RESPONSABILIDAD CIVIL

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

La reparación civil derivada

de los delitos de corrupción
en agravio del Estado: ¿qué derecho
no patrimonial se lesiona?*

Juan ESPINOZA ESPINOZA**

TEMA RELEVANTE
El autor sostiene que es común que en las denuncias por delitos de corrupción, en el caso
que el Estado se constituya como parte civil, se pida una cantidad de dinero “por todo
concepto”, y las sentencias también siguen ese tenor al otorgar la indemnización. No obs-
tante, lo que se tendría que hacer es identificar cada uno de los daños (daño emergente,
lucro cesante y daño a la persona), fundamentarlos y solicitar el monto respectivo. En tal
sentido, desarrolla los elementos de responsabilidad civil, la individualización del dere-
cho no patrimonial que se lesiona, así como los criterios que deben aplicarse para cuan-
tificar este tipo de daño, a fin de fundamentar adecuadamente la reparación civil en los
delitos de corrupción.

MARCO NORMATIVO común denominador de las mismas, así como

de los dictámenes fiscales y las sentencias es
• Constitución: art. 2. la carencia de fundamentación jurídica de la
• Código Civil: arts. 5, 15, 1326 y 1985. reparación civil en agravio del Estado. Ello
• Código Penal: arts. 59, 185, 381, 382, 387, 389, 393 redunda en el hecho que no se otorguen in-
y 401. demnizaciones o estas sean ínfimas (por no
• Código de Procedimientos Penales: art. 285. decir risibles), lo cual genera un incentivo
• Ley Orgánica del Ministerio Público, Decreto Legisla- perverso para seguir delinquiendo. La causa
tivo N° 052 (18/03/1981): arts. 1 y 92. de este problema es el desconocimiento, por
parte de los operadores jurídicos penales, de
las nociones básicas de la responsabilidad ci-
INTRODUCCIÓN
vil, así como de la individualización del de-
Desde la caída del régimen de Alberto Fuji- recho no patrimonial que se lesiona, aunado
mori, el Estado ha iniciado una serie de de- a una falta de criterios para cuantificar este
nuncias penales por delitos de corrupción. El tipo de daño.

* Este artículo es el resultado de la investigación realizada durante el año académico 2013 con el auspicio del Instituto de In-
vestigación Científica de la Universidad de Lima.
** Profesor de Derecho Civil en las Facultades de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Pontifi-
cia Universidad Católica del Perú.

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Veamos algunos ejemplos: Se observa que es común que en las denun-

cias por estos delitos, en el caso que el Es-
1. La Primera Sala Penal Transitoria de la
tado se constituye como parte civil, se pide
Corte Suprema de Justicia, con Reso-
una cantidad de dinero “por todo concepto”
lución N° 05-02-2008 (Lima), del 4 de
(y que las sentencias también siguen ese te-
mayo de 2009, impuso solidariamen-
nor al otorgar la indemnización); pero lo que
te a cuatro exparlamentarios (tránsfugas
se tiene que hacer es identificar cada uno de
a sueldo subvencionados por Vladimiro
los daños, vale decir, daño emergente, lucro
Montesinos con el dinero del Estado) el
cesante y daño a la persona, fundamentarlos
pago de S/. 1’000,000.00 por reparación
y solicitar el monto respectivo. Ello, a efec-
civil derivada del delito de cohecho pasi-
tos de una correcta administración de justicia
vo impropio y receptación.
en beneficio de la parte civil y de la misma
2. La Sala Penal Permanente de la Cor- sociedad. El juez penal no debe ser una suer-
te Suprema de Justicia, con Resolución te de adivino de las pretensiones de la parte
N° 984-2005 (Junín), del 7 de junio de civil en el proceso penal. A efectos de una
2005, impuso a un exdirector de un cen- adecuada reparación, la parte civil debe
tro educativo de menores que se apode- individualizar y fundamentar exactamen-
ró de US $ 1,900.00, destinados a la ad- te los daños de los cuales se está solicitan-
quisición de computadoras, el pago de do indemnización.
S/. 1,000.00 por reparación civil deriva-
Si bien es cierto que el artículo 1 de la Ley
da del delito contra la Administración Pú-
Orgánica del Ministerio Público establece
blica –peculado– en agravio del Estado y
que este tiene como obligación velar por la
del centro educativo, pagando S/. 500.00
reparación civil en un proceso penal y en su
a cada uno.
artículo 92 que la acusación escrita debe con-
3. La Sala Penal Permanente de la Cor- tener el pedido reparatorio, así como el ar-
te Suprema de Justicia, con Resolución tículo 285 del Código de Procedimientos Pe-
N° 07-2007, del 7 de octubre de 2009, nales que la sentencia condenatoria deberá
impuso a una exparlamentaria, por el de- fijar el monto de la reparación civil, fiscales
lito de nombramiento ilegal para cargo y jueces solo establecen un monto sin indi-
público, el pago de S/. 30,000.00 a favor vidualizar los daños ni motivarlos1. Los fis-
del Estado. cales y los jueces penales no están exentos
del deber de fundamentar sus decisiones en
4. La Sala Penal Especial de la Corte Su-
lo que a la reparación civil se refiere.
prema de Justicia, en el Exp. Nº AV-23-
2001, con Resolución del 20 de julio de No puedo dejar de citar la sugestiva doctrina
2009, impuso a un expresidente de la Re- en la cual se propone una diversa interpre-
pública, por los delitos contra la Admi- tación de estas coordenadas legislativas. Así
nistración Pública –peculado doloso en “solo cuando exista una voluntad expresa
agravio del Estado y contra la fe pública– del agraviado (o, en general, de todo perju-
falsedad ideológica en agravio del Esta- dicado) de constituirse en parte civil dentro
do, el pago de S/. 3’000,000.00 solidaria- de un proceso penal, al sufrir un daño como
mente con otros tres encausados. consecuencia de la comisión (u omisión) de

1 PALACIOS MELÉNDEZ, Rosario. “Reparación civil y proceso penal ¿segunda victimización?”. En: Actualidad Jurídica.
Tomo 133, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2004, p. 55.

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un delito, debe dictarse junto a la sentencia responsabilidad civil, entendiendo que la

condenatoria la reparación civil”2. En este reparación civil es un mero apéndice de la
mismo sentido, se afirma que, de sostener lo identificación del tipo penal. El análisis de
contrario, se nos lleva al absurdo de “una de- la responsabilidad penal es independien-
manda sin demandante”3. Frente a ello, au- te y distinto del análisis de la responsabili-
torizada doctrina penal observa que “el Mi- dad civil, por ello es imperativo efectuarlo.
nisterio Público en estos casos ostenta una Solo con el ánimo de individualizar los ele-
legitimación extraordinaria, dado que no mentos constitutivos de la responsabilidad
es el titular del derecho subjetivo privado, civil, estos son:
pero por disposición de la ley actúa en nom- a) La imputabilidad, entendida como la
bre propio aunque afirmando derechos sub- capacidad que tiene el sujeto para hacer-
jetivos ajenos; la ley, pues, concede al Fis- se responsable civilmente por los daños
cal una posición habilitante para formular la que ocasiona.
oportuna pretensión civil”4. En mi opinión,
si bien es cierto que no obstante se establez- b) La ilicitud o antijuridicidad, vale de-
ca legalmente la obligatoriedad de fijar la re- cir, la constatación que el daño causado
paración civil, haya o no constitución en par- no está permitido por el ordenamiento
te civil, jueces y fiscales no cumplen con otra jurídico.
obligación impuesta por ley que es la de la c) El factor de atribución, o sea, el supues-
fundamentación de sus decisiones. Es hora to justificante de la atribución de respon-
que estos operadores jurídicos asuman con sabilidad del sujeto.
responsabilidad sus funciones.
d) El nexo causal, concebido como la
vinculación entre el evento lesivo y el
I. EL FORZOSO ANÁLISIS DESDE daño producido.
LA PERSPECTIVA DE LA RES-
PONSABILIDAD CIVIL e) El daño, que comprende las consecuen-
cias negativas derivadas de la lesión de
Tanto en las denuncias penales, como en un bien jurídico tutelado.
las acusaciones fiscales y en las sentencias,
abogados, fiscales y jueces omiten el aná- Creo pertinente incidir en el descuidado aná-
lisis de los elementos constitutivos de la lisis causal, desde el punto de vista de la

2 CASTILLO ALVA, José Luis. Las consecuencias jurídico-económicas del delito. Idemsa, Lima, 2001, p. 83. El mismo au-
tor agrega que: “cuando no exista el acto formal de constitución en parte civil no puede dictarse la reparación civil corres-
pondiente por más que exista la comisión del delito y se haya comprobado además que con el ilícito se ha producido el
daño. Solo así se guarda coherencia y plenitud lógica con la consideración de la naturaleza jurídica de la reparación civil.
De modo lógico se sostiene que ningún juez, mucho menos el penal, cuando tenga en sus manos un caso puede resolver so-
bre un extremo no comprendido en el petitorio, peor aún cuando se trata de una acción civil, la cual solo cuando se ejerce
puede encontrarse comprendida en la resolución por el juez correspondiente. Entendemos que si bien esta no parece ser la
voluntad del legislador penal cuando redactó las normas antes mencionadas no creemos que nuestra propuesta sea una in-
terpretación descabellada. Muy por el contrario, creemos que esta resulta ser la única interpretación correcta si se tiene en
cuenta la naturaleza de la reparación civil y la función que cumple una institución civil en sede penal” (cit.).
3 GUILLERMO BRINGAS, Luis. “La naturaleza jurídica de la reparación civil derivada del delito”. En: Actualidad Jurí-
dica. Tomo 149, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2006, p. 87, quien afirma que: “la reparación civil se determinará conjun-
tamente con la pena y deberá imponerse en la sentencia condenatoria si y solo si el agraviado se haya constituido en ac-
tor civil en el proceso penal. Otra interpretación llevaría al absurdo de que exista, considerando la naturaleza privada de
la pretensión civil “una demanda sin demandante”; asimismo, una sentencia, fijando un monto por concepto de reparación
civil, sin que el titular de la misma haya nunca presentado requerimiento judicial alguno, ni indicado por ello, “monto del
petitorio”, ni ofrecido tampoco los medios probatorios que sustenten su pretensión” (cit.).
4 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2ª edición actualizada y aumentada, volumen I, Grijley, Lima,
2003, p. 342.

