Las Cláusulas de Cooperación y Control en Los Contratos de Reaseguro Juan Achurra Larraín
Las Cláusulas de Cooperación y Control en Los Contratos de Reaseguro Juan Achurra Larraín
Las Cláusulas de Cooperación y Control en Los Contratos de Reaseguro Juan Achurra Larraín
Uno de los principios bsicos en los que ha descansado tradicionalmente la estructuracin jurdica y
la operatoria comercial del reaseguro es el llamado principio de comunidad de suerte o de seguir la
fortuna1 , el que, en trminos esquemticos significa, que el reasegurador participa de los mismos resultados,
positivos o negativos, a que esta expuesto el asegurador en virtud del seguro directo. Asimismo, de acuerdo a
dicho principio, el asegurador dispone libremente de la gestin de sus negocios y decide sobre el ajuste o
liquidacin de siniestros, aceptndolos, rechazndolos o llegando a soluciones amistosas o de compromiso.
Hasta hace poco, entonces, la gestin del asegurador directo y las decisiones y medidas que el
adoptaba en tal calidad obligaban al reasegurador sin que le correspondiera a ste intervenir en tales
gestiones y ello casi sin excepciones.
Por lo tanto, nunca han sido oponibles al reasegurador, por ejemplo, los compromisos contrados o
las indemnizaciones pagadas por mera liberalidad - ex gratia - a menos que aquel consienta expresamente en
ellos.
Conviene aclarar, en todo caso, que el tradicional derecho del asegurador al manejo de los negocios
proviene mas de una conveniencia comercial que de una necesidad legal objetiva. En otros trminos, la
clusula Follow the fortune devino en clusula de la naturaleza jurdica del contrato de reaseguro, no por
imperativos propios de la ciencia jurdica, sino porque as organizaron su negocio quienes lo practicaban. En
efecto, la clusula refleja los intereses del asegurador que, de esta manera, es capaz de mantener la libertad
que necesita para emitir y administrar las plizas de seguros y manejar las respectivas reclamaciones sin
temor a que el reasegurador retire la cobertura de reaseguros que necesita para sostener sus negocios. Al
mismo tiempo, el reasegurador esta relevado de una direccin cuidadosa que difcilmente sera capaz de
llevar a cabo ya que, debido a la naturaleza y localizacin de sus negocios, difcilmente sera capaz de
supervisar.
Por consiguiente, el derecho del asegurador a la direccin de los negocios representa un componente
importante de las relaciones en el reaseguro y puede considerarse como una costumbre del reaseguro
internacional generalmente aceptada. En trminos generales, comprende a tres cuestiones distintas:
- Tercero, el manejo de las reclamaciones que, evaluadas las tres cuestiones en conjunto, con todas
sus implicancias, constituye quizs, el aspecto mas importante tanto para el asegurador porque afecta tanto a
su del derecho a la direccin como a su patrimonio y para el reasegurador, fundamentalmente por lo ltimo,
es decir, porque involucra directamente su patrimonio.
El derecho del asegurador a manejar las reclamaciones independientemente le autoriza para aceptar,
decidir y rechazar la indemnizacin de una reclamacin, liquidar un siniestro por compromiso, optar por una
accin judicial, aplicar pericias u otras formas para la justificacin del valor de una indemnizacin y repetir
contra terceros por el derecho de recobro. En tales derechos no cabe subrogacin para el reasegurador..
En todo caso, siempre, an en los reaseguros tradicionales fundados en la clusula Follow the
fortune, la obligacin del reasegurador de seguir las acciones del asegurador queda sin efecto cuando el
asegurador viola las normas de una prudente direccin en los negocios, ya sea por un manejo mal
intencionado o por negligencia, violando as la obligacin de proteger los intereses de su reasegurador. Por
consiguiente la obligacin el reasegurador a seguir las acciones del asegurador permanece inalterada - y su
responsabilidad sin disminucin - cuando el asegurador obra correctamente o cuando las eventuales
violaciones de las normas sobre prudente direccin en los negocios, es leve, o, en otros trminos, solo
ligeramente descuidada.
Pero los tiempos en que sta era la forma principal - casi la nica - en que se conceba al reaseguro,
han pasado, hasta el punto que, refirindose a las relaciones que tradicionalmente vinculaban a aseguradores
y reaseguradores, una obra moderna las juzga as:
Por obra de los cambios operados en los ltimos aos, el tradicional principio de comunidad de
suerte en el reaseguro, reconoce hoy da, entonces, excepciones, por la va de las estipulaciones contractuales
y las que mas comnmente se usan para alterarlo son las llamadas clusulas de control y cooperacin de
siniestros.
Mediante ellas se otorgan al reasegurador, bajo mltiples formas de redaccin contractual, derechos
a participar en el proceso de liquidacin, no tanto respecto del contrato de seguro directo, en el cual no
pueden intervenir, porque los reaseguradores no son parte, sino respecto de los efectos que la liquidacin o
ajuste del siniestro tiene en el contrato de reaseguros.
Existen diversos textos de clusulas de cooperacin de siniestros pero lo medular de todas ellas es
que por ella se otorgan al reasegurador dos facultades:
2) La de consentir o aceptar previamente la liquidacin del siniestro como condicin para que
surja a su respecto la obligacin de pagar la indemnizacin del reaseguro.
Las clusulas de cooperacin se usan normalmente en los reaseguros facultativos, en los ramos de
responsabilidad civil y, en general, en todos aquellos en que la participacin econmica del reasegurador es
muy importante.
En los contratos automticos casi nunca existen clusulas de control, lo que significa que estos son
liquidados libremente por el asegurador directo.
Pero si se est introduciendo en ellos, cada vez con mas frecuencia y profundidad, las clusulas de
mera cooperacin de siniestros, que contemplan la ayuda del reasegurador en diversos puntos de inters
mutuo.
Como es sabido, en general se entiende por Fronting, un convenio por el cual un asegurador
emite una pliza sobre un riesgo por y a pedido de otro u otros aseguradores con la intencin de pasar la
totalidad del riesgo por va de reaseguro a el otro u otros reaseguradores. Un convenio de este tipo puede ser
ilegal si el propsito es eludir las normas reguladoras del comercio de seguros 6
En el texto que sigue a continuacin, examinaremos con mayor detalle la institucin de las clusulas
de cooperacin y control en el reaseguro, la evolucin que han ido experimentando y los problemas jurdicos
que ha presentado su aplicacin.
