AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ISABEL AFONSO RODRÍGUEZ, procuradora de los tribunales y de ANNA

GABRIEL SABATÉ y MIREIA BOYA E BUSQUETS, según se acredita mediante
poder notarial para pleitos, ante este Alto Tribunal comparezco y como mejor proceda en
Derecho

DIGO
Que mediante el presente escrito en nombre de mi mandante formulo demanda de
RECURSO DE AMPARO constitucional solicitando la revocación parcial de la
PROVIDENCIA de 29 de enero de 2018, dictada por la SALA SEGUNDA DEL
TRIBUNAL SUPREMO EN EL MARCO DE LA CAUSA ESPECIAL 3/20907/2017 ,
que denegó la admisión a trámite del incidente de nulidad de actuaciones formulado por
esta parte al amparo del artículo 240 LOPJ, por vulneración de derechos fundamentales,
sin que contra la misma quepa interponer recurso ordinario alguno.

Contra la inadmisión de la cuestión de competencia instada con carácter principal

por esta parte a favor de los juzgados de instrucción de la ciudad de Barcelona, esta
parte interpuso recurso de revisión en fecha 6 de febrero de 2018, hallándose
actualmente admitido a trámite y pendiente de resolución, de modo que el presente
recurso de amparo se circunscribe a la inadmisión a trámite del incidente de nulidad de
actuaciones interpuesto.

El recurso se funda en los HECHOS Y FUNDAMENTOS JURÍDICOS que se

exponen a continuación

HECHOS

PRIMERO.- En fecha 17 de enero de 2018 esta representación presentó escrito

ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el marco de la causa especial
3/20907/17. Dicho escrito instaba, con carácter principal, cuestión de competencia ante
1
el magistrado instructor, por entender que el conocimiento e instrucción de la causa
correspondía a los juzgados de instrucción de la ciudad de Barcelona, y solicitando que
el Tribunal declinara su competencia a favor de los mismos. Asimismo, con carácter
subsidiario se formulaba en idéntico sentido incidente de nulidad de actuaciones al
amparo del artículo 240 LOPG por vulneración del Derechos Fundamentales.

Se adjunta copia del escrito presentado como Documento núm. 1.

SEGUNDO.- Presentado el susodicho escrito, en fecha 29 de enero de 2018 fue

dictada providencia por parte de la Sala Segunda del Tribunal Supremo acordando no
haber lugar a declinar su competencia en favor de los juzgados de instrucción de
Barcelona, e inadmitir a trámite el incidente de nulidad de actuaciones formulado al
amparo del artículo 6.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos por falta de
parcialidad y neutralidad del Tribunal, y en la vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva, en su vertiente al derecho al recurso puesto que las causas especiales
tramitadas ante el Tribunal Supremo no garantizan la doble instancia penal.

Dicha resolución, notificada en fecha 1 de febrero de 2018, se aporta como

Documento núm. 2.

TERCERO.- Notificada a esta parte la resolución en cuestión, sin que

procesalmente pueda formularse recurso en el marco de la justicia ordinaria por expresa
prohibición del artículo 241.1 in fine LOPJ, cuyo tenor literal establece que “ Contra la
resolución por la que se inadmita a trámite el incidente no cabrá recurso alguno.”, y
siendo este un tema de afectación directa a los Derechos Fundamentales regulados en
el Título I de nuestra Constitución Española, no queda otro remedio a nuestras
patrocinadas que acudir en vía extraordinaria a este Alto Tribunal para solicitar el
AMPARO de sus derechos fundamentales a un tribunal independiente, imparcial
y prefijado por la ley (Art. 24.2 CE y 6.1 CEDH) y a la tutela judicial efectiva y al
recurso efectivo (Art. 24.1 CE y 13 CEDH), todo ello en base a los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO
2
 PRIMERO.- VULNERACIÓN EL DERECHO FUNDAMENTAL A UN
TRIBUNAL INDEPENDIENTE, IMPARCIAL Y PREFIJADO POR LA LEY.
ARTÍCULOS 24.2 CE, 6.1 CEDH Y 47.2 CDF-UE. DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y
JURISPRUDENCIA DEL TEDH .

El artículo 1.1 CE recoge los elementos definidores del Estado, al que configura
jurídicamente: “España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho,
que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la
justicia, la igualdad y el pluralismo político ”. Este precepto se instituye como elemento
central de la voluntad constituyente del estado, puesto que recoge de modo sintético
tanto los tres pilares sobre los cuales se alza el ordenamiento jurídico como los valores
que deben sostenerlo: la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

Ello no tiene solamente una dimensión axiológica sino también

interpretativa en la medida en que establece los parámetros interpretativos del texto
constitucional que, debido a su amplio espectro, tendrán necesariamente un desarrollo
legislativo y jurisprudencial posterior en cuyo tránsito la normatividad de dichos valores,
consagrados algunos de ellos en derechos fundamentales previstos en el propio texto
constitucional, no debiera perderse.

