Contrato Comadira
Contrato Comadira
Contrato Comadira
CURSO
DE
DERECHO
ADMINISTRATIVO
(EN PRENSA)
AUTORES:
JULIO RODOLFO COMADIRA – HÉCTOR JORGE
ESCOLA
COLABORADORES:
LAURA MERCEDES MONTI
JULIO PABLO COMADIRA
FEDERICO NIELSEN
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Curso de Derecho Administrativo – Julio Rodolfo Comadira (Director) – en prensa
PARTE SEXTA
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Capítulo XII
Los contratos administrativos en general1
Se puede aceptar, con fundamento, que desde que existieron las primeras formas
de sociedad se realizaron acuerdos entre dos o más personas, sobre determinados
aspectos de sus actividades, acuerdos cuyo objeto era reglar ciertas situaciones,
precisando de antemano los efectos que habrían de producirse, con motivo y como
consecuencia de ellas.
Estas convenciones debieron estar reducidas, en un principio, a términos muy
simples, sin que existiera la posibilidad de hacer cumplir coactivamente sus
estipulaciones, como no fuera por la propia acción de quienes las celebraban, pero con
el transcurso del tiempo debió ir surgiendo la idea de regular de modo más cierto y
preciso tales convenciones, así como la necesidad de arbitrar los medios para asegurar
su fiel y completo cumplimiento.
Fue así como, con la aparición de un efectivo orden jurídico, nació también la
teoría de las convenciones, que originó casi directamente el régimen general de los
contratos, tal como hoy lo conocemos.
En el derecho romano, la convención (conventio, pactum o pactio) era el
acuerdo de voluntad de varias personas, sobre un asunto cualquiera, siendo su objeto,
desde el punto de vista jurídico, crear, modificar o extinguir derechos, especialmente de
crédito. Las convenciones, así entendidas, no producían efectos jurídicos perfectos,
dando lugar tan sólo a excepciones y a obligaciones naturales, según resulta del análisis
de algunos textos del Digesto.
Los contratos, en cambio –siempre en el derecho romano-, eran aquellas
convenciones sancionadas por el derecho civil por medio de acciones y que tenían un
nombre determinado, o más bien, las convenciones que tenían una denominación
especial o, en su defecto, una causa civil obligatoria y que eran sancionadas por una
acción, aplicándose la expresión “contractus” (elipsis de “contractus negotii” o
“negotium contractum”) más que al acuerdo, al negocio o a la relación, causa del
vínculo obligatorio, ya que la relación objetiva tenía mayor peso e importancia que en el
régimen contractual posterior.
En el derecho moderno, la teoría de los contratos está dominada por el principio
básico de la formación de ellos por el sólo acuerdo de las partes, sin depender del
empleo de formalidades, más o menos rigurosas, como las que imperaban en el derecho
romano, las cuales quedan así definitivamente abolidas, tendencia que aparece, en sus
orígenes, en el antiguo derecho francés de mediados del siglo XIII.
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Es autor de este capítulo Héctor Jorge Escola, actualizado por Julio Rodolfo Comadira.
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Los contratos van evolucionando hacia un campo cada vez más amplio y más
ágil, y con la aparición del Código Civil francés tales ideas obtienen una expresa
consagración. La voluntad individual de los contratantes se torna soberana,
correspondiéndole un poder creador, jurígeno, desarrollándose así la teoría de la
“autonomía de la voluntad”, que ha predominado en la elaboración moderna del derecho
privado, y en especial en la exposición del régimen general de los contratos.
Ese régimen se estructura sobre dos bases inconmovibles: a) el acuerdo de las
voluntades individuales, como medio eficaz para establecer los vínculos contractuales,
su contenido y sus efectos; y b) la vigencia de ese acuerdo entre las partes, con una
fuerza semejante a la de la ley. A esos principios debe agregarse que la celebración de
los contratos exige que sean concertados entre las partes que actúen en un mismo nivel
y en completa libertad, rigiendo y aplicándose sus estipulaciones a las partes que los
consintieron, sus herederos y sucesores universales, sin que sus efectos, salvo casos
muy particulares, puedan extenderse a terceros.
En el derecho argentino, el Código Civil ha regulado en forma por demás
minuciosa el régimen de los contratos, incorporando los principios que, nacidos con el
derecho romano, fueron aceptados por el derecho francés, cuyo Código Civil aparece
frecuentemente citado por Vélez Sársfield en las notas con que acompañó el articulado
de su obra. El Código de Comercio, por su parte, trata también el régimen de los
contratos, pero manteniendo la estructura general impuesta por el Código Civil, excepto
algunas alteraciones, que no la desnaturalizan ni desvirtúan.
