Legalidad, Buenas Prácticas Administrativas y Eficacia en El Sector Público
Legalidad, Buenas Prácticas Administrativas y Eficacia en El Sector Público
Legalidad, Buenas Prácticas Administrativas y Eficacia en El Sector Público
Alberto Castro**
1. Introducción
Con este fin, el artículo se divide en cuatro partes. En la primera se brinda una definición
del buen gobierno y de su contenido normativo, para luego establecer la relación entre
dicho concepto, el desarrollo de marcos regulatorios y el principio de buena administración
(2). En la segunda parte se analiza la relación entre la buena administración y el concepto de
eficacia como principio informante de la actuación de la administración pública. También
se reflexiona sobre el carácter de las buenas prácticas como normas de soft-law y su relación
con el principio de legalidad. Al respecto, se sostiene que las normas de buena conducta
administrativa derivadas de las buenas prácticas, no deben ser vistas como normas de
carácter extra-jurídico, sino como normas que regulan la actuación de la administración
y por las cuales ésta se vincula a la ley y al derecho (3). En la tercera parte se analiza el rol
del ombudsman en la promoción de buenas prácticas y el desarrollo de normas de buena
conducta administrativa (4). Finalmente, se presentan algunas conclusiones (5).
* El presente artículo está basado en la ponencia presentada en la Conferencia Internacional “Buen gobierno y derechos humanos:
Nuevas perspectivas en el derecho público para fortalecer la legitimidad democrática de la administración pública en el Perú”, realizada
en la ciudad de Lima el 5 de diciembre de 2012. Las reflexiones aquí vertidas están inspiradas en el marco teórico desarrollado como
parte de mi investigación doctoral. Quiero agradecer al profesor Henk Addink, de la Universidad de Utrecht, por nuestras constantes
conversaciones.
** Coordinador del Programa de Segunda Especialidad de Derecho Público y Buen Gobierno de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universdiad Católica del Perú. Investigador y candidato a PhD por la Universidad de Utrecht.
243
Buen Gobierno y Derechos Humanos
2.1. El buen gobierno como valor fundamental del moderno Estado social y democrático
de derecho
El buen gobierno se erige en nuestros días como uno de los tres pilares del Estado moderno.
Como señala el profesor Henk Addink, el Estado moderno se asienta en tres valores
fundamentales: El valor Estado de derecho, el valor democracia y el buen gobierno.1 Los tres
se encuentran intrínsecamente vinculados al surgimiento y evolución misma del Estado.
1 Henk Addink, et al (Eds). Human Rights & Good Governance. SIM Special 34. Utrecht: Utrecht University, 2010, pp. 11-12. También ver
la contribución del profesor Addink en el presente volumen.
2 Luciano Parejo. Estado social y administración pública. Los postulados constitucionales de la reforma administrativa. Madrid: Editorial
Civitas, 1983, p. 67.
244
Buen Gobierno y Derechos Humanos
hasta hace no mucho bajo exclusiva responsabilidad Estatal los que estarían empujando este
proceso. Así, estaríamos ante la figura de lo que Schmidt-Assmann denomina el “Estado
cooperativo” por la mayor interacción entre sector privado y el Estado para la consecución
de objetivos públicos, dejando de ser el Estado el prestador de bienes y servicios para
constituirse en el garante de la calidad de las prestaciones.3
En cualquier caso, parece no haber dudas de que nos encontramos ante una nueva etapa
evolutiva del Estado moderno. Este proceso esta siendo impulsado por la revolución de las
comunicaciones y la mayor participación de actores sociales cada vez mejor informados
y que interactúan a escala global en la era de la sociedad de la información. Como ha
señalado el profesor Juli Ponce Solé, en la era de las comunicaciones, los ciudadanos no
solo exigen que las decisiones adoptadas por las autoridades estén ajustadas a derecho, sino
también desean saber por qué y cómo dichas decisiones han sido tomadas.4 Esto refleja un
nuevo interés por la calidad en la actuación de los poderes públicos como fuente adicional
de legitimidad.5
Entonces, es como parte del proceso evolutivo del Estado moderno que emerge el principio
de buen gobierno. Su desarrollo confirma la naturaleza dual del derecho: su compromiso
con la estabilidad y la predictibilidad (lo que conocemos como seguridad jurídica) y su
vocación por adaptarse a la necesidades de sociedades en constante cambio. El buen
gobierno no es un concepto carente de implicancias jurídicas. Por el contrario, como valor
fundamental y como principio jurídico, representa el redimensionamiento de las funciones
propias del Estado y de la actuación los poderes públicos.
3 Eberhard Schmidt-Assman. La teoría general del derecho administrativo como sistema. Marcial Pons: Madrid, 2003 pp. 36-39.
4 Juli Ponce Solé. “Good administration and European Public Law. The fight for quality in the field of administrative decisions”, en:
European Review of Public Law, Vol. 14, N° 4, 2002, p. 1504.
5 Juli Ponce Solé. “El derecho a la buena administración, la discrecionalidad administrativa y la mejora de la gestión pública”, en: R. Proc.-
Geral Mun. Juiz de Fora – RPGMJF, Belo Horizonte, Ano 2, N° 2, jan./dez. 2012, p. 307.