A. EL CARÁCTER PREFIJADO DE LA COMPETENCIA JUDICIAL

El debate sobre la fijación de las reglas de competencia, es necesariamente

materia con repercusión constitucional según se ha establecido reiteradamente por este
Tribunal Constitucional. Ya en la STC 101/1984 de 8 de noviembre el Tribunal
Constitucional establecía que:

"La predeterminación legal del juez significa que la Ley, con generalidad y con
anterioridad al caso, ha de contener los criterios de determinación competencial cuya
aplicación a cada supuesto litigioso permita determinar cuál es el Juzgado o Tribunal
llamado a conocer del caso. El ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde
exclusivamente a los Juzgados y Tribunales (art. 117 CE), pero, como es obvio, no a
cualquiera de ellos en cualquier caso, sino, en cada uno de éstos, a aquel órgano
judicial que resulte predeterminado por las Leyes, según las normas de competencia y
procedimiento que las mismas establezcan (art. 117 CE).”
En el presente supuesto nos encontramos en que la Sala Segunda del Tribunal
Supremo se ha conferido la competencia para la instrucción y conocimiento de una
causa judicial concreta, modificando el criterio establecido de forma reiterada durante
años y que además se ha negado a la revisión de dicha decisión por la vía de recursos y
cuestiones de competencia remitiéndose a la previsión establecida en un texto
preconstitucional como es el artículo 21.1 LECrim.

3
 Esta parte es perfectamente conocedora del contenido literal del artículo 21. 1
LECrim (“El Tribunal Supremo no podrá formar ni promover competencias, y ningún
Juez, Tribunal o parte podrá promoverlas contra él”), que de hecho se invoca en el
propio auto de admisión de querella y de declaración de competencia de este Tribunal de
31 de octubre dictado en este procedimiento; sin embargo y según se desarrollará en el
presente escrito resulta estrictamente necesario en términos de justicia reinterpretar
constitucionalmente este artículo -que como es bien sabido tiene un redactado
establecido en 1882- a la vista de las alegaciones sobre competencia de este Tribunal
que, en caso de no ser debidamente atendidas, afectarían al derecho fundamental al
juez ordinario predeterminado por la ley y al proceso con todas las garantías (art. 24.2
CE) y el derecho a un tribunal independiente e imparcial establecido por la ley en el
marco del proceso debido (art. 6.1 CEDH).

Inconstitucionalidad sobrevenida. La Constitución de 1978 prevé una

disposición derogatoria tercera destinada a declarar la inconstitucionalidad de aquellas
normas anteriores que se opongan a su contenido. La cuestión de la inconstitucionalidad
sobrevenida ha sido desarrollada por el Tribunal Constitucional des de la STC 4/1981 de
2 de febrero y no ofrece muchas dudas. Si en una norma preconstitucional, como es el
artículo 21 LECrim su redactado no admite una interpretación conforme a los derechos
fundamentales y principios constitucionales -como sería entender que no existe
posibilidad del justiciable de discutir o impugnar la competencia del Tribunal Supremo en
materia penal- este precepto debe entenderse derogado.

La situación en las otras jurisdicciones. Es un hecho evidente que el

legislador procesal español no ha incurrido en ninguna prohibición similar en las normas
dictadas durante la vigencia de la Constitución de 1978. La Ley Orgánica del Poder
Judicial (1985) ni en la regulación de los conflictos de competencia (art. 42 y ss.) ni en la
regulación de las cuestiones de competencia (art. 51 y ss.) no prevé exclusión alguna del
Tribunal Supremo en cuanto a dichas posibilidades. Tampoco ni la Ley de la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa (1998) ni la Ley de Enjuiciamiento Civil (2000) prevén para
las respectivas jurisdicciones un precepto del tenor literal del art. 21.1.

Por todo ello entendemos que la cuestión de la competencia judicial, modificada

en el presente caso y la negativa del Tribunal Supremo a su revisión a la vista de los
argumentos de las partes investigadas, supone una grave situación en materia de
derechos fundamentales por cuanto ante un elemento nuclear y esencial en el
procedimiento judicial como es la fijación del juez competente predeterminado por la ley,
el Tribunal se niega a revisar su criterio en base a un precepto preconstitucional y que se
presenta frontalmente contrario a los valores constitucionales y a los derechos
fundamentales previsto en la carta magna.

4
 B. LA VINCULACIÓN CON EL DERECHO A LA IMPARCIALIDAD JUDICIAL

El TC y el derecho a la imparcialidad judicial. Es reiterada la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional en esta cuestión, por ejemplo, en la Sentencia 133/2014 de 22
de julio que incluye en su redactado la doctrina que también invocamos del TEDH. Como
síntesis de planteamiento y superioridad y centralidad del derecho fundamental invocado,
recuerda el TC:

“Por lo que se refiere al fondo de la cuestión planteada sobre el derecho a la

imparcialidad judicial, este Tribunal ha afirmado que constituye una garantía fundamental
de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho que condiciona su existencia
misma, ya que sin Juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional. Por ello, la
imparcialidad judicial, además de reconocida explícitamente en el art. 6.1 del Convenio
europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales (RCL
1979, 2421) (CEDH), está implícita en el derecho a un proceso con todas las garantías
(art. 24. 2 CE), con una especial trascendencia en el ámbito penal. El reconocimiento de
este derecho exige, por estar en juego la confianza que los Tribunales deben inspirar en
una sociedad democrática, que se garantice al acusado que no concurre ninguna duda
razonable sobre la existencia de prejuicios o prevenciones en el órgano judicial .”

El TEDH y el derecho a la imparcialidad judicial. Nos recordaba la Gran Sala

del TEDH en su Sentencia Micallef contra Malta de 15 de octubre del 2009, con gran
síntesis, el concepto y la doble valoración subjetiva / objetiva de la imparcialidad de un
tribunal (cap. 93):

“La imparcialidad normalmente denota la ausencia de prejuicios o favoritismos

y su existencia puede ser probada de diferentes formas. De acuerdo con la
jurisprudencia constante del Tribunal, la existencia de imparcialidad en lo que se
refiere al artículo 6.1 debe ser determinada de acuerdo a una valoración subjetiva
donde se deben tener en cuenta la convicción personal y el comportamiento de un
juez en particular, esto es, si el juez tiene algún prejuicio personal o favoritismo en
algún caso dado; y también de acuerdo con una valoración objetiva, es decir
asegurando si el tribunal en sí mismo y, entre otros aspectos, su composición, ofrece
suficientes garantías para excluir cualquier duda legítima con respecto a su
imparcialidad (ver, inter alia , Fey contra Austria , 24 de febrero de 1993, Series A núm.
255, ap. 27,28 y 30, y Wettstein contra Suiza , núm. 33958/96, ap. 42, TEDH 2000-
XII).”