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responsabilidad civil (no penal). Así, el ob- Resulta importante distinguir10:

jeto del nexo causal tiene doble relevancia5:
a) La causa, que produce el efecto.
a) Para el aspecto del evento lesivo (causa-
lidad de hecho o fáctica), se procede a la b) La condición, que si bien, no lo produce
reconstrucción del hecho a los efectos de por sí, de alguna manera permite o des-
imputación de la responsabilidad. carta un obstáculo. Es “todo antecedente
sin el cual el resultado no se habría pro-
b) Para el aspecto del daño resarcible (cau- ducido, todo elemento que no puede ser
salidad jurídica), se determinan las con- eliminado con el pensamiento sin que
secuencias dañosas que el responsable haga faltar el efecto”11.
deberá resarcir6.
El artículo 1985 del Código Civil, invocado
En efecto, “una cosa es emplear la causali- por el demandante, regula lo siguiente:
dad con el fin de imputar un hecho a un su-
“La indemnización comprende las conse-
jeto, en el concurso de otros factores, como
cuencias que deriven de la acción u omi-
la culpa, el dolo, la preposición (de un ter-
sión generadora del daño, incluyendo el
cero), el ejercicio de una actividad riesgosa,
lucro cesante, el daño a la persona y el
la custodia, el ser propietario (aquí se debe
daño moral, debiendo existir una relación
responder a la pregunta: ¿quién ha sido?),
de causalidad adecuada entre el hecho y
y otra cosa es emplear la causalidad para es-
el daño producido. El monto de la indem-
timar el daño patrimonial, es decir, para de-
nización devenga intereses legales desde
terminar la relevancia jurídica de las con-
la fecha en que se produjo el daño”.
secuencias económicamente desfavorables
dependientes del hecho ilícito (aquí se debe En materia de causalidad de hecho, vale de-
responder a la pregunta: ¿cuánto debe pa- cir, (frente al interrogante de quién es el res-
gar el responsable?)”7. ponsable), este artículo recoge la teoría de la
causalidad adecuada. Esta teoría busca en-
Como correlato de ello, la finalidad de la cau-
tre todas las condiciones aquella (o aquellas)
sa es doble: “imputar al responsable el hecho
que ha(n) influido de manera decisiva en la
ilícito y establecer la entidad de las conse-
producción del evento dañino. Hay una vi-
cuencias perjudiciales del hecho que se tra-
sión funcional del análisis causal.
ducen en el daño resarcible”8. Sin embargo,
se afirma que este binomio solo se trata de Esta teoría entiende como causa de un even-
un uso lingüístico aceptable, porque tanto la to, aquella conducta que, según un juicio ex
causalidad natural como la jurídica, son “cri- ante, resulte adecuada para determinar el
terios de calificación normativa”9. efecto sobre la base del id quod prelumque

5 SALVI, Cesare. La Responsabilità Civile. Giuffrè, Milano, 1998, p. 171.

6 Esta posición también es seguida por: CASTRO TRIGOSO, Nelwin. “La poca fortuna de la responsabilidad solidaria y la
causalidad. A propósito de una sentencia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 10, N° 79, Gaceta Jurídica, Lima, abril
de 2005, p. 131.
7 FRANZONI, Massimo. Fatti Illeciti. Zanichelli - Il Foro Italiano, Bologna-Roma, 1993, p. 86.
8 Ibídem, p. 89.
9 SALVI, Cesare. Ob. cit., p. 172.
10 ALTERINI, Atilio Aníbal, quien sigue a PIRSON, Roger y DE VILLÉ, Albert. Responsabilidad Civil. 3ª edición, Abele-
do-Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 139. El autor identifica también la ocasión; pero prescindo de la misma, por cuanto que-
da subsumida en el concepto de la condición.
11 VON LISZT, Franz. Lehrbuch des deutschen Strafrechts. Berlin u. Leipzig, 1884, p. 110.

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accidit12. Así, en la causalidad adecuada, normal, juzgada ella en abstracto, hubiese

“la relevancia jurídica de la condición está podido prever como resultado de su acto”16.
en función del incremento, producido por
esta, de la objetiva posibilidad de un even- II. SOBRE EL BIEN JURÍDICO TU-
to del tipo de aquel efectivamente verifica- TELADO EN ESTE TIPO DE DELI-
do”13. Hay causalidad adecuada, “entre un TOS Y SU CORRESPONDENCIA
acto o actividad y un daño, cuando conclui- CON EL DERECHO DE LA PER-
mos, sobre la base de la evidencia disponi- SONA JURÍDICA-ESTADO LE-
SIONADO
ble, que la recurrencia de ese acto o actividad
incrementará las posibilida- Se observa que el titular del
des de que el daño también bien jurídico es la Adminis-
ocurrirá”14. Para esta teoría Tanto en las denuncias pe- tración Pública o el Estado.
“no es causa cada condición nales como en las acusacio- Así, “es interesante desta-
del evento, sino solo la con- nes fiscales y en las senten-
car que si bien el Derecho
cias, abogados, fiscales y
dición que sea “adecuada”, Penal toma a la Adminis-
jueces omiten el análisis de
“idónea” para determinar- los elementos constitutivos tración Pública como obje-
lo. No se consideran, por lo de la responsabilidad civil, to de tutela en su dimensión
tanto, causados por la con- entendiendo que la repara- objetiva o material, es de-
ducta, aquellos efectos que ción civil es un mero apén- cir, como actividad funcio-
se han verificado de manera dice de la identificación del nal, sin embargo es el Esta-
disforme del curso normal tipo penal. do como órgano global –y
de las cosas. El procedi- la diversidad de institucio-
miento para individualizar nes (dimensión subjetiva)–
la adecuación se vale de un juicio ex ante: quien asume la titularidad del sujeto pasivo.
se remonta al momento de la acción y se juz- Se produce así el fenómeno de la integra-
ga como si el evento debiese aún producir- ción de los dos ámbitos de la Administra-
se”15. Así, “para establecer cuál es la causa ción Pública a través del Derecho Penal”17.
de un daño conforme a esta teoría es necesa- En este orden de ideas, se afirma que “no se
rio formular un juicio de probabilidad, o sea trata de proteger a la Administración per se,
considerar si tal acción u omisión del presun- ni a su prestigio o dignidad, sino a la acti-
to responsable era idónea para producir o re- vidad pública”, concretamente, su “correcto
gular normalmente, un resultado; y ese jui- funcionamiento”18. Por ello, “se busca prote-
cio de probabilidad no puede hacerse sino en ger penalmente el normal, correcto y trans-
función de lo que un hombre de mentalidad parente desenvolvimiento o desempeño de

12 VON KRIES, Johannes. “Uber der Begriff der Wahrscheinlichkeit und Moglicheit und ihre Bedeutung im strafrecht”.
En: Zeitschrift ges. strw., 1889.
13 SALVI, Cesare. Ob. cit., p. 173.
14 CALABRESI, Guido. El coste de los accidentes. Análisis económico y jurídico de la responsabilidad civil. Traducido por
Joaquim BISBAL, Editorial Ariel, Barcelona, 1984, p. 192.
15 SINISCALCO, Marco. “Voz Causalità (Rapporto di)”. En: Enciclopedia del Diritto. Giuffrè, Milano, 1960, p. 645.
16 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría General de la Responsabilidad Civil. 9ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1997, p. 270.
17 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 4ª edición, Grijley, Lima, 2007, p. 19.
18 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra, Lima,
2003, p. 16.