245
Buen Gobierno y Derechos Humanos
2.2. El contenido jurídico normativo del buen gobierno y su relación con el desarrollo
de marcos regulatorios
Habiendo dicho esto, lo que toca precisar ahora es cuál es el contenido y el alcance normativo
del buen gobierno como concepto jurídico y más precisamente como principio general del
derecho. Con este propósito, he delimitado el contenido jurídico del buen gobierno sobre la
base de la formulación de tres definiciones conceptuales que se encuentran interconectadas
y que explican este fenómeno en diferentes niveles de abstracción.
La primera es la que denomino una definición sustantiva o material, la misma que nos
permite aproximarnos al concepto de buen gobierno como herramienta analítica. Desde
esta perspectiva, el concepto de buen gobierno está vinculado al concepto de gobernanza
(governance). Hyden ha definido la gobernanza como el proceso de formación de las reglas,
formales e informales, que regulan el ámbito público en el que actúan tanto el Estado como
el sector empresarial y la sociedad civil.6 Al respecto, Cerrillo señala que la gobernanza está
caracterizada por la interacción entre la pluralidad de actores, relaciones horizontales, la
búsqueda de equilibrio entre el poder estatal y la participación de la sociedad civil en los
asuntos públicos. Asimismo, la define como el conjunto de principios y valores que regulan
la interacción entre actores que intervienen en el ámbito público.7
Por su lado, Rhodes hace referencia al concepto de gobernanza como “método” de regulación
y dirección de las relaciones entre actores estatales y un número cada vez más amplio de
actores no estatales (o redes).8 Así, puede afirmarse que hay cierto consenso en la doctrina
en torno a que el concepto de gobernanza está vinculado al proceso de formación de nuevos
y flexibles marcos regulatorios.9 Y aunque como método de regulación la gobernanza
presenta diferentes dimensiones y ámbitos de aplicación,10 desde una perspectiva jurídica
aplicada al ámbito de la actuación de los poderes públicos, la gobernanza se encuentra
referida al conjunto de procesos de formación de marcos regulatorios mediante los cuales
el Estado desempeña sus funciones o, en otras palabras, que determinan la forma en el que
el Estado ejerce el poder.
6 Goran Hyden, et. al. (Eds). Making sense of governance. Empirical evidence from 16 developing countries. Boulder-Londen: Lynne
Rienner Publishers, 2004, p. 16.
7 Agustí Cerrillo i Martínez. “La gobernanza hoy: Introducción”, en: Agustí Cerrillo i Martínez (Coord). La gobernanza hoy: 10 textos de
referencia. Madrid: INAP, 2005, pp. 13-14.
8 R.A.W. Rhodes. “The new governance: Governing without governance”, en: Political Studies (1996) Vol. XLIV, pp. 652-653; R.A.W
Rhodes. “Understanding governance: Ten years on”. In: Organization Studies (2007) 28(08), pp. 1244-1247.
9 Graínne De Búrca and Joanne Scott. “Introduction: New governance, law and constitutionalism”, en: Graínne de Búrca and Joanne
Scott (Eds). Law and new governance in the EU and the US. Oxford: Hart Publishing, 2006, pp. 2-4.
10 Goran Hyden, et. al. (Eds), Op. Cit., pp. 17-22.
246
Buen Gobierno y Derechos Humanos
Desde esta perspectiva, el buen gobierno como concepto jurídico debe ser entendido en
términos de procesos vinculados con normas que buscan conducir la acción del Estado en
la dirección deseada. Quiero precisar que hago referencia al concepto de buen gobierno
(que es el término con el que he traducido la expresión good governance) porque considero
que expresa mejor los alcances normativos de la dimensión jurídica de la gobernanza, en
el contexto del ejercicio de las funciones públicas por parte de actores estatales. También
quiero señalar que en esta línea, por “gobierno” debe entenderse no al Ejecutivo, si no al
“Estado” en su conjunto, al manejo de la cosa pública. El buen gobierno, como concepto
jurídico que se desarrolla como resultado de la evolución del Estado moderno, recoge y
expresa los métodos de la gobernanza.
Esto nos conduce a nuestra segunda definición del buen gobierno, que es una definición
prescriptiva. Desde esta perspectiva, y siguiendo a Addink, el buen gobierno puede ser
concebido como un “meta-concepto” o un valor fundamental. Como valor fundamental
11 Eberhard Schmidt-Assman. Op. Cit., pp. 27-35; Eberhard Schmidt-Assman, “Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la teoría
general del derecho administrativo. Necesidad de la innovación y presupuestos metodológicos”, en: Javier Barnes (Ed). Innovación
y reforma en el derecho administrativo. Sevilla: Editorial Derecho Global, 2006, pp. 37-45; W. Kahl, “What is ‘new’ about the ‘New
Administrative Law Science’ in Germany”, en: European Public Law, Vol. 16, N° 1, 2010, pp. 105-121.
247
Buen Gobierno y Derechos Humanos
el buen gobierno, al igual que la democracia, puede definirse no solo como un medio sino
también como un fin en si mismo.