El comercio de seguros est sometido en Chile - y en la mayor parte de los pases - a una
reglamentacin estricta por parte del Estado, y a un control especializado que ejerce, en el caso de este pas,
un servicio pblico denominado Superintendencia de Valores y Seguros.
Esto es as por cuanto el legislador chileno ha considerado que en el comercio de seguros estn
comprometidos intereses generales de la sociedad, y no slo los de las partes directamente involucradas en
un determinado contrato o pliza.
Son muchas las disposiciones legales y reglamentarias que expresan el carcter imperativo de las
normas que rigen el contrato de seguros y el comercio asegurador. Podemos mencionar que, por ejemplo, la
actividad aseguradora y reaseguradora est restringida a determinadas personas y el mismo contrato de
seguros, por regla general, slo puede suscribirse en base a plizas cuyos textos y cobertura han sido
previamente registradas ( de hecho aprobadas ) por la Superintendencia de Valores y Seguros.7
c) Una vez recibida por el reasegurador prueba suficiente del pago de una prdida cubierta por
este contrato de reaseguro, el reasegurador reembolsar prontamente a la compaa por su proporcin de
la prdida y de los gastos, sujeto a los Convenios de Reaseguro y sus Condiciones.
d) El trmino prdida, significar solamente los montos realmente pagados por la compaa por
concepto de transacciones de reclamo o el cumplimiento de fallos y sentencias. El trmino prdida no
incluir los gastos de las prdidas.
2.- si el presente reaseguro es proporcional, la proporcin del reasegurador en los gastos de la prdida ser
equivalente a los lmites de responsabilidad del reasegurador en la pliza reasegurada.
La seccin relativa a reclamos de indemnizacin (de los contrato de reaseguro facultativo) contienen
un lenguaje similar a los encontrados en los tratados de reaseguro, obligando a la compaa a hacer todo el
trabajo rutinario relativo a los siniestros y mantener informado al reasegurador. La seccin aviso, en el
comienzo del prrafo del ejemplo sealado precedentemente requiere atencin. Generalmente la doctrina
jurdica ha desarrollado la tesis de que si no hay pronto aviso del reclamo por un asegurador a la compaa de
seguros, la compaa de seguros tiene el derecho de rechazar el pago, dependiendo de si el reclamo o la falta
de aviso sean perjudiciales para la posibilidad del asegurador de investigar y defenderse de los reclamos. Lo
mismo no es necesariamente verdad entre una compaa cedente y un reasegurador, pues, an en un estado
donde un asegurador debe demostrar perjuicios, un reasegurador puede denegar exitosamente la cobertura
basado solamente en la tardanza del aviso sin demostrar perjuicios. Para estar seguros que la compaa est
consciente de la importancia de un pronto aviso el reasegurador, ste insistir en que el contrato diga es
condicin precedente a la cobertura bajo el contrato de reaseguro, que la compaa cedente notifique
prontamente al reasegurador de cualquier evento o circunstancia que pueda resultar en un reclamo contra el
reasegurador.11
Partiendo por definir la institucin en su sentido original, Gerathewohl expresa que...los tratadistas
sobre la materia y la prctica en Alemania y en el mundo, coinciden en que un contrato para transferir el
riesgo desde un asegurador hasta el reasegurador es un contrato de seguros en el verdadero sentido de la
palabra.12
Para Ura, el reaseguro es una modalidad del seguro que cubre el riesgo que asumen los
aseguradores al estipular los contratos de seguro directo con sus clientes. Su finalidad es resarcir el dao
patrimonial que experimenta el asegurador directo al producirse el evento que obliga a indemnizar a su
asegurado. Es, por tanto, el reaseguro - como el seguro de responsabilidad civil - un seguro que cubre el
riesgo de que nazca una deuda.13
Baeza deca en 1967, que ...si a algn contrato puede asimilarse el reaseguro, es , precisamente al
seguro mismo. En efecto, el asegurador directo, mediante el reaseguro, se pone a cubierto de su propia
responsabilidad financiera; se resguarda en su patrimonio total. Y conclua por catalogarlo como
perteneciente al ramo de los seguros de responsabilidad civil.14
En sta misma obra, revisada en 1994 por uno de los autores de sta ponencia se cita al mismsimo
Antgono Donati, que lo define como un seguro con el cual, dentro de los lmites del contrato, el asegurador
se cubre, a su vez, del riesgo asumido; es decir, se asegura contra el dao que puede repercutirle por la
realizacin del riesgo que ha reasegurado.15
Con la concisin propia de quienes tienen las cosas claras Donati expresa que...el reaseguro es, por
tanto, un seguro contra la aparicin de un dbito.16
Garrigues seala que ...el reaseguro se propone reducir para el asegurador, las consecuencias del
riesgo, cuando as lo exige el riesgo y la explotacin conforme al plan. Es un contrato en el que el asegurador
superpone a su contrato otro contrato de seguro y lo hace para asegurarse el mismo contra las consecuencias
de aquel contrato.17
Para Broseta Pons, describindolo de acuerdo al art. 77 de la LCS 18 ..El contrato de reaseguro
puede definirse como el seguro que presta cobertura contra el nacimiento de una deuda sobre el patrimonio
del asegurador, a consecuencia de la obligacin de indemnizar que puede surgir de un contrato de seguro por
l estipulado y agrega que es un seguro contra daZos y dentro de ellos, de los que protegen el patrimonio
(del asegurador-reasegurado) contra el nacimiento de una deuda de origen contractual.19
Por ltimo, para Snchez Calero, el reaseguro es ..una modalidad del seguro contra el nacimiento
de una deuda en el patrimonio del asegurador como consecuencia de un contrato de seguro anterior
estipulado por l. 20
Nosotros hemos dicho que el reaseguro es un contrato de seguro concertado por el asegurador con
otra parte denominada reasegurador, obligndose sta ltima a restituirle a la primera, el todo o parte de las
indemnizaciones que aquella deba pagar en razn de sus contratos de seguro directo, a cambio de una
retribucin convenida, consistente en el total o parte de las primas percibidas, menos la comisin del
reaseguro.
