Elementos de Derecho Constitucional Economico

ELEMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO
ROBERTO MARIO MORDEGLIA
I. ECONOMA Y DERECHO
1. El derecho constitucional ordenamiento. No de ser

como deja un
tanto presuntuoso aludir, como sector jurdico, al derecho constitucional
econmico, no por referirse en gran medidaxa los derechos llamados de
segunda generacin en cuanto a su identicacin, no por su importan-
cia- sino porque se corre el riesgo de sugerir una especialidad de princi-
pios, que no es el caso. Por ello, convencionalmente esa alusin no tiene
otro signicado aislar
que una parte del derecho constitucional. Si se con-
cibe a la Constitucin de un pais, siempre, como un dispositivo de control
del poderl, que es su sentido normal, se advierte enseguida que con rela-
cin al sistema econmico la Constitucin debe ser tambin el marco
para que se asiente esa ancestral relacin entre derechos individuales y
ejercicio del poderz.
Cuando se hace referencia al derecho constitucional, por una parte,
parece que se acepta hoy, generalizadamente, una remisin al concepto
de Derecho como ordenamientojurdico, concepto que no es prescindente
del reconocimiento de la existencia de valores y por consiguiente de prin-
1
Loewenstein, Karl, Teora dela Constitucin, Bosch, Barcelona, 1965, pg. 29.
2
Por sistema econmico se entiende el conjunto de actividades econmicas de los
particulares y las acciones del Estado, actuando en el mbito de un ordenamientojurdico.
De all que se desdoble en sector pblico y sector privado, lo cual desde la perspectivaju-
rdica signica que existen relaciones econmicas entre los particulares que implican la
reglamentacin de derechos de stos por los cdigos de fondo (art. 75, inc. 12, Const. Nac.)
y tambin relaciones entre los particulares y el Estado cuya reglamentacin surge funda-
mentalmente de los restantes incisos del art. 75, y del art. 4 en cuanto prevn actuaciones
del Estado en distintos mbitos econmicos, incluyendo la regulacin de los servicios
pblicos, ahora expresamente implicados en ln Constitucin (art. 42, 2do. prr.).
236 LECCIONES Y ENSAYOS
cipios generales de ellos se desprenden

que y que no slo sirven para in-
terpretar el texto, sino tambin como un objeto por lograr al que se debe
tender, pues es sabido que tal concepto (ordenamiento jurdico). si bien
arranca del positivismo normativista, tras una serie de desarrollos como
los de Santi Romano, logra superarse 3, de igual modo que parece insu-
ciente el derecho constitucional positivo, debindose entender a las nor-
mas como signos exteriores de aquellos valores.

En igual sentido razonan aquellos enfoques trialistas sobre la com-
pleja dimensin del mundo jurdico (normolgica, sociolgica y dikelgi-
ca) que no dejan de lado el anlisis de las valoraciones sociales que inci-
den en el mundojurdico, as como su recproca, o sea cules valoraciones
provoca a su vez el Derecho 4.
Ello implica que esos valores, que muchas veces son maniestos en el
texto constitucional, o como en nuestro caso, en el Prembulo, en principio
deben considerarse, por mayor amplitud o imprecisin que tengan, como
operativos, y protegen de todos modos una idea general que no es otra que
la dignidad de la persona humana y la bsqueda de su desarrolloS.
Por otra parte tampoco se desprende el concepto jurdico de consti-
tuCin de la estructura social de un pueblo, signicando este punto de
vista la oposicin del hecho al Derecho5 y lleva al examen y comprensin
de las instituciones de la realidad poltica reglamentadas por el Derecho
(opinin pblica, partidos polticos, grupos de presin, etc.)5.
3 Ver Bidart Campos. Germn, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Ar-

gentino. Tomo IV, Ediar, Buenos Aires. 1992, pg. 14. No es el objetivo de estas lneas el
anlisis de aspectos de la losoa y sociologajuridicas, el cual tampoco podr ser efectua-
do sin la suciente solvencia en esos campos. Remitimos as a las importantes obras del
maestro referencias.
y sus
4 Fernandez Segado. Francisco, La teora jurdica de los derechos fundamentales
en la doctrina constitucional espaola, E.D., 156-762/763 (1994).
5 Tales son tambin los nes del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, So-
ciales Culturales,
y aprobado por la ley 23.313 (ADLA, 46-13-1107) del 13-V-l986. Asi
surge de su prembulo y del art. 1, pto. 1. Dicho Pacto tiene jerarqua constitucional (art.
75, inc. 22, Const. Nac).
5
Snchez Agesta. Luis, Derecha Constitucional Comparado, 2l ed., Nacional, Ma-
drid, 1967, pgs. 34 y sigs., realiza la divulgada tipologa de los conceptos de constitucin:
racional normativo, histrico tradicional y sociolgico. Seala que slo el tipo racional nor-
mativo tuvo importancia decisiva para la formacin de la ciencia del derecho constitu-
cional, recordando que tal concepto relaciona tanto las normas. cuanto las exigencias axio-
lgicas (pg. 55).
El aspecto material remite a una concepcin total de Constitucin en la que tambin
interviene la realidad, o una sntesis o relacin entre elementos estticos y dinmicos. por
lo que se entiende que la Constitucin es un producto. De all que si la normalidad fctica
es capaz de producir una normatividad. a su vez la normatividad. mediante la valoracin
que hace de aqulla y el cumplimiento exigido, tiende a provocar una normalidad en la
conducta (Heller, H., citado por Garca Pelayo).
LECCIONES 237
De ello se deriva que no es tampoco obviable una somera referencia

a contenido
un material de la Constitucin, en el sentido de que las nor-
mas no deben ser consideradas como meros entes lgicos (lo que explica
el sector o la consideracin normolgica del mundo jurdico) sino que ha
de atenderse a su vigencia sociolgica o a su ecacia (dimensin sociol-
gica del mundojurdico en la posicin trialista antes indicada) lo que de
todos modos ha conducido a deslindar el campo de la ciencia jurdica y de
la sociologa jurdica 7.
Se han planteado as numerosos casos en que el texto constitucional
es puesto a prueba, sea para jar el alcance de los valores, sea por la pre-
sin de circunstancias que deben ser encuadradas en el texto, admitien-
dose a veces una interpretacin mutativa de l, y otras que de todos
modos es preciso captar las cambiantes circunstancias, pues ellas son en
denitiva la causa de los preceptos 3.
2. La denominacin de derecho constitucional tambin reere al de-

recho de la cspide, es decir, implica que por el principio de supremaca,
todo debe ordenarse a l,
el ordenamiento positivo infraconstitucional
cualquiera sea su fuente, legal o reglamentaria. Tampoco cabe olvidar el
derecho de los tratados y el derecho
aun
comunitario, cuando l existe,
dndose as conictos de jerarqua normativa que ms adelante se ex-
pondrn.
'
Es innegable que ese derecho convencionalizado tiene un amplio con-
tenido econmico.
Campos, G., Tratado._., cit. El Tomo l'V de la obra citada est precisamente
7 Bidart
dirigido a este anlisis (sociologa del derecho constitucional). La sociologa del Derecho
en-
contrara su objeto en dos aspectos de un nico fenmeno social: los factoressociales que in-
uyen en el derecho y las repercusiones que el Derecho refracta en la
soc1edad(T. IV. pag.
18). Se vera' ms adelante cmo las distintas ideas econmicas y las circunstanCias, producto
de la vida social, tienen una manifiesta correlacin con los textos constitucionales, ycmo
travs moldean los comportamientos
a de la interpretacin de stos se adecuan y a su vez
sociales. _ h
3
Oyhanarte, Julio, Poder poltico y cambio estructural", interpretacin judiCial
encadenada al pasado, concluye con la conocida causa Avico c/De la Pesa (1934). Fallos,
172:29.
Un claro ejemplo se ha tenido frente al denominado
estadodedeemergencia econmi-
ca" que para algunos a] no estar previsto en el texto constitucional 1853,
no
admitiala
adopcin de determinadas medidas consideradas imprescindibles y fundadas en el mien-
tras que para otros aun sin estarlo, habilitaba el dictado de normas obligatorias por fuera
En esta lnea la
de la Constitucin (Sags, Nstor, L.L., 1990-D-1039). Corte Suprema en
la causa Peralta, Fallas, 3152513, siguiendo criterios provenientes de lajunsprudencia de
los EEUU. admiti el derecho de emergencia como previsto implcitamente por la Consti-
tucin Nacional. .
En otra causa ms reciente se sostuvo, con cita de Alberdi, que la verdadera sancin
de las leyes reside en su duracin, debindose remediar sus
defectosno por la abrogacin
Sino por la interpretacin, estando predestnada a recoger y regir hechos posteriores (Fa-
llas, 315158, YPF c/Pcia. de Corrientes", 3-lII-1992, cons. 27).
3. La esencia de lo econmico. Pero lo que realmente presenta ma-
yores dicultades para el estudiante de Derecho, es el signicado de lo

econmico. Qu es la economa y por qu se habla de un derecho consti-
tucional econmico?
Ya es un lugar comn
la ciencia en econmica considerarla como la
ciencia de la escasez, entender
es decir el problema econmico como el
proveniente de la existencia en cada individuo, de nes diversos y jerar-
quizables tambin de modo diverso; as como de la existencia de medios
limitados y de uso alternativo para el logro de tales nesg, que si cada per-
sona dispusiera de medios y de tiempo en cantidad ilimitada para la conse-
cucin de sus nes y si dichos medios fueran dados en la forma y oportu-

nidad debida para obtener aquellos nes, no surgira problema econmico
alguno; por el contrario, mediando situaciones de escasez,es siempre posi-
ble identicar el problema econmico, y el modo de solucionarlo es objeto
de la ciencia econmica, utilizando un criterio racional de seleccin 1.
Como se advierte tal problema no slo es propio de las relaciones de
los individuos entre s, sino tambin de las que crea el Estado en el cum-
plimiento de sus diversas competencias, lo que implica que pueden dis-

tinguirse necesidades privadas y necesidades sociales o pblicas.
Indicando as en forma esquemtica el problema objeto de la econo-

ma, queda claro que para su resolucin no es factible prescindir del De-
recho, pues los modos de acceso a esos medios, limitados, ya est impli-
cando la existencia del derecho de propiedad y tambin la regulacin
jurdica de otros derechos, como el de trabajar y ejercer industrias y em-
presas, a utilizar moneda extranjera, a acceder al crdito, a utilizar de-
terminados recursos naturales segn determinadas reglas, etctera.
Quiere decir que la actividad econmica, como actividad humana y pro-
ducto por ende de la libertad del individuo, queda condicionada por la es-
tructura jurdica.
4. Sector pblico y sector privado de la economa. Las naciones se en-
caminan a la existencia de dos sectores en el sistema econmico: el sector

privado, que dentro de la estructura jurdica a la que se har referencia
luego, logra la solucin del problema econmico por la va del mercado, es
9
Robbins, Lionel, Ensayo sobre la Naturaleza y Signicacin de la Ciencia Econmi-
ca, F.C.E., Mxico.
1
Vito, Francesco, Economa Poltica, Tesoro, Madrid, 1958, pg. 20
u as que
Puede entenderse posicin a una liberal manchesteriana y egoista, sucede
la aceptacin de la economia poltica, por problemas que ataen a toda la sociedad.
existir
para pasar a una economia institucional que exige el compromiso del Estado. Ver Mario
Bonfanti, Apuntes para una cuestin enigmtica: la relacin derecho-econorna", JA, 7-X-
1998. nro. 6110.
LECCIONES 239
decir, la apropiacin y utilizacin de los bienes escasos y de uso alternati-

vo mediante un mecanismo de cambio por el que es factible determinar el
precio de los bienes y las condiciones para su sustitucin, de modo de sa-
tisfacer nes individuales; y el sector pblico, en el que existe un mecanis-
mo normalmente distinto para que el Estado, como gestor de la comunidad
polticamente organizada, obtenga, mediante la utilizacin de medios tam-
bin escasos y de uso alternativo, los nes sociales polticamente decididos.
La dimensin de uno y otro sector marca el paso de una economa de
mercado a una economa pblica o semipblica en la que rige un principio
diferente cual es el de la determinacin de los nes y los medios por em-
plear, por medio del presupuesto, mecanismo que por esto mismo ha sido
denominado muchas veces como ley de leyes, en cuanto enmarca el com-
portamiento econmico pblico. Se est en presencia, entonces, en este
sector, de la llamada economa de presupuesto.
Se tiene asi que el problema econmico es atribuible tanto a los par-
ticulares como al Estado. Pero ste acta desde una doble posicin, es
decir: dentro del sistema econmico, como un protagonista ms, o por
fuera de l, como sujeto que ja las normasjuridicas que regulan o hacen
de marco a la actividad econmica privada y pblica.
5. En el primer supuesto, una vez decididas las necesidades por satis-

facer (lo que se realiza en el presupuesto) la adquisicin de los medios
materiales e incluso la obtencin de algunos de los recursos pblicos (em-
prstitos, disposicin de bienes del dominio privado) se produce en el mer-
cado, y el Estado acta as como un operador ms, comprando los bienes
y requiriendo los servicios que son, a su vez intermedios para conseguir
los objetivos nales. Y estos ltimos no son sino, a su vez, los bienes y
servicios nales que el Estado ofrece a la comunidad como objetivos so-
ciales que se ha propuesto.
Es claro que este proceso, como todo proceso econmico, queda en-
marcado por el Derecho, y en primer trmino por el derecho constituc10-
nal, de modo que es conveniente aunque no exclusivo visualizar ese as-
pecto de la actividad estatal desde el prisma de la Constitucin.