Es así que he definido el buen gobierno como: el adecuado y responsable ejercicio del poder
y del cumplimiento de los deberes de función estatal, garantizando la realización de los
derechos humanos y la protección del interés público, proveyendo marcos institucionales
transparentes y participativos para el eficaz funcionamiento del aparato estatal en el marco
de un Estado Social y Democrático de Derecho, como medio para asegurar el desarrollo de
todos los miembros de la sociedad en condiciones dignas y de igualdad.
Que el buen gobierno sea definido como un valor fundamental hace que, dentro de la
jerarquía de nuestro sistema normativo, pueda ser concretizado como un principio de
rango constitucional. Esto nos conduce a nuestra tercera definición del buen gobierno, la de
carácter instrumental. Esta nos permite conceptualizar al buen gobierno como un principio
general del cual derivan un conjunto de otros principios (o sub-principios).
El surgimiento del principio de buen gobierno sería el resultado del desarrollo de este
grupo de principios de rango constitucional. Ellos son los elementos constitutivos del buen
gobierno, definen su contenido y determinan su posición constitucional. Cabe señalar
que el carácter constitucional de éstos principios ha sido reconocido (ya sea implícita o
explícitamente) en la mayoría de los Estados democráticos de derecho modernos. En tanto
principios constitucionales, informan a los poderes públicos y establecen estándares en
base a los cuales evaluar la actuación del Estado.
12 Aquí adoptamos la posición desarrollada por la Escuela de Utrecht. No obstante, es preciso señalar que para la Escuela de Utrecht,
los derechos humanos son un sexto principio del buen gobierno. A mi entender los principios de buen gobierno y los principios de
derechos humanos presentan una relación de interdependencia, aunque desde un punto de vista teórico se mantienen como categorías
diferentes.
13 “Corrección” es el término con el que he traducido la expresión properness. Como principio de buen gobierno, al principio de
corrección, o principio corrección funcional, como lo he denominado haciendo uso de la categoría desarrollada por Pérez Luño, le he
asignado un valor jurídico normativo y no un contenido ético. En este sentido, dicho principio se vincula a los principios de seguridad
jurídica y legalidad, así como al de separación de poderes. No obstante, como principio de buen gobierno, el principio de corrección
desarrolla sus propias características como se explica brevemente en este artículo.
248
Buen Gobierno y Derechos Humanos
Desde esta perspectiva, y en la línea de Pérez Luño, la corrección funcional está referida al
funcionamiento de los órganos estatales y su sujeción al principio de legalidad, evitando
la arbitrariedad en el ejercicio del poder.14 Asimismo, el principio de corrección, asentado
en el principio de separación de poderes como elemento sustancial del Estado de derecho,
implica no solo que los poderes públicos deban ejercer sus funciones sin interferir en las
competencias de los otros, sino a su vez, de manera complementaria en la consolidación de
la fuerza normativa de la constitución.15
Esto implica por parte de las instituciones tanto su adherencia a los objetivos y fines para los
cuales fueron creadas, así como la observancia y aplicación por parte de dichas instituciones
de los valores consagrados en el ordenamiento jurídico y que están requeridas a cumplir.16
Es decir, la fidelidad a lo que ciertos autores han denominado “the integrity branch” de
la constitución.17 Y es así que el principio de corrección funcional, en tanto principio del
buen gobierno, nos ofrece una perspectiva más amplia del principio de legalidad dado
que comprende, además, todos aquellos valores inherentes al Estado Constitucional y
Democrático de Derecho que no son exigibles por los mecanismos tradicionales de control,
como el que constituye la vía judicial.18
14 Antonio Pérez Luño, La Seguridad Jurídica, Barcelona: Ariel, 2da edición, 1994, p. 31 y ss.
15 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0030-2005-PI/TC, Fundamento 51.
16 J. Spigelman, The integrity branch of government. “The integrity branch of government”, en: Australian Law Journal, Vol. 78, N° 11,
2004, p. 724.
17 Al respect ver: J. Spigelman. Op. Cit.; B. Ackerman. “The new separation of powers”, en: Harvard Law Review, Vol. 113, N° 3, January
2000, pp. 691-693.
18 R. Kirkham, B. Thompson and T. Buck. “Putting the ombudsman into constitutional context”, en: Parliamentary Affairs, Vol. 2, N° 4,
2009, p. 65.
249
Buen Gobierno y Derechos Humanos
y las decisiones tomadas, se puede afirmar que se relaciona con el fenómeno del poder
desde una perspectiva dinámica. Por ello, el principio de buen gobierno es de naturaleza
procedimental. Asimismo, ofrece una perspectiva positiva del derecho por estar a favor del
correcto ejercicio de la discrecionalidad y no en contra de ella, así como a favor de la calidad
de las intervenciones publicas.
En suma, como principio o valor fundamental, el buen gobierno ofrece un nuevo paradigma
del derecho basado en la calidad de las decisiones, el respeto de los derechos ciudadanos y
el adecuado ejercicio de la discrecionalidad.
El buen gobierno como principio general de carácter constitucional vincula a todos los
poderes del Estado. La realización de este principio exige a los poderes públicos el deber de
ejercer sus funciones en concordancia con las obligaciones derivadas de los sub-principios
que lo componen: corrección, transparencia, participación, rendición de cuentas y eficacia.
El buen gobierno se realiza a través de la concreción de sus sub-principios en cada uno de
los poderes del Estado y niveles de gobierno.
