Administracion Publica y Control 16

DIRECTOR
Genaro Matute Meja ()

COMIT CONSULTIVO
Jorge Dans Ordez

Christian Guzmn Napur
Juan Carlos Leonarte Vargas
Richard Martin Tirado
Juan Carlos Morn Urbina
Alberto Retamozo Linares
Ricardo Salazar Chvez
Nelson Shack Yalta
Mauro Zevallos Gutirrez
EN ESTE NMERO
COORDINADOR GENERAL
Manuel Muro Rojo En las encuestas que se publican de manera regular en distintos
COORDINADOR EJECUTIVO
medios, sobre el nivel de confianza que la ciudadana tiene en
Jos Luis Ybar Santilln
las principales entidades pblicas, el Poder Judicial y el Ministerio
Pblico aparecen entre las ms resistidas por la poblacin. Si bien
COLABORADORES
algunas de sus deficiencias obedecen a problemas transversales a
Daniel Ataulluco Ramos la sociedad peruana (como la ineficiencia y la corrupcin), el solo
Mnica Liliana Barriga Prez
Isabel Chvez Gutirrez hecho de que tengan esa imagen es motivo de preocupacin;
Manuel Chenet Zuta mxime considerando entre otras razones que les corresponde
Christian Guzmn Napur conocer de los casos en los cuales los empleados pblicos pu-
Eliana Iberico Hidalgo
Vladimir Len Vidal dieran haber incurrido en actos constitutivos de responsabilidad
Juan Carlos Leonarte Vargas civil o penal.
Dyrn Linares Rebaza
Juan Pablo Macassi Zavala Entonces, resulta oportuno darle una mirada a los sistemas de
Mirko Andr Maldonado Melndez
Johnny Mllap Rivera control que funcionan en el interior de ambas instituciones, fun-
Antony Martnez Trelles damentales para la administracin de justicia y cuyo alcance es
Gilberto Mendoza Del Maestro nacional. Con tal propsito, Eliana Iberico Hidalgo y Ana Mara
Daniel Mendoza Rubina
Juan Carlos Morn Urbina Navarro Placencia nos presentan un panorama sobre la labor
Felipa Muoz Ccuro que desarrollan la Oficina de Control de la Magistratura (OCMA)
Manuel Muro Rojo y la Fiscala Suprema de Control Interno, en el Poder Judicial y
Ana Mara Navarro Placencia
Carlos Navas Rondn el Ministerio Pblico, respectivamente; ofreciendo, adems, sus
Jorge Luis Pachas Bustillo puntos de vista sobre algunas problemas que han detectado.
Jos Mara Pacori Cari Ambos estudios estn precedidos de una entrevista a don Carlos
Katy Pacheco Pea
Pedro Patrn Bedoya Montoya Anguerry, magistrado de larga experiencia e intacha-
Alberto Retamozo Linares ble desempeo, quien comparte con nosotros sus reflexiones y
Jorge Ricardo Shack Muro perspectivas, en una conversacin que no dudamos ser de
Carlos Ricardo Torres Zavala
vuestro agrado.
DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING
Csar Zenitagoya Surez Adems, este nmero de la revista contiene otro dilogo: el soste-
DIRECTOR DE PRODUCCIN
nido con el presidente del Tribunal Superior de Responsabilidades
Boritz Boluarte Gmez
Administrativas de la Contralora General de la Repblica, Javier
Dolorier Torres, con quien intercambiamos ideas sobre la labor de
DISEO Y DIAGRAMACIN
dicho rgano colegiado ltima instancia para la determinacin
Martha Hidalgo Rivero de la responsabilidad administrativa funcional de los empleados
Miguel ngel Salinas Arica
pblicos y el Acuerdo Plenario N 01-2013-CG/TSRA.
CORRECCIN
Kris Prncipe Adicionalmente, les ofrecemos como siempre diversos artcu-

los sobre temas de inters. As, Daniel Mendoza escribe sobre el
principio de inmediatez y su relevancia en los procedimientos ad-
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL AO 2 / N 16 ministrativos que puedan seguirse contra los empleados pblicos,
UNA PUBLICACIN DE GACETA JURDICA S.A. Mnica Barriga se refiere a la relacin entre gestin pblica y Es-
PRIMERA EDICIN ABRIL 2015
2,560 EJEMPLARES
tado Constitucional de Derecho, y Juan Carlos Morn se pronun-
Copyright GACETA JURDICA S.A. cia sobre el agotamiento de la va, el derecho a la tutela judicial
Primer Nmero, 2014 efectiva y la aclaracin de los actos administrativos
GACETA JURDICA S.A. Esperamos disfruten de la lectura de este nmero. Gracias por
710-8950 TELEFAX: 241-2323
AV. ANGAMOS OESTE N 526 - MIRAFLORES - LIMA - PER vuestra atencin.
www.administracionpublicaycontrol.com.pe
E-mail: [email protected]
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER

Jos Luis YBAR SANTILLN
2014-00299 Coordinador ejecutivo
ISSN 2311-3952
REGISTRO DEL PROYECTO EDITORIAL
31501221500457
IMPRESO EN:
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO
LIMA 34 - PER
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente
con las opiniones vertidas por los autores en los artculos
publicados en esta edicin.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL
RESUMEN DE NORMAS LEGALES
Aprueban Reglamento de la Establecen lineamientos para la embargos electrnicos en forma de retencin

Ley de las Organizaciones de calificacin de escrituras imper- sobre cuentas existentes en entidades financie-
Usuarios de Agua fectas ras, a cargo de las Cortes Superiores de Justi-
cia, as como de la Gerencia General del Poder
El Poder Ejecutivo aprob el Reglamento de La Superintendencia Nacional de los Registros Judicial. (Resolucin Administrativa N 084-
la Ley de las Organizaciones de Usuarios de Pblicos (Sunarp) ha establecido los lineamien- 2015-CE-PJ)
Agua, el cual establece normas para el uso del tos que deben seguir las instancias registrales
agua y para la fiscalizacin del mismo, a nivel en la calificacin de escrituras imperfectas, Establecen medidas excepcio-
nacional. (Decreto Supremo N 005-2015- para supuestos como la omisin de informa- nales en el marco de la Ley de
MINAGRI) cin referida a la nacionalidad o el estado civil Fortalecimiento de la Respon-
de los contratantes. (Resolucin del Superin- sabilidad y Transparencia
Publican Ley que precisa el pro- tendente Nacional de los Registros Pblicos Fiscal
ceso de revocatoria y remocin N 087-2015-SUNARP/SN)
de autoridades polticas. Se dispone que, para efectos de la aplicacin
Nuevo procedimiento para la in- de la Ley N 30099 - Ley de Fortalecimiento
Se modifican diversos artculos en la Ley corporacin, evaluacin y renova- de la Responsabilidad y Transparencia Fis-
N 26300, Ley de los Derechos de Participa- cin de los capacitadores del OSCE cal, sus normas reglamentarias y comple-
cin y Control Ciudadanos, establecindose mentarias, para el ao fiscal 2016 la gua ex
que la solicitud de revocatoria proceder una El Organismo Supervisor de las Contrataciones ante del resultado fiscal estructural del Sec-
sola vez durante el periodo del mandato de la del Estado (OSCE) present el nuevo Procedi- tor Pblico No Financiero no podr ser ma-
autoridad cuya revocatoria se pretende, y que miento para la incorporacin, evaluacin y re- yor a un dficit del 2,0 % del Producto Bruto
tal consulta se realizar el segundo domingo novacin de los capacitadores del OSCE, para Interno (PBI).
de junio del tercer ao del mandato para todas regular la incorporacin de profesionales y tcni-
cos a su Registro de Capacitadores; precisando Asimismo, se establece que durante el ao fis-
las autoridades. Adems, se dispone que la cal 2015 est suspendida la aplicacin del literal
autoridad revocada no podr postular a ningn los requisitos, metodologa para el monitoreo y
evaluacin continua de su desempeo, adems c) del numeral 6.2 del artculo 6 de la misma
cargo en la entidad de la que ha sido revocada ley, as como la primera parte del tercer prrafo
en la eleccin regional o municipal siguiente, ni de los criterios para la renovacin de dicha con-
dicin. (Resolucin N 101-2015-OSCE/PRE) de la nica Disposicin Complementaria Final
acceder a funcin pblica alguna en la misma del Texto nico Ordenado de la Ley N 28693
entidad hasta terminar el mandato para el que Aprueban normas para el tr- - Ley General del Sistema Nacional de Tesorera
fue elegida; salvo que al momento de postular (aprobado por Decreto Supremo N 035-2012-
mite de embargos electrnicos
haya tenido la condicin de trabajador a plazo EF), incorporada por la Ley N 30282 - Ley de
indeterminado, caso en el cual se reincorpora en forma de retencin
Equilibrio Financiero de Presupuesto del Sector
automticamente a su puesto de origen. (Ley El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial aprob Pblico para el Ao Fiscal 2015. (Decreto de
N 30315) las normas para el trmite y ejecucin de los Urgencia N 002-2015)
NOTICIAS DEL SECTOR PBLICO
Entidades no deben lucrar por de la autenticacin de documentos, estable- obras por impuestos, priorizados por el Gobier-
fotocopias que entreguen a cida por el numeral 1 del artculo 127 de la no Nacional, en materia de salud, educacin,
ciudadanos Ley del Procedimiento Administrativo General. agricultura, orden pblico y seguridad. (Lima,
Concluye expresando que las circunstancias 06 de abril de 2015)
Mediante sentencia recada en un caso de h- expuestas constituyen barreras que impiden al
beas data, el Tribunal Constitucional ha esta- demandante concretar su derecho de acceso a Inician nuevo modelo en la
blecido que el ejercicio del derecho de acceso la informacin pblica. (STC Exp. N 01847- Gestin del Rendimiento en el
a la informacin pblica comporta que el recu- 2013- PHD/TC) sector pblico
rrente deba solventar el gasto que implica la re-
produccin de la informacin solicitada; mas, Presentan cartera de proyectos La Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir)
tal pago solo debe cubrir el costo real de la susceptibles de ser financiados ha iniciado el proceso de implementacin del
reproduccin de la informacin. Expresa que, va obras por impuestos, priori- modelo de gestin del rendimiento en las en-
en el caso bajo anlisis, la suma cuyo pago se tidades pblicas, con la finalidad de contribuir
zados por el Gobierno Nacional
exige es desproporcionada, dado que supera al a mejorar el desempeo de los servidores que
100 % del costo promedio que ofrece el mer- La Agencia de Promocin de la Inversin Privada las integran. Este proceso se iniciar con un
cado por el mismo servicio. Adems, indica (PROINVERSIN) reuni a ms de cien ejecuti- piloto especfico en cuatro entidades, y luego
que la exigencia de un mayor pago por copias vos del sector privado para presentar la cartera se extender a otras. (Lima, 10 de abril del
certificadas no se condice con la gratuidad de proyectos susceptibles de ser financiados va 2015).
2
NDICE GENERAL
ESPECIAL DEL MES SISTEMAS ADMINISTRATIVOS
Los corruptos saben qu juez no lo es, SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS

y no se le acercan HUMANOS
Entrevista a Carlos Montoya Anguerry, juez y La vulneracin del principio de inmediatez

docente universitario en su dimensin cognitiva
Jos Luis YBAR SANTILLN ....................... 5 Cuando las entidades retardan la instauracin
Rompiendo paradigmas: el control inter- del procedimiento administrativo
no en la administracin de justicia
Daniel MENDOZA RUBINA ............................. 38
Eliana IBERICO HIDALGO ............................ 11
Puede sancionarse a un servidor pblico
Gobierno, administracin y control por un hecho que forma parte de su libre
desarrollo de la personalidad?
El caso del Ministerio Pblico
Ana Mara NAVARRO PLACENCIA ................ 19 Daniel ATAULLUCO RAMOS ........................... 43
SISTEMA NACIONAL DE CONTROL SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES

DEL ESTADO Y ABASTECIMIENTO
El empleado pblico peruano tiene la ino-
cente esperanza de que la Contralora no Las contrataciones sin proceso como
lo fi scalizar un supuesto de inaplicacin de la Ley
de Contrataciones del Estado
Entrevista a Javier Dolorier Torres, Presidente
del Tribunal Superior de Responsabilidades Jorge Luis PACHAS BUSTILLO ....................... 48
Administrativa
Jos Luis YBAR SANTILLN ......................... 23 OTRAS REAS DE LA ADMINISTRACIN Y
GESTIN PBLICA
GESTIN PBLICA
POLTICA ANTICORRUPCIN
La gestin pblica y el Estado Constitucio- La apropiacin de viticos como delito de
nal de Derecho peculado
Mnica Liliana BARRIGA PREZ .................... 33 Dyrn LINARES REBAZA ................................. 55
3
NDICE GENERAL
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA
DOCTRINA
ADMINISTRACIN PBLICA
La eficacia del acto administrativo en el Agotamiento de va, derecho a la tutela ju-
marco legal peruano dicial efectiva y aclaracin de actos admi-
nistrativos
Juan Pablo MACASSI ZAVALA ......................... 60
Juan Carlos MORN URBINA ......................... 71
El control difuso en sede administrativa
Corsi e ricorsi del Tribunal Constitucional
65
Gilberto MENDOZA DEL MAESTRO ................
4
ESPECIAL DEL MES
LOS CORRUPTOS SABEN QU JUEZ NO LO ES,

Y NO SE LE ACERCAN
Entrevista a Carlos MONTOYA ANGUERRY,
Juez y docente universitario

Coordinador Ejecutivo de Administracin P- RESUMEN
blica & Control.
I. SOBRE SU DESEMPEO E n momentos en los cuales el Sistema de Administracin de Justicia es

objeto de serios cuestionamientos, y se publican encuestas conforme
a las cuales solo el 34.2 % de los ciudadanos peruanos confan en el mis-
COMO MAGISTRADO EN
EL PODER JUDICIAL mo(1), resulta oportuno conversar con un magistrado de larga e impeca-
ble trayectoria y un docente universitario de gran experiencia, como don
Qu balance general puede ha- Carlos Montoya Anguerry.
cer de los aos en que ejerci
como magistrado en el Poder Los invitamos a la lectura de este texto y a tener en cuenta lo que el en-
Judicial? trevistado nos expresa, no solo para tener un panorama ms claro sobre
el sistema de justicia y otros tpicos, sino en general sobre el Per.
Como toda institucin, el Po-
der Judicial tiene mucho de bue-
no, pero tambin algunos proble-
mas. Yo sinceramente le digo que
no he participado, vivido ni vis-
to barbaridades mayores. Gracias no la tiene. Nunca he visto que la qu cosa han preguntado, cmo lo
a Dios, siempre me ha rodeado de prensa llame a los que han ganado, han preguntado y a quin le han
gente de primera calidad: en Are- porque tienen razn; pero s aco- preguntado.
quipa, como juez y como vocal (en gen a quienes han perdido el proce-
so. Y estos, por supuesto, expresan De repente ser que los que ga-
la cual ejerc como vocal de Tribu- nan no se quejan porque tienen
nal Correccional), y en Lima como que han perdido no porque no ten-
gan derechos, sino porque el juez razn, y se la dieron. O, quizs,
vocal superior civil. Tambin ejer- porque han entrado en el juego
c como vocal superior penal. Pero, se vendi, por [culpa de] los aboga-
dos, por el sistema, etc. de la corrupcin, por lo que no
como digo, acompaado de gen- tienen de qu quejarse. Quizs
te de primersima calidad. Todo lo Usted cree que eso explica todos tienen operadores a veces, abo-
dems es de odas No me consta los casos? Es decir gados que se prestan a ese jue-
nada incorrecto. go, no?
Es que es una campaa constan-
Uno de los puntos que siem- te de todos los das de la pren- Puede ser, pero eso es una hipte-
pre se cuestiona del Poder Judi- sa: la corrupcin en el Poder Ju- sis. Lo definitivo es que quienes
cial es tener mucha corrupcin dicial, la encuesta que nadie sabe acuden al medio de comunicacin
en su seno Corrupcin tanto cmo se hace y a quin se pre- social son los que pierden los pro-
de magistrados, como de perso- gunta. No soy de quienes digan cesos. Los que ganan, no. Los que
nal. Que nos puede comentar al que he ledo todo, pero de lo que ganan puede ser [que lo hagan] por
respecto? he ledo nunca nos han explicado corrupcin
Mi comentario es el que siempre
digo: la prensa, los medios de co-
municacin recogen siempre la voz
de los que pierden el proceso. En (1) Cultura poltica de la democracia en Per y en las Amricas, 2014: Gobernabilidad democrtica a travs de
10 aos del Barmetro de las Amricas. Resumen Ejecutivo, Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 2014,
una contienda jurdica hay dos par- p. 24. Descargado de <http://www.iep.org.pe/peru_encabeza_lista_de_paises_de_las_americas_con_ma-
tes: uno de ellos tiene razn, el otro yor_porcentaje_de_victimas_por_delincuencia.html>.
ADMINISTRACIN PBLICA & CONTROL N 16 / ABRIL 2015 5

ESPECIAL DEL MES
Entonces, no les interesa Para Usted se dio cuenta que se le

qu, si ganaron En los casos acercaban?
judiciales, la verdad
Yo tengo treinta y tantos aos surge ntidamente Llega un momento en que lo
de magistrado y, en la experien- de la demanda o de abandonan. Este no es Este es
cia que tengo, el que pierde nunca la contestacin. verde.
me ha atacado. Al contrario, ms
de una vez he recibido la visita de Cmo que lo tantean a uno
personas que no conozco Sola-
mente vienen y me dicen: perdo- S, y ya no vuelven a molestar.
sector privado. A los que no so-
ne, usted ha expedido una senten- mos corruptos se nos conoce por Y de all en ms
cia en mi contra pero lo felicito, nuestras actitudes y actos. En-
porque usted tiene razn. Enton- tonces, no se nos acerca la gen- Ellos dicen: estos son los rojos y
ces, digo yo: cmo es que se prote que es corrupta, porque sabe estos son los verdes.
ducen esos fenmenos con fre- que nosotros no vamos a tran-
cuencia tanto en Arequipa como sar. Justamente por eso estamos A los verdes no los presionan. No
en Lima? Eso significa que hay rodeamos de gente que no es co- se atreven. Porque una respuesta
un acierto? La verdad surge ntida- rrupta. Pero de all a decir que no honesta del juez es decir: Seor,
mente de la demanda o de la con- existe voy a estudiar el asunto y punto.
testacin, surge No va a decir: s, tiene razn, Se-
Yo no digo que no existe. Yo digo or, no se preocupe No! Yo
Y de las pruebas que se puedan que no existe en la dimensin [que voy a estudiar el asunto!
ofrecer y actuar en el proceso se seala], nada ms.
Se sinti usted presionado por el
Claro, pero es uno el que lee el ex- S existe, pero en un porcentaje
pediente y tiene una visin, [luego poder econmico, durante su de-
menor. sempeo como magistrado?
de lo cual] dice: este tiene razn
y la fundamenta. Tambin el sen- Hay que ver cmo viven los jueces. No.
tido comn que no perdemos los
abogados nos indica el camino. Usted cree que el tema de la con- La anterior pregunta, referida a
Entonces, me parece que la pren- dicin en la que viven los jueces la dictadura militar, estaba rela-
sa hace mal en constantemente pues un factor que explica la co- cionada con la posible presin del
blicar esas encuestas en contra del rrupcin? El tema del salario de poder poltico en su labor como
Poder Judicial, porque destruyen la los jueces es un factor que explica magistrado Hubo casos en que
autoridad del juez. la corrupcin? usted se sinti presionado durante
Pero, ese es el sentir de la gente. el gobierno militar?
No.
La prensa tampoco podra callar- No.
la u obviarla. No podra censurar Porque antes la cosa para los
esa publicacin por un tema de jueces s era complicada, pero No?, para nada?
desprestigio del Poder Judicial. ese tema ha mejorado consi-
Ms bien, habra que pensar que derablemente y, sin embargo, Ni en el gobierno militar, ni en el
lo hace buscando que esa situa- se siguen presentando casos de gobierno civil.
cin cambie. corrupcin.
En ningn gobierno lo llamaron
Esa es la filosofa de ellos y est Usted empez a ser juez en el ao a usted para preguntarle por tal
bien. La ejecutan y tienen derecho. 1966, cuando estbamos bajo un o cual asunto?
La libertad de expresin est esta- gobierno civil, pero luego sigue
blecida en la Constitucin Poltica. siendo juez y pasa a ser vocal du- No. Ni siquiera diciendo: Doctor,
Pero, viendo ms all, no mirando rante el gobierno militar (1968- tengo una causita justa y honora-
el tema de corrupcin, cree usted 1980). Qu tan complicado fue ble. Nunca me han llamado. Y
que el nivel de corrupcin en el Po- ejercer la Magistratura durante no solo a m, sino a todos los que
der Judicial es tan elevado como se un gobierno militar? ramos honestos, porque entre no-
dice por las encuestas y el periodis- sotros hablbamos
mo? Sera un caos. No se not.
El Poder Judicial tiene como
Pero es que es un caos. Para nada? No se not? principal funcin el control del
poder poltico, entonces.
Es como el Estado peruano: si to- No. Para nada. Y como usted acaba
dos fueran corruptos en el Per el de decir: cuando uno es honesto no Es el control jurdico poltico. No
Estado no caminara, y sin embar- lo atacan, no lo rodean, no lo pre- de las decisiones polticas que no
go camina. sionan. Es una historia que siempre tienen ninguna injerencia en el
cuento: cuando uno ingresa al Po- asunto jurdico
En el Per, la corrupcin est ex- der Judicial hay un tiempo en que
tendida. No solo en el Poder Ju- la gente trata de ganarlo con la co- Sino de los actos que son judi-
dicial, sino en todas las institu- rrupcin, usan todos los medios cializados, casos en los cuales
ciones pblicas y tambin en el posibles eventualmente hay que hacer el
6
ESPECIAL DEL MES
control difuso. Qu nos puede conceda una medida cautelar, fuese un organismo integrado, y no
comentar sobre casos de ese tipo sin correr traslado de su pedido es as. El juez es el Poder Judicial,
que haya tenido a lo largo de su al demandado; lo que entonces se el juez individual, el vocal superior
trayectoria? consider innovador. Qu nos o supremo. Cada uno No esta-
puede comentar del Poder Judi- mos all diciendo: vamos a poner-
No recuerdo ninguno En materia cial de entonces? nos de acuerdo para atacar. Cada
civil, no. Se estudia el asunto [del uno hace lo suyo
control difuso], pero no recuerdo La inquietud de los magistrados era
ningn caso concreto. atender a estas demandas de ampa- Hay una independencia
ro, acciones constitucionales y [so-
Nunca le plantearon que ejerza licitudes de] medidas cautelares. Inclusive cuando uno llega a la
el control difuso? Era un comienzo con mucha caute- Corte Suprema Son cinco vo-
la, me parece Se pensaba dos ve- tos. Mi voto es este, es mi voto.
No se ha planteado el asunto. Es ces la decisin a tomar. Se conversa, se cambian ideas, me
la suerte que yo he tenido, sien- convencen, pongo lo mo y al fi-
do juez hasta el ao 1991. No se No he tenido casos [de esos]. He nal digo es mi voto y lo firmo. Ese
ha planteado en ningn momen- sido un hombre con suerte: ni como es el juez, ese es el Poder Judicial,
to, salvo cuando me desempe juez, ni como vocal superior tuve no es un organismo que est sesio-
como miembro del Consejo Na- un asunto as, que sea de notorie- nando y coludindose para tomar
cional de la Magistratura (ver dad pblica, en que se haya plan- una poltica.
ms adelante). teado el amparo o el hbeas corpus.
Ok, pero a veces puede haber ca-
Usted fue sometido, como todos Usted era vocal superior civil, sos de magistrados superiores
los magistrados de esa poca, a por lo que vea los amparos en se- que estn llamando a los de ran-
un proceso extraordinario de ra- gunda instancia. No vio ninguno go inferior para que resuelvan en
tificacin, a inicios de la dcada que recuerde? un sentido determinado
de los ochenta. La Constitucin
No. Esa es la verdad. Es una cues- Claro. Algunos tienen xito. Otros
Poltica de 1979 dispuso que to-
tin del destino. Una hiptesis es son rechazados, claramente, sin
dos los magistrados fueran some-
que escogen el turno: ese no, es malcriadez
tidos a ratificacin: primero, los verde
vocales de la Corte Suprema, so- Como corresponde
metidos a ratificacin por el Se- Siendo un juez de segunda ins-
nado; luego, la Corte Suprema tancia, lo que hacen es inter- Claro, como corresponde. Yo estu-
llev a cabo el procedimiento de poner una apelacin en un mo- dio el asunto, esa es la idea. Yo lo
ratificacin de los dems magis- mento indicado, para obtener estudio.
trados de la Repblica. Qu le la competencia de una sala
pareci ese proceso? Qu nos determinada Alguna vez, cuando se desem-
puede contar de esa experiencia? pe como vocal, emiti votos
Al igual que para interponer la singulares?
Yo fui ratificado. Era un mandato demanda...
legal y se cumpli. S, en algunos casos s. Pero si me
Tambin lo hacen para la se- pregunta en qu casos, ya no me
Hubo varios cuestionamientos gunda instancia De repente acuerdo.
sobre el proceso de ratificacin escogan
En alguno de esos casos se pudo
No s. En general, qu opina del de- percatar que el intento de con-
sempeo del Poder Judicial como vencimiento de sus pares no era
Uno de los puntos cuestionados rgano de control de los actos de meramente legal, sino que tena
fue que el procedimiento de rati- gobierno judicializados? otros fundamentos?
ficacin se efectu tomando como
referencia un reglamento no pu- All tengo una idea muy clara: se Como digo, yo he trabajado con
blicado, ni puesto en conocimien- habla del Poder Judicial como si gente honesta. Entonces, es su pun-
to de los magistrados sometidos a to de vista. No me convences, no te
ratificacin convenzo. Cada uno
He vivido dedicado a mis expe- No insistan mucho.

dientes Eso de ratificar se acab Cuando uno ingresa Claro. Cuando uno ve que hay
y sigo con mi trabajo al Poder Judicial un inters especial, ya uno se da
la corrupcin cuenta.
El Poder Judicial de la dcada de trata de ganarlo,
los ochenta fue el del boom de las usando todos los No haba que darle muchas vuel-
acciones de amparo, interpues- medios posibles, tas al asunto, tampoco.
tas utilizando la Ley N 23506, pero despus lo
del ao 1982. Ese boom se produ- abandonan Este no Conversamos sobre la corrup-
jo porque dicha ley contempla- es Este es verde. cin de los jueces. Si no es por un
ba la posibilidad de que el juez tema de remuneraciones, por

ESPECIAL DEL MES
qu cree usted que un juez incu- No haban pasado los 7 aos

rre en actos de corrupcin? de ejercicio como magistrados,
El juez es el Poder transcurridos los cuales se reali-
Como le dira... He escuchado esta Judicial, sea Juez za el procedimiento de ratifica-
opinin: hay personas que llegan a individual, Vocal cin Pero parece que se actu
la judicatura con muchas carencias Superior o de la misma manera
de orden social, econmico, perso- Supremo.
nal; entonces, cuando llegan a un No s eso. Nosotros no hemos he-
puesto que es importante como una cho ratificacin.
judicatura, esas carencias lo condu-
cen a estar en peligro Independientemente de ese tema,
mediante el cual podamos investi- no cree usted que hubiera
La tentacin gar al candidato, para evitarnos el sido conveniente que esos pun-
nombramiento de personas inade- tos surgidos en la investigacin
Pero aquellos que no tienen caren- cuadas o personas repudiadas por sean puestos en conocimien-
cias, no. No porque son pudien- la sociedad. to del postulante, para que este
tes econmicamente, sino porque pueda tener alguna forma de
viven serenamente y aprovechan A qu se refiere con investigar? explicarlos?
lo que normalmente la vida les
da. Ellos no tienen ambicin de Es decir, del propio expediente de Pero si ya lo dijo en el expe-
cambiar de estatus social, ni de cada postulante, si uno lo estudia diente, presentado por el mismo
vincularse con los ricos o entrar en bien all aparecen situaciones [postulante].
clubes. Se da cuenta? No lo ne-
cesitan. Entonces, quizs las per- Por ejemplo? No le pareci indispensable?
sonas que ingresan con muchas El tipo de vida. Un hombre que via-
falencias corren ms peligro de No nos pareci indispensable. Es
ja constantemente un tema de criterio.
[entrar en] la corrupcin que los
otros. La informacin migratoria Usted fue Presidente del CNM.
No es un tema nicamente de Cmo puede ser que un juez que Cuando se inici, en los aos
condicin econmico social. Pue- quiere ascender, viajaba tres o cua- 1995-1996.
de explicarlo, pero no es la ni- tro veces al ao? Con el sueldo de
ca razn. Puede ser un tema de entonces de un juez? No se poda Luego, cuando ya no era presi-
principios, valores, formacin ni viajar en el pas! Entonces, pu- dente del CNM, pero s miem-
Quizs algunos entran con cier- simos una norma que deca: a pe- bro del mismo, se expidi una ley
tas ideas (Ley N 26933, luego derogada)
sar de la calificacin, el nombra-
miento se hace por votacin. El que los dejaba a ustedes prctica-
Claro. mente en la obligacin de tomar
pleno del Consejo se reuna, se mi-
Puede ser. Eso nos lleva al tema raban las notas y enseguida la cali- como vinculante una decisin
del CNM. que se haba tomado en el rga-
ficacin. En ese momento se deca:
no de control del Poder Judicial o
tengo este conocimiento, tenemos del Ministerio Pblico. Es decir,
esta situacin. le restaba atribuciones al CNM.
II. SOBRE SU DESEMPEO
COMO MIEMBRO DEL Esos puntos a los cuales se haba Fue esa la razn por la que uste-
CONSEJO NACIONAL DE llegado como resultado de la in- des renunciaron?
LA MAGISTRATURA vestigacin, eran puestos en co- Esa fue una de las razones.
nocimiento del candidato para
Usted fue miembro del Conse- que los explique y se defienda? Cul fue la otra?
jo Nacional de la Magistratura
(CNMN). Considera que una de No, porque salan expresamente Se cre el Consejo de Coordina-
las causas que explica la corrup- del expediente. Era el mismo [pos- cin Judicial, integrado por la Cor-
cin de jueces y fiscales es un tulante] quien presentaba la infor- te Suprema, Fiscala de la Nacin,
inadecuado proceso de seleccin macin: esta es mi situacin, y de Academia de la Magistratura y el
de los mismos? Puede haber al- all sala. Entonces no iba a decir: Consejo Nacional de la Magistra-
guna falla por all? eso no. tura. Entendimos que era una es-
pecie de invitacin a incorporar al
El sistema de nombramiento, te- Le pregunto porque es un tema CNM en un organismo especial,
ricamente, es bueno. Tenemos tres que se mencion dentro de los al punto que la propuesta que se
evaluaciones: el examen escrito, la cuestionamientos a los procedi- dio al comenzar el funcionamien-
evaluacin de currculum y la en- mientos de ratificacin de magis- to del Consejo de Coordinacin
trevista. Cuando nosotros cons- trados, que haca el CNM. Judicial era que se iba a dedicar a
tituimos el primer CNM, confor- capacitacin. La idea de coordina-
me a la Constitucin Poltica de Esa es otra cosa. Nosotros no hici- cin era estupenda: coordinar los
1993, establecimos que no era sufi- mos [ningn procedimiento de] ra- que van hacer justicia, aunque tiene
ciente la calificacin numrica, de tificacin, porque recin ingresaron sus bemoles. Pero, cuando se plan-
modo tal que ideamos un sistema as que no te la ejecucin de ese Consejo, se
8
ESPECIAL DEL MES
plante la idea de capacitar. En- Qu nos puede comentar de esa Arequipa. Despus, cuando vine
tonces, nosotros nos mirbamos experiencia? ac, entr a ensear a la San Mar-
Capacitar? Para eso un Consejo tn, y finalmente me llamaron de la
de Coordinacin? Muy buena, porque como repi- Catlica, donde he estado treinta y
to tambin llegaron a este Conse- tantos aos Hasta el ao pasado,
Luego, se dio la Ley N 26933, mejo Transitorio buensimas personas; cuando me jubil.
diante la cual se cre la separa- es decir, gente decidida a cumplir el
cin por inidoneidad. Separacin, encargo. Qu tal la experiencia como
no destitucin. Esta separacin la docente?
hacia la Corte Suprema, y equiva- Qu implicaba devolver la lega-
le a una destitucin por inidonei- lidad al Poder Judicial? Extraordinaria. Es un trabajo in-
dad. Fue publicada el 13 de marzo quietante, es mantenerse vivo y
de 1998. En virtud de esa ley nos Hubo hechos y decisiones del Po- en constante preparacin, constan-
quitaban la atribucin: las destitu- der Judicial que estaban en contra te estudio La inquietud de los
ciones las hacia la Corte Suprema de la ley. No solamente eso, sino alumnos es realmente un motor.
y nosotros [el CNM] quedbamos que haba un Consejo Ejecutivo
como una segunda instancia. Ese del Poder Judicial, con un Secre- Las preguntas de los alumnos son
mismo da sesionamos y por una- tario Ejecutivo que era un militar. interesantes
nimidad todos dijimos: no pode- l no solamente era secretario, sino
adems el titular del Pliego. En- Donde uno cree que no hay pregun-
mos continuar ac, esto es una cosa tas, las hay Definitivamente, tie-
terrible. As que renunciamos el tonces, analizando las resoluciones
que se haban tomado en este orga- nen un ingenio estupendo.
mismo da, y el 15 entregamos el
cargo. Explicamos en un comuni- nismo, encontramos muchas cosas
especiales; por ejemplo, el nom- Ha cambiado la docencia desde
cado, que es muy expresivo, las ra- entonces hasta ahora?
zones [de nuestra renuncia]. Eran bramiento excesivo de personas, la
razones no solamente legales, sino contratacin de 2 o 3 entidades de Hemos pasado de la clase magis-
constitucionales y de moral. La de- seguridad tral a la clase dinmica y proacti-
cisin la tomamos los siete, sin nin- Solamente vieron temas admi- va, en la que el alumno hace su pro-
guna diferencia. Estaba de presi- nistrativos? No vieron asuntos pia investigacin. Se ha establecido
dente don Carlos Parodi Remn, y jurisdiccionales? el sistema del control de lectura, los
l explico la situacin. seminarios de integracin
No hemos entrado a lo jurisdiccio-
Es all cuando nos dijeron: han de- nal. Solamente a los temas de go- Pero todo eso ya lo tenamos A
bido quedarse para usar el control bierno y administrativos. m me han enseado as.
difuso y no aplicar esa ley. Ni nos
pronunciamos. Simplemente fue un [En la Catlica] ha sido as desde
acuerdo. Los siete miembros llega- IV. SOBRE EL DESEMPEO que algunos profesores fueron a [la
mos a lo conclusin de que no te- DE LA DOCENCIA Universidad de] Wisconsin.
namos potestad ni competencia UNIVERSITARIA Claro. La Catlica ha sido pione-
para ejercer control difuso. ra en la clase proactiva, la cual
Cuntos aos ha ejercido usted ahora se ha generalizado en to-
Efectivamente, el CNM no es un la docencia universitaria?
ente jurisdiccional, entonces no das las universidades.
puede hacer control difuso. Desde 1959 o 1960. Adems, est el tema de la pro-
Es la nica vez que expresamente Qu nos puede comentar de esa yeccin social. Usted fund el
se toc el tema [del control difuso] experiencia? curso de Proyeccin Social de De-
en mi trayectoria. recho (Prosode).
He sido profesor en la Univer-
sidad Catlica [Santa Mara] de Bueno Ms bien, fue una crea-
III. SOBRE SU DESEMPEO cin colectiva. Hubo un claus-
EN EL CONSEJO tro pleno en el que se establecie-
TRANSITORIO DEL PODER ron tres lneas para la conduccin
JUDICIAL de la Facultad: i) investigacin,
ii) currculum, iii) proyeccin so-
En el ao 2000, usted se desem- cial. Para ejecutar esta tercera l-
En el CNM ideamos
pe como integrante del Conse- nea necesitaban un profesor, y
un sistema
jo Transitorio del Poder Judicial. mediante el cual justo en ese momento yo sala del
investigbamos al Poder Judicial. Me llamaron y me
S, cuando se produjo la crisis del candidato, para evitar encargaron esta tarea. Como yo
gobierno. La OEA intervino, y con el nombramiento era profesor a tiempo parcial co-
su intervencin se cre el Consejo de personas noca la realidad de la PUCP, sa-
Transitorio del Poder Judicial, por inadecuadas o ba que haba grupos estudiantiles
tres meses, con una agenda preci- repudiadas por la y de profesores que hacan activi-
sa: devolver la legalidad al Poder sociedad. dades que podan llamarse de pro-
Judicial. yeccin social

ESPECIAL DEL MES
Como el Taller de Derecho haba ms inquietud social, ms in- la impresin. Seguramente hay ex-
quietud poltica. Haban grupos, cepciones, por supuesto.
Ius et Veritas, la revista Thmis expresiones ideolgicas, de pen-
Entonces, qu hicimos? Juntamos samiento. Ahora no los veo. Pare- Entonces, las palabras de Basa-
a los lderes de todos estos grupos, ce que hay un individualismo cada dre que cita Richard Webb
constituimos una Comisin Con- vez ms acentuado. Cree usted que el Per va en
sultiva no oficial y pensamos y camino a hacer realidad esa
creamos toda una estructura men- Algo hay de eso, pero tambin de promesa?
tal de lo que sera Prosode. Es una otro tema: una mucha menor afi-
creacin colectiva. cin por la lectura que antes. Du- Yo creo que s. Pienso en los libros
rante mi ejercicio docente me he de Pablo Macera. Leyndolos, uno
Con el curso de Prosode, se em- encontrado con muchos alumnos descubre que el Per no es lo ofi-
pezaron a reconocer crditos por cial, no es lo que aparece: el apara-
reacios a la lectura, o que tenan
hacer un trabajo de proyeccin to del Estado, su estructura No!
problemas de comprensin lecto-
social El Per son los pueblitos, las ciu-
ra. Y la cantidad aumenta cada dades, la gente, los obreros, la cla-
Es una cosa de maravilla: el alum- ao. Yo les digo, medio en broma se media. Segn Macera, eso es un
no se matricula en un curso que es y medio en serio: si no les gus- progreso. Compare la situacin de
de proyeccin social, dentro del ta leer, por qu estudian Dere- los pueblos jvenes de hace 10 o 20
cual hace trabajos en los consulto- cho?. La poca aficin a la lec- aos atrs, con la de ahora: las ca-
rios jurdicos, en los colegios, en tura debe aunarse al desencanto sas ya no son de material delezna-
programas radiales Tambin he- de la poltica y a la falta de sensi- ble, sino de material noble.
mos intervenido en materia penal, bilidad social. Los tres van de la
aunque no constantemente. mano, y lo que usted comenta es Entonces, el pueblo peruano es tra-
consecuencia de ello bajador. La gente no se queja, ni se
En ese tiempo no exista Secigra organiza para pedirle al Estado
Derecho. Parece que la decisin de los jve- Vive y progresa, hasta que sus hi-
nes es vivir lo ms prcticamen- jos, estudiantes de primaria y de
No. El Secigra Derecho se cre te posible. Todo lo prctico, lo secundaria, llegan a ser universi-
posteriormente. que da placer, lo que da satisfac- tarios Esa es la posibilidad y la
Considera usted que experien- cin. No hacen un esfuerzo. Esa es esperanza
cias similares deberan repro-
ducirse en otras universidades y
otras carreras?
Creo que s.
V. SOBRE EL FUTURO DEL

PER
Richard Webb ha publicado un

artculo (El Comercio, 6 de abril
de 2015)(2), haciendo referencia a
un ensayo de Jorge Basadre, so-
bre la promesa de la vida perua-
na. Dice que esa promesa no se
define por las metas de un viaje
terrenal, sino por el espritu de
afirmacin nacional que lo im-
pulsa: El hombre necesita te-
ner un ideal que perseguir, una
esperanza que realizar. Qu le
parece?
Estupendo. Va ms all de lo que
podra ser una interpretacin literal
de las palabras de Basadre. El asun-
to es que se pueda llegar compren-
der el verdadero significado de esa
frase. Comparando la juventud de
ahora con la anterior, sin referirme
a la ma, hay una diferencia: antes 2 En: <http://elcomercio.pe/opinion/mirada-de-fondo/promesa-vida-peruana-richard-webb-noticia-1802195>.
10
ESPECIAL DEL MES
ROMPIENDO PARADIGMAS: EL CONTROL

INTERNO EN LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA
Eliana IBERICO HIDALGO

Fiscal Superior Penal. Magster de la Unife en
Derecho Civil con mencin en Familia. Con RESUMEN
estudios de maestra en Derecho Penal y Doc-
E
torado en la UNFV.
n este artculo la autora expone las principales caractersticas de las
normas que regulan la responsabilidad administrativa disciplinaria de
I. INTRODUCCIN los jueces y fiscales, as como del personal auxiliar que trabaja con ellos;
para, sobre esa base, proponer la aplicacin de modernos criterios e ins-
La administracin de justicia la trumentos de control, resaltando su importancia, como parte de la gestin.
ejerce el Poder Judicial, de acuer-
do a lo establecido por el artculo La autora plantea romper paradigmas tradicionales en la labor que eje-
138 de la Constitucin Poltica; la cutan la Oficina de Control de la Magistratura y la Fiscala Suprema de
cual establece, en sus artculos si- Control Interno, con la finalidad de ofrecer a la ciudadana un mejor servi-
guientes, los principios rectores de cio de administracin de justicia.
la funcin jurisdiccional, su com-
posicin, los derechos de los ma-
gistrados, los requisitos para acce-
der al cargo, etc. De igual manera,
el texto constitucional contiene la
normativa relativa al rol y funcio- La problemtica en la atencin y - Inspeccin, fiscalizacin, inter-
nes del Ministerio Pblico, como gestin de casos o despacho pue- vencin; y
ente autnomo. Mas, ambas insti- de ser detectada en las visitas, sean
programadas o inopinadas. Las so- - Dominio, mando y preponderan-
tuciones llevan a cabo labores de cia.
autocontrol de los actos funciona- luciones o buenas prcticas im-
les de sus miembros, en ejercicio de plementadas, tambin. Entonces, Controlar es una accin tangible y
la potestad disciplinaria; labor que cmo pueden contribuir los rga- medible, dirigida a personas, proce-
tambin ejerce el Consejo Nacio- nos de control de la magistratura y sos y organizaciones. El control es
nal de la Magistratura (CNM), en del ejercicio fiscal, en la mejora del una de las principales actividades
situaciones de gravedad que ameri- servicio de administracin de justi- administrativas dentro de las orga-
tan destitucin. cia y/o en las polticas instituciona- nizaciones. Es el proceso de verifi-
les del Poder Judicial y el Ministe- car el desempeo de distintas reas
El servicio de administracin de rio Pblico? Este artculo pretende o funciones de una organizacin.
justicia es un pilar que coadyu- analizar la importancia de un nue- Usualmente implica una compa-
va al desarrollo nacional. No obs- vo rol en dichos rganos de con- racin entre un rendimiento espe-
tante, ante las deficiencias expues- trol, adems de esbozar algunas rado y un rendimiento observado,
tas por la ciudadana en la atencin respuestas. para verificar si las actividades se
de los casos (sea por demora, fal- estn cumpliendo los objetivos de
ta de uniformidad y/o predictibili- forma eficiente y eficaz, tal como
dad de los fallos, actos de corrup- II. CONCEPTOS GENERALES fueron planificadas, con la finali-
cin de sus integrantes, etc.), se ha dad de tomar acciones correctivas
determinado la necesidad de forta- Control interno.- El Diccionario ante cualquier desviacin signifi-
lecer los mecanismos de control del de la Lengua Espaola de la Real cativa(1). El control, entonces, im-
Poder Judicial y del Ministerio P- Academia considera que el trmino plica evaluar si se viene o no cum-
blico; los cuales tienen una norma- control tiene dos acepciones: pliendo la funcin principal de una
tiva reglamentaria expresa y dife-
renciada, que ha ido evolucionando
a lo largo de los ltimos aos, privi-
legindose la funcin sancionadora (1) ROBBINS, Stephen P. y COULTER, Mary y otros. Administracin. 8 ed., Pearson, Mxico D.F., 2005,
frente a la preventiva. p. 665.