Pero lo que es importante destacar es que salvo prerrogativas espe-
ciales o mecanismos jurdicos que tampoco importa detallar, ese cometido
estatal, en principio, no diere del de los particulares, bien que es evn-
los efectos la
por su dimensin
en
dente que y abundancia, que provoca
economa pueden ser totalmente distintos al de los particulares, delmodo
actividad estatal elementos
que factible
es atribuir a dicha caracteristicos
a la poltica, en este a la poltica econmica.
que acompaan caso
Ese cometido del Estado de producir los bienes y servicios que Ire-
de tambin
quiere la comunidad, para lo que debe disponer recursos, que
en denitiva toma de ella, pero que de todos modos son limitados y de
uso alternativo, congura un

muy caracterstico
aspecto de la accin es-
tatal que se denomina actividad nanciera
del Estado y que tambin es
tema, naturalmente, de regulacin jurdica

y ms precisamente del dere-
cho constitucional, pues en la Constitucin estn descriptos cules pueden
ser los mencionados recursos (art. 4, Const. Nac.) y tambin los gastos,
ya de
seamodo implcito explcito (por ej.,
o arts. 14 bis, 75, incs. 18, 19 y
23, Const. Nac.) y el presupuesto que lo predetermina (arts. 75, inc. 8 y
100, inc. 7, Const. Nac.).
6. En el segundo supuesto el Estado acta en la economa jando el

marco jurdico en el que la actividad econmica total debe desarrollarse,
por lo que se ha dicho grcamente (Sommers) que es el Estado el que
monta el escenario dentro del cual los actores representan su papel. Y
esta funcin va ms alla' de jar de qu modo y bajo qu mecanismos ac-
cede el Estado a los recursos necesarios para obtener los medios (factores
de la produccin) con que cumplir sus objetivos (programa de gastos
pblicos que determinan los bienes y servicios producidos), aspectos
todos, como se vio, de la actividad nanciera, pues se trata en cambio de
reglamentar con nes de bienestar general derechos de los particulares
(arts. 14, 14 bis, 17, 18, 19, 41, 42, 28 y 75, inc. 32, Const. Nac.).
Para esto ltimo entonces, se ejerce principalmente el denominado
poder de polica 12, con el que el Estado da forma a la estructura jurdica
que condiciona la bsqueda de las soluciones al problema econmico, enfo-
cado ste tanto desde la perspectiva individual, como de la social. Adems
reglamenta la prestacin de los servicios pblicos, mediante gestin pri-
vada y pblica, o fomenta determinadas actividades consideradas de n-
ters pblico.
7. Sntesis entre economa y Constitucin. Relacionando ahora el pro-

blema econmico en su faz privada y pblica con la Constitucin Nacional,
se advierte por una parte que sta se ocupa de la libertad y su traduccin
en los derechos individuales que son declarados y que permiten la rela-
cin de los individuos en la bsqueda de su propio bienestar (art. 75, inc.
12), pero tambin se ocupa de los recursos que el Estado debe obtener
para realizar los gastos pblicos (art. 4) y las competencias y temas
sobre los que ste ha de actuar (art. 75, Const. Nac.); y, adems, prev el
modo y condiciones en que se pueden reglamentar los derechos de los ciu-
12
Este concepto. junto con el de servicio pblico y el de fomento integran, aunque no
exclusivamente, las tcnicas del Estado intervencionista y ser desarrollado en otra oportu-
nidad. Vid. Casagne, Juan Carlos, La Intervencin Administrativa, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1994, pgs. 62 y 69.
LECCIONES 241
dadanos para que, slo dentro de las bases as jadas, puedan ejercerlos
dando solucin al problema econmico, tal como su libre voluntad indi-
vidual lo visualiza (arts. 14 y 28, Const. Nac.). l
De all que precisamente se distinga la existencia de una poltica

econmica, de la que es slo una parte la poltica nanciera, pues como
queda dicho, el actuar del Estado presenta distintas modalidades que
adquieren caractersticas muy denidas 13.
Pero para lo que interesa, la conclusin
ahora es que el n de una
Constitucin, que como se vio es en denitiva limitar el poder, se mani-
esta en distintos planos vinculados, ya sea que se considere que el Esta-
do acta como participante dentro del sistema econmico o por fuera de
l. Son las disposiciones constitucionales que se reeren a esos cometidos,
como limitantes del poder pblico, las que asumen mayor signicacin,
sin perjuicio de que el modo de relacionarse privadamente los particu-
lares para dar solucin al problema econmico, sea tambin objeto de
precisiones constitucionales pero para asegurar los benecios de la liber-
tad. Prueba de ello lo constituye el articulo 41 de la Constitucin Nacio-
nal en cuanto al prever como garanta de los derechos conculcados la via
rpida y expeditiva del amparo, la reere a actos maniestamente arbi-
trarios tanto del Estado como de los particulares, de lo que se deriva la
proteccin no exclusiva, pero si principal de derechos econmicos afecta-
dos tanto por el Estado como por los particulares. Y mayor dicultad pre-
senta el problema cuando se acepta, como en la actualidad, no slo la
de Derecho, es decir del Estado sometido a la Cons-
presencia del Estado
titucin y a la ley, para permitir el ejercicio de los derechos, sino del Es-
tado Social de Derecho, que importa atribuirle nes tendientes al logro
de la denominadajustica social.
8. Se ha sealado que la consideracin de un derecho

econmico,
apunta a incorporar al Derecho, fundamentalmente abstracto y normativo
a partir de teorias puras como la de Kelsen, la cuota propia de la realidad
social, tanto en el campo atinente al orden disciplinador de las conductas
la
13 Se toma ac la expresin poltica nanciera como
representativa de actividad
nanciera, nanzas pblicas o hacienda pblica. En la doctrina extranjera es habitual el
concepto de scal policy, o poltica de presupuesto para distingmrlo de otras manifesta-
o cambiaria (Lescano, Fiscal
ciones como la de poltica monetaria Marcelo,Poltica rela- y
Dinero, Depalma, Buenos Aires, 1988, pgs. 4 y 17). Slo por desconocimientopuede
cionrselo a la expresin de polica scal que se vinculacon el ejerthlO de
facultades de
contralor fiscal, a cargo de la Administracin. que nada tienen
que
ver con la
scalpolicy,
tambin de la
herramienta normativa de regulacin econmica del Congreso e integrante
polica de la prosperidad (Oyhanarte, J., Poder...', cit., pg. 33).
242 LECCIONES v ENSAYOS
individuales, en tanto se relacionan entre si. como de stas vinculadas con
el actuar del Estado en cumplimiento de sus nes propios 14.

Aplicacin de lo dicho se advierte en el derecho privado, tanto en el
derecho comercial llamado precapitalista, como en el Cdigo italiano de
1942, que incorpora un concepto de empresa y de derechos atinentes al
trabajo. Por igual en Francia, la aplicacin del Cdigo Napolen implic
una denicin del derecho de propiedad, de manera de consolidar dere-
chos econmicos 15.
9. Es cierto que el problema econmico est siempre detrs del orde-

namiento jurdico pues forma parte de la denominada causa tpica de los
negocios, regulada por el derecho privado. Quiere decir que para quienes
aceptan la tesis causalista. detrs de cada contrato-o relacin jurdica
subyace Siempre la intentio facti perseguida, de la cual la intentio iuris
sera el revestimiento jurdico, y cada negocio debe responder a su causa
tpica pues de lo contrario se dara una simulacin, lo cual de suyo no es

ilegtimo, salvo que se perjudique a terceros 15.
aspecto privado de la economa
Pero queda en claro que ese

'
que no
hace Sino resaltar el vnculo entre economa y Derecho, no es el que se des-
cribe de modo prioritario en los textos constitucionales, que slo establecen
los contornos en los que pueden expresarse los derechos; ms bien en gene-
ral el texto constitucional est directamente dirigido a jar los lmites y
competencias del poder pblico. De all que el enfoque que en estas lec-
ciones se hace del problema constitucional est limitado exclusivamente a
esta ltima conguracin y tiene que ver con el derecho pblico.

N
Ghersi, Carlos, Aproximacin al estudio del anlisis econmico del Derecho y su
distincion con el derecho econmico". J.A., 10-lV-1996.

15 El autor
citado en la nota anterior comenta la obra del profesor espaol Luis Diez-
Picazo, quien en su anterior obra de 1974 distingue el orden pblico econmico, como dere-
cho econmico pblico, frente al derecho privado econmico. Entre nosotros Esteban Cotte-
ly en el ano 1973, en trabajos publicados en la revista Informe de la Universidad Argentina
de la Empresa propici la identificacin del estudio del derecho econmico concebido corno
una calicacin del Derecho en cuanto enfoca sus consecuencias econmicas, y que tiene
verdadero auge luego de la Primera Guerra Mundial al dicharse el conocido conjunto de
normas dirig'istas tver entre otras separata de la revista Informe, citada, ao l'V. nro. 34 y
ao V, nro. 36). Tampoco puede omitirse la obra del acadmico Enrique Olivera.
19Los cultores del derecho tributario bien las dicultades
conocen de relacionar en es-
ta rama. los aspectos econmicos y jurdicos. El tema apuntado en el texto dio lugar entre
nosotros a la discusin entre Francisco Martnez. Estudios de Derecha Fiscal, Contabilidad
Moderna, Buenos Aires. 1973, pg. 169 (El criterio econmico y la importancia que para el
dered'io scal tiene la divergencia en el negocio jurdico entre la intencin emprica [inten-
tio factil y la intencin juridica lintenlio iurisl), y Dino Jarach, recientemente fallecido, El
Hecho Imponible. 2' ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971. Se trat all si para interpre-
tar las leyes scales deba atenderse a la realidad econmica con prescindencia delas gu-
ras jurdicas o si el principio de la consideracin econmica, tal como es previsto por el art.
12 de la ley 11.633. Slo est referido a la posibilidad de prescindir de una gura jurdica.
cuando esta ltima no es la que corresponde a la intencin emprica perseguida.
LECCIONES 243
II. LAS ESCUELAS ECONMICAS Y LA FUNCIN DEL ESTADO
10. Para analizar el vnculo entre el problema econmico en cuan-

to a la participacin del Estado en solucin-
su y la estructura jurdica
es conveniente comenzar por un rapidisimo
repaso de las doctrinas eco-
nmicas, para desembocar en los distintos modelos de Estado que permi-

tan apreciar a grandes rasgos, las caractersticas propias de su funcio-
namiento en cada uno de ellos y nalmente, su inscripcin en las cartas
constitucionales a travs del tiempo.
Los primeros desarrollos de ideas econmicas estuvieron vinculados
ya sea a cuestiones religiosas o loscas, pero su caracterstica fue la de
una exposicin fragmentaria y mezclada con ese otro tipo de investigacin.
11. El
mercantilismo. Generalmente se atribuye al mercantilismo el
primer hito en el largo camino de la evolucin de las doctrinas econmicas,
ya que si bien esas ideas no constituyen propiamente una teora general, al
menos consistan en respuestas a problemas de idntica naturaleza, Siendo
importante resaltar aqu que se produjeron Principalmente en oportu-
nidad de la constitucin de los grandes Estados nacionales. Es en los siglos
XVII y XVIII, luego de 'las guerras religiosas, que los problemas derivados de
la moneda que ya haban sido detectados con mucha anterioridad- y el
balance comercial, dieron pie para propiciar el fomento de las exporta-
ciones como un modo de obtener la moneda metlica que sera el bien mo-
vilizador y demostrativo de la riqueza de una Nacin. De all se deriva la
adopcin de medidas para aumentar la produccin interna y desalentar las
importaciones, que produciran el efecto contrario. As se ubican las distin-
tas corrientes como el comercialismo ingls, el industrialismo francs o el
bullonismo espaol (conservacin de metales preciosos en lingotes). La

tarea de asesoramiento a los monarcas se denomin cameralismo (Alema-
nia), pero esas diversas manifestaciones fueron evolucionando hacia un de-
nominador comn consistente en un robustecimiento de la actividad es-
tatal orientada no Slo hacia el fomento y la produccin, Sino tambin a la
utilizacin de mecanismos prohibitvos, como productos todos ellos de una

accin articial por parte del Estado, es decir, una limitacin de la libertad
y consecuentemente de los derechos de los ciudadanos para obtener los re-
cursos necesarios para el fortalecimiento del poder real.
12. La siocracia. A esta teora sucedi en el tiempo una_exposicin

tendiente a buscar un sistema ms racional, que permiti derivar conse-
cuencias, de principios generales, los cuales se ineren de la ex15tenc1a de
orden econmico, a semejanza de lo que ocurre con los fenmenos
un
na-
turales. Por ello esta corriente se denomin, precisamente, la siocrac1a,
que trat de identicar un conjunto de leyes no establecidas por la volun-
tad hu'rnana, Sino ms bien por imposicin divina, del que se derivaba un
orden natural que no debe ser interferido. Por otro lado la actividad eco-
nmica que apareca como ms conforme a la naturaleza, es el trabajo de
la tierra, que era la nica actividad de produccin efectiva en la cual no

solamente se recuperaba lo invertido sino que produca un excedente.
Cualquier otra actividad resulta ser slo transformadora de una riqueza
originaria y ejercida por la clase identicada como estril, en cuanto su
rdito slo proviene de la clase productiva, o de los propietarios de los fun-

