Cardenas, Hugo - Moreno, Jaime (Responsabilidad Medica Estandares Jurisprudenciales de La Falta de Servicio, 1ra Edicion 2011)
Cardenas, Hugo - Moreno, Jaime (Responsabilidad Medica Estandares Jurisprudenciales de La Falta de Servicio, 1ra Edicion 2011)
Cardenas, Hugo - Moreno, Jaime (Responsabilidad Medica Estandares Jurisprudenciales de La Falta de Servicio, 1ra Edicion 2011)
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RESPONSABILIDAD MEDICA
ESTÁNDARES JURISPRUDENCIALES
DE LA FALTA DE SERVICIO
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HUGO CÁRDENAS VILLARREAL
JAIME MORENO MOLINET
RESPONSABILIDAD MÉDICA
ESTÁNDARES JURISPRUDENCIALES
DE LA FALTA DE SERVICIO
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Feria Chilena del Libro 2012
Ingresados en Agosto 2016
RESPONSABILIDAD MÉDICA
ESTÁNDARES JURISPRUDENCIALES DE LA FALTA DE SERVICIO
© Huoo CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MoLINET
2011 Legal Publishing Chile• Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile• Teléfono: 510 5000 • www.legalpublishing.cl
Registro de Propiedad Intelectual Nº 210.030• I.S.B.N. 978 - 956 - 346 - 075 - 9
1' edición noviembre 2011 Legal Publishing Chile
T iraje: 500 ejemplares
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ADVERTENCIA
La Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual prolnbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de
los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente
prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
"... registrando con cuidado las actas del cabildo en el primer libro
becerro, durante los doce años de la dominación de Valdivia, no hemos
encontrado ni una alusión siquiera a ese establecimiento. La más
antigua referencia que a él se hace en el venerable libro de nuestro
primer ayuntamiento, es más de dos años posterior al fallecimiento
del ilustre gobernador, si bien por el tenor de lo que en esa carta se
dice, debe tenerse por entendido que en esa fecha (marzo de 1556)
ya el hospital estaba establecido y funcionaba".
GENERALES
ESPECIALES
Pág.
PREFACIO.............................................................................................. 1
§ 1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS:
PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DE LA
ADMINISTRACIÓN MÉDICO-SANITARIA (AMS)
Página
Página
Página
Página
Página
3
Esta observación puede verse, entre otros, en CoRRAL TALCIANI (2003b), p. 31O y SANHUEZA
AcosTA (2005), p. 188. En la presente obra se efectúa la comprobación de dicha hipótesis en
el área de la responsabilidad de la AMS.
4 Huoo CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
No obstante que la práctica totalidad de los casos que se citan han sido re
sueltos por sentencias que se encuentran firmes, también se refieren casos que
habiendo sido revisados por alguna Corte de Apelaciones, todavía mantienen
algún recurso pendiente. Por ello advertimos desde aquí, que las fechas que
aparecen en el índice a partir del caso Nº 163, son fechas que corresponde
a resoluciones que al día de hoy no se encuentran ejecutoriadas.
tes del curso de Responsabilidad Civil Médica que impartimos desde hace
algunos años en la Universidad Andrés Bello. En este contexto no podemos
dejar de recordar aquí a Carolina Beattie, Pablo Avendaño, a Álvaro Gatica
y a Paulina Jiménez. Mención aparte merece la cooperación de Rodrigo
Sala, quien además del trabajo con la jurisprudencia, fue un apoyo constante
durante el proceso de redacción de este trabajo.
H.A.C.
J.E.M.
Santiago de Chile
junio de 2011
§ 1. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS:
PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD DE LA
ADMINISTRACIÓN MÉDICO-SANITARIA
l. CONTORNO DE LA RESPONSABILIDAD DE
LA ADMINISTRACIÓN MÉDICO-SANITARIA
Municipalidades (art. 142 D.F.L .Nº 1/19.704 fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la
Ley Nº 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, publicado en el D.O. 26.07.2006).
