Jurisprudencia, derechos humanos y procedimiento penal

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Francisco Rubén Quiñónez Huízar

Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Zacatecas. Maestro y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México. Miembro del Claustro de Doctores de la Facultad de Derecho de la unam. Miembro del Instituto Mexicano de Historia del Derecho. Es académico en la División de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho de la unam, el Posgrado del Instituto de la Judicatura Federal y el Posgrado del Instituto Nacional de Ciencias Penales.

Juan Carlos Abreu y Abreu

Investigador del Instituto Nacional de Ciencias Penales (inacipe). Miembro del Claustro de Doctores de la Facultad de Derecho de la unam. Desarrolla su labor académica primordialmente en el inacipe y la unam. Secretario General del Instituto Latinoamericano de Historia del Derecho y Presidente del Instituto Mexicano de Historia del Derecho.

Jurisprudencia, derechos humanos

y procedimiento penal

DIRECTORIO

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y Presidente de la H. Junta de Gobierno del

inacipe

Rafael Ruiz Mena

Secretario General Académico,

Encargado del Despacho de la Dirección General

Gabriela Alejandra Rosales Hernández

Secretaria General de Extensión

Alejandra Silva Carreras

Directora de Publicaciones y Biblioteca

Jurisprudencia, derechos humanos y procedimiento penal

© Juan Carlos Abreu y Abreu

© Francisco Rubén Quiñónez Huízar

© Instituto Nacional de Ciencias Penales (

inacipe

)

Instituto Nacional de Ciencias Penales

Magisterio Nacional núm. 113, Col. Tlalpan,

Alcaldía Tlalpan, C.P. 14000, Ciudad de México

Primera edición, 2021

ISBN libro electrónico: 978-607-560-096-3

Aviso legal inacipe

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Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad exclusiva del autor y no necesariamente reflejan la postura del Instituto Nacional de Ciencias Penales.

Prólogo

En la Roma antigua las normas jurídicas se interpretaban cuando éstas eran obscuras o ambiguas. Un ejemplo de ello es la Ley de las XII Tablas en el siglo V a. C., pues si bien eran conocidas por el pueblo, ya que su difusión se hacía en el foro, pocos son los que entendían el sentido mismo de éstas, que sólo eran interpretadas por las personas dedicadas al conocimiento del derecho. Esa interpretatio , en un origen estaba a cargo de los pontífices, quienes eran consultados para ayudar a resolver los casos. Posteriormente, con el ius flavianum la interpretación estuvo a cargo de los jurisconsultos .

Tiberio Coruncanio fue el primer plebeyo que llegó a ser pontífice, considerado como el primer jurisconsulto romano, quien en el siglo III a. C., comenzó a enseñar de manera pública el conocimiento del derecho, la iurisprudentia, que Ulpiano definió como el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la ciencia de lo justo y de lo injusto. Para distinguir entre lo justo y lo injusto se requiere de prudencia, esa virtud que con auxilio de la razón descubre lo verdadero en todas las cosas que son buenas o malas para el hombre (Aristóteles: Ética a Nicómaco-libro sexto capítulo IV).

En la actualidad las normas jurídicas también se interpretan cuando éstas son obscuras o ambiguas. Esas interpretaciones se hacen por los órganos jurisdiccionales del Estado. Cuando esas interpretaciones reúnen ciertos requisitos se les considera jurisprudencia.

El sentido literal del término jurisprudencia es conocimiento del derecho y tiene diversas acepciones: Es ciencia del derecho y dogmática jurídica. También es, en palabras de los autores de este libro, el conjunto de sentencias que han resuelto casos iguales o similares en el mismo sentido, o bien, una sola resolución que se inspira en el propósito de obtener una interpretación más justa del derecho, en los casos que en la realidad abordan los jueces.

En México, en las últimas dos décadas, el sistema jurídico y la jurisprudencia se han venido transformando, por una parte, por la corriente neoconstitucionalista adoptada por Europa y que prevalece en Latinoamérica y, por otra parte, por la presión internacional derivada de las sentencias condenatorias de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, entre las que destaca la dictada en el caso de Rosendo Radilla Pacheco en contra de México, el 23 de noviembre de 2009.

