Legalidad,

buenas prcticas administrativas y eficiencia en el sector pblico Ponencia presentada por Alberto Castro, Director Ejecutivo del Instituto de Asuntos Pblicos y Buen Gobierno, en la Conferencia Internacional: Buen Gobierno y Derechos Humanos. Nuevas perspectivas en el derecho pblico para fortalecer la legitimidad democrtica de la administracin pblica en el Per, organizada por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per y la Facultad de Derecho, Economa y Gobierno de la Universidad de Utrecht. Lima, 5 de diciembre de 2012 1. Presentacin Doctor Csar Landa, Decano de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Catlica del Per; Excelentsimo seor Arjan Hamburger, Embajador del Reino de los Pases Bajos en el Per; Doctor Henk Kummeling, Decano de la Facultad de Derecho Economa y Gobierno de la Universidad de Utrecht, cuya presencia nos honra de manera especial por ser la primera vez que visita una universidad latino- americana fortaleciendo de esta manera los lazos de cooperacin y amistad entre nuestras universidades; Seores de la mesa; Seoras y Seores: El tema que voy a tratar en esta jornada es el de la relacin entre el principio de legalidad, las buenas prcticas y la eficiencia en el sector pblico. Reflexionar sobre este asunto tiene una gran importancia porque guarda relacin directa con uno de los grandes problemas que afronta nuestro pas y que afecta nuestro proceso de desarrollo: el de la debilidad del Estado y la fragilidad de nuestro sistema democrtico. El Per es un pas que se encuentra atravesando por un proceso de consolidacin democrtica y de gran impulso en su desarrollo socio-econmico. Sin embargo, uno de los principales problemas que afronta este proceso est relacionado con la debilidad de nuestras instituciones, altos ndices de corrupcin y la falta de eficiencia de la administracin pblica. Han sido ampliamente diagnosticados como males caractersticos de nuestra administracin pblica la lentitud e indolencia de la burocracia, el mal trato al ciudadano y las deficiencias relacionadas con la multiplicidad de trmites administrativos, cobros injustificados y el incumplimiento de plazos. Nuestra administracin presenta problemas de gestin a nivel central, regional y local. Punto a parte merece el problema de la corrupcin que aqueja a nuestras instituciones pblicas y que se presenta como uno de los males endmicos de nuestra sociedad. 1

Cuando el Estado no funciona adecuadamente, cuando funciones bsicas como seguridad o justicia no son mnimamente garantizadas, cuando las polticas sociales en educacin o salud no son implementadas eficientemente, el Estado se deslegitima. Por ello una administracin que no funciona debilita a los gobiernos y afecta al sistema democrtico en su conjunto. Esto demuestra lo importante que es el Estado, y su adecuado funcionamiento, como herramienta para la solucin de problemas, para la transformacin de la sociedad y la viabilidad del sistema poltico. El crecimiento econmico sin un estado eficiente, capaz de implementar polticas efectivas no es suficiente para consolidar el proceso de desarrollo y construir sociedades inclusivas. Sin embargo, la naturaleza monoplica del Estado, es decir, el hecho de que los ciudadanos tengamos que recurrir al Estado cuando requerimos cierto tipo de bienes y/o de servicios, hace muchas veces que la administracin estatal carezca de los incentivos necesarios para que sea la propia administracin la que mejore la calidad de su actuacin encontrando soluciones creativas a problemas como los descritos anteriormente. Frente a esta situacin, una de las preguntas que nos planteamos desde el derecho es: Cmo contribuir a crear marcos regulatorios que a su vez contribuyan a mejorar la eficiencia de la administracin pblica y de esta manera a fortalecer la legitimidad de la actuacin del Estado y del sistema democrtico. 2. El concepto de buen gobierno y su relacin con el desarrollo de marcos regulatorios Actualmente podemos constatar como las sociedades en todo el mundo experimentan nuevas formas en el establecimiento de las relaciones del Estado con los ciudadanos, los agentes econmicos y las organizaciones. Como consecuencia, nuevas formas de intervencin y organizacin administrativa surgen para garantizar la eficiencia, eficacia y transparencia del Estado, la calidad de los servicios pblicos y el respeto de los derechos ciudadanos. En este contexto emerge el concepto de buen gobierno. El concepto de buen gobierno esta relacionado con otro concepto que es el de la gobernanza. El concepto de gobernanza hace referencia al proceso de formacin de las reglas, formales e informales, que regulan el mbito pblico en el que actan tanto el Estado como el sector empresarial y la sociedad civil. Tomando como referencia al Estado, puede sealarse que el concepto de gobernanza hace alusin al conjunto de procesos de formacin de marcos regulatorios mediante los cuales el Estado desempea sus funciones, o en otras palabras, que determinan la forma en el que el Estado ejerce el poder. 2