En nuestros días, la teoría de los contratos aparece conmovida por la influencia
de una nueva orientación, aparecida años atrás, cuyas características principales son las
siguientes: a) debilitamiento del principio de la autonomía de la voluntad; b)
implantación de fórmulas contractuales redactadas con carácter general y de antemano;
y c) aparición de los contratos reglamentarios, que contemplan la regulación de
relaciones de carácter general, como ocurre en los contratos colectivos.
Es que los contratos han tenido que adaptarse a nuevas exigencias, a nuevas
modalidades, a nuevos requerimientos, experimentando mutaciones imprescindibles
para que puedan continuar jugando su preponderante papel en las relaciones jurídicas
interindividuales, lo que llevó a afirmar, con razón, que el contrato es la oculta lámpara
de Aladino, que operó el milagro del siglo XIX (Berçaitz).
Estas nuevas tendencias han dado lugar a que se sostuviera que se asiste a una
verdadera crisis del contrato, pero un más atento y realista enfoque de la situación
permite concluir que en realidad, más que una crisis, lo que se ha producido es una
evolución del régimen de los contratos, que procura adaptar una doctrina en muchos
aspectos ya superada, a las nuevas y apremiantes exigencias de las relaciones jurídicas
actuales, que se llevan a cabo en un medio social muy distinto del que existió en el
pasado.
Esta conclusión aparece confirmada por el hecho de que los contratos continúan,
hoy como ayer, manteniendo su vital rol en nuestra sociedad y en nuestra economía,
cobrando un nuevo impulso acorde con el que ha tomado, también, el derecho civil, y en
general, todo el derecho.
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2.1 Introducción
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Sea cual fuere la posición que se adopte frente a la existencia de los contratos
administrativos, y aun prescindiendo de toda idea sobre tal cuestión, lo cierto es que la
praxis administrativa pone de manifiesto la presencia de ciertos actos, en los cuales
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participa la administración pública, que presentan caracteres especiales, que los acercan
al concepto que de los contratos se tiene en el derecho privado.
La actividad administrativa se compone de una serie de hechos, con
trascendencia jurídica, y de declaraciones de voluntad de distinto tipo, con la
particularidad de que ambas categorías producen efectos y relaciones jurídicas
administrativas, o sea, relaciones en las cuales, al menos, una de las partes es la misma
administración pública.
Los hechos con trascendencia jurídica que realiza la administración participan
del concepto genérico con que son conocidos los hechos jurídicos en el derecho civil,
tratándose, en consecuencia, de actos materiales, casi siempre de carácter voluntario,
que pueden ser llevados a cabo en cumplimiento o en ejecución de un acto
administrativo o con prescindencia de todo acto precedente, y que no tienen por
finalidad inmediata producir efectos o alteraciones en las relaciones jurídicas, aun
cuando los produzcan.
Además de los hechos con valor jurídico de la administración, en la actividad
que ésta desarrolla es posible comprobar la existencia de verdaderas declaraciones de
voluntad administrativa, cuya finalidad específica es la de producir, de modo inmediato,
efectos jurídicos. Estas declaraciones de voluntad administrativa participan del concepto
genérico con que son conocidos, en el derecho privado, los actos jurídicos, y tienen por
objeto crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos y obligaciones. Entre
ellas se halla la importante categoría de los actos administrativos, sobre cuya idea se ha
estructurado el moderno derecho administrativo, constituidos por aquellas declaraciones
unilaterales de la administración que producen efectos jurídicos subjetivos. Las
declaraciones unilaterales de voluntad de la administración que producen efectos
jurídicos generales, impersonales y objetivos, componen, a su vez, la gran categoría de
los reglamentos, una de las fuentes más activas, como ya hemos visto, del derecho
administrativo.
Resta por considerar, dentro del amplio concepto de las declaraciones de
voluntad con efectos jurídicos administrativos, aquellas que no son unilaterales sino
plurilaterales, y en las cuales existe cierto grado de coincidencia, cierto acuerdo o
concierto, entre la voluntad de la administración y la de los particulares, o entre distintos
órganos administrativos.
Dentro de estos actos jurídicos plurilaterales, se comprenden las simples
convenciones y un gran grupo de actos de carácter contractual, que son precisamente
aquellos que son designados bajo la denominación de “contratos administrativos”.
El art. 1137 de nuestro Código Civil, como se sabe, dispone que “hay contrato
cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común,
destinada a reglar sus derechos”.
Teniendo en cuenta esta disposición legal, es posible señalar que los caracteres
esenciales del contrato, conforme a la doctrina más tradicional, son los siguientes:
a) acuerdo de voluntades, debiendo actuar las partes intervinientes en un pie de igualdad
y con completa libertad de acción; b) vigencia de los términos contractuales con un
valor semejante al de la misma ley; el contrato es la ley de las partes. A estas notas se
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agrega otra: limitación de los efectos de los contratos a las partes que los celebraron, sus
herederos y sucesores universales.
