Leysser L.

León
Doctor en Derecho
Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Católica del Perú

LA RESPONSABILIDAD CIVIL
LÍNEAS FUNDAMENTALES
Y NUEVAS PERSPECTIVAS

2ª. ed. corregida y aumentada

Prólogo de
Luigi Corsaro
Profesor de Derecho Privado
Università degli Studi di Perugia

El Jurista Editores
Lima, 2007
 CAPÍTULO ÚNICO
LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
(APUNTES PARA UNA INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO
DEL MODELO JURÍDICO PERUANO)

CONTENIDO: 1. Noción jurídica de responsabilidad.- 2. Responsabilidad por

incumplimiento de obligaciones y responsabilidad extracontractual. La protección
del crédito mediante la responsabilidad extracontractual.- 3. La pretendida
unificación de la responsabilidad civil: 3.1. Premisa. 3.2. Orden de la exposición.- 4.
La perspectiva “ontológica” de la unificación.- 5. La perspectiva “pragmática” de la
unificación.- 6. Imposibilidad e inutilidad de la unificación.- 7. La responsabilidad
patrimonial.- 8. La llamada responsabilidad “objetiva”.- 9. El valor de la
investigación histórica y la comparación jurídica.- 10. De la venganza privada a las
formas resarcitorias de composición: las Doce Tablas romanas.- 11. Las bases
históricas del modelo peruano.- 12. De la lex Aquilia a la compilación justinianea.-
13. Del iusnaturalismo a la codificación napoleónica.- 14. Los actos ilícitos en el
marco de la clasificación general de los actos jurídicos.- 15. Los actos lícitos dañosos:
casuística.- 16. El artículo 1969 del Código Civil peruano como cláusula normativa
general: la opción por el régimen de la atipicidad del ilícito civil.- 17. La mala
regulación del régimen probatorio: “peruanidad” de la presunción legal del dolo en
la responsabilidad extracontractual.

1. NOCIÓN JURÍDICA DE RESPONSABILIDAD.

En una de las tantas versiones castellanas de las Mil y una noches se lee la siguiente cita del
Corán:
“Cúmplase el pacto, pues hay responsabilidad en él”1.

1 Esta cita de las Mil y una noches corresponde a la Antología al cuidado de Julio SAMSÓ (1976), 4ª.
reimpresión, Alianza Editorial, Madrid, 1992, pág. 49.
 Fuera de valoraciones sobre la fidelidad de la traducción –inevitables, más que nunca,
cuando la lengua que se traduce es el árabe–, la idea a identificar en la citada máxima es la de
dos contrapesos y, por lo tanto, la idea de la equivalencia, del equilibrio.
Etimológicamente, en efecto, “responder” es como “prometer a la vez” o como
“corresponder a una promesa”. La palabra comunica, entonces, un desbalance, una
equiparidad previamente alterada que da lugar a la imposición de una “respuesta”, la cual debe
restablecer el statu quo preexistente, y que se quiere mantener, o bien una secuencia de acciones
que deben sucederse con una regularidad y orden a ser preservados2.
Quien ha contratado y no ejecuta la prestación empeñada, o lo hace mal, y provoca, así,
un agravio a la contraparte –una pérdida dineraria, por ejemplo–, distorsiona el ciclo vital de la
relación obligatoria nacida del acuerdo, cuyo destino natural es la plena satisfacción del interés
del acreedor, mediante la cooperación y el comportamiento del deudor que se ha obligado a
ello. Quien despoja de sus bienes a otro, o los destruye, tiene que ser sancionado, porque
atenta contra el orden y convivencia sociales garantizados por el Estado, que los protege a
través de sus reglas jurídicas. Quien, con estratagemas o no, paga menos impuestos de los que
le corresponden, perjudica al fisco, y se hace merecedor de penas pecuniarias como los
intereses y las multas.
Es evidente el perfil ético del fenómeno: lo que subyace a las consideraciones que se
acaban de efectuar es, en último análisis, una intuición común, de conformidad con la cual, se
reconoce como imperioso que los sujetos asuman las consecuencias de su propio obrar.
Existe, sin duda, una responsabilidad “moral”, invisible, que es algo así como el
sentimiento de propia “culpabilidad”, de reproche o remordimiento, por la comisión de una
mala conducta3.
En sentido jurídico, en cambio, la responsabilidad puede definirse como la situación del
sujeto al que le toca experimentar, concretamente, las consecuencias, para él desventajosas, que
una norma prevé y le impone atendiendo a la verificación de un determinado presupuesto4.

2 Para las consideraciones etimológicas y ético-sociales del término “responsabilidad” me he guiado por las
referencias de Francesco PELLEGRINI, voz “Responsabilità”, en Nuovo Digesto italiano, vol. XI, Utet, Turín,
1939, págs. 438 y sgtes.; de Carlo MAIORCA, voz “Responsabilità (teoria generale)”, en Enciclopedia del diritto,
vol. XXXIX, Giuffrè, Milán, 1988, págs. 1004 y sgtes.; y de Alessandro LEVI, Teoria generale del diritto,
Cedam, Padua, 1950, págs. 365 y sgtes.; y en lo tocante a la expresión “responsabilidad civil” por las de
Stefano RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, Giuffrè, Milán, 1964, págs. 40 y sgtes.; Renato
SCOGNAMIGLIO, voz “Responsabilità civile”, en Novissimo Digesto italiano, vol. XV, Utet, Turín, 1968, págs.
632-633; Luigi CORSARO, voz “Responsabilità civile I) Diritto civile”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol.
XXVI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, págs. 1 y sgtes. (de la separata); Giulio
PONZANELLI, La responsabilità civile. Profili di diritto comparato, Il Mulino, Bolonia, 1992, págs. 9 y sgtes.;
Giovanni PUGLIESE, “Relazione finale”, en La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storico-
comparatistica, al cuidado de Letizia VACCA, Giappichelli, Turín, 1995, págs. 355 y sgtes.; Massimo
FRANZONI, Dei fatti illeciti, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, a cura di Francesco Galgano, Zanichelli
Editore y Società Editrice del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1993, págs. 1 y sgtes.; Pietro BARCELLONA,
Diritto privato e società economica, Jovene, Nápoles, 1998, págs. 517 y sgtes.; y Philippe LE TOURNEAU, voz
“Responsabilité (en général)”, en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, t. IX, Dalloz, París, 2001,
págs. 1 y sgtes. (de la separata).
3 El estado de ánimo que se genera por la comisión de una mala conducta es, de uno u otro modo, tomado
en cuenta por el derecho, con la afirmación, ni más ni menos, del llamado “principio de la culpa”.
 Dichas consecuencias desventajosas manifiestan la reacción del ordenamiento jurídico
frente a un hecho que se considera legalmente reprobable, por atentar contra intereses ajenos o
de la colectividad en general.

2. RESPONSABILIDADPOR INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL.

Tres son las instituciones fundamentales del derecho civil: la propiedad, el contrato y la
responsabilidad.
La propiedad y el contrato tienen que ver con las relaciones entre las personas y los
bienes, así como con la forma en que las personas pueden conseguir sus objetivos,
relacionándose unas con otras, y regulando sus propios intereses.
En ninguno de tales casos se escapa, en principio, y como bien se nota, del obrar con
arreglo a derecho.
Por el contrario, la “responsabilidad civil” significa un fenómeno que consiste en que el
ordenamiento jurídico haga de cargo de una persona el deber de resarcimiento del daño
ocasionado a otro, como consecuencia de la violación de una situación jurídica.
Las normas de responsabilidad civil garantizan, pues, la integridad de las situaciones
jurídicas, al determinar que los perjuicios causados de manera ilegítima sean asumidos y
resarcidos por alguien.
Pero se comprenden en la “responsabilidad civil”, incluso en el nivel de la enseñanza
universitaria, dos fenómenos perfectamente distinguibles de la responsabilidad “penal” y de la
responsabilidad “administrativa”, pero también entre sí: la responsabilidad por incumplimiento
de obligaciones y la responsabilidad aquiliana o extracontractual.
En el primer supuesto, se trata de la situación asumida por el deudor ante el
incumplimiento, a él imputable, de una obligación, es decir, ante la inejecución o ejecución
parcial, tardía o defectuosa de la prestación comprometida.

4 La definición de la responsabilidad en general que se recoge es la didácticamente enseñada por Vincenzo

ROPPO, Istituzioni di diritto privato, 4ª. ed., Monduzzi, Bolonia, 2001, pág. 63, y por Guido ALPA, Istituzioni di
diritto privato, 1ª. ed., Utet, Turín, 1993, pág. 1001.
Al respecto, Emilio BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, vol. II, Giuffrè, Milán, 1953, pág. 32, nota (2),
consideraba la responsabilidad, exactamente, como un estado subjetivo o posición jurídica, en tanto y en
cuanto ella no podía tener por referente sino a un sujeto de derecho, o persona, en sentido jurídico. Para
Salvatore PUGLIATTI, voz “Autorresponsabilità”, en Enciclopedia del diritto, vol. IV, Giuffrè, Milán, 1959, pág.
452, la esencia de la responsabilidad s halla en la imputación de las consecuencias del hecho al autor de
este último; imputación que presupone la individualización de un criterio que la gobierne, y la aplicación
específica de tal criterio.
Con precisa relación a la responsabilidad extracontractual, C. Massimo BIANCA, Diritto civile, 5, La
responsabilità (1994), reimpresión, Giuffrè, Milán, 1999, pág. 532, nota (2), anota que se trata de “una
situación jurídica subjetiva, es decir, la condición de quien está obligado al resarcimiento del daño y sujeto
a los demás efectos sancionatorios del ilícito. Empero, la responsabilidad extracontractual también es
entendida como «institución», es decir, como el complejo unitario de las normas y de los remedios
predispuestos para la protección de los intereses de la vida de relación. A este último significado se asimila
la definición de la responsabilidad [formulada por Luigi CORSARO] como el «fenómeno» de la reacción del
ordenamiento a la lesión de los intereses jurídicamente protegido”.
 Dicha especie está normada en los artículos 1314 y siguientes de nuestro Código Civil.
En el segundo supuesto, se trata del sometimiento a la sanción que el ordenamiento
jurídico prevé contra los actos ilícitos civiles4bis, lesivos de los intereses de las personas, y más
específicamente, lesivos de la integridad de las situaciones subjetivas protegidas erga omnes por
el ordenamiento.
Esta última especie, también denominada responsabilidad “aquiliana”, en alusión a la
actio legis Aquiliae, reconocida como su antecedente histórico en el derecho romano5, está
regulada en los artículos 1969 y siguientes de nuestro Código Civil.
En los últimos años, ha crecido entre nosotros la costumbre de hablar, a la francesa, de
responsabilidad “contractual” y de responsabilidad “extracontractual”6, y por consiguiente, de
daño “contractual” y “extracontractual”, e incluso de culpa “contractual” y “extracontractual”.
Este es un mal hábito que se ha afirmado a pesar de que todos los autores que se han
ocupado del tema reconocen que bajo el régimen legal del incumplimiento de las obligaciones
se comprende la inejecución de prestaciones empeñadas por medio de la promesa unilateral
(que no es un contrato).
En el primer caso, nótese bien, tanto la situación protegida, que es la del acreedor, con
inclusión de sus bienes y derechos ajenos al crédito7, cuanto la lesión de dicha situación, tienen
lugar en el ámbito de un “programa” de cumplimiento (de la obligación).

4bis (Nota de actualización) La expresión “actos ilícitos civiles” no debería ser leída como inmediatamente
evocativa de la “ilicitud” o “antijuridicidad” de la conducta (presupuesto de la responsabilidad civil que, a
diferencia de lo previsto en el BGB o en el Código Civil italiano, no ha sido contemplado por nuestro
legislador). Se trata, más simplemente, de los “actos que dan lugar a responsabilidad civil”. Es a la luz de
estas reconsideraciones que deben ser leídas mis reflexiones apuntadas infra, § 14. Véase también, infra,
Apéndices, V, en la Nota sobre los trabajos incluidos en el presente volumen, § 1.
5 Véase infra, § 13.
6 En el derecho francés se habla también de responsabilidad “delictual”, en lugar de responsabilidad
“extracontractual”. En Italia –importante es tenerlo en cuenta–, la responsabilidad civile es la equivalente a
nuestra responsabilidad extracontractual. La responsabilidad contrattuale, a su vez, es la responsabilidad por
incumplimiento (inadempimento) de las obligaciones. Antes, lo normal era hablar, sencillamente, de
responsabilità civile y de inadempimento delle obbligazioni.
Luigi MENGONI, voz “Responsabilità contrattuale (diritto vigente)”, en Enciclopedia del diritto, vol. XXXIX,
Giuffrè, Milán, 1988, pág. 1072, explica que el calificativo “contrattuale” está asociado con el significado
amplio que el término contractus tenía en el derecho clásico, “donde designaba todas las obligaciones
diversas de la responsabilidad ex delicto. [...]. Confrontada con la acepción moderna, más restringida, de la
palabra ‘contrato”, la expresión es una sinécdoque, indica el todo con una parte: la parte, por otro lado,
que es de lejos la más importante, no sólo desde el punto de vista económico, sino también desde el punto
de vista de la dogmática jurídica, las obligaciones de contrato (o de cuasicontrato), tratándose del referente
exclusivo de algunos problemas centrales de la teoría del incumplimiento”.
7 Por ello, sigue teniendo naturaleza “contractual” la responsabilidad del médico que, por negligencia, olvida
una tijera en el vientre de su paciente y genera un daño, así como la del transportista, por las lesiones
padecidas por un pasajero como consecuencia de una colisión de vehículos. Ninguno de dichos atentados
a la integridad física tiene que ver, stricto sensu, con el cumplimiento de la obligación, pero ello no debe
llevar a hacer creer que den lugar a responsabilidad “extracontractual”. Se trata, en realidad, de supuestos
de infracción de “deberes de protección” nacidos de un vínculo obligativo, en igual medida que el deber
central o “primario” de prestación. Al respecto, véase LEÓN, Leysser L., “El consentimiento informado al
tratamiento médico y su lugar central en el debate sobre los derechos del paciente”, en “Revista peruana de
 Además, el resarcimiento que grava al deudor constituye sólo uno de los mecanismos de
protección (o “tutela”) del acreedor, quien puede decidir, si así lo cree conveniente, y si las
circunstancias lo permiten, pactar nuevos plazos, renegociar la deuda (cuando esta consiste en
una suma de dinero, por ejemplo), etc.
En el segundo caso, en cambio, el agravio se produce en circunstancias que, a lo sumo,
podrían calificarse de “contacto social”.
Nada de lo anotado debe llevar a creer que la particular situación del acreedor pueda ser
dañada únicamente por el deudor. Existe lo que se conoce como “protección aquiliana del
crédito”, que es una respuesta jurídica a la posibilidad palpable de que el crédito, una típica
situación jurídica de ventaja, sea lesionado por un tercero8.
Piénsese, por ejemplo, en un hecho de crónica ocurrido en estos días. La entidad que
agrupa a los clubes de fútbol cedió los derechos de transmisión televisiva de los partidos a
cierta empresa. Con motivo de la huelga de los futbolistas profesionales –terceros en este
caso–, se tuvo que suspender el campeonato, y no se pudo ejecutar una parte de las
prestaciones comprometidas por la entidad deportiva frente a la empresa televisiva mediante el
contrato respectivo.
Hay que entender que en el supuesto citado, la empresa de televisión perjudicada puede
demandar el incumplimiento de la entidad, pero además, por vía extracontractual, y si se asume
que la huelga fue ilegítima9, al gremio de los futbolistas profesionales, que determinó, como es
claro, el incumplimiento, y con el mismo, las enormes pérdidas económicas por concepto de
publicidad no realizada.
En la jurisprudencia italiana, la interesante figura de la protección aquiliana del crédito se
presentó, en definitiva, con ocasión del fallecimiento de un futbolista en un accidente de

jurisprudencia”, año 4, núm. 32, Trujillo, 2003, págs. 59 y sgtes., y ahora en el presente volumen, infra,
parte quinta, capítulo II, § 6.1.
8 Sobre la protección aquiliana del crédito, de pleno reconocimiento en la jurisprudencia y doctrina italianas
sigue siendo fundamental la monografía de Francesco Donato BUSNELLI, La lesione del credito da parte di
terzi, Giuffrè, Milán, 1964, especialmente, págs. 46-47, donde se identifican los dos perfiles del derecho de
crédito que son tomados en consideración por el ordenamiento jurídico: (i) el perfil (potencialmente)
dinámico, según el cual, el crédito se entiende como “pretensión”, en tanto puede ser satisfecho por el
deudor (y solamente por éste: cumplimiento) o infringido por el deudor (y solamente por éste:
incumplimiento); y (ii) el perfil estático, según el cual, el crédito se entiende como “interés”, en tanto
puede ser satisfecho a través de un evento diverso del cumplimiento y ajeno a la realización de la relación
obligatoria, de modo que la supervivencia de ésta se vuelve inútil (en el caso del cumplimiento o pago por
tercero, por ejemplo), o puede ser infringido por un evento diverso del incumplimiento, es decir, por obra
de un tercero extraño a la relación.
BUSNELLI expone una versión resumida de sus ideas en “La tutela aquiliana del credito”, en Responsabilità civile
e assicurazione obbligatoria, al cuidado de Marco COMPORTI y Gianguido SCALFI, Giuffrè, Milán, 1988, págs.
59. y sgtes. También se ha ocupado del tema, FRANZONI, “La tutela aquiliana del contratto”, en I contratti in
generale, al cuidado de Enrico GABRIELLI, vol. II, a su vez en Trattato dei contratti, dirigido por Pietro
RESCIGNO, Utet, Turín, 1999, págs. 1597 y sgtes. La posición crítica tiene como representante a Pietro
TRIMARCHI, “Sulla responsabilità del terzo per pregiudizio al diritto di credito”, en “Rivista di diritto civile”, año
XXIX, parte I, 1983, págs. 217 y sgtes.
9 La huelga es un derecho, y en cuanto tal, si ejercida regularmente, no da lugar a responsabilidad civil de los
trabajadores.
tránsito10. El club al que pertenecía contractualmente la víctima demandó al conductor del
automóvil que atropelló a su dependiente, porque con su muerte se vio perjudicada con la
pérdida de un deportista prometedor y con la interrupción de la relación laboral.
También se ha postulado la viabilidad de la protección aquiliana del crédito en los casos
de los terceros que inducen al deudor al incumplimiento.

3. LA PRETENDIDA UNIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

3.1. PREMISA.
Para la cultura del derecho civil en el Perú, los inicios de la última década del siglo
pasado estuvieron caracterizados por una malhadada importación de conocimientos jurídicos,
de tipo vertical y unidireccional.
Fueron, en efecto, los años en que la bibliografía –evito, conscientemente, utilizar el
término “doctrina”– proveniente de Argentina, un país vecino y querido por nosotros, se
posicionó en un lugar central para las reflexiones de los autores nacionales, en lo que atañe a
las instituciones del derecho privado, particularmente, en aquellas dedicadas al análisis del por
entonces recientísimo Código Civil peruano de 1984.
Las razones de dicho posicionamiento son fáciles de intuir y verificar.
En primer lugar, tuvo que ver la accesibilidad material y física, antes que económica, de
los textos. Hasta la fecha, las bibliotecas de la gran mayoría de centros de estudios
universitarios, y de entidades como la propia Academia de la Magistratura, están repletas de
libros argentinos, y no sólo de derecho civil.
En segundo lugar, y en directa vinculación con lo anterior, influyó la accesibilidad
idiomática. La pereza mental y, cómo no, la escasez de recursos determinan que muy pocos
estén en capacidad de consultar obras de autores escritas en idiomas distintos del castellano.
Sólo que, en relación con este punto, la primera razón, sumada al lamentable declive de la
doctrina española, determinó que esta última fuera desplazada, en ascendencia para nosotros,
por las obras de autores argentinos.
En tercer lugar, fue decisiva la buena fe de los lectores nacionales, que confían en poder
conocer, aunque sea de segunda mano, a través de los textos argentinos, los conocimientos y
los avances de ordenamientos jurídicos por los cuales profesa, a menudo irreflexivamente,
admiración: primero entre todos, en este caso, el ordenamiento francés.