El TEDH y la imparcialidad objetiva. Este es el concepto que más nos

interesa analizar de la jurisprudencia europea por su afectación al caso concreto. En
ese sentido y en la misma sentencia establecía el TEDH (cap. 96-97):

5
 “En lo que se refiere a la valoración objetiva, debe determinarse si, aparte de la
conducta del juez, hay hechos verificables que puedan crear dudas sobre su
imparcialidad. (…). Lo que es decisivo es si ese miedo puede ser sostenido para ser
objetivamente justificado (ver Wettstein, citado arriba, ap.44, y Ferrantelli y Santangelo
contra Italia , 7 de agosto de 1996, Informes 1996-III, ap.58). La valoración objetiva se
refiere principalmente a los vínculos jerárquicos o de otro tipo entre los jueces y otros
actores en los procedimientos (ver casos del tribunal militar, por ejemplo, Miller y Otros
contra el Reino Unido , núms. 45825/99, 45826/99 y 45827 /99, 26 de octubre de
2004, ver también casos concernientes al doble papel de un juez, por
ejemplo, Meznaric contra Croacia , núm. 71615/01, 15 de julio de 2005, ap. 36
y Wettstein , citado arriba, ap. 47, donde el abogado que representa al oponente del
demandante posteriormente juzga al demandante en un conjunto de procedimientos y
los procedimientos se solapan respectivamente) en los que objetivamente se justifican
esas dudas como imparcialidad del tribunal, y así falla al cumplir la norma del
Convenio bajo la valoración objetiva (ver Kyprianou , citado arriba, ap.121).”

El TEDH y las consecuencias. La referida sentencia, en su capítulo 98, deja

claras cuáles son las consecuencias de la falta de imparcialidad objetiva aunque sea
de su apariencia, que no es otra que la necesidad de retirar a aquelles jueces que
pueden estar afectados por esta situación:

“La justicia no solo debe realizarse, también debe verse que se realiza" (ver De
Cubber , citado arriba, ap.26). Lo que está en juego es la confianza que debe inspirar
en el público un tribunal en una sociedad democrática. Así, cualquier juez sobre el que
recaiga una legítima razón para temer una falta de imparcialidad debe retirarse
(ver Castillo Algar contra España, 28 de octubre de 1998, Informes 1998-VIII, ap.45).”

El concepto de neutralidad. Como coralario de la concreción de este derecho

fundamental nos parece de especial interés el contenido del voto particular emitido por
el magistrado del Tribunal Constitucional Sr. Xiol Ríos, al que se adhirieron otros tres
magistrados, a la STC 133/2014: “ La imparcialidad judicial debe identificarse, cuando se
refiere al desarrollo del procedimiento, con una actitud de neutralidad del juzgador hacia
las partes y con la voluntad de recibir de estas de una manera acrítica la información que
se le va aportando. La actitud exigible al Juez se ha comparado por esta razón con la
propia del método científico. Por tanto, en lo que aquí interesa, lo determinante para
afirmar la pérdida de la imparcialidad judicial no es que existan prejuicios en el Juez, lo
que en muchos casos será inevitable, sino que se susciten dudas sobre su actitud de
neutralidad, esto es, su predisposición y su capacidad para prescindir de todo prejuicio o
idea preconcebida al desarrollar su labor de enjuiciamiento en el caso concreto. ”

6
 APARIENCIA DE IMPARCIALIDAD Y NEUTRALIDAD EN LA PRESENTE CAUSA
ESPECIAL . VULNERACIÓN DEL ARTÍCULO 6.1 CEDH Y 47.2 CDF - UE

El caso Wettstein contra Suiza. En el caso Wettstein contra Suiza de 21 de

diciembre del 2000, el TEDH consideró infringido el artículo 6.1 del CEDH en el caso
de un ciudadano en el cual un abogado de la parte adversa forma Sala como juez a
tiempo parcial en procedimientos concomitantes en los cuales el demandado es parte.
Este antecedente nos lleva a la pregunta de si el hecho que la querella que dio origen
al presente procedimiento firmada e impulsada por un fiscal que era miembro en
excedencia de la Sala que ha de resolver la admisión, instrucción y enjuiciamiento de
la querella es conforme a la apariencia de imparcialidad y neutralidad que exige el art.
6.1 CEDH.

El fiscal firmante fue miembro de la Sala. Dicho siempre con el máximo

respeto y en exclusivos términos de defensa en el presente caso se da la circunstancia
objetiva que el fiscal firmante de la querella que da origen al procedimiento (y que de
hecho incluye una modificación de las reglas de competencia que hasta aquel
entonces habían regido en supuestos similares -tal como más adelante
acreditaremos-) fue durante catorce años miembro de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, el órgano judicial encargado de su instrucción y enjuiciamiento. Este hecho
conlleva que los magistrados llamados a resolver el litigio han sido durante años
compañeros de Sala con una de las partes. Así, el fiscal general E. Sr. D. Manuel
Maza fue miembro de esta Sala entre 2002 (RD 159/2002 de 1 de febrero) y 2016 (RD
545/2016 de 26 de noviembre), habiendo coincidido en la Sala con todos los
magistrados que hoy la conforman. Además, esta coincidencia en el órgano de
enjuiciamiento es de especial calado con los magistrados que acordaron la admisión
de la querella y la determinación de la competencia mediante el auto de 31 de octubre
del 2017. Así con el E. Sr. D. Manuel Marchena Gómez (9 años), E. Sr. D. Andrés
Martínez Arrieta (14 años), E. Sr. D. Julián Sánchez Melgar (14 años), E. Sr. D. Juan
Ramón Berdugo Gómez de la Torre (12 años) y E. Sr. D. Luciano Varela Castro (9
años).