Un análisis de la situación actual de la teoría de los contratos no sólo evidencia
la evolución habida en este campo, sino que permite efectuar observaciones que,
poniendo de manifiesto la existencia de nuevas formas contractuales, señalan una
alteración de aquellos principios esenciales. La figura del autocontrato o contrato
consigo mismo y la de los contratos de adhesión son ejemplos que permanentemente se
traen a colación para demostrar lo dicho.
Las nuevas formas contractuales, empero, a pesar de que difieren o se alejan de
la concepción clásica de este instituto, no por eso han dejado de ser consideradas como
verdaderos contratos, lo cual indica que la caracterización del contrato resulta,
actualmente, de otras notas diferenciativas, que sirven, frente a un juicio bilateral, para
determinar si es o no un contrato.
En concreto, cabe afirmar que lo que singulariza esencialmente al contrato es:
a) la existencia de un acuerdo de voluntades, o sea, la existencia de dos o más
voluntades individuales que concurren respecto de una declaración de voluntad que se
acepta como común para todas ellas;
b) que esa declaración de voluntad común esté destinada a reglar los derechos
de las partes.
Otros caracteres propios del contrato, vigentes en su tradición más clásica, como
la igualdad y la libertad de las partes, la inmutabilidad de sus cláusulas y la limitación
de sus efectos, han sufrido en nuestra época alteraciones más o menos profundas, sin
que por ello se haya perdido la idea básica del contrato, lo que ha dado lugar a que se
consideren como contractuales actos que en el pasado no hubieran sido reconocidos
como tales.
En consecuencia, cuando se trata de precisar si una institución jurídica dada, si
cierto acto jurídico plurilateral, es o no un contrato, no puede partirse ya de la
concepción tradicional, sino que es menester basarse en la noción moderna del contrato,
con plena vigencia en estos momentos.
De tal modo, al tratar la caracterización de los contratos administrativos es
preciso, en primer término, considerar si éstos reúnen los caracteres esenciales de todo
contrato, tal como quedan puntualizados, para luego estudiar cuáles son las notas que le
dan su propia fisonomía, diferenciándolos de los contratos de derecho común.
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dentro del derecho común, las que vendrían a poner de manifiesto la existencia de un
régimen especial de derecho público.
A estas afirmaciones se ha respondido señalando que aun en los casos en que no
existen, en forma expresa, cláusulas de este tipo, la administración mantiene siempre, en
los contratos de naturaleza administrativa, una posición predominante, que se manifiesta
en la existencia de poderes y atribuciones que en su conjunto no son sino
manifestaciones de las distintas potestades administrativas.
Además, lo que no se explica en esta posición doctrinal es por qué la
administración, en los contratos administrativos, tiene prerrogativas especiales o
exorbitantes, mientras que no las tiene, o por lo menos no las pone de manifiesto,
cuando celebra contratos de derecho privado.
De tal modo, la existencia de cláusulas exorbitantes aparece más bien como una
consecuencia, como un resultado, de otras causas más esenciales, que serían justamente
las que darían su especial fisonomía al contrato administrativo.
El criterio de la cláusula exorbitante, por tanto, no es tampoco suficiente, ni
permite, en sus términos absolutos, caracterizar a los contratos administrativos, como
tales.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación introduce, en el año 1984, la noción de cláusula
exorbitante para la caracterización de un contrato como administrativo en una serie de pronunciamientos
en los cuales dirimió conflictos de competencia (Coviello y su cita de los fallos recaídos en las causas
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“Gas del Estado” , “Ferrocarriles Argentinos” , y “López” ).
No es posible dejar de hacer referencia, por último, al criterio que trata de fijar la
noción básica del contrato administrativo, echando mano, por extensión, a la teoría que
procura diferenciar al derecho público del derecho privado, haciendo referencia a la
existencia de relaciones de subordinación o de coordinación. La relación jurídica es de
coordinación cuando los sujetos actúan en un mismo plano, es decir, en una situación de
igualdad, concurriendo paralelamente a la formación de esa relación; es de
supraordinación o subordinación, en cambio, cuando los sujetos no actúan en un plano
de igualdad, o sea, no son jurídicamente iguales, teniendo una de las partes superioridad
sobre la otra, la cual le está, consecuentemente, subordinada.
De tal modo, el derecho privado se caracteriza por referirse a relaciones jurídicas
de coordinación, mientras que el derecho público trataría de las relaciones que se
establecen bajo la forma de la supraordinación o subordinación, correspondiendo la
posición preeminente, como es obvio, a la administración pública, al Estado.