10 El muy famoso “caso Meroni”, del cual rindo cuenta en mi trabajo “Consideraciones sobre los daños por
homicidio de un ser querido y las técnicas para su resarcimiento”, en “Revista peruana de jurisprudencia”, año 4,
núm. 18, Trujillo, 2002, págs. XV y sgtes., y ahora en el presente volumen. Véase infra, parte tercera,
capítulo II, § 3.
Respecto de dicha jurisprudencia pueden consultarse, así mismo, dos estudios de la profesora Giovanna
VISINTINI, “La tutela aquiliana delle posizioni contrattuali”, en “Contratto e impresa”, año I, 1985, págs. 653 y
sgtes.; EAD., “Il caso Meroni: un precedente giudiziale?”, en “La nuova giurisprudenza civile commentata”, 1997,
parte II, págs. 33 y sgtes.; ambos incluidos en el volumen de la misma autora, Responsabilidad contractual y
extracontractual. Estudios sobre el incumplimiento de obligaciones y los hechos ilícitos en el derecho y la jurisprudencia civil,
trad., ed. y notas de Leysser L. LEÓN, ARA Editores, 2002, págs. 171 y sgtes., 229 y sgtes.
 En cuarto y último lugar, fue determinante la cercanía geográfica. Los autores argentinos
son, por naturaleza, autorreferenciales –como los franceses y estadounidenses, aunque, como
es claro, no exista punto de comparación con el nivel habitual, sólo habitual, de estos últimos–,
y aparentan estar dispuestos al diálogo y al intercambio de ideas con sus pares peruanos, a tal
punto que participan, de buena gana, en congresos y certámenes académicos realizados en
nuestro país, donde se tienden altavoces a su alrededor, para escuchar su palabra por todo el
tiempo del mundo, y se les brinda el mejor de los tratos.
De hecho, creo que nuestros antropólogos tendrían aquí otro terreno de análisis para sus
interesantes estudios sobre la pasmosa cordialidad del pueblo peruano para con los extranjeros,
la cual no tiene parangón con el comportamiento que se suele practicar entre los propios
peruanos ni, mucho menos, con la actitud de los dueños de casa cuando es el peruano el
visitante o forastero, o cuando es el peruano el que pide, educadamente, la palabra.
El marco que se acaba de describir corresponde, qué duda cabe, al de una cultura débil y
vulnerable11.
Pero así comenzaban los años noventa, cuando quien escribe iniciaba sus estudios de
Derecho. En aquel entonces, uno asistía a un congreso o seminario internacional y no veía la
hora de escuchar al invitado argentino de turno, y de honor, elocuente y seguro de sí mismo.
Y, sin embargo, tal vez aquella credulidad no era tanta en el fondo.
Nadie de aquella generación – que yo recuerde – aspiraba, por ejemplo, a desarrollar
estudios de posgrado sin apartarse de Sudamérica. Por las innegables oportunidades que facilita
y propicia, la meta privilegiada ha sido, desde siempre, Estados Unidos. En menor medida, se
pensaba en España, pero, una vez más, por razones predominantemente idiomáticas.
Aquélla, por lo demás, fue la época en que algunos de los profesores y noveles
estudiosos que tenían la posibilidad, y la fortuna, de consultar información privilegiada, así
como el valor y la dedicación que demanda la redacción de artículos o ensayos divulgativos,
comenzaba a develar otros conocimientos. Y algunos –siempre “algunos”, solamente– de los
que habían tenido la oportunidad de realizar estudios en el exterior, volvían, no sólo con
nuevos discursos, sino con su doctrina de cabecera bajo el brazo, que, en el mejor de los casos
–pienso en el magnífico trabajo de los cultores del análisis económico del derecho en nuestro
medio– traducían y difundían en revistas editadas por estudiantes.
Dicha labor es fundamental, porque el contacto directo con las fuentes permite
desvirtuar los errados planteamientos de segunda mano, descreer de los puros ecos, descubrir
copias flagrantes, desconfiar de las malas lecturas operadas en el país que nos transfiere sus
especulaciones.
En más de una oportunidad he recordado lo ocurrido, por ejemplo, con la teoría del
“bien debido” (traducción literal de la expresión italiana “bene dovuto”) como objeto de la
relación obligatoria, cuya paternidad corresponde al civilista, discípulo de Francesco Degni y

11 De “debilidad” del derecho y de las tradiciones jurídicas habla MONATERI, “The Weak Law: Contaminations
and Legal Culture”, en “Transnational Law & Contemporary Problems”, vol. 13, 2003, págs. 575 y sgtes.
Mucho más importante, para los propósitos de estas páginas es, sin embargo, la visión que el mismo autor
propone de la teoría de los legal transplants del jurista escocés Alan WATSON, como “powerful tool for a critical
theory of comparative law because of its potentially deligitimizing role, the eventual revolutionary impact of which has not been
properly understood” (ivi, pág. 580).
Salvatore Pugliatti, y maestro de una generación de juristas de la Universidad de Roma, Rosario
Nicolò (1910-1988)12.
Dicha teoría, o más bien el “pellejo” de dicha teoría (su pura denominación, si se
prefiere) llegó a nosotros por un distorsionado canal argentino13, e imperó así en mi Facultad
por algunos años, sin esqueleto ni sustancia, aunque en la voz de uno de los más importantes
cultores de nuestra materia, hasta que un estudioso peruano revisó las páginas originales de
Nicolò, además de otros materiales de primera mano –algunos de ellos suministrados por la
benemérita biblioteca jurídica sanmarquina– que hubieron de servir para reconstruir
fidedignamente, en nuestro propio país, el pensamiento del autor italiano.
Los aportes de los difusores nacionales del pensamiento foráneo, y sus tempranas
revelaciones, no implican, sin embargo, que la tradicionalmente débil cultura jurídica peruana
se reforzara y creara las barreras imprescindibles para su autónomo crecimiento: eran
únicamente síntomas de una nueva mutación de la filiación doctrinal –cuando no ideológica–
de nuestros autores, de los nuevos “trasplantes jurídicos”14 que se iban a operar.
La “reconquista española”, por ejemplo, se escenifica en el campo de la joven legislación
en materia de libre competencia, competencia desleal, protección del consumidor, propiedad
industrial y derecho societario en general. Por increíble que parezca, empero, lo determinante
vuelve a ser la limitación lingüística, a pesar de que se trata, como es claro para todos, de áreas
en las cuales se advierte, mucho más que en otras, la Americanization, o “globalización”, de los
ordenamientos jurídicos del mundo, y para cuyo óptimo y serio conocimiento resulta
imprescindible, entonces, el dominio del inglés, así como la consulta de fuentes escritas en este
idioma.
Con la copia de las leyes españolas correspondientes a las áreas que se acaban de indicar
arriba, por supuesto, la bibliografía española al respecto, que en la actualidad continúa
citándose o, peor aún, repitiéndose sin dar crédito a los autores, en las resoluciones del
INDECOPI, y en las obras y comentarios nacionales dedicados al derecho mercantil15.
Pero estos son otros problemas.

12 La tesis de NICOLÒ ha sido ampliamente desarrollada por uno de sus más ilustres discípulos: FERRI,
Giovanni Battista, El negocio jurídico (1ª. ed. italiana, 2000), trad. de Leysser L. LEÓN, ARA Editores, Lima
2001, págs. 278 y sgtes.
13 “Distorsionado canal” que informa, incluso, alguna sentencia de nuestra Corte Suprema. En efecto, en la
CAS. N°. 1689-97, del 1 de julio de 1998, a propósito de la noción de “pago”, se indica que el “pago o
cumplimiento es la realización de la prestación que le proporciona al acreedor el objeto debido para la
satisfacción de su interés, al tiempo que extingue el vínculo y libera al deudor”. Y se señala, como fuente,
precisamente, a “WAYAR, Ernesto Clemente, Derecho civil, I, Obligaciones, pág. 224”.
14 Véase infra, § 9 y nota (46).
15 FERNÁNDEZ NOVOA (cuando no ARACAMA ZORRAQUÍN, OTAMENDI o BERTONE y CABANELLAS, que
son argentinos) y la revista “Actas de derecho industrial” para el derecho de marcas (en lugar, por ejemplo,
del elemental “World Trademark Law Report”); BAYLOS CORROZA, para propiedad industrial; BERCOVITZ
y BERCOVITZ, para la protección del consumidor; LEMA DEVESA, para libre competencia; todos los
comentarios exegéticos a las leyes españolas copiadas po nosotros, publicados por la editorial Aranzadi en
los últimos años; y la lista es interminable. En el derecho societario, me limitaré a recordar el “sacrosanto”
Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, dirigido por URÍA y otros.
 La responsabilidad civil constituye uno de los terrenos en los cuales el itinerario que
vengo recordando –porque, a estas alturas, no creo estar descubriendo nada– se refleja de
manera por demás evidente.
La verticalidad del diálogo y la debilidad de nuestra cultura jurídica frente a la de
Argentina quedan inmejorablemente graficadas si se piensa en la incorporación al discurso de
nuestros autores de expresiones carentes de sentido, como “factor de atribución de
responsabilidad”16, de ideas endebles como la subdivisión de tales factores en “abuso del
derecho”, “equidad”, “riesgo”, “garantía”, etc., en la inaceptable postulación del “abuso del
derecho” como “factor de atribución” de la responsabilidad precontractual, en la defensa –mal
importada de Francia– de la “garantía” como “factor de atribución” de la responsabilidad
aquiliana por hecho de tercero, en el pésimo planteamiento, si no es que en la desfiguración, de
la válida distinción germana entre obligaciones de medios y obligaciones de resultado, en la
ridícula visión de la responsabilidad civil como “derecho de daños”, y así por el estilo.

3.2. ORDEN DE LA EXPOSICIÓN.

La unificación de la responsabilidad civil, como puede intuirse llegados a este punto,
también forma parte del elenco de productos defectuosos que arriban a nuestro país desde la
bibliografía argentina.
Hacia fines del decenio 1980-1990, en efecto, se difundió entre los estudiosos peruanos,
proveniente, inequívocamente, de la doctrina argentina menos fiable y atendible, el discurso en
torno de la llamada “unificación” de la responsabilidad civil17.

16 La doctrina argentina habla, en efecto, de “factor de atribución” (subjetivo u objetivo) de responsabilidad

civil, en lugar de “criterio de imputación”.
Incluso dicha terminología va adquiriendo arraigo, inexplicablemente, entre nosotros, como se leía en un
documento de trabajo de la Comisión encargada de elaborar el Anteproyecto de la Ley de Reforma del
Código Civil, relativo a la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones. En el artículo 1321, 1er.
párrafo, que se proyectaba se establecía lo siguiente: “Queda sujeto a la indemnización quien no ejecuta sus
obligaciones por dolo, culpa inexcusable, culpa leve o debido a un factor de atribución objetivo”.
Este modo de proceder, como es claro, era tan inconveniente que habría exigido de los legisladores la
elaboración de nuevas y no menos inútiles definiciones: “factor de atribución”, “factor de atribución
objetivo”, “subjetivo”, etc., todas inapropiadas, además, para un Código Civil.
Para otras críticas a los llamados “factores de atribución” véanse mis trabajos “Incapacidad de discernimiento e
indemnización equitativa. Apuntes sobre el artículo 1977 del Código Civil peruano”, en “Revista jurídica del Perú”,
año LV, núm. 63, Trujillo, 2005, págs. 110-111; y “Actualidad de Jhering. La responsabilidad por el daño a la
confianza en haber celebrado un contrato regular”, en “Derecho y Sociedad”, año XVII, núm. 26, Lima, 2006,
págs. 287-288. Ambos estudios integran ahora el presente volumen. Véase infra, parte cuarta, capítulo IV, y
parte quinta, capítulo II.
17 El discurso estándar en torno de la unificación de la responsabilidad civil puede conocerse si se consultan
los libros de Lizardo TABOADA CÓRDOVA, Elementos de la responsabilidad civil, Grijley, Lima, 2001, págs. 21 y
sgtes.; de Olenka WOOLCOTT OYAGUE, La responsabilidad civil de los profesionales, ARA Editores, Lima, 2002,
págs. 234 y sgtes.; y toda la bibliografía peruana menor citada por Juan ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la
responsabilidad civil, 2ª. ed., Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pág. 54, notas (114) y (115), la cual mueve a este
último autor a concluir, sobre la base de un puro cálculo numérico, que existen una tendencia mayoritaria
de la doctrina nacional que coincide con su modo de ver las cosas. De lo que se trata, en realidad, es de
una demostración de que Jorge Luis BORGES tenía razón cuando afirmaba que la democracia es un “abuso
de la estadística”.
 A la luz, por un lado, del superficial examen de ciertas diversidades en la regulación de
ambas figuras, que se consideraban irrelevantes e incongruentes en el nivel de la práctica, y por
otro lado, de la identificación de elementos comunes, se pretendía articular un esquema de
normas comunes para los dos tipos de responsabilidad civil.
Los rasgos diferenciadores a los cuales se restaba importancia –sin que nadie se
preocupara por analizar, en ningún caso, e imperdonablemente, su razón de ser– eran, entre
otros: a) la admisibilidad de la compensación por daño moral sólo en la responsabilidad
extracontractual18; b) la carga de la prueba; c) el fundamento objetivo de la responsabilidad; d) la
mora; e) la competencia jurisdiccional; f) la prescripción; y g) la extensión del resarcimiento.
Mientras tanto, los elementos comunes eran, de conformidad con la terminología
argentina: el “hecho antijurídico”, el “daño”, la “relación causal” entre hecho y daño, y el
“factor de atribución de responsabilidad”19.
Se hablaba, al mismo tiempo, no menos absurdamente, y con inexplicables aspiraciones
de originalidad, del ya referido “derecho de daños”, sobre la base de la arbitraria identificación
de la reparación del damnificado como función primordial de la responsabilidad civil.
Al hacerse referencia a un “derecho de daños”, en efecto, el elemento tomado en
consideración deja de ser la “responsabilidad” en sí misma, y con ella, la imputabilidad. La
atención se desplaza hacia las consecuencias perjudiciales para la víctima, las cuales –según se
predica, como consigna– deben ser reparadas a toda costa.
Dicho cambio de rumbo es desaconsejable, desde todo punto de vista.
En ordenamientos jurídicos donde la atención se ha concentrado en los perjuicios y su
reparación, los despliegues conceptuales de los juristas y de la jurisprudencia se han orientado,
incesantemente, hacia la creación de nuevos, y las más de las veces, ambiguos, tipos de daño,
con el nítido objetivo de hacer posible que la cantidad a desembolsar por parte del responsable,
como resarcimiento, sea la mayor posible.
Con todo, algo que no puede dejar de resaltarse es que a partir de aquella época de
trasplantes dogmáticos desacertados, entre Perú y Argentina, se han terminado formando,
entre nosotros, dos posiciones doctrinarias bien definidas en favor de la “unificación” de
marras.
La primera, que llamaré “ontológica”, privilegia la unidad conceptual y funcional de la
responsabilidad civil; la segunda, que llamaré “pragmática”, sin descuidar el análisis conceptual,
está claramente orientada hacia la preparación del camino para una normativa uniforme de la
responsabilidad por incumplimiento y de la responsabilidad extracontractual.

4. LA PERSPECTIVA “ONTOLÓGICA” DE LA UNIFICACIÓN.

Según la perspectiva “ontológica”20, la división sine qua non de la responsabilidad civil no
se justifica, o en todo caso, se encontraría actualmente en crisis.

18 Un problema que no se presenta en el ordenamiento jurídico peruano, que reconoce como procedente la
compensación a título de daño moral también en el incumplimiento de obligaciones (artículo 1322 del
Código Civil).
19 Véase retro, nota (16).
 La señalada división es apreciada, así mismo, como un “dogma” a erradicar. No existiría
razón ni justificativo para aplicar a un mismo hecho dañoso, que puede generar un mismo tipo
de daño, regímenes de responsabilidad distintos.
El ejemplo que se propone es un accidente automovilístico: el choque de un ómnibus de
transporte urbano contra uno de sus paraderos, donde hay personas que esperan abordarlo.
Resultan afectados, con las mismas lesiones, un pasajero del vehículo, que sale expedido de
éste, y uno de los sujetos que aguardaban. En el primer caso, la existencia de un boleto (por lo
tanto, de un contrato de transporte) haría que el pasajero vea resarcidos los daños directos,
inmediatos y previsibles; en el segundo, sería procedente el resarcimiento de los daños
mediatos e imprevisibles, inclusive. En todo ello, se aprecia una injusticia.
Además, y más elaboradamente, se argumenta que las funciones de la responsabilidad
civil son las mismas en el incumplimiento y frente a los actos ilícitos, sobre la base de la
concepción de la “responsabilidad” como noción complementaria a la de relación obligatoria21,
entendiéndose esta última como una estructura compleja, es decir, caracterizada por la
existencia de una serie de deberes accesorios que se coordinan con el deber central de
prestación en un nexo funcional unitario.

5. LA PERSPECTIVA “PRAGMÁTICA” DE LA UNIFICACIÓN.

De acuerdo con la perspectiva “pragmática”22, nítidamente identificable por su ingenua
creencia en que las normas son fórmulas para zanjar debates doctrinarios, para consagrar
puntos de vista caprichosos e insostenibles, y no para solucionar conflictos de intereses, se
considera que la distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual sólo ha servido

20 La perspectiva “ontológica” es defendida por Gastón FERNÁNDEZ CRUZ, “Responsabilidad civil y derecho de
daños”, en “El jurista”, año 1, núm. 4, Lima, 1991, págs. 78 y sgtes.; pero, sobre todo, en ID., “Los supuestos
dogmáticos de la responsabilidad contractual: la división de sistemas y la previsibilidad”, en “Scribas-Revista de
Derecho”, año I, núm. 2, Arequipa, 1995, págs. 72 y sgtes., con importantes referencias a la obra de la
profesora de la Universidad de Pisa, Francesca GIARDINA, Responsabilità contrattuale e responsabilità
extracontrattuale. Significato attuale di una distinzione tradizionale, Giuffrè, Milán, 1993, passim, especialmente,
págs. 230 y sgtes., que tiene un precedente en el artículo “Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: una
distinzione attuale?”, en “Rivista critica del diritto privato”, año V, 1987, págs. 79 y sgtes.; a todo lo cual hay
que añadir, actualmente, las nuevas consideraciones de la autora en “Responsabilità aquiliana e da
inadempimento: un tema che non ha solo il fascino della tradizione”, en “Danno e responsabilità”, 1997, núm. 5,
págs. 538 y sgtes. También Giuseppe SBISÀ, “Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: realtà contrapposte o
convergenza di presupposti e di scopi”, y BUSNELLI, “Verso un possibile riavvicinamento tra responsabilità contrattuale e
responsabilità extracontrattuale”, ambos en “Responsabilità civile e previdenza”, vol. XLII, 1977, págs. 723 y
sgtes., 748 y sgtes., respectivamente, han reflexionado, con fundamento, sobre la cuestión.
21 Esta perspectiva se alimenta, pues, de dos teorías de origen alemán: por un lado, la concepción de la
relación obligatoria como estructura compleja, integrada por un deber de prestación primario (primäre
Leistungspflicht), orientado hacia la satisfacción del interés creditorio, y múltiples deberes de protección
(Schutzpflichten) frente a los bienes y a la persona del acreedor (véase retro; nota 7); por otro lado, la teoría
del débito y la responsabilidad (sobre la cual, véase infra, § 7).
22 La perspectiva “pragmática” es la expuesta por Juan ESPINOZA ESPINOZA en su Derecho de la responsabilidad
civil, cit., págs. 40 y sgtes., pero ya en ID., “Reflexiones en torno a la unificación de los regímenes de la responsabilidad
civil y extracontractual”, en “Revista del Foro”, año LXXIX, núm. 2, Lima, 1991, págs. 225 y sgtes.,
especialmente, pág. 237: “no existe razón valedera alguna para mantener un sistema dual de
responsabilidad civil, por cuanto las motivaciones ideológicas que lo sustentaron ya no existen. Es
imperativo que bajo los nuevos valores que revitalizan la doctrina jurídica se efectúen las modificaciones
legales que nos lleven a una regulación, si se nos permite la expresión, más justa del derecho”.
–en las propias palabras de su defensor– “para satisfacer juegos intelectuales de juristas
químicamente puros”, y “para confundir a los operadores jurídicos”.
Se entiende que tanto el incumplimiento de obligaciones cuanto la lesión de un derecho
o legítimo interés ocasionan daños, y que, por ende, hacen que exista un “responsable” al cual
hay que imponer una indemnización. Los dos tipos de responsabilidad tendrían nexos,
entonces, con el principio de no dañar a nadie, con el deber general de neminem laedere23, de
modo que su separación carecería de sustento.
Parte de este discurso presta atención al problema práctico de dirimir si en los casos que
generan dudas respecto de la aplicación de las reglas de la responsabilidad por incumplimiento
o de la responsabilidad extracontractual, no sería conveniente permitir al damnificado decidir el
ejercicio de la acción que más le convenga (teniendo en cuenta el plazo de prescripción o el
régimen sobre la carga de la prueba, etc.)24.