Falta de apariencia de imparcialidad objetiva. La Ley Orgánica del Poder

Judicial en el art. 219 regula las causas de abstención y/o de recusación de jueces y
magistrados. Se trata de un inventario de casos que ex lege obligan al magistrado a
abstenerse del conocimiento de una causa porqué la concurrencia del supuesto
descrito le declara objetivamente en riesgo de parcialidad. Podemos entender que
haber compartido Sala con una de las partes durante 9, 12 o 14 años es un supuesto
equiparable a la amistad íntima del artículo 219.9 LOPJ porqué resulta evidente que la

7
relación humana que se produce en esta situación puede comprometer la neutralidad
del juzgador, o al menos resulta razonable pensarlo; por ello lo recomendable es
precisamente para preservar la apariencia de imparcialidad objetiva, la remisión de la
causa a los juzgados naturales, ordinarios y ubicados en el lugar de comisión de los
hechos, los juzgados de instrucción de Barcelona.

Las declaraciones de la vicepresidenta del Gobierno. De hecho y

precisamente en relación a la presente causa especial, el Gobierno español ha hecho
declaraciones contundentes atribuyendo al papel del ejecutivo el actual resultado de
privación de libertad y exilio de los principales líderes independentistas.
Concretamente el 16 de diciembre pasado, la vicepresidenta del Gobierno, Dª Soraya
Sáenz de Santamaría, en una rueda de prensa en Catalunya dijo “ Quién ha hecho que
hoy por hoy ERC, Junts per Catalunya y el resto de independentistas no tengan
líderes porqué están descabezados? Mariano Rajoy y el Partido Popular” 1. Es lógico
que declaraciones como estas, entre muchas otras, generen perplejidad en una
sociedad que ya se muestra muy crítica con el funcionamiento de la cúpula judicial y
su designación. (Según datos de la Comisión Europea, que sitúan España en la cola
de la independencia judicial solo por delante de Bulgaria, Croacia y Eslovaquia) 2. Una
percepción denunciada también en el GRECO e incluso por los propios jueces que
conforman la judicatura española mediante los informes de la ENCJ 3 o del Foro
Judicial Independiente4.

C. LA MODIFICACIÓN DEL CRITERIO PREVIO COMO INDICIO DE LA

VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL

Tal como se puede comprobar, el Tribunal Supremo ha procedido a la

modificación del criterio establecido históricamente y durante años y este cambio
inexplicable de criterio -y no razonado como tal- se presenta como indicio de la voluntad
del tribunal de atraer hacia sí mismo el conocimiento de una causa determinada, con lo
que sirve para aumentar las sospechas de falta de imparcialidad del tribunal supremo.

El auto dictado en 2014. En el año 2014 y a raíz de la celebración de la

consulta sobre la independencia de Catalunya celebrada el 9 de noviembre a instancias
del Gobierno de la Generalitat, el partido político UPyD interpuso querella contra el
presidente de la Generalitat, la presidenta del Parlamento y otros representantes
políticos por los delitos de malversación, desobediencia, usurpación de atribuciones,

1
http://www.elmundo.es/cataluna/2017/12/16/5a3549f922601d49358b460e.html
2
http://www.elmundo.es/espana/2017/04/10/58ebd6ebca47415f488b460c.html
3
https://www.encj.eu/index.php?option=com_content&view=category&layout=blog&id=34&Itemid=252&lang=en
4
http://www.forojudicialindependiente.es/wp-content/uploads/2016/11/La-independencia-del-Poder-Judicial-en-Espan%CC
%83a.-Queja-de-FJI-al-CCJE.pdf
8
prevaricación y delito electoral. La querella fue presentada ante esta Sala Segunda del
Tribunal Supremo al considerar UPyD que debía realizarse la interpretación extensiva
que ahora se sustenta en el Auto de 31 de octubre del 2017. En aquella ocasión, tanto el
Ministerio Fiscal como esta Sala Segunda rechazaron de forma tajante la posible
competencia de esta Sala Segunda.

Posición del Ministerio Fiscal en 2014. Así se puede leer en este auto de 12
de noviembre del 2014 que el Ministerio Fiscal informó en contra de la competencia del
Tribunal Supremo con el siguiente argumento:

