Monroy. Una Interpretación Errónea. A Mayor Verosimilitud
Monroy. Una Interpretación Errónea. A Mayor Verosimilitud
Monroy. Una Interpretación Errónea. A Mayor Verosimilitud
SUMARIO
1. El retorno a la funcin creadora del juez frente a la rigidez de la norma positiva.- 2. Presupuestos
para el otorgamiento y para la ejecucin de la medida cautelar.- 3. An sobre la caucin como presupuesto
para la ejecucin de una medida cautelar.- 4. Anlisis de la funcionalidad de los presupuestos para el otor-
gamiento y para la ejecucin de la medida cautelar a travs de la constatacin de un error interpreta-
tivo.- 5. Conclusin.
* Artculo originalmente publicado en las Actas del III Congreso Internacional de Derecho Procesal. Uni-
versidad de Lima: Fondo de Desarrollo Editorial. 2003.
1 Son los momentos de la decisin judicial y, en general, de la aplicacin del derecho no determi-
nados por la ley, cuya absoluta desatencin en sede nacional nos demuestra cun raqutica e irreal
es la enseanza formalista de nuestras facultades. Cfr. SCHAPP, Jan. Problemas Fundamentais da Meto-
dologia Jurdica. Porto Alegre: Safe. 1985. Trad. Ernildo Stein, pp. 100-108.
2
2 CALAMANDREI, Piero. Opere Giuridiche. Napoli: Morano. 1983. Vol. IX, pp. 157-254 (Reimpresin de
la versin original publicada en 1936, Padova: Cedam).
3 Siguiendo la ruta trazada por CALAMANDREI, una autorizada opinin sostiene que las cauciones
procesales constituyen, sin excepcin, medidas cautelares genricas (?). Y con ello, no slo incorpora
a la Teora Cautelar la caucin constituida a favor del demandado sobre quien se ha trabado una
medida cautelar, sino tambin cauciones de la ms diversa ndole. El autor enuncia las siguientes: la
que permite la ejecucin provisional de la sentencia impugnable en un proceso de conocimiento;
la dispuesta para proceder a la ejecucin de un auto de inyuncin en un proceso monitorio (en caso
de peligro de grave perjuicio por el retardo); la caucin constituida para la suspensin del proceso
por oposicin a la ejecucin; la del deudor que busca revocar el secuestro; inclusive, la otorgada en
3
el proceso seguido para liberar los inmuebles de hipotecas, etc. No hay duda que son cauciones pro-
cesales, porque se constituyen con el objeto de proveer una garanta al beneficiado con ella, ante la
eventualidad de la configuracin de un dao patrimonial. Pero, acaso por aquella misma razn po-
demos decir que son medidas cautelares? En lo absoluto. No estn destinadas a asegurar la eficacia
del proceso, sino que cumplen funciones de aseguracin especficas en las diversas etapas que prevn
los modelos procedimentales regulados por ley. Como veremos ms adelante, medida cautelar y cau-
cin son dos tipos diferenciados de garanta procesal. La posicin que criticamos es de DE PETRIS,
Vincenzo. Voz: Cauzione (Diritto Processuale Civile). En: Enciclopedia del Diritto. Milano: Giuffr. 1960.
T. VI, p. 657 y 658.
4 Sobre el particular, con plena conciencia de que nuestra posicin es por ahora minoritaria, nos per-
mitimos una remisin a los comentarios crticos expuestos en nuestra monografa Bases para la forma-
cin de una Teora Cautelar. Lima: Comunidad. 2002, pp. 177-186 y 199-205, respectivamente.
La admisin acrtica de la prueba anticipada (instruccin preventiva) como medida cautelar la po-
demos apreciar inclusive en la doctrina ms reciente, VERDE, Giovanni y CAPPONI, Bruno. Profili del
Processo Civile. Napoli: Jovene. 1998. Vol. 3, p. 373; LUISO, Francesco Paolo. Diritto Proccesuale Civile.