Por razones que conoce muy bien el mercado asegurador, es un hecho que en los ltimos tiempos
viene siendo cada vez ms comn en los reaseguros que suscriben las compaas aseguradoras se incluyan
las denominadas Clusulas de Cooperacin y Control de reclamos a las que se refiere el presente trabajo.
Esas causas son, por una parte, los malos resultados financieros que han experimentado en el
transcurso de los ltimos aos las mas importantes empresas y mercados de reaseguro del mundo y por otro
lado, la tendencia, cada vez mas fuerte, de someter todos los negocios del seguro a un estricto marco legal y
financiero.
La relevancia de stas clusulas es tal, que se ha puesto en abierta contraposicin con la forma en
como se manejaban las cosas bajo el imperio del viejo principio de seguir la fortuna, como queda de
manifiesto en el caso que a continuacin se expone:
Caso American Insurance Company v. North American Company for Proproty and Casualty
Insurance.
Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos de Amrica. Fallo dictado en
primera instancia el 04 de marzo de 1982, redactado por el Juez de Circuito Newman.
Elevado el proceso en apelacion a la Corte, AIC pide que se tome en cuenta que el 15 de diciembre
de 1971 emiti un memorandum adicional a la pliza por el cual desde esa fecha haba cubierto las
circunstancias en las cuales el demandante podra ser responsable frente a sus asegurados por daos punitivos
cuando la pliza de responsabilidad guardara silencio sobre esta materia, de modo que debe entenderse de
que la pliza de Dow debe interpretarse de acuerdo a los trminos de dicho memorndum. AIC reclama
adems que aun si la pliza de Dow hubiese excluido de cobertura las sentencias por conceptos de daos
punitivos, la clusula follow the fortune del contrato de reaseguro obligara a NACPAC a reembolsar a
AIC por el acuerdo suscrito en el caso Dow. Esa clusula establece que todos los reclamos que envuelvan
este reaseguro cuando sean transados por la compaa sern vinculantes para el reasegurador.
NACPAC respondi diciendo que la clusula de seguir la suerte obliga al reasegurador solamente
cuando el reasegurado transa un reclamo cubierto por la pliza correspondiente, pero no cuando el
reasegurador hace un pago ex gratia fuera del marco de esa pliza.
La sentencia del juzgado de distrito fue confirmada, por consecuencia del razonamiento que sigue:
El desacuerdo entre AIC y NACPAC refleja la tensin inherente entre las clusulas de seguir la
suerte y las limitaciones de responsabilidad de los reaseguradores. En algunos casos en los cuales hay una
ambigedad genuina sobre que es lo que cubre una transaccin, la clusula de seguir la suerte puede obligar
al reasegurador a contribuir a una transaccin, aun cuando pueda abarcar items excluidos. AIC reclama que
tal ambigedad existe en este caso. Controvierte que haya entrado en una transaccin a causa de la sentencia
del jurado de Minessota que concedi daos punitivos, sino por una variedad de razones comerciales vlidas
incluyendo el temor a que la sentencia por daos compensatorios y punitivos pudiera incrementarse como
resultado de la apelacin. Sobre la base de estos hechos y consideraciones, la corte rechaza el reclamo de
AIC y confirma el fallo de primera instancia. Esta claro que la transaccin aqu fue destinada, primariamente,
para compensar a Dow por un dao punitivo que esta excluido de la pliza de reaseguro. Como el Juzgado
de Distrito lo resolvi, bajo estas circunstancias seria injusto para NACPAC mantenerse responsable por
daos mas all de la cobertura de su contrato de reaseguro.22
Como un modo de armonizar lo dispuesto en estas clusulas de cooperacin y control con las
obligaciones propias de la aseguradora emanadas del contrato de seguro, en ciertos contratos de seguros se
pacta lo que algunos llaman Clusula Z, estableciendo que la compaa aseguradora cedente, slo estar
obligada a pagar un siniestro cuando los fondos correspondientes a la proporcin cedida en reaseguro se
encuentren en su poder.
Una Clusula de Control por su lado, establece que la aseguradora /cedente no podr preceder sin la
autorizacin del reasegurador al nombramiento de liquidadores asesores, inspectores y/o abogados, debiendo
contar con la aprobacin previa del reasegurador todas las negociaciones, finiquitos y liquidaciones de la
prdida, quedando facultado el reasegurador para obtener la autorizacin de peritajes y convenir la prdida a
un solo arbitro.
5.- EXPOSICION GENERAL DE LOS PROBLEMAS QUE GENERAN LAS CLAUSULAS DE
COOPERACION Y CONTROL.
Nadie puede discutir que el reasegurador tiene derecho, e incluso que es sano para el negocio del
propio asegurador, que aquel ejerza un cierto tipo de supervigilancia. En una poca pacfica, reciente
cronolgicamente pero distante en trminos de evolucin, Carter deca:
Para mantener el riesgo de cartera dentro de los limites aceptables, el reasegurador tiene que ejercer
cierta vigilancia sobre los negocios que le son cedidos; seria un error por su parte comprometerse
incondicionalmente a reasegurar cualquier seguro que la compaa cedente quiera reasegurar.23
Pero la forma y los extremos a los que ha evolucionado el tema, han llevado a discurrir si en estos
casos de tan extrema intervencin del reasegurador en el negocio del asegurador, nos encontramos frente a
un contrato de seguro tpico, como lo es el de reaseguro o si hemos abandonado ste terreno para caer en otra
figura jurdica, concretamente una forma de sociedad o de asociacin.
f) La eleccin de jurisdiccin ante la cual debe recurrirse en caso de conflicto entre asegurador y
reasegurador.
