Crítica Romanistica Del Derecho Privado Actual - Jorge Adame Goddard (F. 19)
Crítica Romanistica Del Derecho Privado Actual - Jorge Adame Goddard (F. 19)
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Resumen
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Este trabajo es resultado de una reflexin continua sobre el tema que ya ha dado
lugar a otros trabajos publicados: el primero, donde propongo, siguiendo a dOrs la re-
cuperacin y reconstruccin del derecho privado como ciencia, fue La unificacin del
derecho privado segn lvaro dOrs, en Ciencia jurdica y humanismo: en homenaje a
lvaro dOrs, Lima-Per, Universidad de Piura, 2012, pp. 175-190. Luego publiqu dos
trabajos donde empiezo a perfilar el mtodo y lo aplico en instituciones concretas: Pro-
puesta metodolgica para el estudio y crtica romanista del libro de bienes del Cdigo
Civil. Aplicacin al concepto de propiedad, que fue primero una ponencia presentada
en el Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, que tuvo lugar en Lima, el ao
2011, y fue publicado en la Revista de Derecho Privado Mxico, tercera serie, vol. 2,
2012, pp. 3-25. Hice otra aplicacin del mtodo, ahora al tema de la clasificacin de
las fuentes de las obligaciones, titulado La clasificacin de las fuentes de las obliga-
ciones, que fue publicado en uno de los volmenes conmemorativos de los cien aos
de la Escuela Libre de Derecho: Derecho de las obligaciones, Escuela Libre de Derecho,
Mxico, 2012, pp. 11-34. Para el Coloquio de Derecho Romano, celebrado en la Ciudad
de Mxico en el ao 2011, dentro del marco del Congreso Internacional de Estudios
Clsicos, prepar una ponencia en la que destaco el papel de los juristas romanos como
creadores del derecho (Ius) y su independencia frente a la ley pblica, como modelo
para recuperar el carcter cientfico del derecho privado actual y la independencia de
los jurista de hoy: Ius y lex en la tradicin romana y en la perspectiva actual, en Nova
Telus, Mxico, Suplemento V, 2013, pp. 89-110.
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Investigador titular C, tiempo completo, en el Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la UNAM; miembro del Sistema Nacional de Investigadores nivel III; profesor de la
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Abstract
The author proposes a method to judge the contemporary Civil Law
from a Roman perspective. The method consists in carrying out a com-
parative analysis of how a particular institution of the contemporary Civil
Law is regulated and understood vis-a-vis the regime and the concept
of such institution in the classical Roman Law. The immediate result of
such comparison is to detect similarities and differences in the classic
law that force to make the respective assessment to identify whether
these differences constitute a progress or or a setback; unless it can
be demonstrated that such differences constitute a progress given that
they are more appropriate to the reality of the compared institution. As
of this analytic judgment, changes to improve current Civil Law can be
proposed.***
Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana; autor, en las lneas de derecho
romano, filosofa social y derecho mercantil internacional, de ms de 100 artculos
publicados en revistas y obras cientficas, y de varios libros: El pensamiento poltico y
social de los catlicos mexicanos, 1867-1910 (UNAM, 1981), El libro XVIII del digesto
(UNAM, 1993), El contrato de compraventa internacional (UNAM-McGraw Hill, Mxico,
1994), Filosofa Social para Juristas (UNAM-McGraw Hill, Mxico, 1998), Contratos
internacionales en Amrica del Norte (UNAM-McGraw Hill, 1999), El matrimonio civil en
Mxico (UNAM, 2004), Estudios de poltica y religin (UNAM, 2008), Estudio histrico
jurdico del libro primero de las sentencias de Paulo (UNAM, 2009), Curso de derecho
romano clsico, I y II (publicacin electrnica, 2011) y Cuatrocientos casos y respuestas
de los juristas romanos (UNAM, 2013). Ha recibido el premio de investigacin jurdica
Ignacio M. Altamirano, otorgado por el gobierno del estado de Guerrero y la UNAM, en
1994, y el premio Cruz al mrito en la investigacin jurdica, otorgado por el Instituto
Mexicano de Cultura y entregado por el presidente de la Repblica en 1996. Nombra-
miento de investigador nacional nivel 3 (1996). Recibi una beca Fulbright para hacer
una estancia de investigacin (1996 a 1997) en la Universidad de Texas, en Austin,
sobre el tema de contratos internacionales.
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Traduccin realizada por la licenciada Ximena Armengol Silenzi. SOLCARGO, www.
solcargo.com.mx.
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Key words: Roman Law; Civil Law; Comparative Law; review of contem-
porary law.
Sumario
1. Introduccin
2. Gnesis del ius civile romanum como obra distinta de la lex
3. Elementos esenciales de la ciencia del derecho privado
4. Un mtodo de trabajo para renovar la ciencia del derecho privado
1. Introduccin
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Parece que la nica posibilidad que tienen los juristas para modi-
ficar, superar o renovar los contenidos del derecho privado es hacer
proyectos de ley, que eventualmente puedan ser aprobados por el po-
der legislativo. Pero, como la aprobacin de las leyes depende de las
circunstancias polticas y los intereses predominantes, difcilmente los
proyectos legislativos elaborados por los juristas se aprueban sin sufrir
modificaciones que los alteran profundamente, casi siempre en detri-
mento del contenido original.