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la Administración Pública, orientada siem- nombramiento ilegal para cargo público

pre al logro de su fin último cual es el bien está tipificado en el artículo 381 del Código
común”19. Penal22. El bien jurídico tutelado es “preser-
var la legalidad de los nombramientos de los
Existe un sujeto pasivo genérico, que es el sujetos públicos, protegiendo a la Administra-
Estado y un sujeto pasivo específico, que re- ción pública de irregularidades en el ingreso,
cae en la entidad estatal afectada o el fun- afirmando el prestigio de la Administración
cionario “en determinados casos delictivos Pública, que debe hallarse al margen de cues-
cometidos por particulares”20. No siempre tionamientos sobre la idoneidad y calidad de
coinciden el sujeto pasivo (titular del bien sus cuadros y componentes humanos”23.
jurídico) con la víctima del delito (aquel que
resulta directamente agraviado), “esto ocu- El delito de peculado doloso está tipificado
rre en algunas de las modalidades delictivas en el artículo 387 del Código Penal24. Se afir-
cometidas por funcionarios y servidores pú- ma que “el objeto genérico de la tutela pe-
blicos donde existen agraviados directos dis- nal es proteger el normal desarrollo de las ac-
tintos a los entes estatales (generalmente los tividades de la Administración Pública. Por
particulares) que resultan lesionados en sus tratarse el peculado de un delito pluriofen-
derechos o intereses con los actos vulnerato- sivo, el bien jurídico se desdobla en garan-
rios del bien jurídico “Administración Públi- tizar el principio de no lesividad de los in-
ca”. Es el caso, por ejemplo, del abuso de au- tereses patrimoniales de la Administración
toridad (artículos 376-378 segundo párrafo), Pública, asegurando una correcta adminis-
de la concusión (artículo 382) o con opinio- tración del patrimonio público, y b) evitar el
nes dispares en el tráfico de influencias (ar- abuso que quebranta los deberes de lealtad y
tículo 400), en tales situaciones se habla de probidad, garantizando el principio constitu-
sujeto pasivo y víctima por separado”21. cional de fidelidad a los intereses públicos a
que están obligados los funcionarios y servi-
De los ejemplos vistos, se individualizan dores”25. En el delito de malversación de di-
los delitos de cohecho, peculado y nombra- nero o de bienes, tipificado en el artículo 389
miento ilegal del cargo público. El delito de del Código Penal26, el bien jurídico tutelado

19 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 2ª edición, Iustitia-Grijley, Lima, 2011, p. 5.
20 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit.
21 Ibídem, p. 20.
22 El cual regula que: “El funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a persona en quien no concurren
los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento veinte días-multa.
El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con la misma pena”.
23 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 328.
24 El cual norma que: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, cau-
dales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.
Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de
apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años.
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jorna-
das. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas
de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años”.
25 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 480.
26 El cual prescribe que: “El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva
diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

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es “la regularidad y buena marcha de la Ad- el bien jurídico tutelado es “garantizar el nor-
ministración Pública. El objeto específico de mal y correcto ejercicio de los cargos y em-
la tutela penal es preservar la correcta y fun- pleos públicos, conminando jurídico-penal-
cional aplicación de los fondos públicos, es mente a funcionarios y servidores a que se
decir, la racional organización en la ejecu- ajusten sus actos a las pautas de lealtad y ser-
ción del gasto y en la utilización y/o empleo vicio a la nación. No es el patrimonio el pun-
del dinero y bienes públicos. En suma, se tra- to de atención de la norma penal, no obstan-
ta de afirmar el principio de legalidad presu- te que el sujeto público se haya enriquecido
puestal, esto es, la disciplina y racionalidad ilícitamente con los dineros del Estado o de
funcional en el servicio”27. procedencia particular y que de su incremen-
to significativo como dato material se con-
En el delito de cohecho o corrupción, con- cluya por la existencia objetiva del delito,
cretamente, el cohecho pasivo propio, que sino la necesidad de controlar los intereses
está tipificado en el artículo 393 del Código crematísticos desmedidos del funcionario y
Penal28, el bien jurídico tutelado es “proteger servidor público”31.
el principio de imparcialidad en el desenvol-
vimiento de las funciones y servicios por par- III. ¿QUÉ DERECHO NO PATRIMO-
te de los sujetos públicos, lo que se expresa en NIAL DEL ESTADO SE LESIONA?
la necesidad de asegurar un marco ideal carac-
terizado por la ausencia de interferencias en la La responsabilidad civil derivada de los deli-
adopción de las decisiones públicas”29. tos de corrupción en agravio del Estado, im-
plica –a nivel no patrimonial– un daño a la
En el delito de enriquecimiento ilícito, tipi- persona, concretamente: una lesión a su de-
ficado en el artículo 401 del Código Penal30, recho a la identidad. En efecto, lo que el

Si el dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales y son desti-
nados a una aplicación definitiva diferente, afectando el servicio o la función encomendada, la pena privativa de libertad
será no menor de tres años ni mayor de ocho años”.
27 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 549-550.
28 El cual prescribe que: “El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber falta-
do a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación confor-
me a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o bene-
ficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será repri-
mido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2
del artículo 36 del Código Penal.
El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o prome-
sa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabi-
litación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal”.
29 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 647.
30 El cual sanciona que: El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio, respecto de sus ingre-
sos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente, será reprimido con pena pri-
vativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del
Código Penal.
Si el agente es un funcionario público que haya ocupado cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la
Administración Pública o empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucio-
nal, la pena será no menor de ocho ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo
36 del Código Penal.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico per-
sonal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente su-
perior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de
su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita”.
31 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 854-855.

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funcionario público lesiona es la “institucio- imagen del privado”33. Se agrega que la con-
nalidad”, entendida como un atributo básico figuración civilista del ilícito del abuso de la
del Estado de Derecho, en el cual sus órga- imagen ajena “puede ser concebida, no solo
nos y representantes tienen el imperativo de como aprovechamiento de la imagen mate-
actuar en pos del bien común, aplicando las rial, sino también como abuso de la imagen,
normas imparcialmente y sirviendo a los ciu- entendida en sentido metafórico”34. Metá-
dadanos. Es hora que los operadores jurídi- foras aparte, cuesta entender cómo se pue-
cos (abogados y jueces) comiencen a inter- de subsumir en una sola categoría dos daños
nalizar que esta es una misión ineludible de ontológicamente distintos.
los servidores públicos y reclamen e impon-
gan, respectivamente, indemnizaciones (se Otro sector de la doctrina, opina que “vician-
entiende, adecuadamente fundamentadas) do la relación de confianza con la Comuni-
que verdaderamente sean disuasivas y no ha- dad administrada, el daño a la imagen de la
gan que dicha institucionalidad sea un esce- administración ocasiona una disminución
nario de ciencia-ficción. de la funcionalidad de la misma administra-
ción”35. Se agrega que, “el comportamiento
He de precisar que la identificación del dere- ilícito del dependiente público lesiona en úl-
cho no patrimonial lesionado no es pacífica. timo análisis el interés de la colectividad a
En efecto, un sector de la doctrina y jurispru- una administración eficiente, eficaz, econó-
dencia individualiza la lesión del derecho a mica e imparcial, a la cual debe correspon-
la imagen. Respecto de este derecho, se en- der, por expreso dictado constitucional, la
tiende que existe “una dúplice forma de tute- imagen de la Administración Pública”36. En-
la por parte del ordenamiento jurídico: una, tonces, “la lesión a la imagen se configura
denominada directa, dirigida a garantizar a como daño público en cuanto lesión al buen
los ciudadanos el derecho a no ser lesiona- andamiento –en razón de la pérdida de con-
dos por parte de terceros en la utilización de fianza y credibilidad de la Administración–,
la propia imagen, entendida como reproduc- y como tal se convierte en fuente de respon-
ción o representación del aspecto físico cor- sabilidad administrativa para el dependiente
poral; la otra, denominada indirecta, dirigida, público que ha realizado un comportamien-
en cambio, a tutelar el prestigio de la perso- to gravemente ilícito idóneo a producir una
na, entendido como consideración que la so- pérdida de prestigio y una grave disminu-
ciedad tienen de cada individuo”32. En este ción de la personalidad pública”37. Se indi-
orden de ideas, “cuando se habla de daño a vidualiza en los empleados y funcionarios
la imagen de la Administración Pública so- públicos un deber de tutelar la imagen de la
litamente se hace referencia a un daño que Administración, como “un valor de ética pú-
es ontológicamente diverso del daño a la blica objetivado normalmente en los códigos

32 MUSIO, Antonio. “Profili civilistici del danno all’immagine delle persone giuridiche”. En: AVERSANO, Francesco; LAI-
NO, Aurelio e MUSIO, Antonio. Il danno all’immagine. Profili civilistici, penalistici ed erariali. Giappichelli Editore, To-
rino, 2012, p. 3.
33 CORTESE, Wanda. La responsabilità per danno all’immagine della Pubblica Amministrazione. Cedam, Padova, 2004,
p. 72.
34 Ídem.
35 URSI, Riccardo. “Danno all’immagine e responsabilità amministrativa”. En: Diritto amministrativo. Rivista Trimestrale.
Año IX, fascículo 1, Giuffr`, Milano, p. 334.
36 Ídem.
37 Ibídem, pp. 334-335.

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 CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL

de comportamiento de los empleados públi- Creo que es necesario depurar los siguientes
cos”38. Es el caso del punto 2, del artículo 6 conceptos:
de la Ley N° 27815, del Código de Ética
de la Función Pública, del 12 de agosto de a. El derecho a la imagen es la situación
2002, el cual establece que el servidor públi- jurídica en la que se tutela la semblanza
co actúa de acuerdo, entre otros, al princi- física del sujeto, protegiéndola a efectos
pio de probidad, en los siguientes términos: que su reproducción sea exacta sin que
se extraiga de su contex-
“Actúa con rectitud, to y sin que sufra alteracio-
honradez y honestidad, La responsabilidad civil deri- nes. Como tal, este derecho
procurando satisfacer el vada de los delitos de corrup- es una manifestación de la
interés general y des- ción en agravio del Estado, identidad en su sentido es-
echando todo provecho implica –a nivel no patrimo- tático. Está regulado en el
o ventaja personal, obte- nial– un daño a la persona, artículo 15 del Código Ci-
nido por sí o por inter- concretamente: una lesión a
vil, el cual prescribe que:
pósita persona”. su derecho a la identidad.
“La imagen y la voz de
La razón de ser de la obser- una persona no pueden ser
vancia de este principio, como los demás que aprovechadas sin autorización expre-
están consagrados en la ley, la encontramos sa de ella o, si ha muerto, sin el asen-
en el artículo 5 del Reglamento de la Ley timiento de su cónyuge, descendientes,
del Código de Ética de la Función Pública, ascendientes o hermanos, excluyente-
Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM, del mente y en este orden.
18 de abril de 2005, el cual establece que: Dicho asentimiento no es necesario
“Los principios, deberes y prohibicio- cuando la utilización de la imagen y
nes éticas establecidas en la Ley y en la voz se justifique por la notoriedad
el presente Reglamento, son el conjun- de la persona, por el cargo que desem-
to de preceptos que sirven para generar peñe, por hechos de importancia o in-
la confianza y credibilidad de la comuni- terés público o por motivos de índole
dad en la función pública y en quienes lo científica, didáctica o cultural y siempre
ejercen. que se relacione con hechos o ceremo-
nias de interés general que se celebren
Los empleados públicos están obligados en público. No rigen estas excepcio-
a observar los principios, deberes y pro- nes cuando la utilización de la imagen
hibiciones que se señalan en el capítulo II o la voz atente contra el honor, el deco-
de la Ley”. ro o la reputación de la persona a quien
corresponden”.
Entonces, no solo es un imperativo ético,
sino también una obligación del empleado b. El derecho a la identidad es una situa-
público, el ser honesto, a efectos de generar ción jurídica en la que se tutela la identi-
en la colectividad confianza y credibilidad en ficación de los sujetos de derecho (iden-
la Administración Pública: la razón de ser de tidad estática), en la que se encuentran
esta prescripción es la tutela de la identidad datos como el nombre, el domicilio, las
institucional del Estado. generales de ley, entre otros, así como su

38 Ibídem, p. 338.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 9 • MARZO 2014

proyección social (identidad dinámica), diversas: Por ejemplo, se pretende recon-

vale decir, el conglomerado ideológico ducir a una lesión al derecho a la imagen el
de una persona, sus experiencias, sus vi- “comprometer la credibilidad de un ente pú-
vencias, tanto su ser como su quehacer. blico”40, o afectar “el buen andamiento de
Este derecho está reconocido expresa- la Administración Pública”41 o “al prestigio
mente en el artículo 2.1 de la Constitu- de la Administración”42, cuando en puridad
ción Política del Perú. se trata de una lesión al derecho a la iden-
tidad de la persona jurídica: no se afecta la
c. El derecho al honor es la situación jurí-
semblanza física, sino la proyección social
dica en la que se reconoce a la persona en
del Estado. Ello queda en evidencia cuando
tanto un valor en sí misma y depositaria
de una especial dignidad y frente a ello se se afirma que “la tutela de la imagen pública
la protege respecto de los juicios de va- debe ser garantizada en cuanto la Adminis-
lor que se puedan hacer de ella. El ho- tración Pública, como persona jurídica públi-
nor puede ser subjetivo (cuando el juicio ca, tiene una propia identidad que una vez
de valor lo hace la propia persona), deno- conseguida, a través del cumplimiento de los
minado también honra y objetivo (cuan- principios sancionados por el artículo 97 de
do el juicio de valor lo hace la colectivi- la Constitución italiana43, debe ser reconoci-
dad), conocido además con el nombre de da y mantenida por sus funcionarios”44.
reputación. Este derecho está reconocido A continuación haré una reseña de la expe-
expresamente en el artículo 5 del Códi- riencia jurídica italiana, haciendo la salve-
go Civil. Piénsese en el caso de una casa dad que principalmente hace referencia al
cinematográfica (Racing Pictures) que, derecho a la imagen de la persona jurídica,
en algunas secuencias cinematográficas, cuando en realidad se trata del derecho a la
particularmente crudas en sus imágenes identidad. Así, se afirma que “la doctrina y la
y por su contenido, principalmente falso,
jurisprudencia predominantes frecuentemen-
ofendía el régimen de la república islámi-
te han vinculado el daño a la imagen a la co-
ca de Irán, a propósito de las atrocidades
misión de delitos, sea propios, como aque-
cometidas por las milicias irregulares de
llos típicamente configurados, como delitos
ese país (Corte de Casación, Sección I,
contra la Administración Pública, cometidos
N° 12951, del 5 de diciembre de 199239).
necesariamente por sujetos relacionados a la
Ahora bien, el origen de la confusión obe- Administración; sea comunes, por ejemplo,
dece a que se pretende dar el mismo nomen los delitos con contenido sexual, que pueden
iuris a situaciones jurídicas ontológicamente ser cometidos por cualquier sujeto físico”45.

39 Il Foro Italiano, Año CXIX, Volumen CXVII, Primera Parte, Zanichelli-Il Foro Italiano, Bologna-Roma, 1994, p. 562, con
nota de Francesco Salerno.
40 MUSIO, Antonio. Ob. cit., p. 28.
41 CORTESE, Wanda. Ob. cit., p. 164.
42 URSI, Riccardo. Ob. cit., p. 333.
43 El cual consagra que: “Las dependencias públicas están organizadas según las disposiciones legales, de manera tal que se
asegure el buen andamiento y la imparcialidad de la administración.
En el ordenamiento de las dependencias se determinan las esferas de competencia, las atribuciones y las responsabilidades
propias de los funcionarios.
A los empleos en la Administración Pública se accede mediante concurso, salvo los casos establecidos por ley”.
44 CORTESE, Wanda. Ob. cit., p. 179.
45 Ibídem, p. 129.

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 CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL

Se ha considerado un daño a la Administra- efecto, en tanto daño-evento, la lesión a la

ción Pública, el comportamiento de quienes identidad del Estado, derivada de un delito
que, contraviniendo los principios morales y de corrupción de alguno de sus funcionarios,
éticos, pero sobre todo penalmente relevan- produce daños-consecuencia, tanto extrapa-
tes, han cometido abuso sexual en menores. trimoniales (pérdida de credibilidad, afecta-
La ciudad de Palermo, constituyéndose par- ción de la institucionalidad), como patrimo-
te civil en un proceso por pedofilia, ha soli- niales: no solo el monto del soborno, sino
citado un resarcimiento por los daños sufri- –como se pone de relieve en esta decisión–
dos, “ocasionados al común sentimiento del la disminución de ingresos por recauda-
pudor”, sea tanto en calidad de ente expo- ción pública. En este último supuesto, nos
nencial de la comunidad, como ente institu- encontramos frente a una pérdida de chance
cionalmente dedicado a la tutela de la infan- (que no basta invocarla, sino acreditarla) y el
cia y el Tribunal de Palermo, con sentencia juez deberá aplicar la equidad.
N° 733, del 11 de enero de 2001, “le ha reco-
nocido una daño a la imagen por el vasto eco Con relación a la Sentencia N° 2246, de la
y la difusión de los medios de comunicación Corte de Cuentas, Región Lazio, sección ju-
de algunos aspectos penales”46. Debe tenerse risdiccional, del 29 de octubre de 1998, se
en cuenta que, cuando se hace referencia “al advierte que “ya los mismos reflejos negati-
común sentimiento del pudor” es a propósito vos vinculados al inicio de un procedimien-
de la comunidad, de la cual la ciudad de Pa- to penal, las investigaciones posteriores y
lermo es representante y ello, es justamente, condenas, que suscitan en la opinión públi-
lo que afecta su identidad, en calidad presen- ca “desconcierto y alarma” constituyen una
cia y credibilidad a propósito de la protec- daño a la imagen de la Administración Públi-
ción a los menores. ca”49. Incluso si la comisión de delitos contra
Se afirma, a propósito de la Sentencia la Administración Pública, como la corrup-
N° 698, de la Corte de Cuentas47, Región La- ción o el peculado facilita la configuración
zio, sección jurisdiccional, del 4 de marzo de de la responsabilidad por daño a la imagen,
2002, que “el daño a la imagen de la Admi- no resulta indispensable, como se observa
nistración Pública se produce cuando los ór- en la Sentencia N° 38, de la Corte de Cuen-
ganos de la misma son culpables de concu- tas, Región Umbria, sección jurisdiccional,
sión o de corrupción pasiva, ya que el Estado del 31 de enero de 2002, “siendo suficien-
y los entes públicos participan en la vida so- te que se realice una actividad objetivamente
cial y económica, sea como sujetos que tan- idónea para turbar el prestigio del cual goza
to imponen como erogan gastos y, por ello, la Administración Pública, en la colectivi-
una pérdida de credibilidad se traduciría en dad”50, o que, como se advierte en la Senten-
un daño patrimonial cierto, porque induciría cia N° 859, de la Corte de Cuentas, Región
a la evasión fiscal, alejaría a los contribuyen- Sardegna, sección jurisdiccional, del 13 de
tes más honestos e implicaría dispendiosos diciembre de 1999, “es suficiente que la noti-
problemas de reorganización interna”48. En cia del evento lesivo sea pública”51.