Yendo al punto que nos interesa analizar en ste momento - si se ha avanzado con stas modernas
clusulas que rigen la relacin entre reaseguradores y aseguradores, Gerathewohl seala que:
Tocando a stas alturas, directamente el punto que nos ocupa, Gerathewhol plantea:
Evidentemente que para responder sta cuestin, es preciso hacer una distincin entre el contrato de
reaseguros normal, efectuado entre el asegurador y reasegurador, con el nico propsito de las aceptacin de
riesgos y el contrato de reaseguros modificado especficamente para otorgar un poder especial al
reasegurador (a los que Gerathewhol califica como contratos de reaseguroamplio), concedindole el
derecho de control, de supervisin y anlisis mas all de lo acostumbrado. En este ultimo caso los derechos
del reasegurador no se limitan a verificar si la cuota que ha recibido en los negocios del asegurador cumple
con los requisitos necesarios de la seleccin; mas bien el reasegurador tambin tiene el derecho de participar
en las decisiones que debe tomar el asegurador ya sea en relacin con todos sus negocios o por los menos en
relacin con una clase especifica de seguros.24
Del mismo modo, tampoco se pueden considerar las relaciones contractuales asegurador-
reasegurador, como un contrato de asociacin o participacin, ya que al menos por las normas chilenas que
rigen a ste, no pueden explicarse las relaciones y las caractersticas comerciales y legales del reaseguro,
mientras que si pueden explicarse razonablemente considerando el contrato normal de reaseguros descrito
anteriormente, como un contrato de seguros simple.
El derecho del reasegurador a la informacin por ejemplo, lo que en la practica esta generalmente
previsto en el contrato, sigue obviamente el principio de equidad y buena fe y la plena confianza que el
reasegurador debe tener en su socio contractual en relacin a todos los hechos importantes y los
procedimientos esenciales de la administracin que suceden dentro de rea del asegurador, que en su mayora
estn fuera de la influencia del reasegurador.
De otro lado, el derecho del asegurador al manejo de los negocios, emana de la naturaleza del
reaseguro como una clase de seguro que el asegurador toma para protegerse contra los siniestros excesivos en
nmero o en magnitud y de las obligaciones que de ellas surgen para el, por las plizas de seguro que emita.
Efectuando el reaseguro, el asegurador permanece confiado ante el asegurado en todos lo aspectos
legales y solamente distribuye su compromiso econmicos en forma de cesin que trasmite al reasegurador.
Por eso, al suscribirse un contrato de reaseguros no se crea relacin contractual y consecuentemente
relaciones legales entre el reasegurador y el asegurado. An cuando se haya celebrado un contrato de
reaseguros, el nico socio del asegurado sigue siendo el asegurador, que es quien siempre tiene la
autoridad exclusiva de manejar y dirigir los negocios contractuales como considere conveniente. Cualquier
influencia de un tercero en las relaciones de un seguro directo sera por consiguiente ajena al asegurado y no
afectara su situacin de ninguna forma.
Otros aspectos legales del reaseguro tales como el pago de una prima al reasegurador por el riesgo
que acepta, la obligacin del asegurador de proporcionar informacin esencial, de revelar las condiciones del
riesgo antes y despus de entrar en el contrato a la parte del reasegurador, as como la comunicacin sobre la
ocurrencia del siniestro, la investigacin del mismo y el avalo de los gastos pueden explicarse simplemente
por las normas legales aplicables al reaseguro como un tipo de contrato de seguro y por las normas
especiales aplicadas al seguro directo.
En tanto que los derechos de inspeccin y supervisin del reasegurador se limiten a comprobar las
primas que recibe y la cuota en los negocios cedidos por el reaseguro - como es el caso en el contrato de
excedentes- el contrato de asegurador y el reasegurador es por naturaleza, un contrato ordinario de seguros y
nada mas. Sin embargo, si al reasegurador se le otorga derechos contractuales especiales, permitindole por
ejemplo, tomar parte en las decisiones del asegurador ya sea en todos los negocios o al menos en una clase
especifica de seguros, se afirma que existe una verdadera sociedad paralela a la relacin de reaseguros como
tal. Por eso de acuerdo con esa teora, los contratos amplios de este tipo representan al mismo tiempo
convenios de seguros y de sociedad ( Gerathewohl, o.cit. Pag.443) el art. 705 del C. Civil Alemn establece
que un acuerdo de sociedad es un acuerdo donde los socios estn mutuamente autorizados y obligados a
promover el logro de un objetivo comn en la forma descrita en el acuerdo y sobre todo hacer dichas
aportaciones como este convenido para alcanzar este objetivo (pag.444)
Dicha cooperacin en el logro de un fin comn tambin se practica en los contratos de reaseguros
normales con el nico propsito de la aceptacin de riesgos. No obstante la cooperacin es mucho mas
amplia si el reasegurador por medio del contrato se le concede el derecho a la codireccin y a la co-decisin
(Ob.cit, pag..445)
La contribucin hechas por las partes puede variar mucho. Pueden ser contribuciones de capital, de
servicios, contribuciones en especies, en prestamos, o cualquier otra clase e activos o ventajas. La adicin a
la estrecha cooperacin de los aseguradores y reaseguradores en el caso de los contratos de reaseguro atpicos
descritos aqu y de las contribuciones bsicas as proporcionadas, existen otras contribuciones que los
aseguradores harn para apoyar el objetivo comn. El asegurador hace una contribucin importante con las
actividades de su organizacin en adquirir y suscribir negocios; el reasegurador manejando varias medidas en
las que est especializado o encargado en virtud del especifico contrato de reaseguros amplio que ha
celebrado, tales como la calificacin de riesgos, haciendo propuestas para simplificar la poltica o
proporcionando tcnicos especialmente calificados. Una importante contribucin adicional hecha por el
reasegurador es concebir y proporcionar una forma adecuada de cobertura que establezca las bases ptimas
para que ambos pares realicen beneficios.
En presencia de lo dicho anteriormente, aunque sea verdad que tal contrato de reaseguros atpicos
se mantiene en un objetivo comn y en las contribuciones especficas hechas por el asegurador y el
reasegurador para estimular este objetivo, esto solo no es suficiente para calificar las relaciones legales entre
las partes como una sociedad verdadera. ( Ob.cit. Pag. 446)
Sin embargo puesto que las relaciones tpicas, legales y similares poseen algunos elementos
comparables a una sociedad la aplicacin anloga de disposiciones de la ley de sociedades esta justificada
dependiendo si en cada caso especfico las relaciones son comparables o no (Ob. cit, pag. 448).
