CASACION N 874-2010

DEL SANTA

Lima, tres de octubre de dos mil doce.-SALA DE DERECHO

CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
VISTA: Con el acompaado la causa numero ochocientos setenta y cuatro
guion dos mil diez guion Del Santa, en audiencia pblica de la fecha con
lo expuesto en el Dictamen de la Seora Fiscal Suprema; interviniendo
como ponente el seor Juez Supremo Arvalo Vela y producida la
violacin con arreglo a Ley, se ha emitido la siguiente sentencia.

MATERIA DEL RECURSO:

SE TRATA DEL RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL
DEMANDANTE ; Marn Armengol Mantilla Rodrguez, mediante escrito
de fecha veintinueve de diciembre de dos mil nueve, a fojas ciento siete
contra la sentencia de vista contenida en la resolucin numero trece de
fecha treinta de setiembre de dos mil nueve a fojas noventa y tres, que
confirma la sentencia de primera instancia que declara infundada la
demanda; en los seguidos contra la Municipalidad Distrital Del Santa,
sobre impugnacin de Resolucin Administrativa.

CAUSAL DEL RECURSO:

Por resolucin a fojas quince del cuaderno de casacin su fecha veintiocho
de marzo de dos mil once se declaro procedente el recurso de casacin
interpuesto por el demandante, por la causal de infraccin normativa del
artculo 1 de la Ley n24041, correspondiendo a esta Sala Suprema emite
pronunciamiento de fondo sobre dicha causa.

CONSIDERANDO:
Primero: Antecedentes
Mediante escrito de fojas diez, don Marn Armengol Mantilla Rodrguez,
interpone demanda contra la Municipalidad Distrital Del Santa
solicitando su reincorporacin en el cargo que vena desempeando o en
otro de similar nivel. El Segundo Juzgado Especializado Civil de la Corte
Superior Del Santa mediante sentencia de fecha trece de agosto de dos
mil ocho, que corre de fojas sesenta y ocho a setenta, declaro infundada la
demanda La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia Del
Santa mediante sentencia de vista contenida en la resolucin numero
trece de fecha treinta de setiembre de dos mil nueve que corre de fojas
noventa y tres a noventa y seis confirmo la sentencia de primera
instancia en todos sus extremos.

Segundo: Delimitacin de la controversia

Que, el recur5so interpuesto tiene por objeto se analice si ha existido
infraccin normativa del artculo 1 de la Ley N 24041, por la sentencia
de vista y como consecuencia de ello se case dicha sentencia ,
ordenndose la reposicin del actor, esta Sala Suprema si bien ha
emitido precedente vinculante en la Casacin N 5807-09-Junin respecto
a la interpretacin de cada citado artculo; considera, adems
conveniente que ante la diversidad de criterios existentes sobre cuando
un cargo es de confianza, debe emitir un pronunciamiento, esclareciendo
cual es la correcta interpretacin del artculo 2 inciso 4 de la ley N 24041

Tercero: Anlisis del artculo 1 de la Ley N 24041

Que, este Supremo Tribunal ha emitido precedente vinculante recado en
la Casacin N 2807-2009-Junin estableciendo lo siguiente. Que, este
Supremo Tribunal considera que la interpretacin del articulo 1 de la Ley
N 24041, es el siguiente Se considera que las breves interrupciones de
los servicios prestados por servidores pblicos contratados para labores
de naturaleza permanente no afectan el carcter ininterrumpido de
dichos servicios si las interrupciones han sido promovidas por la Entidad
Publica empleadora para desconocer el derecho del trabajador a la
proteccin frente al despido que le brinda la Ley N 24041, siendo que
dichos servidores no pueden ser cesados ni destituidos sino por las
causales previstas en el Capitulo V del Decreto Legislativo N276 y con
sujecin al procedimiento establecido en dicha norma.