Siendo as, lo que debemos precisar es qu reglas consideramos importantes para mejorar el proceso de toma de decisiones, la implementacin de las polticas pblicas y la mejora de la conduccin administrativa del Estado. Desde mi perspectiva esas reglas son las que se inspiran en los principios de eficacia, transparencia, participacin, rendicin de cuentas, idoneidad y respeto por los derechos humanos. Por consiguiente, por buena gobernanza o buen gobierno se entiende un modo de ejercicio del poder mediante el cual la autoridad ejerce sus atribuciones de forma eficaz y eficiente por medio de procesos polticos e instituciones transparentes, que rinden cuentas y que promueven la participacin ciudadana. Por ello, el buen gobierno contribuye a fortalecer el Estado de Derecho, la democracia y los derechos humanos, a promover el desarrollo econmico y la inclusin social, a legitimar la actuacin de la administracin pblica y combatir la corrupcin. En ltima instancia, a aumentar la confianza en los gobiernos. 3. El principio de eficacia como un principio del buen gobierno El buen gobierno requiere de marcos regulatorios que promuevan la eficacia, la transparencia, la participacin y la rendicin de cuentas como principios orientadores de la actuacin de los poderes pblicos. Estos principios, que no son otros que los principios de buen gobierno, podemos encontrarlos consagrados a nivel constitucional en la mayora de los Estados modernos. De estos principios derivan reglas, procedimientos y practicas que regulan la accin administrativa del Estado. Conforme al tema que nos toca, detengmonos en el principio de eficacia. En derecho se dice que la ley es eficaz si cumple con los fines para los que fue creada. Es decir, la ley es eficaz si mediante su cumplimiento logra alcanzar los objetivos que persigue. As por ejemplo las leyes que buscan combatir la corrupcin sern eficaces si logran efectivamente controlar dicho fenmeno ya sea sancionando a los funcionarios pblicos que cometen actos de corrupcin; o previniendo la comisin de dichos actos mediante marcos regulatorios que contribuyan a mejorar la calidad de la actuacin del sector pblico. En el derecho el concepto de eficacia, es decir el logro de resultados, no puede estar separado del concepto de eficiencia, esto es de los medios mediante los cuales los objetivos son alcanzados. Por ello, es importante que en el sector pblico el principio de eficacia sea entendido desde una doble perspectiva: Por un lado, la perspectiva del cumplimiento de objetivos en base a un ptimo uso de los recursos; y por otro lado, la perspectiva de

los medios, en donde se tienen en cuenta los procedimientos empleados para la consecucin de los resultados. De all que la administracin deba realizar sus funciones mediante procedimientos que garanticen, entre otros, principios como el de legalidad, proporcionalidad, objetividad e imparcialidad, los cuales vinculan a todos los poderes pblicos. 4. El principio de legalidad y las buenas prcticas en el Estado Como todos sabemos la administracin publica existe por mandato legal. Sus mandatos y sus limitaciones estn definidos por ley. Los sistemas administrativos estn sujetos a un sistema de normas que empieza con la Constitucin y termina con el reglamento. Pero en la conduccin administrativa del Estado no slo son importantes los marcos regulatorios constituidos por instrumentos de derecho duro como son la ley y el reglamento (definidos as por su carcter vinculante), sino tambin aquellos conformados por instrumentos de derecho blando entre los que encontramos lo que denominaremos de manera general las buenas practicas administrativas. Una buena practica puede ser definida como una conducta reiterada, sistemtica y contina por parte de la administracin que esta orientada o da como resultado la mejora de la prestacin de un servicio. La buena prctica es un acto material (consiente) de la administracin, un acto de gestin. Puede ser el resultado de la concrecin o puesta en prctica de un principio, estndar o norma de conducta considerado relevante para la administracin. O a la inversa, una buena prctica puede inspirar el desarrollo de una norma de conducta que luego ser formalizada por la administracin en instrumentos de gestin. Las normas de buena conducta administrativa se caracterizan por no tener carcter vinculante, es decir por no ser obligatorias. No obstante ello a dichas normas se les puede atribuir (aunque de manera indirecta) ciertos efectos legales que influyen en la actuacin de la administracin o que producen resultados prcticos concretos. Usualmente se encuentran recogidas en instrumentos de gestin interna como guas, lineamientos o cdigos de conducta. As, las normas de buena conducta administrativa son lo que se conoce en derecho como normas de soft-law o derecho blando. Cuando estas normas de conducta son recogidas por la ley o el reglamento adquieren carcter vinculante y pasan a formar parte del hard- law o derecho duro. En el desarrollo de las normas de buena conducta administrativa como normas de buen gobierno orientadas a mejorar la calidad y eficacia de la administracin pblica para garantizar el derecho ciudadano a una buena administracin, me 4

