:TA\' JO ALBE RTO O RELLANA WIARCO

sistema de justicia penal dentro

.. undamentales que derivan de la
s intern acionales suscritos por
a n del sistema de peligrosi-
dame ntal sobre el que debe

nal del Estado de Durango, CAPTULO I

sis ~ema de culpabilidad por el
~ al Cdigo Penal Federal.
EL IUS PUNIENDI YLOS FINES DE LA PENA
go va se opt por cambiar
- .-idua lizacin de la pena, el
o a la consideracin del lector s u~ IARIO:1. El ius puniendi.- 2. Etapa primitiva del ius puniendi. -
E" desarro llo que en el tema se 3. Aspectos histricos del ius puniendi.- 4. Fines de la pena.- A) Teoras
,d esque ma peligrosista toda- Abolicionistas .- B) Teoras justificacionistas.- a) Teora de la retribu-
os de la Repblica, tal es el cin.- b) Teora de la Prevencin general.- e) Teora de la prevencin
-pas. donde el Cdigo Penal especial.- d) Teoda funcionalista.- a) Creacin de la norma penal.-
b) Individualizacin de la pena.- e) Aplicacin de la pena, 5. Aspectos
e diciembre de 1986, vi-
form al y material del ius puniendi.-A) Formal.- B) Material.- a) Principio
"n de las sanciones, y en el de Justicia.- b) Principio de utilidad.- 6. Nuestro punto de vista
o rna en cuenta aquellos ele-
enor terribilidad y tambin
el sujeto , en una evidente y 1. EL IUS PUNIENDI

.,., esrudio e investigacin que La norma jurdico penal se integra de tipo y pena; desde su origen, el
el a n lisis de un proceso tipo fue explicado por Ernesto BELING como la descripcin de una
o v de u n anlisis compara- conducta como delictiva, y la pena como la sancin punitiva, como
""Oeral v el anterior Cdigo la medida ms enrgica del poder coactivo prevista por el Estado
apl icable , subsiste la perti- para el sujeto activo del delito .
eu:nninacin penal entre la Nos vamos a ocupar en estas pginas del llamado ius puniendi, o
r el h echo , pues todava sea, del d e recho d e l Estado para imponer pena al transgresor de las
""""blica que an conservan conductas previstas como delito .
ndame ntos peligrosistas o Las sanciones caractersticas de la materia penal son, sin duda,
sitivis ta , como se explica la pena de muerte y Ja pena de prisin. La vida y la libertad son, en ese
orden, los bienes jurdicos ms preciados, pero en dnde se funda-
01e n na del lector y espera- menta el derecho del Estado para imponer las penas? de dnde
sea de su agrado, y ojal de deriva esa facultad? qu se persigue con la imposicin de penas?
Es lugar comn que encontremos en los libros sobre esta materia
o Feder a l a mayo de 2008 que la imposicin de las penas corresponde al Estado, quien tiene
EL AUTOR e l ius puniendi; el derecho a castigar, pero no se plantean las interro-
gantes sobre el supuesto, o real, derecho a castigar.
Para encontrar la respuesta, a nuestro juicio, es conveniente re-
correr, en forma muy some ra, aquellos aspectos de la historia que
nos puedan revelar dnde o porqu se irroga el Estado el derecho a
castigar e imponer penas.
2 OCTAVIO ALBERTO ORELIANA WIARCO

2. ETAPA PRIMITIVA DEL IUS PUNIENDI

Podemos presumir, con base en estudios antropolgicos y sociolgi-

cos, como los efectuados por MALINOWSKJ,I que los grupos humanos
ms primitivos, si bien, no contaban con derecho escrito, s tenan
reglas que los miembros cumplan como necesarias para asegurar la
paz y supervivencia del grupo social.
Ahora bien, cmo fue que esos primitivos grupos aceptaron
determinadas pautas o reglas de conducta y la sancin a quienes las
violaran? En ausencia de documentos escritos, podemos conjeturar
que las reglas de conducta, o leyes, fueron resultado de un lento proce-
so en que influyeron dos tipos de factores:
Primero: la aparicin del poder de quien por su fuerza fsica,
destreza, habilidad o inteligencia, pudo imponerse al resto de los
dems miembros del grupo, y dictar reglas que busc legitimar en la
costumbre o en mandatos de la divinidad. Este lento proceso lo ex- emporal: nica e
plica Federico Engels en su obra "El origen de la familia, la propiedad europeo occiden
privada y el Estado''.2 q e la lev penal
e-ida en el _obe
Segundo: en la influencia de los fenmenos naturales que regan
prcticamente todas las actividades humanas y suponan controlados
por fuerzas superiores, divinas, que se deban venerar y respetar, so pena
de castigos y calamidades, tal como lo refleja la tragedia griega de
"Edipo Rey", o en relatos bblicos como las calamidades que asolaron
el antiguo reino egipcio.

3. ASPECTOS HISTRICOS DEL IUS PUNIENDI

Hacia los 2,000 aos A.C., ya aparece en Babilonia, en el perodo del

rey Hammurabi, un cuerpo de leyes compilado e impreso en bloque
de diorita que actualmente se conserva en el museo de Louvre, y que
es tal vez el cdigo ms antiguo que se conoce, y en el que se aprecia, en
su parte superior la imagen de una deidad, se dice que Shamash,
quien dicta las leyes a una figura, en un plano inferior, que represen ta
a Hammurabi. En este famoso testimonio jurdico est consagrado el
principio de la Ley del Talin (ojo por ojo, diente por diente) .3

1 Vid. MALINOll'SK I, B, Crimen y costumbre m la socifdad salvaje, Ed. Ariel, 4' edicin,
Barcelona , Espaa, 1973.
2 Vid. ENGELS, Federico, El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, Traduc-
cin al espaol, (no seala traductor) , Ed. Progreso, impreso en la URSS, 1979.
~Diccionario Enciclopdico Qui/let, Ed. Quillet, Tomo IV, Buenos Aires, Argentina, 1968.
p. 491. -~ pre in, :\lxico
 ~ ~----~

O ALBE RTO ORELLANA WIARCO LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA DE PRISIN 3