23 Véase infra, § 13.

24 En la jurisprudencia casatoria nacional, es digna de ser destacada, por repetir todos los lugares comunes de
este endeble discurso, forjado, como he anotado, a partir de la doctrina argentina, la sentencia N.° 849-96,
del 10 de septiembre de 1997, publicada en “Normas Legales”, tomo 262, marzo de 1998, págs. A-14 y
sgtes., cuyos tres primeros considerandos dicen así:
“PRIMERO: Que el Código Civil vigente adopta un sistema binario de responsabilidad civil: la
responsabilidad contractual en el Libro Sexto, de las obligaciones, y la responsabilidad extracontractual en
el Libro Séptimo, fuente de la obligación.
SEGUNDO: Que esta es una división clásica y secular, que se consagra después de una larga
evolución en el derecho francés, para posteriormente ser acogida por nuestra legislación.
TERCERO: Que, sin embargo, esta tradicional dicotomía se está orientando a la unificación
sistemática de ambas responsabilidades a partir del dato de concebir el daño como centro de gravedad del
problema; es decir que los presupuestos del daño contractual y extracontractual son comunes, esto es, la
antijuridicidad, el daño, la relación de causalidad y los factores de atribución, los que pueden variar de
acuerdo a cada caso en particular”.
En su voto singular, el vocal RONCALLA, expresa:
“PRIMERO: Que la impugnación se centra en si los daños reclamados se enmarcan dentro el ámbito
contractual o dentro del ámbito extracontractual, dado que nuestra legislación civil las diferencia y regula
de manera diferente.
SEGUNDO: Que la cuestión radica, básicamente, en que dependiendo del ámbito de responsabilidad
en el que nos situemos, varían las normas respecto del “onus probandi”.
[...].
NOVENO: Que la responsabilidad contractual y extracontractual no son vías antagónicas, sino que
muchas veces pueden presentarse de manera paralela, coexistiendo dentro de una situación global,
produciéndose daños de distinta naturaleza, pero que tienen su origen en una sola situación jurídica, como
en este caso, que es una relación contractual.
DÉCIMO: Que, en esos casos, como en el presente, el perjudicado no sólo dispone de una
inequívoca acción, sino que dispone de ambas a la vez, siendo más realista entender que el carácter
contractual o extracontractual de los deberes infringidos al ocasionar el daño no es tanto el factor que
configure la acción, dotándola de una única naturaleza, en cuanto se debe entender que no son sólo
fundamentos de derecho de prosperabilidad de la acción indemnizatoria, y que como fundamentos de
derecho son intercambiables por el principio iura novit curia, siempre y cuando se hayan probado los
elementos del derecho indemnizatorio que son un causante, una víctima, nexo de causalidad, negligencia,
culpa o la existencia de responsabilidad objetiva”.
Con óptica, igual de inaceptable, en la sentencia N.° 1312-96, citada en El Código Civil a través de la
jurisprudencia casatoria, Ediciones Legales, Lima, 2002, pág. 425, se señala que “los límites y diferencias de la
 Con la admisión de la legitimidad de tal opción, o de la posibilidad del cúmulo o
concurso de la responsabilidad contractual y extracontractual, se cree contar –
equivocadamente, como se apreciará a continuación– con un argumento más para el
reconocimiento de la unidad del sistema de responsabilidad civil.

6. IMPOSIBILIDAD E INUTILIDAD DE LA UNIFICACIÓN.

Ninguna de las propuestas favorables a la unificación puede ser compartida25.

responsabilidad contractual y extracontractual se han atenuado, tanto por el movimiento doctrinario como
por la corriente legislativa contemporánea, en búsqueda de un sistema unitario de responsabilidad civil
cuyo núcleo gire en torno a la prevención del daño y en la reparación de la víctima”.
25 Mi posición, contraria a la unificación de la responsabilidad civil, ya aparece esbozada en LEÓN, Leysser L.
y Jaime REYES MIRANDA, Responsabilidad civil de los abogados. Bases para un estudio de la responsabilidad civil
profesional en el Perú, tesis de licenciatura en Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, julio
de 1998, passim, y en mi artículo “La importancia del derecho comparado en la reforma del Código Civil y en la
formación de una verdadera «Escuela» de civilistas peruanos. A propósito de la modernización del derecho de las obligaciones
en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung)”, en “Ius et Veritas”, año XIII, núm. 26, Lima, 2003, págs. 15 y 19.
En este acápite, he tenido como guía el volumen de CORSARO, Tutela del danneggiato e responsabilità civile,
Giuffrè, Milán, 2003, págs. 5 y sgtes., así como el parecer prácticamente unánime de la doctrina italiana, de
la cual me limitaré a citar: SCOGNAMIGLIO, voz “Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale”, en Novissimo
Digesto italiano, vol. XV, Utet, Turín, 1968, pág. 672; DI MAJO, Adolfo, Delle obbligazioni in generale, en
Commentario del codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de Francesco GALGANO, Zanichelli Editore y Società
Editrice del Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1988, págs. 230 y sgtes.; ID., La responsabilità contrattuale,
Giappichelli, Turín, 1997, págs. 113 y sgtes.; ID., La tutela civile dei diritti, 3ª. ed., Giuffrè, Milán, 2001, págs.
192 y sgtes.; DE GIORGI, Maria Vita, voz “Danno I) Teoria generale”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. X,
Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, pág. 6 (de la separata); BIANCA, Diritto civile, 5, La
responsabilità, cit., págs. 546 y sgtes.; SALVI, Cesare, La responsabilità civile, en Trattato di diritto privato, al
cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, Giuffrè, Milán, 1998, págs. 8 y sgtes.; MONATERI, Pier
Giuseppe, Responsabilità civile, en Trattato di diritto civile, dirigido por Rodolfo SACCO, Utet, Turín, 1998, págs.
8 y sgtes.; ID., Manuale della responsabilità civile, Utet, Turín, 2001, págs. 13 y sgtes.; VISINTINI, voz
“Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, págs. 1 y sgtes. (de la separata); EAD., Trattato breve della responsabilità
civile, 2ª. ed., Cedam, Padua, 1999, págs. 197 y sgtes.; y las declaraciones de la misma autora en mi Nota del
traductor a EAD., Responsabilidad contractual y extracontractual. Estudios sobre el incumplimiento de obligaciones y los
hechos ilícitos en el derecho y la jurisprudencia civil, cit., págs. 24-25.
De CORSARO, puede consultarse mi traducción al castellano del artículo: “«Neminem laedere» y derecho a la
integridad”, en “Proceso & Justicia”, núm. 3, Lima, 2002, págs. 146 y sgtes., especialmente, pág. 150: “quien
pretenda atenuar o cancelar la distinción entre los dos diversos sectores de la responsabilidad debe, en
primer lugar, identificar los intereses que constituyen sus bases y que son protegidos por la ley en ambos
sectores, con el fin de demostrar la identidad de estos, o de construir un sector unitario como objeto de la
protección. En efecto, sin «unificar» el interés protegido, no se podrán unificar los dos sectores, porque
sólo la unicidad del interés podrá conducir a una unificación del régimen (incluso a través del expediente
técnico del concurso de normas aplicables). Pero ello no basta: después se deberá identificar,
necesariamente, quién está obligado a satisfacer el interés protegido, para poder afirmar su responsabilidad
en caso de lesión a tal interés”.
La tendencia, plena de sentido común, y casi absoluta, de la doctrina italiana, es mucho más destacable si
se tiene en cuenta que existe, entre las normas de responsabilidad derivada de hechos ilícitos del Código
Civil italiano, una cláusula de reenvío (artículo 2056) a las disposiciones en materia de incumplimiento de
obligaciones, para efectos de la valorización de los daños. Ni siquiera un acercamiento semejante ha
instado a proponer la absurda unificación.
PUGLIESE, “Relazione finale”, cit., pág. 357, atribuye a Hugo GROCIO, De iure belli ac pacis (1625), la inclusión
en la responsabilidad civil de la situación del deudor que incumplía injustificadamente una obligación,
 Hay que evitar, ante todo, un acostumbrado modo de ver las cosas que ponía punto final
a la discusión al afirmar que la distinción entre ambos tipos de responsabilidad se sustentaba,
exclusivamente, en la existencia o inexistencia de una relación obligatoria previamente
establecida entre el damnificado y el dañador.
Igual de ineficaz parece ser, ahora, el respaldo histórico, es decir, la alguna vez fiable
“tradición” que deducía de un pasaje de las Instituciones de Gayo (III, § 88) la summa divisio
imperecedera de las obligaciones: omni enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto, es decir, la
enseñanza de que la voluntad humana crea obligaciones, sea con actos o negocios jurídicos
conformes al ordenamiento, o bien con actos contrarios a éste26.

derivada de contrato u acto lícito análogo, lo cual habría dado lugar a la distinción de una responsabilidad
civil contractual (o por incumplimiento) y de una responsabilidad civil extracontractual (o por ilícito).
Sobre GROCIO, y sobre la influencia del iusnaturalismo en la concepción moderna de la responsabilidad
civil, véase infra, § 13.
Entre nosotros, son de destacar las siempre lúcidas reflexiones del profesor Fernando de TRAZEGNIES
GRANDA, La responsabilidad extracontractual, vol. II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 1988, págs. 441 y sgtes., especialmente, pág. 451: “el juez que tiene a su cargo un caso de
responsabilidad extracontractual se encuentra frente a una mucho mayor indefinición que el juez que tiene
que resolver un caso de responsabilidad contractual. Para establecer el daño resarcible, no le basta
comparar el texto con los hechos, lo pactado con lo ejecutado, el documento con la vida: tiene que hurgar
dentro de su conciencia jurídica y decidir si el daño recién estrenado, no sujeto a libreto alguno, es
susceptible de reparación”. Sin perjuicio de ello, el autor aconseja (ivi, pág. 526), que “la unidad del campo
de la responsabilidad civil nos obliga a colocar juntas las normas sobre responsabilidad contractual y
extracontractual [...], es posible juntar las dos responsabilidades de manera de constituir una Sección
Tercera (no un simple Título) del libro VI [del Código Civil], suprimiendo el Título IX de la Sección
Segunda del libro VI y la Sección Sexta del Libro VII. De otro lado, es posible también juntarlas de
manera de constituir la Sección Sexta del Libro VII, suprimiendo el Título IX de la Sección Segunda del
Libro VI. Ya sea que se opte por una u otra solución, la nueva Sección debe denominarse «De la
responsabilidad civil» y contener cuatro Títulos: las reglas comunes de la responsabilidad civil y las reglas
particulares correspondientes a la responsabilidad vinculada a la existencia de una promesa previa (ya se
trate de contrato o de promesa unilateral), a la responsabilidad por daño intolerable y a la responsabilidad
por accidentes”.
Para Manuel de la PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, 2ª. ed., t. I, Palestra Editores, Lima, 2001, pág.
368: “interpretando el sistema de nuestro Código Civil en materia de responsabilidad a la luz de la lógica,
deben considerarse dos clases de responsabilidad: la derivada de la inejecución de las obligaciones creadas
por los actos a que se refieren las Secciones Primera, Segunda, Tercera, Cuarta y Quinta del Libro VII; y la
derivada de la ejecución de actos ilícitos [...], que corresponde a la que regula la Sección Sexta del mismo
Libro”.
26 Hay otro aspecto en el que los romanos distinguieron la responsabilidad derivada de la lesión a los
derechos reales y la derivada del incumplimiento de una obligación: en el primer caso, nacía el derecho a
pretender la reintegración de la situación patrimonial afectada (rei persecutio), pero si se daban ciertos
presupuestos (como los de sustracción de cosas, o furtum, por ejemplo), también podía concurrir el
derecho a pretender que el autor de la lesión padeciera una sanción patrimonial (poena) fija o proporcional
a la gravedad del hecho; en el segundo caso, sólo era viable la rei persecutio, a menos que mediara la asunción
voluntaria de otra sanción (por ejemplo, con una pena convencionalmente pactada).
Las acciones para la protección de la propiedad y de los derechos sobre las cosas ajenas, por estar dirigidas
a afirmar pretensiones actuales (que pueden, entonces, ser opuestas frente a todos) se llamaban “in rem”.
Por ello se habla de “derechos reales” o “absolutos”. En cambio, las acciones para hacer valer expectativas
(las cuales podían ser dirigidas hacia quien estaba obligado a asegurar su realización) se llamaban “in
personam”. Tal es el origen de los derechos “de obligación” o “relativos”.
 Y a estas alturas, por otro lado, cuando la reforma del Código Civil vigente se ha
reactivado, tampoco seguirá teniendo carácter decisivo afirmar, como sí era posible antes, la
clara separación legislativa de ambas especies de responsabilidad.
En efecto, el sistema imperante, pese a todas las críticas, regula en dos lugares distintos la
“inejecución de obligaciones” y la responsabilidad extracontractual. Basta atender a la
regulación vigente para que queden reducidas a puras especulaciones, y a verdaderos “juegos
intelectuales”, los discursos unificadores.
Para bien o para mal, además, en el Código Civil se presentan las siguientes diferencias:
a) El plazo de prescripción es de diez años para el incumplimiento de obligaciones y
de dos años para la responsabilidad extracontractual (artículo 2001, números 1 y
4).
b) En cuanto a la prueba, existen una presunción de que el incumplimiento se debe a
culpa leve del deudor (artículo 1329); el dolo y la culpa inexcusable tienen que ser
probados (artículo 1330). En la responsabilidad extracontractual, el descargo por
falta de dolo27 o de culpa corresponde a su autor (artículo 1969).
c) En el incumplimiento, se resarcen, como regla general, los daños que sean su
consecuencia inmediata y directa, y si media culpa leve, el daño que podía preverse
al tiempo en que se estableció la relación obligatoria (artículo 1321). En la
responsabilidad extracontractual, el resarcimiento comprende los daños que
puedan enlazarse con el acto ilícito, de conformidad con los criterios de la
causalidad jurídica, los cuales, por decisión del legislador, son los de la teoría de la
“causalidad adecuada” (artículo 1985).
d) En el incumplimiento, el resarcimiento comprende el daño emergente, el lucro
cesante y el daño moral (artículos 1321 y 1322). En la responsabilidad
extracontractual se añade a dichos conceptos el de “daño a la persona” (artículo
1985).
e) En el incumplimiento, los intereses se devengan si media constitución en mora del
deudor. En la responsabilidad extracontractual, el monto de la indemnización
devenga intereses desde la fecha en que se produjo el daño (artículo 1985).
Como señalé en el acápite anterior, los partidarios de la unificación –al menos los que
inspiran a quienes han adherido a ella en el Perú– se identifican por su desatención injustificada
hacia la razón de ser de cada una de las diferencias señaladas.
En primer lugar, lo de la prescripción es un mal punto de referencia para las propuestas
unificadoras. No se puede razonar a partir de situaciones excepcionales, como la del
damnificado que no hace valer sus derechos oportunamente por la vía judicial. Por si no
bastara tan obvia reflexión, nadie ha pensado ni pensaría jamás en defender, seriamente, el
carácter binario del sistema de responsabilidad civil sobre la base de algo tan sujeto a la política
legislativa como la fijación de los plazos prescriptorios28.

27 Esta es una peculiaridad del Código Civil peruano: la virtual “presunción de dolo” en la responsabilidad
extracontractual. Sobre este punto, véase infra, § 17.
28 En Alemania, con el Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, la “Ley de Modernización del Derecho de
Obligaciones” del 2001, en vigor desde enero del 2002, y reformadora del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), se
 Como quiera que sea, el plazo difiere legítimamente en los dos tipos de responsabilidad
por la necesidad de un temprano ofrecimiento de las pruebas necesarias para la determinación
judicial de los supuestos que hacen viable el resarcimiento extracontractual29.
Tal urgencia no se presenta en el resarcimiento debido por incumplimiento, que protege
el derecho a una prestación regulada y programada en el negocio jurídico que le dio origen.
Hay, en dicho caso, y en virtud de la ley, una “perpetuación” de la relación obligatoria
(perpetuatio obligationis), bajo la especie del resarcimiento, que está previsto para amparar la
posición del acreedor.
En la responsabilidad extracontractual, en cambio, el resarcimiento representa una
pretensión nueva y autónoma de la víctima, que obedece a su situación lesionada, y ello es lo
que justifica que se decida normativamente, en la generalidad de los ordenamientos de familia
romanista y germana, una extensión no tan amplia –lo cual, entiéndase, no es lo mismo que
optar por una extensión “breve”30– del plazo prescriptorio, en comparación con el supuesto
anterior.
En segundo lugar, en la responsabilidad por incumplimiento se resarcen, como pauta, los
daños previsibles al momento de surgimiento de la relación obligatoria porque las reglas del
negocio jurídico de origen imponen al deudor la asunción de un sacrificio que debe quedar
contenido dentro de los límites de la normalidad. De aquí la exigencia de lograr una
proporcionalidad de la sanción resarcitoria, atendiendo a aquellas desventajas que, en
circunstancias normales, se enlazan con la inejecución o incorrecta ejecución de la prestación.
Nada de ello se presenta en la responsabilidad extracontractual, donde, por no existir una
prestación debida, no hay cómo desarrollar, de antemano, ningún juicio de previsibilidad31.