gustara destacar la labor que desempea la institucin del ombudsman, o como la conocemos en nuestro pas, la institucin del defensor del pueblo. 5. El rol del ombudsman como creador de normas de buena conducta administrativa Desde una perspectiva comparada la institucin del defensor del pueblo no slo supervisa el cumplimiento de los deberes legales de funcin de los funcionarios pblicos sino tambin crea normas de buena conducta administrativa. As, el ombudsman supervisa a los poderes pblicos en base tanto al cumplimiento de normas jurdicas como en funcin al cumplimiento de normas ticas y buenas prcticas. Esta es una caracterstica de la mayora de los ombudsman europeos y es la que hace que la institucin tenga un gran potencial como creador de normas de derecho blando. Las normas de buena conducta administrativa son aplicadas por el ombudsman de la misma manera y otorgando el mismo valor que confiere a otras normas jurdicas que tienen carcter vinculante. Generalmente estas normas son desarrolladas por aquellos ombudsman que aplican el criterio de buena administracin como estndar de supervisin. As por ejemplo el Ombudsman Europeo ha desarrollado el Cdigo Europeo de Buena Conducta Administrativa. Otro ejemplo son los Principios de Buena Administracin del Ombudsman Parlamentario del Reino Unido; as como los Lineamientos de Buena Conducta del Ombudsman del Reino de los Pases Bajos. En todos los casos las normas de buena conducta administrativa de los ombudsman buscan contribuir a asegurar el correcto funcionamiento de la administracin en trminos de calidad y eficiencia. De esta manera, las normas de buena conducta, como instrumentos de soft-law, contribuyen a fortalecer la legitimidad administrativa del Estado. Aun cuando las normas de buena conducta administrativa no tienen carcter vinculante no pueden ser consideradas puras normas ticas dado que en muchos casos derivan de principios jurdicos que crean obligaciones vinculantes para los poderes pblicos. En esa medida las normas de buena conducta y las buenas practicas administrativas se entrecruzan con los principios de derechos humanos y los principios generales del derecho en tanto que derivan de los mismos principios constitucionales, entre los que se incluyen los principios de buen gobierno. Las normas de buena conducta administrativa inspirados en los principios de buen gobierno son ejemplos concretos del desarrollo de marcos regulatorios flexibles que contribuyen a mejorar el funcionamiento de la administracin pblica y a prevenir la corrupcin. 5

 6. Reflexiones finales Para finalizar quisiera formular algunas reflexiones conceptuales a partir de lo dicho durante esta jornada: Siendo el principio fundamental de nuestro Estado constitucional la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad consolidar una administracin pblica que est al servicio del ciudadano es una obligacin que deriva de nuestro propio marco constitucional. Dentro de un Estado democrtico y constitucional de derecho la observancia de principios de buen gobierno contribuye al adecuado funcionamiento de las instituciones pblicas, a prevenir la corrupcin y a respetar los derechos humanos. Por ello, la consolidacin de nuestra democracia y de nuestro desarrollo integral requiere de instrumentos que aseguren el buen gobierno. El buen gobierno presenta una dimensin jurdica vinculada al establecimiento de principios, normas, procedimientos y buenas prcticas para garantizar el adecuado ejercicio del poder Estatal en la conduccin del proceso de toma de decisiones administrativas y la gestin operativa de las polticas pblicas. El buen gobierno se concretiza en la actuacin de los poderes del Estado y de manera particular en el ejercicio de la actividad administrativa. Por ello, desde el mbito del derecho el buen gobierno es entendido como un principio fundado en los valores que inspiran el Estado Constitucional y Democrtico de Derecho. Tambin es entendido como un enfoque mediante el cual el derecho pblico, en particular el derecho administrativo, es visto como un instrumento de direccin de la actuacin del Estado y de la administracin pblica. Por ello el principio de legalidad, principio fundamental en el que sostiene el Estado de Derecho, no puede ser entendido como un cors cuya funcin sea nicamente limitar el ejercicio del poder discrecional del Estado. El principio de legalidad es ms que la ley. El principio de legalidad toma en cuenta los principios y valores constitucionales que dan forma a nuestra democracia no solo como sistema poltico sino tambin como forma de vida. Por ello el principio de legalidad tiene que ser visto como una oportunidad que tambin permita al derecho ser aplicado y desarrollado como herramienta de gestin para la consecucin de objetivos pblicos y la satisfaccin del inters general. El derecho debe servir para generar valor pblico o valor social. Con un sistema poltico atomizado, e incluso polarizado, donde muchas veces predominan la falta de consensos para llegar a acuerdos nacionales que contribuyan a consolidar una visin compartida de pas, el fortalecimiento y la calidad de nuestras instituciones resulta fundamental para legitimar nuestro sistema 6

democrtico y darle sostenibilidad a nuestro proceso de desarrollo en un marco de respeto a los derechos humanos. Consolidar una buena administracin que asegure el buen gobierno para fortalecer nuestra democracia es el reto que enfrentamos hoy como sociedad y es un objetivo a alcanzar con el que nos encontramos comprometidos. Muchas gracias (Fin)