De acuerdo al art. 16 del D.F.L. Nº l /2006, son veintinueve en total, dos en la Región de
15
Continuación nota 15
Bío-Bío), dos en la Región de la Araucanía (Araucanía Norte yAraucanía Sur), uno en la Región
de los Ríos (Valdivia), tres en la Región de Los Lagos (Osorno, Del Reloncaví y ChiloeJ, uno
en la Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo (Aysén del General Carlos Jbáñez
del Campo), uno en la Región de Magallanes y de la Antártica Chilena (Magallanes) y seis en la
Región Metropolitana de Santiago ( Central, Sur, Sur-Oriente, Oriente, Norte y Occidente).
16 En este sentido, Ebner Peña yOtro elServicio de SaludAysén, CA Coyhaique, 30.12.2009,
rol Nº 1O 1-2009 (Nº 134), Ruiz Guerrero y Otros el Servicio de Salud Arauco, CA Concepción,
24.12.2009, rol Nº 611-2009 (Nº 128), Astete Ortiz el Hospital Luís Calvo Mackenna, CA
Santiago, 7.08.2009, rol Nº 3.648-2006 (Nº 172).
17 Publicado en el D.O. 21.04.2005, y que actualizó el antiguo Reglamento contenido en
Nº 84-2008 (Nº 102). En sentido similar, Bustos Sanhueza el Servicio de Salud Talcahuano,
l º JLC Talcahuano, 28.09. 2005, rol Nº 3.312-2004, conf. CA Concepción, 6.04.2006, rol
Nº 4.243-2005 (Nº 65), Becerra Alarcón elServicio de Salud Viña DelMar-Quillota, l º JLC de
Viña Del Mar, 21.12.2005, rol Nº 847-2003, conf. CA Valparaíso, 27.12.2006, rol Nº 600-2006
(Nº 68), Oviedo Pérez y Otros el Servicio de Salud Talcahuano CA Concepción, 10.08.2000,
rol Nº 1.977-1999 (Nº 17) y Barrientos Llanos y Otros el Servicio de Salud Talcahuano, CA
Concepción, 29.07.2004, rol Nº 3.794-2004 (Nº 55).
12 HuGO CARDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MoLJNET
Continuación nota 29
tación y desarrollo permanente de su personal, la difusión de la experiencia adquirida y la del
conocimiento acumulado.
30 Sobre éste y otros problemas procesales, GUTIÉRREZ SILVA (2009), pp. 245-279 y (2010).
31 Sin perjuicio de los casos en que el hospital público sea reconocido con la calidad de
"Establecimiento de Autogestión en Red" de acuerdo a los arts. 31 y ss., del D.F.L. Nº 1/2006,
en cuyo caso serán órganos administrativos funcionalmente desconcentrados del correspondiente
Servicio de Salud, pero en todo caso representados por el Servicio de Salud respectivo. Ade
más, de acuerdo a los arts. 34 y ss., del D.S. Nº 140/2005, entre los restantes establecimientos
de salud dependientes de los Servicios de Salud se distinguen, en primer lugar, aquellos que
integran la atención primaria de los Servicios de Salud, como los consultorios generales (art.
36), las postas rurales de salud (art. 37) y las estaciones médico rurales (art. 38), todos de baja
complejidad de gestión sanitaria. En segundo lugar, se encuentran los centros de referencia de
salud (CRS) de mediana complejidad (arts. 39 y 40). En tercer lugar, los centros de diagnóstico
terapéutico de alta complejidad (arts. 41 y 42). Tanto los centros de especialidades médicas
como los hospitales se catalogarán como de alta, mediana o baja complejidad de acuerdo a los
criterios técnicos y financieros establecidos en el art. 44 del Reglamento.
32En este sentido, Va/derrama Pacheco el Hospital de Carahue y Otros, 1º JLC Temuco,
4.03.2006, rol N° 106.123, conf. CA Temuco, 17.09.2008, rol Nº 712-2006 (Nº 149); Lozano Mal
brán el Servicio de Salud Viña del Mar-Quillota, CS, 23.06.2010, rol Nº 5.646-2010 (Nº 146).