ESPECIAL DEL MES
organizacin, y cmo se est efec- administrativa, econmica y finan-

tuando tal cumplimiento. ciera de dicho Poder del Estado, de
Por la gestin de conformidad con las normas del
Control preventivo.- Es la activi- despacho se procura Sistema Nacional de Control.
dad no vinculante dirigida a contri- mejorar el servicio,
buir al mejoramiento de las entida- optimizando los La OCMA desarrolla sus activida-
des en sus sistemas administrativos recursos humanos des con sujecin al Texto nico
y de gestin, sin que en ningn caso y fsicos, para Ordenado de la Ley Orgnica del
conlleve interferencia en el con- potenciar la Poder Judicial, as como a los si-
trol posterior que corresponda(2). El eciencia y ecacia guientes Reglamentos:
control preventivo se orienta a es- de la institucin.
tablecer todas las condiciones ne- a) Reglamento del Procedimien-
cesarias para que un equipo ponga to Disciplinario de la Ofici-
su mejor esfuerzo en lograr resul- na de Control de la Magistratu-
tados deseados, a travs de promo- ra del Poder Judicial, aprobado
ver el buen funcionamiento de la base para el desarrollo eficiente y por Resolucin Administrativa
organizacin(3). seguro de los servicios que se so- N 129-2009-CE-PJ y modifica-
portan en TIC. Como es evidente, do por las Resoluciones Admi-
Gestin de despacho.- Se trata de se trata de conceptos que son abso- nistrativas Ns 229-2012-CE-PJ
un concepto organizativo moderno, lutamente compatibles con la orga- y 230-2012-CE-PJ.
en virtud del cual se procura me- nizacin de las entidades que admi-
jorar el servicio que se viene pres- nistran justicia, atendiendo a las ca- b) Reglamento de Organizacin
tando, utilizando como mecanismo ractersticas y volumen de la infor- y Funciones (ROF), aprobado
la optimizacin de los recursos hu- macin que manejan. por Resolucin Administrativa
manos y fsicos con que se cuen- N 229-2012-CE-PJ y modifica-
ta. As, su propsito es potenciar do por Resolucin Administra-
la eficiencia y eficacia de los fines III. LA OFICINA DE CONTROL tiva N 230-2012-CE-PJ.
institucionales, y su funcionamien- DE LA MAGISTRATURA
DEL PODER JUDICIAL En este punto, debe dejarse cons-
to se sustenta en criterios de traba-
tancia que el texto primigenio del
jo en equipo y en la ruptura de vie-
1. Consideraciones generales Reglamento de Organizacin y
jos paradigmas de personalizacin
Funciones (ROF) de la OCMA fue
laboral. El profesional del siglo
La Oficina de Control de la Magis- aprobado por Resolucin Adminis-
XXI tiene un gran reto. Ya no bas-
tratura (OCMA) es el rgano dis- trativa N 129-2009-CE-PJ; mas,
ta ser un buen tcnico (arquitecto,
ciplinario del Poder Judicial, que en virtud de la Resolucin Admi-
consultor, abogado, notario y re-
tiene por funcin investigar regu- nistrativa N 229-2012-CE-PJ, se
gistrador ). Adems, es importan-
larmente la conducta funcional, la derogaron los primeros 74 artcu-
te adquirir habilidades y formacin
idoneidad y el desempeo de los los del mismo(7), y los restantes fue-
en el mbito de la gestin, para po-
Magistrados y auxiliares jurisdic- ron denominados Reglamento del
der ofrecer un mejor servicio y ser
cionales de dicho Poder del Estado Procedimiento Disciplinario de la
competitivo(4). En el caso de la ad-
OCMA.
ministracin de justicia, ello im- (artculo 102 del Texto nico Or-
plica la atencin de un requeri- denado de la Ley Orgnica del Po- Adems, la actuacin de la OCMA
miento en tiempo oportuno, para der Judicial, aprobado por Decre- se sujeta a lo establecido por la Ley
lo cual deben existir dos reas: la to Supremo N 017-93-JUS), con de la Carrera Judicial y la Ley del
de administracin y gestin de las la sola excepcin de los vocales Procedimiento Administrativo Ge-
causas y otra la labor jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia de neral (Ley N 27444 y sus modifi-
propiamente dicha(5). la Repblica. Se trata de un rga- catorias), en lo que sean pertinen-
Nuevas tecnologas.- El uso del no distinto a la Oficina de Inspec- tes; y por las normas de los Cdigos
sistema informtico y nuevas Tec- tora General del Poder Judicial, la Procesales Civil y Penal, en cuan-
nologas de Informacin y Comu- cual conforme al artculo 108 de to resulten aplicables. Su compe-
nicacin (TIC) ha devenido en la misma Ley Orgnica est a car- tencia se extiende a supervisar la
imprescindible en las labores de go de la verificacin de la gestin idoneidad, conducta y desempeo
control; tanto as que, bajo ese es-
quema, se entiende por Sistema de
Control Interno (SCI) a las polti-
cas, procedimientos, prcticas y es-
tructuras organizacionales que son (2) VIII Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administracin Pblica. Pana-
m, del 28 al 31 de octubre de 2003.
diseadas para proveer razonable (3) En: <http://www.eurosocialfiscal.org/.../20070911_170913_El_control_preventivo_-_PERU.pdf>.
confianza de que los objetivos de (4) NAVARRO, Eugenia. (2010, 2 de junio). Consultora de Marketing. Espaa. Fecha de consulta: 5 de marzo de
negocios sern alcanzados, y que 2015, desde: <https://www.enginyersbcn.cat/media/upload/pdf/gestio-despatxos_editora_10_108_1.pdf>.
los eventos indeseados sern preve- (5) FIX-ZAMUDIO, Hctor. Administracin de Justicia - Diccionario Jurdico. Porra, UNAM-Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1992, p. 2.
nidos o detectados y corregidos(6). (6) Seminario de Control Interno TICS. (2008, 15 de junio). Fecha de consulta: 5 de abril de 2015 desde:
Se trata de que, sobre la base de es- <http://00003vs.dev.radiant.net/Seminario%20Control%20Interno%20en%20TICs.pdf>.
tndares internacionales, se esta- (7) Entre los dispositivos derogados est el artculo 6 del texto primigenio del Reglamento de Organizacin y
Funciones de la OCMA, aprobado por Resolucin Administrativa N 129-2009-CE-PJ, que contemplaba los
blezca una lnea que sirva como principios rectores de la funcin contralora de la OCMA.
12
ESPECIAL DEL MES
funcional de jueces y auxiliares ju- ix. Llevar un registro actualizado los cuales el juez suspendido perci-
risdiccionales, a travs de faculta- de las sanciones ejecutoriadas bir el 80 % de la retribucin men-
des disciplinarias y preventivas. y de los estmulos a los Magis- sual que le corresponde, monto que
trados y auxiliares jurisdiccio- en caso de ser destituido se ten-
2. Atribuciones de la OCMA nales del Poder Judicial. dr como pago a cuenta de la com-
pensacin por tiempo de servicios
De acuerdo al artculo 105 de la x. Aplicar las medidas disciplina- que le corresponda.
Ley Orgnica del Poder Judicial, rias de apercibimiento y multa.
las funciones de la OCMA son las El artculo 63 establece que los r-
siguientes: xi. Aplicar en primera instancia ganos sancionadores por responsa-
la medida disciplinaria de sus- bilidad disciplinaria, son el Con-
i. Verificar que los Magistrados pensin; la cual podr ser ape- sejo Nacional de la Magistratura
y auxiliares jurisdiccionales lada en el plazo de 5 (cinco) y los rganos de control del Poder
del Poder Judicial cumplan las das. La apelacin ser resuel- Judicial.
normas legales y administra- ta en ltima instancia por el
tivas, incluyendo las dictadas Consejo Ejecutivo del Poder
por la Sala Plena de la Corte Judicial. IV. LA FISCALA SUPREMA DE
Suprema y el Consejo Ejecuti- CONTROL INTERNO DEL
vo del Poder Judicial. 3. Del nuevo rgimen discipli- MINISTERIO PBLICO
nario en la Ley de la Carrera
ii. Realizar, de oficio o por man- Judicial 1. Consideraciones generales
dato de la Sala Plena de la Cor-
te Suprema, Consejo Ejecutivo La Ley de la Carrera Judicial (Ley De acuerdo al artculo 1 del Re-
o Presidente de la Corte Supre- N 29277) adopta nuevos criterios glamento de Organizacin y Fun-
ma, inspecciones e investiga- en la funcin disciplinaria, preci- ciones de la Fiscala Suprema de
ciones en las Salas, Juzgados sando en su artculo 44 que son ob- Control Interno del Ministerio P-
y Oficinas de los Auxilia- jeto de control aquellas conductas blico aprobada por Resolucin
res Jurisdiccionales; en rela- sealadas expresamente en la ley N 071-2005-MP-FN-JFS, la Fis-
cin con la conducta funcio- como faltas. Adems, en sus ar- cala Suprema de Control Interno
nal de Magistrados y auxiliares tculos 46, 47 y 48 tipifica las fal- del Ministerio Pblico es el rgano
jurisdiccionales. tas que son consideradas leves, gra- encargado del control disciplinario
ves y muy graves, respectivamente. y de la evaluacin permanente de
iii. Procesar las quejas de he- la funcin y servicio fiscal, con la
cho y reclamaciones con- De otro lado, esta Ley establece en finalidad de mantener los niveles
tra Magistrados y auxiliares su artculo 57 que el procedimiento de eficacia, transparencia y pro-
jurisdiccionales. disciplinario, es aquel en el cual se bidad en el accionar del Ministe-
determina la comisin o no de una rio Pblico; precisando que su m-
iv. Informar al Consejo Ejecutivo falta, a travs de la actuacin y va-
y al Presidente de la Corte Su- bito de competencia se extiende a
loracin de todas las pruebas exis- todos los Fiscales de la Repblica,
prema sobre todas las infrac- tentes; aplicndose, de ser el caso,
ciones que detecte, dentro de de cualquier nivel, salvo los Fisca-
la sancin correspondiente. En los les Supremos.
los treinta (30) das siguientes. artculos siguientes se establece el
procedimiento de las quejas e in- De acuerdo al artculo 3 del mismo
v. Verificar el cumplimiento vestigaciones de oficio, as como la
de las medidas disciplinarias Reglamento, la Fiscala Suprema
suspensin preventiva en el cargo; de Control Interno del Ministerio
dictadas. adems, se precisa que la accin ca- Pblico se compone de una Oficina
vi. Poner en conocimiento del Fis- duca a los seis meses de consentida Central de Control Interno (OCCI)
cal de la Nacin los casos de o ejecutoriada la decisin. y las Oficinas Desconcentradas de
conducta indebida e irregulari- Control Interno.
De otro lado, se establece la sus-
dades procesales en que incu- pensin preventiva del magistrado
rren los representantes del Mi- 2. Atribuciones del Fiscal Su-
sometido a investigacin; casos en premo de Control Interno
nisterio Pblico.
vii. Recibir y procesar las denun- Conforme al artculo 6 del Regla-
cias que formulen los repre- mento de Organizacin y Funcio-
sentantes del Ministerio Pbli- nes de la Fiscala Suprema de Con-
co sobre la conducta funcional Corresponde a la trol Interno del Ministerio Pblico,
de Magistrados y auxiliares ju- OCMA vericar que son funciones del Jefe de la Oficina
risdiccionales, a travs de los los magistrados Central de Control Interno es de-
organismos de control del Mi- y auxiliares cir, del Fiscal Supremo de Control
nisterio Pblico. jurisdiccionales Interno las siguientes:
del Poder Judicial
viii. Rechazar de plano las quejas cumplan las i. Disear la poltica de gestin
manifiestamente maliciosas, o normas legales y de los rganos de Control,
que no sean de carcter funcio- administrativas. conforme a la poltica de ges-
nal sino jurisdiccional. tin institucional.

ESPECIAL DEL MES
ii. Planificar, organizar, dirigir y e) Gratuidad.- La presentacin de

evaluar las acciones de la Fis- quejas ante los rganos de la
cala Suprema de Control In- La Fiscala Suprema Fiscala Suprema de Control
terno del Ministerio Pblico.
de Control Interno Interno est exonerada de pago
del Ministerio o tasa alguna. Todo trmite, ac-
iii. Presentar a la Junta de Fisca- Pblico es el rgano tuacin y diligencia es gratui-
les Supremos la propuesta de encargado del to, salvo los casos que prev el
designacin de los Jefes de las control disciplinario mismo Reglamento.
Oficinas Desconcentradas de y de la evaluacin
Control Interno.
permanente de la f) Reserva de la investigacin.-
funcin y servicio Los instrumentos, diligencias y
iv. Programar las visitas a las di- scal. pruebas tienen el carcter de do-
ferentes Oficinas Desconcen- cumentacin reservada, por lo
tradas de Control Interno. que el acceso a los mismos se
encuentra restringido a las auto-
v. Planificar y ejecutar operativos ridades competentes, los queja-
extraordinarios e inopinados, 3. Principios que rigen la acti- dos, los quejosos y sus abogados.
destinados a la erradicacin de vidad de la Fiscala Suprema
la corrupcin en la administra- de Control Interno del Minis- g) Principio de conducta procedi-
terio Pblico mental.- El procedimiento se
cin de justicia.
promueve de oficio y a iniciativa
vi. Disponer que el Jefe de la Ofi- De acuerdo al Ttulo Preliminar de parte, la que invocar inters
cina Desconcentrada de Con- del Reglamento de Organizacin y legitimidad para obrar. Ade-
trol Interno inicie la investiga- y Funciones de la Fiscala Supre- ms, todas quienes participan en
cin que corresponda, cuando ma de Control Interno del Ministe- este procedimiento y sus aboga-
rio Pblico, los principios que rigen dos adecuan su conducta a los
tome conocimiento de irregu-
la actividad de sus rganos son los deberes de veracidad, probidad,
laridades cometidos en el ejer- lealtad y buena fe; por lo que los
cicio de la funcin. siguientes:
fiscales contralores deben impe-
vii. Conocer las quejas funcionales a) Objetividad.- Las acciones de dir y sancionar cualquier con-
control se basan en el anli- ducta ilcita o dilatoria.
presentadas contra los Fisca-
sis de hechos, evitando la sub-
les Superiores y Adjuntos Su- jetividad; debindose verifi- h) Non bis in dem.- No se pue-
premos a nivel nacional, im- car los indicios, presunciones de imponer sucesiva o simul-
poniendo en primera instancia y otros elementos propios de tneamente una pena y una
las sanciones de amonestacin, una investigacin, para com- sancin administrativa por el
multa y suspensin. Sus reso- probar la existencia de irregu- mismo hecho en los casos que
luciones son apelables ante la laridades en el ejercicio de la se aprecie la identidad del suje-
Junta de Fiscales Supremos. funcin. to, hecho y fundamento. El ob-
jetivo de incluir este principio
viii. Conocer y resolver en segunda b) Legalidad.- Las actuaciones del es evidente: proteger los dere-
y ltima instancia, las sancio- rgano de control debern estar chos y la seguridad jurdica de
nes de amonestacin, multa y amparadas en la Ley y sus re- quienes son sometidos a estos
suspensin, impuestas por las glamentos. Las quejas e inves- procedimientos(8).
Oficinas Desconcentradas de tigaciones y procedimientos de-
Control Interno. bern estar fundamentados en i) Debido procedimiento.- La tra-
norma preexistente. mitacin de quejas por faltas, su
ix. Proponer la sancin de desti- verificacin y todas las diligen-
tucin a la Junta de Fiscales c) Razonabilidad.- Capacidad cr- cias en los actos de control, se
Supremos. tica de discernir hechos, prue- sujetarn a las reglas del debi-
bas y conductas vinculadas a la do procedimiento. Este princi-
x. Disponer, a pedido de las Ofi- tramitacin de quejas por faltas pio tambin rige para la inves-
cinas Desconcentradas o direc- disciplinarias. Permitir la apli- tigacin de denuncias.
tamente en las investigaciones cacin de una sancin, cuando
que realiza, la abstencin en el esta corresponda.
V. CONTROL DE LA LABOR
ejercicio de sus labores en el
d) Proporcionalidad.- La sancin JURISDICCIONAL Y FISCAL
Ministerio Pblico del Magis-
trado investigado por grave in- disciplinaria debe ser propor-
conducta funcional. cional a la gravedad de los he- La labor de control de los ac-
chos y a las condiciones perso- tos de los protagonistas de la ad-
Las Oficinas Desconcentradas de nales del quejado. ministracin de justicia ha sido
Control Interno (ODCI) operan
a nivel de los Fiscales de Primera
Instancia y Fiscales Adjuntos Pro-
vinciales. Funcionan bajo el mando (8) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 6 ed.,
de un Fiscal Superior. Gaceta Jurdica, Lima, 2007, p. 673.
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ESPECIAL DEL MES
encomendada directamente a un institucionales, por distrito judicial

grupo de magistrados y fiscales de y fiscal.
diversas instancias; a quienes, por La Ley N 28149,
sus condiciones personales y capa- que hace viable la Esta decisin implica utilizar con-
cidades, se les ha asignado la mi- participacin de la ceptos como distribucin, clasifi-
sin de investigar problemas de in-
sociedad civil en los cacin, soporte administrativo, en-
conducta funcional. Se trata de un
rganos de control tre otros. Se trata de implantar los
del Poder Judicial y procesos internos que sean nece-
control sancionador, que tradicio- del Ministerio Pblico,
nalmente se ha venido realizan- sarios a fin de coadyuvar eficaz-
an no ha sido mente en la mejora de la calidad
do, e implica la verificacin de la implementada.
existencia de ilcitos que puedan del servicio de administracin de
justicia. As, se podra proponer
haber cometido quienes integran
los procedimientos y operaciones
el Ministerio Pblico, en el ejer-
que sean necesarios para optimi-
cicio de sus funciones. Mas, tam- zar la gestin administrativa. Para
bin se trata de desarrollar una de los casos(10), sin que tal carac- este efecto, debe tenerse presente
labor preventiva extraprocedimen- terstica impida relacionarlo con la adems que tanto el Poder Judicial
tal, a travs de visitas peridicas o gestin de los despachos. como el Ministerio Pblico han
inopinadas(9). desarrollado diferentes conceptos
Entre los nudos crticos ms resal-
En virtud de la Ley N 28149, se ha tantes que agudizan el problema y enfoques de su labor, a pesar de
principal de demora en la atencin que algunas de sus funciones son
incluido la participacin de la so-
de la carga, figuran los siguientes: homogneas.
ciedad civil en los rganos de con-
trol del Poder Judicial y del Mi- En todo caso, el lector puede sacar
nisterio Pblico. Esta Ley ha sido a) Dificultad en el diseo de la es-
tructura organizacional. sus propias conclusiones, en el si-
reglamentada mediante Decre- guiente cuadro: (ver cuadro N 1)
to Supremo N 001-2004-JUS, en b) Desconocimiento de las labores
el cual se aprob la forma de elec- de gestin de los despachos, por
cin de sus representantes. Sin em- VI. CONTROL DISCIPLINARIO
especialidad. POR EL CONSEJO
bargo, a la fecha dichas normas no
han sido implementadas; no sola- c) Carencia de sistemas estan- NACIONAL DE LA
darizados de atencin de ca- MAGISTRATURA
mente debido a razones de carcter
presupuestario, sino tambin por sos, considerando el grado de
incidencia. De acuerdo al numeral 3 del art-
las dificultades en su operatividad culo 154 de la Constitucin Pol-
prctica. tica del Per, es funcin del Con-
d) Falta de Directivas de la Alta
Mas la falta de transparencia en Direccin, para la administra- sejo Nacional de la Magistratura
los procesos a cargo de la adminis- cin de recursos tendentes a (CNM) aplicar la sancin de des-
tracin de justicia, y la demora en buscar la economa en la aten- titucin a los Vocales de la Corte
cin de casos; Suprema y Fiscales Supremos y, a
la resolucin de los casos redun-
solicitud de la Corte Suprema o la
da en la existencia de un clima de e) Perjuicio por la demora en los Junta de Fiscales Supremos respec-
desconfianza, percibido no nica- actos de notificacin y recojo tivamente, a los jueces y fiscales de
mente por el usuario de los servi- de informacin de terceros. todas las instancias. Esta decisin
cios judiciales y fiscales, sino por debe constar en una resolucin, la
la ciudadana en general. En con- Los mecanismos de control es- cual debe estar motivada y haber
secuencia, resulta necesario estn siendo objeto de estandariza- sido expedida con previa audiencia
tablecer una correlacin entre las cin universal. Adems, guardan del interesado.
labores que desarrollan los rga- relacin con la gestin y adminis-
nos de control como la OCMA tracin de los recursos y servicios Esta funcin constitucional tam-
en el Poder Judicial y la Fisca- que el Estado presta. Los princi- bin ha sido plasmada en la Ley
la Suprema de Control Interno pios y conceptos modernos pueden Orgnica del Consejo Nacional de
en el Ministerio Pblico, con la ser implementados en los rganos la Magistratura - Ley N 26397, en
actividad funcional de los jueces y de control antes descritos, con la fi- especfico, en sus artculos 2 y 21
fiscales; dado que son diferentes nalidad de detectar los problemas y inciso c).
entre s. causas de la demora en la atencin
de los expedientes, as como las de- Con la finalidad de reglamentar
En este sentido, debe expresarse ficiencias en la gestin de los des- el ejercicio de tal funcin, el pro-
que el trabajo de la persecucin pe- pachos individuales, corporativos e pio CNM ha aprobado, mediante
nal supone, en un sistema moder-
no y eficaz, el desarrollo de metas
e indicadores; indispensables para
poder efectuar un seguimiento y
evaluacin del trabajo individual e (9) ANGULO ARANA, Pedro. La Funcin del Fiscal. Estudio comparado y aplicacin al caso peruano. 1 ed.,
Juristas Editores, Per, 2007, pp. 439-440.
institucional. Este sistema debe ser (10) DUCE, Mauricio y DEL RIEGO, Cristian y otros. Desafos del Ministerio Pblico Fiscal. 2 ed., CEJA,
flexible, atendiendo a la naturaleza JSCA, Santiago de Chile, 2005, p. 50.

ESPECIAL DEL MES
Resolucin N 140-2010-CNM, el CUADRO N 1

Reglamento de Procedimientos
Cuadro Comparativo de los Reglamentos de la Oficinas Contraloras del Poder Judicial
Disciplinarios(11). Este Reglamen- y Ministerio Pblico
to contiene los dispositivos vigen-
ROF DE LA OFICINA DE CONTROL
tes sobre la formalizacin de las DE LA MAGISTRATURA
ROF DE LA FISCALA SUPREMA
denuncias, la investigacin preli- INSTITUCIN DE CONTROL INTERNO
RES. ADM. Ns 129-2009-CE-PJ,
minar y el procedimiento discipli- 229-2012-CE-PJ y 230-2012-CE-PJ
RES. N 071-2005-MP-FN-JFS
nario contra jueces y fiscales titu-
Control disciplinario para jueces y per- Control disciplinario para fiscales, ex-
lares, provisionales, suplentes o de sonal administrativo, excepto magis- cepto Fiscales Supremos y personal
cualquier otra denominacin de to- COMPETENCIA trados supremos. administrativo.
dos los niveles; que ameritan apli-
Investigar y sancionar a los magistra- Control Disciplinario y evaluacin per-
car la sancin de destitucin, en los dos, excepto jueces supremos y auxi- manente de la funcin y servicio fis-
casos establecidos por la Constitu- liares jurisdiccionales, que segn la ley cal para mantener niveles de eficacia,
cin Poltica, las Leyes Orgnicas FINES configuran supuestos de responsabili- transparencia y probidad en el accionar
del Poder Judicial y del Ministerio dad funcional. del Ministerio Pblico.
Pblico, la Ley de la Carrera Judi- Quejas. Quejas.
cial y otras Leyes y Reglamentos Visitas judiciales (ordinarias o ex- Visitas fiscales (ordinarias o ex-
PROCEDIMIENTOS
que sean aplicables. traordinarias), Inspecciones. traordinarias).
Denuncias. Denuncias.
As, presentada una denuncia, el
Prescripcin del procedimiento: 2 Prescripcin : 5 aos
CNM puede iniciar la investiga- aos.
cin preliminar o el procedimiento PLAZO DEL PROCESO
Caducidad: 30 das
Prescripcin de la accin: 4 aos
disciplinario que corresponda, se- DISCIPLINARIO
Caducidad: 6 meses o 2 aos si es
gn sea el caso. En los pedidos de de oficio
destitucin formulados por la Cor-
te Suprema o la Junta de Fiscales La Ley de la Carrera Judicial (Ley Establecidas por el artculo 23 del ROF
N 29277) establece, en sus artculos de la Fiscala Suprema de Control Inter-
Supremos, la investigacin lleva- RESPONSABILIDADES 46, 47 y 48, las faltas leves, graves y no, concordado con el artculo 20 de
da a cabo por los rganos de con- muy graves. la Ley Orgnica del Ministerio Pblico.
trol interno de dichas instituciones, Conforme al artculo 50 de la Ley de De acuerdo al artculo 22 del ROF de la
tendr el carcter de investigacin la Carrera Judicial, las sanciones que Fiscala Suprema de Control Interno, las
preliminar. Concluido el proceso, SANCIONES pueden imponerse son las de amones- sanciones que pueden imponerse son
la Comisin de Procesos Discipli- tacin, multa, suspensin y destitucin igualmente las de amonestacin,
narios del CNM emite su informe y multa, suspensin y destitucin.
lo eleva al Pleno del Consejo, para
que este adopte la decisin que co-
rresponda. Antes de expedir Reso-
lucin, el Pleno del Consejo debe respectivas a las mximas autorida- impulso de oficio, oralidad, tipici-
tomar en cuenta las medidas y san- des del Poder Judicial o del Minis- dad, presuncin de licitud, debi-
ciones disciplinarias que con an- terio Pblico, segn el caso. do procedimiento, irretroactividad,
terioridad se hubieran impuesto al verdad material y non bis in dem,
juez o fiscal de que se trate, aten- Por ltimo, de no encontrarse res- de conformidad con las disposiciones
diendo a las disposiciones de la ins- ponsabilidad que amerite se im- del Reglamento reseado.
titucin de origen. ponga la sancin de destitucin, el
Pleno del Consejo dispone que el Como se aprecia, existen coinci-
En caso de que se imponga la san- expediente se remita al Presiden- dencias entre el Reglamento de
cin de destitucin, se dispone la te de la Corte Suprema o al Fiscal Procedimientos Disciplinarios con
cancelacin del ttulo, la anotacin de la Nacin, segn el caso, para la los Reglamentos del Poder Judicial
de la sancin en el legajo personal aplicacin de la sancin que corres- y del Ministerio Pblico, expues-
y en el libro respectivo del CNM; ponda, debiendo informar al Con- tos en lneas anteriores, en algunos
adems, se comunica la medida al sejo de la medida que se adopte. puntos. La labor de control disci-
Presidente de la Corte Suprema o al Adems, se dispone que se inscriba plinario administrativo ha sido de-
Fiscal de la Nacin, segn corres- en el legajo personal del juez o fis- sarrollada muy prolijamente en el
ponda, y se dispone que el Jefe de cal la decisin adoptada.
transcurso de los ltimos aos. El
la Oficina de Administracin del CNM ha ido delineando sus deci-
CNM inscriba la medida en el Re- La investigacin preliminar y el proce-
dimiento disciplinario se rigen por los siones, siendo que aquellas de tras-
gistro Nacional de Sanciones de cendencia e inters han sido com-
Destitucin y Despido. principios de legalidad, inmediacin,
contradiccin, celeridad, imparcia- piladas con la finalidad de que
Si el juez o fiscal a quien se sigui lidad, publicidad, razonabilidad, sirvan de referentes para casos an-
la investigacin preliminar o el pro- informalidad, eficacia, simplici- logos que se presenten, en una
cedimiento disciplinario, es absuel- dad, uniformidad, predictibilidad, obra publicada en el ao 2014(12).
to de las imputaciones que se le for-
mularon, se dispone que se anulen
los antecedentes relativos a dicha
investigacin o procedimiento, ade- (11) Publicado en el diario oficial El Peruano el 6 de mayo de 2010.
ms de cursar las comunicaciones (12) CNM. Jurisprudencia Seleccionada aos 2000-2013. GIZ, Ediciones Nova, Lima, 2014.
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ESPECIAL DEL MES
Sin embargo, tales coincidencias solucionarlas. En el caso, de las vide proporcionar una garanta ra-
an son insuficientes, por lo que sitas descentralizadas, los aspectos zonable para que las operacio-
sera conveniente trabajar en la ho- prioritarios a abordarse deberan ser nes se desarrollen con eficacia y
mogenizacin de los instrumentos los siguientes: eficiencia y que la informacin
de control de las tres entidades. financiera sea confiable, dentro
a) Personas. del marco legal establecido.
VII. ROMPIENDO PARADIGMAS b) Procesos. b. COBIT, siglas del Control
EN EL CONTROL DE Objectives for Information
LAS LABORES EN LA c) Organizacin.
Systems and related Techno-
ADMINISTRACIN DE d) Servicios. logy (Objetivos de Control
JUSTICIA para Tecnologa de Infor-
Corresponde a las altas autorida- macin y Tecnologas rela-
De lo expuesto se desprende la ne- des institucionales definir la misin cionadas), que constituye un
cesidad de uniformizar criterios y visin de sus entidades, as como modelo para auditar la ges-
para el abordaje de las funciones de los objetivos institucionales que de- tin y control de los sistemas
control, encomendadas a las distin- ben regirlas; las cuales guan la la- de informacin y tecnologa,
tas dependencias del quehacer de la bor de control, dada la importancia orientado a todos los sectores
administracin de justicia. Consi- de dicha amalgama. Para un diag- de una organizacin.
derando que el control es esencial nstico se puede partir de la infor-
en el sistema de gestin en toda or- macin con la que cuentan los r- Estos modelos estn relacionados
ganizacin, el personal tcnico que ganos de control del Poder Judicial con los estndares internacionales
lo ejerce tambin tendra que ser y del Ministerio Pblico, que sir- de control para mejorar procesos y
debidamente capacitado, con la fi- va de base para efectuar un anli- gestin, y son plenamente aplica-
nalidad de que efecte adecuada- sis que permita formular recomen- bles en el mbito de la administra-
mente su labor. daciones de mejoras en la toma de cin de justicia; con la finalidad de
decisiones, manejo de recursos y superar la ineficiencia y demora en
Para este efecto, tomaremos algu- procedimientos y operaciones que la atencin de casos judiciales, que
nos de los criterios rectores que re- emplean en su accionar, a fin de la ciudadana requiere.
gulan las actuales actividades de optimizar sus sistemas administra-
control, elaboradas sobre la base de tivos y de gestin, as como el pro- Una buena iniciativa al respecto
enfoques y conceptos modernos y pio accionar de los actos de control la ostenta el Poder Judicial, que
esbozados en las principales orga- interno. En ese orden de ideas, y al como una de las labores de con-
nizaciones mundiales sobre la ma- comps de los tiempos, urge apli- trol ha introducido, en el nume-
teria, evaluando dos aspectos: car los nuevos conceptos de audi- ral 4 del artculo de su ROF, la
1) El desempeo funcional de la tar la gestin y control de los siste- atribucin de la OCMA de au-
labor concreta, y mas, sustentados en los siguientes ditar peridica e inopinadamente
modelos: el funcionamiento de los sistemas
2) El desempeo de las labores de informticos a nivel nacional,
gestin institucional. a. COSO, siglas del Committee Of vinculados a la gestin de proce-
Sponsoring Organizations (en sos y trmites judiciales. Se trata
Para ello, es necesario plantearse castellano, Comit de las Orga- de informacin que debe ser tras-
respuesta a preguntas como las nizaciones Auspiciadoras), in- ladada a las altas autoridades, con
siguientes: tegrado por entidades asociadas el propsito de redefinir estra-
con la finalidad de que se emi- tegias de gestin; lo que implica
- Qu son las organizaciones ta el Informe respectivo (Infor- romper paradigmas de las funcio-
que forman parte del servicio de me COSO), en el cual se con-
administracin de justicia? nes de control, adems de retroa-
cibe al control interno como un limentar la informacin, y as to-
proceso integrado a los dems,
- Qu buscan? mar decisiones.
efectuado tanto por la Adminis-
- Qu se espera de ellas? tracin de la empresa, como por Ad portas de la implementacin del
todo su personal, con el objeto Cdigo Procesal Penal a nivel na-
Con la finalidad de formular las cional, se hace necesario coadyuvar
respuestas que correspondan, de- esfuerzos a fin de reevaluar la ges-
ben considerarse: tin de aquellos distritos judiciales
y fiscales en los cuales ya est vi-
La transparencia.
Es funcin del CNM gente, analizando aspectos como
La mejora de los procesos. destituir a los jueces los siguientes:
y scales de todas
La identificacin de aciertos las instancias, 1. Identificar los puntos crticos
y deficiencias. mediante resolucin que se vienen presentando en
motivada y expedida los procesos, como los de aten-
El control debe estar dirigido no solo con previa audiencia cin a los usuarios, trmites,
a encontrar problemas, sino tambin del interesado. tiempos empleados, interpreta-
a identificar trabas de gestin y/o cin de las normas, etc.

ESPECIAL DEL MES
2. Identificar a los lderes de ges- 3. Las labores de control deben ser CABANELLAS DE LA TORRE,
tin. La nueva estructura orga- apoyadas con el uso de las tec- Guillermo. Diccionario Jurdi-
nizacional del trabajo requiere nologas informticas y los nue- co Elemental. Editorial Heliasta,
de coordinadores que ayuden vos estndares internacionales 2008.
a la evaluacin de los casos. de gestin, relacionadas con las
Sus caractersticas deben ser buenas prcticas, a fin de alcan- CEJA-CENTRO DE ESTUDIOS
las ms idneas para motivar al zar la eficiencia y eficacia en el DE JUSTICIA DE LAS AM-
resto del equipo en alcanzar las servicio de administracin de RICAS. Reformas procesales pe-
metas trazadas, especialmen- justicia. nales en Amrica Latina: Expe-
te en el despacho corporativo riencias de Innovacin. Mauricio
fiscal. 4. Debe implementarse la Ley Duce (editor), Santiago de Chile,
N 28149, en virtud de la cual 2005.
se ha incluido la participacin
VIII. CONCLUSIONES de la sociedad civil en los r- DUCE, Mauricio y RIEGO, Cris-
ganos de control del Poder Ju- tn. Desafos del Ministerio Pbli-
1. La funcin contralora es un ins- dicial y del Ministerio Pblico, co Fiscal en Amrica Latina. Cen-
trumento til y eficaz para eva- superando las razones de carc- tro de altos estudios de Justicia de
luar la actuacin de los jueces y ter presupuestario y de operati- las Amricas, Santiago de Chile,
fiscales, en el ejercicio de sus vidad prctica que no han hecho 2005.
funciones. Constituye un sopor- posible su concrecin.
te y fuente de informacin para FIX-ZAMUDIO, Hctor. Adminis-
la toma de decisiones, la mejo- tracin de Justicia-Diccionario Ju-
ra de la gestin del despacho, de BIBLIOGRAFA rdico. Porra, UNAM-Instituto de
la administracin de procesos Investigaciones Jurdicas, Mxico,
y del clima organizacional. Se ACADEMIA DE LA MAGIS- 1992.
trata de que esta funcin sea un TRATURA. Artculos y ensayos
en torno a la Reforma del Sistema LANDA ARROYO, Csar. El de-
instrumento del cambio en los recho al debido proceso en la juris-
Procesal Penal y apuntes sobre la
servicios de administracin de prudencia. AMAG-1, Lima, 2012.
Justicia Constitucional. En: Revis-
justicia.
ta Institucional. N 8, Lima, 2008.
OFICINA DE CONTROL DE LA
2. Si bien hay coincidencias en la ACADEMIA DE LA MAGIS- MAGISTRATURA. La funcin
normativa que regula la funcin TRATURA. Aportes al Derecho disciplinaria en la administracin
de control interno en el Poder Penal peruano desde la perspectiva de justicia, Una visin comparada.
Judicial, Ministerio Pblico, y Constitucional. En: Revista Insti- En: Revista Presidencia del Poder
Consejo Nacional de la Magis- tucional. N 7, Lima, 2006. Judicial. Lima, 2000.
tratura, tales coincidencias an
son insuficientes, por lo que se- ANGULO ARANA, Pedro. La fun- ZEITUNE, Jos. Principios Inter-
ra conveniente trabajar en la cin fiscal, estudio comparado y nacionales sobre la independencia
homogenizacin de los instru- aplicacin al caso peruano. El Fis- y responsabilidad de jueces, abo-
mentos de control de las tres cal en el nuevo proceso penal. Ju- gados y fiscales. Comisin Interna-
entidades. rista Editores, Lima, 2007. cional de Juristas, Ginebra, 2005.
18
ESPECIAL DEL MES
GOBIERNO, ADMINISTRACIN Y CONTROL

El caso del Ministerio Pblico
Ana Mara NAVARRO PLACENCIA

Presidenta de la Junta de Fiscales Superiores
de Lima. Especialista en polticas penales y RESUMEN
procesos anticorrupcin. Magster en Poltica
E
Jurisdiccional por la PUCP.
ste artculo se refiere a la normativa de control del Poder Judicial y
del Ministerio Pblico, incidiendo en este ltimo; analizando si dichas
I. INTRODUCCIN normas son suficientes para sancionar a los vocales y fiscales supremos
por los actos de gobierno y administracin de los que sean responsables,
De acuerdo a lo establecido por el y que no se ajusten al marco legal establecido.
artculo 143 de la Constitucin Po-
ltica, el Poder Judicial est integra- La autora nos ofrece su punto de vista no exento de polmica respecto
do por: de un tema en el que considera existe un vaco legal; deficiencia que, po-
siblemente (aunque no necesaria ni nicamente), sea la que explique por
a. rganos jurisdiccionales que
qu no se ejerce de manera adecuada el control de la actuacin de jueces
administran justicia en nombre
de la Nacin, y y fiscales, tanto del desempeo de sus funciones jurisdiccionales y fiscales
como de los actos de administracin que dictan.
b. rganos que ejercen su gobierno
y administracin.
En realidad, toda entidad que for-
ma parte del Estado debe contar
con una estructura mediante la cual lo que la materia regulada adquie- relacionados con el desarrollo de ac-
ejerza el gobierno y la administra- re ponderacin cualitativa frente a tividades ejercidas por miembros del
cin de s misma, que le permita to- las contenidas en otras normas con Ministerio Pblico y el control que
mar decisiones relativas al cumpli- rango de ley. A partir de esta apre- sobre estos se ejerce; en especial, las
miento de las funciones esenciales ciacin, no podemos dejar de afir- funciones de gobierno y administra-
de la entidad, para que estas sean mar que constituye una desnaturali- cin que estn en manos de quienes
desempeadas de manera eficaz zacin al orden legal el hecho que, ostentan cargos de Alta Direccin.
y eficiente. As se entiende tam- a travs de normas no contenidas
bin cuando la Constitucin Polti- en leyes orgnicas, se otorguen o II. RGANOS DE FUNCIN Y
ca prescribe, en su artculo 106, que creen funciones, tanto sustantivas RGANOS DE GOBIERNO
mediante leyes orgnicas se regu- y de gobierno, a entidades de ran-
lan la estructura y el funcionamien- go constitucional; o que se pretenda 1. Consideraciones generales
to de las entidades del Estado pre- interpretar tales funciones de modo
vistas en la Constitucin, as como extensivo, terminando por caer en De acuerdo al artculo 36 de la Ley
tambin las otras materias cuya re- competencias ajenas. Orgnica del Ministerio Pblico, los
gulacin por ley orgnica est esta- rganos de este son los siguientes:
blecida en la Constitucin. Como consecuencia lgica de lo
expuesto, puede afirmarse que - El Fiscal de la Nacin.
En el caso del Ministerio Pblico, quienes expiden actos de gobierno
su Ley Orgnica define la estruc- y administracin, no pueden alterar - Los Fiscales Supremos.
tura de dicho Organismo Constitu- ni contravenir con sus decisiones
cionalmente Autnomo, determi- - Los Fiscales Superiores.
ninguna disposicin contenida en
nando cules son los rganos que una Ley Orgnica, ni en ninguna - Los Fiscales Provinciales.
ejercen funcin fiscal y cules la otra norma legal o reglamentaria.
funcin de gobierno y administra- - Los Fiscales Adjuntos.
cin. Es importante resaltar que Mas, en este punto, surgen ciertos
se trata de una ley orgnica, por cuestionamientos o puntos dudosos - Las Juntas de Fiscales.

ESPECIAL DEL MES
En su articulado, la Ley Orgni- 3. Insuficiencia del sistema de

ca del Ministerio Pblico no indica control
expresamente cules son su rga- Toda entidad pblica
nos de gobierno y administracin, debe contar con En primer trmino, debe expresar-
los que s estn plasmados en el Re- una estructura se que el sistema interno de control
glamento de Organizacin y Fun- del gobierno y la ejercido por rganos del propio Mi-
ciones (ROF) de la institucin, al administracin de s nisterio Pblico es insuficiente para
mencionar que la Estructura Org- misma, que le permita ejercer cualquier tipo de control, no
nica est compuesta por: tomar decisiones solo de las funciones administrati-
sobre el cumplimiento vas, sino funcionales de los Fisca-
i. rgano de Alta Direccin. de sus funciones. les Supremos en general.
ii. rgano Consultivo. En efecto, la Ley Orgnica del Mi-
nisterio Pblico no instituye a la
iii. rgano de Control Institucio- es el Fiscal de la Nacin quien os- Fiscala Suprema de Control Inter-
nal (OCI). tenta la ms alta autoridad, como no como un rgano con alcances
fluye del contenido de las atribu- por encima de los Fiscales Supre-
iv. rganos de Asesoramiento. ciones que le confiere tanto la Ley mos y del propio Fiscal de la Na-
v. rgano de Defensa Judicial. Orgnica del Ministerio Pblico cin; por lo que, evidentemente,
como el propio ROF de la entidad; las infracciones de las que se ocu-
vi. rganos de Apoyo. las cuales son mayores incluso a pa no abarcan supuestos de hecho
las de la Junta de Fiscales Supre- relacionados con actividades de
vii. rganos de Lnea. mos, a la que el mencionado ROF gestin y gobierno. Por otro lado,
considera como el rgano de go- el propio Reglamento de la Fisca-
viii. rganos Desconcentrados. bierno de mayor jerarqua. la Suprema de Control Interno ex-
cluye de su mbito de competencia
En consecuencia, puede expresar- 2. Situacin problemtica a los Fiscales Supremos.
se que el ROF del Ministerio P-
blico se ajusta a lo establecido por Dado que son los Fiscales Supre- Por su lado, el sistema externo de
el artculo 11 de los lineamientos mos quienes, reunidos en la Junta control ejercido por la Contralora
para la elaboracin y aprobacin de Fiscales Supremos, toman de- General de la Repblica, tampoco
del Reglamento de Organizacin y cisiones de gobierno y administra- es aplicable para el caso de contro-
Funciones por parte de las entida- cin, debe considerarse que tales lar decisiones y actos de gobierno y
des de la Administracin Pblica, decisiones podran ser cuestiona- administracin por parte de los fun-
aprobados por Decreto Supremo das? Si as fuera, bajo qu meca- cionarios que componen la Alta Di-
N 043-2006-PCM. nismos y con qu consecuencias? reccin del Ministerio Pblico. En
En otras palabras: existe un sis- este punto debe mencionarse que, si
De manera resumida, puede enten- tema de control diseado a inves- bien de acuerdo al literal c) del art-
derse que se trata de tres niveles or- tigar y aplicar responsabilidades a culo 3 de la Ley Orgnica del Sis-
ganizacionales y sus respectivos ni- los Fiscales Supremos, por las de- tema Nacional de Control y de la
veles jerrquicos: cisiones que adoptan en el ejercicio Contralora General de la Repbli-
de sus funciones como autorida- ca (Ley N 27785), la unidad admi-
a) Primer nivel, en el cual se en-
des? Y, de ser positiva la respues- nistrativa del Ministerio Pblico se
cuentra la Alta Direccin.
ta, cmo se manifiesta ese sistema encuentra sujeta al Sistema Nacio-
b) Segundo nivel: rganos de y qu consecuencias trae para los nal de Control; la competencia de
asesoramiento, de apoyo y de funcionarios en cuestin? la Contralora General para determi-
lnea. nar y sancionar por la existencia de
Partimos principalmente de afirmar responsabilidad administrativa fun-
c) Tercer nivel: unidades orgnicas que, en una entidad estructurada je- cional no puede ejercerse sobre los
de los rganos del segundo nivel. rrquicamente y de manera vertical, titulares de los Organismos Consti-
siempre cabe la posibilidad de que tucionalmente Autnomos como el
La alta direccin del Ministerio se presenten situaciones problemti-
Pblico est compuesta por la Fis- Fiscal de la Nacin- y las autorida-
cas, generadas por el uso arbitrario des que cuentan con la prerrogativa
cala de la Nacin y la Junta de de las atribuciones de los rganos
Fiscales Supremos, tiene como del antejuicio poltico (de acuerdo al
de la Alta Direccin, por encima de artculo 45 de la misma Ley Orgni-
funciones generales dirigir la en- los rganos de lnea y dems com- ca, modificada por Ley N 29622).
tidad, supervisar sus actividades, ponentes de la estructura orgnica. Es decir, el Fiscal de la Nacin no
reglamentar y aprobar polticas Esta circunstancia podra presentar- podra ser sancionado por haber in-
pblicas, en general, ejercer las se, sobre todo, debido a que existen currido en responsabilidad adminis-
funciones de direccin poltica y vacos y deficiencias normativas en trativa funcional si, dentro de sus
administrativa de la entidad. As, lo que se refiere a la actual estructu- actos como rgano de la Alta Direc-
constituye el rgano de mayor je- ra del Ministerio Pblico; a lo que cin del Ministerio Pblico, come-
rarqua y autoridad dentro de la debe sumarse un sistema de control te actos que podran subsumirse en
organizacin, cuyo mando se ex- que, en muchos aspectos, resulta in- este tipo de responsabilidad, que a la
tiende de modo vertical hacia toda suficiente. Es en este ltimo punto Contralora General de la Repblica
ella. Dentro de la Alta Direccin, en el cual nos concentraremos. le compete vigilar.
20
ESPECIAL DEL MES
Igualmente, tambin debemos des- o son sentenciados a pena privativa

cartar el cuestionamiento de sus ac- El antejuicio poltico de la libertad por delito doloso.
tos ante el Poder Legislativo, en la est referido a los
medida en que el artculo 99 de la actos que los scales En cuanto a las normas del Conse-
Constitucin Poltica establece tex- supremos realizan jo Nacional de la Magistratura, el
tualmente que la posibilidad de acu- en el ejercicio de sus artculo 31 de su Ley Orgnica es-
sar ante el Congreso de la Repblica funciones, y no a los tablece los casos en los cuales pro-
a funcionarios como los Fiscales Su- actos de gestin cede aplicar la sancin de destitu-
premos est referida a los actos que y gobierno. cin, a que se refiere el inciso c) del
constituyan infraccin de la Consti- artculo 21 de la misma Ley:
tucin, o los delitos que cometan en
el ejercicio de sus funciones; por lo 1. Ser objeto de condena a pena
como un rgano colegiado. Anali- privativa de libertad por delito
que, claramente, el antejuicio polti- zando el panorama legal aplicable
co no contempla actos de gestin y doloso.
a nuestro objeto de estudio, encon-
gobierno propiamente dichos. tramos por lo menos dos grandes 2. La comisin de un hecho grave
reas susceptibles de anlisis: por que, sin ser delito o infraccin
III. EL CNM Y LOS PROCESOS un lado, la tipicidad y tipificacin constitucional, compromete la
DISCIPLINARIOS CONTRA de las faltas; por el otro, el mbito dignidad del cargo y la desme-
FISCALES SUPREMOS de competencia del Consejo Nacio- rezca en el concepto pblico.
nal de la Magistratura(2).
El Consejo Nacional de la Magistra- 3. Reincidencia en un hecho que
tura (CNM) tambin es un Organis- Para el caso del Ministerio Pblico, configure causal de suspensin,
mo Constitucionalmente Autno- no encontramos norma sustantiva conforme a lo establecido en la
mo, el cual ha sido diseado entre alguna que contenga las faltas que ley de la materia.
otras facultades para ejercer con- son susceptibles de imputar respon-
trol sobre los actos de los Magis- sabilidad y sancionar a los Fiscales 4. Intervenir en procesos o actua-
trados del Poder Judicial y los Fis- Supremos. ciones, a sabiendas de estar in-
cales del Ministerio Pblico. As curso en prohibicin o impedi-
En efecto, el artculo 51 de la Ley mento legal.
puede apreciarse en el texto del ar- Orgnica del Ministerio Pblico es-
tculo 154 de la Constitucin Polti- tablece que las responsabilidades ci- Resaltamos el numeral 2 del prra-
ca, que establece cules son las fun- vil y penal de los miembros de dicha fo anterior, en la medida en que es
ciones del CNM; y se precisa en el entidad se rigen por normas lega- la nica norma que nos podra suge-
artculo 2 de su Ley Orgnica (Ley les sobre la respectiva materia. En rir un camino por el cual hacer tran-
N 26397), cuyo texto es el siguiente: el caso de la responsabilidad disci- sitar un procedimiento que amerite
Compete al Consejo Nacional plinaria, establece que ella se hace la destitucin de un Vocal o Fiscal
de la Magistratura la seleccin, efectiva por el rgano de gobierno Supremo, con ocasin de actos co-
nombramiento, ratificacin y del Ministerio Pblico y la Fiscala metidos en el ejercicio de funcio-
destitucin de los jueces y fis- Suprema de Control Interno; la cual nes de gobierno y administracin.
cales de todos los niveles, sal- como hemos visto no tiene com-
petencia para el caso de Fiscales Su- Por su lado, tratando de darle un
vo cuando estos provengan de contenido ms preciso al trmi-
eleccin popular, en cuyo caso premos. Es ms, al revisar el Regla-
mento de Organizacin y Funciones no hecho grave, el artculo 13 del
solo est facultado para exten- Reglamento de Procesos Discipli-
der el ttulo y aplicar la sancin de la Fiscala Suprema de Control
Interno (aprobado por Resolucin narios del Consejo Nacional de la
de destitucin cuando corres- Magistratura considera que, para
ponda conforme a ley. N 071-2005-MP-FN-JFS), se apre-
cia que el artculo 24 del mismo con- efectos de la aplicacin de la in-
No son revisables en sede judi- templa como causal de destitucin fraccin tipificada en el numeral 2
cial las decisiones sobre las ma- para los fiscales en general cuando del artculo 31 de su Ley Orgnica,
terias a que se refiere el prra- cometan un hecho grave que sin ser se consideran hechos graves que
fo anterior. Sus decisiones son delito comprometa la dignidad del no constituyen delito ni infraccin
inimpugnables. cargo y lo desmerezca en el concep- constitucional, a los siguientes:
to pblico, reincidan en hecho que
Concretamente, para el caso de la configure causal de suspensin, in- 1. Incurrir en una manifiesta y
responsabilidad que puedan tener tervengan en procedimientos judi- grave infraccin de los deberes
los Vocales y Fiscales Supremos, ciales a sabiendas de estar incursos y/o de las prohibiciones inhe-
el CNM les puede imponer la san- en prohibicin o impedimento legal, rentes al ejercicio del cargo.
cin de destitucin, como resultado
del procedimiento disciplinario(1).
Ahora bien, cabe preguntarse en- (1) Ley N 26397 - Ley Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura, artculo 21.- Corresponde al Consejo Na-
tonces si las causales de destitucin cional de la Magistratura las atribuciones siguientes: () c) Aplicar la sancin de destitucin a los Vocales de la
Corte Suprema y Fiscales Supremos, titulares y provisionales. Para el caso de los jueces y fiscales de las dems
a los Vocales y Fiscales Supremos instancias, dicha sancin se aplicar a solicitud de los rganos de gobierno del Poder Judicial o del Ministerio P-
alcanzan a las decisiones de go- blico. La resolucin final, motivada y con previa audiencia del interesado, es inimpugnable.
bierno y administracin que estos (2) En este punto, actuamos parcialmente guiados por el esquema metodolgico seguido por Luis Psara, en
su publicacin Procesos disciplinarios de magistrados en el Consejo Nacional de la Magistratura. Per
adoptan, sea individual o actuando 2009-2013.