Existen cuatro formas bsicas que tambin se aplican en la mayora de los convenios especiales
realizados entre los aseguradores y reaseguradores para satisfacer necesidades y condiciones especficas del
mercado de seguro. Esas formas de cooperacin son: cooperacin para el intercambio de conocimientos e
informaciones; cooperacin para mejorar los procedimientos operativos; cooperacin para transferir
funciones empresariales especficas y cooperacin para ejecutar en conjunto varias funciones empresariales
particularmente importante (Ob.cit pag. 452).
- Prescindiendo del tipo especifico del contrato, el contrato normal de reaseguro efectuando con el nico
propsito de asumir el riesgo es un contrato de seguro regular y verdadero que aun que contiene algunos
elementos copartcipes similar a los de una sociedad, no se puede considerar como un contrato en
participacin, por eso a pesar de la presencia de dichos elementos, el contrato todava posee completamente
la naturaleza fundamental de un contrato de seguros y junto con las relaciones legales de las partes debe
juzgarse exclusivamente segn los principios de la ley de seguros.
- Se debe sealar la diferencia existente entre el tipo normal de reaseguro, utilizado nicamente para
la aceptacin de riesgos y el mas raro, amplio y atpico contrato de reaseguros, bajo el cual al reasegurador se
le conceden derechos de codireccin, de co decisin y de control en los negocios del asegurador por encima
del lo normal. Dichos contratos de reaseguros con llevan dos relaciones legales paralelas, la relativa a la
asuncin del riesgo (la relacin propia del seguro) y la relacin tpica de una sociedad. Por consiguiente las
relaciones contractuales, asegurador, reasegurador estn sujetas en este caso no solo a las exigencias de las
ley de seguros, sino a las normas de la ley de sociedades aplicables a puntos especficos.
- Las situaciones similar a las de varias clases de acuerdo de cooperacin efectuados entre los
aseguradores y reaseguradores. Dichos acuerdos que en la practica estn adquiriendo importancia constante,
extienden las relaciones comerciales mas all del hecho de repartir el riesgo, a esos servicios especiales
ofrecidos por el reasegurador al asegurador, sobre todo la disposicin de ayuda tcnica y experiencia y
algunos casos exceden mucho a la pura asuncin de riesgos. Como una cooperacin de esta clase tambin
crea una relacin legal paralela a la relacin del seguro similar o tpica de una sociedad, de nuevo es
necesario acudir a estimaciones sobre las normas del contrato de seguro y tambin a ciertas estipulaciones de
las ley de sociedades. ( ob.cit pag. 459-460).
En ste aspecto el asunto que estamos tratando no genera mayores problemas. Desde siempre se ha
reconocido que el asegurador debe mantener informado al reasegurador respecto de los riesgos asumidos, los
siniestros ocurridos y las reservas constituidas para cubrir siniestros pendientes.
En ocasiones, los reaseguradores adoptan una posicin mas enrgica de modo que la compaa
cedente tendr que notificar al reasegurador inmediatamente, tan pronto como reciba noticias de cualquier
siniestro que pueda costar una suma especificada.
A veces, en cambio, la compaa cedente quizs prefiera esperar a que la situacin sea algo mas
clara antes de notificar al reasegurador, porque dados los antecedentes disponibles, no es probable que el
siniestro alcance proporciones importantes.
De acuerdo con las estipulaciones analizadas anteriormente, la compaa cedente tendr que
mantener informado al reasegurador sobre todos los actos que pueden influir sobre el coste de las
reclamaciones ya que le fueron notificadas, y siempre que sea posible ha de cooperar con el reasegurador en
la tramitacin y liquidacin de dichos siniestros. Especialmente, si la compaa cedente posee poca
experiencia en la tramitacin de una clase determinada de siniestros, ser conveniente para ambas partes que
el reasegurador lleve a cabo el trmite de los siniestros o que ambas partes, por lo menos, decidan de mutuo
acuerdo el camino a seguir. Por supuesto, si el contrato ampara riesgos en el extranjero. Normalmente la
compaa cedente conocer mejor que el reasegurador cuales son las condiciones, legislacin y costumbre
del pas.
Los principios generales que rigen la informacin por el asegurador al reasegurador y la tramitacin
de las reclamaciones que hemos esbozado anteriormente, se modifican al incluirse en los contratos de
reaseguro, estipulaciones especiales referentes a la colaboracin en la tramitacin y liquidacin de los
siniestros importantes.
Veremos ste asunto en los nmeros que siguen.
Este derecho subjetivo del asegurado, por su naturaleza, est entregado a su libre disposicin de
modo que puede renunciarlo, incluso anticipadamente.
Lo relevante, por supuesto, es que la renuncia emane del asegurado, pues una clusula de
cooperacin o control del siniestro en el contrato de reaseguro no es oponible al asegurado.
Hay que tener presente que la renuncia del asegurado trae como consecuencia la liquidacin directa
por parte de la Compaa aseguradora, en cuyo caso adquieren plena validez las clusulas de control y
cooperacin entre el asegurador y el reasegurador. Lo anterior no significa, sin embargo, que las
mencionadas clusulas puedan por esta sola circunstancia ser oponibles al asegurado, puesto que por el
efecto relativo de los contratos al que nos referimos ms adelante, tales convenciones le siguen siendo
inoponibles.
Ahora bien, incluso en el evento que el asegurado haya renunciado a su derecho de pedir un
liquidador registrado, lo que ocurre, o puede ocurrir, es que la Compaa aseguradora nombre de todos
modos un liquidador independiente, que ser, precisamente, elegido por reasegurador en aplicacin de la
clusula de cooperacin o control. La razn de que esto sea as, responde a las caractersticas del mercado
asegurador, toda vez que a los liquidadores se les reconoce la capacidad tcnica para liquidar siniestros, y las
Compaas aseguradoras, a pesar que tienen esta misma capacidad, no estn interesadas en desarrollarla en el
entendido que no es esa el rea propia de su actividad y constituye un costo administrativo muy elevado.
Concediendo que al clusula Z sea vlida, es nuestra conclusin que ella no puede ser
interpretada ms que un plazo y en ningn caso como una condicin.