A pesar de la dureza de estas leyes babilnicas, representan un avance

t. ::..-s PCNIENDI indudable, pues se trascendi de la etapa de la venganza privada, en
donde el poder de castigar al trasgresor de las reglas del grupo social
amro polgicos y sociolgi- corresponda a la vctima o a sus familiares, as lo seala la "Divina
que los grupos humanos Comedia" en el relato del octavo crculo del infierno al referirse a Gen
derec ho escrito, s tenan del Bello, que reclama al visitante no haber vengado su muerte vio-
o necesarias para asegurar la lenta;4 en efecto, el derecho de punir por los regmenes teocrticos
en la antigua Mesopotamia, el antiguo Egipto, etc., es evidencia de la
rimitivos grupos aceptaron evolucin a la etapa de la venganza divina y pblica, pues ya no se
ta y la sancin a quienes las permite al individuo o a la familia imponer el castigo, con el peligro
escritos, podemos conjeturar del exceso en la reaccin y como resultado una interminable violen-
resultado de un lento proce- cia de miembros de una familia contra otra; resabios de este tipo de
es: situaciones todava alcanzan hasta nuestros das.
quien por su fuerza fsica, No es el caso detallar el desarrollo histrico del derecho a san-
o imponerse al resto de los cionar las conductas delictuosas, porque adems de que no fue un
proceso lineal, tampoco guard uniformidad en el plano espacial y
~ 'que busc legitimar en la
temporal; nicamente, con las salvedades del caso, y para el mundo
Este lento proceso lo ex-
europeo occidental, en la Edad Media y Moderna, priv la idea de
de la familia, la propiedad
que la ley penal y la sancin emanaban del poder pblico y ste
resida en el soberano, el cual tena esa investidura por mandato o
menos naturales que regan
potestad divina.
anas v suponan controlados El soberano absoluto, en este lapso de la historia, asuma en su
venerar y respetar, so pena persona toda potestad, todo derecho, l encarnaba el "ius puniendi";
etleja la tragedia griega de todo ello se puede resumir en la frase que se atribuye a Luis XIV rey
1 tas calamidades que asolaron de Francia "El Estado soy yo".
En el siglo XVII se empez a cuestionar el poder absoluto, e
ilustrativo de esta lucha entre los actores sociales la encontramos en
Inglaterra, en las disputas entre el Parlamento y el Rey.
L ll~S PUNIENDI En ese momento histrico aparece la figura del filsofo HoBBES
quien encuentra que ya no es suficiente el argumento de que el poder
Babilonia, en el perodo del soberano del rey tiene nicamente su origen y fundamento en Dios,
ilado e impreso en bloque y por primera vez plantea en forma coherente y ordenada la tesis
en el museo de Louvre, y que del contrato social por el cual, con la mediacin divina, las con-
oce, y en el que se aprecia, en venciones pactadas de un individuo con otro, sacrificando parte de
eidad. se dice que Shamash, sus derechos, para conferirlos con carcter irrevocable conceda a
o inferior, que represen ta favor de ste toda clase de facultades y derechos, entre otros la so-
o iuridico est consagrado el berana de la judicatura para que asegurase al sbdito vivir en paz
diente por diente) .3 protegido de otros hombres.5

salvaje, Ed. Ariel, 4' edicin, 4 CoNSTA:-IT, 1\1. Jean, Filosofa de la pena en la Divina Comedia, conferencia sustentada
el 1 de marzo de 1962, en la Sala Acadmica de la Universidad de Leija, Traducida por
~liad prada y el Estado, Traduc- Patricio Hernndez Esparza; REVISTA CR!MINALIA, Edit. Botas, Ao XXXI, N. 10, Octubre,
'r e>O en la RSS, 1979. Mxico , 1965 , p. 565.
I\'. Buenos Aires. Argentina, 1968. 5 HoBBES, Toms, Leviatn, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Edicin Olimpia, 2'
reimpresin , Mxico , 1982, p. 137 y sigs.
 U. l. "DI\'IDUAU7_
4 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

Esta posicin filosfica contrasta con la de su contemporneo John

LocKE quien, si bien, tambin parte de la existencia de un contrato
social, difiere de HoBBES en tanto que ste se olvida de los derechos
individuales partiendo de la idea que cada individuo pacta con otro reando entre e.
sin que puedan en conjunto reclamar al soberano por sus actos, a quien 1 referencia q
se le confiere el poder absoluto para actuar; en cambio, en LocKE, el A nue tro rr.
contrato es un pacto bilateral entre sbditos y soberano, donde ste
se obliga a actuar respetando la ley natural, es decir la ley de la razn, un ~contrato oci -
la que en ltimo extremo busca garantizar la libertad como derecho de la libertad -na
fundamental sin ms lmite que el respeto al principio de que "nadie fico el qu, el c
debe daar a otro".6 ende el qu, el cmo
En HoBBES y LocKE la teora del contrato social tiene un carcter te ituacin.
metafsico, pues el primero coloca a Dios como mediador entre el El contrato oc
soberano y los individuos, el segundo, coloca a la "ley natural" como construccione ideo -
obligatoria para el soberano e individuos que la pactan con un carcter das de la anti
bilateral. Ambos, tambin en un plano ideal, colocan el supuesto de
la existencia de la celebracin de contratos o convenios, pero nunca convencione juri -
acreditan o prueban la realidad de tales convenciones. que cada uno de o
Ya en el siglo XVIII la teora del contrato social cobra una nueva u perspecti\"a.
dimensin con la obra de J. J. RoussEAU sobre este tema. Este ilustre Las teoras del
pensador propone la existencia de un contrato social donde el po- a Csar B ECC.-...\ e
der soberano radica y se conserva siempre a favor de los individuos ~1anuel DE LARmz.
quienes pactan con el monarca para depositar en l el poder de gober- nas", parten de l e
nar, y ste no es sino un mandatario de todos ellos, quienes le pueden como fuente creado
revocar el cargo en cualquier momento, si no obra a favor de los rey quien la debe e
intereses del grupo social. En efecto, BE
El pensamiento de RousSEAU tambin es metafsico en el sentido dedicado al dere c o
de que el contrato social que propone, toma como base, que todo el
iempre y cuando od
poder soberano dimana de ese "contrato" que es una figura ideal; sin
la salud pblica de
embargo, a pesar de que el contrato social se apoya en ideas metaf-
usurpadores, pue:
sicas, que conocemos como ius naturalistas, stas al consagrarse en
teccin de la liber
texto constitucional, al triunfo de la Revolucin Francesa y que a la
fecha perduran, como aparece en el actual artculo 39 de nuestra poder punitivo de
Constitucin, permiti el desarrollo del ius positivismo que explica Igualmente. pero
cientficamente el fenmeno jurdico en base a la existencia de la en Espaa, Manue
norma suprema constitucional vigente (KELSEN). penas" en 1 7 2. do
Ahora bien, segn se ha venido explicando, el ius puniendi es una la naturaleza de 1
fraccin del poder soberano, sea que radique en el rey, como antao, establecerlas, y e
o en el pueblo, como ahora se le reconoce. hay ley sin legi lado
El nacimiento del Estado aparece histricamente en el mundo oc- autor se pregun ta
cidental al desplazarse el poder poltico de la iglesia catlica romana que ella reside en

fi XIRAU, Ramn, Iutroduccin c1 la historia de la filosofa, Ed. UNAM, i 1edicin , Mxi- 7 BEccARIA , Csar. T:

co, 1990, pp. 226 a 230. Porra, Tercera edicin

 O ALBERTO ORELLANA WIARCO LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA DE PRISIN 5