ha establecido un plazo ordinario de prescripción (§ 195 Regelmäßige Verjährungsfrist) de tres años para las
pretensiones de fuente obligativa y extracontractual, pero nadie ha tenido la idea descabellada de
conexionar la decisión del legislador germano, lícitamente arbitraria, con la unificación de la
responsabilidad civil.
Con coherencia y técnica legislativa dignas de seguir, la reforma del BGB ha establecido (§ 199, núm. 2)
que cuando se trata de daños por muerte, o por lesiones al cuerpo, a la salud o a la libertad, el plazo de
prescripción, sin importar la naturaleza de la responsabilidad, será de treinta años a partir de la fecha en
que tuvo lugar el acto, lesión del contrato u otro evento generador del daño.
29 Así lo entendieron los redactores del Código Civil italiano de 1942, y dejaron constancia de ello en la
exposición de motivos de dicho cuerpo normativo, que se conoce como Relazione del Guardasigilli al codice
civile, por haber sido redactada por el ministro de justicia y gracia (el “guardasellos”) de la época: Dino
GRANDI (1895-1988).
30 Con mejor criterio, a propósito de las críticas de la perspectiva “ontológica”, el plazo para demandar por
responsabilidad extracontractual es quinquenal en el Código Civil italiano, y no sólo de dos años, como en
el nuestro.
31 Mis observaciones sobre la justificación de la diversidad de los plazos prescriptorios adhieren a lo expuesto
por SCOGNAMIGLIO, voz “Risarcimento del danno”, en Novissimo Digesto italiano, vol. XVI, Utet, Turín, 1969,
págs. 26 y sgtes.; Adriano DE CUPIS, Il danno. Teoria generale della responsabilità civile, 3ª. ed., vol. II, Giuffrè,
Milán, 1979, págs. 271 y sgtes.; Ugo MAJELLO, “Responsabilità extracontrattuale e responsabilità contrattuale”, en
Responsabilità civile e assicurazione obbligatoria, cit., págs. 77 y sgtes.; y por VISINTINI, Inadempimento e mora del
debitore, en Il Codice civile-Commentario, dirigido por Piero SCHLESINGER, Giuffrè, Milán, 1987, pág. 40; EAD.,
Trattato breve della responsabilità civile, cit., pág. 199, nota (6). Las relativas a la previsibilidad de los daños
siguen la línea de pensamiento de BIANCA, Dell’inadempimento delle obbligazioni, 2ª. ed., en Commentario del
codice civile, al cuidado de Antonio SCIALOJA y Giuseppe BRANCA, Zanichelli Editore y Società Editrice del
Foro Italiano, Bolonia y Roma, 1979, págs. 373 y sgtes., y sobre todo, de Claudio TURCO, “Brevi
 En tercer lugar, la inclusión del “daño a la persona” en el resarcimiento extracontractual
constituye una peculiaridad del Código Civil peruano que obedece a la errada visión de un
concepto ya comprendido en el de “daño moral”32.
Lo de la mora, en fin, se funda en una decisión del legislador, que prefirió no adoptar el
régimen de la mora automática en materia de incumplimiento.
Pero con una reforma en camino, se hace más latente la exigencia de analizar el fondo de
la cuestión.
Existe una diferencia básica en relación con los objetivos: las reglas de la responsabilidad
extracontractual previenen y reprimen de manera ex post hechos dañosos, a través de la
remoción de las consecuencias perjudiciales provocadas; las reglas de la responsabilidad por
incumplimiento, en cambio, garantizan al acreedor la armónica ejecución de la prestación
comprometida en la relación obligatoria.
La responsabilidad por incumplimiento deriva de la privación al acreedor de aquella
ventaja que él tenía la legítima expectativa de obtener. En el caso de los contratos con
prestaciones recíprocas, como la compraventa, la situación es más evidente, porque puede
haberse ya producido la atribución de una ventaja a una de las partes, mientras que la esperada
por la otra se frustra ilícitamente. En oposición, lo que se presenta en la responsabilidad
extracontractual es un empeoramiento no querido, como es obvio, del statu quo de un sujeto.
El sistema, entonces, prevé coherentemente formas de tutela distintas, por un lado, para
la protección de una expectativa planificada, para asegurar la ejecución de algo que se
prometió; y por otro lado, para la protección de la situación del sujeto que se ve empeorada
contra la voluntad del mismo. Por ello, el resarcimiento es sólo uno de los remedios ante el
incumplimiento en el ámbito contractual, donde se dispone, así mismo, de la excepción de
incumplimiento y de la resolución por incumplimiento; en los actos ilícitos, ajenos a las
relaciones obligatorias, el remedio por excelencia es el resarcimiento33.
La unificación pretendida no puede prescindir, además, de la previa, e imposible,
demostración de que el interés protegido por el ordenamiento –es decir, el objeto de la
infracción– es el mismo en los dos tipos de responsabilidad, y en no menor medida, la
demostración de que las personas llamadas a responder serán las mismas en ambos casos.
Cuando se presenta el incumplimiento, el acreedor dispone de una pretensión que sólo
puede oponer, en tanto derecho a la prestación, al deudor34. Distintamente, las situaciones
jurídicas subjetivas, por cuya integridad vela el ordenamiento, y cuya infracción activa la tutela
resarcitoria de la responsabilidad extracontractual, son oponibles a todos.
En cuanto al cúmulo o concurso de responsabilidades, es inaceptable considerarlo como
reconocimiento de la unidad del sistema de responsabilidad civil.

considerazioni sul principio di prevedibilità del danno come profilo distintivo fra responsabilità contrattuale ed
extracontrattuale”, en “Rivista critica del diritto privato”, año V, 1987, págs. 93 y sgtes.
32 Véase infra, parte tercera, capítulos III y IV.
33 En otros códigos civiles, como el italiano, se prevé también el remedio de la reintegración en forma
específica, que en nuestro medio era decidida, hasta hace poco, por el Indecopi, cuando estaba de por
medio una relación de consumo.
34 Véase, sin embargo, lo señalado retro, § 2, sobre la protección aquiliana del crédito.
 Debo señalar, ante todo, que no conozco a ningún autor que haya analizado a cabalidad
el tema y que luego haya pretendido formular una visión semejante35.
De todas maneras, hay que referir que el cúmulo constituye, a la vez, una situación y una
solución elaborada, en vía interpretativa, por la jurisprudencia extranjera36, que se presenta
exclusivamente, y excepcionalmente, cuando se evalúan los hechos que dan lugar, por igual, a
la responsabilidad por incumplimiento y a la responsabilidad extracontractual. Los ejemplos
más citados en los manuales son los daños que los productos defectuosos generan para la
integridad psicofísica, o para la salud en general, de los consumidores: hay un derecho de estos,
amparado en el contrato en virtud del cual adquirieron el bien, y al mismo tiempo, la lesión de
un derecho fundamental de la persona.
Lo que no se puede dejar de destacar es que el cúmulo sólo es concebible con el
presupuesto de la previsión legal de remedios distintos para ambas especies, de modo que a la
víctima le resulte más ventajoso poner en acción uno en lugar del otro.
Por cuanto la única y verdadera, y la única admisible, “unificación de la responsabilidad
civil”, a saber, la conceptual y funcional, constituye una quimera, toda invocación o intento
legislativo encaminado hacia la uniformización de dos entidades que han sido, son y seguirán
siendo distintas, aunque la ley vuelva comunes algunas de sus reglas, carece de sustento y de
utilidad.

7. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL.
En el derecho civil, especialmente en el área de las obligaciones, se habla también de la
“responsabilidad patrimonial” del deudor37.

35 Sobre el cúmulo de responsabilidad por incumplimiento y responsabilidad extracontractual es útil la

consulta del magnífico estudio de derecho comparado de MONATERI, Cumulo di responsabilità contrattuale ed
extracontrattuale, Cedam, Padua, 1989, págs. 4-5: “un verdadero problema de cúmulo nace sólo si los
remedios son operacionalmente distinguibles, de modo que uno resulte mejor que el otro para la víctima
del daño en algún aspecto. El cúmulo es requerido sólo si el damnificado puede ganar algo con su
concesión; y su concesión se traduce siempre en un mejoramiento de la posición del damnificado, y
viceversa, en un empeoramiento de la situación del dañador”.
En Alemania se habla de Anspruchskonkurrenz, “concurso de pretensiones”, pero también de Kumulierung der
Haftungstatbestände, esto es, de “cúmulo de los supuestos de responsabilidad”. Todo ello lo refiere Erwin
DEUTSCH, Allgemeines Haftungsrecht, 2ª. ed., Carl Heymann, Colonia, Berlín, Bonn y Múnich, 1996, págs. 22-
23.
En la doctrina francesa contemporánea, Philippe RÉMY, “La «responsabilité contractuelle»: histoire d’un faux
concept”, en “Revue trimestrielle de droit civil”, 1997, pág. 353, luego de rendir cuenta sobre la minoritaria,
si bien autorizada, posición de André TUNC, favorable a la unificación, concluye que esta es imposible, y
que constituiría, además, un remedio inadecuado para los problemas de coherencia del régimen francés en
materia de responsabilidad civil.
36 Se admite en Alemania, Italia y, con singularidades, en los países del common law; se rechaza en Francia,
donde rige el principio del non-cumul des responsabilités.
37 Sobre la responsabilidad patrimonial: GIORGIANNI, Michele, L’obbligazione, lecciones dictadas en la
Universidad de Catania (1944-1945), reimpresión, Giuffrè, Milán, 1968, págs. 157 y sgtes.; ID., voz
“Obbligazione”, en Novissimo Digesto italiano, vol. XI, Utet, Turín, 1965, págs. 609 y sgtes.; BARASSI,
Lodovico, Teoria generale delle obbligazioni, 2ª. ed., vol. I, La struttura, Giuffrè, Milán, 1948, págs. 101 y sgtes.;
LONGO, Giannetto, Diritto delle obbligazioni, Utet, Turín, 1950, págs. 5 y sgtes.; NICOLÒ, Rosario, Istituzioni
di diritto privato, I, Giuffrè, Milán, 1962, págs. 123 y sgtes.; y más recientemente, ROPPO, “La responsabilità
 Dado que se trata de una institución jurídica distinta de la responsabilidad civil, conviene
hacer referencia a ella en este punto.
La responsabilidad patrimonial, que es como se denomina a la exposición del patrimonio
del deudor a la ejecución de un crédito que no ha sido honrado, obedece a un principio
general, propiamente dicho, y que ha recibido consagración normativa expresa en algunos
Códigos Civiles, como el español y el italiano38, a tenor del cual, uno responde de sus deudas
con todos sus bienes presentes y futuros.
El debate en torno de la responsabilidad patrimonial es de antigua data.
La doctrina alemana de fines del siglo XIX, en investigaciones que escrutaron las raíces
históricas del derecho germano, dio forma a la idea de que, en las relaciones obligatorias, la
deuda (Schuld) y la responsabilidad (Haftung) eran conceptos distintos y autónomos; que la
responsabilidad patrimonial, que se plasmaba en la disponibilidad de los bienes del deudor, si
así lo requería la satisfacción del interés del acreedor, ocupaba el lugar central en toda relación
obligatoria, incluso en mayor medida que la deuda, la cual bien podía estar ausente.
Se especulaba, entonces, que podían existir relaciones “de puro débito”: las nacidas del
juego, por ejemplo, en las cuales el ordenamiento no impone al perdedor cumplir la prestación
debida al ganador, sino que se limita a reconocer que lo pagado no puede recobrarse; y
relaciones de pura responsabilidad: el ejemplo clásico es el sometimiento a ejecución forzada
que pende sobre el tercero propietario de un inmueble hipotecado por una deuda ajena; dicho
tercero, como salta a la vista, no tiene un deber personal de prestación.
Los juristas italianos de la primera mitad del siglo XX acogieron masivamente la teoría, y,
al desarrollarla, incidieron en algo también destacado por sus pares alemanes: que las bases de
la posibilidad de separar la deuda y la responsabilidad se hallaban en el derecho romano
mismo, donde era dable diferenciar, respectivamente, el debitum y la obligatio. El primero sería el
deber de observar el comportamiento debido; el segundo, la sujeción de los bienes o de la
persona del deudor a la “agresión” por parte del acreedor.
Esta línea de pensamiento, hoy prácticamente abandonada, pero curiosamente vigente en
un sector de la doctrina española y latinoamericana –que, además de confundir responsabilidad
patrimonial con responsabilidad civil, se esfuerza, sin posibilidad de éxito, en demostrar que la
responsabilidad forma parte de la estructura de la relación obligatoria– se hizo famosa como la
teoría del “débito y la responsabilidad”39.

patrimoniale del debitore”, en Trattato di diritto privato, dirigido por Pietro RESCIGNO, t. 19, Tutela dei diritti, Utet,
Turín, 1985, especialmente, págs. 416 y sgtes.; ID., voz “Responsabilità patrimoniale”, en Enciclopedia del diritto,
vol. XXXIX, Giuffrè, Milán, 1988, págs. 1041 y sgtes.; BRECCIA, Umberto, Le obbligazioni, en Trattato di
diritto privato, al cuidado de Giovanni IUDICA y Paolo ZATTI, Giuffrè, Milán, 1991, págs. 60 y sgtes.
38 Código Civil español de 1889: “1911. Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos
sus bienes presentes y futuros”.
Código Civil italiano de 1942: “2740. Responsabilidad patrimonial.- El deudor responde del cumplimiento de
las obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros”.
39 Sobre la teoría del débito y la responsabilidad, pueden consultarse: ENNECCERUS, Ludwig, y Heinrich
LEHMANN, Rechts der Schuldverhältnisse, trad. al castellano de Blas PÉREZ GONZÁLEZ y José ALGUER,
Derecho de obligaciones, 2ª. ed., al cuidado de José PUIG BRUTAU, Bosch, Barcelona, 1953, págs. 9 y sgtes.; y
LARENZ, Karl, Lehrbuch des Schuldrechts (2ª. ed., 1957), trad. al castellano de Jaime SANTOS BRIZ, Derecho de
obligaciones, t. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, págs. 31 y sgtes.
 Es fácil de comprobar, por otro lado, que sólo son posibles las relaciones de pura
responsabilidad, o de responsabilidad sin deuda. Aunque la expresión “obligación natural” se
mantenga, no hay quien crea que esta figura pueda asimilarse, en su configuración, efectos y
relevancia jurídica, a la relación obligatoria.
La responsabilidad patrimonial, adviértase, no hace que nazca ningún deber para el
responsable (por lo demás, ya vinculado para el cumplimiento de una obligación). Lo que
ocurre, en realidad, es que el deudor que no cumple se ve expuesto a la pérdida de sus bienes
por iniciativa del acreedor. Se trata, como se aprecia, de un instrumento que asegura la
realización (coactiva, en este caso) del derecho del acreedor. Por ello, la situación jurídica que
se presenta aquí es más bien la exposición al proceso de ejecución forzada a instancias del
acreedor, que puede agredir el patrimonio del deudor que no cumple.
El indicio más claro de la vigencia del principio general de la responsabilidad patrimonial
del deudor, entre nosotros, es la regulación de la acción revocatoria, irrazonablemente inserta
en el libro del Código Civil dedicado al negocio jurídico, bajo el título, igualmente inexacto, de
“fraude del acto jurídico”40.
La acción revocatoria, también llamada “acción pauliana”, apunta a evitar la disgregación
o desaparición de los bienes que componen el patrimonio del deudor por transferencias que
este podría realizar con la finalidad de librarlos de la ejecución forzada.
Este último tipo de operaciones, en tanto y en cuanto atenten contra la posibilidad de
liquidar los créditos, constituirán lo que se conoce como “fraude de acreedores”, y autorizarán

En la bibliografía italiana, mantienen su valor informativo los estudios del profesor de las Universidades de
Pavía y Milán, Calogero GANGI, “Debito e responsabilità nel vigente diritto tedesco”, en “Rivista italiana per le
scienze giuridiche”, vol. LVII, 1916, págs. 255 y sgtes.; ID., “Debito e responsabilità nel diritto nostro vigente”, en
“Rivista di diritto civile”, año XIX, 1927, págs. 421 y sgtes.; ID., “Il concetto dell’obbligazione e la distinzione tra
debito e responsabilità”, en “Nuova rivista di diritto commerciale, diritto dell’economia, diritto sociale”, vol.
IV, parte I, 1951, págs. 22 y sgtes.; ID., Le obbligazioni, Giuffrè, Milán, 1951, págs. 9 y sgtes.; ID., “Ancora sul
concetto dell’obbligazione e sulla distinzione tra debito e responsabilità”, en “Nuova rivista del diritto commerciale,
diritto dell’economia, diritto sociale”, vol. VII, parte I, 1954, págs. 98 y sgtes.; de Giovanni PACCHIONI,
“Concetto e origine dell’ «obligatio» romana”, apéndice a su traducción de SAVIGNY, Friedrich Carl von, Das
obligationenrecht, vol. I, Utet, Turín, 1912, págs. 517 y sgtes.; y de Salvatore ORLANDO CASCIO, “Il concetto di
«obbligazione» nella dottrina”, en “Il Circolo giuridico”, 1934, parte I, especialmente, págs. 383 y sgtes.; así
como las páginas, más bien críticas, de Francesco CARNELUTTI, “Appunti sulle obbligazioni”, en “Rivista del
diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni”, vol. XIII, 1915, págs. 561 y sgtes.; ID.,
“Diritto e processo nella teoria generale delle obbligazioni”, en Studi di diritto processuale in onore di Giuseppe Chiovenda,
Cedam, Padua, 1927, especialmente, págs. 315 y sgtes.; de GIORGIANNI, L’obbligazione, cit., págs. 176 y
sgtes.; de Antonio CICU, L’obbligazione nel patrimonio del debitore, Giuffrè, Milán, 1948, págs. 12 y sgtes.; y más
recientemente, de DI MAJO, Delle obbligazioni in generale, cit., págs. 101 y sgtes.; de BIANCA, Diritto civile, 4,
L’obbligazione (1ª. ed., 1990), reimpresión, Giuffrè, Milán, 1999, págs. 27-28; y de BRECCIA, Le obbligazioni,
cit., págs. 67 y sgtes.
Entre nosotros, además de las referencias de FERNÁNDEZ CRUZ, “Responsabilidad civil y derecho de daños”, cit.,
págs. 94 y sgtes., es de imprescindible lectura el estudio de Freddy ESCOBAR ROZAS, “El débito y la
responsabilidad en la estructura de la obligación: historia de una confusión”, ahora en ID., Teoría general del derecho civil,
ARA Editores, Lima, 2002, págs. 57 y sgtes.
40 Sobre la acción revocatoria y el fraude de acreedores, he tenido a la vista: CICU, L’obbligazione nel patrimonio
del debitore, cit., págs. 25 y sgtes.; y BIGLIAZZI-GERI, Lina, voz “Revocatoria (azione)”, en Enciclopedia giuridica
Treccani, vol. XXVII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, págs. 1 y sgtes. (de la separata).
Sobre la ineficacia de los actos realizados en fraude de acreedores, entre nosotros, puede verse: PALACIOS
MARTÍNEZ, Eric, “Unas reflexiones en torno a la ineficacia proveniente de la acción revocatoria”, ahora en ID.,
Contribución a la teoría del negocio jurídico, Jurista Editores, Lima, 2002, págs. 163 y sgtes.
al acreedor, en virtud del artículo 195 de nuestro Código Civil, “aunque el crédito esté sujeto a
condición o a plazo”, a “pedir que se declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos del
deudor por los que se renuncie a derechos o con los que se disminuya su patrimonio conocido
y perjudiquen el cobro del crédito”41.
En tal estado de cosas, resulta innecesario destinar una norma explícita a la
responsabilidad patrimonial, como se pretende en los actuales proyectos de reforma del
Código Civil, pues dicho principio puede deducirse de la normativa en materia de fraude de
acreedores.

8. LA LLAMADA RESPONSABILIDAD “OBJETIVA”.

La expresión “responsabilidad objetiva”42 es continuamente empleada en nuestro campo
de estudio.
Todo cuanto hay que anotar ahora es que la responsabilidad civil involucra la aplicación
de una técnica, dado que se requiere la identificación de un nexo entre algo que se juzga ilícito
–inejecución de la prestación con daño para el acreedor, por ejemplo– y una persona a la cual
se impondrá el resarcimiento. Ello se realiza con el recurso a ciertos criterios, que tienen en
cuenta, fundamentalmente, y tradicionalmente, la actitud deliberada o descuidada del que
terminará siendo llamado a responder.
Por lo general, se entiende que la responsabilidad “objetiva” es, contrariamente, aquella
que, en su determinación, prescinde del análisis de la conducta del responsable.

41 En este punto, el codificador peruano ha imitado parcialmente al italiano, quien señala: “2901. Condizioni.-
El creditore, anche se il credito è soggetto a condizione o a termine, può domandare che siano dichiarati
inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione con i quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni
[...]”.
Sólo que la norma original, por nosotros copiada, se halla inserta, con buena técnica legislativa que
también habría nos habría convenido seguir, en el capítulo dedicado a los medios de conservación de la
garantía patrimonial, junto con la acción subrogatoria y con el secuestro conservativo.
Se trata, en efecto, de la Sección II, De la acción revocatoria, la cual se ubica, a su vez, en el Libro sobre la
protección civil de los derechos.
La sistemática del Código Civil italiano se perdió, pues, por causa de una importación normativa mal
hecha, en la cual se confundió, además, la expresión “fraude de acreedores” con la del “fraude a la ley”,
que es, en cambio, la realización del resultado de un negocio ilícito a través de uno o varios negocios que
no están prohibidos, y que da lugar a la nulidad.
Paradójicamente, el “fraude a la ley”, que sí es materia negocial, no es regulado en la normativa
correspondiente de nuestro Código Civil. Perpetuando este error de sistemática legislativa, los autores de
las Propuestas de Reforma del Código Civil, publicadas en el Diario Oficial “El Peruano”, el 11 de abril de 2006,
proponen adicionar un artículo II-C al título preliminar (¡!), con el siguiente texto: “Constituye fraude a la
ley el acto que pretende un resultado contrario a una norma legal amparándose en una norma dictada con
finalidad diferente. El acto es nulo salvo disposición legal distinta y no impedirá la debida aplicación de la
norma cuyo cumplimiento se hubiere tratado de eludir”.
42 Sobre la responsabilidad objetiva he consultado: SCOGNAMIGLIO, “Responsabilità per colpa e responsabilità
oggettiva”, en ID., Scritti giuridici, vol. I, Cedam, Padua, 1996, págs. 395 y sgtes.; LEVI, Giulio, Responsabilità
civile e responsabilità oggettiva, Giuffrè, Milán, 1986, passim, especialmente, págs. 17 y sgtes.; FORCHIELLI,
Paolo, voz “Responsabilità oggettiva I) Disciplina privatistica”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVI, Istituto
della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, págs. 1 y sgtes. (de la separata); CASTRONOVO, Carlo, La nuova
responsabilità civile, 2ª. ed., Giuffrè, Milán, 1997, págs. 33 y sgtes.
 El problema de toda esta terminología es que se añaden matices a una visión tan simple
de la responsabilidad “objetiva”, como sería la última indicada.
Se afirma, entonces, que la peculiaridad de la responsabilidad “objetiva” es, en realidad,
la admisibilidad, como únicas circunstancias eximentes, del caso fortuito y la fuerza mayor.
Desde otro ángulo visual, se replica que la presencia del caso fortuito y la fuerza mayor
son, verdaderamente, demostraciones de la inexistencia de culpa del imputado; y siendo así, la
responsabilidad sigue siendo subjetiva, sólo que la misma resultará “agravada”43.
Por tales razones, yo soy de la idea de que los únicos casos de responsabilidad “objetiva”
son aquellos en los cuales ni siquiera el caso fortuito o la fuerza mayor son admisibles para
librar al imputado del resarcimiento que se le impone.
En el ordenamiento italiano, la figura se presenta, por ejemplo, en los casos de daños
ocasionados por la manipulación de la energía nuclear. En el nuestro, puede citarse el supuesto
del artículo 1981 del Código Civil, donde se regula la llamada “responsabilidad vicaria” del
empleador por los daños causados por sus dependientes en el ejercicio del cargo o en el
cumplimiento del servicio respectivo. La norma imputa la responsabilidad al patrón, sin
posibilidad para éste de eximirse con el pretexto de alguna circunstancia extraña.
En estos pocos supuestos, sería preferible la expresión responsabilidad “absoluta”44.
Sin embargo, soy consciente de que la expresión “responsabilidad objetiva” se encuentra
demasiado enraizada en el lenguaje como para pretender erradicarla, por lo cual me limito a
señalar su erroneidad.