En 2011 se reformó la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para incluir a los derechos humanos y el bloque de constitucionalidad. Consecuente, con esa reforma se inició la Décima Época del Semanario Judicial de la Federación. En 2013, se publicó una nueva Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución, que abrogó la ley de 1936. La reforma constitucional mencionada, la nueva época en el semanario y la actual legislación de amparo, han cambiado los medios de control constitucionales, así como la manera en la cual ahora el Poder Judicial de la Federación debe resolver las controversias judiciales y la forma de interpretar el derecho: la jurisprudencia.

La implementación de esos cambios es muy reciente y está en proceso, por lo que su eficacia y eficiencia deberán medirse con posterioridad. Sin embargo, su estudio, investigación y análisis resulta necesario por parte de la dogmática jurídica. Por lo cual, es que, en ese contexto, se inserta el presente libro, como resultado de una investigación jurídica que muestra, en una exposición estructurada y clara, por una parte, a la jurisprudencia, su evolución, su concepto, su connotación y regulación en el orden jurídico mexicano, en sus diversas materias y aplicaciones. Y, por otra parte, la vinculación de la jurisprudencia con los derechos humanos y el bloque de constitucionalidad -que de manera certera- los autores reconocen como un control de regularidad constitucional.

Hasta antes de la reforma constitucional de 2011, las demandas de amparo y sus resoluciones no mencionaban a los derechos humanos, sólo a las garantías individuales. Después de esa reforma, las resoluciones de los jueces federales deben preservar el principio pro persona y hacer una interpretación conforme al bloque de constitucionalidad, en la forma que favorezca más a la persona.

En estos nueve años de inclusión de los derechos humanos, en el orden jurídico mexicano, el conocimiento del derecho al respecto, así como del control de regularidad constitucional han avanzado, pero todavía requiere recorrer un sendero largo para lograr el objetivo de esa reforma constitucional: el respeto pleno a la dignidad de la persona humana.

El jurista mexicano Rolando Tamayo y Salmorán refiere que es indispensable distinguir entre hacer jurisprudencia y el análisis sobre la jurisprudencia, sobre cómo es hecha o cómo debe ser hecha la jurisprudencia, por lo que no cabe duda de que la lectura de la obra del Dr. Juan Carlos Abreu y del Dr. Francisco Rubén Quiñónez Huízar, sobre el análisis crítico jurisprudencial, va a ayudar a los estudiantes y estudiosos del derecho, así como a los operadores jurídicos, a entender la nueva forma de cómo debe ser hecha la jurisprudencia.

Entre otras virtudes que el lector va a encontrar en el libro, además de las puntuales proposiciones para mejorar la elaboración de tesis de jurisprudencia por parte de los órganos jurisprudenciales, a efecto de generar una mayor certeza en la impartición de justicia, son las correlaciones entre los derechos humanos y el bloque de constitucionalidad, que forman parte de los criterios que el Poder Judicial de la Federación ha establecido desde la Décima Época del Semanario Judicial de la Federación, con especial énfasis en la materia penal.

Al respecto, la reforma penal de 2008, la creación del nuevo Sistema Penal Acusatorio y la promulgación del Código Nacional de Procedimientos Penales en 2014, no son ajenos al paradigma de los derechos humanos y al bloque de constitucionalidad, porque también se transformó el proceso penal que ahora es acusatorio y oral, que debe respetar, más que observar, los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación y aquellos previstos en la Constitución, Tratados y demás leyes, mediante tres etapas procedimentales: la de investigación, que a su vez comprende dos fases: la primera de investigación inicial, que comienza con la presentación de la denuncia, querella u otro requisito equivalente y concluye cuando el imputado queda a disposición del Juez de control para que se le formule imputación, así como la de investigación complementaria, que abarca desde la formulación de la imputación hasta que se agota una vez que se haya cerrado la investigación; la intermedia o de preparación del juicio, que comprende desde la formulación de la acusación hasta el auto de apertura del juicio; y la tercera, la de juicio, que va desde que se recibe el auto de apertura a juicio, hasta la sentencia emitida por el Tribunal de enjuiciamiento.

En el libro, los autores además de explicar en forma precisa y concreta cada una de esas etapas del procedimiento penal, hacen una detallada correlación de los criterios jurisprudenciales que pueden aplicar y utilizarse en cada una de esas fases, lo cual es muy útil para identificar los derechos humanos que las partes pueden hacer valer dentro del procedimiento penal y cómo los órganos jurisdiccionales han interpretado los derechos humanos.