ESPECIAL DEL MES
2. Realizar o permitir actos, con En este sentido, el Reglamento de Magistratura ejerce su funcin de
cualquier entidad o persona, que Procedimientos Disciplinarios del control contra magistrados supre-
afecten su imparcialidad o la in- CNM tampoco satisface la nece- mos, no la efecta sobre la base
dependencia en el ejercicio de sidad de una tipologa especfica, de hacer una evaluacin positiva
sus funciones, o las de otros jue- aunque podra ser alimentada con o negativa de la funcin de direc-
ces y fiscales. casustica congruente y bien susten- cin administrativa que, como Pre-
tada; a pesar de que, por la naturale- sidente del Poder Judicial o Fiscal
3. Observar una conducta pbli- za de su contenido, toda tipificacin de la Nacin, ejerce eventualmente
ca irregular, con vicios y costum- que lleve a una destitucin debera el magistrado supremo, sino como
bres que menoscaben el decoro y estar contemplada en normas lega- consecuencia de investigar hechos
la respetabilidad del cargo. les de mayor rango jerrquico. calificados como muy graves o gra-
ves dentro de un debido proceso le-
4. Incurrir en una manifiesta y Asimismo, debemos agregar que gal. En tal sentido, no se puede pre-
grave inobservancia de las garan- no existe una casustica en la que tender atribuir al Consejo que por
tas esenciales del debido proce- se haya aplicado sancin a algn ejercer sus funciones de control se
so y la tutela procesal efectiva. Vocal o Fiscal Supremo como con- veran afectadas las instituciones en
secuencia de un acto realizado en sus niveles de direccin ().
Analizando este grupo de normas, ejercicio de sus funciones de go-
que son las pertinentes para fines bierno y administracin. En el es- Una lectura de primera vista pare-
de nuestro trabajo de investigacin, tudio realizado por Luis Psara, ciera indicar que el propio CNM no
bien podemos concluir que cuando este autor se pregunta en qu des- se considera competente para cues-
exista una situacin en la que un Fis- empeo ha de haberse cometido tal tionar los actos de un Vocal o Fiscal
cal Supremo pueda o deba ser san- hecho grave? Tratndose de faltas Supremo, relacionados con decisio-
cionado con ocasin del ejercicio de disciplinarias en las que puede in- nes de gobierno y administracin.
sus funciones de gobierno y admi- currir un juez o fiscal, a primera
nistracin, es el Consejo Nacional vista podra entenderse que se trata
de la Magistratura el rgano encar- de hechos vinculados a la funcin IV. CONCLUSIN
gado de conocer la denuncia sobre jurisdiccional o fiscal, respectiva-
el particular, e investigarla de modo mente. Sin embargo, hay otras fun- De acuerdo a lo expuesto, pode-
que pueda imponer la sancionar, in- ciones que el juez o fiscal desempe- mos concluir que nuestro siste-
vocando la comisin de un hecho a, como las funciones de gobierno ma legal adolece de un adecua-
grave que sin ser delito compromete y administracin. En tales casos, do sistema de control respecto de
la dignidad del cargo y lo desmerez- es competente el CNM para abrir los Vocales y Fiscales Supremos,
ca en el concepto pblico (Ley Or- un proceso disciplinario en esos ca- por los actos relativos al ejerci-
gnica del CNM), especficamen- sos?(3). El sistema jurdico no ofre- cio de sus funciones de gobierno y
te por incurrir en una manifiesta y ce una respuesta clara al respecto. administracin.
grave infraccin de los deberes y/o
de las prohibiciones inherentes al Es ms, aun si pudiramos respon- Por otro lado, es necesario que en
ejercicio del cargo (Reglamento de der afirmativamente a dicha pre- un sistema como el nuestro en el
Procedimientos Disciplinarios). gunta, bien podra expresarse que cual el funcionamiento eficaz y efi-
no existe norma expresa que as ciente de toda entidad pblica resul-
Sin embargo, esta respuesta no es lo contemple; dando paso as a un ta indispensable para reivindicar la
del todo concluyente ni satisfactoria. punto de cuestionamiento que est institucionalidad democrtica en un
Existe, evidentemente, una falta de vinculado con la observancia del Estado de Derecho se fijen normas
tipicidad para sancionar concreta- debido proceso, al que debe suje- claras que permitan aplicar sancio-
mente actos cometidos con ocasin tarse toda persona, incluyendo por nes a altos funcionarios como los
del ejercicio de funciones de gobier- supuesto a los jueces y fiscales. Vocales y Fiscales Supremos, res-
no y administracin. Ninguna de las pecto de sus actos relacionados con
Es pertinente citar, a modo de las funciones de gobierno y admi-
normas antes citadas ha contempla- ejemplo, la Resolucin N 216- nistracin del Poder Judicial y Mi-
do o clasificado las faltas prove- 2014-PCNM del 31 de diciembre nisterio Pblico, respectivamente.
nientes de este tipo de funciones. de 2014, por la cual el CNM re- Adicionalmente, tambin es indis-
Es ms, todos los trminos utiliza- pensable que, tratndose del ejerci-
solvi imponer al Fiscal Supre-
dos por la nica norma con rango de mo Carlos Ramos Heredia, la me- cio de las facultades sancionadoras
Ley (gravedad de un hecho, digni-
dad del cargo, desmerecimiento del dida de suspensin preventiva en del Estado, las normas contemplen
concepto pblico, etc.), no estn re- su ejercicio como Fiscal Supremo expresamente qu conductas son
Titular; expresando, en el punto II las pasibles de sancin; otorgndo-
feridos a una conducta especfica o
Funcin de control disciplinario le al CNM la competencia pertinen-
una categora de conductas espec-
del CNM respecto a jueces y fis- te, adems de fijar mecanismos cla-
ficas, como el caso de aquellas co- cales supremos, lo siguiente: 8. ros para que lleguen a aplicarse las
metidas en funciones de gobierno y Cuando el Consejo Nacional de la sanciones que merezcan.
administracin. Por el contrario, se
trata de conceptos cuyo contenido
depende de la discrecionalidad de
los funcionarios que ejercen el con-
trol y formulan la acusacin. (3) PSARA, Ob. cit., p. 14.
22
SISTEMA NACIONAL
DE CONTROL
EL EMPLEADO PBLICO PERUANO TIENE

LA INOCENTE ESPERANZA DE QUE LA
CONTRALORA NO LO FISCALIZAR
Entrevista a Javier DOLORIER TORRES,
Presidente del Tribunal Superior
de Responsabilidades Administrativas

Coordinador Ejecutivo de Administracin
Pblica & Control(1). RESUMEN
I. SOBRE LA COMPETENCIA
DEL TRIBUNAL E n sus pocos aos de funcionamiento, el Tribunal Superior de Respon-
sabilidades Administrativas de la Contralora General de la Repblica
ha expedido ya diversas resoluciones algunas bastante polmicas, con
Cules son las atribuciones las cuales se viene ganando un espacio propio en la comunidad jurdica
del Tribunal Superior de Res- nacional.
ponsabilidades Administrativas
(TSRA) de la Contralora Gene- En estas pginas, el presidente de dicho Tribunal responde diversas inte-
ral de la Repblica (CGR)? rrogantes con relacin a la marcha del mismo, haciendo referencia tanto
a lo que se aprecia en los informes de control con indicios de responsa-
Este Tribunal es el ltimo acto de bilidad administrativa funcional, como al desempeo de la primera ins-
una serie de hechos que han veni- tancia del procedimiento administrativo sancionador. Asimismo, tuvo la
do ocurriendo, que implican una gentileza de proporcionarnos la informacin que se pueden apreciar en
reformulacin del Sistema Nacio- los cuadros adjuntos. Los invitamos a leer esta entrevista.
nal de Control. En los aos sesen-
ta, durante el Gobierno Militar, la
Contralora tena la potestad de
llevar a cabo investigaciones, emi-
de bienes y recursos del Estado, hemos podido ver casos en el ao
tir informes de control, determi-
era totalmente improductiva. No 2013. Les voy a pasar informacin
nar responsabilidades y sancionar se vean resultados eficientes. acerca de todos los casos que he-
a los responsables. Sin embargo,
mos visto, y los temas de los mis-
en el ao 1992, durante el gobier- Sin embargo, a partir de que se mo- mos. La funcin del Tribunal es
no de Fujimori, se elimin la lti- difica [la normativa de] el Siste-
actuar como la ltima instancia ad-
ma potestad; la cual fue trasladada ma Nacional de Control, se otorga
a la Contralora la facultad de im- ministrativa en procedimientos ad-
a los Titulares de cada entidad del
poner sanciones, que son suspen- ministrativos sancionadores, en los
Estado. As, la funcin de la Con-
siones o inhabilitaciones, a fun- cuales un administrado que es su-
tralora era investigar, determinar
cionarios que se considere que son jeto de una accin de control tiene
responsabilidades y decirle al Ti-
responsables [de actos de responsa- 2 instancias para poder defenderse.
tular de la entidad: usted impon-
bilidad administrativa funcional]. Todo el procedimiento administra-
ga la sancin que corresponda.
Para eso se necesitaba un Tribunal, tivo [sancionador] parte de 2 pila-
Poda haber una defraudacin de
y este Tribunal entr en funciones res: el debido proceso y la presun-
millones de soles y, por conside- cin de inocencia.
en setiembre del ao 2012. Recin
rar que no haba dolo, sino simple
negligencia, el Titular de la enti-
dad impona una amonestacin o
una suspensin de 30 das; con lo
(1) Nuestro agradecimiento a la Srta. Ana Bazo Reisman, quien formul algunas preguntas en esta entrevis-
cual la lucha contra la corrupcin, ta. Ana Bazo forma parte del staff periodstico de la revista La Ley, publicacin que tambin ofrece Gaceta
o la lucha por el correcto manejo Jurdica.

SISTEMA NACIONAL DE CONTROL
Pero el Tribunal del Servicio Ci- participado en ese acto claramen-

vil tambin tiene competencia te ilegal. Emitida la Resolucin, la
respecto de los empleados pbli- El procedimiento opinin pblica y la prensa toma-
cos. No hay all una especie de administrativo ron conocimiento de la misma
Tribunal paralelo? sancionador parte Hubo hasta felicitaciones a la
de dos pilares: el Contralora, de parte de la Socie-
Bueno, de hecho, la entrada [en ac- debido proceso dad Nacional de Pesquera, por-
cin] de este Tribunal Superior de y la presuncin que consideraban que era una me-
Responsabilidades Administrativas de inocencia. dida acertada y un ejemplo para
(TSRA), mediante su Ley y su Re- todos aquellos Gobiernos Regio-
glamento, resta facultades a Servir. nales que pudieran incurrir en este
Entendemos que esto ha podido ha- tipo de acciones.
ber causado algn tipo de suscep-
tibilidad, pero son funciones total- naturales que estaban sujetas a ac-
mente diferentes: la funcin de la ciones de control, por lo que tenan II. ES CONSTITUCIONAL LA
Contralora y del TSRA es caute- que defenderse y requeran un pa- LEY N 29622?
lar el correcto uso de los recursos trocinio legal. Sin embargo, es-
y bienes del Estado. [El Tribunal tas nuevas facultades del Tribu- Usted mencion en una respuesta
de] Servir tiene otras potestades, en nal, como rgano superior dentro anterior que esta atribucin de la
materia disciplinaria, sancionadora, un sistema sancionador, eran poco Contralora viene de la dcada de
pago de beneficios, extincin de la conocidas. Es ms, recin ahora, los setenta, del Gobierno Militar,
relacin laboral. Nosotros nos cen- con los casos emblemticos, la co- y que luego le fue retirada me-
tramos concretamente en este as- munidad jurdica est conociendo diante otro Decreto Ley, expedi-
pecto [de nuestra competencia], de las funciones de este Tribunal. Y la do por un nuevo gobierno de fac-
modo tal que un administrado sabe opinin publica tambin. Es decir, to, en el ao 1992. Entonces, uno
perfectamente que por esta situa- tambin recin ahora la prensa est se pregunta por la constituciona-
cin puede acudir al Tribunal de la conociendo que la Contralora tiene lidad de esta potestad.
Contralora. potestad para sancionar e inhabili-
tar funcionarios. Cuando se expidi la Ley N 29622,
Cuando se emite un informe de uno de los puntos que se le objet
control en el cual se establecen Les contar un caso que hemos vis- fue que no se ajustaba a las potes-
indicios de la existencia de res- to hace poco: los funcionarios del tades que la Constitucin Poltica
ponsabilidad administrativa fun- Gobierno Regional de Piura otor- le otorga a la Contralora General
cional, el informe es remitido al garon permiso de pesca de ancho- de la Repblica (CGR), que no in-
rgano instructor correspondien- veta a embarcaciones pesqueras, cluyen expresamente la atribu-
te, para que haga la instruccin en clara y evidente ilegalidad, con- cin de sancionar a los empleados
del caso y emita pronunciamien- traviniendo normas del Sector In- pblicos(2). Qu nos puede co-
to. El asunto es resuelto en pri- dustria, que es el nico autorizado mentar al respecto?
mera instancia por el rgano san- para otorgar permiso de pesca. Y
cionador, y va apelacin por el la anchoveta es una especie prote- Bueno En principio, no conozco
TSRA. gida, cuya extraccin est controla- de ninguna demanda de inconstitu-
da por el Estado. Sin embargo, yen- cionalidad contra esa norma. Est
As es. do en contra de todas esas normas, vigente. Adems de eso, cul es
los funcionarios de ese Gobierno el concepto? El concepto es dotar
Cules fueron sus expectativas a la Contralora de atribuciones que
cuando ingres al Tribunal? Es- Regional otorgaron dichos permi-
sos. Tales funcionarios continua- existan en los aos 70, que los Go-
peraba ms o menos de lo que ha biernos Militares y un Gobierno de
encontrado? ron en funciones cuando ingresaron
las nuevas autoridades del Gobier- dudosa constitucionalidad deroga-
no Regional. ron y eliminaron. Sin embargo, con
No esperbamos que la labor fuera
posterioridad, mediante dicha Ley
tan interesante y la responsabilidad
La opinin pblica de Piura y la se otorga [a la Contralora] esta fa-
fuera tan grande. La convocatoria
prensa estaban muy atentas res- cultad, y se ordena la creacin de
[para el cargo de Vocal del TSRA]
pecto a la decisin que tomase un Tribunal.
fue a travs de un concurso pblico,
en el cual muchos no sabamos o no la Contralora sobre el particu-
lar. Se analiz el caso y se impu- Entonces, cul es el objetivo del
conocamos las funciones o atribu- Tribunal Superior de Responsabili-
sieron inhabilitaciones por 4 o 5
ciones que tena la Contralora y en dades Administrativas y de todo el
aos a funcionarios que hubieran
qu iba a consistir el Tribunal.
Usted es abogado laboralista. En-
tonces, antes de entrar al Tribu-
nal haba visto casos relativos (2) Constitucin Poltica del Per
al control gubernamental? Artculo 82.- La Contralora General de la Repblica es una entidad descentralizada de Derecho Pblico que
goza de autonoma conforme a su ley orgnica. Es el rgano superior del Sistema Nacional de Control. Su-
S. Yo haba hecho consultoras pervisa la legalidad de la ejecucin del Presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pblica y de
los actos de las instituciones sujetas a control.
para entidades del Estado, [y tam- El Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete aos. Puede
bin] para funcionarios o personas ser removido por el Congreso por falta grave.
24
sistema del procedimiento sancio- Ley N 29622 no se ajusta al texto funciones. Nuestro Tribunal es au-
nador? Es, evidentemente, la lucha constitucional. tnomo en sus decisiones. El Tribu-
contra la corrupcin y la correc- nal, dentro de la estructura, depende
ta utilizacin de recursos y bienes Claro, pero seguramente el Poder del Contralor, administrativamen-
del Estado. Lo que se ha visto en la Judicial, a travs del control difu- te. Definitivamente, la cabeza de
prctica ha sido en resumen una so, va a poder determinar si nues- la Contralora es el Contralor. Eso
convalidacin de las negligencias tras facultades son legtimas o no. es innegable e incuestionable. Pero,
o los actos de ilegalidad por parte Lo que resuelve el Tribunal en l- en nuestras decisiones, en la discu-
de los funcionarios pblicos. Esta tima instancia administrativa pue- sin y debate de los casos, jams
situacin no solamente era vista a de ser objeto de una demanda con- hemos recibido algn tipo de in-
travs del sistema penal o una in- tencioso-administrativa. Cualquier fluencia directa o indirecta por
demnizacin en la va civil, sino administrado que haya sido san- parte del Contralor.
que estos funcionarios cionado podr cuestionar, en pri-
mer termino, la competencia del Nunca lo ha llamado el Con-
Claro. Lo comn en estos ca- Tribunal; y, en segundo trmino, si tralor?
sos es que se expidan, paralela- es que la Resolucin fue adecuada
mente, un informe con indicios a derecho, si se valoraron adecua- Solo me he reunido con el Contra-
de responsabilidad civil o penal, damente los medios probatorios lor unas 3 o 4 veces, nicamente
y otro informe con indicios de para ver temas administrativos.
Seguro que ya lo han hecho
responsabilidad administrativa Nunca les ha preguntado por un
funcional S. S se han interpuesto. Defini- caso?
tivamente un administrado, que
Esas personas podan ser cesadas, es luego un justiciable, tiene todo Jams.
en el mejor de los supuestos, y des- el derecho de impugnar los actos
pedidas por el empleador Pero administrativos. Ni el Vicecontralor? Ni nin-
podan regresar a la Administracin gn otro funcionario de la Con-
Pblica, y continuar prestando ser- tralora?
vicios, seguramente con las mismas III. SOBRE LA AUTONOMA
prcticas que justificaron un despi- DEL TRIBUNAL Jams. Es ms, a veces nosotros
do [anterior]. Entonces, se parte por sentimos que nuestra labor no les
aceptar que el sistema anterior no Existe verdadera independen- es relevante
ha funcionado, y que ahora estamos cia del Tribunal que usted pre-
ante una oportunidad importante de side, respecto de la Contralo- Pero no es as. [Esta situacin] nos
que la Contralora, que tiene fun- ra? Es decir, la Ley Orgnica permite margen de juego y capaci-
ciones constitucionales determina- del Sistema Nacional de Con- dad de accin. Es ms, nunca nos
das, pueda llevar a cabo tambin trol y de la Contralora General han dicho: qu buena esta reso-
este procedimiento. de la Repblica establece que el lucin!, o qu bueno el sentido
Tribunal goza de independencia de esta resolucin!. Jams! Defi-
A eso iba la pregunta Cmo tcnica y funcional en las mate- nitivamente, este tema es muy sen-
no estar de acuerdo en la lucha rias de su competencia, y de au- sible, y los criterios que se tomaron
contra la corrupcin! Pero la cr- tonoma en sus decisiones; pero, en cuenta a la hora de hacer la eva-
tica que se efectu en su oportu- esa norma, se plasma en la luacin y designacin porque fui-
nidad, y que algunos mantienen, realidad? mos designados por el Contralor
es que la atribucin de sancionar son la independencia de criterio,
a los empleados pblicos, otorga- En primer lugar, la Ley Orgnica la trayectoria acadmica y profe-
da mediante la Ley N 29622, no del Sistema Nacional de Control sional que tenemos los integrantes,
fluye de las atribuciones que el y de la Contralora General de la pero tambin como podemos afron-
artculo 82 de la Constitucin Po- Repblica establece determinadas tar casos
ltica le reconoce a la Contralo-
Por ejemplo, en los Gobiernos Re-
ra. Es un punto que todava est
gionales de ncash o Cajamarca,
pendiente, ms all de que an no
donde vemos que hay una estruc-
se haya interpuesto alguna accin tura delictiva y muchos de sus fun-
de inconstitucionalidad contra la Contra la Ley cionarios estn con casos que se
Ley N 29622. Es ms, en sus re- N 29622 no se ha ven en el Tribunal Nosotros no
soluciones, el Tribunal siempre interpuesto accin de hemos recibido ninguna llamada de
se refiere a este punto, expresan- inconstitucionalidad, ningn funcionario de la Contralo-
do que la potestad sancionadora por lo que ser el ra, para decirnos que le pongamos
de la CGR fluye de lo estableci- Poder Judicial a nfasis a un caso o al otro. Para no-
do por el artculo 82 de la Cons- travs del control sotros, el caso de Curiman es igual
titucin Poltica. Y si lo mencio- difuso el que de importante que el de Chiclayo.
na, es porque lo tiene en cuenta. determinar si
Pero as como el TSRA lo tiene en nuestras facultades Esta pregunta se la formulamos
cuenta, tambin del otro lado son legtimas. por dos razones. La primera es
ms de uno ha opinado que la que tanto Anbal Quiroga Len

como usted fueron designados, las razones por las que salen esos
junto a otros profesionales, para resultados [porcentuales].
ejercer como vocales del TSRA; La mayora de casos
pero Quiroga renunci porque en los cuales se Independientemente de ello, les
decidi asumir la defensa de la han desestimado puedo alcanzar informacin esta-
Primera Dama de la Nacin, en las apelaciones son dstica actualizada, sobre los casos
un caso que es de conocimien- aquellos en los que son objeto de conocimiento por
to pblico. Mas, antes de que se
cuales la ilegalidad parte del TSRA. Se las proporcio-
es evidente. nar al finalizar esta entrevista (ver
concrete esa renuncia, el Contra-
lor declar que el ejercicio de ese cuadros adjuntos Ns 1, 2, 3 y 4).
patrocinio legal era incompatible Es informacin al ao 2015, consi-
derando los casos que estn por lle-
con la condicin de Quiroga de
IV. SOBRE LOS gar, cuyo nmero significa un cre-
Vocal del TSRA
PRONUNCIAMIENTOS cimiento exponencial respecto del
Yo puedo hablar de los hechos que DE LAS INSTANCIAS actual. Por ejemplo, se esperan 150
conozco. Yo tengo el mayor res- INFERIORES casos ms para este ao.
peto y aprecio por el Dr. Anbal Aparte, toda la estructura orgnica
Quiroga, quien fue el primer pre- Ok. La segunda razn por la cual de la Contralora ha tenido que mo-
sidente del Tribunal, porque ocu- se le pregunta por la autonoma dificarse, por el tema del procedi-
p el primer puesto en el proceso de las decisiones del TSRA, es miento administrativo sancionador;
de evaluacin. Entonces, con base que de la Memoria Anual del adems de adecuarse al ritmo que
en una eleccin obvia, fue electo Tribunal del ao 2014(3) fluye impone el Contralor.
presidente del Tribunal, y fue ree- que en ms del 80 % de los ca-
lecto por decisin de los miembros sos se ha confirmado la decisin De otro lado, volviendo al tema,
del Tribunal, en atencin a su tra- que en su oportunidad adopt el nosotros hemos tenido muchos ca-
yectoria. Lamentablemente, en el rgano sancionador, ratifican- sos en los cuales hemos realizado
Reglamento no caba la re-reelec- do en todo o en parte el tra- sesiones conjuntas con el rgano
cin; entonces, se procedi elegir bajo auditor efectuado por la Instructor y con el rgano Sancio-
a un nuevo presidente, y fui elec- Contralora. Entonces, en qu nador, en las cuales ellos nos han
to yo. medida el Tribunal ejerce efec- presentado sus dudas o cuestio-
tivamente su autonoma, tenien- namientos respecto al sentido de
El Dr. Anbal Quiroga, en la prime- do en cuenta el porcentaje antes nuestras Resoluciones. Y es que
ra sesin de vocales que hubo mencionado? en varias de ellas hemos declara-
do nulo el procedimiento, o nula
Una vez conocidos estos hechos Eso tiene que ver bsicamente por la Resolucin [del rgano San-
un concepto cuantitativo, por el cionador]; bien porque se afecta-
Efectivamente. En la primera se- tipo de procesos [examinados]. La ba el debido proceso, porque exis-
sin que hubo, present su carta de gran mayora de procesos que he- tan errores de tipicidad o porque
renuncia, la cual fue aceptada. Esos mos visto han sido de uso de Ca- no se le permita al administrado
son los hechos, simples y directos. non para pago de remuneraciones, ofrecer diversos medios probato-
l tom una decisin. Se respeta la lo cual est expresamente prohibi- rios, que considerbamos que eran
decisin. Definitivamente, el Tri- do por ley. En esto los Gobiernos relevantes.
bunal se vio privado de un profe- Municipales han hecho un abuso:
sional de prestigio y trayectoria, mediante interpretaciones total- Cmo es eso que no se le permi-
con un aporte constitucional y pro- mente equivocadas, han otorgado ta al administrado ofrecer me-
cesal invaluable, pero creemos que pago de remuneraciones a traba- dios probatorios?
las instituciones estn por encima jadores, con recursos del Canon.
Tambin [se han visto casos de] Por ejemplo, el administrado ofre-
de las personas. ca medios probatorios, expresan-
pago de remuneraciones o bene-
En su opinin haba o no haba ficios adicionales a funcionarios, do: yo considero que debera ser
tal incompatibilidad? directores o gerentes de entida- relevante este documento, y el r-
des municipales o regionales, uti- gano Instructor lo rechazaba de pla-
Cualquier opinin que yo pueda lizando el recurso del Canon. En no, porque consideraba que no era
dar sobre ese caso ya deviene en tercer lugar, [casos de] extensin pertinente o aplicable al caso. No-
extempornea. Yo, como presiden- de beneficios de convenios colec- sotros, luego de analizar la preten-
te del Tribunal, puedo afirmar que tivos a trabajadores de direccin sin, considerbamos que s poda
el Tribunal es autnomo e indepen- y de confianza (gerentes), lo que ser relevante.
diente, y nunca hemos recibido nin- est prohibido por ley. Ese es el
gn consejo, recomendacin, lla- gran nmero de casos que vimos Claro, haba otros casos de pedi-
mada de atencin Las decisiones en los aos 2013 y 2014, cuya ile- dos desopilantes: una persona pidi
que tomen los miembros son total- galidad es evidente, siendo tales que se le levante el secreto de las
mente autnomas. La situacin que
se haya generado entre el Dr. Qui-
roga y el Contralor compete a las
personas. (3) Publicada en el portal institucional de la Contralora General de la Repblica.
26
comunicaciones, para que se vea CUADRO N 1: APELACIONES RESUELTAS POR EL TSRA

que no tena vinculaciones con una
empresa u otra Confirmadas Revocada en parte Nulo/fundado
De lo ms absurdo... 2013 6 4 3
2014 53 10 32
Bueno, pero en un caso haba una
persona que deca quiero que se 2015 40 2 8
analice este documento, solicte-
TOTAL 99 16 43(*)
lo en tal lugar. [Y vemos que] ese
documento no est, no ha sido en- TOTAL 158
contrado. Entonces, se declara nulo
todo lo actuado, hasta el momen- (*) 13 nulos y 30 fundados.
to de la emisin del informe prin-
cipal(4). Entonces, ese tipo de re-
CUADRO N 2: PROYECCIN DE EXPEDIENTES A SER RESUELTOS POR EL TSRA(*)
soluciones no les gustaba mucho a
las instancias inferiores y al rga- I Trimestre II Trimestre III Trimestre IV Trimestre Total
no Instructor; y, por una razn de
coordinacin y en ejercicio de una 43 35 40 40 158
funcin pedaggica por parte del (*) Segn informacin proporcionada por la primera instancia del procedimiento administrativo sancionador
Tribunal, nos reunamos con ellos
para explicarles las razones por las
cuales habamos resuelto en contra. CUADRO N 3: INFORMES DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA FUNCIONAL POR NIVELES
DE GOBIERNO, A FEBRERO 2015
A veces, hemos encontrado ca- NIVEL DE GOBIERNO N INFORMES PORCENTAJE
sos en los cuales las sanciones im-
puestas eran desproporcionadas. En Gobierno Nacional 80 21 %
esos casos hemos rebajado las san-
Gobierno Regional 79 21 %
ciones. En otros casos hemos deter-
minado la inexistencia de respon- Gobierno Local 202 53 %
sabilidad de ciertos funcionarios,
Organismos Constitucionalmente Autnomos 4 1%
porque actuaron segn un crite-
rio bsico, lgico, elemental, y no Empresas del Estado 8 2%
se les poda exigir un alto estndar
de obediencia a lo que estableca Empresas Municipales 5 1%
el Gerente Municipal o el Alcalde, Organismos Autnomos 4 1%
por ejemplo
TOTAL 382 100 %
Se refiere usted al ejercicio
del control respecto de decisio-
nes discrecionales, sobre el cual CUADRO N 4: MATERIAS RECURRENTES EN INFRACCIONES Y SANCIONES
existe norma expresa en la Ley Contrataciones 34,5 %
N 29622(5)?
Canon 27,3 %
No, sino que se les imputaba no ha-
ber realizado determinados actos Bonificaciones 14,5 %
que no estaban definidos o determi- Tesorera 7,3 %
nados en el Reglamento de Organi-
zacin y Funciones (ROF) o en el Planillas 3,6 %
Manual de Organizacin y Funcio- Remuneracin: Alcalde y regidores 3,6 %
nes (MOF). Se les imputaba: usted
debi haber hecho esto Otros 9,1 %
Pero, cul es el parmetro para

decir usted debi haber hecho
esto? (4) El Informe de Control en el que se evidencian indicios de la existencia de responsabilidad administrativa
funcional.
As es. Primero nos vamos a las (5) Ley N 29622, que modifica la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora
obligaciones contractuales y a lo General de la Repblica, y ampla las facultades en el proceso para sancionar en materia de respon-
sabilidad administrativa funcional.
que establecen los instrumentos de Disposiciones Complementarias Finales.
gestin interna; y en segundo lugar Cuarta.- Criterios para el ejercicio del control ante decisiones discrecionales.-
que es aqu lo relevante, lo bsi- En los casos en que la legislacin vigente autorice a los funcionarios expresamente algn grado de discre-
co, lo elemental, [dicen]: no est cionalidad para determinada toma de decisin, losrganos del Sistema Nacional de Control no pueden cues-
tionar su ejercicio por el solo hecho de tener una opinin distinta. Tales decisiones solo pueden observarse
en el MOF, no est en el ROF, pero si fueron tomadas sin una consideracin adecuada de los hechos o riesgos en el momento oportuno, o por
fluye de la naturaleza de las cosas los resultados logrados segn los objetivos y metas planteados, o cuando, en los casos que la normativa per-
mita varias interpretaciones, la decisin se aparte de la interpretacin adoptada por elrgano rector compe-
que tu debiste haber hecho esto. tente en la materia.

Ese es el margen de discusin! Se es el primer supuesto en el que se

le poda exigir al funcionario pbli- ve este ejercicio del Poder Ejecuti-
co que actuara de esa manera? S o No se puede exigir vo. Hay casos
no? Formaba parte de sus respon- a un funcionario
sabilidades estructuradas y elemen- pblico que haga Pero tambin hay casos de los
tales que realizara esa accin? S
aquello que no otros. Por ejemplo, el Cdigo
est obligado a Tributario antes tena un proble-
o no? hacer. ma similar: las sanciones en ma-
El parmetro es la Ley, el Regla- teria tributaria estaban estable-
mento, los instrumentos de ges- cidas en un Decreto Supremo.
tin Cuando surgieron los cuestiona-
V. EL USO DE LA mientos, tanto las infracciones
As es. En primer lugar. Entonces, COLABORACIN como las sanciones fueron incor-
no se le puede exigir a un funciona- REGLAMENTARIA EN LA poradas al propio Cdigo Tribu-
rio pblico [que haga] aquello que LEY N 29662 tario. Es decir, las infracciones
no est obligado a hacer. y las sanciones tributarias estn
Hablando de infracciones y san- previstas en una norma con ran-
Es una seguridad para el ciuda- ciones: Uno de los puntos que se go de ley, lo que no se aprecia en
dano, tambin. objeta a la Ley N 29622 es la des- el procedimiento administrativo
cripcin genrica de las infrac- sancionador.
As es. Nosotros sabemos y co-
ciones, que introduce como ar-
nocemos que muchos funciona- tculo 46 en la Ley Orgnica del Eso es cierto. Ac tenemos una
rios pblicos se arriesgan al auto- Sistema Nacional de Control y de situacin concreta: nosotros, en
rizar o visar un documento, en un la Contralora General de la Re- nuestro ejercicio, hemos podido
proceso de contratacin de millo- pblica. Una descripcin gen- determinar que aun cuando el Re-
nes de soles. Por eso es que mu- rica que, se establece, ser ob- glamento ha tratado de ser lo ms
chas veces se retrasan la ejecucin jeto de precisiones en la norma preciso posible, hay supuestos de
de obras: porque los funcionarios reglamentaria. contradiccin y otros en los cua-
pblicos temen una accin de la les la sancin resulta despropor-
Contralora As es. cionada. Por ejemplo, cuando se
Una accin muy formalista de la Haciendo uso de la figura de co- establece que el perjuicio econ-
Contralora. laboracin reglamentaria, que es mico es un agravante que puede
defendida por una parte de la doc- cambiar la tipicidad, y la infrac-
As es. Definitivamente. Enton- trina, pero no aceptada de mane- cin puede pasar de ser grave a
ces, parte de las atribuciones de ra unnime. En el Per, algunos muy grave.
este Tribunal es analizar la actua- sealan que no se ajusta a lo es-
tablecido por el artculo 2 nume- Hay varios de esos casos.
cin del funcionario pblico en un
contexto determinado, cuando tiene ral 24 literal d) de la Constitucin Entonces, cmo estamos inter-
un proceso de contratacin con pla- Poltica(6). En el caso del proce- pretando [la existencia d]el perjui-
zos, muchos de ellos draconianos. dimiento administrativo sancio- cio econmico? Ejemplo: caso de
Ese funcionario debe agotar todos nador que se sigue para la de- entrega de bienes, por un valor de
los mecanismos. Adems, ser par- terminacin de responsabilidad
medio milln de nuevos soles. El
te de un Comit de Adjudicacin administrativa funcional, tenemos
infracciones que han sido estable- plazo era de 5 das para la entrega,
es una funcin adicional a las la- pero esta se produjo 2 das despus,
bores que ese funcionario realiza. cidas de manera genrica por la
Ley, pero precisadas en un Regla- porque un funcionario tena dudas
Entonces, todo eso se analiza y se respecto a la fecha en la cual se fir-
llega a determinar [la responsabi- mento. Entonces
m el contrato; lo que era relevan-
lidad] del funcionario, en el con- Quizs all exista una situacin por te para el caso, porque el provee-
texto especfico en el cual presta definir, porque la Ley establece pa- dor tena que entregar los bienes
servicios Y por eso hemos, even- rmetros bastante extensos que, a los 5 das de firmado el contra-
tualmente, rebajado sanciones, o desde nuestro punto de vista, afec- to. Los bienes se entregaron, pero
hemos declarado la no existencia tan la tipicidad. Lo que ha hecho el 2 das despus. El punto a diluci-
de responsabilidad Reglamento es precisar esos tipos y dar es cundo se firm el contra-
establecer las sanciones correspon- to? Segn consideremos una fecha
Aunque eso no le guste al r- dientes. Adems, digamos que no u otra, cambian las consecuencias.
gano instructor ni al rgano
sancionador
Aunque tenemos una muy bue-
na relacin con ellos. Adems, la (6) Constitucin Poltica del Per
gran mayora de sus Resoluciones Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
estn muy bien fundamentadas y 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
probadas; pero, nuestra funcin es d) Nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamen-
te calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no
autnoma. prevista en la ley.
28
Aunque se entregaron los bienes sobre este precedente vinculante.

pero, por la demora, se le imputa Aun cuando el Muchas de las opiniones han sido
responsabilidad al funcionario, por Reglamento ha contrarias. La gran mayora. Pero
no haber ejecutado la garanta. tratado de ser lo nosotros, al ver los casos, nos he-
ms preciso posible, mos reafirmado en lo mismo. Yo
Por los dos das? hay supuestos de creo que con el tiempo se va a ver la
contradiccin y relevancia de este pronunciamien-
Por los dos das. otros en los cuales to Se va a ver en los resultados
la sancin resulta que tiene. Porque un tema es dis-
A pesar de que se recibieron los desproporcionada.
bienes? cutir tericamente la problemtica
de la funcin pblica, y otra cosa es
A pesar de ello. Cul es el per- verlo en los hechos. Cuando noso-
juicio econmico? Est en el Re- pblico a quien se acusa de ha- tros vemos que las propias entida-
glamento: no haber ejecutado la ber incurrido en infraccin, pue- des soslayan la funcin sanciona-
garanta. da ser procesado por ambos tipos dora, y hay una especie de espritu
de responsabilidad administrati- de cuerpo entre los administrados,
Pero, esa sera una muestra del va, sin que opere el principio non y no se imponen las sanciones ade-
formalismo al que nos hemos re- bis in dem(8), a pesar de lo esta- cuadas, el sistema tiene que hacer
ferido antes blecido por el artculo 5 del Re- algo. Este Tribunal, mediante ese
glamento de la Ley N 29622(9). Acuerdo Plenario, de alguna mane-
As es. Entonces, tenemos aqu dos El Acuerdo Plenario N 01-2013- ra ha puesto un pen all.
posiciones. Una es contar con una CG/TSRA no se pronuncia sobre
reglamentacin profusa, detallada y los alcances de ese artculo Tambin nos hemos basado en doc-
exhaustiva, que intente hacer lo que trina internacional. No ha sido una
es imposible: que una ley contem- El principio non bis in dem ope- creacin heroica, ni que cinco alu-
ple todos los supuestos ra siempre que exista la triple iden- cinados intentaron hacer que el
tidad(10). Nosotros hemos declarado mundo gire al revs
Eso es imposible. La ley tiene que fundadas reclamaciones o incidentes,
ser general. cuando comprobamos que se vulnera En el pronunciamiento estn sus
ese principio. En esos casos estamos bases doctrinarias y jurispruden-
La otra es contar con marcos esta-
ante el respeto de la triple identidad, ciales. Hemos tomado, de alguna
blecidos, sobre la base de los cua-
y all procede el non bis in dem. manera, la opinin de doctrinarios
les se pueda imponer una sancin.
Pero eso tambin es discutible. No- y profesores espaoles, y hemos
Y en opinin del Tribunal, plas- presentado ante la comunidad ju-
sotros actuamos con lo que tene- mada en el Acuerdo Plenario
mos. Sin embargo, no perdemos la rdica dicho Acuerdo Plenario. No
N 01-2013-CG/TSRA, en el caso cabe duda que va en contra de de-
capacidad de crtica y de efectuar a que se refiere la pregunta ante-
propuestas, como la que hemos he- terminados purismos, y yo tengo
rior no operara el principio non respeto por las instituciones jurdi-
cho, de modificacin de algunos ar- bis in dem, porque no existira
tculos del Reglamento identidad de fundamento. cas, pero creo que en este caso s
vala la pena que el Tribunal pu-
En la Memoria Anual del TSRA As es. Yo entiendo y comprendo diera poner una lnea y definir:
del ao 2014 hacen referencia que ha sido bueno que la doctrina este es un criterio que debe con-
a la necesidad de modificar el administrativista y reputados admi- ducir el procedimiento administra-
artculo 5 del Reglamento de la nistrativistas se hayan pronunciado tivo sancionador.
Ley N 29622.
As es.
(7) El Acuerdo Plenario N 01-2013-CG/TSRA fue objeto de un anlisis detallado en el N 1 de nuestra revista,
Lo que nos lleva a conversar so- correspondiente al mes de enero de 2014.
bre la decisin ms polmica (8) Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N 27444
que ha tomado el TSRA hasta el Artculo 230.- Principios de la potestad sancionadora administrativa
momento: el Acuerdo Plenario ()
10. Non bis in dem.- No se podrn imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin adminis-
N 01-2013-CG/TSRA(7). trativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
(9) Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabilidad administrativa funcional derivada de
los informes emitidos por los rganos del Sistema Nacional de Control, aprobado por Decreto Supre-
VI. SOBRE EL ACUERDO PLE- mo N 023-2011-PCM
Artculo 5.- Prevalencia de la competencia de la Contralora General para la determinacin de la res-
NARIO N 01-2013-CG/TSRA ponsabilidad administrativa funcional.
El inicio del procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa funcional a cargo de la Contralo-
ra General, determina el impedimento para que las entidades inicien procedimientos para el deslinde de res-
Ese Acuerdo Plenario gener ponsabilidad por los mismos hechos que son materia de observacin en los informes, cualquiera sea la natu-
gran revuelo y controversia por- raleza y fundamento de dichos procedimientos.
que, si bien diferencia la respon- Las autoridades de las entidades debern inhibirse de efectuar actuaciones previas o iniciar procedimiento
por los hechos antes referidos, hasta la culminacin del procedimiento sancionador por responsabilidad ad-
sabilidad administrativa disci- ministrativa funcional a cargo de la Contralora General y el Tribunal.
plinaria de la responsabilidad Excepcionalmente, antes del inicio del procedimiento sancionador y durante el proceso de control, la Con-
tralora General o los rganos de Control Institucional, segn corresponda, podrn disponer el impedimento
administrativa funcional, abre la de las entidades para iniciar procedimientos de deslinde de responsabilidades por los hechos especficos que
posibilidad de que el empleado son investigados por los rganos del Sistema Nacional de Control.
(10) Identidad de sujeto, de hecho y de fundamento.

Pero, si el artculo 5 del Reglamen- particular. En un futuro no estare-

to de la Ley N 29622 establece que mos los actuales integrantes, y una
una vez iniciado el procedimiento La mayora de las nueva composicin del Tribunal
administrativo sancionador la en- opiniones sobre el podra decidir algo distinto.
tidad ya no puede iniciar el proce- Acuerdo Plenario
dimiento disciplinario, entonces, N 01-2013-CG/TSRA El punto central es el siguiente: no
ese artculo cierra la posibilidad han sido contrarias, estamos aplicando un criterio de
de que acte la entidad. Est en pero una cosa es que el fin justifica los medios,
manos de los rganos del Sistema discutir tericamente sino que consideramos que existe
Nacional de Control que el proce- la problemtica de la una posicin jurdica, que hemos
dimiento administrativo sancio- funcin pblica, y otra adoptado, que est fundamenta-
nador se inicie cuanto antes. Es es verla en los hechos. da en un precedente extenso, y que
ms, ese artculo 5 establece que ha servido para discutir este tema.
no es necesario esperar que fina- Felizmente que se ha presentado y
lice la accin de control, para dis- que se ha podido poner, en el cen-
Y el Tribunal entiende que no tro de la discusin, cuales son las
poner el impedimento de la enti- As lo expresa en el Acuerdo
dad de iniciar procedimientos de funciones que tiene la Contralora y
Plenario las que tienen las entidades, respec-
deslinde de responsabilidades
Yo entiendo su indignacin to de las sanciones a imponerse por
Bien, pero, qu pasa en los he- actos que vulneren el respeto de las
chos? La Contralora pide infor- No es tanto indignacin, eh? normas, en cuanto al uso de los bie-
macin sobre determinado proceso nes y recursos del Estado.
de contratacin. En ese momen- Me pongo en la perspectiva del
ciudadano. Es de pblico cono- La ltima parte de su respuesta
to, los funcionarios de la entidad,
cimiento que las entidades im- nos lleva al principio de la Bue-
sabiendo que all hay algo encu-
ponan sanciones mnimas a sus na Administracin, el cual, con-
bierto, inician el procedimiento
empleados. Entiendo la indigna- forme al Acuerdo Plenario N 01-
disciplinario.
cin. Pero tambin est el tema 2013-CG/TSRA, es cautelado por
Apenas acreditada la Comisin del cumplimiento de la Constitu- la Contralora, por lo que consti-
Auditora? cin Poltica y de las normas. En- tuye el elemento que la diferencia
tonces, si est vigente el artcu- del proceder de las dems entida-
As es. En ese momento [ellos] ya des. Pero, en la normativa que re-
lo 5 del Reglamento de la Ley
saben por dnde van a venir los gula el funcionamiento y finalidad
N 29622, porqu el Acuerdo
disparos, e inician el procedimien- de cada una de las entidades pbli-
Plenario no se pronunci sobre cas, no est tambin implcito el
to disciplinario, imponen la san-
cin y dicen: seores de la Contra- el mismo? Hubiera sido bueno principio de la Buena Administra-
lora, ustedes ya no pueden entrar que el texto del Acuerdo Plena- cin? No deberamos esperar los
aqu, nosotros ya vamos a actuar. rio contenga alguna referencia al ciudadanos peruanos que todas las
Puede haber habido pruebas ante- mismo, porque ni lo menciona entidades pblicas cuiden el prin-
riores, actos concretos y evidencias Bueno, todo Acuerdo Plenario pue- cipio de la Buena Administracin?
notorias de que se haba cometido de ser objeto de revisin. Aun los
una irregularidad, o que estas per- S, es funcin de cualquier funcio-
del Tribunal Constitucional. Nada nario pblico. Existen normas [al
sonas podran ser pasibles de haber est escrito en piedra, menos en el
incurrido en responsabilidad admi- respecto], y el Cdigo de tica de
Derecho. Se puede cambiar. la Funcin Pblica tiene carcter y
nistrativa; pero la entidad no actu,
recin lo hace cuando aparece la fuerza de Ley. Entonces, qu ocu-
Nosotros hemos recibido el input rre en estos casos? En su mayora,
Contralora de la comunidad jurdica. No cabe los funcionarios pblicos descono-
duda que los criterios y puntos de cen esta nocin, desconocen todo el
Pero, eso pasa cuando la Comi- vista que se han presentado pueden
sin Auditora recin comienza su sistema de buen gobierno corpora-
ser analizados nuevamente, en fu- tivo, de uso correcto de los bienes
trabajo? O cundo no ha llega-
turos casos. Lamentablemente, no- y recursos del Estado, y actan b-
do ni a la mitad del mismo?
sotros no hemos visto nuevos casos sicamente por los instrumentos de
En ese momento. Puede ser que, de non bis in dem. Parece que los control, o por un concepto de obe-
de pronto, la Contralora presenta administrados ya conocen la posi- diencia debida: yo actu as por-
su primer informe y solicita a los cin del Tribunal que el alcalde me dijo. El Alcal-
implicados que presenten sus des- As es. de tiene responsabilidad poltica, y
cargos(11) y, en ese momento, puede que responsabilidad penal,
la entidad inicia el procedimiento Y prefieren cuestionar sobre el fon- pero los alcances de las funciones
disciplinario, por lo que la Contra- do. Pero, definitivamente, en un de la Contralora no llegan hasta
lora ya no podra ver el tema. En- momento determinado, este Tri- funcionarios elegidos por voto po-
tonces, nosotros estamos actuan- bunal, con su actual composicin, pular. Se ha presentado un proyecto
do as: se aplica el non bis in dem ha tomado una definicin sobre el de ley para cambiar esa situacin, el
cuando de acuerdo al Acuer-
do Plenario existe identidad de
fundamento (11) El entrevistado se refiere a la fase de comunicacin de hallazgos (o de desviaciones de cumplimiento).
30
cual ha sido sustentado, aun cuan- en seal de compromiso de cumpli-

do algunos consideran que no [debe miento dentro del plazo Bueno,
ser aprobado]. El Congreso [de la Si la Contralora si no entrega dentro de ese plazo, es
Repblica] tomar la decisin, pero solicit todas esas objeto de sancin
consideramos que varios casos atribuciones, debe
como los de Huaraz, Cajamarca y ser responsable Obvio, pero
Chiclayo no se hubieran produci- de cumplirlas
do si se tuviera esa potestad. correctamente Y el funcionario que est a cargo
debe proceder
Un ltimo punto relacionado con
el Acuerdo Plenario N 01-2013- Claro, pero el del ejemplo es un
CG/TSRA es que, siguiendo la l- caso de interpretacin(13).
gica de su texto, la responsabili- Yo entiendo la buena intencin Claro. Es un caso de interpretacin.
dad administrativa funcional se de quienes hicieron la Ley, el Re- Es un caso lmite, un caso fron-
presentara nicamente cuando glamento y la Directiva; pero en tera, que son los ms interesan-
se determine la existencia de in- los hechos se ve que existen pun- tes. Pero puede haber un caso mu-
fracciones graves o muy graves; tos discordantes que deberan ser cho ms dramtico: la entrega [de
las cuales son objeto del proce- mejorados. los bienes] se produjo un da des-
dimiento administrativo sancio- pus, por razones no imputables
nador que se sigue ante la Con- As ocurre tambin con el caso
de la tipificacin de muy grave, a la empresa... Entonces [le di-
tralora General, y que puede cen al funcionario]: t debiste ha-
culminar en ltima instancia cuando causa un perjuicio En-
tonces, [la existencia de] un nuevo ber ejecutado la carta fianza, de-
administrativa con una resolu- biste haber exigido que se pague
cin del TSRA. Sin embargo, de sol de perjuicio ya determina que la
la indemnizacin por entrega ex-
acuerdo a la normativa, los em- persona pueda recibir una sancin
tempornea. Era su funcin? S,
pleados pblicos tambin incu- mucho mayor Eso forma parte era su funcin. Estaba en el ROF?
rren en responsabilidad adminis- del anlisis que hace el Tribunal, S, est en el ROF Pero eso es
trativa funcional cuando cometen siempre. desproporcionado.
infracciones leves, solo que es-
tas son objeto de determinacin y Esa es una pregunta que yo le ha-
sancin por la propia entidad a la VII. LOS CASOS LMITE
ra al Presidente del Tribunal
que pertenecen. Entonces, quizs Quizs las Comisiones Audito-
all hay un punto por aclarar En el ejemplo que usted mencio- ras estn actuando sin conside-
n antes, en el cual se recibieron rar todas las circunstancias de
S. Digamos La Ley y el Regla- los bienes, aunque con un retraso los casos
mento fueron expedidos antes que de dos das... Cul es el perjui-
entre en funciones todo el sistema cio para el Estado? Cul sera Partamos de que el funcionario p-
sancionador de la Contralora En- el efecto(12)? El no cobro de una blico ha actuado de buena fe. Pre-
tonces, es obvio y lgico que deba penalidad de dos das, cuando se sumamos eso
pasar por un proceso de adecuacin. discute si la entrega se efectu
o no dentro del plazo? Los bie- La presuncin de licitud es uno
Como coment antes, nosotros he- de los principios del control
mos visto que algunas sanciones ti- nes se recibieron. Parece que nos
gubernamental(14).
pificadas como graves, no son ta- quedramos en algo formal
les. Y nosotros, lamentablemente, As es. Adems, partamos de que
Claro, si estamos haciendo un pro- es el rgano Instructor el que debe
no podemos recalificar eso se- cedimiento de contratacin, se rige
ra contrario a ley. Lo que s he- demostrar la responsabilidad ad-
por la Ley y Reglamento pertinen- ministrativa funcional No al
mos hecho es reconducir la tipici-
dad, expresndole a las instancias tes, y por las normas del OSCE. revs
inferiores [del procedimiento admi- Eso es inevitable. Entonces, si se
nistrativo sancionador de la Contra- establece que los bienes tienen que Efectivamente. Est el principio
lora]: este hecho, que ustedes han ser entregados en 5 das, y la em- de presuncin de inocencia.
calificado como grave, en reali- presa se comprometi a entregar-
los en ese plazo, presentando una Tal cual. Entonces, este fun-
dad nosotros consideramos que no cionario puede demostrar en el
lo es, sino que debe ser considera- carta de garanta o una carta fianza
do como leve. No hemos cambia-
do la ley, solo expresamos un punto
de vista distinto al que las instan-
cias inferiores adoptaron, respecto (12) Uno de los 4 elementos del hallazgo, junto a la condicin, el criterio y la causa.
a la tipificacin de un hecho. Mas, (13) No solo de interpretacin, sino adems de criterio profesional.
una labor como esa no debera lle- (14) Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la
varse a cabo con frecuencia, [y no Repblica.
Artculo 9.- Principios del control gubernamental.-
sera as] si es que tuviramos toda
Son principios que rigen el ejercicio del control gubernamental:
una estructura normativa adecua- ()
da y una tipificacin que se base en ll) La presuncin de licitud, segn la cual, salvo prueba en contrario, se reputa que las autoridades, funciona-
un principio de proporcionalidad. rios y servidores de las entidades, han actuado con arreglo a las normas legales y administrativas pertinentes.