Milano: Giuffr. 2000. 3ra. Ed. Tomo IV, pp. 212 y ss. Este ltimo, por ejemplo, seala que una forma
de tutela cautelar est constituida por la instruccin preventiva, que consiste en la obtencin de prue-
bas antes del proceso y sirve cuando (se presume que) ser difcil o imposible obtener aquellas prue-
bas en el curso del proceso futuro, sin reparar que mientras la medida cautelar asegura la eficacia
del proceso, la prueba anticipada busca asegurar, en todo caso, la idoneidad de la actividad probato-
ria. Un proceso con todas las pruebas obtenidas no es necesariamente eficaz.
5 MONROY PALACIOS. Ibdem, pp. 186-199.
6 Nos referimos al art. 36.3 de la Ley Contencioso Administrativa (Ley 27584) que prescribe lo si-
guiente: La medida cautelar se dictar en la forma que fuera solicitada o en cualquier otra forma que
se considere adecuada para lograr la eficacia de la decisin definitiva, siempre que: 3. La medida
cautelar solicitada resulte adecuada para garantizar la eficacia de la pretensin. Igualmente, el C-
digo Procesal Constitucional (Ley 28237), en su art. 15, seala que se pueden conceder medidas cau-
telares y de suspensin del acto violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento.
4
Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado
para garantizar la eficacia de la pretensin (...) (el nfasis es nuestro).
7 Es necesario sealar que nuestro Cdigo Procesal Civil ya prescribe la adecuacin al momento de
definir el contenido de la decisin cautelar. Sin embargo, lo hace como un principio general (el art.
611 dice que el juez dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada
atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal) y no propiamente como un presupuesto para el
otorgamiento. Nosotros preferimos la segunda opcin, no slo por una cuestin de sistemtica, sino
para dotar a esta categora de una mayor eficacia aplicativa para cada caso concreto. Es decir, hay
que entender que la exigencia de adecuacin no se encuentra nicamente en el poder decisorio del
juez, sino tambin como un requisito cuya observancia debe ser realizada por el demandante al mo-
mento de efectuar el pedido cautelar.
8 En nuestra tradicin romanista el termino cautio (del verbo cavere) siempre ha tenido el significado
genrico, pero omnicomprensivo, de cautela o garanta, es decir, de instrumento con el cual se ase-
gura a quien est expuesto a un perjuicio, o bien, se asegura el cumplimiento de una obligacin,
futura o eventual.
Siempre han sido diversas las formas con las cuales se ha realizado el propsito antes indicado, dado
que se ha utilizado la simple promesa, a veces reforzada con un juramento, en otros casos, la prenda
e inclusive la hipoteca.
La pluralidad de institutos, estructuralmente diversos, ha siempre encontrado el momento unificante
en la identidad del propsito a perseguir, con respecto a la exigencia de garantizar la obligacin ya
existente, o bien, una obligacin eventual, diversa por contenido; a menudo, pero no necesariamente,
de naturaleza resarcitoria. TUCCI, Giuseppe. Voz: Cauzione. En: Digesto delle discipline privatistiche
(Sezione Civile). Torino: UTET. 1988. II, p. 257.
5
(por orden del juez que otorg la cautela y luego de correr traslado) por parte del
sujeto que se vio beneficiado, precisamente, por la medida cautelar9.
Es por ello que a la caucin se le suele denominar contracautela10, sin em-
bargo, la expresin es del todo equvoca. Visto que la caucin y la medida cautelar
constituyen dos modalidades distintas de garanta procesal (con estructura y fun-
cin propia y diferenciada entre s), la caucin no puede ser cautela de la cautela
sino, en todo caso, una garanta de la garanta: la caucin es un garanta del de-
mandado contra la garanta cautelar obtenida por el demandante. Por ello, descarte-
mos expresiones como la contracautela, que enredan intilmente la Teora Caute-
lar y quedmonos nicamente con el concepto caucin11.