de su contemporneo John a los nacientes Estados nacionales europeos, fenmeno que ocurre a
existencia de un contrato partir del siglo XIII d.C .
e se oh-ida de los derechos La lucha en el seno de los nuevos estados nacionales se fue plan-
indiduo pacta con otro teando entre el poder real y los sbditos, tal como se ve reflejado en
rano por sus actos, a quien las referencias que hemos hecho de HoBBES, LocKE y RoussEAU.
.~ar; en cambio, en LocKE, el A nuestro modo de ver, la explicacin del fundamento del po-
"tos" soberano, donde ste der como consecuencia y atributo de la soberana, en la existencia de
e!' decir la ley de la razn, un "contrato social", que a su vez parte del sacrificio de una porcin
a li bertad como derecho de la libertad "natural" del ser humano, plantea en el plano filos-
~~al principio de que "nadie fico el qu, el cmo y el porqu del nacimiento del Estado; y por
ende el qu, el cmo y el porqu del papel del hombre en esa nacien-
o social tiene un carcter te situacin.
"os co mo mediador entre el El contrato social propuesto por HoBBES, LocKE y RoussEAU son
oca a la "ley natural" como construcciones ideolgicas basadas en elaboraciones jurdicas hereda-
e la pactan con un carcter das de la antigua Roma, tales como el mandato, la representacin,
eal, colocan el supuesto de la revocacin del mandato, la cesin de derechos, en una palabra
so conYenios, pero nunca convenciones jurdicas pactadas voluntariamente entre individuos,
con,enciones. que cada uno de los ilustres filsofos sealados las manejan segn
o so cial cobra una nueva su perspectiva.
re e ste tema. Este ilustre Las teoras del "contrato social" repercutieron en el campo penal,
co nrraw social donde el po- as Csar BECCARIA con la obra "Tratado de los delitos y de las penas" y
e a fayor de los individuos
Manuel DE LARDIZBAL Y URIBE con su trabajo "Discurso sobre las pe-
rar en l el poder de gober-
nas", parten de la aceptacin de la existencia de un contrato social
- ellos, quienes le pueden
como fuente creadora de la soberana del Estado, depositada en el
!O .' no obra a favor de los
rey quien la debe ejercer en beneficio de los sbditos.
En efecto, BECCARIA seala en el captulo segundo de su obra,
es m e tafsico en el sentido
dedicado al derecho de castigar, que tal derecho asiste al soberano
:a co mo base, que todo el
siempre y cuando toda pena derive de la necesidad de la defensa de
e es u na figura ideal; sin
-e apoya en ideas metaf- la salud pblica de los particulares que debe ponerse a cubierto de los
' stas al consagrarse en usurpadores, pues mientras ms sagrada e inviolable resulte la pro-
lucin Francesa y que a la teccin de la libertad, mayor ser a los ojos del sbdito el respeto al
artculo 39 de nuestra poder punitivo del Estado. 7
s oosi tiYismo que explica Igualmente, pero sin la fama de BECCARIA, el mexicano radicado
e a la existencia de la en Espaa, Manuel DE L.\RDIZBAL vURIBE escribi el "Discurso sobre las
penas" en 1782, donde el captulo primero est dedicado a examinar
do, e l ius puniendi es una la naturaleza de las penas, su origen, y la facultad de regularlas y
e en el rey, como antao, establecerlas, y se plantea el argumento de que no hay pena sin ley, no
oc-e. hay ley sin legislador, ni legislador sin superioridad. Ahora bien, este
carnen te en el mundo oc- autor se preguntaba quin es esa superioridad y se contesta diciendo
iglesia catlica romana que ella reside en la suprema potestad inmanente en la majestad

Ed. l'.\'AM , 1 l ' edicin, Mxi- 7 BE<:CA RIA , Csar, Tratado de los rielilos _
v de las penas, Primera edicin , Mil n, 1764, Edit.
Porr a , Te rcera edicin facsimilar, Mxico , 1988, pp . 9 a 1 l.
6 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

del soberano, supuesta la formacin de las sociedades y supuesta la el llamado i

convencin de los hombres que cedieron derechos que les conceda
el estado natural, los que se depositaron en la potestad pblica.8
Observamos que en BECCARIA, como en LARDIZBAI., la fundamen-
tacin de la imposicin de penas la derivan de la idea de un "derecho :\. TrnRi.
natural" que a cada ser humano le concede Dios y que el contrato entre
los seres humanos es una convencin por la cual se sacrifica una por-
cin de ese "derecho natural" para que el poder soberano lo ejerza.
Con el advenimiento del positivismo en el siglo XIX, el conoci-
miento de las leyes naturales y sociales se estudi a partir de un examen
real, positivo, de los fenmenos de la naturaleza, o de la sociedad,
donde toda idea metafsica se apart de ese estudio como aspecto
nocivo, ajeno a un verdadero conocimiento, al que slo se poda llegar
si se conoca el fenmeno por sus causas y efectos, en su relacin
causal, sin pretender buscar una causa final de carcter metafsico.
A partir de Franz VON LrszT, a fines del siglo XIX, en su famosa
teora causalista del delito, de corte positivista, el delito y la sancin
se explicaron como actos de poltica criminal, es decir, el Estado en su auwre anarq i-
atributo de regular conductas humanas externas se irrog el dere- moral o j u rdica
cho de punir aquellas conductas que resultaban gravemente lesivas poniendo medid
para el Estado y para los individuos. -ruerza imisib e
Sin embargo, quedaba en pie la interrogante sobre el funda- pb lica ~ . e tc.
mento a favor del Estado para ejercer el "uis puniendi ", es decir, se Algun o cr no
expicaba el cmo del uso de ese derecho, mas no el porqu y para m inoioga crtica ce
qu del mismo. u n pape l de e
El ius puniendi generalmente se identifica con la pena, pues en de la sociedad en _e
sta ltima se refleja no slo el derecho a castigar del Estado sino el
carcter aflictivo de la sancin punitiva.
El ius puniendi encuentra su fundamento en el derecho y obliga-
cin del Estado de asegurar la paz y armona de la sociedad y asegurar co nductas como
los bienes fundamentales de la sociedad y al propio Estado, empleando te , los delito 11
para ello las normas jurdicas penales, integradas de tipo y punibilidad. control social (po
Del contenido

4. FINES DE LA PENA co mo postu ras me

d o nde proponen
La fundamentacin del derecho de una comunidad poltica, integrada tra tamiento p ed. -. '
como Estado, para imponer violencia a alguno de sus integrantes, prin- c10nal coactiYo: o.
cipalmente con la prdida de la vida o la libertad por la trasgresin de la intervencin pe
normas que ampa,ran bienes jurdicos fundamentales, se ha resumido

8 LARDIZAllAL y URIBE, Manuel, Discurso sobre las penas, Primera edicin, Madrid ,1782, ' 1 M ARC DEL Po
Primera edicin facsimilar por Ecl . Porra, Mxico , 1982, p . 19 y sigs. 19 6,p p .109\'l!O
 ~- -'- ---.,.,............-..,......;;- ---

O ALBE RTO ORELLANA WIARCO LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA DE PRISIN 7

as sociedades y supuesta la en el llamado ius puniend", el cual se ha tratado de explicar por

derechos que les conceda teoras que se han calificado de abolicionistas, o de aquellas llamadas
1 en la potestad pblica.8 justificacion is tas.
L .\RDIZBAL, la fundamen-
d e la idea de un "derecho
A. TEORAS ABOLICIONISTAS
os v que el contrato entre
cual se sacrifica una por- Las teoras abolicionistas son aquellas que impugnan la legitimi-
er soberano lo ejerza. dad, tanto de la pena como del sistema penal, y que en sus expresiones
i en el siglo XIX, el conoci- ms radicales las encontramos en la posicin ~arxista, donde el dere-
di a partir de un examen cho penal y la pena son considerados como instrumentos de la clase
mraleza, o de la sociedad, en el poder, superestructuras que responden a una estructura apo-
: 'e se estudio como aspecto yada en la forma de produccin capitalista, y que al desaparecer,
al qu e slo se poda llegar primero por la dictadura del proletariado, y despus al instaurarse el
, efectos, en su relacin comunismo, que debe llevar a la desaparicin de lo que se llama Esta-
al d e carcter metafsico. do, donde el derecho penal y la pena desaparecen con la formacin de
el siglo XIX, en su famosa un "hombre nuevo'', de una sociedad perfecta, sin Estado.
sra. el delito y la sancin Tambin..dentro de la posicin aboiicionista, aparecen algunos
at, es decir, el Estado en su autores anarquistas que deslegitiman cualquier orden o regla, sea
excernas se irrog el dere- moral o jurdica por ser expresiones de intereses dominantes y pro-
ban gravemente lesivas poniendo medidas de control de carcter social o moral, como la
"fuerza invisible de la educacin moral'', el "ojo pblico", la "opinin
pblica'', etc.
: pun iendi", es decir, se Algunos criminlogos de la llamada "nueva criminologa" o "cri-
mas no el porqu y para minologa crtica" consideran que el criminlogo no debe guardar
un papel de estudioso analtico del fenmeno de la criminalidad y
- ca con la pena, pues en de la sociedad en general, sino que debe ser actor, promotor de una
casti2"ar del Estado sino el transformacin radical, debe participar en ''organizaciones polticas
para lograr el cambio social en una suerte de sociedad anarco-socialis-
--~en el derecho y obliga- ta. Plantean la abolicin de las instituciones totales, despenalizacin de
a de la sociedad y asegurar conductas como las del aborto, el consumo de sustancias estupefacien-
opio Estado, empleando tes, los delitos llamados de opinin, la contencin de las agencias de
de tipo y punibilidad. control social (polica) y reafirmar las garantas liberal-individuales".9
Del contenido del prrafo anterior desprendemos tanto la posicin
abolicionista radical con la abolicin total de instituciones penales,
como posturas menos drsticas son las denominadas sustitucionistas
donde proponen la despenalizacin y la sustitucin de la pena por
idad poltica, integrada tratamientos pedaggicos o teraputicos dentro de un marco institu-
o de sus integrantes, prin- cional coactivo; o propuestas reformadoras que slo buscan atemperar
d por la trasgresin de la intervencin penal al mnimo posible y desterrar la pena de prisin
entalt:!s, se ha resumido por sanciones menos aflictivas.