Así como Tiberio Coruncanio comenzó a enseñar de manera pública el conocimiento del derecho en la Roma antigua, lo que ayudó a la secularización del conocimiento, la investigación del Dr. Juan Carlos Abreu y del Dr. Francisco Rubén Quiñónez Huízar, expuesta en este libro, lo convierte en una obra que se inserta en la doctrina jurídica que enseña con virtud el conocimiento de la ciencia de lo justo y de lo injusto ante el nuevo paradigma de los derechos humanos.

Ciudad de México, 14 de diciembre de 2020.

Dr. Giovanni Ordóñez Capuano

Introducción

El texto que el lector tiene entre sus manos no pretende erigirse como un estudio doctrinario o tratadístico, porque la vocación que lo impulsa es eminentemente didáctica; luego, entonces —sin falsa modestia— nos pronunciamos en la pretensión de difundir una perspectiva panorámica de la labor jurisprudencial de los derechos humanos y el control constitucional.

Así, pues, este ensayo intenta solamente dibujar referentes conceptuales y rudimentos teóricos sobre nuestra jurisprudencia; tocará a posterior empresa de los estudiosos en la materia elaborar las sesudas reflexiones que requiere esta coyuntura, así como denunciar las omisiones y los yerros que aquí abundan y, eventualmente, colmar las lagunas y corregir los desatinos.

Lo anterior no exime a nuestra investigación del rigor metodológico y de la debida justificación en las fuentes de los planteamientos que se esgrimen; sin embargo, debemos aceptarlo: nos permitimos cierta laxitud en las formas, porque —en buena parte— el trabajo es expositivo y tenemos la pretensión de que su lectura sea grata, fácil y sugestiva al estudiante que requiere una visión panorámica e integral del tema.

El 6 de junio de 2011, se publicaron —en el Diario Oficial de la Federación— sendas reformas constitucionales en materia de derecho. Los tratadistas sostienen que dichas reformas pusieron a nuestro país en el contexto del neoconstitucionalismo, cuyo significado representa un estado de cosas distinto; ya que los derechos humanos se convierten en el derrotero de actuación de las autoridades, superando una visión sobre la interpretación del derecho basada solo en las normas de contenido constitucional para trascender a la sede internacional.

Entiéndase, simplemente, que la Constitución significa las reglas del juego entre gobernantes y gobernados: las decisiones fundamentales en la estructura, organización y funcionamiento de los órganos del Estado, bajo un fin común y atendiendo al interés general (eso queda acotado en la parte orgánica); sin embargo, la parte dogmática contiene un rosario de derechos (individuales, sociales y colectivos) a los que precede un gran significado, construido a partir de los procesos históricos y culturales, que son parte fundamental de nuestra identidad nacional, pues representan las conquistas de libertades que deben ser garantizadas por el Estado de derecho.

Ahora bien, el hecho de que nuestra carta magna contenga la idea de derechos humanos implica que la soberanía (que de manera originaria radica en el pueblo y está depositada en la Cámara baja) observa y valora los fenómenos cambiantes en el escenario social, político y económico, y decide modificar las reglas del juego para adecuarlas a la realidad; y, con ello, el texto fundamental se reforma para que no se quebrante el pacto. Así, pues, dicha soberanía está representada en dos sedes —nacional, a través de las sentencias de los tribunales del país, e internacional, mediante la aceptación de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales de derechos humanos—, cuya finalidad es constituirse en auténticas instancias de defensa de la dignidad de las personas ante la arbitrariedad o violación de los derechos humanos por parte de las autoridades de un país determinado.

El reconocimiento y defensa de los derechos humanos asume que la construcción de la democracia que exige nuestro tiempo solo puede estar cimentada y sostenida en el respeto a la dignidad de la persona humana que, más allá de ser publicidad de discurso populista, significa responder a la vulnerabilidad de grupos sociales diversos; generalmente, los más desprotegidos, los desamparados, los invisibles, las cifras de los programas sociales, los olvidados de las políticas globales del desarrollo.

No se puede solapar el desentendimiento, la indiferencia o el desdén. El escenario de la globalización, donde los eventos se suceden de manera vertiginosa, así como los medios masivos de comunicación dan testimonio del aumento de la delincuencia y de flagrantes violaciones a los derechos humanos; así, se ven a flor de piel: la discriminación, la intolerancia, la violencia y la indiferencia.