19 Juli Ponce Solé. Deber de buena administración y procedimiento administrativo debido. Las bases constitucionales del procedimiento
administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad. Valladolid: Lex Nova, 2001, pp. 127-132.
250
Buen Gobierno y Derechos Humanos
En su expresión básica, la buena administración recoge dos de los valores centrales del Estado
democrático de derecho: el control de la discrecionalidad; y, la objetividad e imparcialidad
en la actuación de los poderes públicos.21 Es así que el principio de buena administración
engloba a otros principios generales del derecho que impregnan todo el sistema jurídico
pero que son particularmente relevantes para el ejercicio de la función administrativa y
el control de la discrecionalidad como forma de proteger los derechos e intereses de los
ciudadanos. Nos referimos a principios tales como legalidad, predictibilidad, objetividad,
imparcialidad, interdicción de la arbitrariedad, entre otros.
Es así que, como principio del buen gobierno, el principio de buena administración generaría
tanto obligaciones negativas (de no hacer) como obligaciones positivas (de hacer) en la
administración pública. Las obligaciones negativas que son consecuencia de su vinculación
con los principios clásicos que derivan del principio estado de derecho se orientan a
controlar posibles actos arbitrarios en el ejercicio de la discrecionalidad. Por el contrario, las
obligaciones positivas buscan direccionar el ejercicio de las facultades discrecionales para
el logro del interés general. En este sentido, da respuesta a la preocupación por la calidad
de las decisiones y en la implementación de las políticas como forma de legitimar actuación
de los poderes públicos. Una forma de legitimidad que va más allá de aquella que otorga la
sujeción de los poderes públicos al principio de legalidad (propia del modelo weberiano).
Es en este orden de ideas que podemos ubicar a la buena administración como expresión
del buen gobierno.
20 M. Smith. “Developing administrative principles in the EU: A foundational model of legitimacy?”, en: Eurpean Law Journal, Vol. 18, N°
2, 2012, p. 276.
21 J.A. Santamaría Pastor. Principios de Derecho Administrativo General. Madrid: Iustel, 2004, Vol. 1, pp.113-115.
22 K. Lenaerts and J.A. Gutiérrez-Fons. “The constitutional allocation of powers and general principles of EU Law”, en: Common Market
Law Review, Vol. 47, 2010, p. 1630. También ver: J. Bell. “Mechanisms for cross-fertilisation of administrative law in Europe”, en: J.
Beatson and T. Tridimas (Eds). New directions in European Public Law. Oxford: Hart Law Publishing, 1998, pp. 147-167.
251
Buen Gobierno y Derechos Humanos
En base a las opiniones de los abogados generales y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia,25
algunos autores han caracterizado a la buena administración como un concepto compuesto
de tres capas: la capa de las garantías procedimentales conectada con el reconocimiento de
la buena administración como derecho; la capa de los principios que estructuran el ejercicio
de las funciones administrativas para la realización del interés general; y finalmente la capa
de las normas de buena conducta administrativa como normas de soft-law.26
Esto nos re-conduce a una división del significado jurídico de la buena administración,
a partir de una doble definición. Primero, una definición estricta vinculada a su función
garantista dentro del procedimiento; y, segundo, una definición amplia que reconoce a la
buena administración como principio general en el que se combinan normas de carácter
vinculante y no vinculante que estructuran el ejercicio de la funciones administrativas
direccionando el ejercicio de la discrecionalidad en línea con la búsqueda de la satisfacción
del interés general.27
Así, en sentido estricto, la buena administración puede ser definida como un principio
únicamente vinculado al proceso de toma de decisiones administrativas y en tal sentido
comprende una serie de principios y garantías procesales. Una de las obligaciones derivadas
de este principio seria el deber de la administración pública de tomar no solo decisiones
legales, sino también buenas decisiones a través de la implementación de procedimientos
que garanticen el ejercicio adecuado de la discrecionalidad.28
23 Ver por ejemplo: Joined Cases 7/56 y 3/57 al 7/57 Algera v Common Assembly [1957] ECR 39, para. 7 and 12. También, Case 46/87
Hoechst v Commission [1989] ECR 2859, summary point 1 and 3.
24 K. Kanska. “Towards administrative human rights in the EU. The impact of the Charter of Fundamental Rights”, en: European Law
Journal, Vol. 10, N° 3, 2004, p. 305.
25 Ver por ejemplo la Opinión del Abogado General Sir Gordon Slynn del 27 de octubre de 1983 en el Caso 64/82 Tradax Graanhandel BV
vs. la Comisión [1984], ECR 1386. También ver: Caso T-31/99, ABB Asea Brown Boveri Ltd vs la Comisión [2002] ECR II-1881, para.
104. Caso T-59/05, Evropaiki Dynamiki vs. la Comisión [2008] ECR II-00157, para. 150, 152, 156 and 159.
26 J. Mendes. Good administration in EU Law and the European Code of Good Administrative Behavior. European University Institute. EUI
Working Papers, Law 2009/09, pp. 4-6.
27 Ibid.
28 Juli Ponce Solé. Deber de buena administración y procedimiento administrativo debido. Las bases constitucionales del procedimiento
administrativo y del ejercicio de la discrecionalidad, p. 127.