9 As lo explica Montero: Si la medida supone una ingerencia [sic] en la esfera jurdica de una per-
sona, sin que para ello se cuente con la certeza que proporciona la resolucin judicial irrevocable, es
perfectamente posible que finalizado el proceso se descubra que el demandante no era titular del
derecho alegado; existi en su momento apariencia de buen derecho, pero esa apariencia se revela
posteriormente incierta. En estos casos hay que suponer que se le han causado unos daos y perjui-
cios al demandado que ha sufrido la medida, y para hacer frente a aqullos se establece la caucin
como presupuesto de la prctica de la medida cautelar. MONTERO AROCA, Juan. Medidas cautelares.
En: Trabajos de Derecho Procesal. Barcelona: Bosch. 1988, p. 432. Por su parte, Proto Pisani hace alusin
a una suerte de peligrosidad intrnseca de las medidas cautelares y desarrolla su idea en estos tr-
minos: La tutela cautelar, toda pensada en la ptica de evitar que la duracin del proceso dae al
actor que tiene la razn (rectius: que, luego de una verificacin sumaria, parece tener razn), conlleva
el riesgo de producir dao al demandado cuando este resulta victorioso a la finalizacin del proceso
de conocimiento pleno. La conciencia de esta intrnseca e ineliminable peligrosidad de la tutela cau-
telar ha hecho que, de modo contemporneo a la introduccin de las primeras formas de tutela cau-
telar, se haya introducido el instituto de la caucin. PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di Diritto Proces-
suale Civile. Jovene: Napoli. 1996. 2da. Ed., p. 668
10 Es el caso de Proto Pisani cuando sostiene que las cauciones constituyen una resolucin contra-
cautelar, una contracautela para la cautela del derecho al resarcimiento de los daos. Inclusive, ms
adelante hace referencia a la contracautela de la caucin. (Ibdem, pp. 668 y 669). Nuestro CPC
tambin incurre en el mismo error terminolgico (art. 613).
11 En Espaa se prev la sustitucin de la medida cautelar por una caucin sustitutoria (art. 740
12 La praxis judicial nos demuestra que existen otros requisitos para la ejecucin de la medida caute-
lar. La doctrina an no los ha identificado satisfactoriamente por lo que, con menos razn, se ha
realizado esfuerzo alguno por sistematizarlos.
Nosotros consideramos que, al menos, existen otros dos presupuestos de ejecucin cautelar que debe
ser valorados en modo negativo por el juzgador: 1) que al ser provisional, la medida cautelar no
puede superar el lmite de irreparabilidad y 2) que no exista una cautelar anterior que la contradiga
(cautelar contra cautelar). La verificacin del segundo supuesto se realiza a posteriori y por inicia-
tiva del demandado. A su vez, consideramos que mientras los presupuestos para el otorgamiento se
atacan mediante recurso de apelacin, pues se presupone la ejecucin de la medida, los presupuestos
de ejecucin se cuestionan por va de nulidad, pues precisamente lo que el demandado opone es la
inejecutabilidad de la medida. Esperamos desarrollar estas reflexiones en un escrito posterior.
7
13 ORTELLS RAMOS, Manuel y CALDERN CUADRADO, Mara Pa. La tutela judicial cautelar en el Derecho
espaol. Granada: Comares. 1996, p. 17.
14 Cfr. Bases... . Op. Cit., pp. 334 y ss.
8
15 Es necesario no perder de vista que las garantas en cualquiera de sus especies no se disponen,
de manera genrica, ante causas predeterminadas por ley, sino ante situaciones concretas donde per-
siste la eventualidad de que se genere una situacin patrimonialmente daosa que no podr ser re-
sarcida por la parte ubicada en el otro polo de la relacin jurdica. Cmo se aprecia esto? Pues exa-
minando precisamente la capacidad econmica y la disponibilidad sobre los activos que tiene aquel
sujeto.