procedimiento administrativo san- VIII. SOBRE EL EMPLEADO Eso es demasiado

cionador, a nivel instructivo, en el PBLICO EN EL PER
rgano Sancionador y en el TSRA, Ese demasiado, qu significa?
si fue o no responsable Eso for- Despus de todo el trabajo que Creen que porque se trata de una Mu-
ma parte de una valoracin. est haciendo en el Tribunal, nicipalidad de una provincia aparta-
da del departamento de Puno, no va
qu opina usted del empleado
Un caso que hemos visto con ante- a llegar la accin de control. Enton-
pblico peruano?
rioridad, y que nos signific una si- ces, hay una inocente esperanza de
tuacin especial con las instancias Primero, [habra que precisar que] que [el ilcito] quedar impune
inferiores, estuvo referido al tema el trabajo lo est haciendo un gru-
de la influencia. Cundo un fun- Ese es un punto a favor de la
po: el grupo de vocales y el grupo Contralora.
cionario pblico influye en otro? de profesionales que estamos traba-
Hay diversos casos Desde la per- jando en este tema, tambin con los S, pero es lamentable que esto
sona que pone un sello y un visto vocales alternos. ocurra.
Eso es influencia? [Poner un sello
y un visto] forma parte de sus fun- A ver Existen varios tipos de fun- Llega el Estado, pero no de la
ciones; pero, qu significa poner cionarios. Nosotros vemos la atro- manera en que se espera, en pri-
un sello y un visto? fia, vemos los fallos que existen en mer trmino, que llegue
el sistema. De los casos que hemos
En varias entidades pblicas, visto, en los cuales se aprecian ile- As es. Estamos viendo casos de
nada sale de la institucin si no galidades, podemos ver que algu- obras, en las cuales hay evidentes
ha pasado por Asesora Legal15. nas veces [dichos funcionarios] se situaciones de colusin. [En ellos]
guan por un sentido comn, con hay una inocente esperanza de que
As es. En otro caso, Asesora Le- poca exploracin jurdica. Consi- la Contralora no los detectar. En-
gal dice: este asunto est compli- deran que un acto est bien porque tonces, como se dice coloquialmen-
cado, voy a pedir un informe ex- as lo leyeron en alguna norma, y lo te, se la juegan. Estn todos de
terno a un especialista. Pide el llevan a cabo. Por ejemplo, otorgar acuerdo? S, entonces, se la jue-
informe externo y, sobre la base del beneficios de convenio colectivo gan. Hay un concurso de agentes
mismo, opina; y le entrega [esa opi- a gerentes y personal de confian- para delinquir e ir en contra de las
nin] al Gerente de Administracin za. Por qu lo hacen? Porque el normas de contratacin del Estado.
o al Gerente Municipal. Entonces, convenio colectivo dice: se otor-
eso es influencia? Mi visin como presidente del Tri-
gar a todos los trabajadores de la bunal es que hay desconocimien-
Le alcanza responsabilidad? entidad; entonces dicen: todos, to y una inocente esperanza de que
es todos. Pero no hacen un anli- la Contralora no llegue a fiscali-
Hasta dnde llega la responsa-
sis o una consulta, ni piden referen- zarlos. Es como cuando una perso-
bilidad?
cias para ver [cmo proceder]. Por na pretende usar gastos personales
En otros casos, vemos que los fun- ejemplo, en ese caso Servir tiene un para deducir sus impuestos, con la
cionarios pblicos son hbiles: re- pronunciamiento en el cual ha de- esperanza de que la Sunat no lo de-
ciben el informe [del especialista] finido con precisin por qu a los tecte pero la Sunat va a llegar
y lo tramitan, como si fueran una funcionarios que ejercen cargos de
mesa de partes. Y el informe lo re- confianza no les alcanzan los bene- Pero, en ese escenario, tambin es
cibe el Gerente de Administracin ficios de convenios colectivos. Hay un reto para la Contralora llegar
o el Gerente Municipal. En ese un desconocimiento jurdico sobre a todos esos lados del pas.
caso, existe influencia? [El fun- ese tipo de temas.
As es.
cionario dice:] yo no influ, sola-
Tambin, de los casos que hemos
mente lo pas [el informe]. El acto Y para el Tribunal, ver todos esos
visto hay una sorprendente espe-
de pasar el informe o reenviarlo, casos.
ranza de que la Contralora no ac-
es o no es influencia?
te. Son casos tan absurdos, tan Si la Contralora solicit todas esas
Bueno... notorios, que uno no se llega a ex- atribuciones, debe ser responsa-
plicar cmo estas personas han ac- ble de cumplirlas correctamente. El
Y si hubo perjuicio econmico? tuado de esa manera. Por ejemplo, Tribunal es la ltima etapa de toda
La infraccin sera muy grave, y la un Gerente Municipal contrat a su esa cadena, donde nuestros produc-
sancin sera inhabilitacin. Noso- hermano para que entregue deter- tos son los que se ven y los que se
tros vemos ese tipo de casos y los minados bienes discuten.
tenemos que analizar. Hemos re-
suelto varios casos, que estn col-
gados en la web, sobre qu es lo
consideramos y calificamos como (15) No solo con la finalidad de que analice el tema, sino fundamentalmente para que le exprese conformidad,
influencia. con el sello y rbrica del Jefe del rea legal.
32
GESTIN PBLICA
LA GESTIN PBLICA Y EL ESTADO

CONSTITUCIONAL DE DERECHO
Mnica Liliana BARRIGA PREZ

Abogada de la Universidad del Rosario (Bogo- RESUMEN
t D.C., Colombia). Estudiante de la Maestra
E
en Derecho con mencin en Poltica Jurisdic-
cional de la Pontificia Universidad Catlica l Estado Constitucional de Derecho es apropiado para armonizar los
del Per. intereses contrapuestos en la proteccin efectiva de los derechos fun-
damentales y la promocin del crecimiento econmico. A esta conclusin
Teniendo en cuenta las incerti- arriba la autora al preguntarse cul sera el modelo de Estado que pueda
dumbres que se tienen a la hora afrontar las exigencias que actualmente se le presentan; advirtiendo, sin em-
de escoger o defender un modelo bargo, que por s mismo no generar los cambios estructurales deseados,
de Estado que incluya la estabili- pues requiere complementarse con la existencia de un sistema democrtico
dad jurdica y social, que reconoz-
y el fortalecimiento de las instituciones estatales.
ca y proteja los derechos humanos
de todos los ciudadanos y que pro-
penda por un desarrollo econmico
provechoso para todos los sectores
socioculturales, es decir, un mode-
lo incluyente y no excluyente, nos sillar la labor del Estado, en una humanos de los ciudadanos, inclu-
encontramos ante los paradigmas tarea de rbitro externo que no se yendo derechos de libertad (dere-
del Estado Liberal o el Estado de involucra con las necesidades de chos civiles) como los derechos a
Bienestar, segn los cuales se asu- sus ciudadanos y que simplemen- la subsistencia y a la supervivencia
me un rol o misin distinto para el te plantea reglas mnimas de jue- (derechos sociales), acompaado
Estado como institucin que con- go, sin importar las condiciones de un desarrollo econmico y so-
trola o plantea las pautas para el de- de igualdad, libertad, capacidades cial del Estado, cuyas pautas esta-
sarrollo, la economa y la sociedad o acceso a bienes y servicios que blece directamente la Constitucin,
dentro de un territorio y una pobla- tienen las personas que representa. como norma de normas o marco
cin determinada. Pero tampoco, aoramos un Estado normativo que irradia todo el orde-
acaparador, que interviene como namiento jurdico, lo que se ha de-
Sin embargo, establecer cul es el actor principal en todas las reas de nominado Estado Constitucional
modelo de Estado adecuado para la vida poltica y econmica de una de Derecho(2). Consecuentemente,
alcanzar los fines constitucionales sociedad. Siendo inminente la crea- el Estado genera espacios de dilo-
no es una tarea fcil, mxime cuan- cin de una tercera concepcin de go e intervencin activa de sus ciu-
do los dos modelos enunciados an- modelo estatal, que sin pretender dadanos e inversin y crecimiento
teriormente representaron mo- ser totalmente diferente a las ante- econmico, para garantizar mayor
mentos histricos diferentes, con riores, en realidad es una hibrida- cantidad y disfrute de derechos,
necesidades diferentes que poco a cin o armonizacin de los plan- pues de lo contrario se pueden re-
poco han sido revaluados, y actual- teamientos radicales de los dos conocer derechos, pero no garan-
mente nos encontramos ante la ne- modelos esbozados anteriormente. tizarlos por falta de voluntad pol-
cesidad de encontrar o estructurar tica o de recursos econmicos, lo
un nuevo modelo estatal que respe- En la actualidad, el rol o la labor del cual conlleva una utopa de los de-
te los derechos que los ciudadanos Estado est centrado en la garan- rechos fundamentales. En otro con-
han conquistado frente al Estado, ta y real disfrute de los derechos texto, se puede generar crecimiento
en los trminos de Ronald Dwor-
kin(1), e igualmente genere espacios
de interaccin y crecimiento econ-
mico ante una nueva era de globali- (1) DWORKIN, Ronald. La lectura moral y la premisa mayoritarista. En: Democracia deliberativa y derechos
zacin y tecnologa. humanos. Gedisa S.A., Barcelona, 2004, pp. 101-111.
(2) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y dolor: La crisis del paradigma constitucional. En: Isonoma. Revista de
Ante este escenario, quizs nos da- Teora y Filosofa del Derecho. N 27, Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico, Mxico, octubre de
2007. CARBONELL, Miguel y GARCA JARAMILLO, Leonardo (editores). El Canon Neoconstitucio-
mos cuenta de que no es fcil enca- nal. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2010, pp. 147-149.

GESTIN PBLICA
econmico que no es necesaria- que compiten por acceder al po-

mente sinnimo de desarrollo en der. Por lo tanto, podra afirmar
el entendido de Amartya Sen pero Independientemente que la democracia es un sistema
no se generan espacios de desarro- del modelo poltico y de gobierno que inclu-
llo y bienestar para todos, enton-
econmico adoptado ye una pluralidad de intereses e
ces nos preguntamos: Crecimien-
por una sociedad, lo ideologas representados por los
importante es contar
to econmico para qu? O para con instituciones partidos polticos, en el cual los
quines? estatales fuertes. ciudadanos cumplen un rol funda-
mental, pues tienen la doble con-
En este entendido, el desarro- notacin de elegir mediante el
llo puede concebirse () como un voto a sus representantes y de ser
proceso de expansin de las liber- elegidos como funcionarios p-
tades reales de que disfrutan los in- de derechos humanos y crecimien- blicos; sistema que lleva impl-
dividuos. El hecho de que centre- to econmico, necesita comple- cito el respeto a los derechos de
mos la atencin en las libertades mentarse con otras herramientas o los ciudadanos como lmite frente
humanas contrasta con las visiones prerrogativas que le van a permi- a la accin del Estado, entre ellos
ms estrictas de desarrollo, como tir desempear adecuadamente su los ms notorios son el derecho a
su identificacin con el crecimien- labor, dichas prerrogativas, consi- la igualdad, la participacin de to-
to del producto nacional bruto, con dero que podran centrarse en dos, dos los ciudadanos (incluyendo a
el aumento de las rentas persona- las cuales son: la democracia y el las minoras), libertad de informa-
les, con la industrializacin, con los fortalecimiento de las instituciones cin y libertad de asociacin.
avances tecnolgicos o con la mo- estatales, no sin antes aclarar que
podra proponerse una lista ms ex- Podramos preguntarnos la demo-
dernizacin social. El crecimien- cracia incluye un modelo econmi-
to del PNB o de las rentas perso- tensa, pero para objeto del presen-
te anlisis me centrar nicamente co determinado? Implica eficien-
nales puede ser, desde luego, un cia administrativa? Pero lo cierto
medio muy importante para expan- en estas dos.
es que al concepto de democracia
dir las libertades de que disfrutan Tanto la democracia como el for- se le han atribuido caractersticas
los miembros de la sociedad. Pero talecimiento de instituciones esta- o consecuencias que no son nece-
las libertades tambin dependen tales son conceptos ampliamente sariamente intrnsecas a un gobier-
de otros determinantes, como las utilizados; no obstante, su defini- no democrtico, que se han veni-
instituciones sociales y econmi- cin no deja de ser ambigua, por do utilizando como paradigmas de
cas (por ejemplo, los servicios de tal razn, voy a utilizar el siguien- la democracia, que aunque pueden
educacin y de atencin mdica), te concepto de democracia, como convivir plenamente con un go-
as como de los derechos polticos un sistema poltico que implica, bierno democrtico no son indis-
y humanos (entre ellos, la libertad primero, elecciones peridicas, li- pensables para su existencia. Para
para participar en debates y escruti- bres y limpias de los representan- analizar con mayor profundidad el
nios pblicos)(3). Y es aqu donde tes a travs del sufragio universal argumento enunciado, voy a utili-
surge el Estado Constitucional de e igualitario; segundo, la responsa- zar cuatro conceptos de lo que no
Derecho, que tiene la gran misin bilidad del aparato estatal con reses democracia, desarrollados por
de proteger y garantizar un real dis- pecto al Parlamento electo () y los profesores Philippe Schmitter
frute de los derechos humanos a to- tercero, las libertades de expresin y Terry Lynn Karl.
dos los ciudadanos y, asimismo, de y de asociacin, as como la pro-
teccin de los derechos individua- Los referidos autores sealan
armonizar los intereses econmicos que, primero, las democracias no
del Estado para generar escenarios les contra la accin arbitraria del
Estado(4). son necesariamente ms eficien-
de estabilidad jurdica y econmica tes econmicamente que otras for-
donde esos derechos y libertades se Esta definicin desarrolla dife- mas de gobierno, pues su objetivo
puedan materializar. rentes aspectos de la democracia, est focalizado en el reconocimien-
entre ellos; la participacin pol- to de derechos, no especficamen-
Pero, como sabemos no existen for- tica de los ciudadanos, represen- te en obtener ms recursos econ-
mulas mgicas que resuelvan tras- tada en el derecho de elegir y ser micos. Segundo, las democracias
cendentalmente los problemas ju- elegidos, la responsabilidad de los no son necesariamente ms efi-
rdicos, sociales y econmicos que funcionarios pblicos por sus ac- cientes administrativamente, pues
se presentan en una sociedad, por ciones u omisiones que puedan la capacidad del gobierno para to-
el contrario, la historia demues- lesionar los intereses pblicos, mar decisiones es un proceso ms
tra que existen procesos, incorpo- adems de la existencia de dife- lento, porque participan y se con-
racin de determinadas polticas o rentes actores o partidos polticos sultan ms actores que en otros
estructura estatal que van cambian-
do el rumbo o destino de los pases;
de esta forma el modelo de Esta-
do Constitucional, per se, no gene-
(3) SEN, Amartya. Desarrollo y libertad. Planeta S.A., Barcelona, 2000, p. 19.
rar los cambios estructurales de- (4) ODONNELL, Guillermo. Democracia, agencia y Estado. Teora con intencin comparativa. Prometeo Li-
seados de inclusin social, garanta bros, Buenos Aires, 2010, p. 28.
34
GESTIN PBLICA
sistemas de gobierno, pensemos en Por otro lado, respecto al fortale-

una dictadura o autocracia. Terce- cimiento de las instituciones del
ro, las democracias probablemen- Cuando se rompe la Estado, que se constituye en un
te no son ms ordenadas, estables armona y control prerrequisito indispensable para
o gobernables que las dictaduras
mutuo entre los el xito de un Estado Constitucio-
poderes del Estado, nal y Democrtico, es necesario
que reemplazan, debido al recono- se van debilitando
cimiento de la libertad de expre- las instituciones, resaltar que la tradicional divisin
sin, lo que implica llegar a con- generando de poderes Legislativo, Ejecuti-
sensos, escuchar voces disidentes corrupcin y vo y Judicial, apoyada en la ela-
o en desacuerdo constante con las limitando la boracin de la concepcin institu-
reglas e instituciones. Y finalmen- independencia y cional y especializada del Estado,
te, las democracias tendrn socie- autonoma. que si bien no agota la cantidad
dades y polticas ms abiertas, pero de funciones que cumple el Esta-
no necesariamente economas ms do, s enmarca las principales fun-
abiertas, lo cual implica que los de- ciones estatales, como son elabo-
rechos humanos reconocidos para sociales y econmicos a travs rar las leyes, ejecutarlas, elaborar
todos los ciudadanos, son un lmite de procedimientos regulares que polticas pblicas, velar por la ga-
o control frente a la libertad econ- incluyan tanto a la sociedad ci- ranta y reconocimiento de los de-
mica, lo que no significa que sean vil como a las instituciones esta- rechos de todos los ciudadanos,
incompatibles, pero s que tienen tales para implementar acciones as como solucionar los conflic-
que armonizarse, pues libertad po- que solucionen de forma defini- tos de los ciudadanos de forma
ltica no significa libertad econ- definitiva, impartiendo justicia,
tiva el conflicto en cuestin. Es
entre otras. Divisin de poderes
mica(5). Expresamente estos auto- decir, que los canales de partici-
que representa una funcin espe-
res sealan: pacin e interaccin de los ciuda-
cfica y fundamental en el desa-
danos con el gobierno son mucho
La democratizacin no nece- rrollo de las tareas encomenda-
ms amplios y complejos, y no se
sariamente traer crecimiento das al Estado, donde ninguna de
agotan en la participacin en las las ramas del poder es jerrquica-
econmico, paz social, eficien- contiendas electorales.
cia administrativa, armona po- mente ms importante que la otra,
ltica, mercados libres o el fin De esta forma, incluso los jueces por el contrario conviven en una
de la ideologa, mucho menos participan y tienen un rol activo relacin armnica de checks and
traer el fin de la historia. No dentro de la interaccin de los in- balances o frenos y contrapesos,
hay duda que algunas de estas tereses o necesidades de los ciuda- segn la cual ellas mismas se con-
cualidades podran hacer ms danos, pues los jueces conocen de trolan mutuamente, evitando ex-
fuente directa un conflicto social o cesos de poder en las otras ramas
fcil la consolidacin democr-
una vulneracin de derechos, y en del Estado.
tica, pero no son prerrequisitos
ni productos inmediatos de la diversas oportunidades se percatan Cuando se rompe esa armona y
democracia. que la resolucin judicial inter par- control mutuo, porque existe un
tes no es suficiente para solucio- poder superior de una de las ra-
En vez de eso, lo que debera- nar un problema social generaliza- mas (v. gr. El Ejecutivo o Presiden-
mos estar deseando es la forma- do y complejo, y es en estos casos, te) sobre las otras ramas del poder
cin de instituciones polticas en los cuales los jueces constitucio- (Congreso, Poder Judicial o Tribu-
que puedan competir pacfica- nales utilizan mecanismos que con- nal Constitucional), se van debili-
mente para formar gobiernos tribuyen a generar cambios sociales tando las instituciones, generando
y para influir en la poltica p- como son las sentencias estructura- subordinacin a los intereses par-
blica, que puedan canalizar los les; convocan a audiencias pblicas ticulares del Gobierno o autorida-
conflictos sociales y econmi- o realizan seguimiento a la imple- des de turno, generando corrup-
cos a travs de procedimien- mentacin de determinadas polti- cin, limitando la independencia y
tos regulares y que tengan sufi- cas pblicas, lo que Csar Rodr- autonoma en la toma de decisiones
ciente contacto con la sociedad guez Garavito ha denominado el en sus respectivos mbitos de fun-
civil para representar a sus aso- fortalecimiento de la democracia cin, lo cual implica que los cana-
ciaciones y que las comprome- deliberativa(7). les de comunicacin y accin entre
tan en cursos colectivos de ac-
cin(6).
De esta forma, podemos concluir
que la finalidad de la democracia (5) SCHMITTER, Phillipe C. y KARL, Terry Lynn. Instituciones polticas y sociedad. Qu es y qu no es de-
mocracia? Instituto de Estudios Peruanos, Lima, 1995, pp. 184 y 185.
es crear un escenario donde con- (6) Ibdem, p. 185.
curran todas las voces presen- (7) RODRGUEZ GARAVITO, Csar y RODRGUEZ FORERO, Diana. Un giro en los estudios sobre los de-
rechos sociales: El impacto de los fallos judiciales y el caso del desplazamiento forzado en Colombia. En:
tes en una sociedad para llegar a ARCIDICONO, Pilar, ESPEJO, Nicols y RODRGUEZ GARAVITO, Csar. Derechos sociales: justicia,
un consenso pacfico, donde se poltica y economa en Amrica Latina. Siglo del Hombre Editores-Universidad Diego Portales-Universidad
de los Andes-Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS)-Red Latinoamericana y Europea de Derechos
puedan canalizar los conflictos Humanos (LAEHR), Bogot D.C., 2010, pp. 123-131.

GESTIN PBLICA
los funcionarios pblicos y la ciu- no existen instituciones fuertes que

dadana se vean truncados, afec- realicen contrapeso a los intereses
tando el normal funcionamiento Otra causa del individuales, econmicos y de po-
del sistema de gobierno o modelo
debilitamiento
institucional es la der de los gobernantes, los lmites
de Estado; por ello, contar con ins- confusin entre se van difuminando, dando paso
tituciones slidas, independientes, la restriccin a la corrupcin y al exceso de bu-
respetuosas de los derechos huma- de la actividad rocracia estatal dentro de las insti-
nos de los ciudadanos y del orde- econmica del Estado tuciones ms importantes y repre-
namiento jurdico, es lo nico que y su capacidad sentativas de una sociedad. Las
garantiza el normal funcionamien- institucional para instituciones deben seguir cum-
to de un Estado Constitucional y formular polticas pliendo su rol legtimo de prote-
Democrtico. pblicas, garantizar ger los intereses y derechos de los
derechos y hacer ciudadanos, adems, de continuar
Adicionalmente, encontramos que cumplir las leyes.
otra causa del debilitamiento ins- con la facultad o capacidad institu-
titucional es producto de la confu- cional de elaborar e invertir en po-
sin entre el concepto de restric- lticas pblicas que representen un
cin en las actividades econmicas desarrollo integral (reconocimien-
que desempea el Estado y la ca- to de derechos, incremento econ-
sin en los llamados gastos de
pacidad institucional del Estado. soberana como fuerzas mi- mico y de libertades) para todos los
Es decir, que cuando en los aos litares, servicios diplomti- ciudadanos.
ochenta y noventa se plante redu- cos y puestos vinculados a la
cir las actividades econmicas en Por lo tanto, es indispensable dis-
Presidencia incrementaron de
las que intervena el Estado, se asi- tinguir entre el alcance de las ac-
forma radical (en Kenia, por
mil errneamente a un debilita- ejemplo, los funcionarios del tividades estatales, que consisten
miento en la capacidad del Estado ministerio de la Presidencia as- en las diferentes funciones y ob-
en la elaboracin de polticas pbli- cendieron de 18 213 en 1971 a jetivos que asumen los gobiernos,
cas, garanta de derechos y facultad 43 230 en 1990). y la fuerza del poder del Estado o
para hacer cumplir las leyes, lo cual la capacidad de los Estados para
llev, indudablemente, en algunos () programar y elaborar polticas p-
pases de Amrica Latina y frica blicas y aplicar las leyes con ri-
a crisis ms agudas que las que ini- A pesar de que muchos de los
gor y transparencia, que equiva-
cialmente se queran solucionar, tal defensores del consenso de
le a lo que se denomina hoy en
es el caso de Kenia en frica, como Washington ahora no dudan en
afirmar que haban comprendi- da capacidad estatal o institucio-
seala el estudio desarrollado por nal(9). De esta manera, indepen-
Francis Fukuyama: do la importancia de las institu-
ciones, el marco legal y el orden dientemente del modelo econ-
Como consecuencia de la do- concreto de aplicacin de las re- mico adoptado por una sociedad,
ble naturaleza de ese Estado formas, lo cierto es que, des- lo importante es contar con insti-
africano, los programas de es- de finales de los ochenta has- tuciones estatales fuertes, imper-
tabilizacin y adaptacin esta principio de los noventa, las meables a la corrupcin y otros
tructural impuestos por los pa- cuestiones del eje y referentes a males que aquejan a la Adminis-
ses donantes en las dcadas de la capacidad del Estado y a la tracin Pblica. Asimismo, man-
los ochenta y los noventa tuvie- construccin del mismo brilla- tener clara la funcin y capacida-
ron un efecto contraproducen- ron por su ausencia en el deba- des que cumplen las instituciones
te y distinto al deseado. () los te poltico. Hubo muy pocas ad- dentro del Estado, pues contar con
regmenes neopatrimoniales te- vertencias por parte de quienes instituciones fortalecidas coadyu-
nan la ltima palabra, la con- elaboraron esa poltica desde va al desarrollo de los fines del
dicionalidad externa fue final- Washington acerca de los peli- Estado Constitucional de Dere-
mente usada como pretexto para gros que supona impulsar la li- cho, los cuales son armonizar los
llevar a cabo recortes en secto- beralizacin sin las institucio-
presupuestos normativos de reco-
res del Estado moderno y a la nes adecuadas(8).
nocimiento de derechos con el de-
vez proteger, e incluso ampliar, El anlisis realizado en los pa- sarrollo econmico y social, para
el alcance del Estado neopatri- ses africanos es totalmente aplica- alcanzar un real disfrute de las li-
monial. As pues, las inversio- ble a la realidad latinoamericana: si bertades fundamentales.
nes en infraestructuras bsicas
como carreteras o salud pbli-
ca cayeron de forma drstica a
lo largo de un periodo de veinte
aos y lo mismo sucedi con las
(8) FUKUYAMA, Francis. La construccin del Estado: Hacia una nuevo orden mundial en el siglo XXI. Edi-
inversiones en educacin y agri- ciones B., Barcelona, 2004, pp. 35 y 36.
cultura. Paralelamente, la inver- (9) Ibdem, p. 23.
36
GESTIN PBLICA
CONCLUSIONES efectiva de los derechos fundamen- Adicionalmente, para el desarrollo

tales de todos los ciudadanos. de un modelo de Estado Constitu-
Considero que el Estado Consti- cional de Derecho se necesitan dos
Este modelo estatal es acorde con prerrequisitos, como son: Primero,
tucional de Derecho es un mode-
el concepto de desarrollo de liber- la democracia, entendida como el
lo apropiado para afrontar los retos tades planteado por Amartya Sen, sistema poltico que permite el de-
que presentan los Estados moder- segn el cual, el crecimiento y de-
nos, los cuales se encuentran en sarrollo del rol dual de los ciudada-
sarrollo econmico no puede ser nos, elegir y ser elegido, y adems
la encrucijada del reconocimiento medido nicamente por el incre- promueve y respeta los derechos
constitucional de los derechos hu- mento del Producto Nacional Bru- humanos como lmite frente a las
manos, el crecimiento econmico, to (PNB) o el aumento en las rentas acciones del Estado. Segundo, el
el desarrollo sociocultural, la glo- personales, sino que deben incluir- fortalecimiento de las institucio-
balizacin y la tecnologa, y ga- se otros factores determinantes que nes estatales, concebida como la
rantizar el real disfrute de los dere- influyen en los grados o niveles de capacidad del Estado para desarro-
chos civiles, polticos y sociales de libertad que tienen los miembros de llar polticas pblicas, garantizar
todos los ciudadanos parte de una una comunidad, como son las insti- los derechos de los ciudadanos y
misma sociedad. Pues si bien, la ta- tuciones sociales y econmicas y el hacer cumplir el ordenamiento jur-
rea no es fcil, uno de los objetivos disfrute de los derechos humanos. dico, pues de lo contrario cuando se
o fines del Estado Constitucional Escenario en el cual, el PNB y las rompe la armona entre las diferen-
es crear espacios de inclusin y ar- rentas individuales son uno de los tes ramas del poder, se genera un
monizacin de los intereses contra- medios para expandir libertades de debilitamiento institucional sensi-
puestos presentes en una sociedad, los ciudadanos, pero no los nicos ble a los problemas de corrupcin y
as como, garantizar la proteccin ni determinantes. exceso de burocracia estatal.

SISTEMA NACIONAL DE GESTIN DE RECURSOS HUMANOS
SISTEMAS
ADMINISTRATIVOS
Sistema Nacional de Gestin

de Recursos Humanos
LA VULNERACIN DEL PRINCIPIO

DE INMEDIATEZ EN SU DIMENSIN COGNITIVA
Cuando las entidades retardan la instauracin
del procedimiento administrativo(*)
Daniel MENDOZA RUBINA

Abogado por la Universidad San Martn de RESUMEN
Porres (USMP), con Estudios de Especializa-
cin en Derecho Administrativo por la Ponti-
E
ficia Universidad Catlica del Per (PUCP). n este artculo, el autor se sirve de un caso concreto objeto de
Abogado de la Segunda Sala del Tribunal del
Servicio Civil. pronunciamiento por parte del Tribunal del Servicio Civil para
analizar la aplicacin del principio de inmediatez, en los casos de em-
pleados pblicos a los cuales se imputa haber incurrido en una falta
I. INTRODUCCIN disciplinaria; diferenciando las etapas cognitiva y volitiva, as como
la pertinencia de dicho principio, segn el rgimen laboral al que est
En la sesin N 8 del mes de fe- sujeto el empleado.
brero del presente ao, la Segun-
da Sala del Tribunal del Servicio
Civil ha expedido la Resolucin
N 00231-2015-SERVIR/TSC-Se-
gunda Sala(1), pronuncindose so- II. ANTECEDENTES DEL CASO b) Posteriormente, la relatora de la
bre un tema relevante para los ser- Sala Penal (en quin finalmen-
vidores pblicos bajo el rgimen En cuanto a los hechos, cabe mente recay la responsabilidad ad-
de la actividad privada: la vigencia cionar los siguientes: ministrativa, por lo que la lla-
efectiva del principio de inmediatez maremos la apelante), fue citada
en su vertiente cognitiva. En efec- a) El 26 de abril de 2012 la Agen- por la Oficina de Administra-
to, dejar transcurrir el tiempo para cia de Resguardo y Seguridad cin para responder sobre por
la instauracin del procedimiento del Mdulo Penal de Justicia de qu las trabajadores de mesa de
administrativo disciplinario, a pe- la Corte Superior de Justicia de partes tenan en su poder dichas
sar que el rgano competente para Amazonas del Poder Judicial fotocopias, ya que dicho descui-
iniciarlo conoce de la falta que lo (en adelante, la entidad) puso do constitua en falta disciplina-
sustentara, implica que se aplica en conocimiento de la Oficina ria tipificada en el Reglamento
automticamente el principio de in- de Administracin de la misma, Interno de la Entidad.
mediatez; lo que tiene como con- que dos trabajadoras que labo-
secuencia, en tal caso, el perdn u ran en la mesa de partes de la c) Efectuadas las investigaciones
olvido de la falta disciplinaria por misma fueron sorprendidas a del caso, con fecha 3 de julio
parte del Estado-Empleador hacia la hora de salida con un sobre de 2012 se inici procedimien-
el servidor pblico. manila, que contena fotocopias to administrativo disciplinario
de resoluciones recados en un contra la apelante, por haber in-
En el presente artculo, analizare- expediente penal. fringido sus obligaciones como
mos el pronunciamiento que tuvo
el Tribunal del Servicio Civil en un
caso como el descrito, explicando
la institucin del principio de in-
mediatez en sus dos vertientes: el (*) Artculo dedicado a la memoria del Dr. Genaro Matute Meja.
proceso de cognicin y el proceso (1) Publicada el 18 de febrero de 2015, en la pgina web del Tribunal del Servicio Civil. Ver el siguiente enlace:
<http://files.servir.gob.pe/WWW/files/Tribunal/2015/Sala2/Res_00231-2015-SERVIR-TSC-Segunda_Sala.
volutivo. pdf>.
38
trabajadora de la Entidad. As, Este principio est asociado a la

en el entendido que haba co- potestad disciplinaria del emplea-
metido falta disciplinaria, se le En aplicacin dor, consagrado expresamente en
concedi un plazo de 6 das na- del principio de las normas que regulan el proce-
turales, para que presente los inmediatez, tanto dimiento de despido, aunque tam-
descargos respectivos.
el empleador como
el trabajador deben bin es de aplicacin en la impo-
comunicarse, sin sicin de sanciones disciplinarias
d) El 14 de setiembre de 2012 la menores. En la doctrina nacional,
apelante present su descargo, mayor intervalo de
tiempo, los actos que Tulio Obregn Sevillano expre-
manifestando que las fotoco- sa que el principio de inmediatez
pias que llevaban consigo las impliquen violacin
de sus derechos u auspicia la rpida reaccin del em-
trabajadoras de la mesa de par- pleador para sancionar una falta,
obligaciones laborales;
tes de la entidad, en el sobre caso contrario, se ha ya que el silencio o inactividad por
que se les encontr, eran de un producido el olvido de un largo periodo lleva ms bien a
expediente que ya haba sido los hechos ocurridos. la presuncin del perdn u olvi-
devuelto a su juzgado de ori- do de la misma; agregando que la
gen; por lo que las fotocopias inmediatez resguarda la identifi-
encontradas no representaba cacin y responsabilidad del au-
riesgo alguno. tor de la infraccin, por lo que
se cuenta a partir del agotamien-
e) Finalmente, con fecha 24 de to de la investigacin respectiva,
insalvable, debe preferirse la
setiembre del mismo ao, si no es constatada con flagrancia
interpretacin ms favorable
la Oficina de Administracin al trabajador (lo que se conoce evidente(4).
de la entidad expidi una re- como in dubio pro operario); y,
solucin, imponiendo la me- En nuestra legislacin, el princi-
dida disciplinaria de amo- Principio de inmediatez. pio de inmediatez ha sido regula-
nestacin escrita contra la do en el artculo 31 del Texto nico
apelante, por haberse acredi- Por inmediatez entendemos que Ordenado del Decreto Legislati-
tado que se produjeron los he- tanto el empleador como el traba- vo N 728, Ley de Productividad y
chos investigados. jador deben comunicarse sin ma- Competitividad Laboral (aprobado
yor intervalo de tiempo los ac- por Decreto Supremo N 003-97-
f) No encontrndose conforme tos que impliquen violacin de TR) que establece lo siguiente:
con la citada resolucin, la ape- sus derechos u obligaciones labo-
lante interpuso recurso de apela- rales; por lo que configuran actos - El empleador no podr despe-
cin contra la misma, alegando de hostilidad, faltas disciplinarias dir por causa relacionada con la
precisamente la vulneracin del o causas justas de despido. De no conducta o con la capacidad del
principio de inmediatez. efectuarse dicha comunicacin, o trabajador.
de efectuarse de manera extempo-
rnea, debe suponerse que se ha - Sin antes otorgarle por escrito
III. EL PRINCIPIO DE producido el olvido de los hechos un plazo razonable no menor de
INMEDIATEZ ocurridos, resultando invlidos seis das naturales para que pue-
para servir de reclamo o sancin da defenderse por escrito de los
1. Consideraciones generales segn el caso y tarda cualquier cargos que se le formulare.
En el marco normativo del Dere- imputacin posterior (3). En otras - Salvo aquellos casos de falta
cho Laboral, encontramos diversos palabras, tanto el trabajador y el grave flagrante en que no resul-
principios, como los siguientes(2): empleador pueden reclamarse mu- te razonable tal posibilidad o de
tuamente los hechos que les perju- treinta das naturales para que
Principio protector o tuitivo. dican, mas tal comunicacin debe demuestre su capacidad o corri-
efectuarse dentro del ms breve ja su deficiencia.
Principio de la primaca de la plazo; caso contrario, se supone
realidad. que ambos han consentido en tales - Mientras dure el trmite previo
hechos, por lo que ellos no pueden vinculado al despido por cau-
Principio de irrenunciabilidad ser invocados para sustentar cual- sa relacionada con la conduc-
de derechos. quier reclamo posterior. ta del trabajador, el empleador
Principio de igualdad ante la
ley, de trato y de oportunidades.
Principio de razonabilidad y (2) Los principios mencionados no son los nicos dentro del Derecho Laboral. En la doctrina nacional podemos
encontrar que algunos autores nacionales concuerdan que existe un nmerus apertus de principios en mate-
proporcionalidad. ria laboral, como por ejemplo, el principio de derechos adquiridos, principio de los hechos cumplidos (prin-
cipios que los conocemos como teoras), principio de buena fe laboral, principio de la reversin de la carga
de la prueba, principio de laboralidad, etc.
Principio de interpretacin
(3) Definicin tomada de la Casacin N 494-97-Lima.
de normas legales, en virtud (4) OBREGON SEVILLANO, Tulio. Jurisprudencia del TC sobre el Principio de Inmediatez. En: Revista Ac-
del cual en caso de una duda tualidad Empresarial. N 196, Primera quincena, Lima, diciembre de 2009, VI-1.

puede exonerarlo de su obliga- trabajador infractor y la conduc-

cin de asistir al centro de trata que ha venido teniendo en el
bajo, siempre que ello no per- El proceso de centro de trabajo, para estable-
judique su derecho de defensa cognicin est cer si excedi los mrgenes de
y se le abone la remuneracin
conformado por todos confianza depositados en l.
los hechos que ocurren
y dems derechos y beneficios una vez cometida la
que pudieran corresponderle. La Esta segunda etapa est dada
falta por el trabajador, por la toma de decisin, la cual
exoneracin debe constar por hasta que la misma depende de la complejidad que
escrito. es comunicada a los tenga la organizacin empresa-
- Tanto en el caso contemplado
rganos de control rial: mientras mayor sea esta,
y de direccin ms numerosas sern las instan-
en el artculo 31, como en el competentes, para
contemplado en el artculo 32, cias que intervengan en la deci-
decidir el inicio sin; por el contrario, mientras
debe observarse el principio de del procedimiento ms simple sea como el caso
inmediatez. disciplinario. del empresario individual que
2. Contenido del principio de in- dirija su propia pequea empre-
mediatez: proceso cognitivo y sa, bastar con su sola deci-
proceso volitivo sin, la que podr ser adoptada
en el ms breve plazo.
- Tercero: debe comunicarse
Ahora bien, en este punto, to- a los rganos de control y de Como vemos, verificar si se ha
mamos en cuenta el criterio ju- direccin de la empleadora cumplido el principio de inme-
risprudencial del Tribunal Cons- (Estado-Empleador), que re- diatez implica apreciar si el tiem-
titucional, que tambin se ha presentan la instancia facul- po transcurrido desde el cono-
pronunciado sobre el principio de tada para tomar decisiones; cimiento de la falta o infraccin
inmediatez, definiendo el conteni- dado que, mientras el cono- disciplinaria, hasta la imposicin
do del principio de inmediatez en cimiento de la falta perma- de la sancin, como resultado del
dos etapas: nezca en los niveles subal- procedimiento seguido ha ex-
ternos, no produce ningn cedido o no de un plazo razona-
a) La primera etapa consiste en el efecto para el cmputo de ble; atendiendo a que una de las
proceso de cognicin(5), el cual cualquier trmino que recai- consecuencias de la aplicacin
est conformado por todos los ga bajo la responsabilidad de de este principio, es el perdn u
hechos que ocurren despus de la empresa o de la Entidad. olvido por parte del empleador
la comisin de la falta por el tra- (Estado-Empleador).
bajador, o en la comisin de la b) El proceso volitivo, el cual est
infraccin administrativa en los referido a la activacin de los
casos de los servidores pbli- mecanismos decisorios del em- IV. EL PRINCIPIO DE
cos, lo que significa: pleador para configurar la vo- INMEDIATEZ EN LOS
luntad del despido, o para impo- REGMENES LABORALES
- Primero: tomar conocimien- ner sanciones menores al despido DEL SECTOR PBLICO
to de la falta o de la infrac- (como suspensin sin goce de ha-
cin, sea a raz de una accin ber o amonestacin escrita), ya 1. En el rgimen laboral de la
propia a travs de los rga- que representa un acto unilateral actividad privada
nos que dispone la empresa de voluntad manifiesta o presun-
(tambin los rganos faculta del patrono o de la entidad. Una vez definido el principio de
tados para la fase instructi- inmediatez, tanto en su significa-
va del procedimiento admi- El inicio de este proceso est do como en su contenido, haremos
nistrativo disciplinario) o dado por la evaluacin de la referencia en primer trmino a
a raz de una intervencin gravedad de la falta o infraccin cmo se presenta en la Administra-
de terceros, como clientes, disciplinaria, por las repercusio- cin Pblica, respecto de los servi-
proveedores, autoridades y nes que causan al nivel de pro- dores pblicos bajo el rgimen de
denuncias de los adminis- ductividad, las relaciones labo- la actividad privada.
trados, que estos formulen rales existentes en la empresa
ante las autoridades con- y los deberes de los servidores En este punto, cabe plantear-
tra los servidores pbli- pblicos; as como por el exa- se la interrogante: cmo se apli-
men de los antecedentes del ca el principio de inmediatez en
cos que cometen infraccio-
nes administrativas o faltas
disciplinarias.
- Segundo: debe calificarse la
(5) Criterio recado en el Exp. N 00543-2007-PA/TC, fundamento sptimo.
conducta descubierta como
(6) Las faltas disciplinarias en que pueden incurrir los servidores pblicos debe estar plenamente identificadas
una infraccin tipificada por en la ley, reglamento o reglamento interno de trabajo de la entidad; dado que, al imputar una falta que no se
la ley(6), susceptible de ser encuentra en los dispositivos legales anteriormente citados, se estara vulnerando el derecho al debido pro-
cedimiento administrativo. Para mayores detalles, vase MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la
sancionada. Ley del Procedimiento Administrativo General. 9 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 66.
40
la Administracin Pblica? Al administrativa, hasta el inicio del

respecto, debe tenerse presente procedimiento administrativo dis-
que la Resolucin de Sala Plena El proceso volitivo ciplinario, as como la medida im-
N 003-2010-SERVIR/TSC (7) , est dado por la puesta por la entidad; cuestionan-
adoptada por los vocales titulares toma de decisin do as, la oportunidad del ejercicio
y alternos de la Primera Sala del del empleador, para de la potestad disciplinaria por par-
Tribunal del Servicio Civil, se pro- imponer sancin, te del Estado-Empleador.
nuncia acerca de la aplicacin del en virtud de la falta
principio de inmediatez en la Ad-
cometida; como
ministracin Pblica (entindase
resultado de evaluar V. ANLISIS DE LOS
su gravedad, las CRITERIOS ESTABLECIDOS
que solo respecto de los servidores repercusiones POR EL TRIBUNAL DEL
pblicos sujetos al rgimen labo- que causa y los SERVICIO CIVIL
ral de la actividad privada), ya que antecedentes del
el Estado-Empleador acta bajo trabajador infractor.
el ejercicio de su facultad disci- En el caso concreto, apreciamos
plinaria, al direccionar la labor de que desde el 26 de abril de 2012
(fecha en que la entidad tom co-
sus trabajadores, reglamentar sus
nocimiento de la infraccin dis-
funciones y controlar o corregir su
establecidos en las respectivas nor- ciplinaria, mediante el Informe
conducta; sobre la base de lo esta- N 01-2012-NCPP-B-CSJAM-PJ/
blecido por el artculo 9 del Texto mas legales de los regmenes esta-
tutarios, mas no de una aplicacin ACS) y el 3 de julio de 2012, fe-
nico Ordenado del Decreto Le- cha en que se emiti la Resolucin
gislativo N 728, Ley de Producti- directa de dicho principio.
N 1 (en virtud de la cual se instau-
vidad y Competitividad Laboral(8). En consecuencia, los servidores r el procedimiento administrativo
De acuerdo con dicha Resolucin, pblicos sujetos al Rgimen La- a la apelante, imputndole la comi-
las entidades de la Administracin boral de la Carrera Administrati- sin de la falta disciplinaria, y con-
Pblica se encuentran facultadas va (Decreto Legislativo N 276), cedindole el plazo de 6 das para
para la aplicacin de dicho prin- Contratacin Administrativa de presentar sus descargos), excede el
cipio, ante la comisin de una in- Servicios (CAS, Decreto Legisla- plazo razonable que tena la entidad
fraccin administrativa suscep- tivo N 1057) y a la Ley del Ser- para determinar el inicio o no de un
tible de sancin (amonestacin, vicio Civil (Ley N 30057), ten- procedimiento interno de investi-
suspensin o incluso destitucin drn que recurrir a la prescripcin gacin; dado que haban transcu-
o despido), como consecuencia de extintiva, para cuestionar el ex- rrido ms de dos meses, todos ellos
un procedimiento administrativo ceso del plazo transcurrido desde dentro del proceso cognitivo. Es en
sancionador; actuando bajo la ce- el conocimiento de la infraccin ese estado en el cual se aprecia un
leridad que requiera cada caso en
particular.
(7) Resolucin que publicada en el diario oficial El Peruano, el 17 de agosto de 2010. Dicha Resolucin consti-
2. En los dems regmenes la- tuye precedente de observancia obligatoria, tal cual lo establece el artculo VI del Ttulo Preliminar de la Ley
borales del sector pbli- N 27444, que dispone lo siguiente:
co, se aplica el principio de Ley N 27444 - Ttulo Preliminar
Artculo VI.- Precedentes administrativos
inmediatez?
1. Los actos administrativos que al resolver casos particulares interpreten de modo expreso y con carcter
general el sentido de la legislacin, constituirn precedentes administrativos de observancia obligatoria
Para los regmenes estatutarios(9), por la entidad, mientras dicha interpretacin no sea modificada. Dichos actos sern publicados confor-
me a las reglas establecidas en la presente norma.
si bien es cierto que cuentan con
2. Los criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrn ser modificados si se considera que
sus propias instituciones de proce- no es correcta la interpretacin anterior o es contraria al inters general. La nueva interpretacin no po-
dimientos administrativos sancio- dr aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere ms favorable a los administrados.
3. En todo caso, la sola modificacin de los criterios no faculta a la revisin de oficio en sede administra-
nadores, el Tribunal del Servicio tiva de los actos firmes.
Civil en la Resolucin antes ci- (8) Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral -
tada solo ha mencionado que el Decreto Supremo N 003-97-TR
Artculo 9.- Por la subordinacin, el trabajador presta sus servicios bajo direccin de su empleador, el cual
principio de inmediatez constituye tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las rdenes necesarias para la ejecucin
una pauta orientadora para el ejer- de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los lmites de la razonabilidad, cualquier infraccin
o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.
cicio de la potestad disciplinaria El empleador est facultado para introducir cambios o modificar turnos, das u horas de trabajo, as como la
del Estado; potestad que se debe forma y modalidad de la prestacin de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta
las necesidades del centro de trabajo ().
ejercer con diligencia, cumplien- (9) En la doctrina comparada del Derecho Administrativo, se habla del concepto del Derecho Estatutario, el mis-
do los plazos legales para emitir las mo que significa que los regmenes laborales especiales (en nuestra legislacin encontramos la Carrera Ad-
ministrativa del Decreto Legislativo N 276, el Rgimen de Contratacin Administrativa de Servicios CAS
sanciones. del Decreto Legislativo N 1057 y el nuevo Rgimen del Servicio Civil, Ley N 30057), contienen derechos
de naturaleza laboral, pero su esencia es bsicamente administrativa, por lo que las consecuencias son dos:
Teniendo en cuenta lo expuesto 1) el Estado-Empleador no pierde su naturaleza estatal, y por tanto no puede autorizar o disponer derechos
ms all de lo que la ley le permite, por lo que se impide que los servidores pblicos negocien derechos o
en el prrafo anterior somos de la beneficios que no se encuentran en su rgimen; y, 2) las decisiones del empleador estatal constituyen actos
administrativos, por el cual producen efectos jurdicos sobre los intereses, derechos u obligaciones de los
idea que, en los regmenes estatu- servidores dentro de una situacin concreta, pudiendo estos cuestionar las decisiones va los recursos admi-
tarios, el principio de inmediatez nistrativos o ante el Poder Judicial, a travs de la accin va contencioso-administrativa. Nuestro Tribunal
Constitucional reconoce el Derecho Estatutario, en el Expediente N 00002-2010-PI/TC, al validar la cons-
slo constituye un mecanismo de titucionalidad del CAS, ya que en su fundamento 19, el Tribunal Constitucional concluy que el rgimen
ayuda, a ser tenido en cuenta res- del CAS tiene las caractersticas de un contrato de trabajo, y no de un contrato administrativo, en la medi-
da en que prev aspectos tales como la determinacin de la jornada de trabajo, as como los descansos se-
pecto de los plazos para sancionar, manales y anuales.