“Esta tesis ya fue sostenida por el propio TSJ de Cataluña en su auto de 30 de

abril de 2013 (JUR 2013, 233905) (recurso 7/2013 ) en asunto muy similar (querella de
la asociación "Manos Limpias" contra el Presidente de la Generalitat de Cataluña y
Diputados de su Parlamento), siendo dictaminada en el mismo sentido por el Ministerio
Fiscal. Los querellantes, haciendo una lectura extensiva del art. 57 de la LO del Poder
Judicial (RCL 1985, 1578, 2635) , que fija las competencias de la Sala de lo Penal del
Tribunal Supremo frente a las personas "aforadas" ante el mismo, interpretan en su
escrito de querella, que los hechos que la motivan "trascienden con mucho el ámbito de
Cataluña"(...) ya que suponen extraer el derecho de sujetos soberano, el conjunto de los
ciudadanos españoles, a favor de los ciudadanos residentes en la CA de Cataluña", tesis
que, independientemente de la trascendencia que pueda otorgárseles a tales actos,
resulta del todo punto inadmisible pues supone sustraer competencias al órgano
jurisdiccional ordinario predeterminado por la ley, y conllevaría, caso de admitirse, una
flagrante vulneración del art. 24.2 CE.”
Posición del Tribunal Supremo en 2014. La Sala Segunda del Tribunal
Supremo asumió la perspectiva del Ministerio Fiscal y argumentó para rechazar la
competencia de esta Sala y declarar la competencia del Tribunal Superior de Justicia
que:

“Una recta lectura de ambos preceptos evidencia que se está estableciendo una
regla general y preferente -fuero residenciado en el Tribunal Superior de Cataluña-; y
una regla complementaria -competencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo-
para los supuestos acaecidos (hay que sobrentender según se deriva de una
interpretación sistemática: art. 70.1) fuera del territorio de la Comunidad ( ATS de 13
de septiembre de 2006 (JUR 2006, 250993) ). Las conductas objeto de la querella y
posteriores ampliaciones se han desarrollado en el ámbito de la Comunidad Autónoma
Catalana. Las repercusiones o trascendencia más allá de esa circunscripción no alteran
esa realidad. El lugar de comisión de las infracciones a los efectos de dilucidar
cuestiones de competencia ha de entenderse en un sentido predominantemente
naturalístico: donde se llevan a cabo las acciones o acaecen los resultados tipificados

9
como delito. Que esa actividad pueda trascender a otros lugares no habilita para dar
pábulo a voluntariosos esfuerzos que muten ese cristalino criterio legal competencial,
establecido a nivel de legislación orgánica, que conecta con el constitucional derecho al
juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 CE (RCL 1978, 2836) ).
El órgano jurisdiccional predeterminado legalmente no es en este supuesto la
Sala Segunda del Tribunal Supremo. En efecto con esta premisa y desde esta
perspectiva una atenta lectura de los diversos hechos relatados permite concluir de
forma indudable que las conductas que motivan la querella se han desplegado en el
territorio de la Comunidad Autónoma de Cataluña. Ha de precisarse a estos fines que un
delito de desobediencia se ha de considerar cometido en el lugar donde se desenvuelve
la actividad prohibida o impedida; o donde debiera haberse llevado a cabo la conducta
omitida (si es una desobediencia pasiva), con independencia del lugar donde pudo ser
emitida la orden o de la sede del órgano del que emane el mandato incumplido (por
todos AATS de 27 de noviembre de 1980 y 9 de julio de 1981 (RJ 1981, 3206) , 23 de
mayo de 2007 (JUR 2007, 241198) ó 24 de abril de 2014 (JUR 2014, 133296) , entre
muchos otros).”
Cambio de criterio del Tribunal Supremo en esta causa. La contundencia de
los argumentos de aquel auto es perfectamente aplicable a la presente causa especial y
no se ha justificado ni argumentado a qué responde el cambio diametral de criterio de
esta Sala en la asunción de la competencia para el conocimiento y resolución de este
concreto expediente judicial. Inexplicablemente, la Sala ya no hace referencia a la regla
general y preferente de competencia del TSJ ni al sentido naturalístico con el cual hay
que interpretar las cuestiones de competencia. El criterio naturalístico -que no podría
sostenerse porqué todos los hechos de la querella suceden en Barcelona y otros puntos
de Catalunya- se sustituye por la teoría de la ubicuidad y el criterio general y preferente
ha sido sustituido por el complementario, con la única argumentación que el carácter
plurisubjetivo del delito de rebelión justifica tan excepcional interpretación. Sin embargo,
el TSJ se ha declarado sistemáticamente competente para el conocimiento del delito de
rebelión.

Autos del TSJ declarándose competente. A lo largo de los últimos años y

especialmente durante la XI legislatura del Parlament de Catalunya distintos partidos
políticos y sindicatos han interpuesto querellas contra algunas de las personas
investigadas en el presente procedimiento por hechos algunos de los cuales aparecen
referidos también en las resoluciones dictadas en la presente causa especial por delitos
de rebelión y sedición. Todas estas querellas, al ir dirigidas a personas aforadas según el
Estatuto de Autonomía de Catalunya se interpusieron ante la Sala Civil y Penal del
Tribunal Superior de Justicia de Catalunya. El propio Tribunal Superior de Justicia de
Catalunya también se consideró y declaró competente en todas y cada una de estas
querellas con el informe en el mismo sentido del represente del Ministerio Fiscal.
10
 Curiosamente, el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya se declaró expresamente
competente para conocer de las causas que se dirán y tramitó y resolvió sobre las
mismas:

- Querella 7/2014, auto 37/2014 de 24 de marzo, dictado por la Ilma. M. Eugènia Alegret
Burgués, causa por rebelión y sedición.

- Querella 18/2014, auto 19/2015 de 8 de enero, dictado por la Ilma. M. Eugènia Alegret
Burgués, causa por rebelión y sedición.

- Querella 12/2015, auto 697/2015 de 2 de noviembre, dictado por el Ilmo. Enric Anglada i
Fors, causa por rebelión y sedición.

- Querella 19/2015, auto 175/2016 de 20 de junio, dictado por el Ilmo. Carlos Ramos
Rubio, causa por sedición y prevaricación.