A este respecto, resulta elogiable la previsin normativa del art. 7.1. del D.S. 069-2003-EF (Reglamente
de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva) que, sin medias tintas, define cundo se configura
el peligro en la demora y, por tanto, se hace necesaria una medida cautelar, y cundo no: A efectos
de cumplir el requisito contemplado en el numeral 13.1 del artculo 13 de la Ley, slo se entendern
que existen razones que permitan objetivamente presumir que la cobranza coactiva puede devenir
en infructuosa cuando la Entidad haya determinado fehacientemente que el Obligado realiza actua-
ciones con el propsito manifiesto e indubitable de ocultar sus activos o rentas para evitar pagar la
Obligacin, lo que deber ser expresa y detalladamente consignado en la motivacin de la respectiva
resolucin que disponga las medidas cautelares previas al inicio del procedimiento de ejecucin coac-
tiva, bajo sancin de nulidad, y consecuentemente no exigibilidad para los terceros retenedores.
9
de l) es requisito de validez del acto. BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Estrutura da sentena arbitral.
En: Revista de Processo. So Paulo. 2002. N 107. Ao 27, p. 10.
18 Cabe sealar que el hecho de que las tres categoras constituyan los presupuestos para la obtencin
de la medida cautelar, no significa que el concepto de sta pueda determinarse a travs de la suma
aritmtica de aqullos. Se tratara de un razonamiento fuera de contexto pues, presupondra que el
Derecho es una ciencia formal, cuando ciertamente no lo es. Aunque referida a una materia extraju-
rdica, me parece pertinente traer a colacin lo siguiente: Cuando algo se funda en algo, (...) esto no
significa precisamente que lo uno se identifica con lo otro, pues, si fuera as, ambos no se distingui-
ran; y si no se distinguieran, el uno no podra basarse en lo otro. La vida del hombre, dice LEIBNIZ,
se apoya en la respiracin, mas no por ello es, ni de lejos, mero aire. SAFRANSKI, Rdiger. Martn
Heidegger y su tiempo. Barcelona: Tusquets. 1997, p. 56. De la misma forma nos atrevemos a comple-
tar las proposiciones tericas no se pueden fundar en s mismas, pues esta retroalimentacin creara
un nivel abstraccin tal que hara que cualquier teora sea incapaz de aplicarse a la realidad concreta.
Esta experiencia no es extraa y, por el contrario, constituye una de las caractersticas ms notables
(y criticables) de la forma cmo los juristas de los ltimos dos siglos han construido el Derecho.
12
hombre noble es quien ha realizado actividades altruistas y, a la vez, que slo lo puede
ser quien nunca ha sido condenado penalmente, tambin se constata que el presupuesto
c) no agrega ningn factor dirigido hacia aquella consecuencia y esto porque se en-
cuentra incorporado en b): quien roba, no cumple c), pero incurre tambin en el in-
cumplimiento de b), porque la inobservancia de esta ltima variable se concreta ante
la comisin de cualquier acto delictivo, incluido naturalmente el previsto en modo
negativo por c).
Retornando al mbito de la Teora Cautelar, podramos decir que, a diferencia
del caso ejemplificado, los tres presupuestos para el otorgamiento de la medida aportan
sin excepcin y por separado un paso hacia el propsito perseguido: una medida
cautelar se dispone 1) ante la inminencia de un dao que afectara el pleno recono-
cimiento del derecho pretendido (peligro en la demora); 2) ante la probabilidad de
que el derecho reclamado sea reconocido a la finalizacin del proceso (verosimili-
tud) y, finalmente, es la que constituye, por medio de su mandato, 3) una garanta
cuyo mbito de incidencia fctico y jurdico sobre la esfera del demandado debe ase-
gurar la plena eficacia de la actuacin del derecho especfico por reconocerse, even-
tualmente, en la sentencia final (adecuacin). Como se puede apreciar, cada uno es
autnomo y su calificacin respecto de un caso concreto no puede influenciar, posi-
tiva o negativamente, sobre la configuracin del otro, es decir, durante la fase de
calificacin seguida por parte del juzgador, se pueden presentar todas las alternati-
vas lgicas posibles:
a) se otorga la medida porque se cumplen los presupuestos 1), 2) y 3) y
b) no se otorga la medida porque no se cumple ninguno; slo 1), 2) o 3); slo 1)
y 2), 2) y 3) o 1) y 3).