252
Buen Gobierno y Derechos Humanos
En el sentido amplio del término, la buena administración es un principio general que guía
la actuación positiva de la administración. Como principio general orienta la aplicación
tanto de normas de carácter vinculante como de instrumentos de soft-law con el fin servir al
interés general. En este sentido permite conducir la correcta actuación de los funcionarios
públicos en el ejercicio de la discrecionalidad.
Cabe mencionar que, mientras una definición en sentido amplio de la buena administración
permite derivar consecuencias en el ámbito del procedimiento, su sola definición
como garantía procedimental no explica su carácter como principio general. Por ello,
en mi opinión, la buena administración es un principio general del que derivan otros
principios (de carácter sustantivo, adjetivo y organizacional). A su vez, dicho principio
permite desarrollar el fundamento de un derecho autónomo a la buena administración
entendido como garantía procesal que se expresa en el “derecho a un debido procedimiento
253
Buen Gobierno y Derechos Humanos
administrativo”. Por autónomo nos referimos a un derecho que no es tributario del derecho
al debido proceso en sede judicial.
La buena administración define una manera de ser de la administración. Implica una nueva
perspectiva del rol de los principios generales de derecho administrativo en la promoción
del interés general y la eficacia en la consecución de objetivos públicos. Extiende el alcance
de los principios administrativos más allá de su intrínseca relación con el principio estado
de derecho tradicionalmente entendido como vinculado al control de la discrecionalidad.
Como principio del buen gobierno, el principio de eficacia es uno de los de más reciente
31 Juli Ponce Solé. “El derecho a la buena administración, la discrecionalidad administrativa y la mejora de la gestión pública”, p. 307.
También ver: Juli Ponce Solé. “Good administration and European Public Law. The fight for quality in the field of administrative
decisions”, p. 1504.
254
Buen Gobierno y Derechos Humanos
desarrollo.32 Desde una perspectiva clásica, la eficacia de las normas jurídicas está
relacionada con el cumplimiento de las mismas por parte de sus destinarios. De allí que, por
ejemplo, las leyes que buscan combatir la corrupción serán eficaces si logran efectivamente
controlar dicho fenómeno través de la imposición de sanciones dirigidas a los funcionarios
públicos (y actores privados) que cometen actos de corrupción. Desde esta perspectiva,
se establece una relación entre eficacia y la fuerza coercitiva que se le otorga al derecho,
aunque siguiendo a MacCormick, considero que éste es un atributo no del derecho sino del
Estado moderno como entidad jurídico-política.33
Los cambios que experimenta la administración pública desde finales de la década de los 70’
del siglo pasado han tenido, sin ninguna duda, un efecto en el derecho y en la perspectiva
jurídica tradicional del principio de eficacia. Así, la preocupación por la calidad de las
prestaciones por parte del Estado como fuente de legitimidad, ha originado que la eficacia
como estándar normativo pueda también ser concebida desde una perspectiva operacional.
Desde esta perspectiva, la eficacia esta vinculada, en primer lugar, al logro de los objetivos
establecidos por la institución. Pero también se inserta dentro de una dimensión más
amplia, relacionada con la calidad de los servicios, el funcionamiento y organización de la
administración, y las necesidades que conlleva la adecuada implementación de las políticas
públicas. Esta dimensión del principio de eficacia está conectada con el desarrollo del
principio de buena administración.
32 Henk Addink. Good governance: Concepto and context. Utrecht University, 2013 (Draft Version), p. 117.
33 Neil MacCormick. Instituciones del derecho. Madrid: Marcial Pons. pp. 59-62.
34 Ibid, pp. 63-64.
35 Massimo La Torre. Law as institution. Dordrecht: Springer, 2010, pp. 38-39.
36 Ibid, pp.127-128.
255
Buen Gobierno y Derechos Humanos
Por otro lado, debe tenerse presente que nuevas instituciones encargadas de verificar la
observancia del derecho por parte de la administración pública vienen cobrando cada
vez mayor preponderancia. Este es el caso del ombudsman. Así, puede afirmarse que la
eficacia del derecho no radica únicamente en los métodos de coerción y sanción sino
también en la persuasión y la aceptación de las normas jurídicas por ser percibidas como
legitimas. De ahí que las normas inspiradas en “buenas prácticas”, como abstracciones de
estándares aplicados a situaciones concretas, basen su legitimidad en la percepción de ser
portadoras de lecciones aprendidas de la experiencia en el día a día del funcionamiento de
las administraciones públicas.38
En cualquier caso, la eficacia de las normas jurídicas está determinada por el logro de los
fines u objetivos para los que fueron creadas. Es decir, el logro de resultados. No obstante,
en el derecho el concepto de eficacia no puede estar separado del concepto de eficiencia,
esto es de los medios mediante los cuales dichos objetivos son alcanzados.39 Por ello, es
importante que, en el sector público, el principio de eficacia sea entendido desde una doble
perspectiva. Por un lado, la perspectiva del cumplimiento de objetivos en base a un óptimo
uso de los recursos; y, por otro lado, la perspectiva de los medios, en donde se tienen en
cuenta los procedimientos empleados para la consecución de los resultados.