- Querella 18/2015, auto 11/2016 de 1 de febrero, dictado por el Ilmo. Francisco Valls
Gumbau, causa por sedición y rebelión.

- Querella 10/2016, auto 10/2016 de 1 de febrero, dictado por la Ilma. M. Eugènia Alegret
Burgués, causa por conspiración a la sedición.

- Indeterminadas 2/2017, auto 13/2017 de 20 de febrero, dictado por el Ilmo. Carlos

Ramos Rubio, causa por sedición y rebelión.

- Querella 26/2017, auto 59/2017 de 31 de julio, dictado por el Ilmo. Francisco Valls
Gumbau, causa por rebelión y sedición.

Causas abiertas en el TSJ. De hecho y más allá de estos ocho autos referidos
y nunca recurridos por el Ministerio Fiscal, estuvieron abiertas en el Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña hasta hace escasas semanas que fueron acumuladas las
diligencias previas 3/2017 incoadas en su momento por la querella de la fiscalía superior
de Catalunya contra la consellera Meritxell Borràs y ampliadas posteriormente al
conjunto del gobierno catalán mediante una segunda querella que recibió registro de
intedeterminadas 41/2017 y acabó acumulada a las diligencias originales. Esta causa,
instruida por la magistrada Ilma. Sra. Mercedes Armas investigaba la preparación del
referéndum, y por lo tanto hechos contenidos en la presente causa especial, y sin
embargo la propia magistrada mantuvo durante meses su competencia hasta que el
Tribunal Supremo la requirió de inhibición; extremo que demuestra, esta vez
empíricamente, que los hechos objeto del presente procedimiento no son competencia
de este Tribunal Supremo.
11
 Las DP 118/2017. El Tribunal Supremo es perfectamente conocedor que existe
ya una causa abierta en el Juzgado de Instrucción núm. 13 de Barcelona en la que
también se investiga la participación de los miembros del gobierno y de la sociedad civil
en la preparación del referéndum del 1 de octubre. De hecho, algunos de los atestados
que obran en autos, las intervenciones telefónicas que se utilizan de soporte probatorio o
incluso algunos documentos (como la agenda del Sr. Jové) provienen directamente de
esas diligencias de investigación que se continúan tramitando en la actualidad y cuya
delimitación de objeto con el presente procedimiento no ha llegado a producirse.
Nuevamente, por lo tanto, existe otro órgano jurisdiccional conociendo de los mismos
hechos que se encuentran en esta causa especial, aunque en este caso es un Juzgado
de Instrucción en Barcelona. De hecho, durante algún tiempo coexistieron las DP
118/2017 del juzgado 13 y las 3/2017 del TSJ, en un reparto funcional entre no aforados
y aforados sobre los mismos hechos. La apertura de una nueva causa ahora en el
Tribunal Supremo con aforados y no aforados resulta evidentemente incomprensible.

D. LAS CONSECUENCIAS EN MATERIA DE DERECHOS DEL CAMBIO DE

CRITERIO

Ausencia de recurso contra la sentencia. En el debate sobre la determinación

del tribunal competente no nos parece baladí recordar que las causas especiales
enjuiciadas ante el Tribunal Supremo no gozan de segunda instancia y por lo tanto del
derecho al recurso y a la revisión de un tribunal superior según prescribe el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías (art. 24.1
CE y 24.2 CE), en su vertiente del derecho al recurso, y el artículo 14.5 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos suscrito por el Estado español.

Esta cuestión ha sido criticada por el Comité de Derechos Humanos de Naciones

Unidas reiteradamente por ejemplo en las causas Terrón contra España, Capellades
contra España y Pascual Estevill contra España. La reforma operada por la Ley 41/2015,
de 05 de octubre, tendente a generalizar la segunda instancia en cumplimiento del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (exposición de motivos IV), pone de
manifiesto la evidente necesidad de dar cumplimiento a esta exigencia internacional,
pero, a la vez, no alcanza a satisfacer la doble instancia penal en los supuestos de
aforamiento o de enjuiciamiento de no aforados pero sujetos a tribunales superiores por
motivo de conexión.

La compensación de garantías en el presente caso. Esta parte conoce el

argumento consistente en que el uso del fuero privilegiado contrarresta la imposibilidad
de acudir a una doble instancia superior (ATS de 09 de octubre de 2011 y STC 5/1985,
de 10 de abril). Este argumento es de cuestionable validez si se consideran las dudas
12
sobre la apariencia de imparcialidad y neutralidad ya señaladas: en estos casos, el aforo
no supone precisamente una garantía para el sujeto, sino que puede llegar a implicar lo
contrario.

El argumento forzado de la compensación de garantías (doble instancia por

aforo) obvia algo que no puede ser obviado: la insuficiencia de la ley para dar
cumplimiento a las exigencias internacionales. Siendo además que el art. 71.3 de la
Constitución Española no impone el conocimiento de las causas penales en única
instancia por la Sala de lo Penal del TS (en este sentido, el Voto Particular del
Magistrado Vives Antón a la STC 64/2001, de 17 de marzo). En definitiva, son motivos
de peso la palmaria insuficiencia de la ley procesal para garantizar la segunda instancia
en estos supuestos, el hecho de que el aforo no supone en este caso un plus garantista
dadas las dudas de imparcialidad, la atracción de no aforados al proceso y la necesidad
de que las competencias especiales por razón de la persona sean interpretadas
restrictivamente (STS de 18 de julio de 1995).

Por todo ello, parece evidente que si se puede adoptar una interpretación de la
competencia que permita la doble instancia, debería ser esa interpretación, favorable al
ejercicio de un derecho fundamental, la que fuera finalmente adoptada.