tiempo excesivo para determinar la GRFICO N 1

autora de la infraccin, debido a la
PROCESO DE COGNICIN PROCESO DE VOLICIN
inaccin por parte los rganos ad-
ministrativos de la entidad, dejando 25/04/2012 17/05/2012 03/07/2012 14/09/2012 25/04/2012
transcurrir el tiempo.
Entidad toma Emisin de Se efecta Apelante Imposicin
En cuanto al proceso de volicin, el conocimiento de Memorando imputacin y presenta de sancin
14 de setiembre de 2012 (fecha en la falta (Informe N 0644-2012- se solicita descargos (resolucin
N 01-2012- A-CSJAM/PJ descargos N 02)
la cual la apelante present sus des- NCPP-B-CSJAM- (Resolucin
cargos) hasta el 24 del mismo mes PJ/ACS) N 01)
y ao (fecha en que la Entidad expi-
di la Resolucin N 2, por la cual
le impone la sancin de amones-
tacin escrita), transcurrieron diez
(10) das, por lo que en este pun- de un trabajador; con la finalidad de la actividad privada. Respecto
to no puede decirse que la entidad de efectuarlas en el menor tiempo de los dems empleados pblicos,
excedi el tiempo prudencial que posible y, sobretodo, brindando la el principio de inmediatez acta so-
tena para imponer la medida disci- informacin necesaria para que el lamente como pauta orientadora
plinaria a la apelante. empleado pblico imputado ten- para el ejercicio de la potestad dis-
ga pleno conocimiento de su situa- ciplinaria del Estado-Empleador,
Lo expuesto hasta ahora, se puede cin, tal cual lo prev el principio y no de su aplicacin directa; por
sintetizar en el grfico N 1(10). de predictibilidad(11). lo que dichos empleados pblicos
deben invocar la prescripcin ex-
De acuerdo con el grfico anterior, tintiva, para cuestionar el excesivo
se aprecia que en el caso bajo an- VI. CONCLUSIONES retraso con que se les pretenda im-
lisis es en el proceso cognitivo en poner sanciones.
el cual se produce la demora de la Para finalizar este trabajo, debe-
entidad para instaurar el procedi- mos expresar que el cumplimiento Asimismo, en el caso al que se re-
miento administrativo disciplina- del principio de inmediatez es esen- fiere la Resolucin N 00231-
rio contra la apelante; circunstan- cial para tanto el trabajador como 2015-SERVIR/TSC-Segunda Sala,
cia que constituye la vulneracin para el empleador, ya que los actos podemos colegir que el principio
del principio de inmediatez en la que trasgredan sus derechos u obli- de inmediatez se ha vulnerado en
dimensin cognitiva, dado que se gaciones laborales segn el caso su dimensin cognitiva (es decir,
excedi un plazo razonable para deben de comunicarse sin el mayor cuando el Estado-Empleador cono-
realizar todas las investigaciones intervalo de tiempo; por lo que de- ce de la presunta infraccin admi-
posibles previas a la activacin de jar transcurrir un tiempo excesivo nistrativa), a pesar que por lo gene-
los mecanismos de sancin. En implica la inobservancia de dicho ral los cuestionamientos se refiere
cambio, en el proceso volutivo, principio, lo que tiene por efecto a retrasos en la etapa volitiva (fase
la entidad s actu diligentemente la condonacin u olvido de la fal- que comprende desde el inicio del
para sancionar a la apelante. ta grave (o leve), as como la deci- procedimiento administrativo hasta
sin tcita del empleador de mante- la imposicin de la sancin).
Este punto llama la atencin, ya ner vigente el vnculo laboral
que por lo general la mayora de En consecuencia, las entidades de-
servidores pblicos cuestionan las Adems, debe mencionarse que el ben tener mayor diligencia para
decisiones de sus entidades por la cumplimiento del principio de in- efectuar las investigaciones que
mediatez debe apreciarse en dos sean necesarias sobre la comisin
vulneracin del principio de inme-
momentos: el proceso cognitivo y de una posible falta disciplina-
diatez que se produce en la fase vo-
el proceso volitivo. ria por parte de un trabajador, para
lutiva; debido al excesivo tiempo realizarlas en el menor tiempo po-
que transcurre entre el inicio del En cuanto a la aplicacin del prin- sible; sin perjuicio de brindar al
procedimiento administrativo san- cipio de inmediatez en la Admi- empleado pblico imputado la in-
cionador y la fecha en la que fi- nistracin Pblica, su aplicacin formacin que sea necesaria, para
nalmente se impone la sancin. En procede tratndose de empleados que tenga pleno conocimiento de su
cambio, en el caso bajo estudio, la pblicos sujetos al rgimen laboral situacin.
cuestin controvertida surge por el
excesivo tiempo transcurrido entre
el conocimiento de los hechos (pro-
ceso de cognicin), hasta el inicio
del procedimiento administrativo.
(10) Grfico que se encuentra en el fundamento 24 de la Resolucin que comentamos.
En consecuencia, las entidades de- (11) Ley N 27444 - Ttulo Preliminar
ben tener mayor diligencia al mo- Artculo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjui-
mento de realizar todas las inves- cio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:
tigaciones que sean necesarias 1.15. Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deber brindar a los administrados o
respecto de la comisin de una po- sus representantes informacin veraz, completa y confiable sobre cada trmite, de modo tal que
a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cul ser el resulta-
sible falta disciplinaria, por parte do final que se obtendr.
42
Sistema Nacional de Gestin
de Recursos Humanos
PUEDE SANCIONARSE A UN SERVIDOR

PBLICO POR UN HECHO QUE FORMA PARTE
DE SU LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD?
Daniel ATAULLUCO RAMOS

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de RESUMEN
San Marcos.
INTRODUCCIN E n el presente caso el autor realiza un anlisis a la STC Exp. N 01126-

2012-PA/TC, en la cual se considera inconstitucional que una institu-
cin educativa policial o militar imponga una sancin administrativa, ba-
Una reciente publicacin de la De- sndose en que el infractor tiene la condicin de padre; situacin jurdica
fensora del Pueblo, Aportes para que, si bien est prevista en los Reglamentos de tales instituciones, como
el fortalecimiento de las escuelas causa de no admisin de los postulantes, vulnera el derecho de estos al libre
de formacin de la Polica Nacional desarrollo de la personalidad y a su proyecto de vida.
del Per(1), da cuenta de la proble-
mtica y las dificultades que atra-
viesan las Escuelas Tcnico Supe-
riores (ETS) de la Polica Nacional
del Per (PNP).
I. HECHOS MATERIA DE LA dejadas de percibir desde la fecha
Varias de las quejas recogidas por SENTENCIA en que fue separado.
la Defensora del Pueblo estn vin-
En el presente caso, el actor in- Entre sus alegatos seala que me-
culadas a la afectacin de los dere- diante las resoluciones cuestiona-
chos fundamentales de sus alum- terpone una demanda de ampa-
ro contra el Director de Educacin das se le ha separado definitivamen-
nos. En el caso de las alumnas, te de la ETS de la PNP de Chiclayo
varias estn referidas a la vulnera- y Doctrina Policial y el Presiden-
te del Consejo de Disciplina de por el solo hecho de existir una par-
cin del derecho a no ser discrimi- tida de nacimiento, la cual le atri-
nadas por razn de sexo o de su es- la PNP, solicitando que se decla-
ren nulas la Resolucin Directoral buye la paternidad de un nio, he-
tado de gestacin en ejercicio de cho que habra sido desmentido por
N 855-2009-DIREDUD-PNP, de
la maternidad, tanto en el proceso fecha 13 de junio de 2009, y la Re- la propia madre, y por el reconoci-
de admisin, como en el periodo solucin del Consejo de Disciplina miento de paternidad realizado por
formativo. N 001-2009-DIREDUD-PNP-CH/ otra persona.
Sec, de fecha 16 de abril de 2009,
Si bien la funcin de un juez que las mismas que separan definitiva- Refiere que en el supuesto negado
dilucida cuestiones vinculadas a mente al recurrente de la ETS de la de que sea el padre del nio, se le
la afectacin de derechos funda- PNP de Chiclayo. estara discriminando por razn de
mentales, es garantizar el pleno sexo, y vulnerando su derecho a la
ejercicio de los derechos y liberta- En ese contexto, el recurrente so- familia, por lo que le resulta aplica-
des constitucionales, la sentencia licita que se ordene su reincorpo- ble el precedente establecido en la
materia de anlisis no se ocupa de racin a la referida escuela de for- STC Exp. N 05527-2008-HC/TC.
las cuestiones vinculadas al co- macin a fin de graduarse como Asimismo, alega la vulneracin de
rrecto funcionamiento de los re- suboficial de la Polica y que se or- su derecho al debido proceso sus-
feridos centros de formacin, ni dene el pago de las remuneraciones tantivo, ya que no se han valorado
determina cules deben ser los as-
pectos concernientes a la capaci-
tacin y formacin propios de la
profesin. (1) Informes de adjunta N 001 y N 004-2014 DP/ADHPD, publicado en junio del presente ao.

debidamente los medios probato- Pues bien, se trata de un dere-

rios ofrecidos. cho que parte por considerar a
Los requisitos las personas libres y autnomas
Por su parte, el Director de la ETS exigidos por para elegir su plan o proyecto de
de la PNP de Chiclayo, solicita que los centros de vida, el mismo que se manifies-
la demanda sea declarada improce- formacin policial ta en una multiplicidad de liber-
dente en virtud del artculo 5, in- no deben jar tades, que se concretizan a su vez
ciso 2) del Cdigo Procesal Cons- restricciones que con el ejercicio de este derecho a
titucional, sealando que existen vulneren el derecho travs de las actuaciones de una
vas igualmente satisfactorias para al libre desarrollo de persona en los diferentes mbitos
la proteccin del derecho supuesta- la personalidad. de su vida.
mente vulnerado.
En ese sentido y fundamentando el
Alega adems que el demandante mismo en el principio de dignidad
present una declaracin jurada de la persona, el Tribunal Constitu-
expresando ser soltero y no tener medida disciplinaria, por lo que no cional ha expresado que(5):
hijos, informacin que se contra- se trata de una sancin despropor-
dice con su supuesta condicin cionada y que en todo caso, el pro- El libre desenvolvimiento de la
de padre, como se acredita con ceso de amparo no tiene la estacin personalidad constituye un de-
la partida de nacimiento expedi- probatoria para evaluar todas las recho fundamental innominado
da por la Municipalidad Distrital pretensiones del actor. o implcito que se deriva o fun-
de Reque. da en el principio fundamental
A nivel de Juzgado, la demanda fue de dignidad de la persona (arts.
En ese orden de ideas, la institu- declarada infundada, luego de lo 1 y 3, de la Constitucin). En
cin determin que el recurrente in- cual el recurrente interpuso recurso efecto, la valoracin de la per-
curri en la infraccin disciplinaria de apelacin ante la Sala Especia- sona como centro del Estado y
contemplada en el artculo 133, in- lizada en Derecho Constitucional de la sociedad, como ser moral
ciso 16, de la Ley N 28338, Ley de de la Corte Superior de Lambaye- con capacidad de autodetermi-
Rgimen Disciplinario de la Polica que, que revocando la resolucin nacin, implica que deba estar-
Nacional del Per, al indicar que el de primeria instancia, la declara le tambin garantizado la libre
procedimiento administrativo dis- improcedente. manifestacin de tal capacidad a
ciplinario fue instruido de oficio en travs de su libre actuacin ge-
virtud a la normativa del rgimen I. EL DERECHO neral en la sociedad.
disciplinario. FUNDAMENTAL AL LIBRE 1. Contenido del derecho fun-
DESARROLLO DE LA
Concluye que al demandante no se damental al libre desarrollo
PERSONALIDAD
le ha sancionado por ser padre de de la personalidad
familia sino por faltar a la verdad
al presentar informacin falsa, per- Con relacin al derecho al libre de- Con relacin al contenido de este
sarrollo de la personalidad, el Tri- derecho es importante manifestar
judicando a terceros postulantes, y
bunal Constitucional en la STC que en s mismo no se refiere a la
que de acuerdo con la normativa vi-
Exp. N 007-2006-PI/TC, ha expre- proteccin de un bien constitucio-
gente, resulta improcedente postu- sado que el citado derecho no se en-
lar a un centro de formacin PNP nal especfico, pues se trata de un
cuentra consagrado de manera ex- derecho complejo, en el que no se
con dicha condicin. presa en la Constitucin, al sealar puede identificar el ejercicio es-
Por su parte, la Procuradura Pbli- que la referencia en el artculo 2 de pecfico de alguna de las liberta-
ca especializada en asuntos de la la Constitucin al derecho al libre des con las que cuenta una persona
PNP se plantea la excepcin de in- desarrollo y bienestar(2), difiere en en el libre desenvolvimiento de su
cuanto al contenido del derecho al personalidad.
competencia por materia, sealan-
libre desenvolvimiento de la per-
do que en virtud de la STC Exp.
sonalidad(3). Sin embargo, en otras Precisamente en cuanto a su goce y
N 00206-2005-PA/TC, este tipo sentencias(4), el Mximo Intrpre-
de pretensiones deberan ser tra- ejercicio, el Tribunal Constitucio-
te de la Constitucin ha manifesta- nal se ha referido a este derecho en
mitadas en un proceso contencio- do que el derecho al libre desarrollo
so-administrativo. Sostiene adems los siguientes trminos:
de la personalidad se encuentra re-
que se ha comprobado que el recogido en el artculo 2 inciso 1 del [A]barca aquellas decisiones
currente present informacin fal- Texto Constitucional. que no se encuentran protegidas
sa u omiti informacin declarando
bajo juramento ser soltero y no te-
ner hijos, actuando de manera con-
traria a las normas de disciplina de
(2) Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
la institucin
1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El
concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.
Finalmente indica que la Ley (3) STC Exp. N 00007-2006-PI/TC, ff. jj. 45 y 46.
N 28338 ha previsto la separa- (4) STC Exp. N 02868-2004-AA/TC y 00032-2010-PI/TC.
cin definitiva del recurrente por (5) STC Exp. N 00007-2006-PI/TC, f. j. 47.
44
de forma especial por otros de- 2. El derecho al libre desarro- como parte de su formacin, el
rechos y garantas, permitien- llo de la personalidad en las Mximo Intrprete de la Consti-
do que pueda tomar las deci- escuelas de formacin de la tucin expres que los derechos
siones que considere necesarias PNP sexuales de los cadetes se hallan
para cumplir su plan racional dentro del mbito de proteccin
de vida. En suma, se trata de Dentro de las mltiples libertades del derecho al libre desarrollo de
un derecho que se basa en el que se encuentran protegidas en el la personalidad(10).
ejercicio puro del principio de mbito del derecho al libre desarro-
llo de la personalidad, se encuen- El Tribunal tambin se ha refe-
libertad y de opcin, pero su-
tran aquellas que por la posicin rido al derecho a la autodetermi-
jeto a que no se afecte a terce- particular en la que se encuentra la nacin reproductiva como parte
ros y que no haya un abuso del persona se pueden ver limitadas por del derecho fundamental al libre
mismo(6). ciertas reglas. desenvolvimiento de la personali-
Si bien se refiere tambin a los l- dad, sealando que [El mismo] se
Este es el caso de las escuelas de desprende del reconocimiento de
mites y restricciones, este derecho formacin policial, debido justa- la dignidad de la persona humana
resalta que el mbito de proteccin mente a que en ellas priman normas y del derecho general de libertad
del derecho fundamental al libre y reglamentos que cadetes, alum- que le es inherente. Dignidad y li-
desarrollo de la personalidad alcan- nos y alumnas se encuentran obli- bertad concretizadas a partir de la
za a todas aquellas manifestaciones gados a cumplir como parte de su necesidad de poder optar libremen-
que en el ejercicio mismo del dere- formacin profesional. te y sin ninguna interferencia en el
cho podran presentarse. acto de trascender a travs de las
En atencin a ello es que las situa- generaciones(11).
Al respecto, resulta ilustrativa la ju- ciones de vulneracin del derecho
risprudencia constitucional colom- al libre desarrollo de la persona- Conforme acabamos de manifes-
biana7, que ha desarrollado amplia- lidad en dichos centros de forma- tar, no es poco usual que dentro de
mente este derecho a travs de las cin debern evaluarse teniendo en un centro de formacin policial se
sentencias emitidas por la Corte cuenta no solo su mbito de protec- vulneren derechos vinculados di-
Constitucional, sealando cul es cin constitucional, sino que en el rectamente al libre desarrollo de
el ncleo esencial del mismo: ejercicio de las mltiples libertades la personalidad, no obstante, siem-
que tiene una persona no se afecten pre ser necesario evaluar cada
El ncleo del libre desarro- los principios y valores que exigen caso a efectos de evaluar dicha
llo de la personalidad se refiere la formacin policial. afectacin.
entonces a aquellas decisiones Son varios los casos donde el Tri-
que una persona toma durante bunal Constitucional ha reconocido II. EL EJERCICIO DE LA
su existencia y que son consus- la vulneracin del derecho al libre PATERNIDAD COMO
tanciales a la determinacin au- desarrollo de la personalidad de los MANIFESTACIN DEL
tnoma de un modelo de vida alumnos de centros de formacin DERECHO AL LIBRE
y de una visin de su dignidad policial; es el caso de la orientacin DESARROLLO DE LA
como persona. En una sociedad sexual como ejercicio del referido PERSONALIDAD
respetuosa de la autonoma y la derecho, en este, el Colegiado con-
dignidad, es la propia persona sider que el ejercicio de esta liber- Antes de referirnos al ejercicio de
quien define, sin interferencias tad se encuentra en el mbito nti- la paternidad, es necesario mencio-
ajenas, el sentido de su propia mo y subjetivo de la persona y por
nar que los casos vinculados a la
existencia y el significado que tanto garantizado como parte del
ejercicio al libre desenvolvimiento suspensin o separacin definiti-
atribuye a la vida y al univer- va de un centro de formacin de la
so, pues tales determinaciones de la personalidad(9).
PNP tienen que ver con el ejercicio
constituyen la base misma de de la maternidad; aun cuando estos
En un caso similar, pero presenta-
lo que significa ser una persona se han tratado fundamentalmente
do dentro de un centro de forma-
humana(8). cin militar y que nos resulta til como casos de discriminacin por
Cabe precisar que a diferencia de en la medida en que en estos lti- razn de sexo, embarazo o materni-
nuestro ordenamiento constitucio- mos, tambin se exige el cumpli- dad(12), se considera que dicho ejer-
miento de normas y reglamentos cicio forma parte de las libertades
nal, la Constitucin Poltica de la
Repblica de Colombia de 1991
ha consagrado de manera expresa
el derecho al libre desarrollo de la
personalidad en su artculo 16, el (6) STC Exp. N 00926-2007, f. j. 55, primer prrafo.
cual prescribe que [T]odas las per- (7) Vase las Sentencias Ns T-222/92, C-532/93, C-176/93, C-221/94, C-252/03 y C-062/05.
sonas tienen derecho al libre desa- (8) Sentencia N C-481/98.
rrollo de su personalidad sin ms li- (9) STC Exp. N 00926-2007-PA/TC, f. j. 23, primer prrafo.
mitaciones que las que imponen los (10) STC Exp. N 03901-2007-PA/TC, f. j. 13.
(11) STC Exp. N 02005-2007-PA/TC, f. j. 6.
derechos de los dems y el orden (12) Vide el Documento Defensorial N 2, La discriminacin en el Per. Problemtica, normatividad y tareas
jurdico. pendientes, Lima, 2007 y el Informe de Adjunta N 005-2009-DP/ADHPD, Actuacin del Estado frente

contenidas en el derecho al libre Podemos adelantar que a diferencia

desarrollo de la personalidad. de la sentencia materia de anlisis,
Es contraria a la la Corte Constitucional de Colom-
Un caso emblemtico es el de Ni- Constitucin toda bia desarrolla de manera bastante
dia Yesenia Baca Barturen, quien norma o reglamento amplia el ejercicio de la paternidad
fue separada de la ETS de la PNP que prescriba como como un bien constitucionalmen-
de Chiclayo, si bien en un inicio falta disciplinaria la te protegido.
fue suspendida e internada en un condicin de padre o
establecimiento de salud, posterior- madre. En ese sentido, no podramos ha-
mente fue separada de manera defi- blar de un derecho constitucional a
nitiva de dicha institucin. la paternidad, sin embargo, se trata
de un ejercicio de la libertad reco-
El Colegiado del Tribunal Consti- nocido como un bien constitucio-
tucional, adems de considerar que 1) Toda persona, en razn de nal, al encontrarse en el mbito de
se vulner su derecho a la igualdad, su libertad, y en ejercicio del de- proteccin que le irradia el derecho
educacin y no discriminacin, es- recho constitucional que le asis- fundamental al libre desarrollo de
tableci que: La decisin de una te a desarrollar su personalidad la personalidad.
mujer de traer al mundo una nueva sin ms limitaciones que los de-
vida humana es una de aquellas op- rechos de los dems y el orden
ciones que se encuentran protegi- jurdico (art. 16 del CP), pue- III. ANLISIS DE LA
das por el derecho al libre desarro- de adoptar, sin intervencin del SENTENCIA
llo de la personalidad(13). Estado ni de particulares, y sin
la presin de la institucin edu- En el presente caso, el recurrente
Ahora bien, aun cuando el ejercicio cativa a la que pertenece o de la alega la vulneracin de su derecho
de la procreacin y el subsecuen- empresa para la cual trabaja, las fundamental al debido proceso, a la
te ejercicio de la maternidad y pa- decisiones relacionadas con el motivacin, a la presuncin de ino-
ternidad difieran por razones biol- futuro desenvolvimiento de su cencia, de igualdad ante la ley, a no
gicas, dado que solo la madre lleva vida particular y familiar. ser discriminado por razn de sexo,
el embarazo, lo que tambin conlle- a la educacin y al trabajo.
va una serie de garantas y derechos La intromisin de otros en as-
propios de su condicin; conside- pectos tan esenciales como la Para el anlisis de la sentencia, nos
ramos que las libertades ejercidas escogencia del estado civil (ca- ocuparemos nicamente del argu-
en ambos casos merecen la misma sado o soltero), la determina- mento referido a la supuesta discri-
proteccin constitucional. cin acerca de si se constituye minacin, su vinculacin con los
o no una familia por vncu- supuestos actos vulneratorios, as
La decisin de procrear impli- lo matrimonial o de hecho, la como los argumentos usados por el
ca tanto al hombre como a la mu- seleccin de la pareja, la deci- colegiado que resolvi declarando
jer, ambos lo hacen en ejercicio de sin acerca de si esta quiere o fundada la demanda, nulas las reso-
sus libertades personales, incluyen- no procrear, la planeacin soluciones que lo separan de su cen-
do aquellas situaciones de embara- bre el nmero de hijos y en tor- tro de formacin y ordena su rein-
zos no deseados en los que la pareja no a la poca en que habrn de corporacin al mismo.
asume una maternidad y paterni- ser engendrados, la resolucin
dad responsables, incluso la pro- de dar por terminado el matri- Con relacin a la supuesta discri-
pia Constitucin ha reconocido en monio o de poner fin a la unin minacin por sexo del cual habra
su artculo 6 el derecho de las per- de hecho (...), implica sin lu- sido objeto el recurrente, debemos
sonas a decidir en este mbito de gar a dudas una limitacin de ser claros en sealar que no es po-
sus vidas, sealando que la po- la libertad no consentida por la sible hablar de este tipo de discri-
ltica nacional de poblacin tiene minacin cuando no se trata de una
como objetivo la difusin y promo- Carta Poltica ni por los trata-
cadete o estudiante, dado por las
cin de la paternidad y maternidad dos internacionales sobre de- razones biolgicas que hacen que
responsables(14). rechos humanos, y respecto de en ellas sea evidente el estado de
ella cabe acudir al amparo judi- gestacin.
Una vez ms recurriremos a una cial, segn las reglas contem-
sentencia de la Corte Constitucio- pladas en el artculo 86 de la A diferencia de lo que podra ocu-
nal de Colombia, la misma que ha Constitucin(15). rrir con un cadete o estudiante, la
sido muy prolija en su jurispruden-
cia en lo que concierne al derecho
al libre desarrollo de la personali-
dad; en este caso, referida espec- a la discriminacin. Casos conocidos por la Defensora del Pueblo, Lima, 2010. Para una revisin de infor-
ficamente a la libertad de escoger macin ms reciente, vide: Aportes para el fortalecimiento de las escuelas de formacin de la Polica Na-
cional del Per; en el mismo se da cuenta de la persistencia de quejas por discriminacin por situacin de
el estado civil, la de constituir o no embarazo o maternidad en centros de formacin de la PNP.
una familia, la de elegir la pareja, (13) STC Exp. N 05527-2008-HC/TC, f. j. 21.
la de decidir procrear, los hijos que (14) Artculo 6.- La poltica nacional de poblacin tiene como objetivo difundir y promover la paternidad y ma-
desean tener, as como el momento ternidad responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Es-
tado asegura los programas de educacin y la informacin adecuados y el acceso a los medios, que no afec-
en que habr de tenerlos, ha seala- ten la vida o la salud.
do lo siguiente: (15) Sentencia T-813/00.
46
madre no puede ocultar el embara- mediante un procedimiento disci- en el ejercicio de su libre desarrollo
zo, por lo que cualquier suspensin plinario que lo sancion por fal- de la personalidad.
o separacin de su centro de forma- tar a la verdad en la declaracin ju-
cin, ser contrario a la Constitu- rada que suscribi como requisito CONCLUSIONES
cin, dado que se trata de un trato para postular al centro de forma-
diferenciado basado nicamente en cin policial.
su condicin de mujer. 1. Si bien, el derecho al libre de-
Cabe precisar, como lo ha hecho sarrollo o desenvolvimiento de
No es posible pues, hablar de una notar el Colegiado en esta senten- la personalidad no se encuen-
discriminacin por sexo, cuando cia, que no es constitucional esta- tra recogido en esos trminos en
se trata del ejercicio de la paterni- nuestra norma fundamental, la
blecer mediante alguna norma o
dad, aun cuando la institucin to- jurisprudencia que ha emitido el
reglamento una restriccin de esa Tribunal Constitucional coinci-
mara conocimiento que el estudian- naturaleza; es decir, los requisi-
te ha reconocido voluntariamente o de en sealar que se trata de un
tos exigidos por los centros de for- derecho complejo de naturaleza
por orden judicial dicha condicin;
macin policial no deben fijar res- constitucional.
en todo caso podramos hablar de
una discriminacin por motivo de tricciones que vulneren el ejercicio
la paternidad. de la libertad garantizados por el 2. El derecho fundamental al libre
derecho al libre desarrollo de la desarrollo de la personalidad se
En efecto, si el centro de formacin personalidad. fundamenta en la autonoma in-
policial trata de manera diferente a dividual de cada persona, este
dos cadetes o estudiantes en razn Asimismo, resulta contraria a la comprende una amplitud de m-
de su condicin de padre, suspen- Constitucin, toda norma o regla- bitos que no permiten identificar-
dindolo o separndolo del centro mento que prescriba como falta dis- lo con un nico derecho o bien
de formacin, menoscabando con ciplinaria la condicin de padre o constitucionalmente protegido.
ello su derecho a la educacin y al madre, la misma que no limita al
libre desarrollo de la personalidad, cadete o estudiante y por tanto no 3. El ejercicio de la paternidad por
estaramos frente a un acto de dis- existira razn alguna para ser sus- parte de un alumno o cadete de
criminacin; sin embargo, no es ese pendido o separado; a diferencia de un centro de formacin policial
el argumento del recurrente, ni ha la madre gestante en la que s es ne- o militar, se encuentra compren-
sido desarrollado de manera ms cesario que en determinada etapa dido en el mbito de proteccin
amplia por el Tribunal en alguno de del periodo de gestacin, suspen- del derecho fundamental al li-
sus fundamentos, salvo una peque- da cualquier actividad que pudiese bre desarrollo de la personali-
a referencia. afectar su salud. dad; cualquier restriccin o li-
mitacin a esta libertad, vulnera
En lo que se refiere al derecho al li- Sobre la declaracin del estado de su proyecto o plan de vida.
bre desenvolvimiento de la perso- cosas inconstitucional, conside-
nalidad, el Tribunal desarrolla este 4. Compartimos el criterio asumi-
ramos importante que el Colegia- do por el colegiado en la sen-
derecho y lo vincula a la decisin do haya ordenado que los centros
de procrear que tienen tanto el pa- tencia materia de anlisis, fun-
de formacin policial y militar se damentalmente en aquello que
dre como la madre. No obstante lo abstengan de imponer sanciones
sealado, se limita a mencionar el se refiere al ejercicio de la pa-
o considerar un demrito la con- ternidad como una manifesta-
caso de Nidia Yesenia Baca Bar- dicin de padre o madre de sus
turen, en el que se ventil un caso cin del derecho al libre desa-
alumnos. Esperamos que la mis- rrollo de la personalidad; sin
de vulneracin al referido derecho,
pero vinculado al ejercicio de la ma sirva para evitar que se sigan embargo la argumentacin es
maternidad. presentando este tipo de situacio- bastante escasa, por lo que se
nes y que se hagan las modificacio- pudo fundamentar de manera
Es importante manifestar que la nes normativas que aseguren la tu- ms amplia la vinculacin del
vulneracin a los derechos funda- tela y proteccin de los derechos ejercicio de la paternidad con
mentales del recurrente, se realiz fundamentales de sus alumnos(as), el citado derecho.

Sistema Nacional de Contrataciones
del Estado y Abastecimiento
LAS CONTRATACIONES SIN PROCESO COMO

UN SUPUESTO DE INAPLICACIN DE LA LEY
DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
Jorge Luis PACHAS BUSTILLO

Abogado por la Pontificia Universidad Cat-
lica del Per (PUCP). Estudios concluidos en RESUMEN
la maestra en Derecho de la Empresa de la
E
PUCP. Posttulo en Contratacin Estatal. Ase-
sor legal de la Secretara General de la PUCP. n el presente artculo se describen las particularidades de las contrata-
ciones sin proceso, resaltndose el hecho de que cada entidad pblica
tendr la discrecionalidad para poder elegir al contratista con el cual deci-
INTRODUCCIN da suscribir un acuerdo en cada caso, y que en este tipo de contratos no se
requiere la inscripcin en el Registro Nacional de Proveedores. Finalmente,
Un funcionario encargado de las se precisa que si bien estos contratos no tienen un rgimen legal especfico
adquisiciones de una entidad pbli-
ca se comunica con una institucin que los regule, les resultan aplicables las disposiciones del Cdigo Civil.
privada de enseanza superior para
que le cotice cul sera el costo por
brindar un servicio de capacitacin.
El encargado de la institucin edu-
cativa indica que los servicios so-
licitados por la entidad tienen un La respuesta del funcionario, por se ejecutan obligatoriamen-
costo de S/. 9,000.00 (nueve mil obvia que parezca, resulta impor- te por contrata y licitacin p-
nuevos soles), por lo que el fun- tante para estudiar algunos aspectos blica, as como tambin la ad-
cionario comenta: Perfecto. Ese y dudas que surgen sobre las com- quisicin o la enajenacin de
monto significa que es una canti- pras pblicas excluidas del mbito bienes. La contratacin de ser-
dad inferior a las tres Unidades Im- de aplicacin de la Ley de Contra- vicios y proyectos cuya impor-
positivas Tributarias(1) y, por lo tan- taciones del Estado. En particular,
to, podemos contratar con ustedes tancia y cuyo monto seala la
nos permitir estudiar el concep- Ley de Presupuesto se hace por
sin tener que llevar a cabo un pro- to de contrato administrativo, el
ceso de seleccin. Eso qu sig- concurso pblico. La ley esta-
marco jurdico que regula las com- blece el procedimiento, las ex-
nifica?, le consulta el dependien- pras pblicas y la naturaleza de las
te de la institucin educativa. Eso cepciones y las respectivas
contrataciones sin proceso y su responsabilidades.
quiere decir que dicha contratacin, regulacin actual.
por su cuanta, no estar sujeta al
cumplimiento de los requisitos y En concordancia con el precepto
formalidades que exige la Ley de I. MARCO JURDICO DE LAS constitucional antes mencionado,
Contrataciones del Estado, le res- COMPRAS PBLICAS cuando el Estado a travs de sus
ponde el funcionario. Me parece distintas entidades pretende satisfa-
bien y no creo que haya mayor in- cer diversas necesidades mediante
El artculo 76 de la Constitu-
conveniente para que le proporcio- cin Poltica del Per establece lo la contratacin de bienes, servicios
nemos la capacitacin que requie- siguiente: u obras con un sujeto particular y
ren; ms tengo una ltima consulta: asume la obligacin de retribuir di-
Si de acuerdo a lo que expresa, a Las obras y la adquisicin chos servicios con el pago de una
esta contratacin no le resulta apli- de suministros con utilizacin suma pecuniaria (erogacin de fon-
cable la Ley de Contrataciones ende fondos o recursos pblicos dos pblicos), resultar aplicable el
tonces qu normativa le resulta
aplicable?. Tras una pausa, el fun-
cionario de la entidad le responde:
No lo s, pero lo cierto es que no
se aplica la Ley de Contrataciones (1) La Unidad Impositiva Tributaria para el ao 2014 fue de S/.3,800.00 (tres mil ochocientos con 00/100 nue-
vos soles). Para el ao 2015 su monto ha sido fijado en S/.3,850.00 (tres mil ochocientos cincuenta con
del Estado. 00/100 nuevos soles).
48
SISTEMA NACIONAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO Y ABASTECIMIENTO
sistema de compras pblicas que seleccin(5); sin embargo, en am-

se encuentra regulado en la Ley de bos casos, deber cumplirse con los
Contrataciones del Estado (apro- Las contrataciones requisitos y formalidades estable-
bado mediante Decreto Legislati- sin proceso cidos en la Ley de Contrataciones
vo N 1017), y en su Reglamento, constituyen una del Estado.
aprobado mediante Decreto Supre- excepcin al
mo N 184-2008-EF(2). Estas nor- rgimen de compras El siguiente cuadro nos permiti-
mas regulan los actos previos desti- pblicas, de acuerdo r entender las diferencias entre la
nados a la determinacin del valor a lo establecido en contratacin directa y las con-
referencial, aprobacin de bases el artculo 76 de la trataciones sin proceso: (ver cua-
del proceso de seleccin, realiza- Constitucin. dro N 1).
cin del proceso de seleccin, otor-
gamiento de la buena pro y final- Como puede apreciarse, las con-
mente la suscripcin y ejecucin trataciones sin proceso constitu-
del contrato. yen una excepcin al rgimen de
discrecionalidad alguna para elegir compras pblicas, de acuerdo a lo
No obstante, la propia Ley de al contratista. Es decir, lo de di- establecido en el artculo 76 de la
Contrataciones del Estado en el recta solo se limita al nomen iuris, Constitucin, para lo cual consi-
numeral 3.3 de su artculo 3, ha mas no al corpus. deramos importante abordar as-
establecido veintitrs (23) su- pectos referidos a la eleccin del
puestos en los cuales no re- Para complicar un poco el tema de contratista, as como el rgimen
sulta aplicable el rgimen ge- la denominacin, debemos indicar legal que resultar aplicable a ta-
neral de compras pblicas, que el 11 de julio de 2014, con la les contrataciones.
entre los que se encuentra el publicacin de la Ley N 30225,
literal i) que seala lo siguiente: 1. Eleccin del contratista en las
Ley de Contrataciones del Esta- contrataciones sin proceso
do (que en la actualidad se encuen-
La presente ley no es de apli- tra en vacatiolegis) se ha estableci-
cacin para: Las contratacio- Como primer aspecto, debe indi-
do en su artculo 21 que uno de los carse que cada entidad pblica ten-
nes cuyos montos, sean iguales
procedimientos de seleccin regu- dr la discrecionalidad para poder
o inferiores a tres (3) Unidades
Impositivas Tributarias, vigen- lados en dicha ley se denominar elegir al contratista con el cual de-
tes al momento de la transac- contratacin directa, la cual est cida contratar, no sujetndose a
cin, lo cual no enerva la res- supeditada a trece (13) supuestos proceso de seleccin alguno, a di-
ponsabilidad de la entidad de de hecho descritos en el artculo 27 ferencia de lo que ocurre en el siste-
salvaguardar el uso de los re- de dicha normativa. En este caso, ma de compras pblicas reglado en
cursos pblicos de conformidad efectivamente, no se llevar a cabo la Ley de Contrataciones del Esta-
con los principios de moralidad proceso de seleccin alguno; pero do que s exige la aplicacin de los
y eficiencia. para su procedencia se tendr que procesos de seleccin como es la li-
estar bajo uno de los supuestos ta- citacin pblica, el concurso pbli-
Este especfico supuesto de inapli- xativos previstos en la ley y cum- co, la adjudicacin directa (selecti-
cacin previsto en la Ley de Con- plir con los requisitos que posibi- va y pblica) y la adjudicacin de
trataciones del Estado es el que se litarn eludir la realizacin del menor cuanta(6).
refiere a lo que denominaremos proceso de seleccin, como puede
contrataciones sin proceso. Cabe precisar que a mrito de esa
ser, por ejemplo, que la contrata- discrecionalidad es que cada en-
cin directa tenga que ser aproba- tidad podr optar por establecer
II. LAS CONTRATACIONES da mediante resolucin del titular un proceso de seleccin ad hoc
SIN PROCESO de la entidad(4). No debe olvidar- con las reglas que considere perti-
se que lo que la Ley N 30225 de- nentes a su libre decisin, pero no
Debemos precisar que hemos pre- nomina contratacin directa fun- porque la ley lo exija. En tal senti-
ferido utilizar la locucin con- damentalmente es lo que el vigente do, coincidimos con lo expresado
trataciones sin proceso en lugar Decreto Legislativo N 1017 deno- por Garca Herreros Salcedo al se-
del trmino contratacin directa mina Exoneracin de procesos de alar que:
(como se suele denominar a nivel
doctrinal) a fin de evitar confusio-
nes. Esto debido a que el rgimen
de compras pblicas contenido en
(2) Debe precisarse que mediante Ley N 30225, Ley de Contrataciones del Estado, publicada el 11 de julio de
la Ley de Contrataciones del Es- 2014, se dispuso la derogacin del Decreto Legislativo N 1017 y el Decreto Supremo N 184-2008-EF. Sin
tado denomina a uno de los pro- embargo, dichas normas se mantendrn vigentes hasta la fecha en que entre en vigencia la Ley N 30225, lo
cual se producir a los 30 das de publicado el nuevo Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
cesos de seleccin como adjudi-
(3) Este proceso de seleccin se encuentra contemplado en el artculo 17 del Decreto Legislativo N 1017.
cacin directa (3). Sin embargo, (4) Sin embargo, habr que esperar los requisitos que pueda establecer el Reglamento de la Ley N 30225.
debe precisarse que, a pesar de la (5) Ello de acuerdo al artculo 20 de dicho cuerpo legal.
denominacin, esta modalidad de (6) Los procesos de seleccin antes indicados se encuentran descritos en el artculo 15 del Decreto Legislativo
contratacin s se encuentra suje- N 1017. No obstante, debe precisarse que en el artculo 21 de la todava vigente Ley de Contrataciones del
Estado, Ley N 30225, se ha establecido como procedimientos de seleccin a la licitacin pblica, el concur-
ta al procedimiento y formalidades so pblico, adjudicacin simplificada, seleccin de consultores individuales, comparacin de precios, subas-
ta inversa electrnica, contratacin directa y dems procedimientos de seleccin de alcance general que con-
que establece la ley y no conlleva temple el reglamento.

Cuando la ley permite que la CUADRO N 1

persona con quien ha de contra-
CONTRATACIN DIRECTA CONTRATACIONES SIN PROCESO
tar la administracin no sea es-
cogida a travs de un procedi- La eleccin del contratista est supeditada a que se La eleccin del contratista no tiene restriccin legal
miento reglado, ella es libre de encuentre dentro de uno de los supuestos estableci- alguna, salvo la cuanta, por lo tanto, existe amplia
dos en la ley, por lo tanto, existe relativa discrecio- discrecionalidad por parte de la entidad para selec-
determinar proveyendo a la ma- nalidad para seleccionar al contratista, dependiendo cionar al contratista.
nera cmo ha de hacerse. Esta del supuesto o causal. A estas contrataciones no se les aplica el rgimen
libreta de eleccin se conoce en Estas contrataciones se encuentran bajo el mbito contenido en la Ley de Contrataciones del Estado.
doctrina con el nombre de con- de aplicacin de la Ley de Contrataciones del Estado.
tratacin directa. El contrato
puede revestir la forma de tete
a tete, cada una de las partes
discute libremente las clusu- procedimiento, viene a ser la ese efecto por ella produci-
las, al acuerdo de voluntades se voluntad de quien est facultado puede consistir bien en
llega por ofertas y contraofertas do para tomar dicha decisin; la creacin de obligaciones,
mutuas; o puede celebrarse en la de ah que: En el procedimien- bien en la modificacin de
forma adhesiva a travs de con- to negociado no hay automa- preexistente, bien en su ex-
tratos patrones; ello en verdad tismo y la norma es una amplia tincin. A la convencin que
carece de importancia, lo que discrecionalidad. Su gran uti- tiene por objeto crear obliga-
caracteriza a este modo de ele- lizacin por los rganos de la ciones se le ha denominado
gir al cocontratante es la liber- contratacin, a pesar de que en contrato(9).
tad de que goza la administra- los grandes ordenamientos ju-
Es una categora abstracta
cin para hacerlo. rdicos est considerado como
y genrica. Sustantivamente
un procedimiento excepcional,
Sin embargo, el hecho de que significa un acuerdo de vo-
hace que sea una prctica ne-
la Administracin se encuen- luntades por el cual se crea
gativa para la concurrencia(8).
tra facultada para contratar di- modifica o extinguen dere-
rectamente no la obliga a ello. 2. Rgimen legal de las contrata- chos y mbitos en el mbito
Puede entonces sealar un pro- ciones sin proceso patrimonial(10).
cedimiento, que una vez hecho Es pertinente mencionar que
pblico, le obliga a seguirlo. Y Ahora bien si estas contratacio-
nes no estn sujetas al rgimen de si bien existe cierto consenso
as puede abrir a licitacin p- a nivel doctrinal sobre la no-
blica o privada el contrato, o compras pblicas establecido en la
Ley de Contrataciones del Estado, cin general de contrato en lo
escoger por sorteo o concur- que al mbito del Derecho Civil
so a su cocontratante. De este nos preguntamos lo siguiente: qu
normativa se les debera aplicar? se refiere, el problema sur-
modo por gracia del acto previo ge en el mbito del Derecho
en el que se seal a seguir, el Para tratar de aproximarnos a una
respuesta consideramos pertinen- Administrativo, donde existe
acuerdo se regula por las nor- controversia respecto a si puede
mas propias del procedimiento te recurrir a un marco terico que
abordar temas vinculados al con- considerarse la existencia de un
escogido(7). contrato administrativo.
trato administrativo.
Sobre este aspecto son de igual pa- As, para Salazar Chvez, el
recer Dromi y Vinyoles, citados a) La nocin de contrato. A con-
tinuacin nos permitiremos ci- contrato de la Administracin
por Fernndez Ruiz, refieren que: Pblica es una especie den-
tar un par de nociones sobre el
contrato en general por parte de tro del gnero contrato y pue-
La diferencia entre licitacin de ser definido como el acuer-
privada y contratacin directa Josserand, (citado por Garca
Herreros), y por Ricardo Salazar do de dos o ms partes para
(o trato directo, o trato priva- crear, regular, modificar o ex-
do) no radica precisamente en Chvez:
tinguir una relacin jurdica
los supuestos o casos que ha- patrimonial, en la cual por lo
() es un acuerdo de vo-
bilitan su procedencia, lo que menos una de las partes es una
luntades, directa y reflexi-
depende del casuismo legisla- entidad de la Administracin
vamente encaminado a pro-
tivo, sino en la manera o forma Pblica(11).
ducir un efecto jurdico, ms
de tramitar la eleccin de co-
contratante, lo que da un rgi-
men jurdico distinto para am-
bos procedimientos (). La
contratacin directa () se (7) GARCA HERREROS SALCEDO, Orlando. Apuntes para una teora general de los contratos administra-
caracteriza () por el amplio tivos. Tesis de grado para optar el ttulo de doctor en ciencias jurdicas de la Pontificia Universidad Javeria-
na. Facultad de Ciencias Jurdicas. Bogot D.E., 1963, p. 56.
margen de discrecionalidad (8) FERNNDEZ RUIZ, Jorge. Derecho Administrativo. Contratos. Editorial Porra S.A., Mxico, D.F., 2000,
otorgado al ente pblico con- p. 214. Debemos precisar que la concurrencia se encuentra establecida como principio en el artculo 4, li-
teral c) de la Ley de Contrataciones del Estado y se le define de la siguiente manera: Principio de libre con-
tratante para adjudicar sus concurrencia y competencia: En los procesos de contrataciones se incluirn regulaciones o tratamientos que fo-
tratos a quienes estimen con- menten la ms amplia, objetiva e imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores.
veniente () por lo que uno (9) GARCA HERREROS SALCEDO, Orlando. Ob. cit., p. 16.
(10) SALAZAR CHVEZ, Ricardo. La contratacin de la Administracin Pblica en funcin a los intereses in-
de sus rasgos caractersticos, volucrados en cada contrato.En: Revista Derecho & Sociedad. Ao 15, N 23, 2004, p. 36.
por encima de la forma y el (11) Ibdem, p. 37.
50
Para autores como Granillo pierden o menoscaban su

Ocampo, no existe acuerdo so- Los contratos condicin de contratos
bre la forma de denominar la ac- derivados de las administrativos.
tividad de la Administracin, ya contrataciones sin
que mientras algunos la llaman proceso a pesar
de tener una fuerte III. DEFINICIN DE
contratos administrativos
connotacin del CONTRATO DE ACUERDO
(como es en el caso de Fernndez
Cdigo Civil en lo AL RGIMEN DE
de Velazco, Marienhoff, Bielsa,
que respecta a COMPRAS PBLICAS
Escola, etc.), otros la designan
contratos estado o contra- su regulacin no
tos pblicos, o acuerdos ad- por ello pierden En el numeral 13 del anexo del Re-
ministrativos o contratos o menoscaban glamento de la Ley de Contratacio-
econmicos. No obstante, se su condicin nes del Estado se define al contrato
reconoce el arraigo de la deno- de contratos como: El acuerdo para crear, regu-
minacin contrato administra- administrativos. lar, modificar o extinguir una rela-
tivo, compartiendo la posicin cin jurdica dentro de los alcances
de que la denominacin correc- de la Ley y del Reglamento.
ta debera ser Contrato de la Consideramos que el mencionado
Administracin a la cual se ad- denominarse entonces contrato
administrativo a toda conven- concepto podra ser mejorado con
hieren autores como Sayagues la siguiente propuesta: Es el acuer-
Laso, Gordillo, Dromi y Salazar cin destinada a crear obliga-
ciones en la cual al menos una do para crear, regular, modificar o
Chvez. extinguir una relacin jurdica con
de las partes en la que intervie-
Por nuestro lado, aunque con- ne es una persona de Derecho la finalidad de satisfacer un inte-
sideramos que la discusin es Pblico, pero; volviendo a la rs pblico en lo que por lo me-
solo nominal (debido a que pregunta principal: Qu r- nos una de las partes celebrantes
existe unanimidad respecto a gimen se le aplicara a las con- es una entidad pblica de acuer-
la naturaleza de la institucin), trataciones sin proceso?. Pues do a los alcances de la Ley y del
preferimos utilizar el trmino no existe un rgimen especfi- Reglamento.
contrato administrativo, ya que co, aunque parece que la ten-
dencia es aplicarles las disposi- La definicin actual (as como
se trata de una categora espe- nuestra propuesta) resultara per-
cial de contrato. ciones contenidas en el Cdigo
Civil, conforme ya ha indica- fectamente aplicable a los contra-
b) Teoras sobre la personalidad do Granillo Ocampo al sealar tos llevados a cabo mediante con-
del Estado. Salazar Chvez que: trataciones sin proceso, salvo en
considera que dos teoras han lo referido a la sujecin de la Ley
servido de apoyo para determi- La posibilidad de contra- de Contrataciones del Estado; pues
nar las denominaciones asigna- tos de la Administracin como ya se ha mencionado, tales
das a los contratos en que es par- parcialmente regulados contrataciones estn excluidas de
te la Administracin Pblica. La por el Derecho Privado, ha la normativa de compras pbli-
primera considera que el Estado sido materia de casi general cas, lo cual nos trae a colacin lo
tiene una doble personalidad; aceptacin, tanto en nues- siguiente:
una pblica, por la que ejerce tro pas, como en el ex-
tranjero, aun por aquellos a) A las contrataciones sin pro-
actos de poder, y otra privada, ceso no les resulta exigible
por la que ejerce actos privados, que niegan la posibilidad el requisito referido a que los
lo cual tambin se reflejara en de contratos privados de la contratistas se encuentren ins-
los tipos de contratos que ce- Administracin(13).
lebran. La segunda teora a la critos en el Registro Nacional
cual nos adscribimos parte de A lo antes indicado, agre- de Proveedores. Exigir dicho re-
considerar que el Estado tiene garamos que los contra- quisito no se encontrar arregla-
una sola personalidad, siempre tos derivados de las con- do a ley(14), y encarecera inne-
pblica y, por lo tanto, siempre trataciones sin proceso cesariamente los costos de tales
sus actos son expresin de po- a pesar de tener una fuer- contrataciones, sobre todo con
der; razn por la cual los contra- te connotacin del Cdigo proveedores cuyos clientes ha-
tos de la Administracin Pblica Civil en lo que respecta a bituales no sean entidades del
siempre son manifestaciones es- su regulacin, no por ello sector pblico.
pecficas de una de las funcio-
nes del poder, especficamente
de la funcin administrativa(12).
(12) dem.
c) Hacia una aproximacin del
(13) GRANILLO OCAMPO, Ral Enrique. Distribucin de los riesgos en la contratacin administrativa. Edi-
concepto contrato admi- torial Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 74.
nistrativo. Consideramos (14) Sin embargo, debemos precisar que dicho criterio podra variar cuando entre en vigencia la Ley N 30225,
la cual ha sealado en el numeral 46.1 de su artculo 46 lo siguiente: En el caso de supuestos excluidos del
que el contrato celebrado por mbito de aplicacin de la Ley sujetos a supervisin, el Reglamento establecer las condiciones para sus ins-
la Administracin es siem- cripcin ante dicho Registro, as como sus excepciones (...). En tal sentido, solo nos quedar esperar si es
que el Reglamento de la Ley N 30225 exigir que los proveedores de las contrataciones sin proceso se en-
pre pblico, de ah que pueda cuentren inscritos en el Registro Nacional de Proveedores.