dos (cuadro econmico de Quesnay sobre la distribucin de la riqueza).
13. La escuela clsica. A estas ideas sobrevienen las del liberalismo

o escuela clsica, as denominada porque fue la prime_ra en abordar y re-
solver el problema central de la economia que no es otro que la expli-
cacin del valor que los bienes tienen. o sea sus precios y las relaciones
que de ellos derivan sobre los distintos factores de la produccin y el
reparto de los benecios o rditos. La riqueza de las naciones (que es la
sintesis del ttulo de la obra de Adam Smith de 1776) no est ya en la
tenencia de la moneda, ni en la produccin agraria, pues son slo mani-
festaciones aisladas e insucientes, sino que se da por la incorporacin
del trabajo del hombre, que es lo que agrega a los bienes nuevo valor. En
realidad los bienes que tienen valor son los limitados y tiles, algunos de
ellos son reproducibles a voluntad, de modo que en su valor incide pri-
mordialmente el costo de produccin, mientras que otros son dados por la
naturaleza en cantidad ja (la tierra) por lo que su valor est determina-
do por el grado de rareza o por su escasez 17. Lo esencial es, por consi-
guiente, el funcionamiento lo ms libre posible de los diversos mercados
en los que se determinan los precios de los distintos bienes, pues de all
deriva una asignacin racional y eciente.
Posteriormente, la escuela clsica se desdobla en dos corrientes: la
objetivista que analiza el problema econmico ms bien desde el lado de
la produccin, la oferta y sus costos; y la subjetivista que hace hincapi
en la utilidad o importancia que los bienes tienen para los sujetos, no ya
como condicin del valor, sino como medida de l. Es el enfoque desde la
demanda.
Desde el punto de vista de lo que aqu interesa debe recalcarse que
esta doctrina como es sabido privilegia la decisin individual porque se
supone que ella responde a un principio fundamental en materia econ-
mica que es el de la divisin del trabajo: cada sujeto debe dedicarse a la
tarea para la que tiene mejores aptitudes y menores costos. De este modo
si cada quien realiza la labor para la que est ms habilitado, el conjunto
17 Vid. Vito, Francesco. Econonua..._ cit._ pg. 74.

LECCIONES 245
social se benecia y existe una mayor eciencia

de la comunidad. Es bien
explcita la metfora de la mano invisible que gua
a los individuos que,
buscando su propio inters, logran el mayor bienestar general, pero lo
ms importante es que esa conclusin impone la abstencin estatal, la
neutralidad del actuar del Estado, tanto en su actividad financiera como
en su poder de polica, pues en ambos casos se producen interferencias
que afectan la combinacin ms adecuada y eciente de los factores pro-
ductivos.
14. La ofensiva social. En este rpido bosquejo y supersimplicacin

de los elementos bsicos de las distintas corrientes, cabe agregar que la
teora clsica cuyo dominio es el terreno de las ideas an perdura, hubo de
sufrir numerosas reformulaciones, pero manteniendo el aspecto central
del protagonismo del individuo para elegir y apropiarse de los distintos
factores de produccin, es decir, la asignacin eciente de ellos. Bsica-
mente los momentos de crisis fueron impulsados de un lado por el avance
de las ideas de contenido social, y de otro por la presencia de aconte-
cimientos que llevaron a admitir modicaciones esenciales, que no siem-
pre fueron mantenidas en el tiempo.
En el plano de las ideas la reaccin sobrevino con la instalacin de
las doctrinas socialistas, concretadas en la teora del plusvalor de Marx
que partiendo de la conclusin clsica de estar el valor de los bienes de-
terminado por el trabajo en ellos incorporado, deba el rdito correspon-
der a quienes lo generan, es decir, la clase trabajadora, de modo que la
percepcin de benecios por los capitalistas y empresarios no constituye
sino plusvala. Esta circunstancia conduce en denitiva a propiciar la
propiedad pblica de los bienes de produccin, de modo de evitarla y re-
vertir el rdito de la produccin a la clase trabajadora.
15. En el plano de los hechos, aun dejando de lado la revolucin so-
vitica del ao 1917, fueron los acontecimientos producidos durante la

primera mitad del siglo xx los motivos determinantes de las reformas en
el pensamiento liberal del mundo occidental. Las dos guerras mundiales

y la gran depresin ocurrida en los aos 1929/1930 son tomadas como
factores desencadenantes. Esta ltima como es sabido fue de mucha im-

portancia porque demostr que el modelo liberal ortodoxo no poda fun-
cionar en determinadas circunstancias. La solucin para las crisis, con-
forme a este sobre todo en la ley de las salidas o los
modelo, se basaba
desemboques de J. B. Say, a estar a la cual, cada productor que lleva al
mercado sus bienes, obtiene compradores para ellos, corrigindose los
posibles excesos de la sobreproduccin y los desabastecimientos, en algn
momento, con lo cual en el largo plazo se logra el equilibrio del Sistema
por el propiojuego de las reglas del mercado. Precisamente esas uctua-

ciones'integ'ran la base de los ciclos econmicos propios de la economa

capitalista.
En el planojurdico desde el nal del siglo XIX toma auge la doctrina
del servicio pblico, como accin estatal a la que no son aplicables las dis-
posiciones del derecho privado (sentencia o arrt "Blanco", en Francia,
1873). Ms adelante el servicio pblico pasa a ser examinado como una
manifestacin de la soberana que reeja una vocacin de servicio para

la comunidad (Duguit). En la tercera dcada de este siglo se ubica la
clsica controversia sobre los alcances y la regulacin de este instituto,
que con variantes an perdura. En base a su funcin social se gest como
es sabido un importante proceso de nacionalizacin o estatizacin de em-
presas privadas. Tambin la jacin de los precios o tarifas fue utilizado
tcnica

como antiinflacionaria.
16. Otro factor importante para el debilitamiento que sufrieron las

ideas liberales en su oportunidad fue la Segunda Guerra Mundial, repo-
tenciando las ideas surgidas en la Primera Guerra Mundial y ordenando
el- mundo econmico bajo el predominio de los EEUU. trasladndose el
intervencionismo del plano nacional al internacional mediante la crea-
cin del F.M.I. y los acuerdos de Bretton Woods.
Es decir, los conflictos blicos justican el actuar del Estado, que se
acrecienta diluyendo la libertad de eleccin y los derechos de los particu-
lares, en el objetivo de la conagracin. El Estado ejerce, por un lado, su
poder de policia para restringir los derechos de los particulares y con-
ducirlos hacia ese objetivo nal: afecta la libertad de la industria, la liber-
tad de contratar, la propiedad privada, limita los benecios, ja precios
mximos, establece precios mnimos de algunos bienes, incrementando la
actividad regulatoria. Y lo mismo la actividad financiera por parte del Es-
tado. Entonces pasa algo que es bastante conocido, una vez que se inician
tales acciones, y se controlan los derechos de los particulares, resulta dit-
cil retrotraer luego esa Situacin. Antes de la primera guerra mundial la
justicacin de la injerencia estatal era la existencia de monopolios natu-
rales o concertados (acuerdos entre empresas). Luego, en la Segunda Gue-
rra Mundial esto se modica, asumiendo el rol del Estado una justica-
cin totalmente distinta.
Esto es lo que en denitiva conduce al intervencionismo econmico:
por un lado el desarrollo de las ideas econmicas y por otro la realidad
provocada por las conflagraciones y el agravamiento de las fases depresi-
vas de los ciclos econmicos. La aceptacin de algn grado de redistribu-
13 Vid. Spots, Alberto A., Nueva dimensin poltica de lo econmico". L.L., 3-V-
1995, nro. ll, pgs. 39 y sigs.
LECClONES 247
cin de la riqueza, para permitir satisfacer las necesidades de todos, ro-

busteciendo la prestacin de servicios pblicos y la actuacin del Estado
para evitar tambin catstrofes econmicas. Se elaboranas las muletas
del Estado intervencionista, lo cual perlar tambin, como se ver
luego, los elementos constitutivos del Estado social de Derecho.
17. La teora liberal no permita que el Estado reaccionara frente al

desarrollo creciente de la crisis de 1929, que no haba tenido semejanza
con las fases depresivas hasta entonces conocidas. Se requera una co-
rreccin no en el largo plazo, al que apuntaba la duracin de la crisis y su

profundidad, sino de modo perentorio, para evitar sus consecuencias co-
nocidas: desocupacin, quiebra de entidades nancieras y establecimien-

tos fabriles, cada de los precios en todos los mercados. Los principios de
la teora clsica, entonces en vigor, impedan la intervencin del Estado,
tanto en materia de actividad nanciera (recursos, gastos y resultado
presupuestario) como respecto de cualquier otra modalidad de control,
pues el poder de polica slo se poda ejercer en su versin restringida,
para proteger la salud, el orden o la moral pblicas. Frente a un contexto
de crisis econmica, caracterizada bsicamente por la retraccin de la inver-
sin privada, es decir, que la actividad individual no encuentra alicientes
para invertir en los procesos de produccin, los ingresos particulares
caen y con ellos los recursos del Estado que de ellos se nutren (recauda-
cin scal, que es el recurso genuino). A] disminuir sta, a su vez, por
exigencia del principio del equilibrio presupuestario, deber disminuirse
el gasto, reducindose la inversin pblica, los ingresos que sta genera
en los proveedores y contratistas, y por consiguiente, se retroalimenta el
proceso recesivo.
La reformulacin de Keynes o revolucin

18. keynesiana. Es enfren-
tando situacin
esta que cambian las ideas econmicas y los especialistas
tratan de buscar nuevos rumbos. Entre otros Keynes y sus seguidores
sostuvieron que deba aumentarse el gasto pblico, o sea producir des-
nanciamiento del gasto presupuestado. Aadiendo gasto pblico, aumen-
ta el ingreso de los que lo perciben, quienes a su turno, y siguiendo el
aumentan el poder de ahorro y de consumo en las
proceso gasto-ingreso,
distintas fases y vueltas de las relaciones econmicas de modo que el ma-
y ste a su vez provoca el desa-
yor ingreso permite
un mayor consumo
desencadenando los efectos

rrollo de nuevas inversiones, multiplicador
y
Este impulso del
acelerador del ingreso y lasinversiones. multiplicador
y acelerador, admite ser calculado a partir del efecto delgasto 1n1c1al que
Se incorpora. Se sustenta en la existencia de factores ocwsos, que en Vir-
inducidos reincorporados al proceso
tud del nuevo gasto pblico son y
productivo.
19. La adopcin de estas polticas keynesianas, anticclicas, llevaron

a en
que casi todos los pases se impusieran los presupuestos decitarios
con cuya nanciacin
gastos no era prevista, y se desarroll una ecuacin,
que demuestra en una curva la relacin entre la inacin y el desarrollo.
A mayor inacin, mayor desarrollo y viceversa, incorporndose otros fac-
tores de la produccin que haban quedado al margen, y suponiendo el
poder de convocatoria del gasto estatal no financiado con impuestos pues,
como se vio, estos ltimos al disminuir el ingreso privado, provocan un
efecto recesivo, que es lo que se trata de evitar.

Esta doctrina, en la prctica, tropez con muchos inconvenientes
para establecer la oportunidad e intensidad del gasto nuevo, y as se
lleg a modalidades de equilibrio econmico en niveles perversos, como el
cese de crecimiento con inacin 19. No plena ocupacin provocada por la
oferta de dinero, como resulta de la curva de C. A. Philips, sino inacin
con desocupacin (estanacin). Sobre todo porque es dicil no slo con-
seguir que aumente la inversin privada, que es el objetivo de todas estas
politicas, sino asegurar la productividad de las inversiones mediante una
combinacin eciente de los factores, lo que se ha cuestionado que pueda

ocurrir con la inversin estatal.
Cuando no existe ese mayor potencial de factores productivos, o no
existe la posibilidad de combinarlos adecuadamente, el impacto del gasto
pblico no consigue los objetivos buscados y se frustra, y lo nico que se
logra es un aumento nominal de precios, es decir inacin sin un mayor
desarrollo 2.
i
La crisis petrolera.
20. Es a partir de 1973, despus de la crisis pe-
trolera, volvieron
que a tener auge generalizado las ideas econmicas li-
berales, en el sentido de evitar los excesos a los que haban conducido las
polticas de dcit presupuestario. El Fondo Monetario Internacional
propici y presion sobre las naciones en desarrollo de las que era consul-
tor y acreedor para el respeto del equilibrio presupuestario y la prescin-
dencia, por parte del Estado, de aquellos servicios que no se consideran
fundamentales o bsicos para que el Estado los desempee y que seran
los causantes de ese mayor gasto pblico ineficiente.
19
Hansen, Alvin, Poltica Fiscal y Ciclo Econmica, Fondo de Cultura Econmica.
Mxico, 1963, pg. 312.
2 La rpida descripcin que gura en el texto, se desarrolla en las materias perti-
nentes, como Finanzas Pblicas. Ver una buena ampliacin en Jarach, Dino, Finanzas
Pblicas y Derecho Tributario. Cangallo, Buenos Aires, 1983 y Mordeglia, Roberto M.,
Manual de Finanzas Pblicas. 2' ed., AZ, Buenos Aires. 1968.
LECCIONES 249
21. La nueva embestida liberal. La reforma del Estado. El resultado