Ante la duda, el Tribunal inferior, ordinario y por reparto en el partido

judicial de los hechos. A lo anteriormente dicho debe añadirse que la doble instancia
en el proceso que nos ocupa viene condicionada por una decisión, cuanto menos,
controvertida, puesto que se ha podido constatar que en la presente causa se ha
producido un cambio de criterio por parte de este Tribunal sobre la distribución de
competencias para instrucción y enjuiciamiento, un cambio de criterio que a nuestro
entender no aparece suficientemente justificado.

Además, este cambio de criterio se ha producido en el marco de una querella

firmada por un antiguo miembro de la misma Sala encargada de enjuiciar el asunto y
sobre un caso de especial trascendencia política como demuestran las declaraciones de
la vicepresidenta del Gobierno. En este contexto no cabe ninguna duda que, si existen
varias interpretaciones posibles, debe prevalecer aquella que asegure, cuanto menos,
una apariencia de mayor independencia e imparcialidad, que va a ser siempre la del
criterio general por encima del especial, del ordinario por encima del extraordinario, y del
juez natural del territorio por encima del juez superior central. Es posible y conforme a
derecho que sea un juzgado de Barcelona -con la garantía previa del reparto- el que
conozca de la presente causa (con la emisión de pieza separada especial para los
aforados en favor del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya), y esta es la lectura
que más se acomoda a derecho y sobre todo a los derechos fundamentales invocados.
En caso contrario se estarían vulnerando el derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva y al proceso debido en su expresión del derecho fundamental al juez

13
independiente e imparcial predeterminado por la ley (art. 24 CE, 6.1 CEDH, 14.1 PIDCP
y 47 CDF-UE).

Riesgo de derecho penal del enemigo. Nos recordaba la sentencia del caso
Guantánamo dictada por esta Sala Segunda los contornos del rechazado por nuestro
sistema derecho penal del enemigo. Decía esa Sentencia de 20 de julio del 2006
[Ponente E.Sr.D Joaquín Giménez García]: “ Por ello, las grandes líneas de esta singular
construcción se encontrarían en:
1. Frente al derecho penal del hecho --hecho concreto--, propio de la sociedad
democrática, el derecho penal del enemigo es un derecho de autor que se centra no en
lo que éste haya hecho, sino en lo que pueda hacer en su condición de terrorista.
2. Hay un decaimiento generalizado o anulación de las garantías procesales
propias del proceso debido.
3. Las penas previstas para esa actitud --que no los actos cometidos-- pues el acento
se pone en la puesta en riesgo, son de una gravedad y desproporción que desbordan la
idea de ponderación, mesura y límite anudados a la idea de derecho, y más
concretamente de derecho penal.”
A nuestro humilde entender, la inadmisión de la cuestión de la competencia
instada, que procesalmente se traduce en el veto incluso sobre la propia de la discusión
de los elementos aquí expuestos, puesto que la admisión a trámite no implica su
estimación, provoca que el procedimiento presente se encuentre ya discurriendo por los
senderos del detestable derecho penal del enemigo aplicado, entre otras, a nuestras dos
defendidas.

SEGUNDO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA (24.1 CE) Y AL RECURSO EFECTIVO (ART.
13.CE)
Es voluntad de esta parte denunciar esta cuestión en la jurisdicción internacional
de tutela de derechos humanos y para ello es necesario agotar la vía interna de
invocación (p.e. art. 35.1 Convenio Europeo de Derechos Humanos), y permitir al órgano
nacional el reconocimiento y subsanación de la vulneración del derecho al juez
predeterminado, independiente e imparcial. Sin embargo la Sala Segunda del Tribunal
Supremo se ha negado a entrar en la cuestión relativa a la protección de derechos
fundamentales cuando inadmite el incidente de nulidad de actuaciones, inadmisión que
es objeto del presente recurso de amparo.

La decisión de no entrar en el fondo es clara. A pesar que el recurso de súplica

nos permite discutir la inadmisión de la cuestión de competencia y por lo tanto debatir en
cuanto a procedibilidad y cuestiones procesales, lo cierto es que en materia de tutela de
14
derechos fundamentales (y sus correlativos en el marco del CEDH), el tribunal se niega
ni tan siquiera a entrar en el debate, con lo que se produce una manifiesta vulneración
de derechos fundamentales, y concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva y al
llamado derecho al recurso efectivo previsto en el artículo 13 CEDH.

El derecho a un recurso efectivo. Como contrapartida de la previsión de

subsidiariedad de la tutela internacional, el convenio exige en el art. 13 CEDH
(reconocido también en el 47 CDF-UE y en el art. 2.3 PIDCP) un derecho a un recurso
efectivo ante una instancia nacional para resolver las denuncias de vulneración de un
derecho contenido en los respectivos tratados, siendo clara la jurisprudencia que ha
desarrollado la cuestión por ejemplo en las SSTEDH Rotaru contra Rumanía de 4 de
mayo del 2000 o en las recientísimas Cipolletta contra Italia y Sharxhi y otros contra
Albania ambas de 11 de enero del 2018. Dado que en el presente escrito se denuncia la
vulneración de derechos fundamentales, la falta de tramitación de este incidente o otras
formas no efectivas de tutela de dichos derechos constituiría una vulneración del
derecho al recurso efectivo (art. 13 CEDH, 2.3 PIDCP y 47 CDF-UE).