b) Otro aspecto a considerar es que por autoridad de acreedor.

una persona natural o jurdica En este supuesto, se posibilita
que haya sido sancionada admi- La prctica reiterada al acreedor vctima del incum-
nistrativamente con inhabilita- por parte de las plimiento, prever la resolucin
cin temporal o permanente en entidades del sector como efecto de intimar al cum-
el ejercicio de sus derechos para pblico tiende a plimiento debido, dentro de un
participar en procesos de selec- que el perfeccio- plazo determinado y expresan-
cin y contratar con entidades namiento de las do simultneamente la declara-
pblicas, no se encontrar impe- contrataciones cin resolutoria la cual ser au-
dida para poder contratar con el sin proceso se tomtica en caso de que no se
Estado bajo el supuesto de con- realice a travs de verifique el cumplimiento de la
trataciones sin proceso. Lo an- la suscripcin de conducta debida, extinguindo-
tes expresado ha sido ratificado rdenes de compra se por consiguiente, la relacin
por el Organismo Supervisor de o de servicios. jurdica(17).
las Contrataciones del Estado
(OSCE) a travs de su opinin f) Otro aspecto a tener en cuen-
N 006-2014/DTN(15) siendo la ta es que las controversias
razn muy simple y es porque recepcin o con la aceptacin que pudieran surgir en las
las contrataciones sin procede una orden de compra o ser- contrataciones sin proce-
so no se encuentran sujetas al vicios, o con la suscripcin del so debern ser sometidas a
mbito del rgimen general de contrato respectivo. En todo la jurisdiccin contenciosa-
contratacin pblica. No obs- caso, ello quedar a discrecio- administrativa, de conformi-
tante, debemos precisar que si nalidad de lo expresado por dad con lo establecido en el
bien no existe impedimento le- cada entidad. numeral 5 del artculo 4 del
gal para que un contratista con Texto nico Ordenado de
sancin administrativa tempo- d) Respecto a las penalidades, para Ley N 27584, Ley que re-
ral o definitiva en el Registro este tipo de contrataciones, debe gula el Proceso Contencioso-
de Inhabilitados pueda con- indicarse que estas son conven- Administrativo, aprobado
tratar con el Estado, quedar cionales y no son de ndole le- mediante Decreto Supremo
a criterio de cada entidad p- gal, como es el caso de la pena- N 013-2008-JUS y que sea-
blica determinar si contratar lidad por retraso establecida en la que son impugnables:
con un proveedor sancionado el artculo 165 del Reglamento
administrativamente. de la Ley de Contrataciones del Las actuaciones u omisio-
Estado y, por lo tanto, esta no nes de la Administracin
c) La prctica reiterada por par- podra aplicarse por analoga Pblica respecto de la va-
te de las entidades del sector como sucede equivocadamen- lidez, eficacia, ejecucin o
Pblico tiende a que el perfec- te (y con frecuencia) en la prc- interpretacin de los con-
cionamiento de las contrata- tica de las entidades del sector tratos de la Administracin
ciones sin proceso se realice pblico. Pblica, con excepcin de
a travs de la suscripcin de r- los casos en que es obliga-
denes de compra o de servicios, e) En lo que se refiere a la resolutorio o se decida, confor-
forzando de alguna manera, la cin contractual, consideramos me a ley, someter a con-
figura del perfeccionamiento que el mecanismo resolutorio ciliacin o arbitraje la
del contrato derivado de proce- que debera aplicrseles a estas controversia.
sos de Adjudicacin de Menor contrataciones es el contenido
Cuanta establecido en el art- en el artculo 1429 del Cdigo En tal sentido, la interrogan-
culo 138 del Decreto Supremo Civil(16) que regula el mecanis- te que surge es: resultara via-
N 184-2008-EF, el cual seala mo extrajudicial que no requie- ble someter a arbitraje las con-
lo siguiente: re de pacto entre las partes, pues troversias de los contratos
es otorgado por la ley y se le co- derivados de las contratacio-
Tratndose de procesos noce tambin como resolucin nes sin proceso? La respues-
de Adjudicacin de Menor por intimacin o resolucin ta ser afirmativa en el caso de
Cuanta, distintas a las con-
vocadas para la ejecucin y
consultora de obras, el con-
trato se podr perfeccionar
con la recepcin de la orden (15) Debe recordarse que la Tercera Disposicin Complementaria Final del Reglamento de la Ley, aprobado por
de compra o de servicio. Decreto Supremo N 184-2008-EF y modificado por Decreto Supremo N 138-2012-EF, seala que: Las
opiniones mediante las que el OSCE absuelve consultas sobre la normativa de contrataciones del Estado tie-
nen carcter vinculante desde su publicacin en el portal institucional del OSCE. El criterio establecido en la
Pero, resulta adecuada dicha opinin conservar su carcter vinculante mientras no sea modificado mediante otra opinin posterior, debi-
prctica? La respuesta depen- damente sustentada o por norma legal.
der de lo que los pliegos de (16) El artculo 1429 del Cdigo Civil seala lo siguiente:En el caso del artculo 1428 la parte que se perjudica
con el incumplimiento de la otra puede requerirla mediante carta por va notarial para que satisfaga su pres-
contratacin o trminos de re- tacin, dentro de un plazo no menor de quince das, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, el contra-
to queda resuelto. Si la prestacin no se cumple dentro del plazo sealado, el contrato se resuelve de pleno
ferencia hayan estipulado pre- derecho, quedando a cargo del deudor la indemnizacin de daos y perjuicios.
viamente. As, el contrato po- (17) Al respecto puede revisarse a PALACIOS MARTNEZ, Eric y PACHAS BUSTILLO, Jorge Luis. Resolu-
dra perfeccionarse con la cin de Pleno derecho. Comentario al artculo 1429 del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil comentado por los
100 mejores especialistas. Tomo VII, 1 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2004, p. 519.(18)
52
que exista pacto expreso de so- Consideramos que dicha disposi-

metimiento al arbitraje. Esto en En caso de cin resultaba equivocada por-
concordancia con lo estableci- controversia en un que remita a que dicho rgimen
do en el artculo 4 del Decreto contrato derivado de contratacin se sujete a nor-
Legislativo N 1071, Ley que de una contratacin mas de Tesorera, las cuales solo
regula el arbitraje y que dispo- sin proceso el resultaran exclusivamente vincu-
ne que el Estado peruano pue- sometimiento a lantes para las entidades pblicas
de someter a arbitraje nacional la jurisdiccin y no as para el contratista. Tam-
las controversias derivadas de contencioso- bin era errado dicho criterio por-
contratos que celebren con na- administrativa ser que las disposiciones de Tesorera
cionales o extranjeros domici- la regla general y no constituyen propiamente un r-
liados en el pas. En resumidas excepcionalmente gimen de contratacin. Sin embar-
cuentas, puede sealarse que podr ser sometida go, creemos que lo verdaderamente
en caso de controversia en un a arbitraje en tanto innovador de dicha norma fue esta-
contrato derivado de una con- medie consenso de
las partes. blecer por primera vez un rgimen
tratacin sin proceso el some-
timiento a la jurisdiccin con- expreso a las que deberan sujetarse
tencioso-administrativa ser la tales contrataciones sin proceso
regla general y excepcional- (aunque resultase equivocado por
mente podr ser sometida a ar- necesidad y eficiencia y con los motivos expuestos).
bitraje en tanto medie consenso sujecin a las normas de teso- El Decreto Supremo N 013-2001-
de las partes(18). rera, se efecten con cargo al PCM fue derogado el 29 de diciem-
Fondo para Pagos en Efectivo o bre de 2004 con la vigencia del se-
Finalmente, debemos indicar al Fondo Fijo para Caja Chica,
que indistintamente que una gundo Texto nico Ordenado de
se realizarn mediante acciones
controversia derivada de una la Ley de Contrataciones y Adqui-
directas, no encontrndose su-
contratacin sin proceso pue- siciones del Estado, aprobado por
jetas al cumplimiento de los re-
da ser resuelta en la jurisdic- Decreto Supremo N 083-2004-
quisitos de la Ley.
cin administrativa o en la arbi- PCM, al sealar en el literal g) del
tral, ello no afectar en absoluto De acuerdo con el presente ar- numeral 2.3 del artculo 2 que dicha
la naturaleza de estos contratos tculo, se efectuarn con car- ley no era de aplicacin para: Las
como administrativos, no com- go al Fondo para Pagos en adquisiciones y contrataciones cu-
partiendo la opinin sostenida Efectivo o al Fondo Fijo para yos montos, en cada caso, sea igual
por Adolfo Merkel, al sealar o inferior a una Unidad Impositiva
que: Caja Chica, las adquisiciones
o contrataciones no programa- Tributaria vigente al momento de la
() habr contrato admi- transaccin.
bles cuyo monto no supere,
nistrativo cuando los litigios en cada caso, una (1) Unidad Con la dacin del Decreto Legisla-
que se originan son com- Impositiva Tributaria vigente tivo N 1017, a partir del 1 de febre-
petencia de la jurisdiccin al momento de la adquisicin o ro de 2009 se increment la cuanta
contenciosa, y contrato de contratacin. de las contrataciones sin proceso a
Derecho Privado cuando co-
tres (3) Unidades Impositivas Tri-
rresponde resolverlos a los Estas adquisiciones o contra-
jueces comunes(19). butarias y finalmente el literal a)
taciones se sustentarn con los del artculo 5 de la Ley N 30225,
comprobantes de pago emiti- dispuso el incremento a ocho (8)
IV. TRATAMIENTO Y dos conforme a las normas Unidades Impositivas Tributarias.
EVOLUCIN DE LA vigentes. Sin embargo, esta disposicin an
CUANTA EN LAS no se encuentra vigente.
CONTRATACIONES SIN Como puede apreciarse, el monto
PROCESO establecido por dicha disposicin En tal sentido, haciendo una reco-
se supedit a las contrataciones pilacin de las normas antes men-
Consideramos que el antecedente cuya cuanta no superasen a una cionadas sobre la evolucin de la
ms remoto sobre las contratacio- Unidad Impositiva Tributaria al cuanta en las contrataciones sin
nes sin proceso se encuentra en el momento de la adquisicin, y era lo proceso en nuestro ordenamien-
artculo 97 del Decreto Supremo que en ese entonces se denomina- to se puede establecer la siguiente
N 013-2001-PCM(20) que sealaba ba contrataciones por caja chica. cronologa:
lo siguiente:
Artculo 97.- Adquisiciones
y contrataciones con cargo al
Fondo para pagos en efectivo Lo cual no ocurre en el caso de las compras pblicas reguladas por la Ley de Contrataciones del Estado, en
y Fondo fijo para Caja Chica las cuales en casi todas las controversias que pudieran surgir en la etapa de ejecucin contractual (a excep-
cin, por ejemplo, de la decisin de aprobar la ejecutar de prestaciones adicionales) resulta obligatorio que
sean sometidas a arbitraje.
Las adquisiciones y contra- (19) GARCA HERREROS SALCEDO, Orlando. Ob. cit., p. 25.
taciones que, por razones de (20) Vigente a partir del 15 de marzo de 2001.

a) Desde el 15 de marzo de CONSIDERACIONES FINALES nacional, existiendo discreciona-

2001 hasta el 31 de enero de lidad por parte de las entidades
2009, la cuanta de las con- Como colofn, respecto a las en seleccionar al proveedor con
trataciones sin proceso fue contrataciones sin proceso, po- quien se contratar. Lo que signi-
de una (1) Unidad Impositiva demos indicar que se trata de con- fica tambin que los impedimen-
Tributaria. tratos administrativos que si bien tos o requisitos establecidos en la
no tienen un rgimen especfico Ley de Contrataciones del Esta-
b) A partir del 1 de febrero de 2009 de contratacin, tienden a apli- do no deberan resultar exigibles
a la fecha, la cuanta de las mis- crseles las disposiciones del C- por las entidades pblicas para se-
mas es hasta tres (3) Unidades digo Civil. Por la misma razn, leccionar a los particulares con
Impositivas Tributarias. constituyen una excepcin al rgi- los que deseen contratar median-
men general de compras pblicas te este rgimen.
c) Cuando se encuentre vigen-
te la Ley N 30225, las con-
trataciones sin proceso ten-
drn una cuanta de hasta
ocho (8) Unidades Impositivas
Tributarias(21). (21) Lo cual se estima ser en los primeros meses del ao 2015.
54
OTRAS REAS
DE LA ADMINISTRACIN
Y GESTIN PBLICA
Poltica Anticorrupcin
LA APROPIACIN DE VITICOS
COMO DELITO DE PECULADO
Dyrn LINARES REBAZA

Fiscal Adjunto Provincial Titular de la Fiscala RESUMEN
Provincial Especializada en Delitos de Co-
rrupcin de Funcionarios de La Libertad.
I. INTRODUCCIN
E l autor sostiene la configuracin del delito de peculado en el caso de la
apropiacin de viticos por parte de funcionarios pblicos. A su juicio,
los viticos son asignaciones de dinero (caudales pblicos) que no se tras-
ladan fuera del mbito de control o tutela de la Administracin Pblica,
Despus de su experiencia en la pues su utilizacin siempre est sometida a lmites normativos que buscan
direccin del Ministerio de Edu- proteger el patrimonio estatal y garantizar el cumplimiento de los fines
cacin, el historiador Jorge Basa- institucionales para los que fueron entregados.
dre seal en sus memorias: Sa-
qu la impresin de que nuestra
burocracia considera el enriqueci-
miento ilcito como un fenmeno
normal(1). Esta afirmacin es per- 1. Fidel Rojas Vargas(2) sostiene personal del empleado pblico.
tinente para el desarrollo del tema que los presupuestos otorgados Ninguno de los elementos nor-
objeto del presente artculo, pues en calidad de viticos para co- mativos de percepcin, custo-
es bastante comn observar a fun- misiones oficiales, al ir dirigi- dia o administracin se eviden-
cionarios o servidores pblicos si- das a personas especficas, pier- cia en estos casos, ya que en los
mulando gastos para apropiarse del den su calidad de caudales al viticos subsiste la autoriza-
dinero que se les entrega por con- producirse la transferencia del cin al funcionario o servidor
cepto de viticos. Es tan normal o sector pblico a mbitos de do- pblico para disponer del dine-
natural que incluso se llega a estig- minios especficos y persona- ro otorgado, con cargo a rendir
matizar al empleado pblico como les. De este modo, la no rendi- cuenta. Es posible advertir que
un verdadero ingenuo si no sabe cin de cuentas o su rendicin en esta especial circunstancia
aprovecharse de ellos. en forma parcial ameritan res- entrega de viticos el servi-
ponsabilidad disciplinaria ad- dor pblico detenta los bienes
En este contexto, se exige que ministrativa, pero no por delito fuera del marco de control de
nuestro sistema judicial adopte las de peculado. la entidad pblica, adquirien-
medidas legales adecuadas con la do frente al traslado del bien la
finalidad de evitar la generacin de 2. Elvia Barrios Alvarado(3) argu- obligacin de una rendicin de
vacos de impunidad que institucio- menta que, para configurar la cuentas, de ah que su omisin
nalicen an ms dicha prctica ile- conducta del funcionario como d lugar a responsabilidades de
gal, que perjudica directamente al peculado, esta debera entender- orden administrativo y civil.
patrimonio del Estado. Aqu radi- se como una apropiacin sui g-
ca la importancia de abordar este neris, pues en el caso de viti- 3. Luis Miguel Reyna Alfaro(4)
tema, a fin de demostrar que la cos, estas asignaciones salen de afirma que los viticos consti-
apropiacin de viticos se subsume la esfera de la tutela estatal para tuyen caudales confiados en ad-
en el delito de peculado doloso. destinarse al mbito de custodia ministracin al funcionario o
II. ANTECEDENTES
DOCTRINALES Y
JURISPRUDENCIALES (1) BASADRE GROHMANN, Jorge. La vida y la historia (antologa). El Comercio, Lima, 2005, p. 244.
(2) ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. 4 edicin, Grijley, Lima, 2007, p. 518.
Entre los autores que se han pro- (3) BARRIOS ALVARADO, Elvia. El delito de peculado y la asignacin de viticos a un funcionario pblico.
En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N 15, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre de 2010, p. 175.
nunciado sobre este tema tenemos (4) REYNA ALFARO, Luis Miguel. Los viticos como objeto material del delito de peculado. En: Gaceta Pe-
a los siguientes: nal & Procesal Penal. N 29, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2011, p. 122.

servidor pblico en funcin de viticos. En esa oportunidad, los

su cargo y, por lo tanto, se ad- magistrados en mayora tomaron el
mite su condicin de objeto ma- El concepto de acuerdo de que la entrega de viti-
terial del delito de peculado. vitico nos cos tiene naturaleza distinta a la ad-
remite a la idea ministracin, percepcin y custodia
4. Ramiro Salinas Siccha(5) se de un concepto de de los caudales pblicos, por tanto,
hace la siguiente pregunta: es dinero que nos no se puede configurar el delito de
posible atribuirle la comisin sirve como peculado.
del delito de peculado a aquel sustento para
funcionario o servidor pblico cubrir nuestras
que no cumple con rendir cuen- necesidades III. LOS VITICOS. NOCIN Y
tas sobre viticos recibidos?, y durante un viaje. CARACTERSTICAS
responde que no toda omisin
de rendicin de cuentas confi- De acuerdo al Diccionario de la
gura un caso de atipicidad del Lengua Espaola la palabra vi-
delito de peculado. Es necesa- tico proviene del latn viaticum o
rio para ello identificar princi- concreta al respecto. Mientras que, via que significa camino. Su pri-
palmente que el sujeto pblico a travs del Recurso de Nulidad mera acepcin es: Prevencin, en
haya cumplido con la comisin N 2665-2008-Piura, la Corte Su- especie o en dinero, de lo necesa-
encomendada. prema sostuvo que la apropia- rio para el sustento de quien hace
cin de viticos s constitua el un viaje(10). De modo que la pala-
5. Alonso Pea Cabrera Freyre(6) delito de peculado(8); mediante bra vitico nos remite irremedia-
refiere que la no devolucin el Recurso de Nulidad N 260- blemente a la idea de un objeto o
de los viticos por comisin de 2009-Loreto, sostuvo que la en- dinero que nos sirve como susten-
servicios no puede ser reputa- trega de viticos tiene naturale- to para cubrir nuestras necesidades
da como una conducta consti- za distinta a la administracin, durante un viaje.
tutiva del delito de peculado percepcin y custodia, dado que
porque el intraneus carece de subsiste la autorizacin para que Para conocer tcnicamente, dentro
la cualidad funcional de custo- el funcionario o servidor pblico de nuestro sistema jurdico, en qu
dio, perceptor o administrador. pueda disponer del dinero otor- consisten los viticos, debemos re-
No obstante, al atentarse contra gado, por lo que no se configura currir a la Resolucin Directoral
el patrimonio del Estado, s in- el delito de peculado(9). Por esta N 025-2013-EF/50.1, de fecha 26
curre en responsabilidad penal razn, en diciembre de 2011 se de diciembre de 2013, que aprue-
por el delito de apropiacin il- realiz el VII Pleno Jurisdiccio- ba los Clasificadores presupues-
cita, pues el agente no procede nal Penal de la Corte Suprema de tarios para el ao fiscal 2014(11). A
a devolver el dinero que tiene Justicia, en donde se debati el esta norma se anexa el Clasificador
la obligacin de devolver, con- tema de los viticos como objeto de gastos, de donde se desprende
forme a la normativa que rige material del delito de peculado; que vitico es toda asignacin que
las disposiciones presupuesta- sin embargo, no se pudo arribar se concede al personal pblico para
les y el tesoro pblico, siem- a ningn consenso que solucione atender los gastos personales que les
pre y cuando sea requerido for- dicha problemtica. ocasione el desempeo de sus fun-
malmente para ello y el sujeto ciones tanto en el exterior como en
pblico sea renuente a cumplir Por otro lado, el 28 de setiembre el interior del pas. Los gastos que se
con dicha exigencia. de 2012 la Corte Superior de Justi- cubren son exclusivamente: alimen-
cia de Arequipa organiz el evento tacin, hospedaje y movilidad(12).
6. Rafael Chan Jan Documet(7) lle- denominado: Pleno Jurisdiccional
ga a la conclusin de que los Distrital: Derecho Penal y Ejecu- En el mbito administrativo, el con-
viticos son otorgados al funcin Penal, en donde tambin se cepto vitico es indesligable de
cionario pblico para una co- debati el tema del peculado por aquel otro denominado comisin
rrecta administracin y, de
ese modo, cumplir con la res-
pectiva comisin de servicios.
El funcionario pblico que usa
los viticos para fines privados (5) SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administracin Pblica. 3 edicin, Grijley, Lima, 2014,
pp. 330-337.
y no para cumplir los fines pro- (6) PEA CABRERA FREYRE, Alonso. La no devolucin de viticos: Delito de peculado o la configuracin
pios de la comisin de servicios de un delito contra el patrimonio? Delitos de infraccin de deber vs. delitos de dominio, en bsqueda de un
se apropia indebidamente de criterio material. En: Nuevo proceso penal y delitos contra la Administracin Pblica. Susana Castaeda
Otsu (coordinadora), Jurista Editores, Lima, 2014, pp. 694-723.
los caudales del Estado, ponien- (7) CHAN JAN DOCUMET, Rafael. Los viticos como objeto material del delito de peculado en la jurispru-
do en peligro los intereses pa- dencia de la Corte Suprema de Justicia. En: Actualidad Jurdica. N 226, Gaceta Jurdica, Lima, setiembre
de 2012, pp. 142-147.
trimoniales del Estado. De este (8) En igual sentido: R. N. N 3632-2004-Arequipa y R.N. N 889-2007-Lima.
modo, el funcionario sera autor (9) En igual sentido: R. N. N 4481-2008-Junn y R.N. N 1886-2009-Lima.
de peculado doloso. (10) REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la lengua espaola. 22 ed. En: <http://www.rae.es/rae.
html>.
Por su parte, la jurisprudencia na- (11) Los Clasificadores presupuestarios se aprueban anualmente por la Direccin General de Presupuesto Pbli-
co del Ministerio de Economa y Finanzas.
cional tampoco ha sido unifor- (12) A efectos del presente estudio consideraremos al TUUA (Tarifa unificada por uso de aeropuerto) como par-
me a la hora de fijar una posicin te de la movilidad.
56
de servicios. Pues, en efecto, el nados con la comisin de servicios;

Estado otorga viticos para que los iii) Deben ser utilizados en el lugar y
empleados pblicos puedan reali- La asignacin que se durante el tiempo de la comisin de
zar las comisiones de servicio pre- otorga por viticos servicio; y, iv) Estn sujetos a rendi-
viamente determinadas y autoriza- tiene como nalidad cin de cuentas y, de ser el caso, a la
das. De acuerdo al artculo 83 del cancelar los gastos devolucin de lo no gastado.
Decreto Supremo N 005-90-PCM personales que el
(Reglamento de la carrera adminis- trabajador realice
trativa), la comisin de servicios es en alimentacin, IV. LOS VITICOS
el desplazamiento temporal del ser- hospedaje y COMO CAUDALES
vidor fuera de la sede habitual de movilidad; los PBLICOS OBJETO DE
trabajo, dispuesta por la autoridad cuales deben estar ADMINISTRACIN
competente, para realizar funcio- relacionados con
nes segn el nivel de carrera, gru- la realizacin de la De conformidad con el Acuer-
po ocupacional y especialidad al- actividad ocial. do Plenario N 4-2005/CJ-116, los
canzados, y que estn directamente caudales pblicos son, en general,
relacionadas con los objetivos ins- bienes de contenido econmico, in-
titucionales. Este desplazamien- cluido el dinero. Segn James Re-
to no podr exceder de treinta das tegui(13), los caudales comprenden
salir de su lugar de trabajo para rea- toda clase de bienes, no reducen su
por vez. lizar una actividad relacionada con contenido al dinero, aunque s de-
sus funciones y, de ese modo, lo- ben tratarse de objetos dotados de
Por lo general, cada institucin p- grar que los objetivos o metas de la
blica cuenta con una directiva que valor de naturaleza econmica. En
institucin se materialicen. este caso, los viticos, que son asig-
regula internamente, y con mayor
detalle, el procedimiento que se si- La asignacin que se otorga por naciones de dinero, tienen propia-
gue para el otorgamiento de los vi- viticos tiene como finalidad can- mente la calidad de caudales p-
ticos, la devolucin de los no uti- celar los gastos personales que el blicos, pues egresan del Tesoro
lizados, la rendicin de cuentas, trabajador realice durante su es- Pblico para mejorar las condicio-
entre otros aspectos. No obstante, tada en el exterior o interior del nes de trabajo del empleado desig-
cuando no exista dicha directiva, pas. Estos gastos estn restringi- nado para realizar una comisin de
se deber aplicar supletoriamente dos exclusivamente a la alimenta- servicio.
la Resolucin Directoral N 002- cin, hospedaje y movilidad, ade-
2007-EF-77.15, del 24 de enero de ms, deben estar relacionados con En el momento que los viticos son
2007, que aprueba la Directiva de la realizacin de la actividad ofi- entregados al empleado pblico
Tesorera N 001-2007-EF/77.15. cial. Una vez que dicho trabajador ingresan bajo su administracin,
pblico cumple con su actuacin pues deber decidir cmo utilizar
En esta directiva se dispone que in- funcional deber regresar a su cen- dicho dinero para sustentar su es-
mediatamente despus de detectar- tro de labores de origen y sustentada en el lugar donde se realiza-
se que no se ha cumplido con la de- tar en qu ha gastado el dinero que r la comisin y por el tiempo que
volucin oportuna de los viticos se le entreg; para tal fin, elabora- esta dure. De esta forma, el em-
no utilizados, se proceder a for- r su rendicin de cuentas adjun- pleado planificar todos los gas-
mular el respectivo requerimien- tando los respectivos documentos tos que impliquen su alimentacin,
to para su devolucin, y a partir de que acrediten tales gastos (com- hospedaje y movilidad, elegir las
tal fecha se comenzar a computar probantes de pago, declaraciones mejores opciones (de acuerdo con
los intereses legales que correspon- juradas, etc.). En caso que no haya los factores de comodidad, sani-
dan; adems, se regula que el plazo gastado todo el dinero deber de- dad, seguridad, etc.) y ejecutar ta-
mximo para la rendicin de cuen- volver la parte no utilizada, bajo les gastos con miras a que faciliten
tas de viticos es de ocho das des- responsabilidad. su labor y le permitan cumplir con
pus de culminada la comisin de
las funciones encomendadas.
servicio en el interior del pas, o De lo antes expuesto, se puede in-
quince das cuando se trata de una ferir que la utilizacin de viti- Todas estas acciones se circunscri-
comisin en el exterior; asimismo, cos tiene las siguientes caracters- ben al significado de la palabra ad-
se determina que ante el incumpli- ticas: i) Deben estar previamente ministrar, pues, de acuerdo con el
miento de la devolucin de viticos autorizados por el rea competente; Diccionario de la Lengua Espaola,
no utilizados se pueden realizar las ii) Cubren gastos personales (ali- administrar es ordenar, disponer,
retenciones correspondientes en la organizar en especial la hacienda o
mentacin, hospedaje, movilidad)
planilla nica de pago, esto solo si que estn directamente relacio- los bienes(14); lo que se armoniza
el empleado autoriz dicha restric-
cin previamente.
En suma, los viticos son asignacio-
nes de dinero entregados por la Ad-
ministracin Pblica al trabajador (13) RETEGUI SNCHEZ, James. Delitos cometidos por funcionarios en contra de la Administracin Pbli-
ca. Jurista Editores, Lima, 2014, p. 252.
previamente autorizado, a quien, a (14) REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la lengua espaola. 22 edicin. En: <http://www.rae.
su vez, se le encarga la misin de es/rae.html>.

con el Acuerdo Plenario N 4-2005/ tener fines pblicos cuando se des-

CJ-116, en donde se determin que tinan a facilitar el trabajo del sujeto
administrar implica funciones acti- Los viticos nunca pblico para que logre los objetivos
vas de manejo y conduccin. ingresan a la institucionales ligados a su comi-
esfera privada sin de servicios.
Al respecto, Jorge E. Buompadre del funcionario
sostiene que el () funcionario o servidor; por Por ejemplo, una cosa es que un
administrador es aquel que, con el contrario, empleado cancele con sus viti-
arreglo a los ordenamientos respec- mantienen siempre cos una pensin por alimentacin
tivos, posee facultades de dispo- (desayuno, almuerzo y cena) para
su condicin de
sicin de los bienes, es decir, que as poder desarrollar normalmen-
tiene legalmente facultades para caudales pblicos te su trabajo en el exterior o inte-
aplicarlos a finalidades determina- entregados bajo rior del pas, y otra muy diferente
das por el orden jurdico ()(15). administracin. que, aprovechando los viticos, pa-
gue una costosa cena romntica con
Por ende, administrar es manejar, su pareja. En ambos casos son gas-
gestionar o conducir el empleo de tos que tienen la calidad de per-
bienes o dinero pblico, lo que su- sonales, pero la diferencia radica
pone necesariamente la facultad de la devolucin de los viticos no uti- en la finalidad que busca cada ac-
disponer de ellos, siempre y cuando lizados. Esto por la sencilla razn cin, pues mientras que con el pri-
se respete los lmites que imponen de que los viticos nunca ingresa- mer gasto se busca que el empleado
la ley y el inters pblico. ron a la esfera privada del funcio- satisfaga una necesidad fisiolgica
nario o servidor. Por el contrario, bsica que le permita realizar sus
De este modo, si consideramos que mantienen siempre su condicin de labores con total normalidad, el se-
el sujeto pblico, una vez que reci- caudales pblicos entregados bajo gundo gasto busca satisfacer una
be los viticos, organiza y ejecuta administracin. Tampoco se pue- necesidad superflua que no incide
sus gastos de acuerdo con el monto de afirmar que salen del mbito de de ningn modo en el desarrollo de
del dinero, su itinerario de trabajo control de la Administracin Pbli- la comisin de servicios.
y al tiempo que durar su comisin ca, dado que siempre estn bajo el
de servicio, evidentemente se debe control del empleado pblico que De este modo, no se puede soste-
entender que dicho sujeto asume representa a la institucin estatal en ner que la apropiacin de viticos
funciones y acciones de conduc- el lugar donde ejecuta la comisin es atpica porque los gastos que se
cin o manejo (administracin) so- de servicio. autorizan repercuten en el beneficio
bre el dinero que se le entreg. En personal del sujeto pblico, y no en
este sentido, se infiere que la entre- beneficio del Estado, pues los gas-
ga de los viticos genera necesaria- V. GASTOS PERSONALES tos personales que se hacen con el
mente la facultad de administrarlos CON FINES PBLICOS Y dinero de los viticos siempre estn
con la finalidad de cumplir con ob- PRIVADOS destinados a un fin pblico: facili-
jetivos pblicos. tar la realizacin de la comisin de
Es necesario hacer la distincin en- servicios.
Ahora bien, la facultad de admi- tre gastos personales con fines pri-
nistrar los viticos significa que el vados y aquellos otros con fines
sujeto pblico puede disponer li- pblicos, pues, de este modo, evita- VI. LA FALTA O INADECUADA
bremente de ellos? No, porque el mos confusiones al momento de ti- RENDICIN DE CUENTAS
gasto del dinero siempre est limi- pificar la apropiacin de viticos en
tado normativamente en tiempo, la norma penal pertinente. Cuando el empleado pblico no
espacio y modo. En tiempo, dado cumple con rendir cuentas respec-
que los viticos deben ser emplea- Dentro de la ejecucin de los gas-
dos en el lapso que dure el viaje de to de los gastos realizados con los
tos realizados con el dinero de los
trabajo. En el espacio, porque de- viticos, o lo hace pero su rendi-
viticos, a primera vista, se advier-
ben ser utilizados en el lugar de eje- te que tales gastos tienen la calidad cin es defectuosa, ya sea porque
cucin de la comisin, as como en de personales (alimentacin, hos- los comprobantes de pago que pre-
el trayecto de ida y retorno. Final- pedaje y movilidad). Esto inicial- senta no son crebles o no son re-
mente, en el modo, porque los vi- mente podra inducirnos a error si conocidos por la Sunat, el fiscal a
ticos estn dirigidos nicamente a se considera que por su condicin cargo del caso deber iniciar una
cubrir gastos de alimentacin, hos- de personales tales gastos no tie- investigacin preliminar dado que
pedaje y movilidad, los cuales de- nen ninguna finalidad pblica, sino tal circunstancia constituye un in-
ben estar relacionados obligatoria netamente personal o privada. Sin dicio que hace sospechar razona-
y directamente con la comisin de embargo, no se debe analizar aisla- blemente la posible apropiacin de
servicio autorizada. damente dicha circunstancia, pues caudales pblicos. Sin embargo,
los gastos personales s pueden posteriormente ser necesaria la
Por otro lado, la limitacin a la
libre disponibilidad se reafirma
cuando la Administracin Pbli-
ca requiere al sujeto pblico la ren-
dicin de cuentas y, de ser el caso, 15 BUOMPADRE, Jorge E. Derecho Penal. Parte especial. Tomo 3, Mave, Corrientes, 2003, p. 255.
58
corroboracin de la existencia o no sujeto pblico, pues este no tie- Jurdica, Lima, setiembre de 2010,
de las comisiones de servicio que ne la libertad de emplearlos pp. 169-177.
habra realizado el sujeto pblico y como si fueran de su propiedad
contar con elementos de conviccin (libre disponibilidad); esto en BUOMPADRE, Jorge E. Dere-
que posibiliten llevar dicho caso a razn de que su utilizacin est cho Penal. Parte especial. Tomo 3,
juicio oral por el delito de peculado limitada normativamente en el Mave, Corrientes, 2003.
doloso por apropiacin. tiempo, espacio y modo.
CHAN JAN DOCUMET, Rafael.
4. Los viticos son caudales p- Los viticos como objeto material
VII. CONCLUSIONES blicos entregados al funciona- del delito de peculado en la juris-
rio o servidor autorizado para prudencia de la Corte Suprema de
1. La posicin doctrinal que no que los administre con miras a Justicia. En: Actualidad Jurdica.
considera la configuracin del que su utilizacin facilite su la- N 226, Gaceta Jurdica, Lima, se-
delito de peculado en el caso bor funcional en el lugar don- tiembre de 2012, pp. 142-147.
de la apropiacin de viticos se de se ejecute la comisin del
fundamenta bsicamente en dos servicio. PEA CABRERA FREYRE, Alonso
argumentos: i) Los viticos con- Ral. La no devolucin de viticos:
sisten en asignaciones de dine- 5. Los viticos son asignaciones Delito de peculado o la configura-
ro que salen del mbito de tute- de dinero que se utilizan para cin de un delito contra el patrimo-
la de la Administracin Pblica cubrir gastos personales con un nio? Delitos de infraccin de deber
para ser destinados al mbito de fin netamente pblico: facilitar vs. delitos de dominio, en bsque-
dominio personal del empleado la realizacin de la comisin de da de un criterio material. En: Nue-
autorizado; y ii) La entrega de servicios. vo proceso penal y delitos contra la
viticos tiene naturaleza distin- Administracin Pblica. Susana Cas-
ta a la Administracin, percep- 6. Los viticos debern ser ob- taeda Otsu (coordinadora), Jurista
cin y custodia porque los fun- jeto de rendicin de cuen- Editores, Lima, 2014, pp. 694-723.
cionarios o servidores pblicos tas, y en caso que no sean uti-
estn autorizados para disponer lizados, sern devueltos a la SALINAS SICCHA, Ramiro. Deli-
del dinero otorgado, con cargo a Administracin Pblica. La tos contra la Administracin Pbli-
rendir cuenta. omisin de estas obligaciones ca. 3 edicin, Grijley, Lima, 2014.
constituye un indicio razonable
2. Los viticos son asignaciones que hace sospechar la comisin RETEGUI SNCHEZ, James.
de dinero (caudales pblicos) del delito de peculado. Delitos cometidos por funcionarios
que de ningn modo se trasla- en contra de la Administracin P-
dan fuera del mbito de control blica. Jurista Editores, Lima, 2014.
o tutela de la Administracin BIBLIOGRAFA
Pblica, pues su utilizacin REYNA ALFARO, Luis Miguel.
siempre est sometida a lmites BASADRE GROHMANN, Jorge. Los viticos como objeto material
normativos que buscan proteger La vida y la historia (antologa). del delito de peculado. En: Gace-
el patrimonio estatal y garanti- El Comercio, Lima, 2005. ta Penal & Procesal Penal. N 29,
zar el cumplimiento de los fines Gaceta Jurdica, Lima, noviembre
institucionales para los que fue- BARRIOS ALVARADO, Elvia. de 2011, pp. 119-125.
ron entregados. El delito de peculado y la asig-
nacin de viticos a un funciona- ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos
3. Los viticos no ingresan en el rio pblico. En: Gaceta Penal contra la Administracin Pblica.
mbito de dominio personal del & Procesal Penal. N 15, Gaceta 4 edicin, Grijley, Lima, 2007.

Procedimientos Administrativos
de la Administracin Pblica
LA EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

EN EL MARCO LEGAL PERUANO
Juan Pablo MACASSI ZAVALA

Abogado asociado de Osterling abogados. Abo- RESUMEN
gado por la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Miembro del Consejo de Egresados del
E
Crculo de Derecho Administrativo (CDA). n el presente artculo se recogen los supuestos contemplados en la
normativa para la eficacia del acto administrativo, estableciendo las
INTRODUCCIN diferencias entre los efectos de la revocacin y la nulidad de dichos actos.
Se precisa, adems, que mientras la revocacin tiene efectos a futuro, la
La eficacia del acto administrativo nulidad tiene efectos retroactivos. Finalmente, se sostiene que la eficacia
es un objeto de estudio apasionante del acto administrativo solo puede verse interrumpida por otro acto admi-
en el Derecho Administrativo, pues nistrativo, pero nunca a raz de la sola interposicin de un recurso admi-
aborda el elemento ltimo de la fi- nistrativo.
nalidad del acto: extender sus efec-
tos en la realidad y afectar la esfera
jurdica de aquellos a quienes est
dirigido.
que el acto administrativo es aque- su funcin administrativa; recae so-
En el caso peruano la legislacin lla declaracin de las entidades que bre derechos, intereses y obligacio-
sobre la eficacia del acto adminis- estn destinadas a producir efectos nes de los administrados; y, se da
trativo se encuentra medianamen- jurdicos sobre los intereses, obli- en una situacin concreta(2) y en el
te desarrollada, y aunque de un pri- gaciones o derechos de los admi- marco de una relacin de Derecho
mer anlisis pudiera considerarse nistrados dentro de una situacin Pblico.
que est libre de defectos, cierta- concreta(1).
De acuerdo a la LPAG, es vlido
mente tiene aspectos sumamente De acuerdo a dicha definicin, los el acto administrativo dictado con-
criticables que pueden ir en contra elementos del acto administrativo forme al ordenamiento jurdico. No
de sus mismos objetivos. son los siguientes: se trata de una obstante, cualquier acto adminis-
En el presente trabajo analizar declaracin unilateral; es emitido trativo se considera vlido en tan-
la regulacin sobre la eficacia del por una autoridad en el ejercicio de to no sea declarado nulo(3) por la
acto administrativo, poniendo es-
pecial atencin en aquellas reglas
cuya aplicacin literal pueden re-
sultar injustamente gravosas para el (1) Artculo 1.- Concepto de acto administrativo
administrado. 1.1. Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que en el marco de las normas de Derecho
Pblico, estn destinadas a producir efectos jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los ad-
ministrados dentro de una situacin concreta.
1.2. No son actos administrativos:
I. EFICACIA DE LOS ACTOS 1.2.1. Los actos de administracin interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus pro-
ADMINISTRATIVOS pias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujecin a las disposiciones del
Ttulo Preliminar de esta Ley y de aquellas normas que expresamente as lo establezcan.
1.2.2. Los comportamientos y actividades materiales de las entidades.
La principal forma mediante la cual (2) Sobre este punto debe notarse que, por ejemplo, la emisin de normas reglamentarias o de menor rango, que
son de aplicacin general, no constituyen actos administrativos, por lo que su impugnacin no puede reali-
la Administracin Pblica ejer- zarse mediante los recursos administrativos previstos en la LPAG, sino mediante la accin popular de acuer-
ce su funcin administrativa, es la do al Cdigo Procesal Constitucional.
emisin de los actos administrati- Lo anterior no impide que en el marco de la aplicacin del principio de celeridad la Administracin Pblica
pueda utilizar medios de produccin en serie de las resoluciones (previsto en el artculo 148 de la LPAG), o
vos. En nuestro pas, la definicin reproduccin de los mismos (artculo 206 de la LPAG).
de acto administrativo se encuentra (3) Los vicios de nulidad de un acto administrativo se encuentran establecidos en el artculo 10 de la LPAG, y
son los siguientes:
en la Ley del Procedimiento Admi-
1. La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias.
nistrativo General, Ley N 27444 2. El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supues-
(en adelante, LPAG), la cual seala tos de conservacin del acto a que se refiere el artculo 14.
60
PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ADMINISTRACIN PBLICA
autoridad administrativa o judicial una retribucin por su ejercicio. En

correspondiente(4). este supuesto podra llegarse a una
El acto adminis- situacin indeseada en el que el ad-
Asimismo, el acto administrativo trativo es ecaz ministrado debe cumplir con una
es eficaz a partir de que la notifi- a partir de que obligacin que no encuentra corre-
cacin legalmente realizada produ- la noticacin lato en el ejercicio de un derecho
ce sus efectos, o desde su fecha de legalmente que no ha sido efectivo, pues el ad-
emisin cuando otorga beneficio realizada produzca ministrado no tena conocimiento
al administrado, salvo que el mis- sus efectos, o de l. En estos casos, una interpre-
mo acto tenga alguna disposicin desde su fecha de tacin razonable de la norma nos
distinta(5). emisin, cuando lleva a concluir que la eficacia anti-
otorga benecio al cipada del acto administrativo ocu-
Ahora bien, que el acto adminis- administrado. rrir nicamente cuando el bene-
trativo sea eficaz desde que es no- ficio no implique alguna carga u
tificado legalmente al administra- obligacin para el administrado, o
do, es la regla general y responde cuando el administrado manifies-
a la misma naturaleza de la institu- demorar la situacin positi-
va del administrado, dejan- te expresamente su conformidad
cin: al tener efectos sobre la esfera con la aplicacin de dicha eficacia
jurdica del administrado no resul- do al administrado a expensas
del cumplimiento tardo de la anticipada.
ta posible, desde un punto de vista
jurdico, que dichos efectos operen notificacin(7). Por otro lado, adicionalmente a las
de forma anterior al momento en reglas mencionadas, el artculo 19(8)
que aquel adquiere conocimiento En este escenario cabe preguntar-
nos qu tan favorable puede resul- de la LPAG establece de manera
de la declaracin de la administra- taxativa dos supuestos en los que la
cin. Esto protege la seguridad ju- tar que un acto administrativo que
beneficie al administrado tenga efi- Administracin Pblica queda dis-
rdica del administrado para poder pensada de la notificacin formal, y
ejercer los medios de contradiccin cacia aunque no haya sido notifi-
cado, si es que el administrado no el acto administrativo se convierte
previstos en la LPAG, lo cual tie- en eficaz: i) cuando el acto fue emi-
ne directa relacin con el principio tiene conocimiento de l, y por lo
tanto, no tiene la certeza sobre la tido en presencia del administrado;
del debido procedimiento(6). Es por y, ii) cuando el administrado toma
este motivo, tambin, que la legis- existencia del beneficio obtenido, y
actuar al amparo de l. conocimiento del acto accediendo
lacin establece, como una obliga-
de manera directa y espontnea al
cin de la Administracin Pblica, Ese podra ser el caso en el que se
realizar la notificacin de los actos expediente.
emite un acto habilitante para rea-
administrativos conforme a lo dis- lizar alguna actividad econmica, En cualquier caso, como se des-
puesto en la LPAG o en las normas pero que como consecuencia de prende de lo anterior, el acto ad-
especiales, pues en caso la notifica- ella se inicia la obligacin de pagar ministrativo gozar de eficacia
cin no se realice en las formas le-
galmente aceptadas dicho acto no
ser eficaz.
Por otro lado, la segunda regla 3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacin automtica o por silencio admi-
nistrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento ju-
del inicio de la eficacia de los ac- rdico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentacin o trmites esenciales para su adquisicin.
tos administrativos; es decir, que 4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal, o que se dicten como consecuencia
de la misma.
aquellos que beneficien a los ad-
No obstante, la misma LPAG prev la existencia de vicios no trascendentes, donde prevalece la conserva-
ministrados son eficaces desde su cin del acto y la Administracin Pblica debe proceder a enmendar el vicio. Estos vicios no trascendentes
emisin salvo disposicin en con- son los siguientes:
- El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivacin.
trario, tiene tambin por finalidad
- El acto emitido con una motivacin insuficiente o parcial.
favorecer a los administrados a - El acto emitido con infraccin a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como ta-
efectos de que la demora en la no- les aquellas cuya realizacin correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisin final en as-
pectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.
tificacin no les genere perjuicio.
- Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el
Al respecto, Morn Urbina seala mismo contenido, de no haberse producido el vicio.
lo siguiente: - Aquellos emitidos con omisin de documentacin no esencial.
(4) Artculo 9 de la LPAG.
En efecto, como la finalidad (5) Artculo 16 de la LPAG.
ltima del acto de notificacin (6) Regulado en el artculo IV del Ttulo Preliminar de la LPAG de la siguiente forma:
es proteger derechos del ad- 1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inhe-
rentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofre-
ministrado, en cuya funcin cer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. La institucin del debido
procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulacin propia del
se condiciona la eficacia del Derecho Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea compatible con el rgimen administrativo.
acto de transmisin mismo, su (7) MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 8 edi-
mbito natural de aplicacin cin, Gaceta Jurdica, Lima, 2009, p. 181.
(8) Artculo 19.- Dispensa de notificacin
rgida es el caso de los ac-
19.1. La autoridad queda dispensada de notificar formalmente a los administrados cualquier acto que haya
tos de gravamen, pero no co- sido emitido en su presencia, siempre que exista acta de esta actuacin procedimental donde conste la asis-
rresponde a los actos favora- tencia del administrado.
19.2. Tambin queda dispensada de notificar si el administrado tomara conocimiento del acto respectivo me-
bles, puesto que aqu la falta diante su acceso directo y espontneo al expediente, recabando su copia, dejando constancia de esta situa-
de notificacin solo implicara cin en el expediente.