Probada la consistencia lgica sobre la que se asienta esta porcin relevante
de la Teora Cautelar, el siguiente paso debiera ser el anlisis del contenido mismo
de cada uno de los presupuestos de otorgamiento. Sin embargo, si bien los hemos rese-
ado en el presente escrito, para no desviar la atencin respecto de su objeto princi-
pal, nos permitimos remitir su investigacin a lo ya expuesto en una monografa
trabajada con anterioridad19.
Sin perjuicio de ello, el valor de las reflexiones que venimos exponiendo
puede ser confrontado precisamente con la errada premisa interpretativa segn la
cual a mayor verosimilitud, menor caucin y viceversa. En efecto, dicho razona-
miento es a todas luces defectuoso porque mezcla un presupuesto de otorgamiento con
uno de ejecucin; para decirlo en trminos de teora general del proceso, aqul crea
inexplicablemente una interdependencia entre el resultado obtenible en la etapa cog-
nitiva de declaracin, respecto de aqul propio de la ejecucin.
Si hemos explicado que la configuracin de cada uno de los presupuestos para
el otorgamiento se realiza en modo autnomo, es posible admitir que, por el contra-
rio, s existe relacin de interdependencia entre uno de ellos y un presupuesto para la
ejecucin? Desde la teora, la contradiccin se detecta fcilmente. En efecto, no puede
ser consistente una teora de las medidas cautelares que pretenda equiparar en un
mismo nivel aplicativo presupuestos previos y necesarios para la toma de una deci-
sin (si se otorga la cautelar o no) con los factores a utilizarse luego de operada dicha
decisin (otorgada la medida cautelar, al juzgador le corresponde decidir sobre el
tipo y alcance de la caucin)20. Y en ello nada influye el hecho de que ambas decisio-
nes regularmente estn contenidas en una misma resolucin. Una resolucin puede
contener una o diez decisiones, pero ello es irrelevante respecto de la oportunidad
en que el juzgador deduce cada una de ellas. As, si en un proceso existen cinco de-
mandados que se encuentran en una situacin jurdica homognea y la sentencia
declara fundada la demanda, a pesar de la unidad de esta resolucin, tcnicamente
se puede afirmar que sobre cada parte perdedora existe una decisin. Sin embargo,
dada la idntica situacin jurdica de stos respecto del mrito del proceso (podran
ser litisconsortes necesarios pasivos), es correcto advertir que la decisin judicial so-
bre cada uno de ellos no ha sido sucesiva, sino simultnea. Es decir, en el caso ejem-
plificado, la sentencia es una resolucin con cinco decisorios simultneos. Bajo los mis-
mos cnones, en el mbito de cautelar, podemos sealar que la resolucin que dis-
pone el otorgamiento de una medida contra un sujeto y, a su vez, determina una
caucin especfica, contiene dos decisorios sucesivos.
La tcnica para la identificacin de la oportunidad de los decisorios respecto
de una o ms situaciones jurdicas (simples o complejas) es sumamente til para
resolver los asuntos referidos a la conexidad de procesos (paradigmtico es el caso
de la prejudicialidad) o para introducirnos con armas eficaces en la problemtica
planteada por los procesos complejos (como en los casos de prejudicialidad interna).
Sin embargo, tambin nos sirve para apreciar cun absurda se puede presentar una
solucin como la que venimos comentando sugestiva para el sentido comn,
pero absolutamente deficiente e irreal para su aplicacin concreta.