Dentro de ese concepto, los contratos administrativos serían aquellos en que la
relación jurídica creada adopta la forma de la supraordinación-subordinación, y en los
cuales los particulares, por un acto de propia voluntad, se relacionan con la
administración, subordinándose a ella, subordinación que no es personal, sino de
contenido patrimonial. Los contratos comunes o de derecho privado, en cambio, serían
aquellos en que las relaciones jurídicas creadas se establecen bajo la forma de la
coordinación.
Al igual que en casos anteriores, el criterio de la subordinación no sirve, en sí
mismo, para fundar la noción del contrato administrativo, ya que no alcanza a explicar
2
CSJN, 26/04/1984 “Gas del Estado c. Lindoro ICSA”, Fallos: 306:328.
3
CSJN, 06/12/1984, “Ferrocarriles Argentinos c. Papadópulos”, Fallos: 306:333.
4
CSJN, 1984, “López, Juan Mauel y otra c. Nación Argentina”, Fallos: 306:731.
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por qué en algunos casos esa subordinación existe, y por qué en otros –los contratos de
derecho privado que celebra la administración- no se presenta. La subordinación no es,
pues, una causa, sino una consecuencia de otra nota esencial, que es justamente lo que
hay que desentrañar.
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CSJN, 30/09/2003, “El Rincón de los Artistas c/ Htal. Nac. Profesor Alejandro Posadas s/ ordinario”,
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III de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, relativo a los actos administrativos, lleva a que
aquéllos deban considerarse regulados por la misma normativa aplicable a los actos administrativos.
Los contratos administrativos son verdaderos contratos, y lo son porque en ellos
es posible reconocer: a) la existencia de un acuerdo de voluntades, aun cuando tal
acuerdo pueda ser muy peculiar, del mismo modo como lo es en ciertos modernos
contratos admitidos por el derecho civil; b) que esa declaración de voluntad común está
destinada a reglar los derechos de las partes que intervienen en la celebración del
contrato.
Pero para que exista un contrato administrativo es preciso que una de las partes,
por lo menos, que lo celebra sea la administración pública.
Este elemento de caracterización no implica una adhesión al criterio subjetivo –
que hemos desechado expresamente-, sino la repulsa de la posición de quienes sostienen
que un contrato puede ser administrativo por su fin, aunque ninguna de las partes que lo
celebran sea la administración pública.
Por nuestra parte, aceptamos el criterio de que la existencia de un contrato
administrativo exige, ineludiblemente, que una de las partes contratantes deba ser, en
todos los casos, la administración pública, o sea, uno cualquiera de sus órganos, con
capacidad suficiente para ello.
Pero el hecho de que la administración pública concurra a celebrar un contrato
no es, como sabemos, razón suficiente para concluir que dicho contrato deba ser
administrativo, pues es común que en tales condiciones el contrato pueda ser un
contrato típico del derecho privado y regido por sus normas.
Lo que concurre a perfilar el contrato administrativo, a darle específica
caracterización, es la finalidad que con su concertación persigue la administración
pública, el objeto del contrato, que no es otro que la satisfacción del interés público,
debiendo darse a esta última expresión el alcance establecido en el parágrafo
precedente.
El contrato administrativo es, pues, un contrato celebrado por la administración
pública con una finalidad de interés público.
Por esta definición, en los contratos administrativos es dable reconocer una
situación de derecho público o prevalecientemente de derecho público, y es posible
advertir, normalmente, la existencia de cláusulas exorbitantes del derecho privado (y,
por tanto, propias del derecho público) o que coloquen al cocontratante de la
administración en una situación de subordinación respecto de ésta.
Pero conviene aclarar enseguida que la existencia de tales cláusulas en los
contratos administrativos se acepta como factible, y no como necesaria, con lo que se
admite la posible existencia de contratos administrativos en los cuales no haya cláusulas
exorbitantes del derecho privado –al menos en forma expresa- o en que el otro
cocontratante no esté en relación explícita de subordinación. Lo cual no debe
entendérselo como que la administración pública se haya privado de manera absoluta,
en esos casos, de sus poderes y potestades, a los que no puede ni debe renunciar
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6
CSJN, 29/03/1990, “Dulcamara, S. A. c. ENTel”, Fallos: 313:376.
7
CSJN, 02/03/1993, “Cinplast S.A. c. ENTel”, Fallos: 316:212.
8
CSJN, 03/03/1992, “YPF”, Fallos: 315:158.
9
CSJN, 17/02/1998, “S.A. Organización Coordinadora Argentina”, Fallos: 321:174, publicado en ED
177-749 con nuestro comentario.
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esenciales, los naturales y los accidentales, que es la que ha prevalecido, llegando a ser
recogida, incluso, por la legislación positiva.