mera edic in, Madrid,1782, 9 MARC DEL PoNT. K, Luis, Manual de criminologa, un enfoque actual, Ed. Porra, Mxico,
\'Si5. 1986, pp. 109 y 110
8 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

En este punto es conveniente sealar que a nuestro juicio, abolir

la pena punitiva debe matizarse, es decir, la pena de muerte debe
desterrarse por las mltiples razones que ya esgriman BECCARIA y
LARDIZBAL hace ms de doscientos aos; en cambio, la pena de pri-
sin es necesario conservarla para los delitos ms graves, situacin
que perdurar hasta que nuestra sociedad evolucione, y pueda ser
sustituida por otras penas menos lesivas para el delincuente y que
aseguren la paz social.
En este particular tema nos adherimos al pensamiento del tra-
tadista Ferrajoli que sobre el particular escribe: como a mi -mo_
"Personalmente,. ... sostendr .... la necesidad de rebajar y, como hori-
La \iolacin e i
zonte, de abolir las penas privativas de libertad en tanto que excesiva e da a caro-o del [.-
intilmente aflictivas y en muchos aspectos dainos, as como de limitar orden ocial.
las prohibiciones penales slo a las exigencias de tutela que definen el La pena e el e
esquema de derecho penal mnimo. Pero defender al mismo tiempo, menee aflicti,o.
en contra de las hiptesis abolicionistas propiamente dichas y de la e encuentra la ex
sustitucionistas, la forma jurdica de la pena, como tcnica institucional producido por el
de minimizacin de la reaccin violenta a la desviacin socialmente no -acin de un re u)
tolerada y de garanta del inculpado frente a las arbitrariedades, los ca tigo o retribuci
excesos y los errores ligados a sistemas jurdicos de control social". 10 nimd del inju w
En e te orden de
B. TEORAS JUSTIFICIONISTAS

Las teoras justificacionistas consideran para la pena, fines de orden

moral o jurdico, mismos que asignan al Estado y que dan lugar a las
posiciones denominadas absolutas y relativas.
Son absolutas las que ven la pena como un fin en s mismo; la pena
es un castigo, una retribucin por el delito cometido. A su vez, son
relativas las que, por criterios utilitaristas, asignan a la pena el ser
medio que evite futuras conductas delictivas (prevencin general)
en beneficio del conglomerado social; o porque se dirijan a la per-
sona del delincuente como medida de prevenir de su parte la comisin
de posteriores delitos (prevencin especial). Modernamente se plan-
tea la distincin de prevencin positiva y prevencin negativa, sean
estas en forma especial o general. As por ejemplo, como veremos ms
adelante en la posicin funcionalista de Claus Roxin, se proponen as-
pectos positivos de la prevencin, ya que generalmente los autores slo
dedican su atencin a la prevencin negativa, sea general o especial.
Resulta necesario abundar en las teoras justificacionistas pues
11 ZAFFARO. 1. Eu_e
stas se encuentran vinculadas a las etapas del desarrollo histrico Editor y Di tnb ~
I~ Cita que aparece e
10 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razn, teora del garantismo penal, Ed. Trotta, 4. Edicin, en el Peridico Oficia!
Madrid, Espaa., 2000, pp . 248 y 249. e ma,o de 1999.
 O ALBERTO ORELLANA WIARCO LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA DE PRISIN 9

e a nuestro juicio, abolir del derecho penal y a las posiciones que se han venido planteando
a pena de muerte debe alrededor del problema del ius puniendi:
e ya esgriman BECCARIA y
; e :: cambio, la pena de pri- a. Teora de la retribucin
elaos ms graves, situacin Tiene raigambre en ideas tan remotas como la Ley del Talin, y
e ..olucione, y pueda ser ms cercanas como la concepcin de la iglesia cristiana de pecado
para el delincuente y que y penitencia, por mencionar dos de las ms destacadas.
Esta teora parte de la aceptacin de que el hombre es capaz de
o s al pensamiento del tra- autodeterminarse y obrar conforme al deber de respetar al prjimo
escribe: como a s mismo.
La violacin de ese deber demanda un castigo, mismo que que-
.d de rebajar y, como hori-
n ad en tanto que excesiva e
da a cargo del Estado, quien debe aplicarlo para salvaguardar el
damos, as como de limitar orden social.
cias de tutela que definen el La pena es el castigo por la violacin y su carcter es eminente-
o defender al mismo tiempo, mente aflictivo, tiene un contenido de dolor, pues en el sufrimiento
-o piamen te dichas y de la se encuentra la expiacin del delito, como una medida justa al dolor
co mo tcnica institucional producido por el delito. "De ah que el delito sea un injusto (cau-
deS\iacin socialmente no sacin de un resultado) que se eligi (culpabilidad) y la pena sea el
e a las arbitrariedades, los castigo o retribucin que estar talionalmente vinculado con la mag-
-dicos de control social". 10 nitud del injusto y del reproche de culpabilidad". 11
En este orden de ideas, esta teora, de acuerdo al pensamiento
kantiano, seala que existen dos categoras de hombres, los que ac-
tan libremente y los que no actan con libertad; ambos pueden
la pena, fines de orden violar las normas penales, a los primeros se les aplican penas, a los
-a rlo y que dan lugar a las segundos se les sujeta a medidas de seguridad; es en este sentido
que las penas retribuyen la culpabilidad por el injusto cometido por
e> un fin en s mismo; la pena el sujeto; a su vez las medidas de seguridad responden al peligro
o cometido. A su vez, son que representan los inimputables.
-ignan a la pena el ser La pena, para esta teora, lleva un fin en s mismo. La pena es la
preYencin general) manera de hacer justicia; al mal le corresponde un mal, es decir, al
que se dirijan a la per- delito que es un mal, se le impone un castigo, que es un mal. Ms an,
ir de su parte la comisin el fin estriba en que esa es la manera de hacer justicia, dejar impune el
. Modernamente se plan- delito sera una grave afrenta a la justicia. "KANT, llega a expresar,
e vencin negativa, sean que an en el caso de que los miembros de una sociedad acuerden
m plo. como veremos ms disolverse, antes de hacerlo tendran que ejecutar al ltimo asesino
oxin , se proponen as-
condenado, pues con ello evitaran que no pese la culpa de la san-
eralmen te los autores slo
gre sobre el pueblo que no insisti en su castigo".12
.--a, sea general o especial.
- s justificacionistas pues
11 ZAFFARONI, Eugenio Ral, Tratado de derecho penal, Parte General, Tomo V, Ed. Crde-
d el desarrollo histrico nas Editor y Distribuidor, Mxico. 1988, p. 282.
12 Cita que aparece en la Exposicin de motivos del Cdigo Penal de Coahuila, publicado

pnial, Ed. Trotta. 4, Edicin, en el Peridico Oficial del Estado de Coahuila, nmero 43, primera seccin, de fecha 28
de mayo de 1999.
l'O OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