Cuarto: La Ley N 24041 en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional
Que, el Tribunal Constitucional al resolver el Expediente N 1084-2004-
AA/TC PUNO, mediante sentencia de fecha veintisiete de agosto de dos
mil cuatro, en el caso de doa Rosala Nelly Prez Vsquez, quien haba
sido cesada por terminacin de contrato a pesar de tener ms de tres
aos de labores con algunos breves periodos de interrupcin en sus
servicios no mayores de treinta das, consider que las
breves interrupciones para impedir que surta efecto la Ley N 24041
constituyen interrupciones tendenciosas que atentan contra el artculo 26
de la Constitucin habiendo concedido amparo a dicha demandante y
ordenando su reposicin
Quinto: Clasificacin del personal del empleo pblico.
Que, segn el criterio de necesidad institucional recogido por el artculo 4
de la Ley Marco del Empleo Publico Ley N28175, os servidores pblicos
que prestan servicios civiles al Estado se clasifican en funcionarios,
empleados de confianza y servidores. Los funcionarios, se sub-clasifican
de la manera siguiente: A) De eleccin popular directa y universal o
confianza poltica originaria; congresistas, alcaldes, presidentes
regionales, B) De nombramiento y remocin regulados ; Magistrados del
Tribunal Constitucional Jueces del Poder Judicial Defensor del Pueblo
miembros del Directorio del Banco Central de Reserva, entre otros; y C)
De libre nombramiento y remocin; Ministros de Estado Vice-Ministros,
Directores Generales entre otros funcionarios. Los empleados de
confianza, son los que desempean cargo de confianza tcnico o poltico,
distinto al del funcionario pblico. Se encuentra en el entorno de quien lo
designa o remueve libremente y en ningn caso ser mayor al 5% de los
servidores pblicos existentes en cada entidad. Los servidores pblicos,
se clasifican en: A) Directorio superior.- el que desarrolla funciones
administrativas relativas a la direccin de un rgano programa o
proyecto, la supervisin de empleados, la elaboracin de polticas de
actuacin administrativa y la colaboracin en la formulacin de
polticas de gobierno. A este grupo se ingresa por concurso de meritos y
capacidades de los servidores ejecutivos y especialistas, su porcentaje no
exceder del 10% del total de empleados de la entidad. La ineficiencia en
este cardo da lugar al regreso a su grupo ocupacional. Una quinta parte
del porcentaje referido en el prrafo anterior puede ser designada o
removida libremente por el titular de la entidad. No podrn ser
contratados con servidores ejecutivos o especialistas salvo que cumplan
las normas de acceso reguladas en la presente Ley. B) Ejecutivo.- El que
desarrolla funciones administrativas, entindase por ellas al ejercicio de
autoridad, de atribuciones resolutivas, las de fe pblica, asesora legal
preceptiva, supervisin fiscalizacin, auditoria y, en general, aquellas
que requiranla garanta de actuacin administrativa objetiva, imparcial
e independiente a las personas. Conforman un grupo ocupacional, y D)
De apoyo.- El que desarrolla labores auxiliares de apoyo y/o
complemento. Conforman un grupo ocupacional.
Que segn el criterio de caractersticas del trabajador, recogido en el
artculo 9 del Decreto Legislativo N 276, los servidores pblicos se
clasifican en: a) Profesionales: est constituido por servidores con ttulo
profesional o grado acadmico reconocido por la Ley Universitaria. b)
Tcnicos: est conformado por servidores con formacin superior o
universitaria incompleta o capacitacin tecnolgica o experiencia tcnica
reconocida, y c) Auxiliares: Esta conformado por servidores para realizar
labores de apoyo.

Sexto: Que, el artculo 40 de la Constitucin Poltica del Estado, establece

que la Ley regula el ingreso a la Carrera Administrativa as como los
derechos, deberes y responsabilidades de los servidores pblicos
sealando tambin que no estn comprendidos en la Carrera
Administrativa los funcionarios que desempean cargos polticos de
confianza.

Stimo: Que, el Decreto Legislativo N 276 en su artculo 2 ha precisado

que, no estn comprendidos en la Carrera Administrativa los servidores
pblicos contratados ni los funcionarios que desempean cargos polticos
o de confianza, y que solo le son aplicables las disposiciones de dicha ley
en cuanto e sean compatibles con su condicin jurdica, criterio que es
reiterado en el artculo 14 del Decreto Supremo N 005-90-PCM,
reglamento del anotado Decreto Legislativo.

Octavo: Que, el artculo 12 del Decreto Supremo N 005-90-PCM

(Reglamento del Decreto N 276), establece los criterios para determinar
cuando una persona ocupa un cargo de confianza, y seala los siguientes:
a) El desempeo de funciones de jerarqua, en relacin inmediata con el
ms alto nivel de la entidad, b) El desempeo de funciones de apoyo
directo o asesora a funciones de ms alto nivel, y c) El desempeo de
funciones que tienen accin directa sobre aspectos estratgicos
declarados con anterioridad que afectan los servicios pblicos o el
funcionamiento global de la entidad pblica.

Noven: Contratacin para desempear cargos de confianza

Que, el artculo 2 de la Ley N 24041 no contempla la posibilidad que se
contrate servidores pblicos para desempear cargos de confianza,
cuando en su inciso 4) textualmente seala lo siguiente: 4. Funciones
polticas o de confianza. Que los servidores a que se refiere el inciso
antes mencionado solo pueden ser aquellos que laboran en contacto
directo realizando funciones de asesora o apoyo en forma directa a los
funcionarios polticos o funcionarios de confianza, tal como sera el caso
de sus asesores, secretarias, choferes y personal de seguridad.

Decimo: Cargo de Confianza en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional
Que, el Tribunal Constitucional al resolver el Expediente N 1450-2004-
AA/TC LAMBAYEQUE, mediante sentencia de fecha veinticuatro de
junio de dos mil cuatro, en el caso de don Jos Felipe Barandiarn Len ,
estableci que los cargos de confianza son aquellos que reuniendo los
criterios fijados por el artculo 12 del Decreto Supremo N 005-90-PCM,
se ajustan a la legislacin sobre la materia, y que en ese sentido el
nombramiento de personal en cargos jefaturales pertenecientes a la
estructura orgnica de cada municipalidad ser considerado de
confianza, si as estuviera establecido en la propia estructura orgnica y
la designacin la efecta el Alcalde segn lo dispuesto en la Ley 27972.