Dentro de esa tónica, los elementos esenciales son aquellos indispensables para
la existencia de los contratos, y en ausencia de los cuales el contrato no existe, o es otro
tipo distinto de acuerdo. Los elementos naturales, en cambio, son aquellos que
ordinariamente existen en todo contrato y forman parte de él de pleno derecho, pero que
los contratantes pueden lícitamente excluir por una cláusula expresa, sin afectar la
existencia del contrato. Los elementos accidentales, por último, son aquellos que
normalmente no corresponden a un contrato, pero que las partes pueden válidamente
incluir en él.
Con referencia ya a los contratos administrativos, consideramos elementos
esenciales aquellos que son indispensables para la plena existencia del contrato como
tal, o sea, aquellos que concurren a integrar y determinar su específica y propia
naturaleza. En consecuencia, bastará la ausencia de uno solo de esos elementos para que
el contrato administrativo no exista.
Dentro de los elementos esenciales del contrato administrativo es posible
efectuar una diferenciación, que distingue, por un lado, los elementos esenciales
propiamente dichos, que son aquellos sin los cuales el contrato no puede existir de
ninguna manera; y por el otro los elementos esenciales presupuestos, que son aquellos
que están implícitos o son necesarios para la configuración de los elementos esenciales
básicos, o contribuyen a su perfeccionamiento de un modo o en una forma especial, y,
por ende, a la del propio contrato.
Coincidiendo con un criterio imperante en la doctrina propia del contrato
privado, consideramos elementos esenciales básicos del contrato administrativo al
“consentimiento” y al “objeto”. Sin ellos, en efecto, no hay contrato administrativo
posible, no se concibe su existencia.
La presencia del consentimiento presupone, indispensablemente, la de los
“sujetos” de los cuales dimana, y además, para que el consentimiento tenga plena
validez y eficacia, es preciso que aquellos sujetos hayan obrado con “competencia” y
“capacidad”, según se trate del sujeto administrativo o del sujeto particular,
respectivamente.
La existencia del objeto, a su vez, implica la de una “causa” y la de una
“finalidad”, implícitos en él y condicionados, en cuanto a su ser, por los mismos sujetos.
Como elemento esencial complementario, concurrente a veces para la existencia
y en otras para la mejor eficacia del contrato administrativo, aparece la “forma”, tan
trascendente siempre en el derecho administrativo.
En consecuencia, en el contrato administrativo es posible distinguir dos
elementos esenciales básicos –el consentimiento y el objeto-, cuatro elementos
esenciales presupuestos, que son los sujetos, la competencia y capacidad, la causa y la
finalidad, y un elemento esencial complementario: la forma.
El cuadro siguiente resume y ejemplifica lo dicho:
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Sujetos Causa
Elementos
esenciales del
CONSENTIMIENTO OBJETO
contrato Forma
administrativo
Capacidad y Finalidad
Competencia
2.10.1.1 El consentimiento
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2.10.1.2 El objeto
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limitaciones especiales, como ocurre con la que consagra el art. 1839 del Código Civil,
según el cual el usufructo no puede establecerse sobre bienes del Estado, sin una ley
autorizativa previa, pero estas restricciones no sirven sino para confirmar el principio
general antes citado.
Se suele afirmar, asimismo, que en el contrato administrativo el objeto no es
inmutable, como ocurre en el contrato de derecho común, ya que en el primero puede
ser variado, en forma unilateral, dentro de ciertos márgenes y por razones de interés
público, por la misma administración pública.
Finalmente, cabe tener presente que el objeto de los contratos administrativos,
como en el contrato de derecho privado, debe ser cierto, determinado y lícito, conceptos
que en el ámbito administrativo adquieren mayor significación, por estar vinculados al
accionar de la administración pública, sujeta a reglas propias, orientadas a la gestión
final del interés público.
10
CSJN, 15/04/1982, “Schirato, Gino c. Gobierno nacional -Ministerio de Cultura y Educación- y otra”,
Fallos: 304:490.
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Para que el contrato administrativo adquiera plena validez, para que exista en
toda su plenitud, es menester que los sujetos que lo celebran –el órgano administrativo
o, en general, la administración, por una parte, y el sujeto particular, por la otra- hayan
actuado dentro de su aptitud legal para obligarse, aptitud que para la administración se
denomina “competencia”, mientras que para el sujeto particular constituye su
“capacidad”.
La competencia, que se define diciendo que es la aptitud de obrar de las personas
públicas o de sus órganos, especificándose así los límites dentro de los cuales pueden
actuar válidamente unos y otros, tiene, respecto de los órganos de la administración
pública, un rol equivalente al que corresponde a la capacidad e las personas de
existencia visible en el derecho privado.