Tambin HEGEL aport sus ideas sobre la pena, aplicando su co- indi\idualiza
nocida frmula dialctica; en efecto, plantea a la pena como una
negacin de la negacin del Derecho, o sea, el delito se aniquila, se
niega y expa por el sufrimiento de la pena y as se restablece el
derecho que se viol.
Estas teoras retribucionistas encuentran a la fecha quienes las
aceptan y sostienen, seguramente que en ello influye la posicin de
la iglesia cristiana que al pecado se opone la justicia divina, con el
castigo extingue la falta como medio de expiacin. No es extrao
que en ocasiones un condenado recluido en prisin se exprese b. La teoria de l
diciendo "estoy aqu porque estoy pagando por mi delito", en un E ta teoria e
pleno sentido de retribucin. intimidatorio p
Una variante de la teora de la retribucin es la teora de repara- La intimidacin _
cin. Segn esta teora que se apoya en la idea dialctica de HEGEL,
cuando explica que el hombre al actuar libremente (tesis), puede
e: prevea la e~
e uficiente ara
violar el derecho; ello da por resultado el delito (anttesis); y se im- de violarla.
pone la pena como necesidad de reparar el dao (sntesis); dicho e menciona _
de otra manera, el delito es expresin de accin u omisin del hom- fundador de a o
bre (libre) que daa bienes jurdicos (culpabilidad antijurdica) y la creador del canee
pena es la consecuencia que busca la reparacin del derecho; la pena reaparece m' de
niega el delito y reafirma el derecho. ..\lemn del ao
Sin embargo, a las teoras de la retribucin, incluyendo la de la penal como fuerza
reparacin, se le han formulado diversas objeciones de las cuales Esta teora r.am
podemos destacar las siguientes:
1 La decisin estatal de punir conductas est sujeta a lo que 1Q o re ue e
conocemos como Poltica Criminal, es decir, a las consideraciones el derecho de p n
de tipo jurdico y prctico que el legislador debe tomar en cuenta que las pena que
para ello. La teora de la retribucin explica que a cada delito debe ral, lo que, si bien e
en justicia imponerse una pena, pero ello deja en pie la interrogante E tado pued e ech
del porqu, bajo qu supuesto el Estado est autorizado para casti- 2. No de peJa
gar, y en el lmite de su poder se encuentra inmerso, lo que por hoy recen ser pun id - e
se conoce como Estado de Derecho garantista, es decir, el Estado como mejor le pa f:
tiene como lmite de su poder punitivo los derechos fundamentales aran tista.
del individuo, los que est obligado a garantizar. 3. As mi mo e
2. Se objeta que inflingir un mal (la pena) por causa de otro Criminal de elevar b
mal (el delito) no tiene ms sentido que satisfacer, por medio del te, de be ra ser. en
Estado un impulso de venganza. intimidatoria que d
3. Se critica que en la posicin retribucionista, la explicacin de delincuencia en .
del fin de la pena no distingue entre dos problemas que son distin- ap-ravado en forma
tos, si bien ntimamente relacionados; es decir, desde el punto de CTicas no reflejan e-
vista externo "razn legal" le corresponde al legislador sealar la lo peor, sucede q e
pena, sta debe ser contemplada con un criterio utilitarista, con fin enco ntramo con
de prevencin general. Si atendemos a la pena, cuando sta se nues tra sociedad en
 O ALBERTO ORELLANA WIARCO LA INDIVIDUAI.!ZACIN DE LA PENA DE PRISIN 11

e ta pena, aplicando su co- individualiza, nos encontramos con el fin retribucionista, es la fase
ea a la pena como una interna o "razn judicial" de la pena, de carcter indiscutiblemente
el delito se aniquila, se aflictivo, pero que se constituye en garanta consagrada por el dere-
na v as se restablece el cho penal de que nadie puede ser condenado a una pena, si sta no
est previamente consagrada en la ley como delito, lo que sucede
a la fecha quienes las una vez que est acreditada su conducta como culpable por la comi-
ello influye la posicin de sin del ilcito previsto en la ley, y que la pena se ajuste a los
e la justicia divina, con el parmetros marcados por la propia ley.
e expiacin. No es extrao
do en prisin se exprese b. La teora de la prevencin general
o por mi delito'', en un
Esta teora encuentra que el fin principal de la pena es el efecto
intimidatorio para todos aquellos a quienes est destinada la ley.
cin es la teora de repara-
La intimidacin general parte de la suposicin que el hecho de que la
idea dialctica de HEGEL, ley prevea la pena que, en su caso, se impondr a quien la viole,
libremente (tesis), puede
es suficiente para que la generalidad de los individuos se abstenga
el delito (antitesis); y se im-
de violarla.
el dao (sntesis); dicho
Se menciona a Anselmo voN FEURBACH, autor del siglo XIX, como
: accin u omisin del hom-
fundador de la moderna ciencia jurdico-penal alemana, como el
abilidad antijurdica) y la
creador del concepto de la prevencin general, punto de vista que
cin del derecho; la pena
reaparece ms de un siglo despus en el Proyecto del Cdigo Penal
Alemn del ao de 1962, donde, en parte de su texto, alude a la ley
cin, incluyendo la de la
penal como fuerza modeladora de las costumbres.
objeciones de las cuales
Esta teora tambin es objeto de crticas pues se afirma:
cr.as est sujeta a lo que 1 Q. No resuelve la cuestin fundamental, es decir, en qu se apoya
ecr. a las consideraciones el derecho de punir por parte del Estado, pues se concreta a sealar
or debe tomar en cuenta que las penas que se establezcan tendrn un efecto preventivo gene-
ca que a cada delito debe ral, lo que, si bien, es un fin, no explica el fundamento por el cuai el
o deja en pie la interrogante Estado puede echar mano de ese efecto preventivo general.
:> est autorizado para casti- 2. No despeja el problema de cules son las conductas que me-
inmerso, lo que por hoy recen ser punidas, lo que permite que el Estado utilice el ius puniendi
ta. es decir, el Estado como mejor le parezca, con detrimento de un Estado de Derecho
erechos fundamentales garantista.
3Q. As mismo, el endurecimiento de las penas, es decir, la Poltica
Criminal de elevar las penas, e inclusive de implantar la pena de muer-
te, debera ser, en una perspectiva de prevencin general, de tal suerte
intimidatoria que debera provocar una disminucin de los ndices
cionista, la explicacin de delincuencia en aquellos tipos delictivos en que las penas se hayan
oblemas que son <listin- agravado en forma sensible; sin embargo, las estadsticas criminol-
es aecir, desde el punto de gicas no reflejan esa disminucin, a veces ni siquiera la estabilidad,
e al legislador sealar la Jo peor, sucede que a veces se incrementa. A manera de ejemplo, nos
criterio utilitarista, con fin encontramos con uno de los delitos que presenta ms problemas a
la pena, cuando sta se nuestra sociedad en la actualidad, nos referimos a los delitos con tra
 U. L 'Df\lDL;ALIL CI
12 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