Sentido y Alcance de la norma que dispone que los contratos de seguros y reaseguros quedan
sometidos a la jurisdiccin chilena :
No hay duda alguna que el artculo 29 del D.F.L. 251 ya citado es una norma de orden pblico, pues
sanciona con nulidad cualquier disposicin contractual que disponga algo contrario al hecho que los
contratos de seguros y reaseguros quedan sometidos a la jurisdiccin chilena.
Es importante insistir en que la nica posibilidad de que un contrato de seguro no quede sujeto a la
ley chilena es cuando el asegurado contrata directamente una pliza en el extranjero; y en tal caso,
obviamente, el reaseguro de ese contrato tampoco queda regulado por la ley chilena.
Ahora bien, cuando la ley dice que los contratos de seguros y reaseguros quedan sometidos a la
jurisdiccin chilena, obviamente est diciendo que se rigen por la ley chilena, que es la que aplican los
tribunales del pas. Y, por supuesto, la ley chilena opera bajo el principio fundamental que en todas aquellas
materias que no son de orden pblico, las partes contratantes tienen la plena libertad para pactar un estatuto
jurdico particular o aplicar normas extranjeras como si fueran la expresin de su acuerdo de voluntades, esto
es, la ley del contrato. Asimismo, la ley chilena es aplicable como supletoria de la voluntad de las partes, es
decir, cuando ellas nada han dicho sobre una determinada materia.
Entonces, en cuento al fondo del contrato de seguro y en lo que de refiere a los efectos del contrato
de reaseguro en Chile, el hecho que se encuentren sometidos a la ley chilena significa:
1) Que tratndose de normas de orden pblico, siempre quedan sometidos y prevalece la ley chilena.
Cualquier pacto en contrario es nulo;
2) Que ante el silencio de las partes en una determinada materia, la ley chilena se aplica como
supletoria de la voluntad de esas partes;
3) Que, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, cuando no estamos ante normas de
orden pblico, las partes pueden pactar libremente su propio estatuto jurdico. Esta es la ley del contrato.
Y no hay inconveniente para que la ley del contrato sea, precisamente, una ley extranjera.
Pero dijimos que el sentido y alcance de la norma que somete los contratos de seguros y reaseguros
a la ley chilena, difiere segn el caso.
En concreto, que el contrato de reaseguro est sometido a la jurisdiccin chilena , significa que
por ningn motivo y circunstancia podrn alegarse los trminos y condiciones de un contrato de reaseguro
como modificatorios de un contrato de seguro, y mucho menos, segn dijimos, como modificatorios de una
norma imperativa o de orden pblico, an cuando se trate de una pliza emitida bajo la modalidad de
fronting .
El problema que se plantea no es de fcil solucin y, lo que es peor, dice relacin con aquello que
constituye la obligacin esencial del asegurador frente a la contratacin de un seguro: el eventual de un
siniestro, cuando este se produce.
Pues bien, para evitar los efectos que pueden llegar a tener en el patrimonio de cualquier asegurador
chileno disposiciones contractuales como la clusula de control de siniestros, algunas compaas de nuestro
pas, han comenzado a insertar, particularmente en los mencionados arreglos de reaseguros de fronting,
ciertas clusulas que establecen que la obligacin de la compaa cedente de pagar un siniestro solo surge
cuando los fondos de la proporcin cedida en reaseguro se encuentran en su poder. En nuestro mercado
existi un caso muy complejo en que un asegurador chileno se vio obligado a invocar ante los asegurados
esta disposicin del contrato de seguro, que constitua la condicin particular Z de la pliza. A partir de ese
momento, se abri el debate sobre la validez en nuestro pas de la ahora conocida como clusula Z.
La discusin se origina a partir de lo dispuesto en el articulo 28 del D.F.L. 251, ley de seguros, que
establece:
Pues bien, la norma transcrita no prohbe un pacto en contrario en el contrato de seguro directo y
ello es precisamente, lo que la clusula Z estipulaba. Las alegaciones de quienes contra-argumentan que
esta seria una disposicin de orden publico y que, por consiguiente, no admitir pacto en contrario, se
dificultaban al constatar que, por una parte, esta norma legal no prohbe pactar algo diferente y ello si se lo
hace el legislador en el articulo siguiente del mismo cuerpo legal, cuando prohbe y declara nulo todo pacto
que someta las cuestiones litigiosas sobre seguros o reaseguros celebrados en Chile a otra jurisdiccin
distinta de la de nuestros tribunales.
Por lo mismo y aunque el tema nunca llego a fallarse, las discusiones que se plantearon entre
aseguradores y aseguradores chilenos, en relacin con la validez de la clusula Z terminaron en una
especie de Consenso en torno a su plena eficacia, con lo cual este caso paso a constituir una suerte de
precedente y hoy en da su utilizacin se encuentra mas o menos generalizada en toda pliza que se arregle a
travs del fronting.28
Es comn que a un contrato de reaseguro concurran partes de varios pases del mundo y es natural
que cada una de ellas intente pactar que el contrato que est celebrando se rija por sus propias leyes, que son
las que conoce y, porqu no decirlo, ha tenido normalmente en cuenta al pactar determinados trminos o
condiciones.
El caso Vesta v. Butcher resuelto en los Tribunales Britnicos recientemente, representa uno de
los tpicos problemas de conflicto de leyes en un contrato. Se trat de una piscicultura ubicada en uno de los
fiordos Noruegos, que result destruida por una tormenta. Las balsas jaulas colapsaron por la fuerza del
viento y de las olas y todos los peces quedaron liberados. La piscicultura estaba asegurada en una Compaa
Aseguradora Noruega, que haba reasegurado 90% del riesgo con U/WRS de Lloyds; el reaseguro no
sealaba la ley aplicable aunque si estableca que el reaseguro segua los mismos trminos y condiciones que
el contrato de seguro original.
Una de las clusulas del contrato del seguro obligaba al asegurado a mantener vigilancia de las
balsas jaulas durante las 25 horas, condicin que -se estableci- no fue cumplida por el contratante del seguro
directo; es decir, no haba vigilancia al producirse la tormenta aunque, segn se estableci si la hubiese
habido no se habra podido hacer nada para evitar el hecho o minimizar sus consecuencias.