Pero si para éstas la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción, que
debe resultar de textos legales expresos, en el derecho público, y para los órganos
administrativos, centralizados o descentralizados, la incapacidad es la regla común,
mientras que la capacidad o “competencia” sólo existe en tanto y en cuanto los textos
legales la atribuyan, con jerarquía jurídica suficiente como para concederla. Es decir,
que la competencia de los órganos administrativos –en el caso para celebrar contratos
administrativos- debe resultar siempre de textos normativos expresos.
Sin embargo, y por razones relativas a la mejor marcha de la administración, se
ha aceptado –y así lo hizo la jurisprudencia francesa- que no es posible una estricta
aplicación del principio precedentemente consignado, que traería aparejados serios
tropiezos prácticos, sino que cabe una amplia interpretación de las normas legales que
establecen la competencia, mediante la aplicación del criterio de la “especialidad”.
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Sobre el criterio a emplear para determinar el alcance de la competencia de los órganos y entes
del Estado véase lo expuesto supra.
Por otro lado, no se debe olvidar que la competencia no es una simple atribución
de facultades y poderes, ni una mera aptitud de obrar. Al contrario, la competencia
entraña, para la autoridad que la tiene, un deber de obrar, que hace que ningún órgano
administrativo pueda rehuir actuar respecto de una cuestión que es propia de su
competencia, ni dejar de celebrar los actos jurídicos correspondientes para el
cumplimiento de esa competencia, siendo esa actuación, de tal modo, una obligación
ineludible.
Por último, la competencia atribuida por las normas jurídicas aplicables, a un
órgano administrativo determinado, no puede ser atribuida ni transferida por ese órgano
a otro distinto, excepto en aquellos casos en que esa atribución o transferencia se halla
prevista o admitida por el mismo ordenamiento normativo. Es que la distribución de
atribuciones y poderes ha sido hecha no sólo por razones de distribución de trabajo, sino
también por motivos de aptitud, de mejor cumplimiento de las finalidades
administrativas, de mayor eficiencia, y por ello mismo con mira al interés público.
En cuanto a la capacidad del sujeto particular que concurre a celebrar un
contrato administrativo, ella se rige, en principio, por las normas del derecho privado
que en el caso sean aplicables. No obstante, se debe tener muy en cuenta que la
capacidad del sujeto particular puede y suele estar regulada, también, por normas
específicas del derecho administrativo, que pueden modificar, ampliándola o
restringiéndola, aquella capacidad genérica de las personas. En caso de que tales normas
administrativas existan, deben ser aplicadas con prioridad a las que son propias del
derecho privado.
Resulta innecesario señalar que en el caso de los contratos interadministrativos,
el cocontratante administrativo debe actuar dentro de su propia competencia y ceñirse a
ella, conforme a las normas que la rijan. Asimismo, en la contratación
interadministrativa es corriente que el cocontratante administrativo quede exceptuado de
ciertos requisitos impuestos por las leyes administrativas al cocontratante particular, y
que limitan, en ciertos aspectos, la aptitud de éste para contratar.
2.10.2.4 La causa
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2.10.2.5 La finalidad
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11
CSJN, 01/06/2000, “Mas Consultores Empresas Sociedad Anónima c. Provincia de Santiago del Estero
(Ministerio de Economía)”, Fallos: 323:1515, también ublicado en EDA, 2000/2001, 61.
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12
CSJN, 11/07/2000, “Servicios Empresariales Wallabies S.R.L. v. Salta, Provincia de s/ incumplimiento
de contrato”, Fallos: 323:1841.
13
CSJN, 05/12/2000, “Ingeniería Omega Sociedad Anónima c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires”, Elfillos: 323:3924, también publicado en EDA, 2000/2001, 231.
14
CSJN, 25/09/2001, “Kao, Carl Chung Ching v. Provincia de La Pampa”, Fallos: 324:3019.
15
CSJN, 10/04/2003, “Magnarelli, César A. c. Provincia de Misiones y otros”, Fallos: 326:1280.
16
CSJN, 10/02/2004, “Indicom S.A. c/ Buenos Aires, Pcia. de s/ cobro de pesos”, Fallos: 327:84, también
publicado en ED, Suplemento Especial de Derecho Administrativo, 30/06/2004.
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Por nuestra parte, nos reservamos tratar de los posibles elementos naturales y
accidentales de cada contrato administrativo, al tratar de cada uno de ellos en particular,
en el capítulo siguiente.
Los contratos administrativos, al igual que los de derecho privado, han sido
objeto de diferentes clasificaciones, y la doctrina se ha volcado a efectuarlas partiendo
para ello de distintos y a veces muy opuestos puntos de vista.
Pero si los conceptos jurídicos pueden ser clasificados, tal clasificación no puede
hacerse sino con un criterio también jurídico y con un fin jurídico.
El estudio de la clasificación de los contratos administrativos, de tal modo, debe
hacerse sobre la base indicada, con un propósito que encuentre su razón de ser en el
mejor manejo y aplicación de los conceptos jurídicos comprendidos en la teoría general
de los contratos de ese tipo.