la salud (el narcotrfico) donde las penas son, no pocas veces, segn la
modalidad del tipo, de las ms elevadas, inclusive superan a las pe-
nas para el homicidio simple doloso, o para las lesiones dolosas de
mayor gravedad, sin que la magnitud de las penas hayan resultado a ciales y f ico . e
intimidantes dado que esta manifestacin delictiva crece en lugar las sancione que a
g uridad; y aquellas
de disminuir.
4. Tambin se dice que el efecto intimidatorio carece de signifi- . .... que sig u iendo
cacin para quienes estn inclinados a violar Ja ley, y para los dems, el q ue la peligro idad
efecto intimidatorio no representa mayor influencia porque estn de la medida de a
proclives a respetar Ja ley. culpabilida d , ba:a
p o nsabilidad penal
c. Teora de la prevencin especial Sea por e l p o-
positivismo d o m -
El adalid de la propuesta de la teora de la prevencin especial o pena) tiene p or
es sin duda Franz voN LISZT fundador de la Escuela Sociolgica del dad, es decir, e era
Derecho Penal y del sistema causalista de la teora del delito. Para La teora d e la
Liszt la funcin y justificacin del ius puniendi por parte del Estado rio peligrosista e: ia
se encuentra en que la pena es una necesidad para lograr mantener la doctrina y en no
el orden jurdico y como consecuencia asegurar la paz social. El plan- abandonaron el e
teamiento de L1szT est acorde con su posicin positivista, pues al garantistas .
fundamentar que la potestad penal estatal se encuentra en una A la preYe ncin
necesidad de emplear la pena para asegurar el orden jurdico, fundamenta el zus
destierra de esta funcin del Estado cualquier fundamento de ca- consideracin que
rcter metafsico . marginar al delinc e
Ms an, la misin de la pena aparece ligada a la conducta el ejercicio del ius
delictiva, pues debe ser adecuada a la segunda, y con ello LISZT privi- der su poder puni
legia la prevencin especial sobre la prevencin general; adems, convertirse en un
supera la posicin de una pena retributiva, por una pena que atienda del individuo, q ue
al delincuente y proteja a la sociedad. con los regmene-
La teora de la prevencin especial fija en primer y destacado mocrticos que pre
lugar la aplicacin de la pena como medio para asegurar, por parte Es cierto q ue e a
del Estado, el orden social. La pena no pretende retribuir un mal demos que, p o r de_
por el mal causado por el delito, sino que se aplica para prevenir en ese sentido , as
otros delitos del propio autor y ello "puede ocurrir de tres maneras: teger a la Sociedad
! corrigiendo al corregible, sto es lo que llamamos resocializacin; in- Ms an , la cr e
timidando al que por lo menos es intimidable; y finalmente, haciendo mente el delin cuen
inofensivos, mediante la pena de privacin de libertad , a los que no el caso de homicid'o
son corregibles ni intimidables".13 o como lo seala Ro
Para el positivismo el delito se explica por una relacin de or- pos de concen tra.ci
den causal mecanicista, el delito no es otra cosa que la causacin de aos llevaron una
un resultado socialmente daoso; la sociedad responde con la sancin Eichman por ejemp
13 R ox1N, Claus, Problemas bsicos del derecho pena l, Tradu cc in y notas de Diego-Manu e l
14 Z A FFA R01'1. Ob. ,,,
Luz n Pe a , Edit. Reus, Madrid , 19 76, p . 15
 O ALBERTO ORELLANA WIARCO LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA DE PRISIN 13

. no pocas veces, segn la en los lmites fijados por la ley de acuerdo a Ja peligrosidad del agente .
clusive superan a las pe- Esta postura se presenta en dos vertientes: la que considera que el
ara las lesiones dolosas de delincuente est determinado a delinquir por factores individuales,
e las penas hayan resultado sociales y fsicos, como lo expres FERRI, sin que exista libre albedro, y
~ n delictiva crece en lugar las sanciones que aplique el Estado slo pueden ser medidas de se-
guridad; y aquellas "... concepciones dogmticas del derecho penal
idato rio carece de signifi- ..... que siguiendo la lnea del positivismo alemn de L1szT, sostiene
la ley, y para los dems, el que la peligrosidad no slo es la medida sino tambin el fundamento
influe ncia porque estn de la medida de la pena".14 Acepta LrszT esta ltima postura, que la
culpabilidad, basada en el libre albedro, es el fundamento de la res-
ponsabilidad penal y la peligrosidad, la medida de sta.
Sea por el positivismo determinista propuesto por FERRI, o por el
positivismo dogmtico de Liszt, la sancin (medida de seguridad
la prevencin especial o pena) tiene por objeto principal segregar al individuo de la socie-
- Escuela Sociolgica del dad, es decir, se trata de prevencin especial.
e la teora del delito. Para
La teora de la prevencin especial, que se apoya en que el crite-
- ndi por parte del Estado
rio peligrosista es la medida de la culpabilidad todava perdura en
"dad para lograr mantener
la doctrina y en no pocos cdigos, sin embargo, otras corrientes ya
r la paz social. El plan-
abandonaron el criterio peligrosista a favor de otros criterios ms
~icin positivista, pues al
garants tas.
al se encuentra en una
A la prevencin especial se le ha criticado que no explica ni
--gurar el orden jurdico,
fundamenta el ius puniendi a favor del Estado, es decir, parte de la
quier fundamento de ca-
consideracin que la sancin es necesaria para corregir, intimidar o
marginar al delincuente de la sociedad, pero no se sealan lmites para
ece ligada a la conducta
el ejercicio del ius puniendi, de tal suerte que el Estado puede exten-
da,\' con ello LrszT privi-
der su poder punitivo, bajo la consideracin de conductas peligrosas, y
e,,encin general; adems,
convertirse en un Estado que avasalle los derechos fundamentales
por una pena que atienda
del individuo, que no sea garantista de esos derechos, como sucedi
con los regmenes totalitarios, y an con ciertos Estados llamados de-
~a en primer y destacado
mocrticos que prevn proteccin de garantas, pero no las aplican.
o para asegurar, por parte
e[ende retribuir un mal Es cierto que el anterior ejemplo es el caso extremo, pero no olvi-
demos que, por desgracia, la historia da fe de sucesos lamentables
e aplica para prevenir
en ese sentido, as pues en esencia el ius puniendi, si bien, debe pro-
ocurrir de tres maneras:
teger a la Sociedad, no lo debe hacer a costa del individuo.
amos resocializacin; in-
Ms an, la crtica se extiende a aquellos casos en que evidente-
e; y finalmente, haciendo
mente el delincuente no representa peligro de repetir el acto, como
de libertad, a los que no
el caso de homicidio entre cnyuges de evidente contenido pasional;
por una relacin de ar- o como lo seala Rox1N respecto de los asesinos sdicos en los cam-
cosa que la causacin de pos de concentracin del nazismo, que al concluir la guerra, por
responde con la sancin aos llevaron una vida social, familiar e individual intachable (Adolfo
Eichman por ejemplo), y los que, conforme a la teora de la prevencin
cin y notas de Diego-Manuel
H ZAFFAROl\1, Ob, cit., p. 282.
14 O CTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