Por ello, tambin en el plano netamente pragmtico, el criterio a mayor ve-
rosimilitud, menor cautela fracasa. Como dira Canaris, se presentan contradicciones
valorativas insuperables. Veamos. Para qu sirve la verosimilitud como presupuesto
de otorgamiento cautelar? Siendo una expresin de la tcnica procesal de la cognicin
sumaria y, por tanto, aplicable a los procesos urgentes, la verosimilitud es el mnimo
20 A este respecto, la siguiente transcripcin me resulta sumamente relevante: Una teora es siempre
inconsistente si contiene una contradiccin lgica, ya que entonces puede deducirse de ella cualquier
proposicin, e incluso la proposicin contradictoria opuesta. En la ciencia jurdica, las contradicciones
lgicas autnticas son, sin duda, extremadamente raras. Ms frecuentes son las contradicciones valora-
tivas. Si una teora conduce por s misma a dicha contradiccin (y sta es tan gruesa que resulta in-
sostenible), deber ser considerada tambin como inconsistente. Ciertamente, en contraposicin a lo
que sucede en el caso de una contradiccin lgica, la contradiccin valorativa no hace, sin ms, inser-
vible a toda la teora, ya que dicha contradiccin se limita, la ms de las veces, a un problema parcial
determinado, y por tanto puede aislarse sin contagiar al resto del mbito de aplicacin de la teora,
porque constituye una infraccin del enunciado de igualdad de trato y, con ello, del ms elemental
principio de la aplicacin y determinacin del Derecho; una teora que tiene una consecuencia as, no
puede ser de ningn modo correcta. CANARIS, Claus-Wilhem. Funcin, estructura y falsacin de las
teoras jurdicas. Madrid: Civitas. 1995. pp. 77 y 78.
14
necesario de posibilidad de xito que debe tener el derecho reclamado por el deman-
dante, para que el juez aprecie la pertinencia de disponer la garanta procesal, a tra-
vs de la medida cautelar. En efecto, ante la incapacidad de predecir el futuro, es
decir, de determinar cul de las partes ser la vencedora a la finalizacin del proceso,
la verosimilitud se ubica como un factor fundamental que ayuda a conciliar el dere-
cho del actor proteger la eficacia del proceso a travs de una garanta, con la situa-
cin de incertidumbre respecto del resultado final del litigio21. Por medio de la ve-
rosimilitud el demandante fundamenta, en su pedido cautelar, la consistencia de la
posicin asumida en el procedimiento principal y busca persuadir al juez de la plau-
sibilidad de que el derecho sobre el cual se solicita tutela procesal en general, y tutela
cautelar en particular, ser reconocido ms adelante por la sentencia de fondo.
Por su parte, la caucin, presupuesto para la ejecucin cautelar, se encuentra
fuera de los intereses del actor. La caucin le interesa al demandado porque es una
garanta frente a la posibilidad de que la medida cautelar devenga innecesaria y, con
ello, nazca un derecho al resarcimiento. Sin embargo, por el hecho de que la cautelar
se conceda, en la mayora de supuestos, inaudita et altera pars, el juez es el primero
en tener en sus manos la posibilidad de tutelar la situacin jurdica y fctica del de-
mandado, a travs de la determinacin de una caucin adecuada. Posteriormente, la
parte que padece la medida podr consentir o cuestionar la idoneidad de la caucin
en base a mecanismos que no es el caso ahora comentar.