46 Ibídem, p. 130.
47 La Corte de Cuentas es un órgano constitucional, previsto en los artículos 100 a 103 de la Constitución italiana, que la con-
sidera como un órgano auxiliar del Gobierno. Tiene funciones consultivas, de control y jurisdiccionales.
48 CORTESE, Wanda. Ob. cit.
49 Ídem.
50 Ibídem, p. 131.
51 Ídem.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 9 • MARZO 2014

Como se observa en la Sentencia N° 2246, hecho, es decir, las reacciones que la comi-
de la Corte de Cuentas, Región Lazio, sec- sión del delito ha causado, tanto en los me-
ción jurisdiccional, ya citada, “aunque onto- dios de comunicación, como en la colectivi-
lógicamente cierto, el daño debe ser valori- dad y en el ambiente de trabajo, en el ámbito
zado equitativamente por el juez, teniendo en en el cual se ha permitido la producción del
cuenta criterios objetivos, subjetivos y socia- evento lesivo”55. En la Sentencia N° 39, de
les”52. En este sentido, “siendo la tipología la Corte de Cuentas, Región Umbria, sección
del daño a la imagen muy vasta, el daño no jurisdiccional, del 31 de enero de 2002, “se
puede ser configurado solo como descrédi- invoca una criterio ‘social’ para la configura-
to inmediato, consecuencia del ilícito penal, ción del daño a la imagen, en el sentido que
tanto que no se limita solo a los daños que se la desconfianza que deriva de la negativa re-
derivan de la ofensa a la imagen, alias presti- percusión sobre la opinión pública, se pone
gio, de la Administración Pública, en depen- de relieve como elemento integrador de la
dencia de la comisión del delito, más bien conducta dañina”56.
debe ser revisado en todos aquellos casos en
los cuales haya un comportamiento que pro- La configuración del daño a la identidad (o
voca un sentido de desconfianza del priva- del daño a la imagen, como ha sido identi-
do frente a las instituciones y que se tradu- ficado en la experiencia jurídica italiana),
ce en una turbación del prestigio de la misma “constituye, sin lugar a dudas, un elemento
Administración, aunque no subsista produc- disuasivo para los comportamientos de los
ción del daño, sea directo o indirecto”53. Es- funcionarios, de los dependientes o de aque-
toy de acuerdo que no es necesario que se llos que se encuentran en relación de servi-
inicie un proceso penal por delito de corrup- cio con el Estado; estos, en efecto, deberán
ción para que el Estado esté legitimado para ser más cautos en el actuar comportamientos
solicitar una indemnización; pero es requisi- poco honestos que, dirigidos a obtener me-
to indispensable que se configure el daño y jores condiciones sociales o laborales, pue-
que se acredite. den dañar la imagen (rectius, la identidad)
del Estado”57. El daño a la persona ocasio-
Según la Sentencia (f.3, 146), de la Corte de nado al Estado, configurado por el evento le-
Cuentas, Región Puglia, sección jurisdiccio- sivo “consiste en el descrédito del ente pú-
nal, del 16 de junio de 1999, “junto a la pro- blico que deriva de la actividad ilícita de sus
ducción del delito se requiere también la ve- administradores y es susceptible de valora-
rificación de algunas circunstancias, como el ción patrimonial. Ha sido reconocido, en al-
clamor suscitado y la importancia del cargo gunas sentencias (de la jurisprudencia italia-
de quien ha producido el daño”54. Se evalúa na) que puede existir un daño público, que no
también, como se señala en la Sentencia N° debe necesariamente consistir en un perjui-
1839, de la Corte de Cuentas, Región Lom- cio patrimonial “en sentido estricto”, direc-
bardia, sección jurisdiccional, del 16 de di- tamente vinculado a los hechos de gestión;
ciembre de 1998, “el impacto social del en efecto, también cuando no resulta alguna

52 Ibídem, p. 132.
53 Ibídem, p. 133.
54 Ídem.
55 Ídem.
56 CORTESE, Wanda. Ob. cit., que cita también la Sentencia N° 7839, de la Corte de Cuentas, Región Piemonte, sección ju-
risdiccional, del 30 de julio de 2001.
57 CORTESE, Wanda. Ob. cit., p. 141.

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 CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL

disminución o pérdida de valores relativos a doctrina (italianas), un supuesto de daño a la

los bienes que pertenecen a la Administra- imagen”60. Estas sumas de dinero, “represen-
ción Pública, puede, en cambio, reconocerse tando para el empresario un costo, que debe-
y ser evaluado una daño moral (rectius, daño rá necesariamente tener en cuenta en la deter-
a la persona) por lesión del prestigio y de la minación del precio ofrecido y no pudiendo
imagen de la Administración Pública, sobre ser configuradas como actos de liberalidad,
todo cuando esta se perjudi- en cuanto el contrayente
que por la divulgación del habría podido permitir un
hecho ofensivo consumado La responsabilidad del de- “descuento” sobre el precio
por el dependiente público pendiente (servidor o fun- del mercado igual, al me-
mediante el abuso de fun- cionario público) frente al nos, a la suma prometida o
ciones (strepitus fori)”58. Estado es de naturaleza con- entregada; son claramente
tractual, tiene un plazo pres- expresión de un fenómeno,
Va dicho que, cuando la criptorio de 10 años y puede por una parte, de corrupción
doctrina que vengo citando, llegar a ser solidaria. y de la otra, de concusión,
se refiere al daño moral, lo que reviste respectivamente
hace en sentido amplio, lle- a los funcionarios y al ente,
gando a individualizar un “daño existencial”. cuya imagen resulta gravemente comprome-
Así, a propósito de la Sentencia de la Corte tida”61. Sin embargo, la doctrina que ven-
de Cuentas N° 10/Secciones Reunidas/Q.M., go citando, critica esta posición, explicando
del 23 de abril de 2003, “el daño a la ima- que “se podría, en línea de principio, afirmar
gen no se sacrifica en la angosta y tan usa- que el daño derivado por coima o corrupción
da como obsoleta categoría del daño no pa- (tangente) es seguramente distinto del daño
trimonial, estricto sensu, coincidente con a la imagen, en cuanto una cosa es la per-
el daño moral, entendido como sufrimien- cepción de sumas, que faltan directamente al
to consecuencia de un hecho ilícito, sino se erario y que constituyen el daño emergente,
coloca en el ámbito, más amplio, como es otra cosa es, en cambio, el daño a la imagen
aquel representado por la categoría general que no necesariamente requiere un daño pa-
del daño existencial; este, en efecto, no toma trimonial directo; tal tipo de daño, en cam-
en consideración solo el patrimonio del suje- bio, puede encontrase, incluso cuando de-
to lesionado, sino la posibilidad de realizarse berán asumirse los gastos para enfrentar la
de la cual, todos y también una persona jurí- reconstrucción de la imagen de la Adminis-
dica, disponen”59. tración Pública, razón por la cual se podría
hablar, no solo, de lucro cesante”62.
El daño derivado de la coima o soborno (tan-
gente) “en virtud que la misma debe ser con- Debe tenerse presente que la responsabili-
siderada como la ilícita percepción de sumas dad civil por daño a la imagen (en el siste-
por parte de sujetos, investidos institucio- ma italiano, a la identidad en el nuestro), no
nalmente de funciones públicas, configu- solo deriva de un delito, sino también de una
ra, según parte de la jurisprudencia y de la infracción disciplinaria, “porque justo por

58 Ibídem, pp. 142-143.

59 Ibídem, p. 178.
60 Ibídem, p. 146.
61 Ibídem, p. 146-147.
62 Ibídem, p. 147.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 9 • MARZO 2014

un comportamiento inobservante de los de- incluirse los daños de naturaleza no patri-

beres propios del dependiente público, que monial, en atención a una interpretación sis-
son los de diligencia, corrección, fidelidad, temática y coherente de este supuesto espe-
que puede ser causado un daño a la imagen cífico de responsabilidad civil. Entonces, la
de la Administración Pública. Solo la “desca- responsabilidad del dependiente (servidor o
rada” violación de los deberes que derivan de funcionario público) frente al Estado es de
la relación del servicio público provoca “ex naturaleza contractual, tiene un plazo pres-
se” una daño a la imagen de la Administra- criptorio de 10 años y puede llegar a ser
ción Pública, porque demuestra la incapaci- solidaria.
dad de la Administración Pública de ‘hacer-
Calificada doctrina administrativista sostiene
se temer’”63.
que: “para analizar el deber funcional incum-
plido debe recordarse que nos encontramos
IV. NATURALEZA DE LA RESPON-
SABILIDAD CIVIL POR DAÑO AL frente a una responsabilidad civil de natura-
ESTADO DERIVADO DE LOS DE- leza contractual, en tanto deriva de perjuicios
LITOS DE CORRUPCIÓN ¿CON- o menoscabos ocasionados por el agente en
TRACTUAL O EXTRACONTRAC- el desarrollo de obligaciones o deberes fun-
TUAL? cionales de su relación de empleo público”64.
Se afirma que la responsabilidad por daño a
Debe tenerse en cuenta la novena disposi- la imagen (en el sistema italiano, a la iden-
ción final de la Ley Orgánica del Sistema tidad en el nuestro) “debe ser configurada
Nacional de Control y de la Contraloría como responsabilidad de naturaleza contrac-
General de la República Nº 27785, del 22 tual; en efecto, si la lesión del bien proviene
de julio de 2002, al definir el término “Res- de un sujeto encuadrado de cualquier mane-
ponsabilidad Civil”, expresa que: ra en la Administración Pública, esta se debe
“Es aquella en la que incurren los servi- considerar como efecto de un daño causado
dores y funcionarios públicos, que por su en violación de los deberes de oficio, que son
acción u omisión, en el ejercicio de sus los del público dependiente: fidelidad, leal-
funciones, hayan ocasionado un daño tad, profesionalidad, diligencia en el cumpli-
económico a su Entidad o al Estado. Es miento de las funciones, obligaciones, todos,
necesario que el daño económico sea que se reclaman en la fórmula de juramento
ocasionado incumpliendo el funciona- y a los cuales debe conformarse el comporta-
rio o servidor público sus funciones, por miento de los dependientes en servicio, que,
dolo o culpa, sea esta inexcusable o leve. y no solo, inciden en la relación de confianza
La obligación del resarcimiento a la En- entre los ciudadanos y la Administración Pú-
tidad o al Estado es de carácter contrac- blica; pero, repercuten, también, en la viola-
tual y solidaria, y la acción correspon- ción de los principios sobre los cuales, hoy,
diente prescribe a los diez (10) años de se funda toda la actividad administrativa”65.
ocurridos los hechos que generan el daño Si la lesión a la identidad del Estado, pro-
económico”. viene de un sujeto cualquiera, la naturaleza
de la responsabilidad civil derivada del deli-
Si bien esta disposición se refiere solo al to de corrupción en el cual ha incurrido, será
“daño económico”, forzosamente deben extracontractual.