9. EL VALOR DE LA INVESTIGACIÓN HISTÓRICA Y DE LA COMPARACIÓN JURÍDICA.

El Código Civil, qué duda cabe, es un producto de la cultura, entendida, esta última,
como modo de ser de una sociedad en un espacio y lugar determinados45.
En no menor medida, sin embargo, la codificación refleja también la formación cultural
de sus artífices.
Es a todas luces ilegítimo atribuir a la defectuosa regulación de la responsabilidad
extracontractual en nuestro Código Civil –que, con la del libro de obligaciones y la del libro de
sucesiones, es una de las que más falta a la coherencia, y de peor estructura interna– todos los

43 La expresión responsabilidad “agravada” aparece en el Manuale di diritto privato de Andrea TORRENTE y

Piero SCHLESINGER, 13ª. ed., Giuffrè, Milán, 1990, págs. 692 y sgtes.
44 La responsabilidad “absoluta” es enunciada por Cesare GRASSETTI, “La responsabilità civile per la produzione e
l’impiego dell’energia nucleare”, en Studi giuridici in memoria di Filippo Vassalli, vol. II, Utet, Turín, 1960, págs. 941
y sgtes., y tiene lazos con la responsabilidad “por pura causalidad” concebida por el jurista triestino
Giacomo VENEZIAN, “Danno e risarcimento fuori dei contratti”, en ID., Opere giuridiche, vol. I, Studi sulle
obbligazioni, Athenaeum, Roma, 1919, págs. 42-43, de la cual he rendido cuenta en mis estudios “El análisis
económico del derecho civil en Italia: un inventario histórico-bibliográfico mínimo”, en “Thémis-Revista de Derecho”,
2ª. época, núm. 42, Lima, 2001, pág. 318, y “Apuntes sobre la responsabilidad civil derivada de los daños causados por
animales”, en “Derecho y Sociedad”, año XII, núm. 16, Lima, 2001, págs. 279 y sgtes. Ambos trabajos
forman parte del presente volumen. Véase infra, parte segunda, capítulo único, y parte cuarta, capítulo I.
45 La definición de cultura como “modo de ser de una sociedad” es del poeta Thomas S. ELIOT, “Notes
Towards the Definition of Culture” (1948), trad. italiana de Giorgio MANGANELLI, “Appunti per una definizione
della cultura”, en ELIOT, Opere 1939-1962, Bompiani, Milán, 2003, págs. 552, 637.
problemas que dificultan la labor de quienes se encargan de la administración de justicia. Pero
conocer la historia de la elaboración de tales normas, así como el contexto original de la
institución jurídica que ellas regulan, es de indiscutible utilidad y valor en la formación
académica.
El trasfondo histórico de la elaboración de las normas –a pesar de que,
inexplicablemente, no se disponga de una exposición de motivos atendible para desentrañar su
origen–, puede reconstruirse a partir de las fuentes legales que le sirvieron de inspiración.
Contra lo que se podría apreciar, a primera vista, la búsqueda que se propone resulta
sencilla, por cuanto el modus operandi privilegiado por nuestros codificadores ha sido, desde el
inicio de nuestra vida republicana, la importación normativa.
Los ordenamientos jurídicos se transforman, principalmente, mediante importación de
normas, y en ocasiones, de íntegros textos legales. Los comparatistas no tienen dudas sobre
este fenómeno, y hablan de “imitación” o de “trasplantes jurídicos” 46, para significar, ni más ni
menos, la circulación de soluciones, esquemas y modelos de un lugar a otro, sea por
imposición, sea por prestigio. Al mismo tiempo, se concluye convincentemente que la
eficiencia social y económica de tales mutaciones jurídicas está condicionada a la existencia de
cimientos idóneos, en el país importador, para la fructificación de los elementos insertados. Un
idéntico conjunto de reglas puede funcionar perfectamente en un país, mas no en otro.
También se importan doctrinas, que no siempre son atendibles, tal cual se señalaba en las
páginas precedentes, respecto de la unificación de la responsabilidad civil. Y no son pocas las
veces en que se importan, inaceptablemente, problemas jurídicos y polémicas absurdas, que no
tienen asidero entre nosotros. El campo de la responsabilidad extracontractual no escapa a
estas anomalías47.

46 He destacado la utilidad de la comparación jurídica en mis trabajos “La importancia del derecho comparado en la
reforma del Código Civil y en la formación de una verdadera «Escuela» de civilistas peruanos”, cit., págs. 16 y sgtes., y la
necesidad de contar con buenos técnicos de importación normativa en “La reforma del Código Civil vista en
serio”, en “Normas Legales”, tomo 327, vol. II, Trujillo, agosto del 2003, págs. 18 y sgtes.
Los “modelos”, la “imitación”, la “circulación”, son parte de la singular terminología de uno de los
mayores comparatistas del mundo, el catedrático de la Universidad de Turín, Rodolfo SACCO, Introduzione
al diritto comparato, 5ª. ed., Utet, Turín, 1992, passim. De los “trasplantes jurídicos” habla el escocés Alan
WATSON, Legal Transplants. An Approach to Comparative Law, University Press of Virginia, Charlottesville,
1974, passim.
José de la RIVA-AGÜERO Y OSMA, “Discurso-memoria en el Colegio de Abogados” (1937), ahora en ID., Obras
completas, vol. X, Ensayos jurídicos y filosóficos, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1979, pág. 328,
hacía ver, sin embargo, que el Código Civil peruano de 1852 “fue el primer intento feliz de armonizar las
herederas leyes romanas y españolas con las innovaciones del Código Napoleón y las peculiaridades
sociales de la naciente República. No logró el nuestro la robustez magistral de su casi coetáneo código
chileno, ni su lapidario estilo [...], ni la gloriosa consagración de llegar como él a modelo adoptado por
otros países hispanoamericanos. Pero resultó sin duda alguno decoroso, adecuado, práctico, exento de
novelerías y del servilismo imitativo, entonces tan común ante el monumento legislativo napoleónico; y
antes bien, original a trechos, y sabiamente conservador y autónomo”.
47 En la doctrina italiana, por ejemplo, no se habla de “unificación” de la responsabilidad civil, pero no son
pocos los trabajos de investigación dedicados a determinar la unidad de la “culpa contractual” y la “culpa
extracontractual”.
La base de la discusión es que la responsabilidad por incumplimiento, según la opinión mayoritaria, se rige
por una presunción de culpa, mientras que la responsabilidad derivada de hecho ilícito exige la prueba del
dolo o de la culpa del autor del daño.
 Si bien la importación normativa ha imperado entre los legisladores peruanos, desde
nuestro primer proceso de codificación, con resultados las más de las veces desfavorables, ello
no quiere decir que el camino quede cerrado a la originalidad y a la creatividad.
Aquí el estudio de la experiencia extranjera y la comparación jurídica juega un doble
papel: si se decide importar, es posible determinar lo aconsejable de un modelo, atendiendo a
su eficacia en el ordenamiento del que es originario, y también determinar cuál es el mejor
modelo; si, por el contrario, se decide crear, puede acumularse información valiosa sobre los
defectos de los sistemas foráneos, para evitar incurrir en ellos.
Pero la historia reviste también una importancia pedagógica, dado que permite rastrear
los orígenes de un sistema catalogado como erróneo, y en el mejor de los casos, la
identificación de las razones que determinaron los errores y defectos de la regulación. Los
resultados del análisis histórico sirven de advertencia para evitar que los defectos generados en
el pasado no se repitan.
Del excelso profesor de la Universidad de Florencia, Paolo Grossi, se aprende que los
historiadores del derecho cumplen la noble tarea de actuar como “conciencia crítica” de los
juristas.

10. DE LA VENGANZA PRIVADA A LAS FORMAS RESARCITORIAS DE COMPOSICIÓN: LAS

DOCE TABLAS ROMANAS.
La historia demuestra que en todas las sociedades se han presentado formas de represión
de las conductas consideradas contrarias a la convivencia, y peligrosas, a fin de cuentas, para la
propia conservación de sus integrantes.
Se ha establecido, en relación con la materia de nuestro interés, que la venganza fue el
primer mecanismo de composición del conflicto social generado por la comisión de un daño.
La venganza se concreta en el hacer padecer al dañador en la misma medida que ha padecido el
damnificado. Se ha especulado certeramente, empero, que semejante solución precedía, más
bien, la existencia misma del derecho, es decir, que solamente era concebible bajo el llamado
“estado natural”.
Famosamente, diversas reglas del Código de Hammurabi admitían la justicia por mano
propia, conocida como “talión” (“ojo por ojo, diente por diente”); otro tanto ocurrió en las
leyes de Moisés, según consta en la Biblia, y en las Doce Tablas romanas48.

Tal discurso, resulta a todas luces inaplicable entre nosotros, donde la culpa (aunque sea la culpa leve) se
presume en el incumplimiento, y también en el régimen de la responsabilidad extracontractual, donde el
descargo por falta de dolo o de culpa corresponde al autor del daño.
48 Sobre la evolución de las formas de sanción ante el ilícito, que es, si se aprecia bien, la historia del derecho
mismo, es ilustrativa la monumental obra de John Henry WIGMORE, A Panorama of World’s Legal Systems,
vol. I, West Publishing Company, Saint Paul (Minnesota), 1928, passim, con amplias referencias sobre
Babilonia, China, Grecia y Roma.
Un interesante paralelo entre el Código de Hammurabi y las Doce Tablas se debe a Pietro BONFANTE, “Le leggi
di Hammurabi re di Babilonia” (1903), en ID., Scritti giuridici vari, IV, Studi generali, Attilio Sampaolesi Ed.,
Roma, 1925, págs. 151 y sgtes. El trabajo de BONFANTE incluye su versión del Código, a partir de las
traducciones francesa, inglesa y alemana. Rescato el parágrafo 8: “Si alguien roba un buey o una oveja o un
asno o un cerdo o una barca, si la cosa pertenece a Dios o a la corte, la restituirá por treinta veces; si
pertenece a un liberto, la restituirá por diez veces; si el ladrón no tiene nada que dar, deberá ser ejecutado”.
 Hay que saber, sin embargo, que en todos los documentos históricos citados ya se
contemplan formas de tipo pecuniario.
En las Doce Tablas (siglo V a.C.), por ejemplo, ya es clara la diversidad de sanciones,
según el supuesto que se presentaba. Se establece, por ejemplo, que el talión es la sanción
aplicable en caso de membrum ruptum, es decir, de lesiones que alteran gravemente la
funcionalidad de alguna parte del cuerpo de la víctima. Sin embargo, se permite que el agresor
quede librado del castigo si el damnificado conviene en ser resarcido con el pago de una suma
de dinero49. Y fura de dicha hipótesis, se prevén sanciones pecuniarias para otros eventos
dañosos, como la tala abusiva de árboles ajenos, y los casos de os fractum, o fractura de huesos.
La primera etapa histórica cede su lugar a la creación de instrumentos
predominantemente resarcitorios. Todo parece indicar que la evolución se produce, en gran
medida, por lo sencillo que resultaba advertir cuán absurda era la venganza, la cual, a fin de
cuentas, no repara absolutamente nada, por limitarse a satisfacer el sentimiento personal de
revancha del agraviado a costa de la generación de un nuevo daño.
Mas no debe creerse que los remedios de carácter pecuniario hayan estado libres de
críticas en tiempos pretéritos. Ha llegado hasta nuestros días un testimonio sobre un rico

La investigación histórica más detallada e ilustrativa sobre el paso de la lex Aquilia al Code Napoléon, en
materia de responsabilidad extracontractual, se debe al romanista Giovanni ROTONDI, “Dalla «lex Aquilia»
all’art. 1151 cod. civ. Ricerche storico-dogmatiche”, en “Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle
obbligazioni”, vol. XIV, parte I, 1916, págs. 942 y sgtes.; y vol. XV, parte I, 1917, págs. 236 y sgtes.
Para las demás referencias de derecho romano he consultado: PUCHTA, Georg Friedrich, Cursus der
Institutionen, trad. italiana de A. TURCHIARULO, Corso delle Istituzioni, vol. II, Tipografia all’Insegna del
Diogene, Nápoles, 1854, págs. 241 y sgtes.; FERRINI, Contardo, voz “Delitti e quasi delitti”, en “Il Digesto
italiano”, vol. IX, parte I, Utet, Turín, 1887-1888, págs. 727 y sgtes.; ID., voz “Danni (azione di)”, en
“Enciclopedia giuridica italiana”, vol. IV, partes I, II y III, Società Editrice Libraria, Milán, 1911, págs. 12 y
sgtes.; ID., voz “Illecito (in genere)”, en Nuovo Digesto italiano, vol. VI, Utet, Turín, 1938, págs. 657 y sgtes.;
BETTI, Diritto romano, I, Parte generale, Cedam, Padua, 1935, págs. 406 y sgtes.; BRANCA, Giuseppe, “Profili
storici della responsabilità extra contrattuale”, en “Temi romana”, año XVI, 1967, págs. 153 y sgtes.; ALBANESE,
Bernardo, Manuale di diritto privato romano, 4ª. ed. (1993), reimpresión, Utet, Turín, 1998, págs. 514 y sgtes.;
MARRONE, Matteo, Istituzioni di diritto romano, 2ª. ed. (1994), reimpresión, Palumbo, Palermo, 1997, págs.
520 y sgtes.; HUMBERT, Michel, “Les XII Tables, une codification?”, en “Droits”, vol. 27, 1998, págs. 87 y
sgtes.; VINCENTI, Umberto, “«Delicta» e responsabilità civile”, en Diritto privato romano, al cuidado de Aldo
SCHIAVONE, Einaudi, Turín, 2003, pág. 437.
Hay una reflexión de BRANCA, op. cit., pág. 165, a tener en cuenta: “La institución de la responsabilidad
civil revela, a través de los siglos, un elemento estructural constante, más allá de la mutación de sus
contenidos: la resistencia al ingreso de un principio general de responsabilidad por los daños ocasionados
de cualquier manera. Es por ello que aquellos jóvenes estudiosos, plenos de cultura, pero faltos de
experiencia práctica, que defienden la existencia, en nuestro ordenamiento, del derecho al resarcimiento de
todos los daños, ocasionados de cualquier forma (salvo ley en contrario), aquellos jóvenes, más que
contrastar con los datos jurisprudenciales, están absolutamente en contra de la historia de la institución.
Aquí no pretendo extraer del derecho romano enseñanzas para el derecho moderno; no quiero interpretar
el derecho moderno a la luz del derecho romano [...]; pero es un hecho que en veinticinco siglos, y esto
debe hacer pensar al legislador y al operador práctico y teórico del derecho, ha existido una constante
resistencia del ordenamiento a admitir un principio general de responsabilidad de los daños producidos de
cualquier manera”.
49 “Mas la pena de las injurias, según la ley de las Doce Tablas, era la del talión por un miembro
efectivamente roto; pero por un hueso fracturado, se habían establecido penas en metálico,
proporcionadas a la gran pobreza de los antiguos” (Instituciones de Justiniano, libro IV, título IV, § 7).
ciudadano romano que caminaba con una bolsa repleta de monedas, y que se divertía
abofeteando transeúntes, a los cuales resarcía de inmediato.

11. LAS BASES HISTÓRICAS DEL MODELO PERUANO.

Pese a los claros acercamientos hacia la idiosincrasia y contracultura estadounidense de
los últimos años, el ordenamiento jurídico peruano sigue perteneciendo a la tradición del
“derecho civil”, que comparte con la del derecho común anglosajón, o “common law”, el haber
sido forjada a partir de raíces romanistas50.
El modelo peruano de responsabilidad extracontractual es el producto de sucesivas
importaciones normativas, que han venido produciéndose desde la época de nuestro primer
Código Civil, de 1852.
Así, por un acto legislativo, nuestro país hace suyo un modelo de raíces romanistas, pero
que con el correr de los siglos sufre grandes transformaciones. Con la importación se inserta
en el modo de pensar de abogados, jueces, profesores y estudiantes de Derecho de la naciente
república peruana, un esquema en cuya formación tuvieron influencia la compilación de
Justiniano: el Corpus iuris civilis, las interpretaciones de los glosadores y comentaristas, la obra de
los iusnaturalistas, y finalmente, el texto del Código Civil francés de 1804, el Code Napoléon, que
es la fuente directa de nuestro codificador51.
En el artículo 1382 del Code Napoléon se establece que “todo hecho del hombre que causa
a otro un daño obliga a aquel por culpa del cual ha sucedido a repararlo”; y en el artículo 1383,

50 No es correcto, por lo tanto, oponer el “derecho civil” al “common law”, teniendo en cuenta su más remota
raíz histórica, que es idéntica. Estas tradiciones se separaron, ciertamente, con el correr del tiempo: hay
quien dice que el “common law” fue forjado por los abogados y los jueces, mientras que el “derecho civil”
quedó en manos de la doctrina. Con todo, se ha especulado, verosímilmente, que el “common law” es
mucho más cercano al derecho romano, inclusive.
51 La historia de la importación normativa del modelo francés ha sido escrita, entre nosotros, por Carlos
RAMOS NÚÑEZ, El código napoléonico y su recepción en América Latina”, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, y ahora en ID., Historia del derecho civil peruano. Siglos XIX y XX,
vol. II, La codificación del siglo XIX: los códigos de la Confederación y el Código Civil de 1852, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, págs. 171 y sgtes. Sobre el mismo punto: CÁRDENAS
QUIRÓS, Carlos, “El Código Civil de 1852 (Aproximación histórico-legislativa y comparativa)”, en ID., Estudios de
derecho privado, I, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, págs. 653 y sgtes.; y mi trabajo “La reforma del Código Civil
vista en serio”, cit., págs. 10 y sgtes.
En lo relativo a la responsabilidad civil, es provechosa la consulta del estudio histórico-comparatista de
Renzo HONORES GONZÁLEZ, “La noción de responsabilidad civil en la Argentina y el Perú: un ensayo comparatista”,
en “Revista del Magíster en Derecho Civil”, vols. 2-3 (1998-1999), Pontificia Universidad Católica del
Perú, Lima, 2000, págs. 317 y sgtes., especialmente, pág. 321: “la codificación napoleónica fue un acicate
para el movimiento codificador en Europa occidental y en América Latina. Pero su influencia no sólo
estuvo circunscrita a la codificación como agenda política, sino que las ideas jurídicas que allí aparecieron
se convirtieron también en ideas dominantes en el pensamiento legal de la época. Es cierto que los
legisladores latinoamericanos tuvieron mayor independencia –de la que habitualmente se ha creído– al
momento de redactar sus códigos y constituciones. Pero también es bastante cierto el hecho que el
derecho civil francés y el constitucionalismo norteamericano modelaron las ideas centrales y básicas del
proceso legislativo en América Latina y reemplazaron progresivamente la influencia del derecho español
cuya impronta fue rechazada por los juristas nacionalistas latinoamericanos. Si bien es cierto que las Siete
Partidas fueron utilizadas aún por los jueces y abogados en el siglo XIX; sin embargo, fueron rápidamente
desacreditadas por los juristas, quienes las responsabilizaban de la confusión y obscuridades del derecho
colonial”.
que “cada cual es responsable del daño que ha causado, no sólo por su hecho, sino también
por su negligencia o imprudencia”.
La primera de las normas anteriores se reproduce, tal cual, en el Código Civil peruano de
1936. Precedentemente, en el Código Civil de 1852 se imita incluso la sistematización de las
normas en materia, al ubicarlas, a la francesa, bajo el título “Obligaciones que nacen de delitos o de
cuasidelitos”. Los delitos son definidos como “los hechos practicados intencionalmente contra la
ley” (artículo 2189); los cuasidelitos son “hechos ilícitos cometidos sólo por culpa y sin dolo”
(artículo 2190). En el primer párrafo del artículo 2191, finalmente, se establece que “cualquiera
que por sus hechos, descuido o imprudencia cause un perjuicio a otro, está obligado a
subsanarlo”.
Algo que es peculiar de los procesos de importación jurídica es la elección. Las
renovadoras ideas de la codificación napoleónica son lo suficientemente atractivas como para
terminar de desacreditar la herencia española en el campo del derecho civil. Es el punto fina de
un sentimiento de insatisfacción muy antiguo, porque aunque se sabe que durante el siglo XIX
los abogados y magistrados seguían guiándose por las Siete Partidas del rey Alfonso El Sabio,
jamás dejan de cundir voces que achacan a las fuentes castellanas la confusión reinante durante
la vigencia del derecho colonial. El nacionalismo latinoamericano determinó que se abran las
puertas, además, a una nueva doctrina, a un nuevo vocabulario.
En este plano es posible hallar las razones de la debilidad de nuestra regulación en
materia de responsabilidad extracontractual, que es como decir, la debilidad de la
responsabilidad civil en tanto “institución jurídica”.
Es obvio que en los lugares donde las instituciones jurídicas están más arraigadas, en
Europa, que ha sido el escenario de toda su evolución, las resistencias a los cambios, y a la
siempre creciente Americanization del derecho privado, son mayores. En todo caso, los
ordenamientos jurídicos europeos cuentan con mejores probabilidades para lograr, por lo
menos, un intercambio cultural; entre nosotros, la riesgosa e inveterada tendencia es, más bien,
hacia la pura absorción y asimilación de modos de pensar.
En las líneas que siguen, intentaré hacer evidentes los trascendentales estadios de una
línea evolutiva, los cuales se perdieron de vista con la importación de un modelo jurídico
prácticamente finiquitado.