En términos generales, resultan admisibles respecto de los contratos
administrativos, las clasificaciones admitidas por la doctrina para los contratos de
derecho privado, pero sin que ello signifique aceptar como posible una directa traslación
de tales clasificaciones de unos a otros contratos. Al contrario, existen respecto de los
contratos administrativos particularidades y alteraciones que dan lugar a que se perfile
una especial y propia clasificación de esos contratos, aun cuando guarde vinculaciones y
semejanzas con la que se aplica en el derecho privado.
Con estas salvedades, los contratos administrativos pueden ser clasificados del
modo siguiente:
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Los contratos a título gratuito, en cambio, son aquellos que dan lugar a una
ventaja a favor de una de las partes, con prescindencia de toda prestación de ésta a la
primera.
La mayor parte de los contratos administrativos son a título oneroso. Los
contratos a título gratuito son realmente excepcionales, pudiéndose mencionar, en este
sentido, ciertas donaciones, cuando ellas, por sus características, constituyen un contrato
administrativo.
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apartado de los tipos designados y regulados específicamente por la ley, o sea, aun
cuando haya hecho un contrato innominado.
Lo contrario implicaría, como fácilmente se comprende, limitar el accionar
administrativo a márgenes excesivamente estrechos y restarle la fluidez que le es
necesaria para afrontar las variadas y múltiples situaciones que se ofrecen en la praxis
administrativa.
2.11.5 Por la circunstancia de que las prestaciones sean o no ciertas y puedan ser objeto
de apreciación
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que se refiere a su objeto, regida por el derecho privado, sin perjuicio de que una parte
de ella (competencia del órgano administrativo, voluntad y forma del acto) deba seguir
siendo regida por el derecho público, conforme corresponda. Se trata, en estos casos, de
actividades que los particulares, por lo general, también pueden cumplir y que están
regidas por el derecho común, existiendo, asimismo, una serie de situaciones
intermedias, en las cuales se podrá aplicar, con mayor o menor amplitud, el derecho
público o el derecho privado, y que no alteran el criterio sentado. En ambos casos, la
finalidad buscada es la misma –el interés público-, pero la manera como se procura
alcanzarla es distinta –directa e inmediata en unos supuestos, indirecta y mediata en los
otros-, razón por la cual las modalidades del régimen son también diferentes.
Queda así explicado porqué la administración pública aplica en unos casos el
derecho público, y se ciñe en otros al derecho privado, porqué puede celebrar contratos
administrativos y también contratos de derecho privado, porqué puede moverse
indistintamente en uno y otro campo, así como cuál es la causa por la que en ambos
casos todo el régimen relativo a la competencia y voluntad del órgano administrativo e
incluso el de la forma, deben quedar siempre sujetos y regulados por el derecho público.
Este criterio sirve igualmente –y esto es muy importante- para aclarar porqué la
administración pública puede cumplir funciones que no sean estatales, en su sentido
más estricto, y que constituyan, al contrario, actividades propias de los particulares –
como los comerciales e industriales-; y para fijar los límites razonables de esta otra
actividad, que resultan de la necesidad de que ella concurra al logro de las necesidades
colectivas y de los fines del Estado, aunque sea de manera indirecta y mediata.
La distinción entre un contrato administrativo propiamente dicho y un contrato
de derecho común de la administración, adquiere importancia en cuanto se relaciona
con el diferente régimen jurídico que se aplica en cada caso, y con las distintas
consecuencias jurídicas que de una y otra clase de contratos se derivan.
En cuanto al régimen jurídico, si los contratos administrativos se rigen,
íntegramente, por las normas y principios del derecho público, y más especialmente del
derecho administrativo, a los contratos de derecho común celebrados por la
administración le son aplicables, en cambio, con las salvedades ya expresadas en cuanto
a la competencia, la voluntad del órgano administrativo y la forma, las normas y
principios del derecho privado, con mayor o menor extensión, según sean las
condiciones del contrato y su vinculación más próxima o alejada con el interés público.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala IV), en la
17
causa “Yacimientos Carboníferos Fiscales” , entendió que el contrato de locación de un buque celebrado
por la entidad referida -entonces bajo el régimen de las Empresas del Estado- para transportar carbón,
debía considerarse regido, en razón de su fin industrial y comercial y carencia de cláusulas exorbitantes,
por el derecho común (excepto en lo relativo a la competencia del funcionario que lo suscribía) y
categorizado, por tanto, como contrato mixto, y excluido, consiguientemente, de la posibilidad de que su
objeto fuera cuestionado por la vía de la acción de lesividad o la doctrina del derecho público sobre la
desviación de poder (con nota de Cassagne).