negativo en que concluy la aplicacin de polticas intervencionistas, al
que se sum la asombrosa cada del rgimen sovitico, no poda menos
que alentar un retorno a las fuentes del modelo liberal: reduccin de las
funcione del Estado y rigurosidad en el manejo de las cuentas scales,
reubicando las competencias de la banca central.
Quiere decir que, como era generalmente indicado, si el Estado mo-
derno no puede desentenderse en su poltica econmica, de los tres gran-

des objetivos: equilibrio del sistema, mayor desarrollo y redistribucin,
los caminos seguidos para atenderlos fueron conceptualmente modica-
dos, pues aunque no se asegura ya que el Estado deba ser neutral, lo que
se propicia es que reduzca su funcionamiento, sin adoptar los cometidos
propios de direccin del sistema econmico y respetando la armona entre
la libertad y los objetivos indicados 21.
Ello implica un cambio losco sobre varias cosas: el concepto de lo
pblico y lo privado, la jacin de las necesidades que deben ser atendi-
das por el Estado, la amplitud con que deben ejercerse la libertad y los
derechos y, simultneamente, la determinacin de nuevos deberes a su
cargo cuyo reconocimiento y mantenimiento a veces no es fcilmente con-
ciliable con el mayor grado de libertad individual.
22. Como un ejemplo de lo sealado es posible apreciar, aunque sea
de un modo supercial, lo que ocurre en Argentina. Como en otros pases

y reejando lo indicado en el punto anterior, el retorno a las fuentes se
produce a partir de la conocida triloga de desestatizacin, desregulacin

y privatizacin, losofa que tuvo por punto de arranque la situacin de
emergencia22 y que ha suscitado una violenta disputa en todos los campos
indicados, de la que slo nos ocuparemos ac en relacin con el concepto
de servicio pblico, por su relacin con la evaluacin del principio de
igualdad y su relacin con la libertad en el constitucionalismo moderno.
Como muestra de la situacin sealada, se redenieron las funcio-
alentando la
nes del Banco Central y la poltica monetaria (ley 24.144),
reestructuracin de las entidades nancieras; se determina un rgimen
21
Haller, Heinz, Poltica Financiera, D. Financiero, Madrid, 1963, pgs. 172 y sigs.
22 Ello lleva a reexionar si se trata. efectivamente, de una nueva concepcin del
a situaciones Ver leyes 23.696 y
Estado y sus nes, o ms bien de una respuesta casuales.
23.697. Los temas principales de estos cuerpos legales constituyen temas centrales del
derecho constitucional econmico, como el papel de los servicios pblicos, la responsabili-
dad del Estado, el arreglo de la deuda interna, el fomento de determinadas actwrdades, la
actuacin del Banco Central y el nanciamiento del Tesoro, etc., todo lo cual se examinar
ms adelante.
250 LECCIONES v ENSAYOS
de paridadcambiaria el
(ley 23.928); se propicia ajuste de las cuentas
pblicas, nanciando el gasto preponderantemente con recursos tribu-
tarios, aunque sin negar la utilizacin de emprstitos en funcin de la
tasa de inters y los lmites de aquellos, anunciando simultneamente
la reduccin del gasto pblico; coincidentemente se consolida la deuda in-
terna impaga (ley 23.928) y se impone el mecanismo de privatizacin de
empresas y activos estatales (ley 23.696); por ltimo se anuncia el n de
las regulaciones de la actividad privada bajo todas formas, aun las vincu-
ladas al fomento (promocin industrial, ley 23.697; dec. 2284/91, rati-
cado por ley 24.023).
En ese marco parece claro que los objetivos de equilibrio del sistema
y desarrollo econmico (lucha contra el paro o desocupacin) son realiza-
dos por caminos totalmente inversos a los propiciados por la teora inter-
vencionista, apareciendo la redistribucin, o meta de la justicia social,
como tambin es denominada, como un producto ulterior o subsidiario de
los otros nes prioritarios.
23. La crisis del servicio pblico. Ejemplo de lo sealado es la contro-

versia en torno al concepto de servicio pblico, que aparece como una
reminiscencia de la distinta posicin que haba asumido la doctrina a'd-

ministrativa en el marco del sistema jurdico de derecho pblico denomi-
nado rgimen administrativo imperante generalmente en el continente
europeo (por contraposicin con el common law, bajo el cual el actuar de
la Administracin est reglado por las mismas normas de Derecho que
gobiernan a los particulares y se aplica por iguales tribunales). Sobre el
servicio pblico se sealan distintas posiciones semejantes a las asumi-
das por la denominada Escuela de Burdeos (Duguit) que propicia la
gestin, prcticamente exclusiva por el Estado, de los servicios pblicos,
y que seria distinta de la aceptada por Hauriou (Escuela de Toulouse). La
primera conducira a desplazar para el servicio pblico, incluso el poder
reglamentario general, sujetndolo a un mbito aproximado al de una
situacin especial; mientras que la segunda, compartida por otras corrien-

tes generalizadas, recurre a criterios corrientes de exorbitancia frente a
normas jurdicas comunes.
En este sector como en otros, a cuya repercusin no es ajeno el

ahora conocido como proceso de globalizacin o ms bien, universali-
zacin de conocimientos y consecuentemente de relaciones econmicas-
se intuye el cambio en los fundamentos econmicos, comerciales, tcnicos
e incluso polticos en que se apoya su accionar eS decir, de un mundo
23 Vid. Cassagne, Juan C., "Presente y futuro de la regulacin econmica', L.L., 1-

VII-1996. con cita de un trabajo de Gaspar Ario Ortiz y de De la Cutara Martnez, del
VI-1996en la Universidad Austral.
LECCIONES 251
que vuelve al juego de las leyes del mercado, aunque siga la modalidad
de un arbitraje por el Estado en defensa de la competencia.
En la discusin
concreto abarca la existencia y caracteristicas de la
decisin del Estado para asumir la titularidad del servicio (publicatio); el
rgimen jurdico especial que debe gobernarlo (se habla de la fuga del
derecho administrativo) y consecuentemente el mantenimiento o no de la
distincin entre servicio pblico o servicio de inters general?1 asi como
los distintos mbitos en que uno u otro operarian.
24. El principio de subsidiariedad, referido al servicio pblico. Exis-

te una tendencia a concebir al servicio pblico dentro de la teora que desa-
rrolla el principio de subsidiariedad, que parte de la base general de que
el Estado slo debe intervenir es decir, en general, regular la activi-
dad de los particulares- cuando stos por si o mediante grupos interme-
dios no pueden desarrollarla (ver ms adelante su relacin con la teora
del Estado social de Derecho, nro. 50). Para el caso particular de los ser-
vicios pblicos, la decisin de prestarlos por el Estado, incorporando una
actividad industrial o comercial a dicho rgimen de gestin pblica, exi-
gira una declaracin expresa (no puede resultar implcita) del Congreso
(principio de legalidad, pues se limitan dereclios de los particulares) te-
niendo en cuenta que se sustraen determinadas actividades del mbito
de las libertades econmicas para someterlas a una regulacin.
El tema, referido a la ideologa del servicio pblico, plantea numero-
sas facetas:
a) se sostiene a veces que la Constitucin de 1853 no prevea clusu-
la alguna que autorizase al Estado a realizar la gestin directa de los ser-
vicios pblicos, pues el derecho de ejercer actividades de naturaleza
econmica slo resultaba reconocido en forma expresa a favor de los par-
ticulares (art. 14, Const. Nac.);
b) no obstante la constitucin liberal, en la segunda mitad del siglo
se dio un proceso de nacionalizacin de los principales servicios pblicos;
c) enl para atribuir un carcter ms bien con-
lajurisprudencia se
tractual a la relacin que vincula al prestatario con el Estado;

d) con el proceso de reforma del Estado y a partir del artculo 10 de
rela-
la ley 23.696 (1989) se proclama un principio antirregulatorio"
cionado con el ya mencionado principio de subsidiariedad, conformeal
cual slo sera admisible la regulacin pblica de su prestamn, para
24 o asistenciales, de contenido
Dejando de lado los servicios sociales no
economico
estos dias tambin la
en los que no se niega la gestin estatal, aunque parece que en
prestacin de estos servicios quedara sometida a critica.

garantizar continuidad
su y regularidad y en la medida en que el fun-
cionamiento del mercado no permita la libre eleccin de los consumidores
en un marco de oferta y demanda, es decir, cuando la presencia de posi-
ciones dominantes distorsione el mercado;
e) la regulacin econmica constituira entonces una de las funcio-
nes esenciales, pero del Estado subsidiario, para imponer como emana-
cin del poder de polica, limites y topes al ejercicio de la libertad, cuando
no exista la posibilidad de prestar el servicio segn las reglas de la libre
concurrencia;
f) esta idea guardaria armonia con lo propuesto por el nuevo artculo
42 de la Constitucin Nacional en cuanto impone a las autoridades el de-
ber constitucional de proveer a la defensa de la competencia contra toda
forma de distorsin de los mercados;
g) quedan excluidas, claro est, de ese principio desregulatorio, las
prestaciones de naturaleza no econmicas denominadas servicios so-
ciales y asistenciales;
h) el principio constitucional de igualdad (art. 16, Const. Nac.)juega
como una garanta de los usuarios para obtener igual trato jurdico y eco-
nmico, sin discriminaciones, salvo los derivados de la distinta situacin
en que se presentan los usuarios; y se reere tanto al acceso como al pre-
cio o tasa que percibe el prestatari025.
25. Es de advertir que esa posicin puede ser objetada en distintos

aspectos:
a) Es cierto que la Constitucin de 1853 no prevea de modo especf-
co la facultad (no la declaracin de un sino la competencia)
derecho, del
Estado de disponer qu actividades industriales
o comerciales podan ser
consideradas y consecuentemente gobernadas como servicios pblicos,
pero salvo que se acepte una tesis totalmente restringida sobre el poder
reglamentario de los derechos (arts. 14 y 28, Const. Nac.) como la que se
sigui por ejemplo en Fallos, 137:212 (Griet, H.S., 1922) la falta de au-
torizacin constitucional expresa no puede entenderse como prohibicin
(art. 75, inc. 32, Const. Nac.). .
b) Tampoco puede entenderse a la ley 23.696, dictada exclusiva-

mente para una situacin de emergencia, en el sentido de crear una
obligacin privatizadora". Se trata ms bien de una cuestin de conve-

niencia: su propio artculo 10 se enmarca en la lnea de exclusin regula-
toria, en los supuestos en que se considere necesario, es decir, queda a
25 Para un desarrollo de esta Concepcin del servicio pblico: Cassag-ne, J. C.. El

servicio pblico y las tcnicas concesionales', L.L., 1995-0-1174. especialmente pgs.
1176. 1178/1182y 1188.
LECCIONES 253
discrecin del rgano legislativo y con base en ella del Poder Ejecutivo,
determinar los supuestos y los modos de privatizacin.
c) Perolo esencial es la inteligencia que se haga del principio de
igualdad. ste en el constitucionalismo moderno ha sido entendido como
la necesaria respuesta para lograr que los derechos que se declaran o
garantizan, no tengan ecacia slo para algunos, es decir, para aquellos

que en el campo econmico pueden satisfacer sus necesidades por via del
mercado (art. 75, inc. 23, Const. Nac.).
De alli que sea obligacin del Estado, como defensa de la dignidad
de todos, poner a disposicin tambin tales bienes y servicios, aun asu-
miendo su costo como un gasto pblico, nanciado a travs del presu-

puesto, cuando aquella ecacia del principio de igualdad no pueda ser
cumplida de otro modo.
d) El principio de subsidiariedad debe ser entendido en relacin con
lo anterior, es decir, supone que la actividad econmica de los particula-

res por la va del mercado, permite satisfacer las necesidades que se con-
sideran responden a la obtencin del desarrollo humano imprescindible.
ste es un concepto indeterminado, aunque desde luego es inaceptable
que sea slo el funcionamiento de las reglas del mercado en libre concu-
rrencia lo que decide la regulacin pblica, sino algo ms profundo que es

la efectiva satisfaccin de las necesidades colectivas que hagan a la dig-
nidad de la persona.
El artculo
e) 42 de la Constitucin Nacional crea nuevos derechos al
usuario y al consumidor, no a los concesionarios de los servicios pblicos,
ni puede por ende ser entendido como que repliega el poder reglamen
tario del Estado. Ms bien le impone obligaciones para hacer cumplir de-
de
terminados objetivos, en benecio de los usuarios. No puede extraerse
l, entonces, la consecuencia contraria, es decir, impedir que el Estado
asuma en virtud de una decisin justa y democrtica, la gestin propia
de un servicio que calica como pblico.
III. MODELOS DE ESTADO. ATRIBUClN DE LAS CARACTERSTICAS