Al estudiar la jurisprudencia en México identificamos una serie de problemas de no fácil solución, pues los procesos de formación, envío y publicación suelen ser complejos; por lo que no siempre cumple con la finalidad de otorgar seguridad jurídica a los gobernados, pues no se encuentra al alcance de la mayoría de la población; incluso, podríamos decir que un buen número de abogados desconocen cómo utilizar y aprovechar esta herramienta en la aplicación de las leyes y en las propias decisiones jurisdiccionales.

Consecuentemente, la trascendental labor de los órganos encargados de crear jurisprudencia —entiéndase: la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los tribunales federales— al interpretar las leyes de nuestro país son analizados en el presente trabajo a fin de dar herramientas a los estudiantes y a los operadores del derecho que sirvan para una mejor argumentación en su labor cotidiana, académica o profesional. Asimismo, se analiza el nuevo paradigma de los derechos humanos y su defensa a través del control constitucional y convencional.

Para tal fin, esta investigación se encuentra estructurada de la siguiente forma: una parte relacionada con los temas más importantes de la jurisprudencia, y otra, con los rubros más importantes sobre los derechos humanos.

Por lo que respecta al capítulo primero, se aborda lo relativo al origen de la jurisprudencia en Roma, su evolución y desarrollo en la Edad Media, hasta llegar a la época moderna.

En el segundo capítulo, se presenta un análisis de la jurisprudencia en las tres tradiciones jurídicas más importantes que ha conocido el mundo occidental: la romano-germano-canónica, la del common law y la socialista.

En el capítulo tercero, se aborda el tema del significado y la regulación de la jurisprudencia; dentro del cual se lleva a cabo una breve comparación con otros sistemas jurídicos y se estudia su fundamento legal en México.

En el cuarto capítulo, se aborda lo referente a la jurisprudencia en materia de amparo (reiteración, contradicción, sustitución) y los diversos órganos jurisdiccionales que pueden generarla.

El quinto capítulo contiene un estudio sobre los órganos jurisdiccionales que pueden producir jurisprudencia en materias diversas, tanto federales como locales.

El sexto capítulo contiene los temas relativos a la interpretación y a los diversos métodos que se utilizan en la jurisprudencia.

Por su parte, el séptimo capítulo aborda el tema de la naturaleza y la obligatoriedad de la jurisprudencia, así como las consecuencias para las autoridades que no la observen.

En el octavo capítulo tenemos diversos puntos, donde se estudia el origen, desarrollo y papel del Semanario Judicial de la Federación, así como las reglas para la elaboración de las tesis jurisprudenciales, tanto en el Pleno y las Salas de la Suprema Corte como en los Plenos de Circuito y en los Tribunales Colegiados.

El noveno capítulo contiene una serie de consideraciones en torno a la integración y a la publicación de la jurisprudencia, diversas inconveniencias y un análisis propositivo sobre su formación y

publicación.

En cuanto al apartado de derechos humanos, en el capítulo décimo se encuentran diversas posturas sobre los derechos humanos y su clasificación; asimismo, en este apartado se estudian los tratados internacionales y su jerarquía.

En el capítulo once, se abordan los temas relativos a las disposiciones internacionales sobre derechos humanos, tales como el bloque de constitucionalidad y el bloque de convencionalidad.

La relación entre el Estado mexicano y los derechos humanos aparece analizada en el capítulo doce. Dicho apartado contiene un estudio sobre los mecanismos de protección de los derechos

humanos y las resoluciones que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido en contra de nuestro país; así como diversos casos relevantes sobre derechos humanos en México.

Un tema relacionado con los derechos humanos es la forma en la que se protegen desde una perspectiva constitucional. En ese sentido, el capítulo trece aborda los rubros relativos al control constitucional, al control de convencionalidad y a la reforma de los derechos humanos en México.

Los capítulos quince y dieciséis analizan lo relativo a la jurisprudencia como medio de control constitucional; para lo cual se establece su relación con los derechos humanos, tanto de sede nacional como internacional. Finalmente, se presentan diversos criterios de derechos humanos generados por el máximo tribunal con relación a las diversas etapas del procedimiento penal.

Capítulo primero

Génesis y desarrollo de la jurisprudencia

La iurisprudentia y la interpretatio

Antes de comenzar con el análisis de la jurisprudencia en Roma, es importante señalar los periodos en que se divide la evolución del derecho, teniendo como base las transformaciones que se producen en las instituciones jurídicas:

Etapa del derecho romano arcaico. Desde la fundación de Roma (753 a.C.) hasta la promulgación de las leyes de las XII tablas (449 a.C.).