especial, ya no deberan ser penados, lo que desde luego contraria- En otras palab
ra un sentido de justicia: "Expresndolo en una frase: La teora de decisivo la poltic e
la prevencin especial no es idnea para justificar el Derecho penal, cin de la pena corre
porque no puede delimitar sus presupuestos y consecuencias, por- Criminologa; y e a
que no explica la punibilidad de los delitos sin peligro de repeticin de Ejecucin Pen d
y porque la idea de adaptacin social forzosa mediante una pena no la Criminologa.
contiene en s misma su legitimacin".1 5 Con lo ante rior
Penal en las fa e_ q
d . Teora funcionalista da cabalmente la re
punir los conduc - e
Examinando las modernas teoras que estudian la fundamen-
el Derecho Penal. e
tacin de la pena, retributiva, de prevencin general y de prevencin
Pensamos que co
especial, a las cuales se les han formulado importantes objeciones, se
tado moderno e ac
nos plantea el dilema de encontrar una teora que supere las crticas
formuladas a ellas, o bien, construir una nueva teora. na del Estado , pero
RoxrN, penalista alemn, propone al tema que nos ocupa la ne-
que se constituya e
cesidad de partir del examen que el poder punitivo del Estado se de los derecho indi
coloca frente al individuo en tres facetas claramente diferenciadas, y fines que persiga e
que a su vez se refieren a tres momentos diferentes de la vida del quedar claramen e
Derecho Penal y que son:
5. ASPECTO::: 1
a) Creacin de la norma penal
El Estado con base en la soberana de que est investido, como A. ASPECTOS FO!l
ha quedado explicado en el breve resumen histrico en este mismo
captulo, y en uso de su potestad crea la norma penal, integrada por El aspecto for
tipo y pena, (razn jurdica) dirigida a todos los individuos, y el slo parecer indiscutid
hecho de expedir la ley, busca un efecto intimidante, estamos en ius puniendi, y que -
presencia de la prevencin general; de que est ime ridc

b) Individualizacin de la pena B. ASPECTO MAT ERL

Una vez creada la ley penal, de violarse sta, procede aplicarse la
pena al caso concreto, (razn legal) a travs de la individualizacin que En cuan to al as
corresponde aplicar al juez, lo que nos coloca ante la retribucin, tos que conforman e
pero entendida sta no como un fin en s misma, si bien, 1a pena no al destacado penali_
deja de tener un carcter aflictivo, pero el fin que se debe perseguir nuestro juicio, p rec
es la resocializacin del individuo; parmetros:
a) El principio di
e) Aplicacin de la pena
a. El principio de us
Individualizada la pena, si partimos del fin resocializante. que ella
debe perseguir, el proceso para lograrlo nos coloca en presencia de Debe vincularse
la ejecucin de la pena y con ello ante la prevencin especial. salvaguardar lo defi
como son la libertad
15 RoxJN , Claus, ob. cit., p. 17. etc. Ahora bien, el
 O ALBERTO ORELLANA WIARCO LA INDIVIDUALIZACIN DE LA PENA DE PRISIN 15

o que desde luego contraria- En otras palabras, en la fase de prevencin general juegan papel
en una frase: La teora de decisivo la poltica criminal y la criminologa; en la individualiza-
- -tificar el Derecho penal, cin de la pena corresponde al Derecho Penal, al Procesal Penal y a la
es~os v consecuencias, por- Criminologa; y el cumplimiento de la pena, es asunto del Derecho
os sin peligro de repeticin de Ejecucin Penal del que forma parte el Derecho Penitenciario y de
mediante una pena no la Criminologa.
Con lo anterior se ha explicado la funcin que juega el Derecho
Penal en las fases que han quedado analizadas, pero no est cumpli-
da cabalmente la respuesta respecto al derecho que asiste al Estado de
punir los conductas; en efecto, RoxIN precisa las funciones que cumple
e estudian la fundamen-
el Derecho Penal, de ah que esta teora se denomine funcionalista.
general y de prevencin
Pensamos que conviene sealar que desde el nacimiento del Es-
importantes objeciones, se
tado moderno se acepta que el ius puniendi es atributo de la sobera-
eoria que supere las crticas
eva teora. na del Estado, pero este poder punitivo debe estar limitado para
ema que nos ocupa la ne- que se constituya en garanta de los bienes jurdicos de la sociedad y
er punitivo del Estado se de los derechos individuales fundamentales, situacin que desde los
claramente diferenciadas, y fines que persiga el ius puniendi y que son su fundamento, deben
- diferentes de la vida del quedar claramente precisados.

5. ASPECTOS FORMAL Y MATERIAL DEL IUS PUNIENDI

e que est investido, como A. ASPECTOS FORMAL

en !:.istrico en este mismo
orma penal, integrada por El aspecto formal del ius puniendi radica en la afirmacin, al
os los individuos, y el slo parecer indiscutida, de que corresponde al Estado el ejercicio del
no intimidante , estamos en ius puniendi, y que ste forma parte de los atributos de la soberana
de que est investido.

B. ASPECTO MATERIAL
sta, procede aplicarse la
e la individualizacin que En cuanto al aspecto material, que ve a la esencia de los elemen-
coloca ante la retribucin, tos que conforman el ius puniendi, no podemos dejar de mencionar
isma, si bien, 1a pena no al destacado penalista y criminlogo argentino ZAFFARONI quien, a
i ,et un qu e se de~e perseguir nuestro juicio, precisa el contenido material del ius puniendi en dos
parmetros:
a) El principio de justicia y b) El principio de utilidad.
\'

a. El principio de justicia
- resocializante. que ella
os coloca en presencia de Debe vincularse a bienes jurdicos tutelados por la Constitucin para
ore\encin especial. salvaguardar los derechos fundamentales del individuo y la sociedad
como son la libertad, la integridad corporal, la libertad de trnsito,
etc. Ahora bien, el principio de justicia, como una condicin esencial
16 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO L\ l. "DI\1Dl" :\LIZ..