PROPIAS EN MATERIA ECONMJCA
26. Una vez analizado el problema econmico y los modos de la ac-
tuacin del Estado, confrontarlos como se ver luego, a su regula-

para
cin jurdica en el marco constitucional, preciso el bosquejode los tres
es
clsicos modelos o tipos para afrontar el problema econmico: por un lado

el modelo de Estado liberal, por otro el modelo de Estado mtervencmms-
ortodoxo. No se
ta y en el tercer lugar se ubica el modelo socialista trata
de explicaciones rigurosas, sino tan slo de
prototipos, lneas, tendencxas; cmo
de sntesis tratar de examinar brevemente
implica un proceso para
es el funcionamiento de los Estados.
2/1. El modelo liberal. De lo ya relacionado al examinar la evolucin

de las doctrinas econmicas se colige que ac la jacin de las necesida-
des por satisfacer y los modos de satisfaccin son decisin principal de un
nico protagonista que es el individuo, es decir que el problema econmi-
co es sustancialmente resuelto por particulares con los medios que dispo-
nen y de los que se apropian merced al reconocimiento del derecho de
propiedad. Son stos quienes deciden qu bienes se producirn, cmo se
van a combinar y en qu cantidad, los distintos factores productivos, en
qu momento se utilizarn estos medios y quin recoger los benecios.
Tal decisin resulta del funcionamiento de los distintos mercados, en los
que se logra el ms eciente resultado.
Por eso mismo el Estado, aunque deba tener una participacin nece-
saria para el mantenimiento de la vida en sociedad-tiene una funcin
econmica neutral, tanto en su actividad nanciera satisfaciendo necesi-
dades pblicas estrictamente consideradas esenciales, como excluyendo
acciones regulatorias y de control, porque cualquier interferencia en las
deniciones ecientes del mercado disminuye la asignacin ptima.
28. Este modelo, entonces, dificilmente admite el ejercicio del poder

de polica en materia econmica, aceptando la reglamentacin de los
derechos slo por razones de moralidad, salubridad u orden pblico, pero
rechaza su empleo con nes econmicos. No es concebible regular, ms
all de las operaciones con titulos pblicos en el mercado abierto, la tasa
de inters, ni otorgar lneas de redescuento, ni jar el tipo de cambio, ni
controlar precios ni salarios ni importaciones.
En cuanto a la actividad nanciera, los gastos pblicos debern ser
los menores posibles, pues el gasto interere en las decisiones de los par-
ticulares, de modo que la decisin de satisfacer muchas necesidades con-
sideradas pblicas, quiebren el clculo econmico eciente, y la correcta

asignacin que se hace en el mercado.
Por eso el gasto debe ser lo mnimo indispensable, para la propia
existencia del Estado, y estos gastos son los que tienen que ver con la se-
guridad interior, con la defensa externa y con el mantenimiento de los
poderes del Estado para que este pueda subsistir (Poder Ejecutivo, Poder
Judicial, Poder Legislativo, la Administracin Pblica y servicios y nece-
bsicas
'
sidades del Estado).
29. Los recursos se rigen por iguales reglas; deben ser lo ms limita-
dos posibles y utilizarse aquellos que provoquen la menor interferencia,
al modicar los costos empresarios.
Desde el punto de vista de la economa moderna slo hay tres clases
de recursos posibles o esenciales, a los que incidentalmente podemos agre-
gar un cuarto. Pero recursos que pueden ser permanentes hay slo tres.
LECCIONES 255
a) El sistema
tributario, es decir, el conjunto de los impuestos, tasas
y contribuciones. Consisten en un ujo de medios obligatoriamente obte-
nidos de los particulares. Este ujo est representado, desde el punto de
vista jurdico, por el establecimiento de prestaciones de dar sumas de
dinero, obligaciones ex Iege (su base est en la ley),
b) El emprstito pblico, es un prstamo de consumo tomado por el
Estado, y a diferencia del caso anterior, el ujo se produce por un acuer-
do de voluntades, pudiendo tratarse de un prstamo interno o externo.
c) La emisin monetaria, o creacin de moneda sin el correlativo in-

cremento, en un primer momento, de los bienes que la respaldan. Como
es el Estado el que ja el valor de la moneda, entonces puede emitirla
para nanciar el gasto pblico. La carta orgnica, en vigor, del Banco
Central (ley 24.144) impide utilizar los mecanismosjurdicos que la ante-
rior prevea a estos nes, a los que se acceda con carcter permanente.
Cada uno de estos tres modos de nanciar el gasto produce conse-
cuencias distintas, que se examinan en su momento.

d) Todava existe otro modo de nanciamiento (no permanente), con
recursos originarios: recursos que provienen del patrimonio del Estado, de

sus bienes del dominio publico o privado y de la venta de los bienes priva-
dos del Estado, como los provenientes del proceso de privatizaciones.
30. En el modelo liberal los impuestos deben ser los menores posi-
bles, hay que acudir poco al patrimonio de los particulares, lo contrario
reduce la posibilidad de decisin individual de stos. Por ello se utilizan
principalmente pocos impuestos proporcionales, con nes puramente re-
caudatoros, de modo que todos paguen de igual manera, para no alterar

la situacin bsica de la cual se parti.
La curva de Laffer demuestra que existe un punto de inexin a
partir del cual son decrecientes los rendimientos de nuevas presiones de

la tributacin.
Salvo excepciones (derechos aduaneros), no puede haber impuestos
con nes extrascales, que afecten la combinacin de los factores que
hacen los particulares, deben ser tributos neutrales.
31. En lo que atae al crdito interno, ocurre que hay una transfe-
rencia de disponibilidades o medios de pago al Estado. Como esta trans-
ferencia depende del benecio o utilidad ofrecido, incide sobre la tasa de
inters, es decir, el Estado acta en los mercados. Presiona en
el mercado
de capitales la tasa de inters, desplazando las posrbilidades
y se eleva
de inversin privada.
o el momento de la deuda
Examinado desde la perspectiva interna
que se genera, tambin se produce otro fenmeno. El
Estado entrega ti-
tulos pblicos a determinadas personas tenedores nac10nales que pasan

a ser acreedores por esos ttulos pblicos. Para pagar esa deuda que con-
trae ste deber nanciarla, debiendo imponer nuevos impuestos para el
futuro para poder atender al pago y es posible que se produzca una dis-
tribucin de riqueza desde los contribuyentes a los tenedores de los ttu-
los pblicos. Esa redistribucin puede afectar los niveles de riqueza y la
direccin de las expectativas de consumo e inversin privadas.
Para el emprstito externo se toman recursos del mercado externo,
de modo que no se presiona en el mercado local de capitales y no hay
efectos sobre la tasa interna de inters, salvo su baja originaria, ni se
traspasan ahorros disponibles por los particulares nacionales.

Pero despus, al vencimiento, hay que devolver esa moneda extran-
jera, pagando en la misma moneda, lo que condiciona la balanza de
pagos. Luego se deber exportar ms para tener la moneda extranjera, o
un nuevo nanciamiento, aumentando la carga de los intereses interna-

cionales.
32. El modo principal de emisin monetaria consista, aparte de los

redescuentos creadores de moneda, en los adelantos que el Banco Cen-
tral realiza facilitando fondos a la Tesorera y se supone que estos fondos
tienen que ser devueltos al Banco Central para su ulterior inutilizacin.
Al existir una mayor cantidad de dinero y no una mayor cantidad de bie-
nes, suben los precios de stos (proceso inflacionario). A] producirse ese
fenmeno se sostiene que la emisin monetaria acta de forma anloga a
un impuesto reduciendo el poder de compra de los particulares, por via
de desvalorizacin de sus tenencias monetarias.
33. Finalmente los recursos y los gastos se confrontan en el pre-

supuesto. En el modelo liberal no se admite su desequilibrio, de modo que
recursos y gastos deben emparejarse, pues un exceso de los primeros
supone restar medios de los particulares que llevan a cabo una asignacin
eciente, mientras que un exceso de los segundos, aparte de implicar una
ampliacin no admitida de los nes estatales, obliga a equilibrar el pre-
supuesto mediante recursos no genuinos, es decir, no tributarios (deuda
o emisin).
34. El
modelo intervencionista. Este modelo manteniendo
aun como
en el caso anterior la apropiacin de recursos en base al derecho de pro-
piedad y el consiguiente funcionamiento de las reglas del mercado, res-
ponde a una losoa diferente.
Se parte de las limitaciones del modelo anterior que deja librado a
las propias fuerzas de los participantes en el mercado salvo la legis-

lacin antimonopolio, la jacin de las necesidades por cubrirse y los
LECCIONES 257
benecios que el proceso productivo genera, y desatiende asi el concepto

dejusticia social o redistribucin, cuyo logro se atribuye como funcin del
Estado.
A ello se suma la necesidad de un intervencionismo tcnico, es decir
tendiente a mantener el equilibrio del sistema econmico, principal-
mente a travs de la jacin del valor de la moneda y la poltica anticcli-
ca, asi como la bsqueda del pleno empleo, para evitar los resultados in-
deseados a que conduce el manejo de las decisiones econmicas slo por
los particulares. En especial, con respecto a los mercados, el Estado tiene
que intervenir para asegurar un nivel de vida mnimo, o sea, el acceso y
el grado de salud pblica, de educacin, y aun de la satisfaccin de diver-
sas y crecientes necesidades que son decididas por el propio Estado im-
perativamente, pues no se concibe que estos nes sean determinados por
el mercado que deja afuera a importantes grupos y actores sociales que
no pueden acceder a l.
Se ampla as el concepto de necesidades pblicas, sea que fueran
satisfechas directamente por el Estado o por la organizacin de medios
privados bajo la responsabilidad de aqul, as como sus competencias o
funciones.
x
35. En cuanto a la poltica de gastos y recursos pblicos (poltica s-

cal o de presupuesto), tiene que amoldarse a la perspectiva;
nueva en-
tonces el sistema tributario tendr que ser reelaborado de alguna forma,

no slo con el n de obtener mayores ingresos pblicos (investigacin
sobre la presin tributaria) sino con la bsqueda de nes extrascales, o
sea impuestos no ya (aunque s tambin) para recaudar, sino para

cumplir objetivos extrarecaudatorios, extrascales, porque esa interven-
cin que hace el Estado tambin la hace por la va de los impuestos. La
estructura tributaria adquiere un sesgo de progresividad, o sea hace tri-
butar ms a quienes detentan mayor riqueza (capacidad econmica) en
relacin con los que no tienen tanto, o presentan situaciones

especiales,
utilizando a tal n los impuestos directos que permiten precisar mejor la
capacidad contributiva y no impuestos indirectos que slo dan un indicio
de esa capacidad, por ejemplo a partir de las ventas o consumos,
y.que
castigan por igual al pobre que al rico. En cambio, por el
impuesto direc-
to se puede apreciar cul es la situacin personal del contribuyentey es-
tablecer el tributo sobre la base de esa apreciacin directa de su riqueza.
36. El modelo clsico slo admite una suerte de

regulacinmoneta-
ria travs del emprstito pblico. Sucede que el Estado lo utiliza
a corno
intervenir sobre la tasa de inters, aumentando o dlS-
una medida para
minuyendo la tenencia de titulos pblicos (operaciones en el mercado
abierto), de este modo se provoca respectivamente una disminucxn o au-
mento en la tasa de inters en el mercado de capitales.

Pro el intervencionismo puede utilizar el emprstito en el mercado

interno como una forma de redistribucin, observando quines son los
tomadores de los ttulos y quines los pagadores de los impuestos. Si son
las mismas personas que tienen los ttulos pblicos y aquellos que pagan
los impuestos, entonces lo que sale de un bolsillo va a parar al otro. Pero
puede ser tambin que los ttulos se coloquen entre los que tienen mayor
capacidad econmica e impongamos impuestos indirectos que gravan a
toda la poblacin. Se produce una redistribucin al revs, los que menos

tienen dan a los que ms tienen (ste es un problema de las nanzas
pblicas que no desarrollaremos ac).
Pero la accin intervencionista normal mediante el emprstito, se
vincula con la nanciacin de los gastos pblicos, cuyo incremento es
propio de este modelo y se conecta bsicamente con el'programa de obras

pblicas utilizado principalmente en la lucha contra el paro y la desocu-
pacin. Por otra parte, se acepta la emisin monetaria como recurso
pblico, puesto que permite aumentar el gasto estatal y utilizar por apre-
ciacin del ya sealado efecto multiplicador y acelerador, factores deso-
cupados aumentando el producto interno y por consiguiente la renta na-
cional que el mismo refleja. Quiere decir que un incremento originado en

la base monetaria, suponiendo constante la velocidad de circulacin de la
moneda, puede reactivar la economia y la mayor produccin de bienes y
servicios y consiguiente retribucin de los factores, y permite que esa
ecuacin entre bienes y servicios y la cantidad de moneda, logre un equi-

librio en un nivel superior, suponiendo, como se dijo, determinadas situa-
ciones (caeteris paribus).
37. Es sabido que el presupuesto es una previsin sobre cul va a ser

la accin nanciera pblica. De all, que su aprobacin por el organismo
del Estado que la determina, es decir, el Poder Legislativo, ha sido dise-
ada incluso en los textos constitucionales con rango de ley, por entender
que no tiene un efecto interno slo en la Administracin al determinar la
dimensin y contenido de los recursos y los gastos pblicos. Es la imagen
de la actividad nanciera y tambin un modo de delimitar el poder, pues
todos los aos se autorizan y clasican en l qu gastos se van a hacer y
qu recursos va a utilizar el Estado, y por extensin cmo incide en el sis-

tema econmico. ,
En este modelo la ley ya no necesariamente tendr que presentar un
presupuesto equilibrado, como ocurre con el anterior. Habr momentos y

circunstancias en que sea conveniente un dcit para actuar contra el
paro o evitar una recesin (dcit sistemtico) en otros momentos ser
necesario mantener el equilibrio del presupuesto. Se trata segn se ha
dicho, de utilizar el presupuesto con un propsito operacional, pero que
25
Lascano, Marcelo, Poltica... cit., pg. 2. Este autor seala que para el premio
Nobel de Economia J. Tobin. el dcit puede proceder no de un exceso de gasto, sino de la
LECCIONES 259
de todos modos da la pauta de la dimensin del poder. Tambin se sostie-