El hecho de que el contenido del derecho privado dependa de la vo-
luntad legislativa, ha sido sealado por los cultores de otras ciencias,
para dudar fundadamente que el derecho sea una ciencia puesto que
su contenido depende de las mayoras, siempre cambiantes, en las c-
maras legislativas. Una respuesta a esta objecin, que en mi opinin no
resuelve el problema de fondo, es la que propone la filosofa analtica,
que considera el derecho como una ciencia interpretativa de un lengua-
je normativo, de modo que se reduce a un conjunto de conocimientos,
que tienen su propio contenido y racionalidad, slo para explicar las
leyes. Se reduce, as, el derecho a la hermenutica, que es una ciencia
que importa y ayuda mucho a los juristas, pues todo el derecho consta
en textos que deben ser interpretados, pero es un error negar al dere-
cho privado un contenido propio y permanente que se ha transmitido
por generaciones en los textos jurdicos, y que actualmente se conserva
parcialmente en los cdigos civiles.
En esta colaboracin, partiendo de la experiencia jurdica romana,
que en la poca clsica lleg a formar una ciencia jurdica independien-
te, el ius civile romanum, propongo superar la concepcin hoy domi-
nante de que el derecho privado es una seccin del orden normativo
impuesto por el Estado, con la concepcin clsica del derecho como un
ordenamiento racional, o ciencia, acerca de las relaciones patrimonia-
les establecidas, principalmente, entre particulares.
Para ello, primero hago un esbozo de la gnesis del derecho romano
clsico, como una obra racional hecha por los juristas, a quienes se les
reconoce un saber o autoridad, que limita y orienta el ejercicio de la po-
testad por los magistrados y los comicios. Luego, tambin, de manera
sinttica, presento cules son los elementos esenciales y permanen-
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Nueva introduccin al estudio del derecho, Madrid, 1999, 54.
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macin del hbito intelectual para resolver los casos desde la perspec-
tiva de lo justo posible, esto es del hbito de la jurisprudencia.
c) Sus fuentes de conocimiento. El estudio jurdico es principalmen-
te el estudio de los textos jurdicos que se han ido produciendo a lo
largo de la historia. Todos los textos jurdicos estn fechados; es decir,
corresponden a un momento determinado de la historia, que debe ser
tenido en cuenta por el jurista cuando trata de comprender el texto en
s mismo, lo mismo que cuando trata de comprender la evolucin de los
contenidos jurdicos presentes en diversos textos. La ciencia del dere-
cho privado es la ciencia que se construye a partir del conocimiento de
los textos jurdicos privatistas.
La historia del derecho privado demuestra que la ciencia privatstica
moderna de Occidente se form a partir del Corpus Iuris Civilis, que fue
el fundamento y fuente comn de las diversas escuelas de juristas del
siglo XIII al siglo XVIII: glosadores y comentaristas, humanistas, racio-
nalistas y pandectistas. De modo que para la renovacin de la ciencia
del derecho privado es imprescindible referirse y servirse de esa fuente.
Actualmente, las fuentes a las que se acude con preferencia son los
cdigos civiles y la doctrina generada en derredor de ellos. As sucede
en los pases de la tradicin civilstica o romano germnica. En los pa-
ses de la tradicin del Common Law, la fuente principal son las decisio-
nes judiciales, pero su contenido se ha ido sistematizando paulatina-
mente en obras doctrinales y, recientemente, al menos en los Estados
Unidos de Amrica, en obras de sntesis llamadas Restatements, que
empiezan a ser utilizadas de modo semejante a como los juristas de la
tradicin civilstica se sirven de los cdigos civiles.
La ciencia del derecho privado actual cuenta con esos tres grandes
grupos de fuentes: el Corpus Iuris Civilis y su elaboracin romanista, que
es fuente de la tradicin civilstica y tambin, aunque en menor grado,
de la tradicin del Common Law; los cdigos civiles modernos y la doc-
trina civilstica elaborada en torno a ellos; y los precedentes judiciales
del Common Law junto con las obras doctrinales y los Restatements.
d) Sus principios. Las primeras verdades, principios o axiomas de la
ciencia del derecho privado, como cumplir las promesas, devolver los
prstamos, respetar la propiedad ajena, abstenerse del dolo o engao
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Para que una comparacin sea fructfera debe hacerse entre textos que proceden
de un antecedente comn; es decir, entre textos que son derivaciones de un texto
matriz, de modo que sus diferencias puedan explicarse como desarrollos distintos de
un antecedente comn. DOrs, Homoclisis: congruencia y tiempo histrico, Parerga
histrica, Pamplona, EUNSA, 1997, pp. 101-114.
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