63 CORTESE, Wanda. Ob. cit., p. 154. En el mismo sentido: URSI, Riccardo. Ob. cit., p. 340.
64 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Control gubernamental y responsabilidad de los funcionarios públicos. Comentarios, le-
gislación y jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 173.
65 CORTESE, Wanda. Ob. cit., p. 151.

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 CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL

V. DE LA CONCUSIÓN A LA DENOMI- en el Perú, como en no pocos países latinoa-

NADA CONCUSIÓN AMBIENTAL mericanos, se hace noticia por lo mismo.
El artículo 382 del Código Penal tipifica el Entonces, “cuando esta práctica es constante,
delito de concusión de la siguiente manera: la Administración Pública pierde su propia
“El funcionario o servidor público que, aurea de imparcialidad, de la misma mane-
abusando de su cargo, obliga o induce a ra que el privado pierde su estado de someti-
una persona a dar o prometer indebida- miento frente a los empleados públicos; hay
mente, para sí o para otro, un bien o un una suerte de intimidación ambiental que
beneficio patrimonial, será reprimido con conduce al privado a pagar lo no debido para
pena privativa de libertad no menor de obtener lo que necesita”70. Entonces “el ciu-
dos ni mayor de ocho años”. dadano, en muchos casos, no se podrá consi-
derar víctima de los abusos del representan-
Se afirma que “el privado, es extraño al de- te de los poderes públicos, sino, al contrario,
lito de concusión, él es solo la víctima de un apuntará a asegurarse ventajas ilícitas, apro-
empleado público ávido y deshonesto que, vechando los mecanismos criminales y con-
con una suerte de vis compulsiva hace que su virtiéndose también en protagonista de tal
voluntad se vicie, o incluso, anulada: aquel sistema de corrupción generalizada. La man-
se comporta como un autómata en un esce- zana podrida ha contaminado también la par-
nario digno de la fantasía de Fritz Lang de te sana. A este punto, el daño a la imagen de
Metrópolis. Diferente es, en cambio el deli- la Administración Pública es más grave (se
to de corrupción”66. Sin embargo, se advierte redobla), respecto al normal daño reproba-
que se pueden presentar situaciones de “co- ble al empleado público”71. Este funcionario,
rrupción-concusión”67, llegándose a identifi- “no asume solo una responsabilidad indivi-
car un supuesto de “concusión ambiental”68. dual frente a la Administración Pública por
Así, “esta se verifica cuando el ambiente de la comisión de un acto ilícito, sino que asu-
la administración es corrupto a tal punto que me, también, una suerte de responsabilidad
el acto ilícito se convierte en la práctica. En colectiva, junto a otros funcionarios, por la
este caso faltaría el abuso que constriñe o es corrupta gestión de la cosa pública”72.
inducido por el empleado público o del en-
cargado del servicio público y el privado ac- De esta manera, “la desconfianza generada
túa en virtud de una falsa opinión, que se ha en el privado aumenta respecto del singular
formado, sobre el hecho que su comporta- episodio ilícito. El privado, en efecto, si ini-
miento es necesario por las ‘condiciones am- cialmente, en el caso de episodios aislados,
bientales’, en razón del hecho que en otras prueba un sentimiento de repulsión frente a
ocasiones el camino recorrido ha sido el mis- un determinado funcionario público, en la
mo”69. En Italia los casos emblemáticos de segunda hipótesis puede, en cambio, sentir-
tangente (coima o soborno) han trascendido se casi autorizado a comportarse de una ma-
las fronteras (…) lamentablemente también nera ilícita, como si su comportamiento esté,

66 Ibídem, p. 135.
67 Ibídem, p. 137.
68 Ídem.
69 Ibídem, p. 138.
70 Ídem.
71 Ibídem, p. 139.
72 Ídem.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 9 • MARZO 2014

en el fondo, legitimado por el actuar común y Estado, de denunciar los comportamientos,

por la convicción radicada en su psiquis “que significa que este no tiene esperanza alguna
de otra forma no podrá obtener del funciona- de salir del engranaje que funciona mal; es
rio público, su directo interlocutor, un trata- parte integrante y su desconfianza en el sis-
miento similar a los demás y ‘eufemística- tema legal y su confianza en el ilegal lo lle-
mente’ imparcial”73. Entonces “la escalation van a mantener, a cualquier costo, su posi-
criminal es insoportable. Del funcionario que ción, fatigosamente conquistada”76.
abusa de la propia calificación para generar
un metus en el privado con el fin de obte- Entonces, en un escenario en el que los ac-
ner provecho, se pasa a una relación paritaria tos de corrupción se convierten en práctica
entre corrompido y corruptor, hasta cuando habitual y el particular es también actor, des-
esto no se convierte en la praxis”74. de el punto de vista de la responsabilidad ci-
vil, se genera una concausa que, de acuer-
Surge la pregunta ¿qué rol juega el privado do al artículo 1326 del Código Civil, genera
al agravar la ya comprometida reputación una redistribución de los costos reparatorios
de la Administración Pública?, se responde a asumirse: atenuación de responsabilidad
que “ciertamente no se puede decir que exis- contractual del funcionario público frente al
ta un metus, ni que haya una constricción; Estado, mientras que la diferencia la asume
más bien hay una auténtica sujeción que, el particular extracontractualmente, siempre
en un primer momento, está acompañada frente al Estado.
por un sentimiento de impotencia y resigna-
ción, después se convierte en una verdadera Este análisis causal reviste particulares ma-
convicción que no se puede hacer nada sino tices cuando es el funcionario público que,
adoptar este comportamiento, si uno quiere dada su particular posición “contrata” con
“incardinarse” en la manera más completa en particulares: recuérdese el penoso caso de
tal sistema burocrático, que hace que el pri- Vladimiro Montesinos y los Crousillat cuan-
vado, de víctima, se convierta, en cambio, en do se vendió la línea editorial de América
protagonista del sistema”75. Televisión. En efecto, como sostuve en otra
sede, “es aquí donde ha pasado un hecho de-
Entonces, ¿el comportamiento del privado se sapercibido por todos: la ‘otra parte’ del con-
convierte en concausa del daño a la Adminis- trato ilícito (guste o no) era el Estado ya que
tración Pública? Se explica que si el ciuda- (bien o mal) Vladimiro Montesinos, actuaba
dano “denunciase la comisión de comporta- en su representación (mal se podría decir que
mientos ilícitos, el fenómeno criminal podría se limitaba a actuar a favor de Alberto Fu-
detenerse y la misma imagen de la adminis- jimori a título personal) y pagando además
tración, aunque gravemente comprometi- con los fondos del mismo. ¿Puede argumen-
da, podría ser restaurada, a través de la eli- tarse válidamente que el Estado sea ‘víctima’
minación de los elementos corruptos. Si, en cuando su representante fue parte activa en
cambio, el privado, no siente el deber moral, la comisión de este daño? Creo que este he-
que le deriva de su pertenecía ‘necesaria’ al cho ha debido tenerse en cuenta a efectos de

73 Ídem.
74 Ibídem, p. 140.
75 Ídem.
76 Ibídem, p. 141.

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 CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL

establecer una concausa que hubiera atenua- c. El tipo legal del delito (si se ha configu-
do la responsabilidad civil de los Crousillat y rado), como “antecedente lógico-jurídi-
de América Televisión”77. co del resarcimiento”80. También su gra-
vedad “valorizada en relación al bien
VI. ¿QUÉ CONSIDERACIONES SE tutelado y a las modalidades de su rea-
DEBEN TENER EN CUENTA A lización, considerando la eventual reite-
EFECTOS DE DETERMINAR EL
ración y difusión, frecuentemente en este
QUÁNTUM DEL DAÑO A LA PER-
SONA SI SE TRATA DE UNA PER- juicio se da relevancia también a la gra-
SONA JURÍDICA? vedad de la culpa del responsable”81.
Un sector de la doctrina entiende que se de- d. Si se trata de un delito de corrupción,
bería individualizar: el monto del soborno tie-
a. La finalidad persegui- ne un “valor indiciario”82.
El incumplimiento del pago En efecto, piénsese cuan-
da por la persona jurí-
de la reparación civil, en do el funcionario público se
dica y su función social. tanto regla de conducta de-
Así, “la lesión será más apropia ilícitamente de una
bida del condenado benefi- cantidad de dinero: el mon-
relevante cuando direc- ciado con la suspensión de
tamente se referirá al fin la pena, puede implicar su to del peculado (más los in-
perseguido por el ente, revocación. tereses legales) formaría
transmitiendo al exterior parte del daño emergente;
la imagen de un sujeto pero también debe tenerse
que no es capaz de actuar eficazmente o, en cuenta a efectos de la determinación
peor aún, que actúa en contra de las pro- del quántum por el daño a la persona del
pias finalidades institucionales”78. En mi Estado. Este criterio debe ser empleado
opinión, si entendemos a la imagen como cautamente, incluso en los casos de “mi-
semblanza física, la persona jurídica (por cro-criminalidad”, a efectos de evitar in-
centivos a conductas que sumadas en su
su particular naturaleza) no podría ser ti-
totalidad, generan enormes externalida-
tular de un derecho sobre este modo de
des negativas.
ser. En verdad, a lo que se estaría hacien-
do alusión es a la identidad de la perso- e. La repercusión social que ha tenido el
na jurídica, en tanto proyección social de daño (sobre todo si se trata de un deli-
la misma. to perpetrado por un funcionario público,
como podría ser el de corrupción). Se tie-
b. La relación que existe entre la persona ne en cuenta “la capacidad exponencial
jurídica dañada y el responsable, en par- del mismo ente, la relevancia de las fun-
ticular, si se trata de un tercero o de un de- ciones encomendadas a este, sus dimen-
pendiente, un socio o un administrador79. siones territoriales”83. Se debe tener en