ne que el presupuesto pasa a formar parte de un plan indicativo, no obli-
el conjunto de la economa.
'
gatorio para
Se ve asi que aun utilizando iguales mecanismos, en este tipo de ac-
tividad financiera los recursos, el gasto y el resultado presupuestario
cambian de dimensin y de objetivo.
38. Adems, el modelo intervencionista tiene de comn con el liberal

el funcionamiento de los distintos mercados, es decir que sigue siendo la
oferta y la demanda de bienes privados lo esencial del sistema econmi-
co. Pero la diferencia con el caso anterior es que si bien se mantiene el
protagonismo de los individuos para poder desarrollar las relaciones
econmicas que consideren conveniente, por distintas causas interviene
el Estado para modicar esas decisiones.
39. El modelo socialista. Hay aqu una diferencia fundamental con
los anteriores y es que no est el rgimen del mercado, o sea no funcionan

los mercados libres, pues no est reconocido constitucionalmente el dere-
cho de propiedad, que permite la disponibilidad de los factores de la pro-
duccin y la jacin de sus precios. Las decisiones que se tomaban en los
distintos mercados son sustituidas por un mecanismo que se denomina
planificacin centralizada y obligatoria. La propiedad por el Estado de los
bienes de produccin y la existencia de un poder de disposicin del factor
trabajo, permiten programar el conjunto de las actividades de la pobla-
cin, desapareciendo prcticamente y salvo supuestos marginales, la dis-
tincin entre sector pblico y privado de la economa. El plan da as res-
puesta al problema econmico: qu es lo que se produce, quin va a
producir, en qu momento, con qu combinacin de factores y para quin
ser el benecio de la produccin.
Los dos modelos anteriores suponen el ejercicio del derecho de pro-
piedad, del derecho de ejercer la empresa que se escoja, exige tambin un
reconocimiento de la libertad contractual, que son la base para el fun-

cionamiento del rgimen de los mercados.
modelo, en cambio, el Estado establece las condiciones
En este del
proceso productivo y lo organiza de una manera obligatoria. Se susti-
tuyen las decisiones del mercado por la planificacin centralizada y Obll-
gatoria, que consiste en establecer cules son las metas
olos nes que se
desean alcanzar en materia econmica y a su vez los objetivos y tareas
econmico elevado desempleo, doctrina en tambin entre

debilidad del sistema y del nuge
nosotros.
260 LECClONES Y ENSAYOS
necesarias para obtener esas metas o nes (encadenamiento de nes y

objetivos). Tambin consiste en distribuir los distintos factores de la pro-
duccin dentro de ese diagrama.
Entonces los dos concurrentes
aspectos de la accin econmica es-
tatal sealados en este el ejercicio del poder de polica y las regu-

trabajo,
laciones, por lado,
un de objeto, y la actividad
carecen nanciera por otro,
tiene un sentido totalmente distinto. Por empezar esta planicacin es
obligatoria y la actividad nanciera queda reducida a un segundo plano,
dado que se supone que las necesidades que son pblicas, son cumplidas
por los objetivos jados por el plan. Pese a ello se cumple aquella frase
del economista Keynes: slo hay dos cosas seguras: la muerte y los im-
puestos, porque aun en este rgimen de planicacimcentralizada, exis-
te un sistema tributario. Claro es que estos impuestos tienen un sentido
distinto, lo que se busca es controlar que el plan funcione correctamente,
que no se produzcan desequilibrios en ese plan y as existen impuestos a
los negocios de las empresas, que son gravadas cuando aumentan las
ventas por fuera de lo planicado, o incluso cuando tienen mayores bene-
cios que los esperados.
De modo que los impuestos sirven para ir controlando. durante su
curso, se
que cumplan los objetivos del plan: forman parte del control 'de
gestin permiten con otras medidas
y adecuar los objetivos a las circuns-
tancias, incluso reprog'ramando los precios (los precios no son estipula-
dos porel mercado, sino que surgen de contratos planicadas). El control
de gestin consiste en asimilar la informacin que se obtiene por ste y
otros medios, y reciclarla, es decir, analizarla y reelaborar los objetivos
originalmente jados para adecuarlos a su nueva situacin.
Tambin existen gastos pblicos, pues con el producido de esos im-
puestos lo que se hace es apoyar o robustecer los objetivos del plan que se
consideren ms necesarios, por ejemplo la educacin. Pero todo esto fun-
ciona de manera subsidiaria, lo esencial es el funcionamiento del plan, y
toda esa actividad financiera coopera y colabora con el desarrollo de ese
plan, que a diferencia de la planicacin slo indicativa del modelo ante-
rior, es obligatorio.
Es innegable que luego de la cada del rgimen sovitico, ha perdido
inters el anlisis exhaustivo del modelo socialista ortodoxo, siendo que
los diversos pases que lo seguan, han variado hacia formas ms o menos
prximas al modelo intervencionista, al reconocer la libertad econmica y
el derecho de propiedad en los medios de produccin; claro es que con una
intensidad variable. De todos modos desde los cambios en la Constitucin
sovitica de 1977 haba comenzado un movimiento para agilizar el fun-
cionamiento del sistema econmico y la correspondiente planicacin.
27 El orden econmico
Quiroga Lavi. H.. constitucional, L.L., Actualidad del 28-
VI.-1988. Recuerda que en 1983 surgieron los documentos crticos de la Academia de Cien-
LECCIONES 261
IV. LA [NSERCIN DE Los DISTINTOS MODELOS EN LAS CONSTITUCIONES

(EVOLUClN DE Los TEXTOS, LAS IDEOLOGAS Y Los ACONTECIMIENTOS)
40. El
constitucionalismo llamado clsico. Nacido al n del siglo
XVIII yel XIX, se caracteriz
en por contener mecanismos para lograr el
respeto de
los derechos individuales frente a la accin estatal, objetivo
plasmado tanto por la inclusin de una declaracin de derechos, cuanto
por la descripcin de los procedimientos bajo los que se ejerce el poder, eS
decir que la parte dogmtica y la organizativa conuyen a la misma na-
lidad de poner lmites al poder.
La diferencia entre las formulaciones anteriores en el tiempo (Ingla-
terra, Siglo xm y espaola), con las declaraciones de los estados nortea-
mericanos y las de la Revolucin Francesa, consisti bsicamente en que
aquellas mplicaron la conrmacin de situaciones o derechos preexis-
tentes que se
aspiraba a mantener, y que, adems, correspondan a agru-
paciones o categoras particulares, que presuponan la existencia de un
poder absoluto del gobernante que se pretenda limitar. Por el contrario,
el constitucionalismo del siglo XVIII signic una propuesta ms bien uni-
versal, un modelo para todos los pueblos, un proyecto dirigido a Obtener
el bienestar general por va del respeto a la libertad.
Simultneamente en materia econmica los fundamentos y las con-
clusiones de las ideas clsicas llevaron al reconocimiento absoluto del
derecho de propiedad, que en el orden de las relaciones privadas plasm
luego en el funcionamiento libre de la oferta y la demanda de los bienes
apropiables, as como la libertad contractual en todos los rdenes, derri-
bando incluso la reglamentacin de las corporaciones que afectaron las
relaciones laborales.
No es casual as
que esa correlacin en el tiempo inuenciara en los
textos de las declaraciones de derechos. Sin embargo, de esa sincrona no
sera dable colegir una igual coincidencia en el tiempo entre los ideales
del liberalismo poltico y las ideas propias del liberalismo econmico,
pues el primero es anterior al absolutismoa.
En ese marco, la accin estatal, como encarnacin de un poder cuyo
antecedente fue la monarqua y el absolutismo, resulta desechable, en
y los derechos. Previamente

cuanto impona lmites a la libertad como es
cias sovitica antecedentes de las medidas adoptadas en la pe-

(Papeles de Novosivirsk),
restraka.
23 Vid. Bnrdarrosch, Eduardo, Problemas actuales de la justicia distributiva.
.El
econmico deben necesariamente estar consustanCIa-
liberalismo poltico y el liberalismo
dos?', E.D.. 2-1-1996.
262 LECClONES v ENSAYOS
sabid'la institucionalizacin del Estado de Derecho produce la sumisin

del propio Estado y de su Administracin, a las normas jurdicas dic-
tadas por los rganos competentes, de modo que slo stas constituyen el
fundamento racional de la obligatoriedad (art. 19, Const. Nac.). sta no
surge ya en nombre del rey Sino de la ley.

La nocin de servicio pblico como obligacin a cargo del Estado,
quien determina los emprendimientos respectivos, as como su gobierno,
era desconocida en el marco de las competencias de un Estado cuyas ac-
ciones deban ms bien limitarse o circunscribirse a las esenciales: defen-

sa exterior, seguridad interior, administracin de justicia y poder de
polica reglamentadora de los derechos slo para el mantenimiento del
orden, la moral y la salud pblica. Su desarrollo es muy posterior, recin

en el siglo xx.
41. La tensin entre Constitucin y realidad social. Durante el siglo

XIX el problema de la contradiccin entre libertad y Estado se soluciona-
ba bsicamente del siguiente modo: para el liberalismo o constituciona-
lismo llamado burgus, la observancia de la ley es la condicin necesaria

para la libertad; por otra parte existe el derecho a una igual libertad, que
es tcito supuesto de toda ley. Desde 1848 existe la tendencia de conside-
rar como Constitucin, al documento formalmente escrito, pudiendo de-
cirse que a partir de 1880 todos los pases europeos, a excepcin de
Rusia, posean una Constitucin.
Otro costado del pensamiento est reflejado en la idea hegeliana del
Estado-Nacin, como liga de intereses y servicio de medios o necesidades;
se lo desliga del pueblo y conduce a la centralizacin igualadora, y la

unidad de la economa y del Derecho.
El maniesto socialista de 1848 proclama que la estructura social se
ha de fundamentar sobre la produccin econmica, formando el deter-
minismo histrico la conciencia de una inevitable transformacin.
Tambin por su lado el nacionalismo avanza sobre lavieja idea de la
indigencia de los pueblos, como situacin que debe ser superada.
42. Estas ideas necesariamente debieron influir sobre la estructura

del constitucionalismo clsico y los modos de interpretar sus disposicio-
29
Benyto, Juan, Historia de las Doctn'nas Politicas, Aguilar, Madrid, 1948, pg.
365. Si bien la doctrina del contrato social predispona favorablemente para la ordenacin
en forma esu'ita, fue el autor del Esprit de Lois (Montesquieu) quien sistematiza de tal
manera los elementos observados en la tradicin inglesa, que no es sta sino su propia
teora en lo que se inspir el movimiento constitucional europeo (pg. 405). Tambin se dio
la llamada admiratia americae (pg. 368) que se liga al constitucionalismo y se anticipa al
desarrollo europeo, no slo de Amrica del Norte, sino tambin del Sur (pg. 368).
LECCIONES 263
nes y de admitir cierto grado de apliacin del poder. Hay as una adecua-
cin entre Constitucin y la estructura social, que no es mecnica ni asume
el rbete de dependencia pues aqulla tambin es capaz de actuar sobre
la ltima, como un programa que debe aplicarse; pero no es menos cierto
que sin necesidad de cambio radical de la Constitucin, o reforma expre-
sa de sus disposiciones, la alteracin de la estructura social produjo mu-
taciones de aspectos parciales 3.
Al respecto es conocida la tesis que seala que frente al Estado libe-
ral, la manifestacin prctica result ser el intervencionismo administrati-
vo o lo que es semejante, que los principios de la teora clsica en materia
econmica, y por consiguiente, su reejo en el constitucionalismo liberal
o burgus, nunca fueron verdaderamente aplicados o no lo fueron en su
totalidad 31.
Ello necesariamente demuestra la existencia de apartamientos o
mutaciones constitucionales, circunstancia que seguramente en perodos

posteriores (siglo xx) lleva a preferir constituciones de textos ms genri-
cos y de contenido neutral, que permitan adoptar y recoger la realidad
social de signo muy dispar.
43. La segunda generacin constitucionalSe cita corrio una inflexin

en el constitucionalismo clsico la admisin de ideas sociales desarrolla-
das a partir de la segunda mitad del siglo XD(, pero sobre todo luego de la
primera posguerra. En este sentido resultan entronzadoras del ideario
intervencionista, la Constitucin de Mxico (5-11-1917) y la alemana de
Weimar (1919). Este enfoque se hace naturalmente dejando de lado lo
ocurrido frente al modelo socialista ortodoxo, fundante de la Constitucin
sovitica de 1918 y las de pases complementarios; y est bien esa exclu-
sin pues como ya se ha dicho este sistema resulta un marco jurdico del
todo diferente, al desconocerse el derecho de propiedad sobre los
medios
de produccin, lo que implica la inexistencia de mercados en el sentido
tradicional.
3 Comparado, Manuales de la
Garca Pelayo, Manuel, Derecho Constitucional .Re-
Vista de Occidente, Madrid, 1967, pg. 125. Seala este autor que desde el
punto de Vista
de apreciacin del o el de-
poltico se dio este fenmeno, por ejemplo en el cambio sufragio
as la diferencm entre reforma
clinar de la Cmara de los Lores en Inglaterra. Se advierte
distincin a Laband (1895), en la
constitucional, y mutacin constitucional atribuida
invariable el texto, pero se da una incongruencra entre las normas escritas
que permanece
y la realidad juridica constitucional (pg. 137). I
Cita de Bas-
31
Quiroga Lavi, H., El orden...", ct., L.L. Actualidad, 28-V1-1988;
con
Sols Coma, M., Constitucin y Sistema Evonmico, Tecnos, Madrid, 1985, pg. 25.
L'a caracterstica de esas constituciones es que tratan de modo es-

pecifico el problema econmico, a diferencia de las anteriores, y parecen
pronunciarse por la necesidad de la intervencin estatal.
44. De las dos constituciones antes mencionadas, la que ha exhibido

divulgacin ha sido la de Weimar. Releyendo la Constitucin mexicana de
1917, y teniendo en cuenta su extensin, as como la ndole de sus disposi-
ciones, se explica ese aparente olvido, pues algunas de ellas no dejan de
ser sorprendentes como las referidas a las asociaciones religiosas y en
general al rgimen de la propiedad de las tierras, su ocupacin y expro-
piacin y la llamada reforma agraria, art. 27- y que, en algn caso, hasta
podra considerarselas hoy discriminatorias. Pero dejando de lado esos as-
pectos que indudablemente conducen a negar el calicativo de neutral, la

Constitucin mexicana de 1917, en cuanto aqui interesa, tiene tambin la
doble caracteristica de contener una declaracin de derechos y la organi-
zacin del poder. Pese a ello se agrega una apreciacin especial por las
atribuciones otorgadas al Estado incluso en materia tributaria (art. 22); el
rgimen dominial de la propiedad que es atribuido a la Nacin, que tiene
el derecho de transmitir el dominio a los particulares, constituyendo as la
propiedad privada (art. 27) y el tratamiento de los monopolios de todas
clases incluidas las situaciones que generen ventajas exclusivas indebidas
en favor de una o varias personas, con perjuicio del pblico en general o
de alguna clase social (art. 25) excluyendo de esa connotacin a las asocia-
ciones de trabajadores. Tambin incluye un titulo especico (el sexto, art.