PROCEDENCIA DE ESTE RECURSO Y CUMPLIMIENTO DE SUS

PRESUPUESTOS PROCESALES
PRIMERO. COMPETENCIA. Corresponde a ese Tribunal al que me dirijo, de
acuerdo con lo previsto en el art. 48 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

SEGUNDO. PROCEDIMIENTO. Corresponde dar a esta demanda de amparo

constitucional el curso previsto en los arts. 51 y 52 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional.

TERCERO. LEGITIMACIÓN. Mi mandante se halla legitimada para la

interposición de la presente demanda de amparo, en virtud de lo previsto en el art. 46.1,
b) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
Además, al imputarse la violación constitucional a un acto procedente de una
autoridad judicial, esta parte ha acreditado:
1º) Que se han agotado todos los recursos utilizables en vía judicial (Artículo
44(1.a) LOTC)

2º) Que se ha invocado insistentemente los derechos constitucionales violados

durante la tramitación del presente procedimiento en la declaración judicial, y no
habiendo vía de recurso prevista para el Auto recurrido, no nos queda otra opción que
acudir a este Alto Tribunal.
15
 CUARTO. POSTULACIÓN Y DEFENSA. Mis mandantes comparecen
representadas por la procuradora de los tribunales ISABEL AFONSO RODRÍGUEZ y
asistidas por los letrados BENET SALELLAS VILAR, del Il·lustre Col·legi d’Advocats de
Girona, con domicilio profesional en la Plaça Marquès de Camps núm. 9 6º 2ª, en la
ciudad de Girona (17001) y teléfono y fax 972 219 200 y 972 226 396 respectivamente, y
CARLES LÓPEZ MIQUEL, del Il·lustre Col·legi d’Advocats de Lleida, con domicilio
profesional en la Rambla Ferran, núm. 27 1º de Lleida y teléfono 973 237 626 y fax 973
244 266.

QUINTO. REQUISITOS FORMALES. Se inicia el presente procedimiento por

medio de demanda que reúne todos los requisitos exigidos en el art. 49 de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional, a la que se acompañan los preceptivos
documentos que en dicho precepto se establecen y en la que se justifica la especial
trascendencia constitucional del recurso.

Dicha demanda se interpone dentro del plazo previsto en el art. 44.2 de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional, y se cumplen todos los presupuestos para su
admisión contemplados en el apartado 1 del indicado art. 44 de la Ley Orgánica del
Tribunal Constitucional, especialmente los referidos en los apartado a) y c)

SEXTO.- ESPECIAL TRASCENDENCIA CONSTITUCIONAL. La resolución

del presente recurso de amparo tiene especial transcendencia constitucional porque se
plantean dos vulneraciones de derechos fundamentales por parte de los poderes
públicos sin que haya por parte del Tribunal Constitucional un pronunciamiento sobre
sendos asuntos, a pesar de su relevancia jurídica.

Ya en la STC 101/1984 de 8 de noviembre el Tribunal Constitucional establecía que:

"La predeterminación legal del juez significa que la Ley, con generalidad y con
anterioridad al caso, ha de contener los criterios de determinación competencial cuya
aplicación a cada supuesto litigioso permita determinar cuál es el Juzgado o Tribunal
llamado a conocer del caso. El ejercicio de la potestad jurisdiccional corresponde
exclusivamente a los Juzgados y Tribunales (art. 117 CE), pero, como es obvio, no a
cualquiera de ellos en cualquier caso, sino, en cada uno de éstos, a aquel órgano
judicial que resulte predeterminado por las Leyes, según las normas de competencia y
procedimiento que las mismas establezcan (art. 117 CE).”

16
 Como contrapartida de la previsión de subsidiariedad de la tutela internacional, el
convenio exige en el art. 13 CEDH (reconocido también en el 47 CDF-UE y en el art. 2.3
PIDCP) un derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional para resolver las
denuncias de vulneración de un derecho contenido en los respectivos tratados, siendo
clara la jurisprudencia que ha desarrollado la cuestión por ejemplo en las SSTEDH
Rotaru contra Rumanía de 4 de mayo del 2000 o en las recientísimas Cipolletta contra
Italia y Sharxhi y otros contra Albania ambas de 11 de enero del 2018. Dado que en el
presente escrito se denuncia la vulneración de derechos fundamentales, la falta de
tramitación de este incidente u otras formas no efectivas de tutela de dichos derechos
constituiría una vulneración del derecho al recurso efectivo (art. 13 CEDH, 2.3 PIDCP y
47 CDF-UE).

Una interpretación constitucional y respetuosa con los derechos fundamentales

del contenido del art. 21.1 LECrim, a la vista de las consideraciones expuestas en las
líneas anteriores, debe comportar la tramitación del presente recurso y la respuesta
motivada a los argumentos jurídicos expuestos en él, por ser además una invocación
vinculada a la tutela de derechos fundamentales.

Por todo lo anteriormente dicho,

AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOLICITO

Que habiendo presentado este escrito, con las copias y documentos que se
acompañan, se sirva en admitirlo, tener por interpuesto Recurso de Amparo en la
acreditada representación que ostento, y en su día, tras la práctica de los trámites
legales establecidos, se sirva finalmente dictar Sentencia por la que otorgue a mis
patrocinadas el amparo solicitado, declarando la revocación parcial de la providencia de
fecha 29 de enero de 2018, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en
relación a la inadmisión a trámite del incidente de nulidad planteado, dictándose una
nueva resolución por parte de este Alto Tribunal de acuerdo a la realidad procesal y los
derechos fundamentales que entendemos se han vulnerado a tenor del proceso seguido
contra las Sras. Anna Gabriel Sabaté i Mireia Boya e Busquets, y dejando sin efecto la
resolución impugnada.

Girona para Madrid, 15 de marzo de 2018

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