desde que es notificado formal- Administracin Pblica revise sus

mente al administrado, o este ad- La diferencia entre propios actos a fin de salvaguardar
quiere conocimiento del mismo la revocacin y el inters pblico que rige su actua-
por otro medio acreditable en el la declaracin de cin. Al respecto, Morn Urbina
expediente, o desde la emisin del
nulidad est dada seala lo siguiente:
acto administrativo cuando el acto
porque la revocacin
tiene efectos Tales caractersticas sui gne-
lo beneficia. exclusivamente hacia ris emanan de la esencia mis-
Una vez que el acto administra- el futuro, mientras ma de la potestad invalidatoria
tivo adquiere eficacia, sus efec- que la nulidad tiene que radica en la autotutela de la
tos permanecern por un tiempo efectos retroactivos Administracin Pblica orienta-
indeterminado, hasta el trmino desde la misma da a asegurar que el inters co-
de su plazo de vigencia, o has- emisin del acto lectivo permanentemente respe-
ta que sea afectada por otro acto administrativo. te y no afecte el orden jurdico.
administrativo. Pero el fundamento de esta po-
testad no se encuentra en algu-
En el ltimo caso, la LPAG prev II. LA NULIDAD DE OFICIO na mera potestad exorbitante de
tres supuestos en los que la eficacia Y LA EFICACIA DEL ACTO la Administracin, ni siquiera
de un acto administrativo ser afec- ADMINISTRATIVO en la autotutela de la que es ti-
tada por otro acto: tular, sino en la necesidad que
El acto administrativo debe cum- tiene la autoridad administrati-
i) Cuando el acto sea revocado de plir con los requisitos de vali- va de dar satisfaccin al inters
acuerdo a las reglas establecidas dez que le impone la LPAG en su de respetar la vigencia del prin-
en el artculo 203(9) de la LPAG. artculo 3, entre ellos: que sea emi- cipio de juridicidad o de orden
tido por un rgano competente; que pblico(12).
ii) Cuando el acto sea declarado
nulo por alguna causal prevista su contenido sea lcito, preciso, f-
Sobre el particular, debe notar-
en el artculo 10 de la LPAG an- sica y jurdicamente posible; que
se que la declaracin de nulidad
tes mencionado. est adecuado al fin pblico; que
tenga una debida motivacin; y, de oficio de un acto administrati-
que est acorde al procedimiento vo procede a travs de un nuevo
iii) Cuando se suspende la efi- procedimiento administrativo, que
cacia a raz de un recurso administrativo correspondiente.
por su finalidad ser iniciado ex-
administrativo. clusivamente de oficio cuando no
En el caso de que un acto adminis-
En trminos de la eficacia del acto trativo sea emitido transgrediendo sea discutido en un recurso admi-
administrativo, la diferencia entre alguno de esos requisitos, y siem- nistrativo. Este nuevo procedimien-
la revocacin y la declaracin de pre que no resulte de aplicacin to administrativo debe cumplir con
nulidad est dada por el hecho de los supuestos de conservacin del lo estipulado en el artculo 104(13)
que la revocacin tiene efectos exacto, la legislacin le reconoce a de la LPAG, el cual establece que
clusivamente hacia el futuro, mien- la Administracin Pblica la po- debe existir una motivacin basa-
tras que la nulidad tiene efectos re- testad de declarar su nulidad. Esta da en el cumplimiento del deber de
troactivos desde la misma emisin potestad es el reconocimiento del preservar la legalidad que contra-
del acto administrativo(10). ordenamiento jurdico para que la viene el acto administrativo materia
En el caso de los recursos adminis-

trativos la regla general es que su
interposicin no suspende la eje- (9) Artculo 203.- Revocacin
cucin del acto impugnado, salvo 203.1. Los actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos o intereses legtimos no pueden ser
que una norma legal especfica es- revocados, modificados o sustituidos de oficio por razones de oportunidad, mrito o conveniencia.
tablezca lo contrario. No obstan- 203.2. Excepcionalmente, cabe la revocacin de actos administrativos, con efectos a futuro, en cualquiera de
los siguientes casos:
te, la autoridad competente para re- 203.2.1. Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una norma con rango legal
solver el recurso puede suspender y siempre que se cumplan los requisitos previstos en dicha norma.
de oficio o a peticin de parte la 203.2.2. Cuando sobrevenga la desaparicin de las condiciones exigidas legalmente para la emisin del acto
administrativo cuya permanencia sea indispensable para la existencia de la relacin jurdica creada.
ejecucin del acto cuando su eje- 203.2.3. Cuando apreciando elementos de juicio sobrevinientes se favorezca legalmente a los destinatarios
cucin pudiera causar perjuicios del acto y siempre que no se genere perjuicios a terceros.
de imposible o difcil reparacin, 203.3. La revocacin prevista en este numeral solo podr ser declarada por la ms alta autoridad de la entidad
competente, previa oportunidad a los posibles afectados para presentar sus alegatos y evidencia en su favor.
o cuando se aprecie objetivamen- (10) Artculo 12.- Efectos de la declaracin de nulidad
te la existencia de un vicio de nu- ().
lidad trascendente. Para que la Ad- 12.1. La declaracin de nulidad tendr efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos ad-
quiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operar a futuro.
ministracin Pblica suspenda la
(11) Artculo 216 de la LPAG.
ejecucin del acto deber ponde- (12) MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 578.
rar el perjuicio que causara al inte- (13) Artculo 104.- Inicio de oficio 104.1. Para el inicio de oficio de un procedimiento debe existir disposicin de
rs pblico o a terceros dicha sus- autoridad superior que la fundamente en ese sentido, una motivacin basada en el cumplimiento de un deber
legal o el mrito de una denuncia. 104.2. El inicio de oficio del procedimiento es notificado a los administra-
pensin, y el perjuicio que causa al dos determinados cuyos intereses o derechos protegidos puedan ser afectados por los actos a ejecutar, salvo
recurrente la eficacia inmediata del en caso de fiscalizacin posterior a solicitudes o a su documentacin, acogidos a la presuncin de veracidad.
La notificacin incluye la informacin sobre la naturaleza, alcance y de ser previsible, el plazo estimado de
acto recurrido(11). su duracin, as como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuacin.
62
de discusin. Del mismo modo, el mediante la Resolucin N 1032-

inicio de dicho procedimiento ad- 2005/TDC-INDECOPI seal lo
ministrativo debe ser notificado a La rmeza del siguiente:
los administrados cuyos intereses o acto administrativo
derechos pueden ser afectados. no es absoluta, Acto firme es aquel que ya no
pues la puede ser impugnado por las
Que el procedimiento administra- Administracin vas ordinarias del recurso ad-
tivo iniciado de oficio deba ser no- Pblica siempre ministrativo o contencioso-ad-
tificado al administrado debe estar podr revocarlos, ministrativo, al haberse extin-
fuera de toda duda, pues una inter- modicarlos, o guido los plazos establecidos
pretacin en contrario transgredi- declarar su para ejercer el derecho de con-
r el principio del debido procedi- nulidad. tradiccin. Vencidos estos pla-
miento administrativo y afectar el zos, sin presentar recursos o ha-
nuevo acto administrativo de un vi- bindolos presentado en forma
cio de nulidad. Conviene recordar incorrecta sin subsanarlos, el
que la Corte Suprema de Justicia se administrado queda sujeto a es-
ha pronunciado de la siguiente ma- cuando se utiliza dicha califica- tos actos, sin poder alegar peti-
nera sobre el particular:(14) cin. Lamentablemente la LPAG torios, reclamaciones o instru-
no contiene una definicin precisa mentos procesales anlogos.
Tercero: Que, (...) el ejercicio del consentimiento del acto admi-
de esta facultad en respeto del nistrativo o los supuestos en los que En el mismo sentido, Morn Urbi-
principio al procedimiento pre- ocurre, sin embargo, se le relaciona na seala que:
establecido por Ley debe efec- con el acto firme.
tuarse observando el artculo (...) en sede administrativa,
ciento cuatro de la misma Ley En efecto, el artculo 212 de la se dice que un acto ha adqui-
que regula los lineamientos y LPAG establece que una vez ven- rido firmeza cuando contra di-
pautas a los que se somete el ini- cidos los plazos para interponer los cho acto no procede recurso
cio del procedimiento promo- recursos administrativos se perder administrativo alguno, ni tam-
vido de oficio y los requisitos el derecho a articularlos, quedando poco procede la interposicin
contemplados en los dems nu- firme el acto. En este sentido, la fir- de una demanda contencioso-
merales del mismo artculo dos- meza del acto administrativo devie- administrativa. Pero a diferen-
cientos dos que sealan la com- ne a ser una cualidad que adquiere cia de la autoridad de cosa juz-
petencia y plazo para declarar la el acto administrativo por haberse gada que es inimpugnable e
nulidad de oficio de un acto ad- vencido los plazos para interponer inmodificable, los actos admi-
ministrativo (...). el recurso, es decir por haberse con- nistrativos aun cuando sean fir-
sentido implcitamente. mes siempre podrn ser mo-
Ahora bien, a diferencia de su pre- dificados o revocados en sede
decesora (15), la LPAG establece De esta forma, la relacin entre administrativa(17).
que la Administracin Pblica po- acto consentido y acto firme es la
dr declarar la nulidad de oficio de de causa-efecto, sin embargo no Lo sostenido por Morn Urbina re-
los actos administrativos dentro del es una identidad absoluta, pues el coge el hecho de que la firmeza del
plazo de un ao contado a partir de acto administrativo puede adqui- acto administrativo no es absolu-
la fecha en que hayan quedado con- rir firmeza mediante otros supuesta, pues la Administracin Pbli-
sentidos. Luego de este plazo, la tos, as como el acto administrativo ca siempre podr revocarlos, mo-
Administracin Pblica perder di- puede quedar consentido mediante dificarlos, o declarar su nulidad, de
cha potestad y nicamente podr una declaracin expresa del admi- acuerdo a lo explicado en los pun-
demandar la nulidad del acto ad- nistrado antes del vencimiento del tos precedentes.
ministrativo ante el Poder Judicial plazo para presentar los recursos
va el proceso contencioso-admi- administrativos. Teniendo en consideracin que la
nistrativo, facultad que prescribi- LPAG sujeta el plazo para que la
r a los dos aos de la fecha en la Sobre el acto firme el Tribunal de Administracin Pblica pueda ejer-
que prescribi la potestad de de- Defensa de la Competencia del Ins- cer su potestad de declarar la nuli-
clarar la nulidad de oficio en sede tituto Nacional de Defensa de la dad de oficio de un acto adminis-
administrativa(16). Competencia y de la Proteccin de trativo, desde una interpretacin
la Propiedad Intelectual - Indecopi, literal de la norma, en los casos
III. EL ACTO
ADMINISTRATIVO
CONSENTIDO
104.3. La notificacin es realizada inmediatamente luego de emitida la decisin, salvo que la normativa au-
torice que sea diferida por su naturaleza confidencial basada en el inters pblico.
Siendo que el plazo para que la Ad-
(14) Casacin N 2266-2004-Puno.
ministracin Pblica declare la nu- (15) El artculo 109 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrati-
lidad de oficio de un acto adminis- vos aprobado por el Decreto Supremo N 02-94-JUS, estableca que poda declararse la nulidad de resolu-
ciones administrativas aunque hayan quedado consentidas, y siempre que agravien el inters pblico, sin li-
trativo se computa a partir desde mitar temporalmente el ejercicio de dicha potestad de la Administracin Pblica.
que este queda consentido, convie- (16) Artculo 202 de la LPAG.
ne definir a qu se refiere la LPAG (17) MORN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 615.

de los actos administrativos en los constituye un incentivo para la Dicha regulacin no solo resulta
que se ha presentado un recurso ad- ineficiencia de la Administracin ineficiente para la promocin de las
ministrativo (pudiendo haber sido Pblica para efectuar las acciones inversiones, pues el inicio de las
presentado por un tercero que ale- de autotutela del inters pblico y actividades puede verse paralizado
ga ser interesado y no necesaria- el marco legal. por la presentacin de recursos ad-
mente el mismo administrado), ten- ministrativos maliciosos, sino que
dramos que el acto administrativo Por este motivo, considero firme- tambin transgrede la LPAG en lo
no ha quedado consentido (por lo mente que es un error que la LPAG referido a la eficacia de los actos
menos hasta que se resuelva el re- haga referencia al consentimien- administrativos. En efecto, como
curso administrativo y transcurran to del acto administrativo para el se ha explicado, los actos admi-
los plazos para impugnacin) y cmputo del plazo para el ejercicio nistrativos son plenamente efica-
por lo tanto no se habr iniciado el de la nulidad de oficio por parte de ces desde su notificacin o desde su
cmputo del referido plazo. la Administracin Pblica. En este emisin (en caso beneficien al ad-
extremo, estoy convencido de que ministrado), y su eficacia solo pue-
De esa forma se extiende innece- una redaccin correcta de la LPAG de verse interrumpida por otro acto
sariamente el plazo de la Adminis- debi haber considerado el trmi- administrativo, pero nunca a raz de
tracin Pblica para reevaluar su no del plazo para presentar los rela sola interposicin de un recurso
pronunciamiento, y el administra- cursos administrativos, estos hayan administrativo (es decir, a que no
do queda en una situacin de in- sido interpuestos o no. quede consentido).
certidumbre, pues existir un pla-
zo adicional de tres aos (un ao en Condicionar el cmputo del plazo
sede administrativa y dos en sede para la nulidad de oficio a que el A MODO DE CONCLUSIN
judicial) desde que se resuelva la acto administrativo quede consenti-
impugnacin (y esta resolucin do resulta tan nocivo como la exis- De todo lo anterior tenemos que,
quede firme) en el que el acto ad- tencia de normas que condicionan aunque indudablemente resulta
ministrativo podr ser anulado de los efectos de los actos a que estos beneficioso que una norma de ca-
oficio. Si, por ejemplo, la evalua- sean consentidos. rcter transversal como la LPAG
cin del recurso administrativo to- establezca las reglas para la efi-
mara dos aos, en total resultaran Es el caso del artculo 75 del Regla- cacia del acto administrativo, al-
aproximadamente cinco aos des- mento de Procedimientos Mineros, gunas de sus disposiciones deben
de que el acto administrativo fue aprobado por el Decreto Supremo ser pulidas.
emitido hasta que adquiere firme- N 018-92-EM, incorporado por el
za absoluta. Decreto Supremo N 20-2012-EM De todas ellas, la ms importante y
y modificado por el Decreto Su- urgente es la referida al inicio del
Una situacin de este tipo resul- premo N 001-2015-EM, que es- cmputo del plazo para que la Ad-
ta contraria a la seguridad jurdica tablece que para obtener las auto- ministracin Pblica ejerza su po-
y a la promocin de las inversio- rizaciones de inicio de actividades testad de anular de oficio un acto
nes en el pas, pues no solo gene- de exploracin, desarrollo, prepa- administrativo, pues la aplicacin
ra incertidumbre al administrado racin y explotacin minera se re- de la norma actual puede generar
respecto a la eficacia del acto adquiere tener, entre otros requisitos, mltiples inequidades hacia el ad-
ministrativo y los derechos que l el instrumento de gestin ambiental ministrado e ineficiencia en la ac-
pueda otorgar, sino que tambin aprobado y consentido. tuacin estatal.
64
Procedimientos Administrativos
de la Administracin Pblica
EL CONTROL DIFUSO EN SEDE ADMINISTRATIVA

Corsi e ricorsi del Tribunal Constitucional
Gilberto MENDOZA DEL MAESTRO

Profesor de Derecho Civil en la Pontificia RESUMEN
Universidad Catlica del Per y Universidad
de Lima. Magster en Derecho Constitucional.
INTRODUCCIN
E n el presente artculo, el autor desarrolla el tema relativo al control
difuso en sede administrativa, a propsito de la decisin que adopt el
Tribunal Constitucional el ao pasado (STC Exp. N 04293-2012-PA/TC)
de dejar sin efectos el precedente vinculante recado en el Exp. N 03741-
El filsofo Giambattista Vico in- 2004-PA/TC (caso Salazar Yarlenque). Al respecto, seala que la argu-
dicaba que la historia no tena un
mentacin dada por el colegiado carece de solidez, y que por el contrario,
avance lineal, sino por el contra-
rio pendular. Es decir corsi e ri- desconoce la reconfiguracin del principio de legalidad, y por el cual la
corsi, idas y vueltas, avances y Administracin Pblica est en la obligacin de cumplir lo dispuesto en
retrocesos, de sucesos que en el la Constitucin, incluso, cuando exista conflicto con una norma legal. De
tiempo acaecen y que de forma c- esta forma, la nueva decisin del TC deja atados de manos a los funciona-
clica vuelven a ocurrir en diversos rios pblicos en caso se presente un dispositivo legal que manifiestamente
periodos. Dicha perspectiva pen- vulnere los derechos fundamentales.
dular, es grfica para analizar las
marchas y contramarchas de las
resoluciones emitidas por el Tri-
bunal Constitucional. cambio de orientacin est, entre de la jurisdiccin constitucional y
otros argumentos, el origen de la el principio de divisin de pode-
Recientemente se ha emitido una dacin del precedente dejado sin res. Si bien no compartimos este
nueva sentencia por este colegia- efecto, dado que no cumpla los re- cambio de orientacin, admitimos
do la cual deja sin efecto el prece- quisitos para llegar a serlo. lo interesante que llega a ser su fun-
dente que habilitaba a ciertos en- damentacin. A continuacin, de-
tes de la Administracin Pblica a Tambin, se basa en que esta atri- sarrollaremos un anlisis de sus ar-
aplicar el control difuso. Muestra bucin es solo prerrogativa del gumentos a fin de emitir algunos
de esto es que si bien en el caso del Poder Judicial o Tribunal Consti- comentarios sobre los mismos.
Exp. N 03741-2004-PA/TC se fij tucional; y que no existe otro meca-
como precedente la habilitacin de nismo de control como el que tiene
la Administracin Pblica de apli- el Poder Judicial al aplicar el con- I. DEL ESTADO DE
car el control difuso (lo cual fue trol difuso, es decir, la denominada DERECHO AL ESTADO
precisado posteriormente a tribuna- consulta a la Sala Constitucional y CONSTITUCIONAL
les administrativos y rganos cole- Social de la Corte Suprema.
giados que imparten justicia consti- De la revisin de los artculos 3(1) y
tucional), con la sentencia materia Finalmente, se adiciona la explica- 43(2) de nuestra Constitucin Pol-
de comentario es clara la posicin cin sobre cmo la aplicacin del tica se desprende que nuestro pas
actual y distinta del Tribunal Cons- control difuso afecta el control dual es un Estado Social y Democrtico
titucional (en adelante, TC): En
consecuencia, en ningn caso, los
tribunales administrativos tienen la
competencia, facultad o potestad de (1) Artculo 3.- Derechos Constitucionales. Nmerus apertus
La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems que la Constitucin ga-
ejercer tal atribucin, por lo que co- rantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de so-
rresponde dejar sin efecto el prece- berana del pueblo, del Estado Democrtico de Derecho y de la forma republicana de Gobierno.
(2) Artculo 43.- Estado Democrtico de Derecho. Forma de Gobierno
dente vinculante citado. La Repblica del Per es democrtica, social, independiente y soberana.
El Estado es uno e indivisible.
Entre las razones que esboza, ac- Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza segn el principio de la separacin
tualmente, dicho colegiado para el de poderes.

de Derecho, dejando de lado aque- es una construccin complementa- antropolgica-cultural por la so-
lla concepcin de un Estado Libe- ria del Estado Liberal de Derecho, berana popular y la divisin de
ral de Derecho. El trnsito de uno dado que: poderes, por los derechos fun-
a otro modelo tal como lo sea- damentales y la tolerancia, por
la el Tribunal Constitucional no [L]a configuracin del Estado la pluralidad de los partidos y la
es solo una cuestin terminolgi- Social y Democrtico de independencia de los tribunales;
ca, sino que comporta el redimen- Derecho requiere de dos as- hay buenas razones entonces
sionamiento de la funcin del pro- pectos bsicos: la existencia de para caracterizar elogiosamen-
pio Estado. condiciones materiales para al- te como democracia pluralista o
canzar sus presupuestos, lo que como sociedad abierta(7).
Pero, antes de dicho redimensiona- exige una relacin directa con
miento, hubo un cambio fundamen- las posibilidades reales y obje- Tal como lo sealamos, este mo-
tal que dio origen al Estado Liberal, tivas del Estado y con una par- delo de Estado tiene como carac-
el cual mediante dos revoluciones: ticipacin activa de los ciuda- terstica la supremaca constitu-
la francesa y norteamericana, cam- danos en el quehacer estatal; y cional, dado que todas las normas
biaron la concepcin de la poca la identificacin del Estado con no pueden estar al mismo nivel,
haciendo el reconocimiento de la li- los fines de su contenido social, en la que una norma fundamental
bertad de las personas en contrapo- de forma tal que pueda evaluar, da validez a las dems y prevale-
sicin a lo sucedido durante el rgi- con criterio prudente, tanto los ce sobre las otras, esta norma es la
men absolutista-monrquico. contextos que justifiquen su ac- constitucional.
cionar como su abstencin, evi-
Dicho Estado liberal de Derecho si tando tornarse en obstculo para Asimismo, la caracterstica del con-
bien fue reconocido en sus inicios el desarrollo social. trol y la limitacin del poder se re-
por la carga ideolgica que tena, fieren al respeto que impone la ley,
luego de algn tiempo fue cuestio- Segn esto, el Estado debe mante- entendida como norma que acoge la
nado por las exigencias de un pa- ner acorde la realidad con sus obje- voluntad general y no los requeri-
norama ms complejo en las relativos y al mismo tiempo fomentar mientos individuales. Esto conlleva
ciones intersubjetivas producto de una participacin activa de los ciu- al sometimiento del ejercicio del po-
la industrializacin. Dicho tipo de dadanos. Adems que sus fines tender a reglas preestablecidas para la
estado no satisfaca plenamente la gan un contenido social y poder de- actuacin estatal, lo cual quiere decir
exigencia de la sociedad, ya que sarrollarlos. Por lo que, si juntamos que toda conducta del Estado debe
solo aseguraba una mera igualdad la supremaca de un texto constitu- ampararse en la ley, lo que se ha de-
formal que no trascenda al nivel cional, el control y la limitacin del nominado, principio de legalidad.
social. poder(5), y, el respeto y tutela de los
derechos fundamentales(6), estamos Asimismo, es importante enfatizar
Por esto, en busca de la igualdad en frente al denominado Estado Cons- que este tipo de estado busca ga-
sentido material en la sociedad titucional de Derecho. rantizar el libre y pleno ejercicio de
junto con los mecanismos que co- los derechos fundamentales(8), con-
adyuven a esta, se propone otro tipo En ese sentido, Hberle seala sagrndolos en una norma jurdica,
de Estado. que: previniendo su perturbacin o pri-
vacin, y creando mecanismos de
Se seala entonces que si bien los El Estado constitucional de tutela que protejan los mismos.
valores bsicos del Estado liberal cuo comn europeo y atln-
eran, la libertad, la propiedad in- tico se caracteriza por la dig- En conclusin, si bien por si-
dividual, la igualdad, la seguridad nidad humana como premisa glos se padeci la impronta de
jurdica y la participacin, en todo
mbito, de los ciudadanos en la for-
macin de la voluntad estatal, tam-
bin lo es que:
(3) Fundamento 1 de la STC Exp. N 00048-2004-PI/TC.
[E]l Estado social democrti- (4) STC Exp. N 00008-2003-AI/TC, f. j. 12.
(5) Una forma de limitacin es la ya clsica divisin de poderes, la cual segn Loewenstein: Lo que en reali-
co y libre no solo no niega es- dad significa la as llamada separacin de poderes, no es, ni ms ni menos, que el reconocimiento de que
tos valores, sino que pretende por una parte el Estado tiene que cumplir determinadas funciones el problema tcnico de la divisin del tra-
bajo y que, por otra, los destinatarios del poder salen beneficiados si estas funciones son realizadas por di-
hacerlos ms efectivos dndoles ferentes rganos: la libertad es el telos ideolgico de la teora de la separacin de poderes. La separacin de
una base y un contenido mate- poderes no es sino la forma clsica de expresar la necesidad de distribuir y controlar respectivamente el ejer-
cicio del poder poltico. Lo que corrientemente, aunque errneamente, se suele designar como la separacin
rial y partiendo del supuesto de de poderes estatales, es en realidad la distribucin de determinadas funciones estatales a diferentes rganos
del Estado. El concepto de poderes, pese a lo profundamente enraizado que est, debe ser entendido en
que individuo y sociedad no son este contexto de una manera meramente figurativa. LOEWENSTEIN, Karl. Una antigua teora: la separa-
categoras aisladas y contradiccin de poderes. En: Blancas Bustamante, Carlos, Landa Arroyo, Csar y Rubio Correa, Marcial. Derecho
Constitucional General. Seleccin de lecturas de Derecho Constitucional. Tomo II. Pontificia Universidad
torias, sino dos trminos en im- Catlica del Per, Fondo Editorial, 1995. p. 18.
plicacin recproca de tal modo (6) Adoptamos dicha denominacin, toda vez que nos parece ms amplia y ms exible que utilizar la expresin
derechos humanos, derechos naturales o derechos morales. Ver: PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio.
que no puede realizarse el uno Curso de Derechos Fundamentales. Universidad Carlos III de Madrid y el Boletn Oficial del Estado, Ma-
sin el otro(3). drid, 1999, pp. 36-38. Asimismo, para un mejor acercamiento al tema en sede nacional, sugerimos la lectura
de BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Ara editores. Lima,
2001, p. 73 y ss.
En ese sentido, el Tribunal Cons- (7) HBERLE, Peter. El Estado Constitucional. UNAM, Mxico, 2001, p. 3.
titucional(4) seal que el Estado (8) Artculo 1.- Defensa de la persona humana
Social y Democrtico de Derecho La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
66
un legalismo formal, hace ya va- requiera cada vez ms de mayor

rios aos ha salido a la luz un nue- profundidad.
vo modelo, que no es producto de El redimensiona-
cambio meramente nominal, sino miento del En ese sentido, histricamente se
que adoptando el precedente, lo principio de seala que el Derecho Administra-
humaniza, y llena de valores y legalidad obliga a tivo surgi como manifestacin de
principios de los cuales cualquier la Administracin las concepciones jurdicas de la Re-
interprete debe partir. Pblica a hacer volucin francesa y como una reac-
cumplir lo cin directa contra las tcnicas de
dispuesto en gobierno del absolutismo. Este par-
II. PRINCIPIOS la Constitucin ta de un principio bsico: la fuente
CONSTITUCIONALES: incluso cuando de todo derecho es la persona sub-
ENTRE LA JERARQUA exista conicto con jetiva del rey en su condicin de
NORMATIVA Y LA una norma legal. representante de Dios en la comu-
LEGALIDAD nidad, lo que implica que pudie-
se actuar tanto por normas legales
1. Principio de jerarqua nor- generales como por actos singu-
mativa lares o por sentencias contrarias a
denomina constitucionalizacin aquellas(12).
Cuando se habla se jerarqua, se del derecho(11).
refiere a que existen niveles en En ese sentido, el Derecho no era
el ordenamiento jurdico, por el Siendo todo esto as podemos lle- visto en el Antiguo Rgimen como
cual, van a ver normas que pre- gar a la conclusin que el princi- legalidad, sino como un conjunto
valezcan sobre otras en caso de pio de jerarqua normativa es uno de derechos subjetivos (cosmos
conflictos. de los sustentos para el equilibrio de privilegios: Max Weber) (13).
del modelo de Estado Constitucio- El Derecho Pblico se articula-
Esto ha sido recogido en nuestra nal adoptado, toda vez que al pre- ba sobre la clave de bveda de
Carta Magna, en su artculo 138 En valecer el texto constitucional con la posicin subjetiva del monar-
todo proceso, de existir incompati- la valoracin que contiene frente a ca, pero, dada la posicin trascen-
bilidad entre una norma constitu- cualquier norma de rango inferior, dental de este, ni l ni sus agen-
cional y una norma legal, los jue- se protege la integridad del orde- tes (en cuanto puros mandatarios
ces prefieren la primera. Igualmente namiento en su conjunto de mane- suyos), tanto los administrativos
prefieren la norma legal sobre toda ra inmediata, y los derechos fun- como los judiciales, estaban some-
otra norma de rango inferior. damentales del hombre de manera tidos a las leyes generales (legibus
La discusin si la Constitucin con- mediata. solutus)(14).
tiene normas jurdicas en sentido 2. Principio de legalidad Todo esto cambia, tal como lo se-
estricto de alguna manera ha sido
alamos antes, con la nueva con-
superada por la doctrina comparada Por todos es conocida la importan- cepcin de Estado, la cual debe
en funcin del tipo de Estado en el cia que tiene la Administracin P- ir de la mano con una nueva con-
que nos encontramos, por el cual se blica en nuestros tiempos, siendo cepcin de la Administracin
afirma que: la constitucin no solo que al estar siempre dependiente Pblica.
es una norma, sino precisamente la del Estado, va de la mano con su
primera de las normas del ordena- evolucin. Asimismo, su estructu- En el derecho privado se estable-
miento entero, la norma fundamen- ra por lo dems compleja, con dice el principio permissum videtur
tal, lex superior(9). versas funciones y con reglas es- in omne quod not prohibitum, es
peciales, hacen que su estudio decir, toda vez que se rige por el
Al ser ley superior, la cual est po-
sitivizada, esta gobierna las fuen-
tes formales del derecho, as como
hace depender el sistema entero
como una norma fundacional, as (9) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Civitas, 3
como las funciones establecidas en ed., Madrid, 1988, p. 50. En ese sentido, tambin se manifiesta Monroy Cabra al sealar que: La constitu-
cin es una norma suprema; los poderes pblicos estn sometidos a ella y la infraccin es antijurdica y es
un ordenamiento no positivizado declarada inconstitucional por los tribunales constitucionales. La norma constitucional tiene superioridad so-
tena el Derecho Natural(10). bre la legislacin, es fuente de toda creacin normativa y de todos los actos de su aplicacin. La constitu-
cin es la norma jurdica fundamental y fundamento de todo el ordenamiento jurdico. MONROY CABRA,
Marco Gerardo. Concepto de constitucin. En: Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano 2005.
Por eso, se ha sealado que exis- Tomo I, Honrad - Adenauer - Stiffung. Montevideo, p. 40.
ten conceptos que por lo menos a (10) DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Ariel. 2 ed., 7 reimp., Barcelona, 1999,
nivel de discurso ya son consen- p. 22.
(11) ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. El control difuso: su mbito de accin en el derecho comparado
sualmente aceptados por todos en y sus alcances en el Per. En: Revista Jurdica del Per. Ao LV, N 62, Gaceta Jurdica, mayo/junio 2005,
nuestro pas, siendo uno de ellos el pp. 32 y 33.
de que ninguna normativa o que- (12) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo I.
Civitas, Madrid, 19 ed., p. 440.
hacer estatal, e incluso privada en- (13) Esto se entiende con la concepcin de constitucin que se tena, la cul no era tomada como un cuerpo siste-
tre particulares, puede ser contraria mtico con valores preeminentes. Ver: ZAGREBELSKI, Gustavo. La giustizia costituzionale. Il mulino, Bo-
logna, 1977, pp. 14-15.
a lo constitucionalmente dispuesto, (14) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo I.
en lnea de lo que actualmente se 19 ed., Civitas, Madrid, p. 442.

principio de la libertad, se entien- del ejercicio de las potestades y su respecto del derecho subjetivo;
de permitido todo lo que no est eventual incidencia sobre la propia negativamente, las potestades ad-
prohibido. Esto ha sido recogido en esfera jurdica. Para ser ms preci- ministrativas no pueden ejercitar-
nuestra Carta Magna en el literal a) sos, Garca de Enterra seala que: se, sino en servicio de ese inte-
del numeral 24 del artculo 2 como sometidos o vinculados a esa su- rs comunitario, que es ajeno, y
derecho fundamental, toda vez que jecin no estn personas determi- absolutamente superior, al inters
se seala que: Nadie est obliga- nadas, sino el conjunto de los ciu- propio de la Administracin como
do a hacer lo que la ley no manda, dadanos (y an de los extranjeros organizacin; positivamente, la
ni impedido de hacer lo que ella no residentes sobre el territorio): to- Administracin est obligada al
prohbe. dos tendrn que admitir que un Re- ejercicio de sus potestades cuan-
glamento les afecte, o que una ex- do ese inters comunitario lo exi-
En cambio, cuando nos referimos a propiacin recaiga eventualmente ja, obligacin que marca incluso
la Administracin Pblica, tenemos sobre sus bienes, o que los manda- las potestades discrecionales ms
que referirnos a otro principio que tos y acuerdos de la polica del or- amplias(19).
seala que quae non sunt permis-
den hagan de ellos sus destinata-
sae prohibita intelliguntur, lo que Finalmente, es importante indicar
rios; pero a la vez esa incidencia
no est permitido hay que entender- que, desde un punto de vista for-
se que est prohibido(15). podr ser desventajosa, si de la mis-
mal, esas potestades administrati-
ma resultan cargas o gravmenes
vas donde se expresa una inequ-
Siendo este el principio que rige para alguno de los sujetos some- voca supremaca poltica no son
para la Administracin Pblica, tidos a tales potestades, pero tam- diferentes tcnicamente de las po-
solo una norma que habilite la ac- bin ventajosa, puesto que el Re- testades que el ordenamiento atri-
tuacin de esta permite que desplie- glamento puede ampliar o mejorar buye a los particulares, aunque, na-
gue todas sus facultades, evitando su esfera de derechos, o cabe que turalmente, varen en su contenido
as posibles actos de arbitrariedad. sea declarado beneficiario de una material concreto. As, la potestad
expropiacin(18). paterno-filial, o la potestad de ocu-
La Ley N 27444 Ley del Procedi-
miento Administrativo General, to- Se seala que las potestades admi- par res nullius, o la potestad de ac-
mando en consideracin lo antes nistrativas pertenecen en su inmen- cin, o de poner en marcha los tri-
mencionado, ha recogido el deno- sa mayora a la especie llamada po- bunales o la potestad de autonoma
minado principio de legalidad el privada, etc.(20).
testad-funcin, esto es, aquellas
cual seala que las autoridades ad- potestades que deben ser ejerci- Explicado todo lo anterior, se en-
ministrativas deben actuar con res- tadas en inters ajeno al propio y tiende mejor el principio de legali-
peto a la Constitucin, la ley y al egosta del titular. dad y su relacin con todos los ad-
derecho, dentro de las facultades ministrados. La Administracin al
que le estn atribuidas y de acuerdo Explica Garca de Enterra que: gozar de dicha posicin de ventaja,
con los fines para los que les fueron puede realizar ciertos actos dentro
conferidas. Concretamente, las potestades ad-
ministrativas deben ejercitarse en de los lmites que le han sido otor-
Este principio tiene vinculacin con funcin del inters pblico, que no gados por ley.
la situacin jurdica denominada es el inters propio del aparato ad- Pero que debemos entender por
potestad, la cual se entiende como ministrativo, sino el inters de la Ley? Ley en sentido material? o
aquella situacin de poder que ha- comunidad, a la cual, como preci- formal? Solo la Ley de segundo
bilita a su titular para imponer con- sa el artculo 103.1 de la Constitu- rango? Y la Constitucin?
ductas a terceros mediante la cons- cin, la Administracin Pblica
titucin, modificacin o extincin sirve con objetividad los intereses Entender solo la Ley de segundo
de relaciones jurdicas o mediante generales (). Lo cual compor- rango sera dejar de lado aquella
la modificacin del estado material ta dos consecuencias, que vienen norma que le da validez: la Cons-
de cosas existentes(16). Y dado esto, a subrayar un nuevo apartamiento titucin. Esto podra entender-
por su origen legal, estas son inalie- de la figura tcnica de la potestad se en un estado de derecho en el
nables, intransmisibles, irrenuncia-
bles e imprescriptibles.
En el mbito administrativo se se-
ala que estas potestades no se re-
suelven en ninguna pretensin con- (15) Este principio, cuyos orgenes se remontan a la doctrina de la divisin de poderes, tal como se entendi en
creta, sino en la simple posibilidad la Revolucin francesa, no se aplica, obviamente, a la actividad de los particulares, para los que rige el prin-
cipio opuesto de vinculacin negativa, ya formulado por el artculo 5 de la Declaracin de los Derechos del
de producir efectos jurdicos: dictar Hombre y del Ciudadano de 1789: todo lo que no est prohibido por la ley, est permitido. PARADA, Ra-
Reglamentos, con el carcter vin- mn. Derecho Administrativo I. Parte General. Marcial Pons, 15 ed., Barcelona, 2004, p. 373.
culante de las normas jurdicas, en- (16) SANTAMARA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General I. Iustel, Madrid,
2004, p. 423.
tre otros(17). (17) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo I.
19 ed., Civitas, Madrid, p. 450.
Es decir, frente a esta no existe un (18) GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo I.
19 ed., Civitas, Madrid, p. 451. Asimismo, Santi Romano, seala que nos encontramos frente a una especie
deber jurdico, sino una abstrac- de poder. SANTI ROMANO. Frammenti di un dizionario giuridico. Giuffr editore, Milano, 1983, p. 194.
ta sujecin que vincula a soportar (19) Ibdem, p. 453.
los efectos jurdicos que dimanan (20) Ibdem, p. 452.
68
cual la Constitucin no sea consi- administrado al debido proceso y a

derada norma jurdica(21); sin em- la tutela procesal ante los tribunales
bargo, en un Estado Social de De- Al recongurar administrativos dimensin subje-
recho esto no puede concebirse de el principio tiva lo cual es relevante toda vez
esta manera. As lo seala Coma- de legalidad, que su inobservancia estara vio-
dira cuando dice que por este prin- el TC deja sin lando el derecho al debido proceso
cipio debe entenderse que las enti- herramientas a (procedimiento).
dades estn sujetas () a todo el los funcionarios
sistema normativo, desde los prin- pblicos, en los Actualmente se indica que exis-
cipios generales del derecho y la casos en los te sometimiento de la Administra-
Constitucin Nacional, hasta a los que la ley pueda cin a la Constitucin, y el deber
simples precedentes normativos en estar vulnerando de respetar los derechos fundamen-
cuyo seguimiento est comprome- los derechos tales de los sujetos en la tramita-
tida la garanta de igualdad, pasan- fundamentales. cin, pero no se pronuncia sobre
do por la ley formal, los actos ad- la calificacin o anlisis de normas
ministrativos de alcance general y, inconstitucionales que vulneren el
eventualmente, ciertos contratos contenido esencial de los derechos
administrativos(22). fundamentales:
del principio de legalidad obliga a
Esto es tambin acogido por el ar- la Administracin Pblica a hacer 36. () debe resaltarse el someti-
tculo IV.I del Ttulo Preliminar cumplir lo dispuesto en la constitu- miento de la Administracin P-
de la Ley N 27444 antes mencin, incluso cuando exista conflic- blica a la Constitucin; esto es, la
cionado. to con una norma legal. obligatoriedad de respetar duran-
te la tramitacin de los procedi-
Siendo la Constitucin la norma Tngase en cuenta que el propio mientos administrativos tanto los
suprema(23), la cual protege los de- TC seal en su momento que derechos fundamentales como las
rechos fundamentales, debe prote- no solo es una facultad de los r- garantas procesales correspon-
gerse su integridad, por lo que las ganos colegiados el aplicar con- dientes (derecho al debido proce-
normas inferiores deben estar control difuso, sino que es un deber(26) so, derecho de defensa, etc.) as
forme a aquella(24). toda vez que a partir del princi- como de los principios constitucio-
pio de jerarqua normativa y en nales que lo conforman (legalidad,
Finalmente, es importante a efec- referencia al artculo 138 los jue- razonabilidad, proporcionalidad,
tos del presente trabajo destacar lo ces, y no solo ellos, deben inapli- interdiccin de la arbitrariedad,
sealado por Garca Pelayo cuando car normas cuando contravengan etc.).
se refiere a la evolucin del consti- la Constitucin.
tucionalismo en el Per y su inci- 3. Control normativo: el control
dencia en el denominado principio Y aadi que: el derecho y el de- difuso y el control concentrado
de legalidad: Pero, cabe advertir ber de los tribunales administrati-
que no es un simple cambio de la vos y rganos colegiados de pre- Cuando se menciona el control nor-
tradicional prevalencia, en la prc- ferir la Constitucin a la ley, es mativo de las normas a fin de ga-
tica, de la ley sobre la Constitu- decir, de realizar el control difuso rantizar la supremaca constitucio-
cin. Ms bien se trata de una pro- dimensin objetiva, forma par- nal, entre las soluciones propuestas
funda transformacin del principio te del contenido constitucional pro- en el derecho comparado encontra-
de legalidad que incluso afecta a tegido del derecho fundamental del mos generalmente tres:
la propia nocin de Derecho y de
poltica(25).
Por todo esto no podemos compar- (21) En ese sentido el Tribunal Constitucional ha sealado: El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado
Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era
tir la afirmacin que realiza el TC ms que una norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y compuesta ni-
cuando seala: 33. C () En ese camente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes pblicos, para consolidar la
doctrina conforme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con conte-
sentido, incluso afecta al principio nido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto (Exp.
de divisin de poderes, dado que N 04854-2005-AA/TC, f. j.3).
se permite que un tribunal admi- (22) COMADIRA, Julio. Derecho Administrativo. Citado por: MORN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a
la Ley del Procedimiento Administrativo General. 4 ed., Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 64.
nistrativo, que forma parte del Po- (23) Esto no siempre fue as. Garca de Enterra seala con sorpresa que para la tradicin constitucionalista de su
der Ejecutivo, controle las normas pas durante mucho tiempo La Constitucin no era una norma jurdica invocable ante los Tribunales. ()
La Constitucin, simplemente, se repiti por todas las Salas del Tribunal Supremo, no era una norma jur-
dictadas por el Poder Legislativo, dica que vinculase directamente ni a los sujetos pblicos ni a los privados y que, por lo tanto, los tribunales
lo que, conforme a la Constitucin, no deban siquiera consultarla para dictar sus sentencias. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNN-
DEZ, Toms-Ramn. Curso de Derecho Administrativo I. 19 ed., Civitas, Madrid, p. 101.
solo puede ocurrir en un proceso (24) El ordenamiento jurdico es una unidad y opera como tal, como ya hemos intentado precisar; sin perjuicio
jurisdiccional y no en uno de natu- de que su constitucin interna obedezca a un cuidadoso sistema de relaciones y de lmites entre las diversas
fuentes que lo nutren. GARCA DE ENTERRA, Eduardo y FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de De-
raleza administrativa. recho Administrativo I. 19 ed., Civitas, Madrid, p. 443.
(25) GARCA PELAYO, Manuel. Estado legal y Estado Constitucional de derecho citado por: LANDA
El respeto por la norma constitu- ARROYO, Csar. El Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. 2 ed., Palestra. Lima, p. 91.
cional, y el hacer prevalecer la mis- (26) () De acuerdo con estos presupuestos, el Tribunal Constitucional estima que la Administracin Pblica, a
travs de sus tribunales administrativos o de sus rganos colegiados, no solo tiene la facultad de hacer cum-
ma, es una necesidad en un Estado plir la Constitucin dada su fuerza normativa, sino tambin el deber constitucional de realizar el control
Constitucional de Derecho. A par- difuso de las normas que sustentan los actos administrativos y que son contrarias a la Constitucin o a la in-
terpretacin que de ella haya realizado el Tribunal Constitucional (artculo VI del Ttulo Preliminar del C-
tir de ello, el redimensionamiento digo Procesal Constitucional).

La primera, de origen norteameri- Nuestra Constitucin ha recogido Administracin no est habilitada

cano, se denomina el control difu- los dos primeros modelos: en el ar- para realizar dicho control.
so; la cual consiste en trminos tculo 201 se establece al Tribunal
latos la revisin por parte de los Constitucional como rgano encar- CONCLUSIONES
jueces ordinarios, bajo el control gado del control de la Constitucin
ltimo del Tribunal Supremo, de (control concentrado); y, en el ar- El TC en esta oportunidad deja sin
la constitucionalidad de las leyes tculo 138 se faculta a los jueces efecto un precedente que en su mo-
a efectos de su aplicacin en casos a inaplicar una ley cuando va en mento abri las puertas para que la
concretos. contra de la Constitucin (control Administracin Pblica a travs de
difuso). sus tribunales administrativos u r-
La segunda, de origen austriaco,
denominada control concentrado 4. La consulta ganos colegiados apliquen el con-
consiste en otorgar a una entidad trol difuso.
especfica Tribunal Constitucio- Otro de los cuestionamientos que
nal la facultad de revisar la cons- realiza el TC se basa en que el Tex- Consideramos que las razones que
titucionalidad de las leyes. A dife- to nico Ordenado de la Ley Or- se han vertido no son suficientes
rencia de la primera, se caracteriza gnica del Poder Judicial, Decreto para dejar sin efecto dicho presen-
por otorgar a un organismo juris- Supremo N 017-93-JUS estableci te. Incluso en el supuesto en que
diccional especializado, llmese como mecanismo de control de la se seala que no existe mecanis-
Tribunal Constitucional, el mono- actividad de los jueces cuando apli- mo de control, como la consulta
polio de las competencias para co- quen el control difuso en la resolu- en el mbito judicial, esta se puede
nocer de la constitucionalidad de cin de los procesos sometidos a su implementar.
las leyes. conocimiento la elevacin en con-
sulta a la Sala Constitucional y So- Lo dispuesto por la sentencia del
Calamandrei sistematiz con ni- cial de la Corte Suprema, si no fue- TC consideramos dejar de lado la
tidez las diferencias entre estos 2 ran impugnadas. reconfiguracin del principio de
modelos sealando que el difuso legalidad, dejando sin herramien-
era incidental, especial y declara- El hecho que no se haya imple- tas a los funcionarios pblicos en
tivo; en cambio el concentrado, era mentado en la prctica mecanis- los supuestos que existan eviden-
principal general y constitutivo(27). mos de control en los casos que la te vulneracin de los derechos
Administracin Pblica aplique el fundamentales en los dispositivos
Finalmente, tal como seala Pa- control difuso no significa que la legales.
rada la denominada francesa o de
control previo, mediante someti-
miento de la norma antes de su pu-
blicacin y vigencia a un anlisis
sobre su constitucionalidad por
un Consejo Constitucional. Este
sistema, segn opinin del autor,
ofrece indudables ventajas para
la seguridad jurdica, pues los ope-
radores jurdicos no se ven en el (27) CALAMADREI, Piero. La illegittimit constituzionale delle leggi nel proceso civile. En: FERNNDEZ
trance de dudar de la validez de las SEGADO, Francisco. El control normativo de la constitucionalidad en el Per: Crnica de un fracaso
anunciado. Anuario de derecho constitucional latinoamericano. Edicin 1999. Honrad - Adenauer - Stiftun,
normas que han sido objeto de pu- Montevideo, 1999, p. 378.
blicacin oficial(28). (28) PARADA, Ramn. Derecho Administrativo I. Parte General. 15 ed., Marcial Pons, Barcelona, 2004, p. 42.
70
DOCTRINA
AGOTAMIENTO DE VA, DERECHO A LA TUTELA

JUDICIAL EFECTIVA Y ACLARACIN
DE ACTOS ADMINISTRATIVOS
Juan Carlos MORN URBINA(*)
Abogado por la Universidad de San Martn RESUMEN
de Porres. Maestra en Derecho Constitucio-
E
nal por la Pontificia Universidad Catlica del
Per. Directivo de la Asociacin Peruana de l autor analiza los problemas que se suscitan al momento de iden-
Derecho Administrativo y miembro del Foro tificar cundo se debe tener por agotada la va administrativa, te-
Iberoamericano de Derecho Administrativo.
Catedrtico en diversos cursos de Derecho niendo en cuenta que su cumplimiento es un requisito de procedencia
Administrativo en la Facultad de Derecho de de la demanda contencioso-administrativa. Sostiene que para el caso de
la Pontificia Universidad Catlica del Per,
Universidad ESAN y Universidad de Piura. resoluciones que resuelvan los pedidos de aclaracin del acto impugna-
Socio del Estudio Echecopar. do, debern ser consideradas a efectos de tener por agotada la va, as
como dies a quo para computar el plazo de caducidad a fin de interponer
la demanda judicial.
I. ORIGEN Y EVOLUCIN
DE LA JUSTICIA
ADMINISTRATIVA, Y
SU RECEPCIN EN EL
ORDENAMIENTO JURDICO
NACIONAL 15, estableca que: La sociedad Posteriormente, en 1791, se emi-
tiene el derecho de pedir cuentas te la primera Constitucin france-
a todo agente pblico de su Admi- sa, consagrando en su artculo 3 el
Para Garca de Enterra, la justi- nistracin; precisando en su art- principio de supremaca de la ley:
cia administrativa tiene su punto culo 16 que: Toda sociedad en la No hay en Francia autoridad supe-
de partida en el ao 1789, con la cual la garanta de los derechos no rior a la de la ley. El Rey no reina
Revolucin Francesa(1); en cam- haya sido asegurada ni la separa- ms que por ella y solo en nombre
bio, para Casanga dicha justicia cin de poderes establecida no tie- de la ley puede exigir la obedien-
es fruto de un largo proceso hist- ne Constitucin. Sobre el particu- cia; asimismo, en su artculo 5 la
rico, al igual que otros principios lar, Garca de Enterra considera referida Constitucin prev ()
bsicos de la Revolucin France- que es, justamente, la garanta de el derecho de anular los actos
sa(2). En todo caso, resulta claro los derechos de los ciudadanos lo de las administraciones de de-
que, como bien indica Dez Sn- que exige una dacin de cuenta partamento contrarios a las le-
chez, Francia es la cuna y ori- por parte de los agentes pblicos, yes y a las rdenes que el propio
gen del singularsimo modelo de los que pasarn de ser propieta- Rey les haya dirigido (el resalta-
control jurisdiccional de la actua- rios de sus oficios, a ser servido- do es nuestro). Es as como surge la
cin de la Administracin Pbli- res de los ciudadanos y responsa- posibilidad de cuestionar la actua-
ca(3). Modelo que ir afirmn- bles ante ellos(5). cin de la Administracin Pblica,
dose y madurando a lo largo del
siglo XIX, conocer un especta-
cular despliegue durante todo el
siglo XX, para, finalmente, apa-
(*) Agradezco el importante aporte de la colega Milagros Paredes Carranza en la preparacin de este artculo.
recer en el siglo XXI como una
(1) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La formulacin y el desarrollo en Europa de la jurisdiccin contencio-
pieza central e inexcusable del so-administrativa. Su adquisicin definitiva de un estatus de jurisdiccin plena y efectiva. En: Revista de
orden democrtico sustanti- Administracin Pblica. N 179, 2009, p. 168.
(2) CASSAGNE, Juan Carlos. El sistema judicialista y la llamada judicializacin de la actividad de la Admi-
vo(4) (el resaltado es nuestro). nistracin Pblica. En: REDA. N 133, 2007, p. 9 y ss.
(3) DEZ SNCHEZ, Juan Jos. La justicia administrativa en Europa (Anotaciones en torno a su evolucin ha-
Este lento proceso evolutivo tie- cia un sistema de plena jurisdiccin y sobre otros retos actuales), ponencia en el IV Congreso Nacional de
Derecho Administrativo, Palestra Editores, Lima, 2012, p. 29.
ne su hito fundacional, especfica-
(4) GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La formulacin y el desarrollo en Europa de la jurisdiccin contencio-
mente, en la Declaracin de Dere- so-administrativa. Su adquisicin definitiva de un estatus de jurisdiccin plena y efectiva. Ob. cit., p. 168.
chos de 1789, la cual, en su artculo (5) Ibdem, pp. 170-171.