Es evidente que de una mirada panormica de la tutela cautelar, los presu-
puestos para el otorgamiento y para la ejecucin cautelar aparecen unidos en el plano
funcional. Dos garantas procesales, medida cautelar y caucin, constituidas ante la
inminencia de daos, una para asegurar al demandante la eficacia del proceso y la
otra para asegurar la reparacin al demandado ante la eventualidad de que la me-
dida devenga innecesaria. Sin embargo, ello no implica que necesariamente se pue-
dan establecer relaciones de dependencia entre los requisitos para el otorgamiento de
una (cautelar) y los de determinacin de la otra (caucin). Si las hay, como errnea-
mente algunos deducen respecto del especfico caso de la verosimilitud y la caucin,
hay que justificarlas. Nosotros no las encontramos por los siguientes motivos:
21En materia cautelar, el juez debe verificar la apariencia del buen derecho, porque, faltando el dere-
cho, es intil disponer medidas para prevenir el dao. Cierto, no siempre ser fcil para el juez, lla-
mado a emitir una resolucin cautelar, establecer la existencia del derecho, en atencin a la celeridad
y a la falta de una plena cognitio, razn por la cual deber contentarse con una sumaria cognicin de
los hechos para hacer una valoracin de verosimilitud y de probabilidad de la existencia del derecho
y, por tanto, ser suficiente su apariencia, ya que la verificacin de la existencia del derecho es funcin
propia del juicio ordinario de conocimiento. DINI, Enrico A. y MAMMONE, Giovanni. I provvedimenti
durgenza nel diritto processuale civile e nel diritto del lavoro. Milano: Giuffr. 1997. 7ma. Ed., pp. 32 y 33.
15
se ubica en una fase posterior, luego de que la calificacin del pedido cautelar
ha sido positiva.
22 Dispuesta la medida, pero inejecutable por falta de constitucin de la caucin, algunos jueces han
optado ante la ausencia de previsin normativa expresa por expedir una resolucin de apercibi-
miento para que, dentro de un determinando plazo, el demandante cumpla con otorgar la caucin
ordenada, bajo sancin de decaimiento de la resolucin cautelar positiva (extincin de medida cau-
telar). Por su parte, el CPC (art. 613, 4to. pr.) prev la extincin de la resolucin que contiene la
caucin y la medida, transcurridos tres das del plazo otorgado al demandante para su constitucin.
Esta ltima es una rigidez que no compartimos. Sin perjuicio de ello, la solucin encontrada por los
jueces nos parece saludable, ya que la demora indefinida no se concilia con la urgencia propia de
toda medida cautelar. Naturalmente, el plazo a concederse para la constitucin de la caucin deber
ser razonable, es decir, acorde con la dificultad propia en conseguir la caucin que ha sido ordenada.
Alguien podra sealar que la actividad judicial es igualmente correcta porque en muchas ocasiones
el demandado se entera de la resolucin cautelar de acogimiento del pedido, sin embargo, que la
parte que sufrir la medida se mantenga indefinidamente bajo la incertidumbre de que se trabe no es
una motivacin atendible dado que, jurdicamente, a sta no le corresponde conocer la medida, sino
hasta el momento mismo de su ejecucin.
23 LOUTAYF se coloca en otro supuesto no menos atendible: La contracautela no es una condicin de
5. Conclusin
Creemos haber dado respuesta a todas las preguntas planteadas a lo largo del
escrito. En su momento ello ser valorado por el lector. Sin perjuicio de lo dicho, no
est dems reforzar la idea principal que hemos planteado: los presupuestos de otor-
gamiento y de ejecucin de la medida cautelar cumplen funciones claramente diferen-
ciadas. Cada uno de sus componentes deber ser verificado unitariamente por parte
del juzgador, sin que se presente ninguna relacin de interdependencia entre s.
De esta forma, pretender que exista una correlacin entre verosimilitud y cau-
cin significa confundir severamente los conceptos que componen la Teora Caute-
lar, trastocar su contenido de manera irreflexiva, sin que se advierta que, en no pocas
ocasiones, las intuiciones de los prcticos (que a menudo piensan que los jueces son
monos que no actan racionalmente) esconden conocimientos no digeridos, que
lejos de contribuir a mejorar la calidad de nuestra justicia, la envilecen, transformn-
dola en una herramienta vulgar.