123) sobre el trabajo y la previsin social.
Secolige asi la diferencia sustancial entre esa Constitucin y las ca-
talogadas como clsicas, liberales o burguesas, y aun con la configuracin

del propio Estado de Derecho, puesto que si bien pone al Estado bajo el
imperio jurdico, la configuracin de los derechos de los particulares no
deja de ser muy peculiar.
45. Muy distinto es el contenido y la estructura de la Constitucin

de Weimar que sucedi a la monrquica de Bismarck- y que fue con-
siderada como verdadera Constitucin por contener decisiones politicas
fundamentales sobre la forma de existencia poltica concreta del pueblo
alemn, referidas a la democracia, a la repblica, a favor del Estadoli-
beral de Derecho, con sus principios, derechos fundamentales y divisin
(no separacin) de poderes 32.
32
Schmidt, Carl, Teora de la Constitucin, Revista de Derecho Privado, Madrid,
pgs, 27, 33 y 35. Schmidt seala que presentaba una reunin de programas y principios
positivos basados en distintos contenidos y convicciones polticas, sociales y religiosas:
garantas individuales de libertad personal y propiedad privada y puntos de programa so-
cialista que reejaba autntica contraposicin de clases vigentes a la sazn despachados

LECCIONES 265
Como otras constituciones basadas en el individualismo, contiene

una decisin en el sentido de la libertad clsica: libertad personal, pro-
piedad privada, libertad de contratacin, de industria y-comercio, etc-
tera; pero aqu particularmente el Estado aparece como servidor, no slo
custodio de los derechos, lo que comienza a ser un Cambio notable.
Est, como los precedentes anteriores, presidida por dos principios:
el de distribucin (libertad del individuo, ilimitada en principio, y facul-
tad del Estado para invadirla, limitada) y el de organizacin por la di-
visin del poder estatal que se encierra en un sistema de competencias
circunscriptas33.
Tambin es caracterstico del Estado de Derecho el excluir injeren-
cias en la esfera de la libertad individual segn e una ley, es decir que la
Administracin est sometida por la reserva o preeminencia de la ley
(Mayer y la independencia judicial, aun en las causas contra el propio
Estado).
De all deriva el principio de que la ley no es el lmite para un ac-
cionar amplio de la Administracin, sino que es el requisito o condicin
habilitante.
46. La Constitucin de Weimar (14-VIII-1919) contiene la declara-

cin de derechos y deberes fundamentales de los alemanes, la inviolabili-
dad del domicilio, secreto de correspondencia, libertad de asociacin,
propiedad privada, junto a nuevos postulados. Se ha sealado as que los
derechos reconocidos de coalicin o de huelga no son ya derechos de liber-
tad en el sentido del Estado liberal de Derecho, pues cuando un grupo so-
cial logra que le dejen actuar de ese modo, la libertad ya no signica ac-
tuacin ilimitada del individuo, sino el libre aprovechamiento de la
fuerza social mediante organizaciones sociales 35.
slo bajo la frmula de un compromiso. Pese a que se le atribuy un carcter mixto o un

grado intermedio entre las concepciones burguesas y socialistas. y a que valga como pro-
grama una serie de ofertassociales, no se extrajeron consecuencias polticas especficasde
los principios del socialismo, rechazndose expresamente la adopcin
de una Constitucin de
de tipo sovitico, y aceptando en cambio la forma poltica y los princnpios del Estado
Derecho.
33
Schmidt, C., Teoria..._ cit., pg. 147. Es el mismo principio que el del art. 16 de la pe-
claracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y del art. 5 de la Declaracrn
de Derechos de Virginia 1776.
34 Es muy interesante el anlisis
ac que sobre esto hace Mcllwain, Charles H.,
Constitucionalismo Antiguo Moderno,
y Nota,. Buenos Aires, 1958; en el que plantea el
problema. que sigue siendo actual, entre los lmites del Derecho y la voluntad soberana
de Es-
(pg. 170), es decir, la antigua distincin entre iurisdiclio ygubernaculum o
razon
tado, que se maniesta en la no aceptacin de la revisinjudicial para determinados actos
de gobierno, por caso, la declaracin de emergencia (pg. 14 y nota 6).

.
35 As lo sostiene Schmidt, sealando que en muchos artcuIOS de esta

ConstitIuCln
los derechos reconocidos son slo garantizados dentro de los lmites" o con arreglo a la
Tambin estn enumerados derechos del individuo a prestaciones
positivas del Estado (derecho al trabajo, a la asistencia y socorro de las

familias; la educacin, formacin
a e instruccin). Se ha interpretado que
estos nuevos derechos no presentan igual estructura que en la concep-
cin actual: presuponan una organizacin estatal a la que deba incorpo-
rarse el individuo, vale decir que son condicionales pues ha de mediar su
incorporacin. En una palabra, no guardan identidad con otros derechos

considerados fundamentales 35.
47. El Estado social de Derecho. A las dicultades de adecuacin

sucedidas bajo el imperio del constitucionalismo clsico, que sufri como
se indic antes, la inflexin hacia opciones sociales tanto en la modula-
cin de la declaracin de derechos como en la accin del Estado, admi-
tiendo como en el caso de Weimar o la Constitucin de Mxico- la exis-
tencia de derechos llamados sociales o derechos de prestacin a cargo del
Estado, se sum una nueva inexin provocada por acontecimientos es-
peccos como la Segunda Guerra Mundial y la depresin de los aos

1929-1930, as como la instalacin del colectivismo sovitico. El en-
frentamiento del constitucionalismo con la crisis del Estado de Derecho
que apareca insuciente para obtener el principio de igual libertad-
y los regmenes polticos de signo totalmente diverso, como el fascismo,
llevan a acuar la idea del Estado social o Estado social de Derecho, ex-
presin atribuida a Herman Heller37.
Esa idea est reflejada en las constituciones posteriores a la Segun-
da Guerra Mundial, como la italiana de 1947 y la de Alemania Federal
del 8-.V-1949. Esta ltima, aparte de las declaraciones de derechos (art.
2/19) enuncia de modo expreso que la repblica que instaura es un Esta-
do federal, democrtico y social" (art. 20, punto 1).
48. Es precisamente por ello que se ha entendido que esa Constitu-

cin reeja la concepcin econmica entonces predominante, la inspirada
ley (libertad de comercio e industria, intercambio econmico); incluso la propiedad por su
contenido y limite resultan de la ley (pg. 153), que no es igual a la inviolabilidad, o dis-
crecionalidad del dominio.
36
Schmidt, C., Teora... cit., pg. 196. Es clsica la distincin entre derechos de
primera generacin o fundamentales, de segunda generacin (sociales y econmicos) y aun
de tercera, como los ambientales y los del usuario y consumidor.

37 Garca Pelayo, M., Las
Asi lo indica Transformaciones del Esmdo Contemporneo,
Aguilar, Madrid, 1982, citado por Carnota, Walter, Una visin introspectiva del nuevo
control de constitucionalidad colombiano, E.D., 148-932. En el mismo sentido Stein, L.,
Derecho Poltico, Aguilar, Madrid, 1973, pg. 189.
LECCIONES 267
en la economa social de mercado como procedente del llamado neolibe-

ralismo 33.
Es conocida la posicin del Tribunal Constitucional Federal que decla-
r que la mencionada Constitucin adhiere al principio de la neutralidad
en materia poltico-econmica, en el sentido de que no se enrola en una
poltica determinada. Precisamente por ello es que estas constituciones por
su amplitud permitieron armar politicas econmicas de signo contrario,
desde opciones socialdemcratas, hasta opciones liberal-clsicas.
El legislador de tal rgimen debe instaurar un orden econmico
cuya base consista en la igualdadjurdica y en la igualdad real, haciendo
posible para todos el ms amplio desarrollo de la personalidad. Aparece
por consiguiente como principio no discutido, el de que el Estado social se
dene por establecer obligaciones sociales a cargo del Estado, el que puede
ser compelido a su cumplimiento.
49. La obligacin social del Estado. La denicin de Estado social de

Derecho no resulta directamente de los textos constitucionales, debe ser
extrada de la inteligencia de sus normas. Se ha sealado con acierto que
no implica quitar algo del concepto clsico de Estado de Derecho (como
conjunto de mecanismos de garanta efectiva de la libertad y los derechos)
sino agregarle algo ms, o sea, otorgarle no slo un contenido formal, sino
sustancial, que no es otro que garantizar el respeto a la dignidad hu-
mana, y su perfeccionamiento, es decir, la bsqueda del orden socialjusto.
Esta idea coincide plenamente el desarrollo
con que formula_S.tein41
a partir del contenido histrico de ese concepto, o sea, la imposmn en
las cartas constitucionales modernas, de una obligaan a cargo del Esta-
33 Bohm
Stein seala como representante de esa escuela a W. Ekkehert, y a.F.
al plano jurdico ese tipo de economia. De todos modos la
como transportador indica'que
Constitucin de Bohm fue entendida por otros escritores de manera dispar, como instau-
rando un orden econmico mixto (Huser), o aun como reclamando un rgimen que garan-
tice la economa social de mercado (Ehmke). Stein. L., Derecho..., cit., pg. 186.
39 Sentencia del 2D-VI-1974. Stein destaca que con arreglo al art. 15, incluso sera
nes de
factible la estatizacin de medios de produccin. pues se admiten all colectmsmo
la reserva
de la tierra, el suelo, los espacios naturales y los medios de production pero bajo
a la Vista al promul-
de ley. Aclara este autor que esta posibilidad no se tuvo seguramente
gar la ley fundamental (pg. 188).
4
Camota, Walter, Una visin..., cit._ quien referencia la elaboracin Corte
dela la
Constitucional de Colombia respectode la Constitucin de ese
pas
de 1991.
Adiciona
opinin coincidente de Snchez Agesta, Luis (El Sistema
Poltica'de Constitucin'Es-
paola de 1978, Madrid, 1980, pg. 82), en el sentido de que SOClaI implica unacalicaCin
de los nes el Estado debe asumir, ser un mandato para el los
legislador y
que que parece
jueces.
n
Stein, L., Derecho..., cit.. pg. 188.
do, a
la que se suma su rol para conseguir una conexin social en los
derechos fundamentales.
Con respecto a lo primero, esa obligacin se da en el marco de nece-
sidades sociales que deben ser jadas y atendidas directamente por el
Estado; y tambin encargndolo de custodiar el funcionamiento de la
economa en su conjunto. Coincidentemente pasa a ser misin del Estado
la necesidad de imponer lmites jurdicos a empresas econmicas, subor-
dinando e] principio de mxima ganancia al de cobertura de las necesi-
dades, pues el reconocimiento de la renta se basa en la simultnea satis-
faccin de las necesidades sociales 42.
Por consiguiente se inserta aqu la consigna de que el individuo no
es slo objeto de una posible actividad del Estado, sino portador de dere-
chos propios en cuanto participa de la comunidad estatal. Mientras que,
en un principio, el auxilio social fue concebido exclusivamente como una
obligacin de quien debia prestarlo, sin atribuir un derecho correspon-

diente a los necesitados, ahora, por el contrario, del principio del Estado
social se deriva, sobre todo, tal derecho. Esto mismo es aplicable a las
dems prestaciones del Estado43.
La conclusin
otra (conexin social de los derechos) se reere a que
el propio Estado social se dirige a evitar que por aplicacin de la losoa
del Estado de Derecho (liberal), todos los derechos fundamentales sean
atribuidos del mismo modo, sin tener en cuenta la distinta situacin so-
cial de los afectados. El Estado social en cambio garantiza tales derechos
pero en un orden social de libertad e igualdad, lo que signica reforzar la
proteccin juridica de los dbiles y reducir la de los poderosos, vigilando
la libertad de estos ltimos para que su ejercicio no conduzca a una carga
sobre los otros. De esta manera, la igualdad formal del Estado se susti-
tuye por una igualdad material.
2 Este tema remite al principio del beneficio social, analizado por los hacendistas
como causa del tributo, que es un instrumento de redistribucin.
"3
Stein, I... Derecho..., cit., pg. 190.