Etapa del derecho romano preclásico. Desde la promulgación de las leyes de las XII tablas (449 a.C.) hasta el final de la República (27 a.C.).

Etapa del derecho romano clásico. Desde el final de República (27 a.C.) hasta el imperio de Alejandro Severo (235 d.C.).

Etapa del derecho romano postclásico. Desde Alejandro Severo (235 d.C.) hasta Justiniano (527 d.C.).

Etapa del derecho romano justinianeo. Desde 527 d.C. hasta el 565 d.C.¹

Derecho arcaico

La fuente natural para regular el comportamiento en las sociedades primitivas es, sin lugar a dudas, la costumbre; pues la función legislativa no está aún reconocida con claridad ni confiada expresamente a un órgano determinado. La costumbre da lugar al llamado derecho consuetudinario. La sanción de la norma consuetudinaria se alcanza, en ocasiones, a través de la sentencia judicial. La costumbre adquiere eficacia cuando el magistrado, al surgir la controversia, reconoce la obligatoriedad de la regla consuetudinaria y la impone en su fallo. ²

Otra de las fuentes en esta etapa es la ley, la cual es la norma jurídica que emana del órgano del Estado investido con facultad legislativa. Mientras que la costumbre nace en forma tácita, sin que pueda precisarse ni la forma ni el instante de su aparición, la ley nace en forma expresa como la exteriorización de la voluntad normativa del Estado a través del organismo creado al efecto.³

Durante el periodo de referencia, el campo de la costumbre es tan extenso, como reducido el de la ley. A medida que el Estado va cobrando fuerza, el ámbito de la ley se amplía y el de la costumbre se reduce paulatinamente; y aunque no desaparece completamente, queda relegado a un plano secundario. En cuanto a la jurisprudencia, dentro de esta etapa no se ha alcanzado, toda vez que la interpretación tiene un carácter mágico-religioso con la figura de los pontífices.⁴

Derecho preclásico

Durante esta etapa la estafeta sobre la labor de interpretación se pasa de los pontífices a los jurisconsultos.

La tarea de interpretar implicaba varias funciones, las cuales quedaron contenidas en los términos latinos: 1. Respondere; 2. Cavere; 3. Agere; 4. Instituere; 5. Scribere. Mediante el respondere, los jurisconsultos emitían su opinión sobre las cuestiones jurídicas, litigiosas o no, que se les planteaban.

Esta función llegó a tener gran relevancia, y aunque en un inicio no obligaba al consultante, generalmente se tenía siempre en cuenta la fuerza convincente y la autoridad científica de su autor. Posteriormente, sirvió de base para el desarrollo de la jurisprudencia como fuente formal del derecho romano en la época imperial a través del ius publicum respondendi.⁵

Mediante el cavere, sugerían los términos y fórmulas que las partes debían usar en la concertación de los negocios jurídicos; labor que alcanzó gran auge a fines de la República, cuando se sintió la necesidad de adaptar las viejas instituciones jurídicas a las nuevas relaciones que fueron surgiendo; así, hicieron que apareciera la denominada jurisprudencia cautelar.⁶

A través del agere, los jurisconsultos indicaban a los litigantes los recursos procesales que debían utilizar para la defensa de sus intereses. Mediante el instituere, impartían la enseñanza del derecho; y mediante el scribere se imponían la tarea de componer colecciones y tratados sobre temas jurídicos que daban publicidad bajo las formas de responsa y de regula.⁷

La jurisprudencia como modelo científico es clara, pues el trabajo de los pontífices se lleva a cabo a través del método inductivo- deductivo, mediante el cual se generan las regulae iuris, que no son otra cosa que los principios generales del derecho, cuyo antecedente metodológico lo encontramos en el modelo racional denominado modus geometricus, generado en la filosofía griega del siglo v a.C.⁸ De esta manera, la racionalización de la iurisprudentia permitió la superación del ritual jurídico primitivo.

Derecho clásico

La labor jurisprudencial se desarrolló, principalmente, a través del respondere y el scribere, y el origen de su ulterior florecimiento estuvo determinado por dos innovaciones:

Otorgar a los jurisconsultos de mayor valía el ius publicum respondendi ex auctoritate principis, que consistía en el derecho de responder en materia jurídica como si lo hiciera el príncipe mismo, esto es, con la autoridad que de él emanaban.