12. DE LA LEX AQUILIA A LA COMPOSICIÓN JUSTINIANEA.

Conviene, entonces, concentrar la atención en el derecho romano, que es de donde
proviene, como ya se anotó, la denominación “responsabilidad aquiliana”, la cual no debe
llevar a creer que la asimilación con aquel antiguo referente sea plena.
Los romanistas, siguiendo una tripartición formulada por Gayo, explican que el daño
aquiliano o damnum iniuriam datum es una de las cuatro especies de delicta, de los cuales pueden
nacer obligationes, es decir, vínculos jurídicos en virtud de los cuales alguien resulta obligado
frente a otro el pago de penas pecuniarias.
a) La primera especie es el furtum, que ya figura en las Doce Tablas. Originalmente, se
le entiende como la sustracción ilícita de una cosa mueble ajena. En un segundo
momento, abarca todo comportamiento voluntario, esto es, doloso, que provoca a
otro una pérdida o desventaja en relación con una cosa, mueble o inmueble.
 Cometía furtum, por ejemplo, quien instigaba a un siervo ajeno a la fuga. En un
tercer momento, deja de ser necesaria la sustracción de la cosa: basta el mero
contacto con ella, como en el caso del uso de una cosa sin autorización de su
dueño. El mecanismo de protección previsto era la actio furti.
b) La segunda especie es la rapina, que abarca la sustracción de una cosa, o el daño a
cosas, con violencia. Por un edicto del pretor Lucullo, del 76 a.C., se instituye en
favor de las víctimas de saqueos competidos, principalmente, por bandas de
esclavos, una acción por el cuádruplo del valor de los daños causados y de las
cosas despojadas: la actio vi bonorum raptorum.
c) La tercera especie es la iniuria. Se califican como iniurae todos los actos dolosos e
injustos de violencia física contra las personas (siempre y cuanto estas no
estuvieran sometidas a la potestad del agresor). Hacia el siglo II a.C., se instituye la
actio iniuriarum (también llamada actio iniuriarum aestimatoria), para habilitar a la
víctima la obtención de una reparación pecuniaria, la cual evoluciona y llega a ser
considerada procedente incluso en el caso de las ofensas de carácter moral.
d) La cuarta especie, que es la que nos interesa, es el damnum iniuriam datum, o sea, el
daño ocasionado a las cosas ajenas, regulado por la lex Aquilia (siglo III d.C.)52, que
toma su nombre de un plebiscito promovido por un tribuno de la plebe llamado
Aquilio, que en su momento, y según se sabe, marcó la superación de las leyes

52 Sobre la lex Aquilia, empleo las referencias de Bernhard WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts (7ª. ed.,
1891), trad. italiana de Carlo FADDA y Paolo Emilio BENSA, Diritto delle Pandette, vol. II, parte II, Utet,
Turín, 1904, págs. 355 y sgtes.; Gian Paolo MASSETTO, voz “Responsabilità extracontrattuale (diritto
intermedio)”, en Enciclopedia del diritto, vol. XXXIX, Giuffrè, Milán, 1988, págs. 1118 y sgtes.; Carlo Augusto
CANNATA, “Sul testo della «lex Aquilia» e la sua portata originaria”, en La responsabilità civile da atto illecito nella
prospettiva storico-comparatistica, cit., págs. 25 y sgtes.; y Alessandro CORBINO, Il danno qualificato e la “lex
Aquilia”, Libreria Editrice Torre, Catania, 2003, págs. 6 y sgtes.
CANNATA, op. cit., págs. 54-56, señala que “la más notable innovación de la lex Aquilia consiste en haber
abandonado, para los daños a las cosas materiales, el criterio del dolo, al sustituirlo por el de la iniuria. Otra
innovación relevante fue la del modo de concebir la pena [...] [L]a preocupación de asimilar el monto de la
pena a un valor de resarcimiento revela claramente que el legislador concebía la acción aquiliana como
acción caracterizada por una función estrictamente patrimonial. El carácter penal de la acción [...] asume
así un color del todo especial: aquí se recurre a la pena, no tanto con el fin de sancionar al reo, sino con el
fin de satisfacer al damnificado [...] [E]l autor del ilícito no está sujeto a una pena pecuniaria, sino que está
gravado por la obligación de pagar una suma de dinero. Su pena, por lo tanto, no consiste en la suma de
dinero, sino en la obligación de pagarla. El legislador aquiliano inventa, entonces, la obligación por delito,
con la idea del surgimiento de un crédito equivalente al valor de la cosa destruida, en favor del propietario
de ésta”.
Es BRANCA, op. cit., pág. 155, quien refiere que “hacia fines de la República, entraron prepotentemente a
Roma concepciones orientales o griegas, que se centran en el individualismo, contrapuesto a la concepción
típicamente estatalista de los romanos [...]; y el individualismo, la concepción individualista quiere que cada
cual deba ser responsable de sus propias acciones. Luego arriba el cristianismo, y el cristianismo se funda
en el libre albedrío, en cuya virtud una persona es libre de comportarse en un modo, en lugar de otro, y si
actuando así ocasiona un daño, es justo que responda (tal es el principio de la sanción). Todas estas
concepciones, que entran en la Roma de los últimos tiempos de la República, y luego en la Roma imperial,
influyen en las decisiones de los pretores y en la doctrina de los juristas. Por ello, no basta con exonerar de
la responsabilidad por daños a los que no eran capaces de entender y de querer, o a los que actuaban por
necesidad [...]; ahora, más allá de tales casos típicos, se analiza el comportamiento de la persona, para poder
reconocer o no la existencia de la responsabilidad”.
 anteriores relativas a esta especie de daños –incluidas las de las Doce Tablas– con la
consagración de la actio legis Aquiliae.
La lex Aquilia, que concede protección jurídica a los pequeños propietarios de una
sociedad donde la agricultura es la actividad económica más importante, se divide en tres
capítulos. En el primero de ellos, se dispone que el que hubiere matado iniuria al esclavo o a la
esclava de otro, a un cuadrúpedo o a una res, tiene que ser condenado a pagar al dueño el
precio mayor que lo perdido tuvo en el año de la muerte. Podía pretenderse el doble de dicha
suma, contra el que se negaba a pagar. En el segundo, que pierde aplicación al poco tiempo, se
contempla el daño al acreedor principal (stipulator) cometido por el acreedor secundario
(adstipulator) que declara formalmente y fraudulentamente haber recibido el pago del crédito
(acceptilatio). En el tercero, se trata del detrimento, que, sin llegar a destruir físicamente las cosas
ajenas –incluidos los esclavos y el ganado–, hacen que el valor de estos disminuya. En esta
última hipótesis, se impone el pago del mayor valor que la cosa deteriorada habría tenido en los
treinta días anteriores a la producción del daño.
Lo que es de resaltar es que las sanciones pecuniarias descritas se aplican al que realiza el
acto dañoso contrariando el derecho (contra ius), sin ninguna justificación jurídica, es decir,
actuando iniuria. Tal es la novedad introducida por la lex Aquilia, respecto del régimen anterior,
que exige, en cambio, para hacer procedente la pena, la conducta dolosa.
El daño referido en la lex Aquilia no sólo debe ser producido contra ius, sino también
corpore corpori, es decir, por un contacto físico entre el agente y el objeto que padece el deterioro.
La interpretación más autorizada y rigurosa de las fuentes romanas hace ver, además, que
en virtud de la lex Aquilia, el autor del ilícito no queda meramente sometido a una sanción
pecuniaria: lo que sucede es que nace para él la obligación de pagar una suma de dinero, de
satisfacer un crédito equivalente al valor de la cosa destruida. Es así como nace la idea de la
obligación nacida de delito.
Pero es con la obra de Justiniano (siglo VI d.C.) que se completa el recorrido iniciado
con la lex Aquilia, y no sin importantes modificaciones.
En las Instituciones justinianeas, texto elaborado para la enseñanza del derecho romano en
el Imperio, se prevé una acción general contra todo daño causado a las cosas ajenas pero con el
requisito de la culpabilidad. En primer lugar, se reconoce que “la acción por el daño
injustamente causado se halla establecida en la ley Aquilia; en cuyo primer capítulo se dispuso
que si alguno hubiere matado injustamente al esclavo de otro o a un cuadrúpedo ajeno que se
cuente entre el ganado, sea condenado a pagar al dueño tanto cuanto más hubiere valido la
cosa en aquel año” (I.4.3.pr.). A continuación, se señala: “pero se entiende que mata
injustamente el que mata sin ningún derecho. Y así, el que mata a un ladrón no está obligado
por la acción si ciertamente no puede evadir de otro modo el peligro” (I.4.3.2). Pero finalmente
se precisa: “Y en realidad, tampoco queda obligado por esta ley el que mata casualmente, con
tal de que no se halle culpa ninguna; porque de otro modo, no menos que por el dolo, está
obligado cada cual por la culpa en virtud de esta ley” (I.4.3.3).
En la época de Justiniano, así mismo, por efecto de las concepciones filosóficas y
religiosas provenientes de Grecia, del Oriente, o asimiladas por efecto de la difusión del
cristianismo, se elabora el concepto de “culpa” –empleado de modo irregular por los romanos
desde épocas pretéritas, como el mero nexo físico entre una acción y su autor–, que ahora se
presenta enlazado, nítidamente, con ideas como las de pericia y diligencia.
 Fue en estos últimos términos que la actio legis Aquiliae prosigue su recorrido hacia el
mundo moderno del derecho civil.

13. DEL IUSNATURALISMO A LA CODIFICACIÓN NAPOLEÓNICA.

El estadio posterior es el iusnaturalismo de los siglos XVII y XVIII, al que se deben,
igualmente, la idea de la codificación53, y la elaboración de los conceptos generales para tal
efecto, que han sido determinantes para hacer de todo lo que constituye la materia jurídica un
verdadero “sistema”.
Con anterioridad, en la etapa que se conoce como del “derecho común” o del Usus
modernus Pandectarum, los glosadores y comentaristas de la obra de Justiniano gestan nuevas
interpretaciones, con las cuales pretenden volver explícitas las prescripciones heredadas de las
fuentes romanas. La función penal de la actio legis Aquiliae va quedando al margen, de modo
progresivo, y se generaliza, al mismo tiempo, su objetivo resarcitorio. Por otro lado, la culpa y el
damnum van asumiendo los papeles de presupuesto subjetivo imprescindible y de elemento
fundamental, respectivamente, de la responsabilidad aquiliana. Los resultados parciales son la
afirmación de que no se responde de los daños ocasionados si no se incurre en culpa, y la
diferenciación tipológica entre el daño contractual y el daño extracontractual.
Con los iusnaturalistas, la responsabilidad adquiere el carácter de principio fundamental
para el mantenimiento de la convivencia pacífica (socialitas), que los seres humanos deben
preservar y abstenerse de perturbar54. El holandés Hugo Grocio (1583-1645) ubica en un
mismo plano de importancia el respeto de las cosas ajenas, la restauración de los quebrantos y
de lo lucrado a costa de estos, así como la damni culpa dati reparatio, o sea, la reparación de los
daños producidos culposamente. A su vez, el alemán Samuel Pufendorf (1632-1694) destaca,
como ningún otro autor, el valor de precepto absoluto que revisten tanto el deber de los seres
humanos de no dañarse entre sí –el deber de “no causar daño a nadie”, neminem laedere, que
deviene un lugar común del discurso en torno de la responsabilidad civil– cuanto el deber de
resarcimiento, en cuya ausencia nadie se abstendría de dañar a su semejante, y resultaría
imposible para el damnificado volver a convivir en paz con el dañador.
En las fuentes justinianeas se lee una máxima de Ulpiano según la cual los preceptos del
derecho son vivir honestamente, no causar daño a otro, y dar a cada cual lo que es suyo:
“honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere”. Los iusnaturalistas ven la prohibición del
laedere alterum como una exigencia de la igualdad jurídica humana. Se trazan los contornos de
una justicia “conmutativa”, que vela por la conservación de los bienes materiales,
económicamente cuantificables, de todos los seres humanos.

53 De hecho, el iusnaturalismo sirvió de inspiración para un código civil por entero: el allgemeines bürgerliches
Gesetzbuch (ABGB) austriaco de 1811.
54 Sobre GROCIO, PUFENDORF y la influencia del iusnaturalismo en la concepción moderna de la
responsabilidad civil, he revisado: ROTONDI, “Dalla «lex Aquilia» all’art. 1151 cod. civ. Ricerche storico-
dogmatiche”, cit., págs. 256 y sgtes.; MASSETTO, voz “Responsabilità extracontrattuale (diritto intermedio)”, cit.,
págs. 1159 y sgtes.; CERAMI, Pietro, “La responsabilità extracontrattuale dalla compilazione di Giustiniano ad Ugo
Grozio”, en La responsabilità civile da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, cit., págs. 103 y sgtes.;
KUPISCH, Berthold, “La responsabilità da atto illecito nel diritto naturale”, en La responsabilità civile da atto illecito
nella prospettiva storica-comparatistica, cit., págs. 123 y sgtes.
 Los romanos no conocieron una figura general del “delito” civil: los iusnaturalistas, sí.
Grocio es el primer autor que se empeña en elaborar un derecho general de los hechos ilícitos
civiles, el cual finiquita en sus aspectos esenciales. Queda establecido, entonces, que la figura
del derecho civil se presenta cuando concurren tres requisitos: la iniuria, la culpa y el daño. Por
un lado, no es lícito que alguien dañe a otro. Por otro, la culpa, en tanto anormal e irracional es
vista como lo único que puede justificar que se imponga a un individuo el reparar lo hecho a
otro. El daño, en fin, abarca todo tipo de lesión a derecho e intereses ajenos, incluso los que no
tienen carácter material (daño moral).
Entre la obra de los iusnaturalistas y el texto del Code Napoléon, se inscribe la obra de un
gran lector y seguidor de Grocio, Jean Domat (1625-1696)55.
Los civilistas franceses atribuyen unánimemente a Domat la fusión de los presupuestos
romanistas y los postulados del derecho natural. Con él se forja la idea de que todo daño que se
ocasiona actuando culposamente hace que la víctima sea merecedora de una reparación. Él es
quien afirma que todos los daños que pueden producirse por el hecho de alguien, por
imprudencia, ligereza o ignorancia de lo que se debe saber o por faltas similares, por más
mínimas que éstas sean (culpa levísima), deben ser reparados por la persona que los ha
causado.
Es por ello que la concepción de la responsabilidad recogida, literalmente, por los
redactores del Code Napoléon, es calificada como “subjetiva”, porque supone un análisis del
comportamiento del individuo, y eleva la culpa a condición de fundamento, de criterio general
de imputación de la responsabilidad.
Domat también aporta elementos para otra distinción consagrada en el Code Napoléon: los
delitos y los cuasidelitos (délits y quasi-délits). Estos son hechos que tienen en común su
oposición a los “principios de las leyes humanas y divinas”, es decir, no sólo a las normas

55 Sobre la obra de DOMAT y POTHIER, y su influencia en la codificación napoleónica y europea del siglo
XIX: ROTONDI, op. cit., págs. 272 y sgtes.; MASSETTO, op. cit., págs. 1165 y sgtes.; ZWEIGERT, Konrad y
Hein KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung (3ª. ed., 1996), trad. inglesa de Tony WEIR, Introduction to
Comparative Law, 3ª. ed. revisada, Clarendon Press, Oxford, 1998, págs. 615 y sgtes.; VISINTINI, Trattato
breve della responsabilità civile, cit., págs. 3 y sgtes.; LE TOURNEAU, voz “Responsabilité (en général)”, cit., pág. 7;
CORSARO, Tutela del danneggiato e responsabilità civile, cit., págs. 119 y sgtes.
Enorme es el valor de las palabras finales de MASSETTO, op. cit., pág. 1185: “trazados los elementos de
fondo que caracterizan la plurisecular evolución de la institución de la responsabilidad extracontractual, ha
llegado el momento de ceder el campo al cultor del derecho positivo, el cual podrá extraer del
desenvolvimiento de dicha evolución útiles elementos para considerar y valorar con fundamento el sistema
vigente, tal cual lo demuestra, por lo demás, el hecho de que los escritos dedicados, hoy en día, a los
múltiples y multiformes aspectos que el tema presenta no dejan jamás de conceder un espacio, más o
menos amplio, a la consideración del pasado, más o menos remoto. También en ello radica la importancia,
negada demasiado a menudo, o en todo caso, subestimada, del estudio histórico del derecho”.
Sobre el neminem laedere y los praecepta iuris enunciados por ULPIANO, y sobre la reelaboración por los
iusnaturalistas, he tenido a la vista: CESARINI-SFORZA, Widar, voz “Alterum non laedere b) Il problema
filosofico”, en Enciclopedia del diritto, vol. II, Giuffrè, Milán, 1958, págs. 96 y sgtes. En el mismo volumen,
págs. 98 y sgtes., la voz “Alterum non laedere c) Il diritto positivo e le dottrine moderne”, escrita por Salvatore
PUGLIATTI.
La obra de Carl CROME, Allgemeiner Teil der modernen französischen Privatrechtswissenschaft (1892), trad. italiana
de Alfredo ASCOLI y Federico CAMMEO, Parte generale del diritto privato francese moderno, Società Editrice
Libraria, Milán, 1906, págs. 334 y sgtes., tiene la peculiaridad de exponer las instituciones jurídicas del
derecho civil francés con el método sistemático alemán. En consecuencia, expone acerca de los actos
ilícitos sobre la base de los artículos del Código napoleónico.
escritas, sino también a la equidad, a la honestidad y a las buenas maneras. Pero los delitos son
fuente de responsabilidad frente al Estado y frente al perjudicado; en cambio, los cuasidelitos
no llegan a constituir infracciones penales, aun cuando, por ser culposos, hagan que proceda la
reparación, como ocurre, por ejemplo, en los daños ocasionados por la caída de cosas o por
cosas arrojadas, por la caída de un edificio, por animales, etc. Muchas de estas figuras, algunas
de las cuales tienen antecedentes en el derecho romano, han llegado hasta nuestros días.
Con Robert Joseph Pothier (1699-1772) se arriba, finalmente, a la definición de los
delitos como las conductas dañosas realizadas con dolo o malignidad, y de los cuasidelitos,
como las conductas dañosas realizadas por imprudencia inexcusable. Estas definiciones, como
ya se ha anotado, son recogidas por el codificador peruano en 1852.
En la actualidad, sin embargo, no se habla más, entre nosotros, de delitos, ni de
cuasidelitos. Esta terminología francesa es reemplazada por la de “actos ilícitos”, elaborada por
los pandectistas alemanes del siglo XIX, que también llega hasta nosotros indirectamente, con
ocasión de la redacción del Código Civil de 1936, a través de las fórmulas contenidas, al
respecto, en el Código Civil brasileño de 1916.