Por su lado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el año 1995, en la causa
18
“Organización Coordinadora Argentina” , anuló una sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil y Comercial Federal (Sala I), que había considerado privado, por carecer de cláusulas
exorbitantes expresas, el contrato celebrado por la Secretaría de Inteligencia de Estado de la Presidencia
de la Nación, bajo la explícita invocación de fines públicos, para el transporte de correspondencia con
17
CNCAF, Sala IV, 27/04/1982, “Yacimientos Carboníferos Fiscales c. Frabia, S.A.”, ED 102:233.
18
CSJN, 10/08/1995, “Organización Coordinadora Argentina S.A. c. Secretaría de Inteligencia de Estado
de la Presidencia de la Nación”, Fallos: 318:1518.
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clasificación de seguridad. En la especie, el Alto Tribunal entendió que la decisión de la Cámara respecto
de la inaplicabilidad al caso de los preceptos del derecho público que facultan a la administración a
enmendar sus propios actos, carecía de todo fundamento, y por ende, dejó sin efecto el pronunciamiento
apelado.
Se ha señalado, por otra parte, la admisión por el Alto Tribunal Nacional, de la posibilidad de
que existan contratos de derecho privado de la Administración, sea porque de la propia enunciación de
exigencias para configurar el contrato administrativo se desprendería, a contrario sensu, que los que no
las reúnen son de derecho privado, sea por su aceptación directa en materia de relación de empleo con el
19 20
Estado (Coviello, con cita de las causas “Deutsch” y “Zacarías” y sus referencias).
Con referencia, en cambio, a los medios idóneos para lograr la impugnación de
una y otra clase de contratos, mientras que los contratos administrativos pueden ser
impugnados mediante los recursos administrativos procedentes o admitidos para ello, si
se acepta que constituyen actos administrativos bilaterales; ya que si se les niega ese
carácter, tal impugnación del contrato, en sí mismo, no sería viable, siendo sólo
admisible respecto de los actos dictados en su consecuencia. La impugnación judicial
por medio de la acción contenciosoadministrativa pertinente, al contrario, siempre sería
viable, una vez cumplidos los recaudos que normativamente hayan sido impuestos para
determinar esa admisibilidad. Los contratos de derecho común, en cambio, no se acepta
que puedan ser impugnados en sede administrativa, excepto en aquellos aspectos
regidos por el derecho administrativo (competencia, voluntad y forma), procediendo
siempre la impugnación judicial ordinaria, conforme a las reglas procesales comunes.
Finalmente, mientras que los contratos administrativos dan lugar a la
intervención de la jurisdicción contenciosoadministrativa, o a falta de ésta a la de la
jurisdicción a la cual haya sido otorgada la materia contenciosoadministrativa, los
contratos de derecho común celebrados por la administración dan lugar a la jurisdicción
ordinaria, civil o comercial, excepto en aquellos aspectos, ya citados, que están regidos
por el derecho público, que deberán ser dilucidados ante la jurisdicción que entienda en
la materia contenciosoadministrativa.
Cabe tener presente que en aquellos casos en que subsistan dudas en cuanto a si
un contrato celebrado por la administración es un contrato administrativo propiamente
dicho o un contrato de derecho común, se debe concluir siempre que se trata de un
contrato administrativo, pues la actividad administrativa, por su propia finalidad, está
siempre orientada a ser regida por el derecho público, debiendo aceptarse que existe una
excepción a esta regla general, sólo en aquellos casos en que realmente aparezca clara la
excepción.
El Decreto 1023/01 determina en su artículo 1º, segundo párrafo, que toda contratación de la
Administración Nacional se presumirá de índole administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes
surja que está sometida a un régimen jurídico de derecho privado.
Esta idea tiene también manifestaciones en el plano procesal contencioso administrativo. Así, el
nuevo Código Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aires establece que la actividad de
los órganos del Poder Ejecutivo, de los Municipios y de los demás entes provinciales o municipales, se
presume realizada en el ejercicio de la función administrativa y regida por el derecho administrativo, aun
cuando se aplicaren por analogía normas de derecho privado o principios generales del derecho (artículo
1º, inciso 2). El proyecto de Código Contencioso Administrativo para la Nación elaborado por el Poder
Ejecutivo en el año 1999 consagra igual presunción para la actuación del Poder Ejecutivo o de sus
órganos centralizados o entidades descentralizadas, incluso si para resolver la cuestión planteada se
invocaran por vía analógica o supletoria, normas de derecho privado o principios generales del derecho
(artículo 3º).
19
CSJN, 04/09/1984, “Deutsch, Noemí A. c. Municipalidad de la Capital”, Fallos 306:1236.
20
CSJN, 05/03/1987, “Zacarías, Aníbal Rudecindo y otros”, Fallos 310:464.
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