La creación del Consilium principis, cuerpo de juristas que asesoraban al emperador y que, prácticamente, decidían por él en materia de derecho.⁹

Cuando los jurisconsultos —a través del ius publicum— coincidían en una sentencia, su opinión alcanzaba fuerza de ley, pero si disentían se le permitía al juez seguir su propia opinión. Vemos aquí, claramente, una interpretación judicial; pero solamente en casos excepcionales. Por otra parte, el Consilium principis adquirió mayor relevancia y contribuyó, sin duda, a dar cierta unidad a los criterios jurídicos del príncipe y a hacer sentir la influencia de la jurisprudencia en el desarrollo del derecho.

Según Ulpiano, Iurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia. Iusti atque iniusti scientia.¹⁰ La jurisprudencia se genera por un modelo científico que tiene su origen en la geometría romana. Se conforma de cinco casos en un mismo sentido, que proporcionan la generalización que será la base para respuesta y solución de casos futuros.¹¹

Derecho posclásico

En esta época la jurisprudencia se paraliza, los juristas desaparecen y se convierten en meros aplicadores y ejecutores de la voluntad imperial. Con el fin de aliviar un poco la precaria situación jurisprudencial y aclarar la gran cantidad de disposiciones jurídicas imperiales desorganizadas que provocaron el caos dentro del sistema judicial de la época, se dictaron una serie de disposiciones imperiales encaminadas a fijar el uso de las obras de los clásicos para la solución de las contiendas judiciales.

La única fuente del derecho, en esta etapa, está formada por las constituciones imperiales:

Edicta: disposiciones semejantes a edictos, es decir, comunicaciones con el pueblo que podían aludir a asuntos de la administración provincial.

Mandata: instrucciones dirigidas a los funcionarios; principalmente, a los gobernadores de las provincias.

Decreta: decisiones judiciales tomadas por el emperador, como magistrado supremo, en un juicio.

Rescripta: respuestas del emperador a un funcionario o a un particular, acerca de una cuestión de derecho que se le presentaba a consideración.¹²

Derecho justinianeo

El emperador Justiniano pensó que su legislación —contenida en el Código, el Digesto y las Instituciones (complementada, posteriormente, con las Novelas)— era suficiente para su momento y la posteridad. A partir de este acontecimiento, el derecho romano sufre una importante transformación. En efecto, de constituir un sistema abierto en el cual la norma se iba descubriendo y plasmando a través de la jurisprudencia, pasó a ser un sistema cerrado.¹³

Aparece el derecho romano justinianeo como un sistema hermético porque en él la ley escrita debía contener toda solución que el orden jurídico podía ofrecer a la vida diaria. Este cambio rotundo, del sistema abierto claramente delineado en el periodo clásico hacia el hermético y cerrado del siglo vi, no se produjo súbitamente; sus antecedentes deben buscarse en el momento en que se inicia la decadencia de la labor jurisprudencial.¹⁴

La interpretación en Roma

Al hablar de la jurisprudencia como el conjunto de criterios sostenidos por los tribunales en sus resoluciones —esto es, de la jurisprudencia práctica—, no podemos dejar de referirnos a la interpretación, pues es a través de ella como se forma la institución a la que estamos dedicando nuestro estudio. Se entiende por interpretar: Explicar o desentrañar el sentido de una cosa, y principalmente el de textos fallos de claridad.¹⁵ Sin embargo, para tener una visión más clara del concepto, analizaremos la manera en que se originó.

En un principio, en Roma, los pontífices de manera exclusiva realizaron la tarea de interpretar el derecho. Tarea que después fue asumida por los jurisconsultos: personas entendidas en derecho. El hecho de que los pontífices hayan sido los primeros jurisconsultos es un dato que no puede sorprender, ya que eran los que conocían la jurisprudencia.

El derecho primitivo nace siempre en íntima relación con la religión y la magia, y aún en épocas posteriores conserva algo de ambas cosas. Inclusive, cuando la cultura comienza a decaer y el derecho a degenerar, renace a menudo esta conexión entre derecho y religión, —como aparece en la Edad Media— en sus juicios de Dios.¹⁶ Así, vemos en la Roma arcaica que eran los sacerdotes quienes disponían de fórmulas rígidas para la celebración de contratos y ritos procesales.