DOCTRINA
cuando esta sea contraria a la Cons- medidas cautelares(8) (el resalta- Cortes Superiores y la Corte Su-
titucin o a la ley. do es nuestro). prema para conocerlas.
Sin embargo, en sus orgenes, resul- Desde este momento, la jurisdic- No obstante, este reconocimien-
taba inadmisible el control del Po- cin contencioso-administrativa se to no determin el desarrollo, por
der Judicial sobre los actos de la convertir, paulatinamente, en ver- parte de la ley, de una va y reglas
Administracin Pblica brazo ope- dadera jurisdiccin en pases como especiales para el ejercicio y cono-
rativo del Poder Ejecutivo, dado Portugal, Italia, Espaa, Francia, cimiento de la accin contencio-
el principio de separacin de pode- etc., otorgndose a los jueces con- so-administrativa. Por el contra-
res uno de los pilares fundamenta- tencioso-administrativos las mis- rio, originalmente eran los mismos
les de la Revolucin Francesa; por mas prerrogativas de las que go- jueces civiles los competentes para
este motivo, la potestad de anular zan al conocer las dems acciones. conducir el proceso contencioso-
las decisiones de la Administracin Adems, en adelante la jurisdic- administrativo, aplicando las reglas
Pblica fue asignada al propio Po- cin contencioso-administrativa mnimas previstas para tal efecto en
der Ejecutivo, y no al Poder Judi- ya no tendr como nico objeto el el Cdigo Procesal Civil(10).
cial, dando lugar a lo que se ha ve- control de la legalidad de las de-
nido a conocer como jurisdiccin cisiones de la Administracin P- Esto sin perjuicio de la existencia
delegada(6). blica, sino tambin la proteccin de disposiciones dispersas sobre el
de los derechos subjetivos de los ejercicio de la accin contencioso-
Asimismo, se crear el Consejo de administrados. administrativa en distintas normas
Estado y se le encomendar la re- del ordenamiento jurdico, como:
daccin de los proyectos de ley y Es de esta forma como, a partir de su En la Ley Procesal del Traba-
reglamentos que regirn la actua- configuracin original, la jurisdic- jo, en el Cdigo Tributario, en la
cin de la Administracin Pblica, cin contencioso-administrativa se- Ley de Minera, en el Texto ni-
as como resolver las dificultades guir su lenta evolucin hasta que a co Ordenado del Rgimen Pensio-
que surgieran en materia adminis- finales del siglo XX encontraremos nario del Estado, en el Decreto Ley
trativa y los recursos de apelacin que: El juez contencioso-adminis- N 25868 y en otras muchas leyes
contra las decisiones de los con- trativo ha dejado () de ser un juez ms; lo que permite no solo supo-
sejos de prefectura; lo que dar limitado y menor () para adquirir ner, sino llegar a la evidencia de
lugar a la emisin de una nota- desde ahora la integridad de los po- que la regulacin de dicho proceso
ble jurisprudencia por parte de di- deres de cualquier otro juez sobre es un caos(11).
cho Consejo y, en ltima instan- sus justiciables. Es una modifica-
cia, al Derecho Administrativo(7) cin absolutamente sustancial que, No ser sino hasta muchos aos
mismo, que tratar de encausar el por cierto, ha venido a coincidir, despus, y bajo la vigencia de una
ejercicio de la funcin administra- como si de un misterioso espritu nueva Constitucin, que el legis-
tiva por parte de los funcionarios del tiempo se tratase, con transfor- lador nacional emitir una nor-
pblicos, fungiendo de elemen- maciones anlogas en las jurisdic- ma general con el objeto de regu-
to equilibrador del inters general ciones contencioso-administrativas lar ntegramente el ejercicio de la
y los derechos subjetivos de los de otros Estados europeos(9), como accin contencioso- administrativa
administrados. indica Garca de Enterra. y el proceso judicial al que esta da
origen.
Sin embargo, no es innovacin de Ahora bien, en el caso de nues-
Francia ni de su famoso Consejo tro ordenamiento jurdico, fue la
de Estado la creacin de una justi- Constitucin de 1979 la que, en II. LA TUTELA JUDICIAL EFEC-
cia contencioso-administrativa ple- concordancia con el espritu de TIVA, GARANTA DE
na y eficaz, sino de Alemania, con los tiempos, como dira Garca de ACCESO A LA JUSTICIA
la emisin de la Ley de la Jurisdic- Enterra, recoge por primera vez la ADMINISTRATIVA
cin Contencioso-Administrativa garanta de la justicia administra-
de 1960, la que, como explica Dez tiva, al sealar en su artculo 240 Como hemos visto hasta aqu, la
Snchez, reconoce que la infrac- que: Las acciones contencioso- justicia administrativa es un ele-
cin de la legalidad por la Adminis- administrativas se interponen con- mento clave del Estado de Dere-
tracin de la cual derive un perjui- tra cualquier acto o resolucin de cho actual, pues es el mecanismo
cio para uno o varios ciudadanos, la administracin que causa esta- previsto para garantizar que las ac-
otorga a estos un verdadero de- do, correspondiendo a la ley re- tuaciones y decisiones de la Ad-
recho subjetivo a la eliminacin gular el ejercicio de estas acciones, ministracin Pblica se encau-
de ese perjuicio, a la remocin del as como la competencia de las sen dentro de los parmetros de
obstculo que impide a ese derecho
ser realmente efectivo. Para ello,
adems, prescribir que para la
ejecucin de las sentencias con- (6) Ibdem, p. 174.
tencioso-administrativas ser de (7) Tal como seala Garca de Enterra: El comentario y sistematizacin de esta jurisprudencia, cada vez ms
aplicacin lo dispuesto para la motivada y sutil, da contenido y rigor institucional al Derecho Administrativo, nueva rama del Derecho que
conocer un perfeccionamiento y depuracin sucesivos hasta hoy mismo. dem.
regulacin de las sentencias ci- (8) DEZ SNCHEZ, Juan Jos. La justicia administrativa en Europa ... Ob. cit., p. 30.
viles por su Ley de Enjuicia- (9) Ibdem, p. 179.
miento Civil, al igual que lo re- (10) En su ttulo Impugnacin de Resolucin Administrativa, que contaba con cinco (5) artculos.
ferente a la generalizacin de las (11) Diario de Debates - Primera Legislatura Ordinaria de 2001, p. 2160.
72
DOCTRINA
la Constitucin y la ley. As, se le pues se trata de un contenido impl-

otorga al administrado la accin cito de un derecho expreso; preci-
contencioso-administrativa, con la Respecto del sando que a travs de este derecho
finalidad que este pueda solicitar al contenido de la tutela se garantiza a todas las perso-
Poder Judicial que, en su calidad de jurisdiccional efectiva, nas el acceso a un tribunal de jus-
poder del Estado independiente del la doctrina autorizada ticia independiente, imparcial y
Ejecutivo, realice el control jurdi- ha sealado que esta competente para la sustanciacin
co de lo dispuesto por la Adminis- determina el derecho de cualquier acusacin penal for-
tracin Pblica. a acceder a un rgano mulada contra ella, o para la deter-
jurisdiccional para minacin de sus derechos y obli-
En este contexto, resulta impres- solicitar tutela de gaciones de orden civil, laboral,
cindible que tambin se garanti- una situacin jurdica fiscal o de cualquier otro carcter,
ce a los administrados el acceso al que se alega est como lo seala el artculo 8.1 de
Poder Judicial, para ser odos por siendo vulnerada o la Convencin Americana de De-
este y obtener una decisin que, ba- amenazada, a travs rechos Humanos(17) (el resaltado
sada en derecho, se pronuncie so- de un proceso dotado es nuestro).
bre la situacin jurdica planteada. de las mnimas
Tal garanta es la tutela judicial garantas. Dicho lo anterior, resulta eviden-
efectiva, institucin que surge lue- te la vinculacin existente entre
go de la Segunda Guerra Mundial justicia administrativa y tutela ju-
como uno de los derechos previstos dicial efectiva. Si la primera es la
en el catlogo de derechos huma- justicia especializada a la que re-
nos de la Organizacin de las Na- Como se aprecia, esta definicin currirn los administrados cuando
ciones Unidas(12) y, posteriormente, resalta el acceso a la justicia que sus derechos o intereses se vean
en la Convencin Americana sobre brinda la tutela judicial efectiva a afectados por las decisiones o ac-
Derechos Humanos(13), en los si- los ciudadanos, que es el elemento tuaciones de la Administracin
guientes trminos: 1. Toda perso- principal de este derecho, pues aun Pblica, la segunda es la garanta
na tiene derecho a ser oda, con cuando la Constitucin y la ley son constitucional de acceso efectivo a
las debidas garantas y dentro de un fuente de los derechos de los ciuda- dicha justicia para que esta realice
plazo razonable, por un juez o tri- danos, estos no sern ms que me- el control jurdico de tales decisio-
bunal competente, independiente ros enunciados o declaraciones en nes o actuaciones, haciendo valer
e imparcial, establecido con ante- tanto no se otorgue a estos la capa- los legtimos derechos o intereses
rioridad por la ley, en la sustancia- cidad para hacerlos valer frente a de los administrados.
cin de cualquier acusacin penal terceros, siendo para ello necesa-
formulada contra ella, o para la de- rio la intervencin de los rganos Cabe resaltar que, si bien es cier-
terminacin de sus derechos y obli- jurisdiccionales. Esto es lo que re- to, la tutela judicial efectiva es una
gaciones de orden civil, laboral, fis- presenta la tutela judicial efecti- garanta constitucional de acceso a
cal o de cualquier otro carcter(14). va para los ciudadanos, la garan- la justicia en general, y no solo a la
(el resaltado es nuestro). ta constitucional de acceso a la justicia administrativa, en el marco
justicia. del proceso contencioso-adminis-
Esta convencin fue aprobada por trativo la tutela judicial efectiva ad-
el Estado peruano en 1978, a tra- En este sentido se ha pronunciado quiere una especial relevancia, pues
vs del Decreto Ley N 22231(15); el Tribunal Constitucional, al sea- garantiza a los administrados el ac-
no obstante, es recin a partir de lar que: El derecho de acceso a la ceso al nico rgano imparcial al
la vigencia de la Constitucin de justicia es un componente esencial cual pueden recurrir para defender-
1993 que se le brindar recono- del derecho a la tutela jurisdiccio- se de la arbitrariedad de la Admi-
cimiento constitucional a la tu- nal reconocido en el inciso 3 del nistracin Pblica. Como tan acer-
tela judicial efectiva, como un artculo 139 de la Constitucin, tadamente ha sealado Cassagne, la
principio y derecho de la funcin pues aun cuando [d]icho derecho tutela judicial efectiva tiende a eli-
jurisdiccional.
no ha sido expresamente enunciado minar trabas en el acceso a la jus-
A falta de mayor precisin por par- en la Carta de 1993 () ello no sig- ticia, a impedir que queden mbi-
te de nuestra Constitucin respecto nifica que carezca del mismo rango, tos de la actividad estatal o funcin
del contenido de la tutela jurisdic-
cional efectiva, la doctrina auto-
rizada ha sealado que esta deter-
mina el derecho a acceder a un (12) Como consecuencia de las atrocidades de lesa humanidad cometidas durante esta guerra, surge entre los Es-
rgano jurisdiccional para solici- tados la preocupacin por establecer parmetros mnimos para garantizar el respecto y la dignidad del ser hu-
mano, dando lugar a la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas y, casi de inmediato, a la adop-
tar tutela de una situacin jurdica cin por parte de su Asamblea General de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, la misma que si
que se alega est siendo vulnerada bien no tiene carcter obligatorio, establece los principios bsicos para garantizar la realizacin del ser hu-
mano que inspirarn la celebracin de una serie de tratados sobre el particular.
o amenazada a travs de un proce- (13) Aprobada por el Estado peruano mediante el Decreto Ley N 22231, publicado en el diario oficial El Perua-
so dotado de las mnimas garantas, no el 12 de julio de 1978.
luego del cual se expedir una re- (14) Numeral l del artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
(15) Publicado en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 1978.
solucin fundada en derecho, que (16) PRIORI POSADA, Giovanni. Manual de Derecho Procesal Administrativo. Ediciones Caballero Bustaman-
desplegar efectos vinculantes(16) te S.A.C., Lima, 2010, p. 30.
(el resaltado es nuestro). (17) Sentencia de fecha 26 de agosto de 2003, recada sobre el Exp. N 0010-2001-AI-TC.

DOCTRINA
administrativa ajenas al control y decisiones de la Administracin Posteriormente y con el fin de or-

a asegurar el ejercicio pleno de la Pblica, es indispensable que las denar las reglas aplicables a la jus-
jurisdiccin(18). mismas hayan causado estado(20), ticia administrativa, dispersas a lo
o lo que es lo mismo, hayan alcan- largo del ordenamiento jurdico(23),
En este orden de ideas, si bien zado firmeza, al ya no ser suscepti- el Congreso de la Repblica apro-
coincidimos con Garca de En- bles de cuestionamiento alguno en b la Ley N 27584, Ley del Proce-
terra cuando afirma que, actual- la va administrativa. so Contencioso Administrativo (en
mente, los administrados gozan de adelante, la LPCA), convirtindose
un formidable poder de control La limitacin del acceso a la justi- en la primera ley en regular de forma
sobre el aparato y las decisiones cia administrativa que solo permi- sistemtica y especializada el pro-
de la Administracin, poder que ha te cuestionar aquellas decisiones ceso contencioso-administrativo.
subrayado as la plenitud de la po- firmes de la Administracin Pbli-
sicin en que hoy han alcanzado a ca, se funda en el principio de sepa- En su artculo 1, esta ley hace refe-
ser situados como sujetos primor- racin de poderes entre esta como rencia a la accin contencioso-ad-
diales del actual Estado de Dere- brazo operativo del Poder Ejecu- ministrativa prevista en el artculo
cho, edificado definitivamente so- tivo y el Poder Judicial(21), de tal 148 de la Constitucin, precisan-
bre el principio de libertad efectiva suerte que las declaraciones y ac- do que su finalidad es: El control
de los mismos respecto de todo el tuaciones de dicha administracin jurdico por el Poder Judicial de
aparato pblico, el cual ha deja- solo sern justiciables, en la medi- las actuaciones de la Administra-
do de ser con ello un instrumen- da en que se trate de una situacin cin Pblica sujetas al derecho
to para su sometimiento o domina- previamente definida por la autori- administrativo y la efectiva tute-
cin, lo contrario precisamente a dad administrativa competente, y la de los derechos e intereses de
un aparato concebido para el ser- no sern justiciables por prematu- los administrados (el resaltado es
vicio integral y efectivo a esos ciu- ras las decisiones preliminares so- nuestro).
dadanos. Consideramos que esto bre un asunto sometido a su cono-
ser cierto, siempre y cuando a los Es as como la LPCA inicia su arti-
cimiento. Esto es as, pues mientras culado resaltando el carcter instru-
administrados se les permita hacer la decisin administrativa no sea
efectivo este poder, siendo para mental de la accin contencioso-ad-
firme, puede la Administracin ministrativa, pues esta y el proceso
ello imprescindible garantizarles dictar otra, en virtud de la facul-
el acceso a la justicia; como bien al que da lugar, no son ms que el ve-
tad el superior de revocar, suspen- hculo previsto por el ordenamiento
indica Aguilar Valdez: La juris- der y corregir los actos del inferior,
diccin contencioso-administra- jurdico para que los rganos espe-
sin dar lugar al agravio. Entonces cializados en lo contencioso-admi-
tiva ha quedado configurada por no hay agravio, no hay conflicto,
influjo del principio de tutela ju- nistrativo del Poder Judicial(24) reali-
en tanto que la Administracin no cen el control de constitucionalidad
dicial efectiva, para salvaguar-
dice su ltima palabra, por medio y legalidad de las decisiones o ac-
dar los derechos de los particula-
de la autoridad a quien competa de- tuaciones de la Administracin P-
res contra el Estado y no viceversa
cirla en el orden jerrquico corres- blica, tutelando los derechos e inte-
a costa del sacrificio de los prime-
ros(19). (el resaltado es nuestro). pondiente. Cuando la resolucin de reses de los administrados.
que se trata adquiere ese carcter de
firmeza, que impide toda reforma o Asimismo, de los artculos 4 y 5
III. EL AGOTAMIENTO DE LA mudanza por parte de la Adminis- de la LPCA, se desprende que los
VA ADMINISTRATIVA, INE- tracin, ya porque desde luego la administrados pueden cuestio-
LUDIBLE REQUISITO PARA dict quien podra dictarla sin ape- nar ante la justicia administrati-
ACCEDER A LA JUSTICIA lacin a nadie, o porque siendo ape- va una amplia gama de actuacio-
ADMINISTRATIVA lable se ha llegado al ltimo lmite nes o decisiones administrativas,
de la apelacin, se dice que causa as como plantear distintos tipos
El artculo 148 de la Constitucin estado(22). de pretensiones en su demanda;
Poltica del Per de 1993, dispone
lo siguiente:
Artculo 148.- Las resolucio-
nes administrativas que causan (18) CASSAGNE, Juan Carlos. La tutela judicial efectiva: su incompatibilidad con el dogma revisor y con la re-
estado son susceptibles de im- gla del agotamiento de la va administrativa. En: Revista de Derecho Administrativo. Ns 30 - 32, Buenos
Aires, 1999, p. 527.
pugnacin mediante la accin (19) AGUILAR VALDEZ, scar. El agotamiento de la va administrativa y la tutela judicial efectiva. Una eva-
contencioso-administrativa. luacin general de la Ley N 19.549 a 30 aos de vigencia.
(20) El acto administrativo que causa estado es aquel que agota o pone fin a la va administrativa porque fija de
manera definitiva la voluntad de la Administracin. DANS, Jorge. Las resoluciones que ponen fin al pro-
De esta manera, la Constitucin vi- cedimiento administrativo. En: Ius Et Veritas. N 16, Lima, p. 152.
gente concede a los administrados (21) MURATORIO, Jorge I. El agotamiento de la instancia administrativa como presupuesto de acceso a la ins-
la accin contencioso-administrati- tancia judicial. En: RAP. N 268, 2001, p. 17.
(22) DANS, Jorge. Ob. cit., p. 209.
va contra las decisiones de la Ad- (23) Como se desprende de la pgina 2160 del Diario de Debates - Primera Legislatura Ordinaria de 2001: Toda
ministracin Pblica que vulneren esta profusa y dispersa legislacin procesal sobre la materia que estamos tratando, es integrada de mane-
ra coherente y armnica en una nueva norma nica que servir para poder sujetar las acciones del juez y
sus legtimos derechos o intere- las pretensiones de los ciudadanos de una manera ms acorde con las exigencias propias de un ordenado
ses. No obstante, establece expre- procedimiento.
samente que para cuestionar ante (24) Priori precisa que: Luego de la expedicin de la ley que regula el proceso contencioso-administrativo se
crearon los juzgados especializados que conocen los procesos contenciosos administrativos, de lesividad y
el Poder Judicial cualquiera de las de revisin de legalidad de la ejecucin coactiva. PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., pp. 80-81.
74
DOCTRINA
sin embargo, como ya hemos ade- Por su parte, la doctrina conside- la autoridad competente, o, en el
lantado, la admisin de tal deman- rada que esta exigencia constitu- peor de los casos, desgastar al ad-
da se encontrar supeditada a que cional, reflejada en la carga de los ministrado hasta que opte por sim-
la actuacin o decisin cuestiona- administrados de interponer los re- plemente dejar que dicha decisin
da sea firme, tal como lo establece cursos administrativos hasta obte- quede consentida.
el artculo 20 de la LPCA: ner la resolucin que agota la va
administrativa, puede sustentarse Esto ha llevado a que la exigencia
Artculo 20.- Agotamiento de en las ventajas que reporta, prin- de agotar la va administrativa se
la va administrativa cipalmente, para los intereses de encuentre, actualmente, en crisis,
la Administracin Pblica, al per- por el abandono que ha sufrido por
Es requisito para la proceden- mitirle rectificar sus errores, pro- parte de la doctrina, as como por
cia de la demanda el agota- mover el autocontrol jerrquico de los ordenamientos jurdicos com-
miento de la va administrativa sus decisiones, desjudicializar ma- parados; como bien sintetiza Jines-
conforme a las reglas estableci- terias que pueden ser atendidas en ta: Este privilegio posicional ha
das en la Ley de Procedimiento sede administrativa, etc. Pero tam- entrado en franca crisis, al cons-
Administrativo General o por bin para los administrados, como tatar la asimetra crnica exis-
normas especiales (el resaltado la expectativa de obtener reconoci- tente entre las administraciones
es nuestro). miento a sus intereses o derechos pblicas y los administrados, in-
en breve trmino, antes que iniciar cluso, al acceder, los ltimos, a la
De esta manera, la LPCA desarrolla jurisdiccin para obtener tutela ju-
la regla prevista en el artculo 148 de procesos judiciales prolongados; o
de permitir una etapa de concilia- dicial. Resulta claro en el Dere-
la Constitucin, establecimiento que cho Administrativo contempo-
el agotamiento de la va administracin prejudicial, etc. E incluso para
el Poder Judicial, al evitar la pro- rneo, la tendencia de reputar
tiva constituye requisito para la pro- a las administraciones pblicas
cedencia de la demanda contencio- liferacin de procesos judiciales,
ahorrndole tiempo a los siempre como un sujeto de Derecho ms,
so-administrativa. Por lo tanto, los en una posicin de igualdad con
administrados no podrn presen- sobrecargados rganos jurisdiccio-
nales, para que estos se avoquen a el ciudadano(26) (el resaltado es
tar esta demanda ante el Poder Ju- nuestro).
dicial, en tanto previamente no ha- conocer aquellas controversias irre-
yan cuestionado la decisin de la solubles en sede administrativa.
Igualmente, Priori opina que: En
autoridad administrativa en la pro- No obstante, tal sustento es pura- efecto, es necesario tener en consi-
pia va administrativa, hasta agotar mente terico pues la Adminis- deracin que la necesidad de ago-
los recursos administrativos previs- tracin Pblica suele ratificar las tar la va administrativa antes de
tos para tal efecto; caso contrario, decisiones de los rganos jerr- acudir al Poder Judicial constitu-
su demanda ser declarada impro- quicamente inferiores, aun cuan- ye una opcin del ordenamiento
cedente por lo rganos jurisdiccio- do estas sean manifiestamente ile- jurdico por privilegiar la situa-
nales, conforme a lo previsto en el gales o, incluso, inconstitucionales. cin de autotutela administrati-
artculo 23 de la LPCA. Esto, con el consiguiente incremen- va antes que optar por la efecti-
to de costos para los administrados, vidad de la tutela jurisdiccional
En relacin con lo anterior, es im- pues no solo deben asumir el costo por parte del administrado. Esta
portante aclarar que el obligatorio de cuestionar la decisin adminis- circunstancia se agrava si se tiene
agotamiento de la va administra- trativa ante el Poder Judicial, sino en cuenta el hecho de que los actos
tiva para acceder a la justicia ad- tambin de hacerlo previamente en administrativos se ejecutan a pesar
ministrativa, es un requisito que sede administrativa, frente a una de su impugnacin judicial(27) (el
ha recibido muchas crticas, por autoridad gubernativa cada vez ms resaltado es nuestro).
cuanto se encuentra ms vincula- especializada y con ingentes recur-
do con los privilegios que conser- sos (humanos, presupuestales, etc.) Por nuestra parte, no podemos ms
v la Administracin Pblica lue- para hacerle frente a sus reclama- que compartir la opinin de que la
go de la implantacin del principio ciones hasta agotar la va. exigencia constitucional de agotar la
de separacin de poderes, que con va administrativa como requisito de
el control judicial de las actuacio- En la prctica, lo nico que se con- procedencia de la demanda conten-
nes administrativas y la efectiva tu- sigue al establecer la obligatorie- cioso-administrativa, puede cons-
tela de los derechos e intereses de dad de agotar la va administrativa tituirse en una traba para el acceso
los administrados. para acceder a la justicia adminis- al Poder Judicial, as como un privi-
trativa, es dilatar la interposicin legio injustificado para la Adminis-
Ciertamente, el fundamento del de la demanda contencioso-ad- tracin Pblica, en perjuicio de los
agotamiento previo de la va admi- ministrativa contra la decisin de administrados, que son, al menos
nistrativa no es otro que el permitir
a la Administracin Pblica la re-
visin y correccin de sus propias
decisiones, mediante el autocontrol
jerrquico, antes que estas sean ob- (25) De acuerdo con el artculo 9 de la LPAG, Todo acto administrativo se considera vlido en tanto su preten-
jeto de revisin por parte del Poder dida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, segn corresponda.
Judicial; con mayor razn si los ac- (26) JINESTA, Ernesto. Inconstitucionalidad del agotamiento preceptivo de la va administrativa: La necesi-
dad de su carcter facultativo. En: El Derecho Pblico en Iberoamrica. Tomo II, Temis, Bogot, 2010,
tos que emite la autoridad adminis- pp. 421-428.
trativa se presumen vlidos(25). (27) PRIORI POSADA, Giovanni. Manual de Derecho Procesal Administrativo. Ob. cit., p. 100.

DOCTRINA
tericamente, el verdadero objeto de La previsin de todos estos forma-

proteccin de la justicia administra- lismos por nuestro ordenamien-
tiva: El proceso administrativo es Lo nico que se to jurdico, nos recuerda lo seala-
el instrumento que permite el con- consigue al establecer do por Cassagne: De este modo, el
trol interorgnico que ejerce el Po- la obligatoriedad de acceso a la justicia se ha conver-
der Judicial sobre la Administracin agotar la va tido en una formidable carrera
a fin de garantizar el respeto del administrativa pa- de obstculos que, tras la msca-
principio de constitucionalidad ra acceder a la justicia ra de la seguridad jurdica, la di-
como base del respeto de los de- administrativa, es visin de poderes, la conveniencia
rechos fundamentales (el resalta- dilatar la interposicin que la Administracin pueda en-
do es nuestro). de la demanda mendar sus errores e ilegalidades,
contencioso- ha transformado el rgimen pro-
En realidad, el efecto de este requi- administrativa contra cesal administrativo en un con-
sito puede ser tan nocivo, que no la decisin de la junto desordenado e ilgico de ri-
solo afecte el derecho de los admi- autoridad competente, tualismos intiles(32) (el resaltado
nistrados a cuestionar las decisio- o, en el peor de los es nuestro).
nes administrativas ante el Poder casos, desgastar
Judicial, sino tambin su derecho al administrado Ahora bien, cualquiera haya sido
a la tutela efectiva de sus legtimos hasta que opte por la consideracin tomada en cuenta
derechos e intereses, pues como simplemente dejar que por nuestro constituyente o los po-
afirma Cassagne(28): La regla dicha decisin quede sibles efectos negativos de tal de-
del agotamiento () se encuen- consentida. cisin, lo cierto es que, en nuestro
tra en pugna con la Constitu- ordenamiento jurdico, el cumpli-
cin y los tratados internacio- miento de la regla del agotamien-
nales de derechos humanos que to de la va administrativa cons-
vinculan nuestro ordenamien- tituye un presupuesto procesal
to constitucional con el derecho para la procedencia de la demanda
supranacional(29). El artculo 19 de la LPCA estable- contencioso-administrativa.
ce que la demanda contencioso-ad-
Por todas estas razones, la opinin ministrativa debe presentarse en el No obstante, ello no implica que
mayoritaria de la doctrina es que, de plazo de tres (3) meses, computado los rganos jurisdiccionales apli-
mantenerse la institucin del ago- desde el conocimiento o notifica- quen esta regla sin tener en con-
tamiento de la va administrativa, cin de la actuacin impugnada, lo sideracin las dems disposiciones
debe drsele carcter facultativo, que ocurra primero; plazo que re- de la Constitucin, sino que, por el
para que sean los propios adminis- sulta aplicable para la generalidad contrario, deben hacerlo en armo-
trados quienes decidan si impugna- na con estas. As, los rganos ju-
rn la decisin de la autoridad com- de los supuestos previstos en dicho risdiccionales deben compatibili-
petente en sede administrativa o si artculo. zar el cumplimiento de la regla del
recurrirn directamente al Poder As, para poder acceder al Poder agotamiento de la va administrati-
Judicial. En este sentido se ha pro- va con el derecho de acceso a la
Judicial, el administrado no solo
nunciado, por ejemplo, Jinesta: El justicia, que no solo goza de reco-
agotamiento de la va administrati- debe agotar la va administrativa,
sino que, adicionalmente, debe in- nocimiento constitucional(33), sino
va debe dejar de ser un presupues- tambin por parte de la Conven-
to de admisibilidad de todo proce- terponer la demanda contencio-
cin Americana sobre Derechos
so contencioso-administrativo para so-administrativa dentro del pla-
Humanos.
convertirse en un trmite faculta- zo previsto en el artculo 19 de la
tivo u optativo para el adminis- LPCA. Si faltara alguno de estos Es en este sentido que el artculo 1
trado(30). Asimismo, Priori ha se- requisitos, la demanda que inter- de la LPCA, establece que la fina-
alado: Soy de la opinin () que ponga ser declarada improceden- lidad de la accin contencioso-ad-
un rgimen mucho ms acorde te por los rganos jurisdiccionales, ministrativa no es solo el control
con el respeto al derecho de tu- perdiendo toda posibilidad de cues- jurdico de las decisiones y actua-
tela jurisdiccional efectiva sera tionar la decisin de la Administra- ciones de la Administracin Pbli-
aquel conforme al cual se le d cin Pblica. ca, sino tambin la efectiva tutela
al ciudadano facultad de acudir
al ente administrativo o al Poder
Judicial sin imponerle la obliga-
cin de agotar la va administra-
tiva, rgimen al cual tendremos (28) CASSAGNE, Juan Carlos. Acerca de la subsistencia de la regla del agotamiento de la va administrativa,
que llegar en un corto plazo(31) (el p. 2.
resaltado es agregado). (29) Cabe precisar que, al igual que el ordenamiento jurdico nacional, el argentino tambin ha suscrito la Con-
vencin Americana de Derechos Humanos, que en su artculo 8 reconoce el derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva.
Aunada a la crtica del agotamiento (30) JINESTA, Ernesto. Ob. cit., pp. 421-428.
de la va administrativa, se encuentra (31) PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 102.
la referida a la previsin de un bre- (32) CASSAGNE, Juan Carlos. Acerca de la subsistencia de la regla... Ob. cit., p. 2.
ve plazo de caducidad para acceder (33) Como bien ha establecido el Tribunal Constitucional, a travs de resolucin antes citada, el derecho de acce-
so a la justicia ha sido reconocido, implcitamente, por la Constitucin, dado que este es el principal compo-
a la va contencioso-administrativa. nente del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artculo 139 de dicha norma fundamental.
76
DOCTRINA
de los derechos e intereses de los efectividad de la tutela jurisdiccio- administrativa particular no haya
administrados, lo que, evidente- nal o lesione un derecho fundamen- previsto un procedimiento especial.
mente, presupone el acceso de los tal al riesgo de que su lesin pue-
administrados a la justicia. da devenir en irreparable, se debe Por su parte, el procedimiento ad-
preferir el inmediato acceso a los ministrativo de carcter especial es
As, al evaluar la procedencia de la rganos jurisdiccionales, antes aquel que, en funcin de las particu-
demanda contencioso-administra- que el cumplimiento del requisito lares circunstancias y caractersticas
tiva presentada por un administra- de agotamiento de la va adminis- de la materia objeto de regulacin
do, el rgano jurisdiccional com- trativa(34) (el resaltado es nuestro). en la normativa especial, requiere de
petente debe verificar si, dadas las un tratamiento especfico y diferen-
particularidades del caso concre- En consecuencia, si bien el ago- ciado, respecto de las reglas previs-
to, exigir el perfecto cumplimien- tamiento de la va administrativa tas para del procedimiento general.
to del requisito del agotamiento ha sido previsto por la Constitu- Gonzles Navarro, define al proce-
de la va administrativa no impli- cin como un presupuesto procedimiento especial como aquel pro-
ca negar el acceso a la justicia al sal para la procedencia de la de- cedimiento que ha sido pensado para
administrado, teniendo considera- manda contencioso-administrativa, una hiptesis particular y concreta
cin para ello la posible afectacin al momento de evaluar la proce- cuyo contenido aconseja una trami-
de sus derechos e intereses. Esto, dencia de dicha demanda, el rga- tacin distinta de la general(35).
no solo con la finalidad de armo- no jurisdiccional competente debe
nizar la aplicacin de las normas compatibilizar el cumplimiento de Asimismo, Cassagne explica acer-
de rango constitucional, de manera este presupuesto con el derecho de tadamente la necesidad de que es-
que no exista oposicin entre es- acceso a la justicia de los adminis- tos dos tipos de procedimientos
tas, sino, principalmente, porque trados; asimismo, debe observar el convivan en el ordenamiento jur-
garantizar la efectividad de los de- principio pro actione cuando surja dico de Derecho Pblico, pues si
rechos e intereses de los ciudada- cualquier duda sobre la proceden- bien resulta justificado que los dis-
nos es el principal objetivo del Es- cia de la demanda, prefiriendo su tintos sistemas jurdicos procuren
tado de Derecho, aquel en el que tramitacin. establecer normas uniformes para
se fundamenta y encuentra legiti- todos los sectores de la Administra-
midad para su subsistencia. cin Pblica, parecera que para
IV. EL AGOTAMIENTO DE LA ciertas materias deberan subsistir
Igualmente, ante cualquier duda VA ADMINISTRATIVA EN los procedimientos especiales, en
sobre la procedencia de la deman- LOS ORDENAMIENTOS razn de la especial naturaleza de
da contencioso-administrativa, los JURDICOS ESPECIALES las respectivas funciones(36).
rganos jurisdiccionales deben pre- QUE CONTEMPLAN LA
ferir el acceso a la justicia sobre el SOLICITUD O RECURSO DE Ahora bien, de una interpretacin
agotamiento de la va administrati- ACLARACIN conjunta del artculo II del Ttulo Pre-
va principio pro actione, con la liminar de la Ley N 27444, as como
finalidad de poder conocer el fondo La LPCA establece que la va ad- de su Tercera Disposicin Comple-
de la controversia y evitar la afec- ministrativa se agota conforme a mentaria y Final, se desprende el
tacin irreparable de los derechos e las reglas establecidas en la Ley carcter supletorio de las disposi-
intereses de los administrados; tal N 27444, Ley de Procedimien- ciones previstas por este cuerpo le-
como les ordena el artculo 2 de la to Administrativo General, o en la gal, respecto de la normativa espe-
LPCA: normativa especial de la materia. cial de una materia. Lo que no hace
De esta manera, la ley que regula ms que confirmar el principio de
3. Principio de favorecimien- el proceso contencioso-administra- que la ley especial prima sobre la
to del proceso.- El juez no po- tivo reconoce, implcitamente, que ley general.
dr rechazar liminarmente la de- al interior de la Administracin P-
manda en aquellos casos en los blica existen dos tipos de procedi- En este sentido, deber preferirse,
que por falta de precisin del mientos administrativos que pueden necesariamente, la aplicacin de
marco legal exista incertidum- dar lugar a la emisin de resolucio- las disposiciones de la normativa
bre respecto del agotamiento de nes administrativas, el general y el especial, restringindose la aplica-
la va previa. especial. cin de la disposicin del rgimen
general, exclusivamente, a suplir
Asimismo, en caso de que el El procedimiento administrativo aquellos aspectos no regulados por
juez tenga cualquier otra duda general es el que se encuentra re- las normas especiales; esto, previo
razonable sobre la procedencia gulado por la Ley N 27444, y que anlisis de compatibilidad, a efec-
o no de la demanda, deber pre- resulta aplicable en aquellos casos tos de no desnaturalizar el sentido y
ferir darle trmite a la misma. que la ley que regula una materia alcance de estas ltimas.
A mayor abundamiento, resul-
ta pertinente citar a Priori, quien
opina que: Es fundamental sea-
lar que en los casos en los que el (34) PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 100.
agotamiento de la va administrati- (35) GONZLEZ NAVARRO, Francisco. Procedimientos administrativos especiales. V. 1. Escuela Nacional de
Administracin Pblica, Madrid, 1967, p. 17.
va suponga una restriccin al acce- (36) CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo II, 4 ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994,
so a la justicia, o ponga en riesgo la p. 285.

DOCTRINA
Precisado lo anterior, corresponde o administrativas, de igual o infe- sea la que agote la va adminis-
determinar cundo nos encontramos rior rango, que se le opongan o con- trativa, pudiendo ser cuestionada
frente a un procedimiento adminis- tradigan; asimismo, en su Ttulo V ante el Poder Judicial mediante el
trativo especial y, por tanto, las dis- establece el procedimiento admi- proceso contencioso-administrati-
posiciones de la Ley N 27444 son nistrativo sancionador en materia vo regulado por la LPCA. Asimis-
de aplicacin supletoria. de competencia desleal. mo, ha determinado que, en el or-
denamiento jurdico tributario, la
Sobre el particular, la doctrina(37) Otro claro ejemplo de norma legal resolucin emitida por el Tribu-
considera las siguientes condicio- de carcter especial, es el del C- nal Fiscal es la que agota la va ad-
nes concurrentes: digo Tributario, cuya finalidad es ministrativa, precisando en el ar-
establecer los principios genera- tculo 157 del Cdigo Tributario,
- Una tramitacin diferenciada de les, instituciones, procedimientos y que el proceso contencioso-admi-
las pautas generales, reconocida normas del ordenamiento jurdico- nistrativo se regir por las normas
por una norma legal (elemento tributario, bajo la rectora de la Su- contenidas en este cuerpo norma-
formal). nat. En su artculo 112 precisa los tivo y, supletoriamente, por las de
tipos de procedimientos tributarios la LPCA.
En ese sentido, ser necesa- (cobranza coactiva, contencioso-
rio que exista una ley expre- tributario, y no contencioso). Ahora bien, emitida dicha resolu-
sa que establezca la regulacin cin, la del Tribunal de Defensa de
del procedimiento especial, aun Adems, ambas normas otorgan la Competencia y de la Proteccin
cuando sus dems disposicio- competencia a un tribunal adminis- de la Propiedad Intelectual, o la del
nes de desarrollo y aplicacin trativo especializado, para conocer Tribunal Fiscal, el mismo legisla-
sean desarrolladas mediante re- y resolver el recurso de apelacin dor ha establecido, adems de los
glamento. contra lo dispuesto por el Indeco- clsicos recursos de apelacin, re-
pi(38) o la Sunat(39), respectivamente. visin y reconsideracin previstos
- La singularidad de la materia a
la cual ser aplicada o su finali- en la Ley N 27444, la posibili-
Como puede advertirse, es evidente dad de que los administrados pre-
dad diferenciada (elemento ma- que los procedimientos administra-
terial). senten, entre otros, la solicitud de
tivos previstos por el Decreto Le- aclaracin.
gislativo N 1034 y el Cdigo Tri-
La conexin directa entre lo sustan- butario, cumplen con los requisitos
tivo y lo adjetivo es lo que funda- De esta manera, la normativa espe-
que caracterizan a los procedimien- cial en materia de conductas anti-
menta la necesidad de contar con tos especiales.
un procedimiento especial diferen- competitivas y de tributacin, in-
te al general. En atencin a ello, la corpora un instituto procedimental
En consecuencia, dichos procedi- que no existe a nivel de la norma-
singularidad de la materia aparece mientos deben regirse, necesaria-
como el elemento delimitador de tiva general que regula el proce-
mente, por las normas especficas dimiento administrativo de carc-
aquello que puede ser diferenciado que les dan origen, mientras que la
de la norma general y comn. ter general, la Ley N 27444, que
Ley N 27444 les ser de aplicacin permite al administrado pedir al tri-
supletoria, nicamente. bunal administrativo la aclaracin
Teniendo lo anterior en considera-
cin, pueden identificarse en el or- Habindose determinado el carc- de la resolucin emitida, para que
denamiento jurdico una serie de ter de ley especial del Decreto Le- este precise los aspectos obscuros
reas de la Administracin Pblica gislativo N 1034, as como del C- y/o dudosos de dicha resolucin,
que han merecido la emisin de le- digo Tributario, cada uno en su pero sin poder alterar su contenido
yes de carcter especial para prever propia materia, podemos pasar a sustancial.
reglas especficas, segn la natura- analizar cmo es que se agota la va
leza y caractersticas particulares Respecto de la naturaleza de la
administrativa en estos casos. aclaracin, la doctrina argentina,
de cada rea, incluyendo la previ-
sin de procedimientos administra- El legislador ha querido que, en que tambin acoge esta institucin,
tivos especialmente diseados para el marco del procedimiento admi- sostiene mayoritariamente que es la
conseguir los fines de tales normas. nistrativo sancionador de conduc- de un virtual recurso administrati-
tas anticompetitivas, la resolucin vo. Por ejemplo, Dromi(40) conside-
Entre estas normas de carcter emitida por el Tribunal de Defen- ra que se trata de un recurso y que
especial, podemos sealar, por sa de la Competencia y de la Pro- su trmite debe asimilarse al del re-
ejemplo, la Ley de Represin de teccin de la Propiedad Intelectual curso de reconsideracin.
Conductas Anticompetitivas, apro-
bada mediante Decreto Legislativo
N 1034, que prev las conductas
anticompetitivas prohibidas que, de
verificarse, darn lugar a la impo- (37) MORN URBINA, Juan Carlos. Los efectos de la Ley del Procedimiento Administrativo General sobre los
sicin de una sancin administra- procedimientos administrativos. En: Revista Derecho y Sociedad. N 20, pp. 132-135.
tiva por parte del Indecopi. En su (38) El artculo 16, numeral 16.1, del Decreto Legislativo N 1034 dispone que: El Tribunal es el rgano encar-
gado de revisar en segunda y ltima instancia los actos impugnables emitidos por la Comisin o la Secreta-
Primera Disposicin Complemen- ra Tcnica.
taria Derogatoria, se precisa que: (39) El artculo 143 del Cdigo Tributario dispone que: El Tribunal Fiscal es el rgano encargado de resolver en
ltima instancia administrativa las reclamaciones sobre materia tributaria, general y local, inclusive la relati-
Esta Ley es de orden pblico y de- va a las aportaciones a EsSalud y a la ONP, as como las apelaciones sobre materia de tributacin aduanera.
roga todas las disposiciones legales (40) DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Buenos Aires, 1996, p. 805.
78
DOCTRINA
En esta misma lnea, Cassag- al tribunal administrativo la preci-

ne opina que dado que se trata sin de los aspectos obscuros y/o
de un acto administrativo no ca- Consideramos que, dudosos de su resolucin, pero
ben dudas que se trata de un ver- cuando la normativa que tal precisin no puede modi-
dadero recurso aun cuando es de especial que regula ficar, en forma alguna, el sentido
carcter alternativo o paralelo fren- una materia otorga de la decisin original de dicho
te al recurso jerrquico y al de a los administrados tribunal.
reconsideracin(41) la potestad de
interponer el recurso Es por esto que se podra pensar
Finalmente, el profesor Gordi- de aclaracin, es la que la aclaracin resulta intras-
llo(42), quien cuestiona que su or- resolucin que se cendente, dada su natural imposi-
denamiento haya intentado ha- pronuncia sobre dicha bilidad de cambiar el sentido de lo
cer del pedido de aclaratoria una aclaracin la que resuelto por la Administracin P-
hiptesis distinta del recurso, con debe agotar la va blica, lo que, adems, determina-
fundamentos particulares, plazo administrativa, y no ra que acrezca de sentido esperar
diverso, nombre propio, diferen- la resolucin que es a que este recurso sea resuelto por
te supuesto de acto impugnable y objeto de aclaracin. el tribunal administrativo para que
ninguna consecuencia jurdica es- se inicie el cmputo del plazo de
pecial. Seala que: Esta ml- caducidad.
tiple y especial caracterizacin
no se justifica terica ni prctica- ante el cual es formulado, dentro Consideramos que esta posicin
mente (). En parcial excusa de del plazo previsto por la normati- no puede ser aceptable. El recurso
la norma, cabe con todo decir que va especial. de aclaracin no pueda modificar
ella no dice expresamente que est el sentido de la decisin definiti-
instituyendo un recurso de aclara- Previamente hemos sealado va de la Administracin Pblica,
toria, distinto del recurso de recon- que tanto el Decreto Legislativo s puede modificar la estructura
sideracin. Sin perjuicio de que la N 1034 como el Cdigo Tributa- de la motivacin del acto adminis-
doctrina as lo ha interpretado y rio establecen que la resolucin trativo cuestionado, lo que resulta
ha tratado este tema bajo el nom- que agota la va administrativa es decisivo para que el administrado
bre de recurso de aclaratoria, qui- la que resuelve el recurso de apela- pueda plantear el petitorio de su
zs sea posible llegar a interpretar cin, pero, a al mismo tiempo, brin- demanda contencioso-administra-
que se trata nada ms de un su- dan a los administrados la potestad tiva, as como organizar sus fun-
puesto diferente de funcionamien- de presentar el recurso de aclara- damentos de manera lgica, orde-
to del recurso de reconsideracin; cin, lo cual, a primera vista, resul- nada y suficiente. As, en tanto el
claro est, consideramos de todos ta contradictorio. tribunal administrativo no se pro-
modos injustificada la diferencia- nuncie sobre el recurso de aclara-
cin que la norma intenta introdu- As, surge una evidente pregunta: cin, el administrado no est en
cir y propiciamos su derogacin. En los casos en los que la normati- condiciones de conocer el exacto
va especial de la materia prev el re- sentido y alcance de la resolucin
Como se advierte, en el procedi- curso de aclaracin, cul es la resolu- que agota la va administrativa, lo
miento administrativo sancionador cin que agota la va administrativa, que, a su vez, le impedir prepa-
seguido ante el Indecopi, as como la que emiti el tribunal administra- rar adecuadamente su demanda
en el procedimiento contencioso se- tivo para resolver el recurso de ape- contencioso-administrativo.
guido ante la Sunat, el legislador ha lacin o la que emite posteriormen-
otorgado a los administrados la po- te aclarando el sentido y alcance de Teniendo en consideracin lo ante-
testad de solicitar al tribunal admi- la primera? rior, consideramos que, cuando la
nistrativo competente la aclaracin normativa especial que regula una
de los aspectos obscuros y/o dudo- La respuesta a esta pregunta es fun- materia otorga a los administrados
sos de la resolucin que se pronun- damental, pues determinar cul es la potestad de interponer el recur-
cia sobre el recurso de apelacin y la resolucin que agota la va ad- so de aclaracin, es la resolucin
agota la va administrativa, solici- ministrativa, lo que, a su vez, per- que se pronuncia sobre dicha acla-
tud o pedido que ostenta la natura- mitir determinar el hito a par- racin la que debe agotar la va ad-
leza de un recurso administrativo, tir del cual se computar el plazo ministrativa, y no la resolucin que
aunque no haya sido previsto como de caducidad para presentar, vli- es objeto de aclaracin.
tal en la Ley N 27444, e indepen- damente, la demanda contencio-
dientemente del nombre que la nor- so-administrativa ante el Poder En esa misma lnea, esta interpreta-
mativa especial le d. Judicial. cin no contraviene lo dispuesto en
el artculo 218 de la Ley N 27444
Adicionalmente, es importante pre- Hemos adelantado que el recur- dado que, como hemos precisa-
cisar, que el recurso de aclaracin so de aclaracin permite requerir do previamente, dicha ley regula y
tiene su fundamento en el derecho
constitucional de peticin, en su
modalidad de contradiccin de ac-
tos administrativos, y conlleva el (41) CASSAGNE, Juan Carlos. Ob. cit., p. 378.
deber de ser respondido o resuel- (42) GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo IV, Fundacin de Derecho Administrativo
to por el tribunal administrativo y ARA Editores, Lima, 2003, p. IX-23.

DOCTRINA
por ende, dicta reglas para el pro- de favorecer el derecho de acceso Constitucin como un presupues-
cedimiento administrativo gene- a la justicia del administrado, debe to procesal para la procedencia de
ral y de manera supletoria para los declarar procedente la demanda la demanda contencioso-adminis-
especiales, que como en el caso de y pronunciarse sobre el fondo de trativa, al momento de evaluar la
los procedimientos regulados por esta. procedencia de dicha demanda, es
el Decreto Legislativo N 1034 y el necesario compatibilizar el cum-
Cdigo Tributario, tienen en su al- Adems, con este tipo de actua- plimiento de este presupuesto con
cance singularmente la posibilidad cin, el rgano jurisdiccional tam- el derecho de acceso a la justicia
de plantear el recurso de aclaracin bin desincentivar la mala prctica de los administrados; asimismo,
adicionalmente a los tradicionales de algunos tribunales administrati- debe observar el principio pro ac-
apelacion y reconsideracin. vos de pronunciarse sobre la aclara- tione cuando surja cualquier duda
cin luego de vencido el plazo pre- sobre la procedencia de la deman-
En este sentido, consideramos que visto para tal efecto en la normativa da, prefiriendo su tramitacin.
cuando un rgano jurisdiccional se especial y, peor an, luego de ven-
encuentre ante el dilema de pro- cido el plazo de caducidad previsto En este sentido, el agotamien-
nunciarse a favor o en contra de en el artculo 19 de la LPCA para to de la va administrativa cuan-
la procedencia de la demanda con- presentar dicha demanda, con el do se ha ejercido el derecho a pe-
tencioso-administrativa, dado que objeto de truncarla. dir una aclaracion a la resolucin,
esta fue planteada dentro del plazo o la propia administracin de oficio
de caducidad computado a partir la aclarara, corresponde ser consi-
de la notificacin de la resolucin CONCLUSIONES derado desde la resolucin aclara-
que se pronuncia sobre la aclaratoria (sea fundada o infundada), y
cin, en observancia del principio Si bien el agotamiento de la va ad- no desde la resolucin que es obje-
de pro actione y con la finalidad ministrativa ha sido previsto por la to de aclaracin.
80

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