Como señala Schmidt-Assman, todo derecho aspira a la eficacia. Por ello, el derecho no
pueda conformarse con la sola construcción dogmática de técnicas, categorías y reglas
jurídicas, sino que debe de ocuparse asimismo de las condiciones y presupuestos para
256
Buen Gobierno y Derechos Humanos
que aquellas resulten efectivas y eficaces. De ahí que el derecho administrativo ha de ser
concebido como ciencia de dirección.40
Como todos sabemos la administración pública existe por mandato legal. Sus mandatos
y sus limitaciones están definidos por ley. Los sistemas administrativos están sujetos
a un sistema de normas que empieza con la Constitución y termina con el reglamento.
Sin embargo, la sujeción legal de la acción estatal no debería anular la creatividad de la
administración ni limitar su aporte al entorno social.41
En la conducción administrativa del Estado no sólo son importantes los marcos regulatorios
constituidos por instrumentos de derecho “duro” como son la ley y el reglamento (definidos
así por su carácter vinculante), sino también aquellos conformados por instrumentos de
derecho “blando” o soft-law, entre los que encontramos lo que denomino de manera general
las “buenas practicas administrativas”. A efectos de la presente contribución, he definido a
una buena práctica como una conducta reiterada, sistemática y continúa por parte de la
administración que está orientada o da como resultado la mejora de la prestación de un
servicio. 42
Desde esta perspectiva, una buena práctica nos remite a la idea de proceso. Un proceso que
está vinculado a la formación de estándares o reglas (en un sentido amplio del término),
las que denominaremos “normas de buena conducta administrativa”. Las normas de buena
conducta administrativa, tanto en términos técnicos como en términos normativos, son
resultado de un proceso de evolución en el tiempo de experiencias prácticas que pueden
40 Eberhard Schmidt-Assman. La teoría general del derecho administrativo como sistema, p. 27.
41 Beatriz Boza Dibos. Buenas Prácticas en Gestión Pública. Sistemas de Gestión Interna. Lima: CAD, 2011, p.18.
42 Otras aproximaciones al tema desde el ámbito de la gestión y las políticas públicas, pueden encontrarse en: Eugene Bardach. “‘Smart
practice’ and the problems of interagency collaboration”, en: Colin Campbell et al. Comparative trends in public management: Smart
practices toward blending policy and administration. Ottawa: Canada School of Public Service, 2006, pp. 28-47. También del mismo
autor: Eugene Bardach. Practical guide for policy analysis. The eightfold path to more effective problem solving. Los Angeles: CQ Press,
Fourth edition, 2012.
257
Buen Gobierno y Derechos Humanos
ser codificadas.43 Así, mediante una buena práctica o una norma de buena conducta
administrativa, la administración aporta valor social a la ciudadanía.44
Pero aún si las normas de buena conducta administrativa permanecieran como puras
normas de derecho blando, estás no pueden estar desvinculadas de los principios que
informan la actuación de los poderes públicos. Al respecto, es sabido que la administración
deba realizar sus funciones mediante procedimientos que garanticen, entre otros, principios
como el de legalidad, proporcionalidad, objetividad, imparcialidad, predictibilidad, entre
otros. Así, debe tenerse presente que la actuación de la administración basada en normas de
buena conducta incorporadas en directrices, lineamientos y otros instrumentos de derecho
blando puede generar expectativas legítimas en las ciudadanos, merecedoras de protección
por la confianza generada en la administración, en vinculación con los principios de buena
fe y de seguridad jurídica.46 Así, las normas de buena conducta administrativa derivadas
de las buenas prácticas, deben ser vistas como normas que regulan la actuación de la
administración y por las cuales ésta se vincula a la ley y al derecho.
258
Buen Gobierno y Derechos Humanos
47 Javier Barnes. “Sobre el procedimiento administrativo. Evolución y perspectivas”, en: Javier Barnes (Ed). Innovación y reforma en el
derecho administrativo. Sevilla: Editorial Derecho Global, 2006 p. 268.
48 Eberhard Schmidt-Assman, La teoría general del derecho administrativo como sistema, p. 26.
49 Ibid, p. 24.
259
Buen Gobierno y Derechos Humanos
La segunda y la tercera de las fuentes en las que se asienta la capacidad normativa del
ombudsman están conectadas con la “evaluación de carácter sustantivo”53 que realiza la
institución respecto de la actuación de la administración pública como parte de su labor
de supervisión. Así, la segunda fuente deriva de la aplicación (e interpretación) de normas
jurídicas (vinculantes) como estándares para evaluar la conducta gubernamental. A la
labor de control de la administración que realiza el ombudsman en base al cumplimiento
de normas jurídicas de carácter vinculante la denomino “control de la legalidad” de la
administración (legality review).54
50 Sobre las facultades normativas del ombudsman consultar: P. Bonnor. “Ombudsmen and the development of public law”, en: European
Public Law, Vol. 9, N° 2, 2003, pp. 237-267; M.E. de Leeuw. “The European Ombudsman’s role as a developer of norms of good
administration”, en: European Public Law, Vol. 17, N° 2, 2011, pp. 349-368. Más recientemente ver: Milan Remac. Coordinating
ombudsmen and the judiciary. Antwerpen: Intersentia, 2014. También ver: Alberto Castro. Principles of good governance and the
ombudsman. Antwerpen: Intersentia, 2014 (Próxima publicación).