14. LOS ACTOS ILÍCITOS EN EL MARCO DE LA CLASIFICACIÓN GENERAL DE LOS ACTOS

JURÍDICOS.

Las situaciones jurídicas pueden tener origen o experimentar mutaciones, no sólo como
consecuencia de la realización de negocios jurídicos, sino también de actos ilícitos56.
Es fácilmente comprobable que los hechos de los seres humanos pueden ser o
indiferentes o importantes para el derecho. En el primer caso, se habla de “irrelevancia
jurídica”, tal cual ocurre con acciones tan comunes como una invitación al cine o un saludo de

56 Sobre los actos ilícitos y sobre la clasificación de los actos jurídicos, es suficientemente ilustrativa la
consulta de la doctrina civilista alemana vertida a nuestro idioma: TUHR, Andreas von, Der allgemeine Teil des
deutschen bürgerlichen Rechts, trad. al castellano de Tito RAVÀ, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán,
vol. II, t. 1, Depalma, Buenos Aires, 1947, págs. 135 y sgtes.; ENNECCERUS, Ludwig y Hans-Carl
NIPPERDEY, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, trad. al castellano de Blas PÉREZ GONZÁLEZ y José
ALGUER, Parte general, vol. II, parte I, 3ª. ed. al cuidado de Antonio HERNÁNDEZ MORENO y María del
Carmen GETE-ALONSO, Bosch, Barcelona, 1981, págs. 8 y sgtes.; OERTMANN, Paul, Recht des bürgerlichen
Gesetzbuch. Allgemeiner Teil, trad. al castellano de Luis SANCHO SERAL, Introducción al derecho civil, Editorial
“Labor”, Barcelona y Buenos Aires, 1933, págs. 324 y sgtes.; HEDEMANN, Justus Wilhelm, Schuldrecht des
Bürgerlichen Gesetzbuches (3ª. ed., 1949), trad. al castellano de Jaime SANTOS BRIZ, Derecho de obligaciones,
Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, págs. 512 y sgtes.
En la doctrina italiana: PUGLIATTI, I fatti giuridici (1945), revisión y actualización de Angelo FALZEA,
Giuffrè, Milán, 1996, págs. 12 y sgtes.; BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, 2ª. ed. (1950), 4ª.
reimpresión, al cuidado de Giuliano CRIFÒ, ESI, Nápoles, 1994, págs. 15 y sgtes.
Giuseppe SPERDUTI, Contributo alla teoria delle situazioni soggettive, Giuffrè, Milán, 1944, págs. 28-29,
reflexiona en estos términos: “un hecho voluntario es jurídicamente valorado como ilícito si es lo contrario
de lo querido por una norma jurídica, es decir, si constituye [...] violación de un deber atribuido por una
norma jurídica; y pertenece, como hecho ilícito, a la categoría de los hechos jurídicamente relevantes si de
dicha violación derivan consecuencias jurídicas. Correlativamente, un hecho voluntario es jurídicamente
valorado como lícito si no constituye violación de un deber jurídico, y es, de alguna manera, jurídicamente
garantizado en su desenvolvimiento (garantizado, al menos en el sentido de que constituiría para algún
sujeto violación de un deber jurídico el impedir su desenvolvimiento): en tanto hecho lícito, pertenece a la
categoría de los hechos jurídicamente relevantes si de él derivan, además, consecuencias jurídicas, y es en
vistas de estas últimas que dicha garantía es concedida”.
buenos días. En el segundo caso, atendiendo a que los hechos pueden producir efectos
jurídicos de conformidad con lo dispuesto por el ordenamiento, se aplica la denominación
técnica de “actos jurídicos” (Rechtshandlugen o juristische Handlungen).
Ahora bien, dentro de los actos jurídicos se distinguen, en primer lugar, las
“declaraciones de voluntad” (Willenserklärungen), que son exteriorizaciones del querer interno de
los sujetos, encaminadas hacia la realización de una consecuencia jurídica: son los llamados
“negocios jurídicos” (Rechtsgeschäfte), que tienen como denominador común la incidencia
determinante de la voluntad en la generación de los efectos, y que en nuestro Código Civil
están regulados en los artículos 140 y siguientes.
En segundo lugar, se encuentran los actos jurídicos lícitos que no son declaraciones de
voluntad, y que, en virtud de la ley, dan lugar a consecuencias jurídicas, con independencia de
la circunstancia de que esas últimas sean queridas o no: son los actos jurídicos en sentido
estricto (Rechtshandlungen im engeren Sinne), también llamados actos semejantes a los negocios
jurídicos (rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen) o actos no negociales.
El ejemplo clásico de este tipo de acciones es la ocupación (artículo 929 del Código
Civil), en la cual el efecto jurídico de la adquisición de la propiedad por parte de quien
aprehende una cosa que no pertenece a nadie, hallada en la playa, es un resultado que tiene
lugar porque la fuerza de la ley lo impone directamente, sin mediación de una voluntad dirigida
hacia ello.
La diferenciación entre los negocios jurídicos y los actos jurídicos en sentido estricto
presenta como trascendental aspecto práctico la inaplicación a los segundos de las normas
predispuestas para los primeros.
Entre los actos jurídicos se encuentran los actos contrarios al derecho o actos ilícitos
(unerlaubte Handlungen), cuyo efecto jurídico es la generación de una situación desventajosa para
su autor, o para otro sujeto determinado por la ley. Esta situación, como ya se sabe, puede ser
la responsabilidad civil, la imposición del resarcimiento.
Los actos ilícitos57 pueden consistir en conductas positivas u omisiones, pero siempre
opuestos a un mandato del ordenamiento jurídico. Se subclasifican en dos grupos:

57 En el Código Civil brasileño de 1916, es de destacar la particular atención que los legisladores prestan a la
clasificación general de los actos jurídicos. En la parte general hay un libro sobre los “hechos jurídicos”, y
dentro del mismo, títulos dedicados, respectivamente, a los “actos jurídicos” (no se utiliza la expresión
“negocios jurídicos”) y a los “actos ilícitos”. En este último se señala (artículo 159) que “aquel que por una
acción u omisión voluntaria, negligencia o imprudencia, viola un derecho o causa perjuicio a otro, queda
obligado a reparar el daño [...]”; y que (artículo 160) no constituyen actos ilícitos: (i) “los realizados en
legítima defensa, o en ejercicio de regular de un derecho reconocido”; y (ii) “el deterioro o destrucción de
cosa ajena para remover un peligro inminente”. En la parte especial, en el libro del derecho de
obligaciones, se inserta un título sobre las “obligaciones por actos ilícitos” (artículos 1518 y siguientes).
Este dato es importante porque el Código Civil brasileño de 1916 suministra los elementos que el
codificador peruano importa en 1936. También entre nosotros, se dedica a los “actos ilícitos”, un título de
la sección en la cual se regulan los actos jurídicos en general. De igual forma, se importa la equívoca
terminología que confunde el “acto jurídico” con el “negocio jurídico”, la cual se mantiene hasta la fecha.
Hoy, con el nuevo Código Civil brasileño del 2002, en vigor desde enero del 2003, la técnica legislativa ha
sido mejorada: se habla de “negocio jurídico” (artículos 104 y siguientes), de “actos jurídicos que no son
negocios jurídicos” (artículo 185) y de “actos ilícitos” (artículos 186 y siguientes); todo, dentro del libro
a) Violaciones de deberes que tienen origen en relaciones jurídicas ya existentes entre
el autor y la persona afectada, las cuales se ven transformadas. Las relaciones
obligatorias nacidas de contrato, por ejemplo, pueden ser el marco en el que
surgen intereses por demora en la ejecución de la prestación, o el deber de reparar
el daño si se verifica el incumplimiento.
b) Violaciones de deberes de carácter general, en las cuales no hay un contacto previo
entre el autor y la persona afectada, en cuyo caso, el resarcimiento hace su
aparición como nuevo derecho para la segunda.

sobre los “hechos jurídicos”, que se mantiene. La parte especial también contiene un título dedicado a los
actos ilícitos, que ha pasado a denominarse “de la responsabilidad civil” (artículos 927 y siguientes).
En el artículo 186 se señala: “Aquel que por acción u omisión voluntaria, negligencia o imprudencia, viola
un derecho y causa un daño a otro, aun cuando fuera exclusivamente moral, comete acto ilícito”. En el
187: “También comete acto ilícito el titular de un derecho que, al ejercerlo, excede manifiestamente los
límites impuestos por su fin económico o social, por la buena fe o por las buenas costumbres”. Y en el 927
(1er. párrafo): “Aquel que por acto ilícito causa un daño a otro está obligado a repararlo”.
Sobre el abandono de la expresión “actos ilícitos” en el Código Civil peruano de 1984, DE TRAZEGNIES
GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. I, pág. 118, opina que en el citado texto normativo
“parece haberse acogido la idea –central, dentro de una posición moderna– de que el acto ilícito no es la
única fuente extracontractual de la obligación de pagar una indemnización para reparar a la víctima. [...]
[E]ste paradójico abandono de la ilicitud como fuente única de la obligación indemnizatoria por un
legislador eminentemente subjetivista se debió con toda probabilidad al hecho de que el nuevo legislador
reconoció cuando menos el principio objetivo de responsabilidad para el caso de los daños causados
mediante bienes o actividades riesgosos (art. 1970); por consiguiente, la Sección ya no trata sólo de actos
ilícitos, sino también de actos lícitos, pero que, dada su peligrosidad, convierten objetivamente al causante
en responsable, aunque no hubiera hecho nada ilícito ni culpable”.
No es inconveniente saber, además, que en el Código Civil italiano se afrontó un problema terminológico
similar. La consecuencia fue que el título correspondiente al de nuestra “responsabilidad extracontractual”
se denomina “de los hechos ilícitos”, y no “de los actos ilícitos”. RESCIGNO, voz “Atto giuridico I) Diritto
privato”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. IV, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, pág. 2 (de
la separata), justifica la decisión por la variedad de los “títulos” de imputación de la responsabilidad, como
la asignación de encargos, en la responsabilidad por dependientes, como la propiedad, el cuidado o el uso
de la cosa, en la responsabilidad por cosas, o como la organización de actividades, en la responsabilidad
por actividades peligrosas. En opinión del mismo autor, todos estos supuestos son ajenos al dolo o culpa,
que sólo pueden presentarse en los actos ilícitos.
En la muy interesante clasificación de CESARINI-SFORZA, “Note per una teoria generale degli atti giuridici”, en
ID., Vecchie e nuove pagine di filosofia, storia e diritto, I, Filosofia e teoria generale, Giuffrè, Milán, 1967, pág. 456, el
“acto ilícito” no es un acto jurídico, sino “antijurídico, al consistir en una manifestación de voluntad o
comportamiento que viola un deber jurídico, y por lo tanto, que lesiona el correspondiente derecho
subjetivo, e impide la realización de este último. Por ello, no está comprendido en la categoría de los actos
jurídicos, sino en la de los hechos jurídicamente relevantes”. El planteamiento que yo sigo, sin embargo, es
el más difundido, que considera, en palabras de Francesco SANTORO-PASSARELLI, voz “Atto giuridico”, en
Enciclopedia del diritto, vol. IV, Giuffrè, Milán, 1959, págs. 204-205, que el acto ilícito “pertenece a la
categoría de los actos jurídicos, porque si bien, a diferencia del acto lícito, es reprobado por el derecho (y
es, en este sentido, antijurídico), el ordenamiento, de todas formas, al hacer depender [del acto ilícito]
consecuencias jurídicas, se basa, como ocurre, en general, para los actos jurídicos, en la voluntariedad y
conciencia del comportamiento”.
ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, cit., pág. 72, expresa su preferencia –que comparto–
por la expresión “ilicitud”, en lugar de antijuridicidad, que es la más común entre nosotros, aunque sea una
defectuosa traducción de Rechtswidrigkeit, voz alemana que se entiende como “violación de una norma”.
Como quiera que sea, y como ya he señalado (retro, nota 4bis), la “ilicitud” no es requerida en nuestro
Código Civil como presupuesto de la responsabilidad civil. Véase infra, Apéndices, V, Nota sobre los trabajos
reunidos en el presente volumen, § 1.
 Es común hablar, por otro lado, de “negocios ilícitos”, cuando lo autorregulado por las
partes, o las finalidades de éstas, se oponen a la ley, al orden público, a la moral o a las buenas
costumbres. Es sencillo distinguirlos de los actos ilícitos, si se tiene en cuenta que la sanción
que prevé el ordenamiento para los primeros no es el resarcimiento, sino, por excelencia, la
nulidad.

15. LOS ACTOS LÍCITOS DAÑOSOS: CASUÍSTICA.

Es importante tener en cuenta la clasificación que se acaba de analizar para comprender
el significado de los llamados “actos lícitos dañosos”58.
La generación de un perjuicio reparable con el amparo de la ley no tiene como
imprescindible antecedente un acto ilícito; es posible que los daños se deban a la realización de
una conducta que es permitida por el derecho, dentro de ciertos límites, y que, por lo tanto, no
debe ser considerada “ilícita”.
Estas son hipótesis que deben ser analizadas con detenimiento, porque pueden ser
fuente de equívocos, en tanto comparten con los actos ilícitos la característica de generar, para
el damnificado, el derecho a obtener una compensación monetaria.
Los esponsales –la promesa recíproca de matrimonio, regulada en los artículos 239 y 240
del Código Civil–, por ejemplo, constituyen un acto jurídico en sentido estricto, porque no dan
lugar a ningún efecto jurídico querido o determinado por la voluntad de sus celebrantes: es
más, carecen de carácter vinculante, pues ninguno de los promitentes asume la obligación de
casare.

58 La categoría de los actos lícitos dañosos ha sido individualizada por la doctrina italiana: SCADUTO,
Gioacchino y Domenico RUBINO, voz “Illecito (atto) (diritto moderno)”, en Nuovo Digesto italiano, vol. VI, Utet,
Turín, 1938, pág. 705; MIRABELLI,, Giuseppe, L’atto non negoziale nel diritto privato italiano, Jovene, Nápoles,
1955, págs. 111 y sgtes.; PUGLIATTI, voz “Alterum non laedere”, cit., pág. 108, nota (60); SCOGNAMIGLIO,
voz “Atto giuridico”, en Enciclopedia forense, vol. I, Vallardi, Milán, 1958, págs. 596-597; TUCCI, Giuseppe, “La
risarcibilità del danno da atto lecito nel diritto civile”, en “Rivista di diritto civile”, año XIII, parte I, págs. 229 y
sgtes.; DE CUPIS, Dei fatti illeciti, 2ª. ed., Zanichelli Editore y Società Editrice del Foro Italiano, Bolonia y
Roma, 1971, págs. 45 y sgtes.; RESCIGNO, voz “Atto giuridico I) Diritto privato”, cit., pág. 2; FRANZONI, Dei
fatti illeciti, cit., págs. 114 y sgtes. En nuestra bibliografía, véase LEÓN, “Incapacidad de discernimiento e
indemnización equitativa”, cit., pág. 138, ahora en el presente volumen, infra, parte cuarta, capítulo IV, § 3.
Ya CROME, op. cit., pág. 336, escribía que el acto ilícito tiene que ser objetivamente contrario al derecho, y
que no es tal el que se realiza cuando media coacción, o en estado de necesidad, o en el ejercicio de algún
derecho en particular, siempre que no se sobrepase el límite establecido, en concreto, para cada uno de
estos casos. Tampoco es ilícito el acto realizado con el consentimiento del damnificado (volenti non fit
iniuria).
MIRABELLI, op. cit., pág. 112, conceptualiza estos actos como hipótesis en las cuales “la ley autoriza al
sujeto a realizar una acción, con lo cual imprime a dicha acción un inequívoco carácter de licitud, y donde,
a pesar de todo, se advierte que dicha acción lesiona un interés ajeno, y se brinda protección a este interés,
que podría calificarse de protección débil, y se enlaza el acto lícito con una consecuencia equivalente a la
que, por regla, subsigue al acto ilícito, a saber, la obligación de resarcir el daño ocasionado”.
Aunque no hace referencia a los hechos lícitos dañosos, TRIMARCHI, voz “Illecito (diritto privato)”, en
Enciclopedia del diritto, vol. XX, Giuffrè, Milán, 1970, págs. 91-92, observa que el deber de resarcir los daños
puede derivar, no sólo de la comisión de actos ilícitos, sino también de la creación de riesgos lícitos. Bajo
el concepto de “responsabilidad por riesgo lícito”, el catedrático de la Universidad de Milán comprende la
responsabilidad por hecho de los dependientes, por animales, por cosas, etc.
 En otras palabras, la inejecución de los esponsales está permitida.
Sin embargo, en caso de mediar una formalización de la promesa, y de romperse ésta por
“culpa exclusiva” de uno de los promitentes, con consecuencias dañosas para el otro o para
terceros, surge el deber de abonar una suma de dinero a título de reparación59, sólo porque el
legislador ha atendido a claras razones de equidad y de protección de la confianza que la
formalización de la promesa genera en el afectado, lo cual no implica que se desconozca, al
mismo tiempo, el derecho de cada uno de los celebrantes de apartarse de lo prometido.
En el terreno de las relaciones de vecindad (artículos 959 y siguientes del Código Civil),
se permite, por ejemplo, que para la construcción o reparación de un edificio se pasen
materiales, por un predio ajeno, o que se coloquen andamios en éste, cuando ello resulte
indispensable. El dueño del predio tiene el deber de admitirlo, pero recibe una “indemnización
por los daños y perjuicios que se le causen”.
También la expropiación constituye un acto lícito, y sólo queda legitimada cuando media
una compensación económica, por parte del Estado, para el titular del bien expropiado.
Distinto es el caso de los supuestos de la legítima defensa y del acto realizado en estado
de necesidad, en los cuales también se producen daños, pero no nace una situación de
responsabilidad para el autor de los mismos. La doctrina considera que se trata de causas de
exclusión de la responsabilidad, y así lo reconoce también nuestro Código Civil (artículo 1971,
números 2 y 3)60.
En la presente oportunidad, me limitaré a exponer que la legítima defensa despoja de
ilicitud al daño provocado, siempre que los medios empleados sean proporcionales a los del
agresor. Debe tratarse, además, de una defensa contra una agresión injustificada. En cuanto a
los daños ocasionados por actos “necesarios”, estos son resarcibles siempre que exista
proporción entre lo salvado y lo dañado. Ello significa que si los bienes salvados son de menor
valor que los deteriorados, sí procederá imponer su restauración al autor del daño.
La doctrina añade a las citadas causas de exclusión de la responsabilidad, el supuesto del
daño inferido con el consentimiento de la propia víctima, no sin dejar de enfatizar que la
eximente no se aplica cuando el acto consentido, en cuanto tal, se encuentra prohibido
jurídicamente. Nuestro legislador ha guardado silencio al respecto.