El contrato de seguro estaba claramente regido por la Ley Noruega, bajo la cual un quiebre de
garanta como la falta de vigilancia, solo importaba si aquella hubiese sido relevante en la produccin del
siniestro. Bajo la Ley inglesa, en cambio, cualquier quiebre de una garanta por parte del asegurado habilita
al asegurador/reasegurador para declinar responsabilidad y rechazar la reclamacin; el conflicto de leyes,
estaba -por consiguiente-planteado, el asegurador Noruego afirm que el pago de la indemnizacin era
procedente, de acuerdo a la ley de su pas y, por lo mismo, haba cancelado el siniestro a los reclamantes. Los
reaseguradores, en tanto, alegaron que la ley aplicable al Contrato de Reaseguro era la Inglesa, por cuanto la
celebracin del mismo se haba efectuado en Londres, a travs de un Lloyds Broker.
El Juez Ingls Hobhouse, llamado a resolver la disputa, adopt una posicin novedosa.
Primeramente el juez not que exista en el contrato de reaseguro una clusula expresa disponiendo de los
trminos y condiciones del mismo seran los mismos que los de la pliza de seguro directo original. De all
infiri el Juez, en ausencia de la provisin contractual expresa que difiera cual era la Ley aplicable al
Contrato de Reaseguro, que la intencin de las partes haba sido que cualquier efecto legal que pudiera tener
el reaseguro, se rigiera por la mismas reglas de la pliza de seguro que haba originado el contrato en disputa;
como para este caso el contrato de seguro directo era gobernado por la ley Noruega, entonces se concluy
que los trminos y condiciones del reaseguro deban tambin ser interpretados de la manera en que lo haca la
ley de este ultimo pas.
Los reaseguradores apelaron a ese fallo a la Cmara de los Lores, pero este Tribunal confirm la
sentencia original y los Aseguradores Noruegos finalmente recibieron su indemnizacin. El caso Vesta v.
Butcher demuestra que un simple punto legal puede ser objeto de largas y desgastadoras disputas judiciales,
que transitaron todo un largo camino hasta la Cmara de los Lores.
Hasta hace poco se vio, las reglas que gobernaban la ley aplicable al contrato, estaban determinadas
en Gran Bretaa por el Common Law, que atenda bsicamente al pas donde se haba celebrado el contrato,
salvo que este sealara otra cosa. Como lo normal era que el contrato de hubiese colocado en Londres, a
travs de un Broker Ingls era, normalmente, la ley inglesa la que resolva cualquier disputa salvo -claro est-
casos especialsimos como Vesta v. Butcher.
Sin embargo, con la entrada en vigencia de la Convencin de Roma sobre Ley Aplicable a
Obligaciones Contractuales de 1980, la situacin ha cambiado. Esta convencin se encuentra en vigor en los
8 a los 12 Estados Europeos que la suscribieron, entre los cuales estn Gran Bretaa, Alemania y Francia. El
propsito de ella fue establecer reglas uniformes destinadas a resolver cualquier disputa que pretenda
determinar la Ley aplicable a un contrato que se plantee en los Tribunales de Algunos de los Pases
signatarios, tengan o no las partes el contrato en litigio domicilio en algunos de los estados adherentes a la
convencin. As, si un asegurador/reasegurado chileno, se encuentra discutiendo con un reasegurador Sueco
(que no es un Estado parte de la Convencin) sobre cual es la ley aplicable al contrato por ellos celebrado y
ello se est llevando a cabo en Londres, en virtud de una especfica clusula de Jurisdiccin, entonces la
reglas de la convencin de Roma gobernarn esta disputa.
El principio que se sigue en la convencin, es el de la amplia libertad que tienen las partes para
seleccionar el sistema legal por el cual desean regirse. En este sentido, se aplicarn las siguientes reglas:
(a) Si las partes el contrato han seleccionado expresamente la ley aplicable, entonces esta eleccin ser
siempre honrada y no podr ser disputada, como ocurri en el pasado.
(b) Si no hay referencia expresa a la Ley aplicable, entonces el Tribunal las determinar en base a lo que
pueda inferirse del examen de las provisiones contractuales o las circunstancias bajo las cuales se
celebr el contrato.
(c) Finalmente, si se concluye que las partes nunca consideraron cual sera la ley que gobernara sus
relaciones contractuales, entonces ser el Tribunal el llamado a seleccionar cual es la Ley mas
cercanamente relacionada con el contrato.
Cabe ahora preguntarse cual es nuestra realidad; es decir, puede un asegurador chileno someter un
contrato de reaseguros una ley distinta de la chilena?. La nica forma chilena sobre esta materia es el artculo
29 del D.F.L. N_251, Ley de Seguros, que expresa lo siguiente:
ART. 29: Las cuestiones litigiosas que se susciten con motivos de los contratos de seguro directos
y reaseguros sujetos a esta Ley sern sometidos a la Ley Chilena, siendo nulo todo pacto en contrario.
Si se examina bien esta disposicin legal, se concluye que lo que est prohibido es someterse a una
jurisdiccin distinta de la chilena , pero nada impide que Tribunales de nuestro pas puedan conocer una
disputa en torno a un contrato conforme a la ley Inglesa. Esto dejara abierta la posibilidad para que un
contrato de reaseguro pacte que la ley aplicable al mismo sea extranjera, pero cualquier disputa daba ser
resuelta por tribunales Ordinarios o arbitrales chilenos.
11.- SEXTO ASPECTO: LA ELECCION DE JURISDICCION.
El tema de cual es el Tribunal llamado a resolver una contienda entra las partes, puede ser tanto o
ms complicado que elegir la Ley aplicable al Contrato; surge aqu el ingrediente del costo de litigar en
pases como los EEUU o Gran Bretaa, que muchas veces lleva a concluir que es mas conveniente olvidarse
de una deuda que llevar a la contraparte a pleito para cobrarla. El problema se vuelve an ms complejo
cuando son muchos los reaseguradores y, en teora, tendrn que plantearse litigios en todos los pases donde
tiene cada uno la sede de sus negocios, para asegurar la ejecutabilidad de la sentencia que pudiere obtenerse
en un juicio ante algn Tribunal determinado.