51 N. Niessen. “Lawmaking by the National Ombudsman?”, en: F. Stroink and E. van der Linden (Eds). Judicial lawmaking and
administrative law. Antwerpen-Oxford: Intersentia, 2005, p.296.
52 P. Bonnor. Op. Cit. p. 246.
53 Ibid.
54 Esta labor de control de la legalidad de la actuación de la administración, no debe ser confundida con el control que realizan los órganos
jurisdiccionales por ser de naturaleza distinta.
260
Buen Gobierno y Derechos Humanos
55 R. Widdershoven and M. Remac. “General principles of law in administrative law under European influence”, en: European Review of
Private Law, Volume 20, Issue 2, 2012, p. 405.
56 P. Bonnor. Op. Cit., p. 247.
57 R. Widdershoven and M. Remac. Ibid.
261
Buen Gobierno y Derechos Humanos
De ahí que la administración es requerida por el ombudsman a cumplir con ambos tipos de
normas. Así, las normas de buena conducta administrativa son aplicadas por el ombudsman
de la misma manera y otorgando el mismo valor que confiere a otras normas jurídicas con
carácter vinculante.58 Su fuerza normativa se aprecia con claridad cuando la administración
adecua voluntariamente su actuación a los estándares exigidos por las normas de buena
conducta administrativa o cuando dichas normas son recogidas en lineamientos internos
de las instituciones o incluso en la legislación.
4.2. El desarrollo de normas de buena conducta administrativa por parte del ombudsman
Al respecto, Remac ha identificado que tanto en el caso del Ombudsman de Holanda como
en el del Ombudsman del Reino Unido, la conducta de la administración puede ser evaluada
desde dos diferentes (aunque superpuestos e incluso paralelos) sistemas de normas. En
consecuencia, la conducta de la administración puede resultar en cuatro formas distintas:
1) sujeta a derecho y a las normas de buena conducta; 2) sujeta a derecho pero no sujeta a
las normas de buena conducta; 3) no sujeta a derecho pero sujeta a las normas de buena
conducta; y 4) no sujeta a derecho ni a las normas de buena conducta.59
58 P. Bonnor. Ibid.
59 M. Remac and P. Langbroek. “Ombudsman’s assessments of public administration conduct: Between legal norms and good
administration norms”, en: The NISPAcee Journal of Public Administration and Policy, Vol. IV, Nº 2, Winter 2011/2012, p. 158.
262
Buen Gobierno y Derechos Humanos
De acuerdo con su mandato, el Ombudsman del Reino de los Países Bajos (de Nationale
ombudsman) es competente para determinar si los funcionarios y servidores de la
administración pública han actuado, en el desempeño sus funciones, de manera propia
o impropia.60 El principio de “propiedad” o de “conducta apropiada” (behoorlijkheid),
recogido en el artículo 9:27(1) de la Ley General Administrativa de 1994 (Algemene wet
bestuursrecht), es el concepto normativo a partir del cual el ombudsman desarrolla su labor
de supervisión.
El principio de propiedad está compuesto por una serie de estándares normativos que han
sido desarrollados por la institución con el fin de dotar de contenido al referido principio.
Es mediante dichos estándares que el ombudsman operativiza su función de control.
Ellos están contenidos en la “Lista de Normas de apropiada conducta administrativa”
(Behoorlijkheidswijzer) elaborada por el ombudsman. La lista concretiza el principio general
de “propiedad” en base a cuatro grupos de normas o categorías.
Así, de acuerdo con el ombudsman holandés, una apropiada conducta administrativa es:
1) abierta y transparente; 2) respetuosa; 3) diligente y orientada a la solución de problemas;
e, 4) imparcial y confiable.61 El ombudsman ha desarrollado estándares específicos con
relación a cada una de estas categorías.62 Dichos estándares han sido creados en base a los
precedentes establecidos como resultado de la atención de casos por parte del ombudsman
(Ombudsprudentie63). Varios de ellos corresponden a normas jurídicas vinculantes recogidas
en la legislación o en tratados internacionales.
60 La institución del Ombudsman del Reino de los Países Bajos fue creada por la Ley del Ombudsman de 1981 (Wet Nationale
ombudsman). En el año 1999, la institución es incorporada en el artículo 78(a) de la Constitución del Reino de los Países Bajos.
61 La version en inglés de la Lista de Normas de apropiada conducta administrativa del Ombudsman del Reino de los Países Bajos se
encuentra disponible en el siguiente enlace: http://www.nationaleombudsman.nl/sites/default/files/guidelines_on_proper_conduct_
october_2012_1.pdf.
62 Debe señalarse que la actual versión de las Normas de apropiada conducta administrativa fue actualizada en el año 2012. La primera
versión fue introducida en el año 1987 bajo el nombre de la “Lista de Oosting” en honor al ombudsman de aquel entonces.
63 La categoria ombudsprudentie como concepto similar al de jurisprudencia, para referirse a los precedentes resultantes de la resolución
de casos por parte de los ombudsman ha sido desarrollada por Philip Langbroke. Al respect ver: P. Langbroke and P. Ripkema.
Ombudsprudentie. Over de behoorlijkheidsnormen in zijn toepassing. Den Haag: Boom Jurisdiche Uitgevers, 2004. El término lo he
adaptado al español como “precedentes defensoriales”.