59 Artículo 239.- “La promesa recíproca de matrimonio no genera obligación legal de contraerlo, ni de
ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma”.
Artículo 240.- “Si la promesa de matrimonio se formaliza indubitablemente entre personas legalmente
aptas para casarse y se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los promitentes, ocasionando con
ello daños y perjuicios a otro o a terceros, aquel estará obligado a indemnizarlos. [...]”.
En el Código Civil italiano, la compensación que se paga en el rompimiento de los esponsales está limitada
a los gastos efectivamente realizados por el promitente afectado.
60 Artículo 1971.- “No hay responsabilidad en los siguientes casos:
[...].
2. En legítima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o ajeno.
3. En la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente,
producidos en estado de necesidad que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro, y siempre que
haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la pérdida, destrucción o
deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro”.
 Respecto de los actos lícitos dañosos, sería conveniente hablar de “compensación” de
daños, y no de “resarcimiento”. Esta última expresión debe reservarse para los casos en que
media responsabilidad por los daños injustamente causados, mientras que, como se ha visto,
las hipótesis mencionadas no se insertan en dicho ámbito61.

16. EL ARTÍCULO 1969 DEL CÓDIGO CIVIL COMO CLÁUSULA NORMATIVA GENERAL: LA
OPCIÓN POR EL RÉGIMEN DE ATIPICIDAD DEL ILÍCITO CIVIL.

El artículo 1969 de nuestro Código Civil contiene una cláusula normativa general y una
regla de presunción de culpabilidad mal hecha:
“Aquel que por dolo o culpa cause un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El
descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”.
Analicemos la primera parte.
La proposición “aquel que por dolo o culpa cause un daño a otro está obligado a
indemnizarlo”, acaso presente en todos los códigos civiles del mundo, es una cláusula
normativa general62, o sea un enunciado cuyo contenido tiene que ser establecido por los
intérpretes; en cuanto tal, no contiene una enumeración precisa de los supuestos de daño en
los cuales surge la responsabilidad extracontractual, sino que posterga la determinación de
estos hasta el momento de la apreciación hermenéutica.
De aquí que se hable, en Francia, Italia63, y también entre nosotros, de un régimen legal
de “atipicidad” del ilícito. En Alemania, en cambio, se opta por la “tipicidad” del ilícito, al

61 En el lenguaje jurídico italiano, respecto de la suma en dinero a pagarse en los actos lícitos dañosos, se
emplea, coherentemente, el término “indemnità”, y no “risarcimento”. Nuestro legislador utiliza la polivalente
voz “indemnización”.
Sobre la necesidad de distinguir entre “resarcimiento” e “indemnización”, véanse las amplias
consideraciones que se formulan infra, parte cuarta, capítulo IV, § 3.
62 He señalado la inconveniencia de las cláusulas normativas generales en nuestro ordenamiento jurídico en
“La reforma del Código Civil vista en serio”, cit., págs. 22 y sgtes. De la bibliografía allí citada, remito, una vez
más, al artículo de Hans-Bernd SCHÄFER, “Legal Rules and Standards”, en “German Working Papers in Law
and Economics”, 2001, art. 20, http://www.bepress.com/gwp/default/vol2001/iss1/art20, Universidad
de Berkeley.
63 Un exhaustivo y agudo análisis sobre el equivalente italiano de nuestro artículo 1969, como cláusula
normativa general, se debe a RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, cit., págs. 127 y sgtes.
especialmente, pág. 139: “la existencia de una cláusula normativa general de responsabilidad significa, por
un lado, que debe hablarse de un hecho dañoso injusto todas las veces que exista la lesión de una situación
jurídica relevante, en segundo lugar, que este hecho dañoso puede ser imputado a un sujeto sobre la base
de una multiplicidad de criterios, todos los cuales se pueden encontrar en el ordenamiento. La compleja
secuencia que la que subsigue el resarcimiento, por lo tanto, se presenta como una hipótesis abierta, donde
la apreciación de las modalidades del hecho dañoso permite al juez la posibilidad de recurrir a diversos
criterios de responsabilidad, con el seguimiento de una indicación que ya está explícita en la previsión
legislativa. El juez no es libre de construir a sus anchas la hipótesis, pues el legislador ha establecido ya cuál
es el punto de vista desde el que debe efectuarse la reconstrucción”. En el terreno de la comparación
jurídica, han manifestado opiniones similares PONZANELLI, La responsabilità civile, cit., págs. 65 y sgtes.;
ZWEIGERT y KÖTZ, Introduction to Comparative Law, cit., págs. 598 y sgtes.; entre otros.
HEDEMANN, Derecho de obligaciones, cit., pág. 511, informa que uno de los defectos que se destacan respecto
del Código Civil alemán es la ausencia de un principio rector general en el derecho de los actos ilícitos, a la
manera del Código napoleónico, y mas aún, del Código prusiano (ALR) de 1794, donde se disponía: “el
que ofenda a otro mediante dolo o negligencia grave está obligado a proporcionarle completa reparación”.
señalarse en el Bürgerliches Gesetzbuch cuáles son los bienes y derechos que, de ser objeto de
daño, pueden dar lugar a resarcimiento64. Este segundo planteamiento también es característico
de los países del common law.
Llama la atención, por lo que se acaba de anotar, que las cláusulas normativas generales,
constituyan una técnica legislativa privilegiada, precisamente, por los codificadores alemanes –a
quienes se debe, por lo demás, la expresión Generalklausel–, quienes han visto en ellas, desde
antiguo, un medio para conceder a sus jueces la suficiente y necesaria libertad para sacar el
máximo provecho de un enunciado que resulta, desde cierto punto de vista, elástico.
Por la decisiva tarea que toca desempeñar a los jueces en la deducción de soluciones a
partir de las cláusulas normativas generales, una crítica que se suele formular contra esta técnica
es que atenta contra la seguridad jurídica, porque la aplicación del derecho terminará librada a
la arbitrariedad de la magistratura, no precisamente caracterizada por su neutralidad ideológica
o política, ante las presiones del grupo en el poder. Así ocurrió en Alemania e Italia, durante el
nacionalsocialismo y el fascismo, respectivamente.
Hoy se sabe que las cláusulas normativas generales son más eficientes en los países
industrializados, que cuentan con una magistratura bien formada y remunerada, aunque nada
de ello garantice del todo, como es lógico, su inmunidad ante las presiones.
En oposición, es aconsejable que los países en vía de desarrollo dispongan de textos
normativos precisos y detallados, que sin perjudicar la actividad hermenéutica, allanen al juez el
camino para encontrar la solución a las controversias sometidas a su decisión.

17. LA MALA REGULACIÓN DEL RÉGIMEN PROBATORIO: “PERUANIDAD” DE LA

PRESUNCIÓN LEGAL DEL DOLO EN LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL.

La segunda parte del texto del artículo 1969 en cuya virtud se traslada al autor del daño
“el descargo por falta de dolo o culpa”, constituye uno de los más graves desaciertos de los
artífices de nuestro Código Civil.
De conformidad con el texto citado, quien pretenda promover un juicio por
responsabilidad extracontractual sólo tiene que probar el daño y la relación de causalidad que
liga al evento con las consecuencias perjudiciales.

Sobre la atipicidad del ilícito, TRIMARCHI, voz “Illecito (diritto privato)”, cit., pág. 93, comenta: “Cierto es que
cuando nuevas exigencias sociales y económicas requieren atacar nuevas formas de comportamiento
antisocial, la adecuación del sistema de la responsabilidad civil debería resultar más fácil e inmediata en los
ordenamientos jurídicos que prevén una prohibición general de causar daño injustamente, y el juez, en
efecto, podrá expandir la calificación de ilicitud incluso a las nuevas hipótesis, sin verse trabado por la
necesidad de asimilarla formalmente, o por analogía, a hipótesis típicas preexistentes. Ello no significa, sin
embargo, que él haga uso efectivo de dicho poder, porque un tipo particular de sensibilidad jurídica y de
formación cultural de los jueces bien puede constituir un freno igual de potente que el representado, en
otros lugares, por el principio de la tipicidad”.
64 Código Civil alemán: “§ 823. Deber de resarcimiento. Aquel que con dolo o culpa infiera antijurídicamente a
otro un daño en su vida, en su cuerpo, salud o libertad o en la propiedad de sus cosas u otro derecho
cualquiera, queda obligado a repararle el daño producido” (1er. párrafo).
Un sector de la doctrina alemana deduce del enunciado anterior cuatro presupuestos básicos que hacen
procedente la acción de resarcimiento de los daños por actos ilícitos, a saber, la relación causal, la culpa, la
lesión de un bien protegido por el derecho y la antijuridicidad.
 No es improbable que la intención de nuestro codificador haya sido la de mejorar, a toda
costa, la posición del damnificado en una eventual causa judicial65. Hay otras figuras especiales
en las cuales un régimen probatorio favorable, caracterizados por el establecimiento de
presunciones, se ha contemplado expresamente66. Lo que se debe destacar es que semejante
favoritismo se ha limitado siempre, si se tiene en cuenta la experiencia extranjera, a la
imposición del descargo por falta de culpa, pero jamás del dolo, que es la intención de cometer
el acto ilícito generador de responsabilidad.
¿No es que dolus non praesumitur, “el dolo no se presume”?
Tan tajante y tradicional afirmación se ha vuelto relativa en la experiencia italiana donde
se considera que, por lo menos en algunas situaciones –excepcionales, naturalmente– puede
presentarse un “dolo presunto”67. Así ha ocurrido en el campo de la competencia desleal, en el

65 El autor de los, en honor a la verdad, oscuros comentarios a los artículos sobre la responsabilidad
extracontractual del Código Civil vigente se limita a señalar que “la culpa y el dolo se presumen contra el
autor del daño. Mas este puede superar esa presunción, o sea, realizar el descargo del que habla el artículo
1969”. A continuación, propone una interpretación: “este artículo no dice las causales, o sea, los elementos
de juicio para el descargo. Estos son, como se sabe, el caso fortuito, de fuerza mayor, y el hecho
determinante de un tercero, o la imprudencia de quien padece el daño”. Finalmente, propugna una errada
visión subjetivista, desmentida por todas las normas subsiguientes: “además, se debe considerar que aun
faltando los casos antes indicados, el deudor [sic] puede alegar y probar que él observó una conducta
prudente y diligente, sin poder, sin embargo, evitar la producción del daño, es decir, que obró dentro de
una conducta razonable, por lo cual no debe responder del daño producido”: LEÓN BARANDIARÁN, José,
“Responsabilidad extracontractual” en COMISIÓN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIÓN DEL CÓDIGO CIVIL,
Código Civil, VI, Exposición de motivos y comentarios, al cuidado de Delia REVOREDO, Okura Ediciones, Lima,
1988, pág. 800.
La doctrina nacional posterior, sin embargo, da sustento a mi resalto sobre la errada redacción de la
segunda parte del artículo 1969 del Código Civil.
DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad extracontractual, cit., t. I, pág. 152, escribe, al respecto: “queda
evidentemente en claro que la inversión de la carga de la prueba no puede comprender el caso de dolo,
porque el dolo no se presume nunca. Por consiguiente, si el demandante se limita a probar el daño y el
nexo causal, debe suponerse iuris tantum, que habido simplemente culpa, lo que es suficiente para hacer al
demandado responsable, dentro de los alcances del artículo 1969. Si el demandante tuviera interés en dejar
establecido que no sólo hubo culpa, sino incluso dolo (aunque ello parece irrelevante para los efectos de la
responsabilidad extracontractual), la inversión de la carga de la prueba no lo ayudaría en este punto y
estaría obligado a probar el dolo del autor del daño”.
66 En el artículo 1979, por ejemplo, se estipula que “el dueño de un animal o aquel que lo tiene a su cuidado
debe reparar el daño que este cause, aunque se haya perdido o extraviado, a no ser que pruebe que el
evento tuvo lugar por obra o causa de un tercero”. Sólo la demostración de la participación de un tercero
libra de responsabilidad al dueño o cuidador del animal.
67 Las referencias sobre el “dolo presunto” o dolo in re ipsa, en la jurisprudencia italiana, son de FRANZONI,
Dei fatti illeciti, cit., págs. 171-172; y de VISINTINI, Trattato breve della responsabilità civile, cit., págs. 323 y sgtes.
Vittorino PIETROBON, Illecito e fatto illecito, inibitoria e risarcimento, Cedam, Padua, 1998, pág. 78, hace ver que
“el principal problema planteado por la doctrina es si se pueden configurar hechos ilícitos que solamente
sean dolosos. La respuesta positiva halla sostén en la misma ley. Basta pensar en los hechos ilícitos
constitutivos de delito, como la estafa, por ejemplo. Pero no es necesario limitarse a los delitos, porque en
toda hipótesis típica de hecho ilícito, es decir, en toda hipótesis creada por la ley, es el mismo legislador el
que establece si se debe responder del daño sólo en caso de dolo, o también de culpa. Se puede recordar el
ilícito de dolo, de engaño [...] y, en general, aquellos que conviene llamar hechos ilícitos de conducta,
hechos ilícitos que son tales cuando no se observa un comportamiento expresamente previsto por la ley”.
caso de una empresa que publicitaba como patentado un automóvil que, en realidad, no
ostentaba dicha condición. Los jueces han considerado que se presume, entonces, la existencia
de un engaño68, el cual, por naturaleza, no puede ser culposo, sino que es siempre un acto
voluntario.
También puede citarse el ya referido caso de las lesiones al derecho de crédito por parte
de terceros, que tampoco son concebibles –piénsese en la inducción al incumplimiento de las
obligaciones– sin el elemento del dolo.
Lo mismo vale para el comportamiento anormal del titular de un derecho que causa
daño a otro porque se excede en el ejercicio de tal derecho. Esta figura, conocida como “abuso
del derecho”, requiere, según la doctrina, la conciencia del exceso que se comete, lo que
equivale a señalar que sólo se presenta si media dolo.
Pero de la letra del artículo 1969 de nuestro Código Civil resulta, sin ningún límite, que el
dolo, el deliberado propósito de realizar un evento del que se generarán daños sí se presume, y
es el sindicado como su causante quien debe demostrar que no tuvo voluntad de ocasionar
aquéllos.
Es de observar, ante todo, que la demostración de la falta de dolo carece de utilidad en el
campo de la responsabilidad civil, lo que no ocurre en la responsabilidad penal. En el segundo
ámbito, la aplicación de las penas está condicionada, por excelencia, a la verificación de una
conducta dolosa; por ende, la demostración de la inexistencia de intencionalidad de cometer un
crimen sí puede decidir el dictamen en el juicio respectivo. Ello no sucede en el campo
aquiliano, porque el deber de resarcimiento persiste aun cuando no haya existido, sino
simplemente culpa (y a veces, al margen de todo criterio subjetivo de imputación, pero este es
otro problema).
La ley tampoco contempla la posibilidad de aminorar el monto del resarcimiento si se ha
obrado con culpa, y no con dolo; en caso contrario, sí tendría algo de razón lo prescrito en el
Código Civil.
Tampoco hay supuestos normativos que señalen al dolo como criterio de imputación
imprescindible para efectos de la determinación de la responsabilidad. En Alemania, en
cambio, el dolo figura como único criterio de imputación válido en la hipótesis en que los
daños se ocasionan atentando contra las buenas costumbres69.

En Italia, es mérito del profesor de la Universidad de Trieste, Paolo CENDON, Il dolo nella responsabilità civile
(Cenni preliminari), Del Bianco, Údine, 1972, passim; ID., Il dolo nella responsabilità extracontrattuale, Giappichelli,
Turín, 1976, passim, haber estudiado, por vez primera, esta peculiar problemática.
68 En el Código Civil peruano, el artículo 211 prevé que “si el engaño no es de tal naturaleza que haya
determinado la voluntad, el acto será válido, aunque sin él se hubiese concluido en condiciones distintas;
pero la parte que actuó de mala fe responderá de la indemnización de daños y perjuicios”.
69 Código Civil alemán: “§ 826. Daño por contravención dolosa a las buenas costumbres.- Aquel que, faltando a las
buenas costumbres, infiera dolosamente un daño a otro, queda obligado a repararlo”.
Las referencias sobre el § 826 del BGB son de HEDEMANN, Derecho de obligaciones, cit., págs. 531 y sgtes.,
quien resalta la importancia cobrada en el nivel jurisprudencial por la norma que reprime la contravención
dolosa a las buenas costumbres, debido a su carácter de cláusula normativa general.
 Así mismo, nuestro desafortunado texto distorsiona la aplicación del artículo 1978, cuya
disposición hace responsable del daño a “aquel que incita o ayuda a causarlo”70. Es obvio que
la incitación o la ayuda para la comisión de daños –rectamente entendidas– no pueden ser
culposas, sino que suponen la dirección del comportamiento de otro71 hacia la realización del
acto ilícito, o la colaboración para el mismo efecto. Piénsese en el caso de un mal viviente que
incita a alguien para que lance piedras contra las ventanas de una casa o contra un transeúnte.
Entonces, la víctima que quiera comprender entre los responsables de un daño a aquellos que
incitaron o contribuyeron para su producción se verá beneficiado con el régimen probatorio
previsto, porque serán los demandados quienes deberá demostrar que no determinaron
voluntariamente, es decir, con dolo, el evento dañoso.
La mejor doctrina nacional ha percibido la influencia de una mentalidad penalista en la
disposición analizada: la acumulación de imputados potenciales, de los cuales sea posible
obtener el pago de un resarcimiento para la víctima, al amparo de un impropio razonamiento
en función de “instigación”, y de autoría “inmediata” y “mediata”. Esta sería una razón
adicional para censurar la peruanísima presunción de dolo contenida en el artículo 1969, pues
la doctrina penalista repudia, con razón, dicho modo de proceder.
De todas maneras, y en honor a la verdad, la manifiesta incongruencia del enunciado en
cuestión no ha tenido efectos nocivos de lamentar durante las dos décadas de vigencia del
Código Civil. Por lo tanto, su eliminación en una reforma legislativa futura72, pese a ser digna
de todos los auspicios, no variará el estado de cosas, apremiado por problemas mucho más
importantes.

70 En relación con la responsabilidad por incitación o ayuda, DE TRAZEGNIES GRANDA, La responsabilidad

extracontractual, cit., t. I, pág. 520, entiende que el artículo 1978 se refiere, básicamente, al dolo y no a una
eventual autoría remota por culpa. “Estamos, pues, frente a la situación en que alguien incita a cometer el
daño mismo, y no a aquella en que alguien incita a realizar una conducta que, a través de una serie de otras
causas y concausas, puede terminar en un daño. En este último caso, la acción sólo va a producir un
resultado dañino si median otras circunstancias ajenas a aquel que propone la acción”. Con agudeza, el
mismo autor, ivi, párg. 525, entrevé la “intromisión de una mentalidad penalista dentro del derecho civil”
en el artículo comentado, el cual habría sido concebido “por una mentalidad que todavía ve en la
responsabilidad extracontractual un mecanismo de sanción de un «culpable» antes que un mecanismo de
reparación de una víctima. Las categorías conceptuales involucradas en este artículo parece que hubieran
sido tomadas en préstamo del derecho penal: estamos frente al autor intelectual y a los cómplices, que no
pueden escaparse del castigo. Sin embargo, estas categorías, ubicadas dentro del derecho civil, en el seno
de la responsabilidad extracontractual, crean un cierto malestar, y se prestan para cualquier cosa, debido a
que no se ajustan a la coherencia del sistema. Es por ello que los jueces deben ser muy prudentes en la
aplicación de esta norma. Es importante notar que, desde la perspectiva de la víctima, esta ya tiene a un
responsable frente a sí: el causante directo. Por consiguiente, para ella la facilidad de inculpar a alguien más
no es sino una posibilidad de darle doble vuelta a la llave: no es de ello que depende su reparación, sino
que el «incitador» y/o el «ayudante» no son sino «blancos» adicionales sobre los cuales disparar la demanda
de indemnización. De esta manera, la cautela de los jueces en aplicar este artículo no perjudicará a las
víctimas, que son las verdaderas protagonistas de la responsabilidad extracontractual”.
71 Aunque se convenga en considerar “cosas” a los animales, también es admisible la incitación de estos, por
parte un tercero, para la agresión. Sin embargo, ya el artículo 1979, citado en las notas anteriores, contiene
una previsión al respecto.
72 El nuevo texto que se sugiere para el artículo 1969, por iniciativa de ESPINOZA ESPINOZA, en el marco de
las Propuestas de Reforma del Código Civil, es el que sigue: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro
está obligado a indemnizarlo. Es descargo por falta de culpa corresponde a su autor”. Se cancela, pues, la
“presunción de dolo”.