77 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil. 7ª edición, Editorial Rodhas, Lima, 2013, p. 653.
78 BIANCHI, Ranieri. “Il danno non patrimoniale da lesione dei diritti della personalità degli enti collettivi”. En: Il danno
non patrimoniale. Principi, regole e tabelle per la liquidazione. A cura de Emanuela Navarretta, Giuffrè, Milano, 2010,
p. 369.
79 Ídem.
80 Ibídem, p. 374.
81 Ibídem, p. 379.
82 Ibídem, p. 377.
83 Ibídem, p. 379.

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cuenta que, “la difusión que, del hecho del funcionario, sino también respecto a
ilícito hace la prensa, expresaría la rele- la relación de confianza, que es indispen-
vancia social del hecho criminal; el cla- sable que exista entre administración fi-
mor fori, entonces, constituiría solo uno nanciera y contribuyentes88.
de los criterios que el juez debe conside-
rar para la determinación del daño, que VII. LA PROBLEMÁTICA DE LOS EX-
debe ser evaluado equitativamente”84. TRANEI AL DELITO ESPECIAL
CONTRA LA ADMINISTRACIÓN
Como ya se había señalado, y sintetizando la PÚBLICA
reseña jurisprudencial realizada, la valoriza- Este tipo de delitos tiene un sujeto activo ca-
ción equitativa se realiza teniendo en cuenta lificado: el funcionario público, conocido
tres tipologías de factores, que surgen como también como intraneus; pero ¿qué sucede
criterios indispensables para la determina- con el extraneus, es decir, el sujeto que parti-
ción del resarcimiento que deben ser aplica- cipa en este delito sin tener este status? A ni-
dos de manera coordinada y conjunta y hacen vel de responsabilidad penal, la doctrina no
referencia a tres categorías de elementos85: se pone de acuerdo ya, que se contraponen
a. Objetivos, como la gravedad del ilícito las siguientes teorías89:
cometido, la modalidad de su realización, i. La teoría de la ruptura del título de
la eventual reiteración y la medida de la imputación, “según ella, los tipos pe-
ventaja conseguida por el dependiente nales de delitos especiales solamen-
infiel, la entidad de las sumas indebida- te se refieren a los intranei; por lo tan-
mente percibidas86. to, los extranei solamente serán punibles
b. Subjetivos, como la ubicación del su- sobre la base de los tipos penales comu-
jeto agente en la organización adminis- nes que concurran (‘cada uno responde
trativa y su capacidad de representar la por su propio injusto’)”90. Como ejem-
administración87. plo se pone el caso del peculado: el in-
traneus con dominio del hecho es su-
c. Sociales, como la capacidad exponencial jeto activo del delito de peculado (ex
del ente, la relevancia de las funciones artículo 387 del Código Penal) y el ex-
desenvueltas, el impacto ocasionado al traneus será autor o cómplice del delito
público del ilícito, la difusión y el relie- hurto (ex artículo 185 del Código Penal).
ve dado al ilícito, la afectación social del Viceversa, el extraneus con dominio del
hecho, en relación a los efectos negativos hecho es sujeto activo del delito de hur-
del mismo, no solo frente a los colegas to (ex artículo 185 del Código Penal) y el

84 CORTESE, Wanda. Ob. cit., p. 173.

85 Ibídem, p. 169.
86 CORTESE, Wanda. Ob. cit., quien cita la Sentencia N° 2246, de la Corte de Cuentas, Región Lazio, sección jurisdiccional,
del 29 de octubre de 1998.
87 CORTESE, Wanda. Ob. cit., quien cita la Sentencia N° 205, de la Corte de Cuentas, Región Lazio, sección jurisdiccional,
del 20 de octubre de 2003.
88 CORTESE, Wanda. Ob. cit., quien cita la Sentencia N° 129, de la Corte de Cuentas, Región Campania, sección jurisdic-
cional, del 11 de diciembre de 2001; la Sentencia N° 554, de la Corte de Cuentas, Región Umbria, sección jurisdiccional,
del 9 de noviembre de 1999; la Sentencia N° 104, de la Corte de Cuentas, Región Marche, sección jurisdiccional, del 18 de
enero de 2002; la Sentencia N° 557, de la Corte de Cuentas, Región Umbria, sección jurisdiccional, del 18 de octubre de
2000 y la Sentencia N° 622, de la Corte de Cuentas, Región Umbria, sección jurisdiccional, del 29 de diciembre de 1999.
89 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 48.
90 Ídem.

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intraneus “colaborador” es partícipe del sea como lo realice. Luego, solamente

delito de peculado (ex artículo 387 del para los primeros sería necesario partir
Código Penal). La consecuencia es que del criterio ‘dominio del hecho’ para dis-
“teóricamente siempre habría impunidad tinguir entre autor y cómplice; en cam-
del extraneus, pues no existe un delito bio, en los segundos lo que interesa para
común subyacente a este”91 y además “el la autoría es la ‘infracción del deber’,
defecto esencial de esta teoría está en que independientemente de si ontológica-
atenta contra la “accesoriedad” de la par- mente pueda hablarse de un dominio de
ticipación, pues en los casos en que quien hecho o no”94. Con este razonamiento,
tuvo dominio de hecho fue el intraneus, siempre el funcionario público sería res-
la punibilidad del partícipe extraneus no ponsable penalmente. Sobre el particular,
va a depender del “hecho principal” pu- se sostiene que “según los postulados de
nible (el delito especial), sino de otro que la teoría de los delitos de infracción de
en realidad no se ha cometido (el “delito deber, el hombre de atrás intraneus es el
común”). Y también, al revés”92. autor (mediato), mientras que el hombre
ii. La teoría de la unidad del título de de adelante extraño es solo cómplice (por
imputación, “para esta tesis, el extra- carecer de la cualificación típica). Una
neus sí puede ser partícipe del delito es- solución así se basa en que solamente
pecial, pues si bien no es ni puede ser la infracción del deber jurídico especial
considerado como ‘autor’ del delito espe- en que incurre el intraneus (el obligado)
cial impropio, nada impide que lo pueda puede fundamentar la autoría. De ello, se
ser como ‘cómplice’ o ‘instigador’ de ese concluye que el intraneus es autor me-
mismo delito. También al extraneus se diato, puesto que lo que hace es realizar
dirige la norma subyacente al tipo penal, la acción típica ‘a través de otro’, infrin-
pues se trata de proteger un interés deter- giendo personalmente su deber especial.
minado (bien jurídico) y la protección no En cambio, aunque tenga el ‘dominio del
solamente es en interés de todos, sino que hecho’, el extraneus es solo un cómpli-
crea el deber de hacerlo en todos”93. ce; él no puede ser autor, porque no está
vinculado al deber especial y, por lo tan-
iii. La teoría de la lesión del deber, pro-
to, no puede lesionarlo”95. En posición
pugnada por Claus Roxin, el cual “distin-
crítica, sostiene que este teoría “genera
gue entre ‘delitos de dominio’ y ‘delitos
impunidad” al extraneus96.
de deber’. En los primeros, el legislador
presupone el ‘dominio’ de la conducta tí- Se afirma que “la disputa entre la teoría de
pica por parte del autor, sea por sí mismo, la unidad del título de imputación y la teo-
por intermedio de otro, o conjuntamente ría de la ruptura del título de imputación, en
con otros; en cambio, en los segundos, el relación con la cuestión de la pena a impo-
reproche penal va dirigido a la infracción ner al partícipe extraneus de un delito es-
de un deber específico del sujeto activo, pecial, debe solucionarse en función de las

91 Ibídem, p. 49.
92 Ibídem, pp. 49-50.
93 Ibídem, p. 50.
94 Ibídem, p. 54.
95 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 15.
96 Ibídem, p. 18.