del ius puniendi, tiene conceptos normativos a los qu~"1ebe ajustar- .a norma penale_
se, para no quedar en el plano de un concepto abstracto, como el de derec ho fundame
daosidad social (slo punir conductas que lesionen o pongan en de la necesidad po
peligro bienes jurdicos de la ms alta jerarqua); de subsidiariedad fines al ejercicio de
(nicamente acudir a la sancin penal cuando otros mecanismos En e te conte. o
del derecho sean insuficientes); de proporcionalidad y adecuacin cio nistas que han q
a la culpabilidad (el lmite de la pena debe ser el lmite de la culpa- En lo i lo 1
bilidad); de tolerancia y respeto a la dignidad humana (no invadir tado de Derecho o
la esfera ntima o moral del individuo, ni imponer penas infamantes eco nmica con un
o vejatorias); de exacta aplicacin de la ley penal (tiene que ver con fundamental, la Co
la seguridad jurdica). de la filosofa libe
ancien rgimen con
b. Principio de utilidad co mo BECCARH. o
la persona humana e
Se basa en un criterio pragmtico, pues puede suceder que la pena
monio etc. La pro ec
sea justa, pero resulte inconveniente aplicarla por consideraciones
partir de su iibe n.ad
prcticas, o de ponderacin de valores, como sucede al dejar impune el
de las facultade e.
robo entre ascendientes o descendientes; o el encubrimiento de pa-
Con el nacimie o
rientes o personas ligadas por razones de amistad, afecto, etc.
do de derecho democ
Vemos que ZAFFARONI no define el principio de justicia, prefiere
e t sujeto a la vol
sealar los acotamientos a este difcil terreno conceptual. A nuestro
tuve la esencia de e_
modo de ver este penalista argentino explica el contenido de ele-
El nacimie nto
mentos que buscan alcanzar el principio de justicia.
de mocrtica , pue
Los principios de justicia y utilidad precisan, a nuestro juicio, los
-aciales, por eje mo o
fines que persigue el ius puniendi: la proteccin del individuo; de la
votar, acreditar de e
sociedad en su conjunto; y del Estado mismo; as como la resocia-
asegurar a la da e e
lizacin del delincuente.
sino poltico , y tam
uas, etc.)
6. NUESTRO PUNTO DE VISTA Queremos igrl.
en toda la exten 1'
El delito puede concebirse como la agresin de un miembro a otros mo delo de E tado _
de la comunidad y que el ofendido puede buscar resolver mediante hombre, sino lo
el uso de la fuerza, que puede resultar arbitraria e incontrolada y marginadas frente '
por ello mismo convertirse en agresin, lo que produce un crculo de mocrticos di lu_
vicioso de una escalada de violencia cada vez mayor, esto es lo que Reflexionand o
caracteriza la etapa histrica del derecho penal denominada de la mo crtico, tiene por
venganza privada.16 en las mejores cond"
El derecho penal en el penoso trayecto de la etapa de la venganza vi.ole las leyes pen
privada a la consolidacin de los Estados es la historia del esfuerzo de por ello es tambin
controlar las agresiones y la venganza, mediante su regulacin por para la sociedad tan _
El ius pun iend1
lG Vid. CASTELLANOS TENA, Fernando, Lineamientos elemen tales del derecho penal, Edil. con tenido o esenci
Porra, Mxico, 2000. del delicado eqmlib
 O ALBERTO ORELLANA WIARCO LA INDIVID UALIZACIN DE LA PENA DE PRISIN 17
o s a los que"'1ebe ajustar- las normas penales y procesales penales que garanticen la tutela de
cepto abstracto, como el de derechos fundamentales del individuo y de la colectividad, derivada
e lesionen o pongan en de la necesidad poltica de fijar normativamente mbitos, lmites y
qu a) ; de subsidiariedad fines al ejercicio del derecho punitivo.
cuando otros mecanismos En este contexto aparecen las doctrinas abolicionistas y justifica-
rcio nalidad y adecuacin cionistas que han quedado explicadas en el curso de este captulo.
~er el lmite de la culpa- En los siglos XVII y XVIII se fue conformando el modelo de Es-
__ idad humana (no invadir tado de Derecho, o sea, que la sociedad se organiza poltica, social y
poner penas infamantes econmica con un esquema de reglas jurdicas a partir de la norma
'"''~' oenal (tiene que ver con fundamental, la Constitucin. Ahora bien, el Estado de Derecho surge
de la filosofa liberal (capitalista) como oposicin al absolutismo del
ancien rgimen con todos sus abusos y con la propuesta de pensadores
como BEcCARIA, MoNTESQUIEU, RoussEAU , etc . del reconocimiento de
uede suceder que la pena la persona humana en sus valores fundamentales, vida, libertad, patri-
carla por consideraciones monio etc. La proteccin de los bienes fundamentales del individuo, a
o sucede al dejar impune el partir de su libertad, y con la limitacin del poder estatal al ejercicio
o el encubrimiento de pa- de las facultades expresamente sealadas por la ley.
listad, afecto, etc. Con el nacimiento del Estado liberal se abri paso al llamado Esta-
c1pio de j usticia, prefiere do de derecho democrtico, donde el sistema de gobierno poltico
eno conce ptual. A nuestro est sujeto a la voluntad mayoritaria de los ciudadanos, que consti-
ica el co ntenido de ele- tuye la esencia de este tipo de Estado .
de justicia . El nacimiento del Estado liberal, surge con incipientes bases
ecisan, a n uestro juicio, los democrticas, pues baste recordar el voto limitado a ciertas clases
ccin del individuo; de la sociales, por ejemplo en razn a criterio econmico al exigirse, para
.roo: as como la resocia- votar, acreditar determinado monto de ingresos, lo que permiti
asegurar a la clase capitalista su predominio, no slo econmico,
sino poltico , y tambin jurdico (prohibicin de sindicatos y huel-
gas, etc.)
E \lST.-\ Queremos significar que el Estado de Derecho liberal no lo fue
en toda la extensin de la palabra, aun cuando as lo predicaba como
modelo de Estado, garanta de los derechos fundamentales del
car re solver mediante hombre, sino slo para una clase minoritaria. La lucha de las clases
itraria e incontrolada y marginadas frente al poder poltico y econmico, a travs de derechos
o que p ro duce un crculo democrticos di lugar al llamado Estado de Derecho democrtico.
ez mavor, esto es lo que Reflexionando, podemos sealar que un Estado de derecho de-
enal d enominada de la mocrtico, tiene por objeto asegurar la convivencia humana y social
en las mejores condiciones posibles, y que el imponer penas a quien
e la etapa de la venganza viole las leyes penales , es un derecho del que no debe claudicar, y
historia del esfuerzo de por ello es tambin una obligacin, pues la impunidad es un cncer
e<1iante su regulacin por para la sociedad tan grave como la propia delincuencia.
El ius punien di es un derecho y corresponde al Estado . En el
tales del derecho j1enal, Edit. contenido o esencia, de ese derecho a castigar, se ubica el problema J
del delicado equilibrio entre la proteccin de los derechos funda-
 18 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

mentales del individuo, y los de la sociedad; entre los primeros des-

/ taca la vida y la libertad; entre los segundos el orden, la paz y la
convivencia armnica.
Un Estado que se declare democrtico, como el nuestro, pero
que no respete los principios fundamentales de justicia y utilidad,
fines del "ius pu niendi ", puede resultar tan negativo como un esta-
do totalitario. En Mxico, desde la Constitucin de 1917 aparece
implcito el principio de inocencia como garanta fundamental para
salvaguardar la garanta de libertad; sin embargo, el Cdigo Penal SISTEMAS CAC _
Federal y de varios Estados de la Repblica sealaron por muchos
aos, como regla de oro, el principio de presuncin de culpabilidad
(de dolo), lo que dio lugar a una aberrante prctica jurdica atentatoria
a elementales derechos del individuo, sobre todo a su libertad. causalista: elemen
Un estado democrtico est obligado a ejercer el control social y de la voluntad;
juridicidad.- D lm
a emplear el ius puniendi en la medida mnima necesaria e indispen- de la voluntad ; b 1
/ sable que permita el ejercicio de las libertades individuales, y de los B) La Culpa; a) Te
grupos sociales, dentro de la sociedad, sin que se ponga en riesgo la d e la previsi bilida
armona y paz sociales. lidad.- 4. Siste m a
Cada medida de control social, la creacin de cada tipo penal y Finalista; C) Amijunc
de la Culpabil id d
el incremento de penas de prisin puede ser, para los grupos econ- ridici dad del hec o
j micos privilegiados, la respuesta correcta del Estado, pero para las 5. Sistemtica fun
clases medias o bajas resultar atentatoria a sus libertades. 7.Culpabilidad
Difcil cuestin el ejercicio del ius puniendi como la expresin
ms acabada del control social hasta dnde debe llegar? cmo se-
alar sus lmites? La posible respuesta es el ejercicio democrtico de
los sectores sociales e individuos que realmente se comprometan en
la discusin de todo aquello que constituye el poder punitivo del Los axiomas penale
Estado. sine crimine, no ha 1

Una de las propuestas para resolver las interrogantes que nos crimen sin delito, n
planteamos aparece con la doctrina del "garantismo penal" que se enlazan y se sopo rtan
identifica con la llamada "democracia sustancial" y que se concibe sin que exista la fi2Un
como la bsica proteccin de los valores fundamentales del individuo existencia de un deli
que complementa la llamada "democracia interna" referida al sistema pensarse en un culpab
poltico, o sea al carcter instrumental del derecho. le responsabilice del <J
pena, dentro de lo_ ln
El garantismo penal busca el "mximo bienestar posible de los no
En el captulo que :a
desviados ..... como lo est en el principio ilustrado de la pena mni-
mas, nullum poena si '
ma necesaria .... ... ser en razn del mismo injusta, en tanto que
ahora abordar el e d
agravada ms all de lo necesario para quienes deben superarla, toda
pena excesiva, es decir, mayor que la necesaria para dejar sin efecto
los motivos dei delito".17 2.P

Puede decirse que durai

17 FE~RAJOLI , Ob. cit., p. 332. a quin se le atribua