Stein, L., Derecho..., cit., pag. 191. Este autor describe con toda precisin la dife-
rencia entre uno y otro concepto del Estado: En el Estado de Derecho liberal, todos los
derechos fundamentales tenian formalmente la misma posicin juridica, sin referencia a
la situacin social de los afectados. En el ambito de la economia, los derechos fundamenta-

les se referan a la proteccin de la propiedad y a la libre competencia. Tericamente. am-
bas estaban a la disposicin de todos en igual medida, sin dar importancia al hecho de que
la mayoria no tuviese en propiedad objetos de valor estimable ni estuviese en situacin de
realizar actividades empresariales. Lo mismo puede decirse de la libertad de contratacin,
esto es. del derecho de cada cual a celebrar los contratos que le sean ms favorables. Este
derecho se concedia por igual al hambriento como al panadero que dispona de la ltima
provisin de pan en una situacin de necesidad; a los parados corno al empresario que dis-
pona de los puestos de trabajo. Al Estado le resultaba indiferente que se burlaran del
hambriento cuando pedia pan a un precio moderado, o del parado cuando reclamaba tra-
bajo en condiciones adecuadas. Ambos tenian el derecho de concertar contratos que les fue-
LECCIONES 269
Se construye entonces al concepto histrico del Estado social, como

el sistema que adopta mecanismos jurdicos efectivos para hacer realidad
el principio de igualdad para todos, compatibilizando por ende la libertad
con la igualdad en la bsqueda del perfeccionamiento de' la persona hu-
mana bajo un orden social justo 45.
50. El Estado subsidiario. Frente a lo sealado existe importante

doctrina que, reexaminando las funciones del Estado aprecia la existen-
cia de un nuevo modelo: el del Estado subsidiario proveniente de la quie-
bra del Estado de bienestar, que correspondi a las funciones interven-
cionistas acordadas bao la doctrina del Estado social de Derecho, concepto
este ltimo que debera revisarse. Para ello el fundamento de la inter-
vencin estatal en el plano econmico y social est dado por el principio
de subsidiariedad, caracterstico de la economa social de mercado,
cuyas bases son la libertad y competencia propias del Estado subsidiario
bajo el cual toda injerencia debe ser subordinada y slo puede tener lugar
cuando el individuo, las comunidades internacionales y las asociaciones
no estn en condiciones de solucionar los problemas existentes.
Incluso se sostiene que esa versin se ha dado frente al atraso del
derecho constitucional positivo en las naciones europeas, y que fue com-
pensado con el adelanto de algunos aspectos en el derecho comunitario".
sen favorables y a ellos corresponda ver como lo lograban. Esta concepcin liberal de los
derechos fundamentales los convirti en derechos de las minoras dominantes, permitin-
dole desarrollar plenamente su poder social.
45 No otra es la doctrina que considera ejercicio del poder de polica vlido conceder
alos trabajadores remuneraciones que les aseguren un nivel de vida adecuado (art. 14 bis,
Const. Nac.) toda vez que cuando la libertad de contratar entra conflicto la
en con
liber-
tad contra la opresin, sta debe prevalecer sobre aqulla, porque as lo requieren los prin-
cipios que informan un orden social justo" (CSJN, Prtico, 20-V-1960, Fallas, 246343,
cons. 7). Tal doctrina reproduce la opinin del juez Hughes de la Suprema Corte de
EEUU. en West Coast us. Parrish" (300 US 379).
Como destaca Bidart irrefutable que la libertad econmica forma
Campos, parece
parte de la libertad indivisible, es
pero tambin necesario computar la igualdad al lado de
la libertad, para que la libertad econmica no rinda benecios solamente sectarios (Trata-
cit., nota 3, pa'g. 187).
46 Vid. Cassagne, J. C..La Intervencin... cit., pgs. 111, 114 y 120.
47 En rigor el Tratado de la Unin Europea formula el principio de subsidiariedad
perspectiva que no guarda relacin alguna de cara al vnculo entre el

desde una
Estado y
los individuos, pues se reere a la distribucin de competencias entre la que
comunidad
slo interviene, conforme a ese principio, en la medida en que los obJetivos de la accin
pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados y miembros
stos ltimos, pero nada se agrega a la oportunidad en que haya de actuarse y la intenSi-
dad de esa actuacin sobre los derechos de los particulares. Louis, J. V., El Ordenamzcnta
Jurdico Comunitario, pub. de la Comisin Europea, pg. 105.
Pese a lo argumentado, no parece que lo sealado haya tenido una

aceptacin semejante en el derecho positivo. En particular en lo que hace a
nuestra Constitucin Nacional la inclusin de un captulo sobre nuevos
derechos (arts. 41, 2do. prr., y 42, 2do. prr.) y al incorporar como obli-
gacin estatal propia la conducente al desarrollo humano (art. 75, inc. 19)
que se agrega a las disposiciones de los artculos 14, 14 bis, 28 y 75, incs.
18, 23 y 32, no parece fcilmente compatible con la denicin de un Estado
subsidiario.
51. Las dems constituciones europeas de posguerra. La Constitu-

cin francesa de 1946 (reformada en 1958) agrega, junto a los derechos
clsicos, considerados
otros generalmente como sociales, de los que de
todos modosse haba sostenido que estaban implcitos con anterioridad
(Duguit), e adems
incorpor formas de sujecin de la economa del Es-
tado, aunque se ha considerado que sus principios van apenas ms all
de la Constitucin de Weimar que se haba explicado tambin como neu-
tral. Pero esta Constitucin dene concretamente a Francia como una re-
pblica democrtica y social (art. 1), lo que si bien se interpret en alg'n

momento como que es un trmino impreciso 43, se reeja no solamente en
la enunciacin de los nuevos derechos, sino en la posibilidad de conside-

rar propiedad de la colectividad las empresas cuyas explotaciones tengan
o adquieran los caracteres de un servicio pblico nacional o de un monopo-
lio de hecho (prembulo). Por otra parte la creacin del Consejo Econmi-
co permite la variada participacin de grupos sociales para decidir las prio-
ridades econmicas.
En mismo ese sentido se orienta la interpretacin del principio de
igualdad del artculo
(material) 3, 2do. prrafo de la Constitucin italia-
na trasunto
(1947), de la clusula del diputado Cellio Basso 49 conforme a
la cual se al Estado
encarga remover los obstculos de orden econmico y
social limitando
que, de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos,
impidan pleno el
desarrollo de la persona humana y la efectiva participa-
cin en la organizacin poltica, econmica y social del pais.
La Constitucin espaola de 1978 rearma la primaca del valor
constitucional de la dignidad de la persona humana y su consecuencia,
que es el desarrollo integral. En cuanto a la relacin libertad/igualdad, a
los nes que nos ocupan, es encuadrada en el concepto anlogo a lo ya

explicado- del Estado social y democrtico de Derecho "que propugna
como valores superiores de su ordenamiento jurdico, la libertad, la justi-
cia, la igualdad y el pluralismo politico. Es en base a esa enunciacin
que debe entenderse el principio de libertad de mercado (art. 38).
43 Garca Pelayo, M., Derecho..., cit., pg. 406.

49 Fernndez Segado, F., La teora..., cit., pg. 366.
LECCIONES 271
52. Para concluir estas nociones introductorias se podran resumir

los planteos anteriores sealando que el trnsito entre el Estado de
Derecho o Estado liberal de Derecho hacia el Estado social de Derecho,
supone una nueva concepcin del principio de igualdad, que se manies-
ta en la admisin de nuevas funciones por parte del Estado que a su vez
pueden ser entendidas como derecho para quienes son objeto de su ejerci-
cio. En tal sentido es compartible la conclusin de que el nuevo inciso 23
del articulo 75 de la Constitucin Nacional seala con claridad la adop-
cin de los principios del constitucionalismo social, imponiendo al Estado
medidas de accin positiva50 y otorgando la garanta en caso de omisin
(art. 43, 1er. prr.: recurso de amparo), siempre dentro del marco de lo
que sea razonable (art. 28, Const. Nac.).
Ello implica atribuir inters jurdico a la satisfaccin de determi-
nadas necesidades de contenido econmico, siendo menester examinar el
grado de operatividad de los derechos que la atribucin de tales fun-
ciones suscita.
Por la misma razn parece que el Estado queda habilitado a adoptar
los mecanismos pertinentes que pueden incluso, requerir la limitacin de

ciertos derechos individuales contrapuestos a esos nes. Se vuelve a
plantear as la confrontacin de intereses fundante de la facultad regla-

mentadora de los derechos, entendiendo a stos como no absolutos, pero
tampoco como frustrables o postergables discrecionalmente.
La pregunta nal es: existe contradiccin entre los nuevos nes
atribuidos al Estado en las constituciones modernas, abandonando el
neutralismo, y los derechos clsicos que declaran o reconocen tambin
esas constituciones?
El derecho constitucional econmico que describe por ejemplo la
Constitucin de 1994 debe sin duda dar las respuestas, pero ello exige un
grado de desarrollo que recin se insina en estas hojas, que slo pre-
tendieron reunir elementos para construirlas.
5 cit., T. V'l. pg. 378.

-Bidart Campos, G.I Tratado...

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ELEMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL ECONMICO

ROBERTO MARIO MORDEGLIA

1. El derecho constitucional ordenamiento. No de ser

cipios generales de ellos se desprenden

mas como signos exteriores de aquellos valores.

3 Ver Bidart Campos. Germn, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Ar-

De ello se deriva que no es tampoco obviable una somera referencia

denitiva la causa de los preceptos 3.

2. La denominacin de derecho constitucional tambin reere al de-

Es innegable que ese derecho convencionalizado tiene un amplio con-

3. La esencia de lo econmico. Pero lo que realmente presenta ma-

yores dicultades para el estudiante de Derecho, es el signicado de lo

cucin de sus nes y si dichos medios fueran dados en la forma y oportu-

plimiento de sus diversas competencias, lo que implica que pueden dis-

Indicando as en forma esquemtica el problema objeto de la econo-

4. Sector pblico y sector privado de la economa. Las naciones se en-

caminan a la existencia de dos sectores en el sistema econmico: el sector

decir, la apropiacin y utilizacin de los bienes escasos y de uso alternati-

5. En el primer supuesto, una vez decididas las necesidades por satis-

pecto de la actividad estatal desde el prisma de la Constitucin.

uso alternativo, congura un

tema, naturalmente, de regulacin jurdica

6. En el segundo supuesto el Estado acta en la economa jando el

7. Sntesis entre economa y Constitucin. Relacionando ahora el pro-

De all que precisamente se distinga la existencia de una poltica

8. Se ha sealado que la consideracin de un derecho

individuales, en tanto se relacionan entre si. como de stas vinculadas con

el actuar del Estado en cumplimiento de sus nes propios 14.

9. Es cierto que el problema econmico est siempre detrs del orde-

tpica pues de lo contrario se dara una simulacin, lo cual de suyo no es

aspecto privado de la economa

Pero queda en claro que ese

esta ltima conguracin y tiene que ver con el derecho pblico.

distincion con el derecho econmico". J.A., 10-lV-1996.

II. LAS ESCUELAS ECONMICAS Y LA FUNCIN DEL ESTADO

10. Para analizar el vnculo entre el problema econmico en cuan-

nmicas, para desembocar en los distintos modelos de Estado que permi-

bullonismo espaol (conservacin de metales preciosos en lingotes). La

tatal orientada no Slo hacia el fomento y la produccin, Sino tambin a la

utilizacin de mecanismos prohibitvos, como productos todos ellos de una

12. La siocracia. A esta teora sucedi en el tiempo una_exposicin

nmica que apareca como ms conforme a la naturaleza, es el trabajo de

la tierra, que era la nica actividad de produccin efectiva en la cual no

rdito slo proviene de la clase productiva, o de los propietarios de los fun-

13. La escuela clsica. A estas ideas sobrevienen las del liberalismo

17 Vid. Vito, Francesco. Econonua..._ cit._ pg. 74.

social se benecia y existe una mayor eciencia

14. La ofensiva social. En este rpido bosquejo y supersimplicacin

15. En el plano de los hechos, aun dejando de lado la revolucin so-

vitica del ao 1917, fueron los acontecimientos producidos durante la

el pensamiento liberal del mundo occidental. Las dos guerras mundiales

factores desencadenantes. Esta ltima como es sabido fue de mucha im-

por el propiojuego de las reglas del mercado. Precisamente esas uctua-

ciones'integ'ran la base de los ciclos econmicos propios de la economa

manifestacin de la soberana que reeja una vocacin de servicio para

16. Otro factor importante para el debilitamiento que sufrieron las

cin de la riqueza, para permitir satisfacer las necesidades de todos, ro-

17. La teora liberal no permita que el Estado reaccionara frente al

rreccin no en el largo plazo, al que apuntaba la duracin de la crisis y su