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 9 • MARZO 2014

estructuras de imputación penal que infor- intranei (de acuerdo a la teoría asumida), la
man el delito especial. Si el delito especial principal carga obligatoria del resarcimiento
es un delito de dominio deberá seguirse lo corresponde, en línea de principio al intra-
establecido por la teoría de la unidad del tí- neus, quien es el que tiene el deber de ac-
tulo de imputación, mientras que si el deli- tuar con probidad, en tanto parte integrante
to especial es un delito de infracción de un del aparato estatal. La responsabilidad del
deber, habrá que seguir lo dispuesto por la extraneus, siempre en línea de principio y de
teoría de la ruptura del título de imputación. acuerdo al delito que se tipifique, sin perjui-
Esta solución requiere, sin embargo, una do- cio que esta sea asumida, hace que se atenúe
ble matización. En el caso de la inducción, (no elimine) la obligación del intraneus.
es posible castigar la conducta de determi-
nar a otro a cometer un delito, tanto si el de- VIII. EL INCUMPLIMIENTO DEL PA-
lito es de dominio como si es de infracción GO DE LA REPARACIÓN CIVIL
de un deber, pues la inducción tiene una es-
tructura autónoma al injusto de los autores y ¿Qué sucedería si, habiéndose decretado la
los cómplices. Por otro lado, si es que se ad- suspensión de la ejecución de la pena, el con-
mite la existencia de delitos de infracción de denado no paga el monto que le corresponde
un deber con elementos de dominio, enton- por reparación civil? El artículo 59 del Códi-
ces respecto de este componente organizati- go Penal establece lo siguiente:
vo es posible una participación del extraneus “Si durante el periodo de suspensión el
en el delito especial, aunque la pena a im- condenado no cumpliera con las reglas
ponerle deberá necesariamente atenuarse de de conducta impuestas o fuera condena-
manera relevante”97. do por otro delito, el juez podrá, según
Comparto la posición que sostiene que “la los casos:
base para definir la autoría y la participación 1. Amonestar al infractor;
en los delitos especiales debe seguir siendo
la de la ‘unidad del título de imputación’. 2. Prorrogar el periodo de suspensión
Autor del hecho solamente podrá ser el intra- hasta la mitad del plazo inicialmen-
neus (funcionario público con el deber fun- te fijado. En ningún caso la prórroga
cionarial específico) quien, en el sentido del acumulada excederá de tres años; o
verbo rector típico, haya realizado los hechos 3. Revocar la suspensión de la pena”.
con ‘dominio el hecho’. Los extranei partici-
pantes serán siempre partícipes del delito es-
El Tribunal Constitucional ya se ha pronun-
pecial, hayan tenido o no el dominio o codo-
ciado al respecto. Así, en la sentencia del 8
minio funcional del hecho. Si el dominio del
de julio de 2002 (Exp. N° 1428-2002-HC/TC
hecho lo tuvo el extraneus y el intraneus no,
- La Libertad - Ángel Alfonso Troncoso Me-
este será partícipe del delito común que haya
jía), expresó, a propósito del cuestionamien-
cometido aquél”98.
to de que el levantamiento de la suspensión
Desde la perspectiva de la responsabilidad contravendría el mandato constitucional de
civil, una vez identificados los extranei y los prohibición de prisión por deudas, que:

97 GARCÍA CAVERO, Percy. “La pena del partícipe extraneus en los delitos especiales”. En: La reforma del Derecho Penal
y del Derecho Procesal Penal en el Perú. Anuario de Derecho Penal 2009, Universidad de Friburgo - PUCP, Suiza-Perú,
2011, pp. 125-126.
98 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., 57.

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 CIVIL | RESPONSABILIDAD CIVIL

“El artículo 2, inciso 24), literal ‘c’, de del delito, como regla de conducta cuya
la Constitución Política del Estado seña- inobservancia derivaría en la revocación
la, como uno de los contenidos constitu- de la suspensión de la pena, tiene asidero
cionalmente garantizados de la libertad y en que dicha obligación no es de natura-
seguridad personal, que ‘no hay prisión leza civil, por cuanto, al encontrarse den-
por deudas. Este principio no limita el tro del ámbito del Derecho Penal, consti-
mandato judicial por incumplimiento de tuye una condición para la ejecución de
deberes alimentarios’”. la pena”.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional Entonces, el incumplimiento del pago de la
considera que cuando el literal “c”, del inciso reparación civil, en tanto regla de conduc-
24), del artículo 2 de la Constitución prohíbe ta debida del condenado beneficiado con la
la prisión por deudas, con ello se garantiza suspensión de la pena, puede implicar su
que las personas no sufran restricción de su revocación.
libertad locomotora por el incumplimiento de
obligaciones cuyo origen se encuentra en re- CONCLUSIONES
laciones de orden civil. La única excepción a a) Tanto en las denuncias penales, como en
dicha regla se da como el propio dispositivo las acusaciones fiscales y en las senten-
constitucional señala, en el caso del incumpli- cias, abogados, fiscales y jueces omiten
miento de deberes alimentarios, toda vez que el análisis de los elementos constitutivos
están de por medio los derechos a la vida, sa- de la responsabilidad civil, entendiendo
lud y a la integridad del alimentista, en cuyo que la reparación civil es un mero apén-
caso el juez competente puede ordenar la res- dice de la identificación del tipo penal.
tricción de la libertad individual del obligado.
b) El análisis de la responsabilidad penal es
Sin embargo, tal precepto constitucional –y independiente y distinto del análisis de la
la garantía que ella contiene– no se extiende responsabilidad civil, por ello es impera-
al caso del incumplimiento de pagos que se tivo efectuarlo.
establezcan en una sentencia condenatoria.
En tal supuesto, no es que se privilegie el en- c) En los delitos de corrupción el titular del
riquecimiento del erario nacional o el carác- bien jurídico es la Administración Públi-
ter disuasorio de la pena en desmedro de la ca o el Estado.
libertad individual del condenado, sino, fun-
damentalmente, la propia eficacia del poder d) No solo es un imperativo ético, sino tam-
punitivo del Estado y los principios que de- bién una obligación del empleado públi-
trás de ella subyacen, como son el control y co, el ser honesto, a efectos de generar en
regulación de las conductas de acuerdo con la colectividad confianza y credibilidad
ciertos valores y bienes jurídicos que se con- en la Administración Pública: la razón de
sideran dignos de ser tutelados. ser de esta prescripción es la tutela de la
identidad institucional del Estado.
Este criterio se reiteró en la sentencia del 28
de setiembre de 2011 (Exp. N° 02826-2011- e) La responsabilidad civil derivada de los
PHC/TC-Cajamarca - Yuri Ibanov Canelo delitos de corrupción en agravio del Es-
Yudichi a favor de Manuel Robert Hernán- tado, implica –a nivel no patrimonial– un
dez Quiroz y otra), en la que se expresó ade- daño a la persona, concretamente: una le-
más que: sión a su derecho a la identidad. En efec-
to, lo que el funcionario público lesiona
“La exigencia del pago de la reparación es la “institucionalidad”, entendida como
del daño ocasionado por la comisión un atributo básico del Estado de Derecho,

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GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 9 • MARZO 2014

en el cual sus órganos y representantes, medida de la ventaja conseguida por

tienen el deber de actuar en pos del bien el dependiente infiel, la entidad de las
común, aplicando las normas imparcial- sumas indebidamente percibidas.
mente y sirviendo a los ciudadanos.
ii. Subjetivos, como la ubicación del su-
f) La responsabilidad civil por daño a la jeto agente en la organización admi-
identidad del Estado no solo deriva de nistrativa y su capacidad de represen-
un delito, sino también de una infracción tar la administración.
disciplinaria.
iii. Sociales, como la capacidad expo-
g) De acuerdo a la Ley Orgánica del Siste- nencial del ente, la relevancia de las
ma Nacional de Control y de la Contralo- funciones desenvueltas, el impacto
ría General de la República Nº 27785, del ocasionado al público del ilícito, la
22 de julio de 2002, la naturaleza de la difusión y el relieve dado al ilícito, la
responsabilidad civil de los funcionarios afectación social del hecho, en rela-
y empleados públicos por daño al Estado ción a los efectos negativos del mis-
(incluida la derivada de los delitos de co- mo, no solo frente a los colegas del
rrupción) es contractual. funcionario, sino también respecto a
h) Si la lesión a la identidad del Estado, pro- la relación de confianza, que es indis-
viene de un sujeto cualquiera, la natura- pensable que exista entre administra-
leza de la responsabilidad civil derivada ción financiera y contribuyentes.
del delito de corrupción en el cual ha in- iv. Este tipo de delitos tiene un sujeto
currido, será extracontractual. activo calificado: el funcionario pú-
i) En un escenario en el que los actos de co- blico, conocido también como intra-
rrupción se convierten en práctica habi- neus. El extraneus, es el sujeto que
tual y el particular es también actor, des- participa en este delito sin tener este
de el punto de vista de la responsabilidad status,
civil, se genera una concausa que, de v. Desde la perspectiva de la responsa-
acuerdo al artículo 1326 del Código Ci- bilidad civil, una vez identificados
vil, genera una redistribución de los cos- los extranei y los intranei (de acuer-
tos reparatorios a asumirse: atenuación do a la teoría asumida), la principal
de responsabilidad contractual del fun- carga resarcitoria corresponde, en lí-
cionario público frente al Estado, mien- nea de principio al intraneus, quien
tras que la diferencia la asume el particu- es el que tiene la obligación de actuar
lar extracontractualmente, siempre frente con probidad, en tanto parte integran-
al Estado. te del aparato estatal. La responsabi-
j) Se debe tener en cuenta, a efectos de de- lidad del extraneus, siempre en línea
terminar el quántum del daño a la perso- de principio y de acuerdo al delito que
na del Estado, tres tipologías de factores, se tipifique, sin perjuicio que esta sea
que surgen como criterios indispensables asumida, hace que se atenúe (no eli-
para la determinación del resarcimiento mine) la obligación indemnizatoria
que deben ser aplicados de manera coor- del intraneus.
dinada y conjunta y hacen referencia a vi. El incumplimiento del pago de la re-
tres categorías de elementos: paración civil, en tanto regla de con-
i. Objetivos, como la gravedad del ilí- ducta debida del condenado benefi-
cito cometido, la modalidad de su rea- ciado con la suspensión de la pena,
lización, la eventual reiteración y la puede implicar su revocación.

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