El colegio sacerdotal designaba cada año a uno de los miembros para que diera consultas jurídicas al público; como las XII tablas no podían satisfacer el incremento de necesidades jurídicas, se recurrió a la interpretatio. Con el fin de satisfacer nuevas necesidades, los sacerdotes —mediante la interpretatio— cambiaron, por mucho, el sentido original de las XII tablas.

Así, la interpretatio prudentium fue el método que sirvió para convertir el derecho consuetudinario en una de las formas del ius scriptum. En efecto, la interpretatio prudentium fue considerada ius non scriptum; pero en las Institutas de Justiniano los responsa de los juristas fueron enlistados entre las demás formas del ius scriptum.¹⁷

La interpretatio no se concretó solo a la aplicación de las XII tablas. La actividad interpretativa de los jurisconsultos romanos se hizo patente, también, cuando aparecen los leges y los edictos pretorianos.

En un último momento, en el imperio, la interpretación del derecho escrito llegó a ser una facultad especial del emperador. Y, así, Justiniano declaró enfáticamente que el emperador —en tanto legislador exclusivo— tenía el derecho exclusivo de interpretar el derecho.¹⁸

Los intérpretes iuris, en su tarea de extender el derecho, llegaron a establecer reglas y formular principios jurídicos. De ahí que el intérprete fuera llamado "aquel que iura condiderunt (aquel que establece el derecho"). Los romanos no elaboraron una teoría de la interpretatio; no obstante, en el Digesto nos legaron un conjunto de reglas.

La jurisprudencia en la Edad Media

Es preciso recordar que en el 476 d.C. cayó el Imperio romano de Occidente en poder de los bárbaros; lo que, a partir de ahí, originó una mezcla entre el propio derecho romano y las tradiciones de los pueblos europeos. Mas el derecho romano continúa vigente en Oriente, y así será hasta 1453 d.C., con la caída del Imperio de Oriente en manos de los turcos. Estas fechas marcan el inicio y fin de la Edad Media.

Es común que se piense o que se asocie a la Edad Media con conceptos como atraso, irracionalidad, retroceso u oscurantismo. Sin embargo, esto es cierto solo en parte, ya que la Edad Media no permanece homogénea en los diez siglos; puede ser divida en dos, en tres o hasta en cuatro partes: la Temprana Edad Media, la Alta Edad Media, la Baja Edad Media y la Plena Edad Media.¹⁹

La división que propone Paolo Grossi es muy interesante. La divide en dos: la primera parte la denomina taller de la praxis, y a la segunda, taller sapiencial; esta división corresponde, más o menos, a la división en Alta y Baja Edad Media; esto es, el primer periodo corre del siglo v al x, y el segundo, del xi al xv.²⁰

Por una parte, el taller de la praxis es caracterizado por el advenimiento de una nueva concepción del derecho, esto es, la de los pueblos germánicos; la extinción de los juristas y de la propia ciencia jurídica; la supremacía de lo arcaico sobre lo complejo; la disolución del Estado, y la presencia de la Iglesia católica como agente de preservación de la cultura ante un mundo analfabeto.²¹

Esta etapa se caracteriza por la dominación de los bárbaros sobre los territorios del Imperio romano en Occidente; el decaimiento cultural, acompañado del letargo intelectual y académico; el limitado nivel jurídico; la expansión y fortalecimiento del cristianismo; la aparición del feudalismo; el surgimiento del imperio carolingio, así como hambrunas y pestes letales.

El taller sapiencial, por su parte, se caracteriza por el redescubrimiento del derecho romano; el renacimiento de una clase jurista; la mezcla del derecho romano con el canónico y el germánico, que da lugar al ius commune; y la aparición de las universidades y de las escuelas de interpretación jurídica.²²

En esta fase podemos encontrar sucesos como la iniciación de diferentes escuelas jurídicas; el redescubrimiento del Digesto y el estudio del Corpus Iuris Civilis; la aparición de las primeras universidades; el nacimiento de disciplinas jurídicas autónomas como el derecho mercantil, el derecho internacional privado, el derecho notarial y el derecho penal; el fortalecimiento del papado ante la autoridad secular; el desarrollo de las Cruzadas; el posicionamiento de las ciudades, y la invención de la imprenta.²³

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