En Europa estas dificultades se plantean a cada momento, al coexistir con las diversas legislaciones
internas, dos Convenciones Internacionales que pretenden resolver el punto. La Convencin de Bruselas en
Jurisdiccin y Ejecucin de Sentencias, opera dentro de la comunidad Europea. Por su parte, los pases
miembros de esta comunidad, ingresaron tambin en la Convencin de Lugano sobre Jurisdiccin y
Ejecucin de Sentencias, con los miembros de la Asociacin Europea de Libre Comercio, que integran
Austria, Finlandia, Islandia, Noruega, Suecia y Suiza. Ambos textos son muy similares y no es el objeto de
esta conferencia analizarlos. Simplemente digamos que aunque sus reglas son claras, tambin son muchas las
limitaciones de aplicacin, lo que hace enormemente complejo, especialmente para estados que no son
miembros, acceder a ellas o simplemente saber a que atenerse.
En nuestro pas, la disposicin del art. 29, que citbamos en el punto anterior es clara; es nulo
cualquier pacto en el contrato de reaseguro donde se convenga una jurisdiccin distinta de los Tribunales
Chilenos. Sin embargo, en ausencia de una disposicin expresa, es muy dudoso que una pueda tener siquiera
la oportunidad de traer la disputa que se haya iniciado con un reasegurador extranjero a los Tribunales
Chilenos.
El punto interesante puede plantearse en torno a la responsabilidad que puede afectar a un Corredor
de Reaseguros que conociendo (o debiendo saber, pues en Chile la Ley se presume conocida por todos) la
prohibicin establecida por el ya referido art. 29 de la Ley Chilena de Seguros, intermedia un contrato en el
cual omite la clusula de jurisdiccin o simplemente pacta en contrario y, por consiguiente, provoca que
dicha disposicin contractual sea nula, por expreso mandato legal. En este caso, estimamos, incurrir en un
grave error u omisin, de aquellos que habilitan a la Superintendencia de Valores y Seguros y hacer efectiva
la garanta depositada para causionar el correcto desempeo de las actividades de los Brokers de Reaseguro
en Chile, prevista en el art. 16 bis, tambin mencionado anteriormente.(ltimas Tendencias de la
Jurisprudencia Internacional en Materia de Reaseguros, Javier Carvallo Pardo, abogado, liquidador de
seguros, charla ante Aida, 25 de septiembre de 1996. Pag. (11-12-13-14-15-16-17)
1
En idioma ingls, en general,follow the fortune, y aplicada exclusivamente a transacciones de reclamos, follow the settlement.
2
Scott, Jack, en Reinsurance Contract Wording, edicion 1996, pag. 583. Traduccin de los autores.
3
Jhon F. Langen, en Reinsurance Contract Wording, pag. 584
4
Strain, en Reinsurance Contract Wording, edicin 1996, pag. 592.
5
An mas, el art. 26 del DFL 251, Ley Orgnica del Comercio de Seguros en Chile seala que :::el reaseguro no altera en nada el contrato celebrado entre
el asegurador directo y el asegurado y su pago, en caso de siniestro, no podr diferirse a pretexto del reaseguro.
6
Strain, Ob. Cit., pag. 654.-
7
Por supuesto que el control se ejerce sobre el texto de las llamadas condiciones generales de las plizas, es decir, aquellas que, incluyendo la posibilidad
de clusulas alternativas tambin sujetas a registro, siempre van incluidas en el texto de las plizas de un determinado ramo.
8
Tobin, Thomas. Los Contratos Facultativos. En Reinsurance Contract Wording, edicin1996, pag. 437. Traduccin de los autores.
9
El texto comprende la posibilidad tanto de que los ajustadores sean empleados dependientes o independientes de la compaa.
10
THomas Tobin, en Reinsurance Contrac Wording, pag. 437-439
11
Tobin, Thomas. Ob. Cit, pag. 437.
12
Reaseguro, teora y prctica, Klaus Gerathewohl., Publicado por Reaseguros Gil y Carvajal S.A., Espaa, 1993, pag.434.
13
Rodrigo Ura.Derecho Mercantil. 19a Edicin, Marcial Pons Editores, 1992, pag. 740.-
14
Sergio Baeza Pinto, El Seguro. Primera Edicin, 1967, Editorial Jurdica de Chile, Pag. 143.
15
Juan Achurra Larrain. Versin revisada por el de la obra de S. Baeza. Editorial Jurdica de Chile, 1994, pag., 124.
16
Antgono Donati. Los Seguros Privados., Bosch, 1960, pag. 426.
17
Joaqun Garrigues, Curso de Derecho Mercantil, Tomo IV, pag 347. Editorial Temis, Colombia, 1987.
18
Ley Espaola sobre Contrato de Seguro.
19
Manuel Broseta Pons, Manual de Derecho Mercantil, Tecnos, 8a. Edicin, pags. 540,541.
20
Fernando Snchez Calero, Instituciones de Derecho Mercantil, Editorial Revista de Derecho Privado, 15a. Edicin, 1991, pag. 588.
21
Osvaldo Contreras Strauch, Derecho de Seguros, Imprenta Camilo Henrquez, Santiago de Chile, 1982, pag 156.
22
Kennerth S. Abraham, Insurance Law and Regulation, Foundation Press, 1995 pag. 737 y siguientes. Traduccin de los autores.
23
El reaseguro, R.L.Carter, Editorial Mapfre, 1979, pag. 237
24
Vid. Gerathewhol, Ob. Cit, Pags. 437 y 438.
25
Gerathewhol, Ob. Cit, pag. 374.
26
Gerathewhol. Ob. Cit., pag 377.
27
Understanding Insurance Law, Rover H. Jerry, II, Matthew Bender, 1987, pag. 687. Traduccin de los autores.
28
Javier Carvallo Pardo,ltimas Tendencias de la Jurisprudencia Internacional en Materia de Reaseguros, versin de la charla ante la Seccin Chilena de
AIDA, 25 de septiembre de 1996. Pag. 6-7-8.