Undcimo: Pronunciamientos de la Sala de Derecho Constitucional y

Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Republica.
Que, este Supremo Tribunal ha emitido pronunciamientos similares en
otros casos, entre los que tenemos los siguientes: Casacin N 7330-2009-
Del Santa de fecha veinticuatro de noviembre de dos mil once; Casacin
N 4427-2008-Cusco de fecha veintisiete de mayo de dos mil diez.

Duodcimo: Interpretacin del articulo 2 inciso 4. De la Ley 24041 por

esta Sala Suprema.
Que, este Supremo Tribunal considera que la interpretacin correcta del
articulo 2 inciso 4 de la Ley N 24041 los servidores propiamente
funcionarios que realiza un funcionario con poder de decisin, dirigida al
logro de objetivos polticos, esta funcin la realizan quienes ejecutan
actos de gobierno de alto nivel; asimismo no se encuentran comprendido
en los alcances de la Ley N 24041, los servidores que desempean cargos
de confianza, entendidos estos como aquellos ejercidos por empleados
designados para laborar de asesora o apoyo; debiendo tenerse en cuenta
adems los criterios previstos en el artculo 12 del Decreto Supremo
N.005-90-PCM. Comprendindose dentro de esta clase de personal a los
asesores legales y tcnicos cuyas opiniones e informes son presentados
directamente a los funcionarios polticos, as como a los choferes,
secretarias y personal de seguridad que laboran en contacto personal y
directo con los Alcaldes, apoyndolos en su gestin.

Decimo tercero: Solucin del caso concreto

Que, se acredita con las copias de los contratos de trabajo de fojas dos a
siete, y el certificado de trabajo a fojas ocho que el demandante laboro
para la entidad demandada desde enero de dos mil tres a diciembre de
dos mil seis, por lo tanto, aplicando el Principio de Primaca de la
Realidad, tenemos que su vnculo con la entidad demandada era un
propio del Derecho del Empleo Pblico y no de Derecho Civil, en el que
estuvo sujeto a subordinacin, a un horario de trabajo y a una
remuneracin mensual por las labores realizadas y que dicha relacin
laboral fue de naturaleza permanente por ms de un ao de forma
ininterrumpida.

Dcimo Cuarto
Que, sin embargo, se aprecia de autos que el cargo que ocupo el actor fue
el de seguridad del Alcalde y que tambin realizo labores de apoyo en la
alcalda, es decir realizo labor de apoyo en contacto directo con un
funcionario poltico como es el Alcalde Jaime Snchez Cruzado por lo que
su cargo resultaba ser de confianza, motivo por el que el nuevo Alcalde
seor Eugenio Jara Acosta electo para el periodo dos mil siete dos mil
diez como se verifica a fojas treinta y uno, tena legalmente la potestad
de no renovarle el contacto no pudiendo reclamar su readmisin en el
empleo, pues le resultaba aplicable, lo previsto en el artculo 2 inciso 4 de
la Ley N 24041 y el artculo 12 inciso b del Decreto Supremo N 005-90-
pcm, por lo expuesto, en el recurso de casacin deviene en infundado.

Dcimo quinto:
Precedente Vinculante
Que, el artculo 37 del Texto nico Ordenado de la Ley que regula el
Proceso Contencioso-Administrativo, aprobado por Decreto Supremo N
013-2008-jus, autoriza a la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la Republica, a establecer precedentes
vinculantes en sus resoluciones que contengan principios
jurisprudenciales en materia contenciosos administrativa, que en el caso
de autos habida cuenta de la importancia de la materia que se ha puesto
a su consideracin, esta Suprema Sala considera procedente declarar
que el criterio establecido en el considerando duodcimo constituye
precedente judicial vinculante para los rganos jurisdiccionales de la
Republica, debiendo publicarse en el Diario Oficial El Peruano y en la
pgina web del Poder Judicial.

FALLO
Por estos fundamentos, y con lo expuesto en el Dictamen de la Seora
Fiscal Supremo; la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia de la Republica.

HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el
demandante Marn Armengol Mantilla Rodrguez, mediante escrito de
fecha veintinueve de diciembre de dos mil nueve, que corre a fojas ciento
siete.
2. En consecuencia, NO CASARON la sentencia de vista
3. DECLARAR que el criterio establecido en el considerando duodcimo
de la presente sentencia constituye precedente judicial vinculante
conforme al artculo 37 del Texto nico Ordenado de la Ley que regula el
Proceso Contencioso-Administrativo, aprobado por Decreto Supremo N
013-2008-JUS
4. ORDENAR la publicacin del texto de la presente sentencia a los
Presidentes de las Cortes Superiores de todos los Distritos Judiciales de
la Republica para su difusin entre los magistrados de las diversas
instancias del Poder Judicial.
5. NOTIFICAR con la presente sentencia a don Marn Armengol
Mantilla Rodrguez y a la Municipalidad Distrital del Santa y los
devolvieron

S.S

DE VALDIVIA CANO
AREVALO VELA
TORRES VEGA
MORALES GONZALES
CHAVES ZAPATER