263
Buen Gobierno y Derechos Humanos
64 De Nationale Ombudsman. Burgerschap verzilverd. Verslag van de Nationale Ombudsman over 2007, p. 17.
65 Esta relación ha sido ejemplificada por el ombudsman en lo que denomina el Ombudsquadrant. Sobre el particular, ver los informes
anuales de la institución.
66 David Williams. “Parliamentary Commissioner Act 1967”, en: The Modern Law Review, Vol. 30, Issue 5, September 1967, p. 547.
264
Buen Gobierno y Derechos Humanos
Cada uno de los seis grupos de Principios de buena administración ha sido desarrollado
de manera descriptiva con el fin de esclarecer cuáles son las conductas que deben
esperarse de los servidores públicos. De dichas conductas pueden extraerse a su vez una
serie de estándares normativos que en conjunto son los que deben orientar la actuación
de la administración. Dichos estándares pueden dividirse en dos grupos: 1) estándares
normativos conectados con el principio de legalidad; y 2) normas de buena conducta
administrativa. En la determinación de maladministration, el ombudsman debe remitirse a
los Principios de buena administración.
Los Principios de buena administración del Ombudsman del Reino Unido recogen la
experiencia acumulada por la institución producto de la atención de las quejas formuladas por
los ciudadanos. Representan una aproximación positiva al concepto de maladministration y
tienen por finalidad contribuir a direccionar la actuación de la administración de tal manera
que coincida con la satisfacción de las necesidades e intereses de los ciudadanos.70 Ellos
establecen las buenas prácticas que constituyen el punto de partida sobre el cual evaluar la
conducta de los funcionarios públicos.71
67 Richard Kirkham. The Parliamentary Ombudsman: Withstanding the test of time. London, 2007, p. 7-8.
68 T. Buck et al. The ombudsman enterprise and administrative justice. London: Ashgate, 2011, p. 37.
69 Los principios de buena administración del Omudsman Parlamentario del Reino Unido se encuentran disponibles en: http://www.
ombudsman.org.uk/improving-public-service/ombudsmansprinciples/principles-of-good-administration.
70 Ann Abraham. “Good administration: Why we need it more than ever”, en: Parliamentary Affairs, Vol. 80, Nº 1, January-March 2009,
pp. 25-26.
71 Ann Abraham. “The ombudsman and individual rights”, en: Parliamentary Affairs, Vol. 61, Nº 2, 2008, p. 373.
265
Buen Gobierno y Derechos Humanos
72 Ver al respecto: Defensoría del Pueblo. Índice de Buen Gobierno, 2004. Cabe señalar que el índice de buen gobierno como
instrumento de supervisión no se aplica en la actualidad.
73 Ver: Informe Nº 001-2011-DP/APCSG-PEPPCPP. Aportes de la Defensoría del Pueblo a la Promoción de la Ética Pública en los
Programas Sociales del Estado. También el artículo de Eduardo Luna en este volumen.
266
Buen Gobierno y Derechos Humanos
por la institución y que están contenidos en los informes defensoriales.74 La Defensoría del
Pueblo viene realizando una rica producción de estándares de carácter no vinculante que
le sirven como criterio de evaluación del desempeño de las funciones gubernamentales y
en base a los cuales formula sus recomendaciones. Algunos autores se han referido a este
proceso como de creativa creación de social acountability mechanims.75
5. Conclusiones
74 Sobre el particular ver: Alberto Castro. Principles of good governance and the ombudsman. Antwerpen: Intersentia, 2014 (Próxima
publicación).
75 Thomas Pegram. “Weak institutions, rights claims and pathways to compliance: The transformative role of the Peruvian human rights
ombudsman”, en: Oxford Development Studies, Vol. 39, Nº 2, 2011, p. 230.
76 Ver: Defensoría del Pueblo. Plan Estretégico Institucional 2007-2011. Ver También el Plan Estratégico Institucional 2011-2015.
77 Alberto Castro. Op. Cit.
267
Buen Gobierno y Derechos Humanos
los principios y valores constitucionales que dan forma a nuestra democracia no sólo
como sistema político sino también como forma de vida. Por ello, el principio de legalidad
tiene que ser visto como una oportunidad que también permita al derecho ser aplicado y
desarrollado como herramienta de gestión para la consecución de objetivos públicos y la
satisfacción del interés general. El derecho debe servir para generar valor público o valor
social.
Aun cuando estas normas no tienen carácter vinculante no pueden ser consideradas
puras normas éticas dado que, en muchos casos, derivan de principios jurídicos que
crean obligaciones vinculantes para los poderes públicos. En esa medida, las normas de
buena conducta y las buenas prácticas administrativas se entrecruzan con los principios
de derechos humanos y los principios generales del derecho, en tanto que derivan de
los mismos principios constitucionales, entre los que se incluyen los principios de buen
gobierno.
En ni opinión, nada obsta para que la Defensoría del Pueblo del Perú haga explicitas las
normas de buena conducta administrativa que viene desarrollando y las sistematice bajo
la forma de lineamientos o de una guía. Esta guía tendría como objetivo constituirse en
268
Buen Gobierno y Derechos Humanos
269