RESPONSABILIDAD MÉDICA 15
Nº 4.046-2009 (Nº 131). En el mismo sentido, enAstete Ortiz el Hospital Luis Calvo Macken
na, CA Santiago, 7.08.2009, rol Nº 3.648-2006 (Nº 172), la Corte de Apelaciones de Santiago
resolvió, que "... el artículo 18 del decreto ley citado, dispone que cada Servicio estará a cargo
de un director seleccionado, designado y evaluado conforme al Título VI de la ley Nº 1982
y en el inciso 1º del artículo 19 que el director, será el Jefe Superior del Servicio y tendrá su
representación judicial y extrajudicial".
34 Becerra A/arcón el Servicio de Salud Viña del Mar-Quillota, 1º JLC de Viña del Mar,
21.12. 2005, rol Nº 847-2003, conf. CA Valparaíso, 27.12.2006, rol Nº 600-2006 (Nº 68).
35 Ley Orgánica Constitucional del Consejo de Defensa del Estado, Publicada en el D. O.
7.08.1993.
36 El Fisco ostenta la legitimidad pasiva respecto de los daños que se produzcan en las
Continuación nota 37
O'Higgins" (Santiago), el Centro Médico Militar "Santiago Centro", el Centro Médico Militar
Maipú, el Centro Médico Militar "Cordillera" (Santiago), el Centro Médico Militar "San Bernar
do" (Santiago), el Centro Odontológico Militar "La Reina" (Santiago), el Centro Odontológico
Militar "Inés de Suárez" (Santiago), el Centro de Rehabilitación Infantil del Ejército (Santiago),
el Centro Médico Militar Rancagua, el Sub Centro Médico "Chillán", el Centro Clínico Militar
Concepción, el Sub Centro Médico Los Ángeles, el Centro Clínico Militar Valdivia, el Sub Centro
Médico Osomo, el Centro Clínico Militar Coyhaique, el Centro Clínico Militar Punta Arenas y
las Enfermerías Regimentarías (44 en total, cada una ubicada en el regimiento respectivo).
Dependen de la Fuerza Aérea de Chile, el Hospital Clínico Fuerza Aérea de Chile General
38
Dr. Raúl Yazigi (Santiago), el Centro odontológico de la Fuerza Aérea de Chile de Santiago
(COFACH), el Consultorio Tantauco (Santiago), el Consultorio Juanita Aguirre (Santiago), el
Consultorio Stte (Ea) María De La Gracia Rodríguez (Santiago), el Centro de Medicina Aéreo
Espacial (Santiago), el Centro de Medicina Preventiva (Santiago), la Escuadrilla de Redespliegue
Sanitario Aerotransportable Modular intinerante (ERSAM) y otros consultorios y enfermerías
ubicadas en las brigadas aéreas respectivas.
39 Dependen de la Armada de Chile, el Hospital Naval "Almirante Nef de Viña del Mar"
(Urra Reyes el Fisco, CA Valparaíso, 16.10.2007, rol Nº 45-2007 [N° 73]), el Hospital Na
val "Almirante Adriazola" de Talcahuano (Llanca Viguera el Hospital Naval de Talcahuano
(Fisco), 3° JC Concepción, 27.10.2009, rol Nº 7.417-2008, revoc. CA Concepción, 8.09.2010,
rol Nº 2.030-2009 [Nº 184]), el Hospital Naval de las Fuerzas Armadas (Punta Arenas), el
Hospital Naval de Puerto Williams, la Policlínica Odontológica de Valparaíso, la Policlínica
Odontológica de Viña del Mar, la Policlínica Odontológica de Las Salinas (Viña del Mar),
la Policlínica Médico-Dental Santiago, la Policlínica Médico-Dental Iquique, la Policlínica
Odontológica de Villa Alemana, la Policlínica Médico-Dental de Puerto Harris, la Policlínica
Médico-Dental Puerto Montt, la Central Odontológica de la Primera Zona Naval (Valparaíso),
la Central Odontológíca de la Tercera Zona Naval (Punta Arenas).
40 Hospital de Carabineros Gral. Humberto Arríagada Valdivieso (Patosi Agalli el Zam
brano y Otro, CA Santiago, 10.10.2000, rol Nº 32.988-1998 [Nº 12]) y el Hospital DIPRECA
(dependiente de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile).
41Creado por el DFL N° 29 que Crea Establecimiento de Salud de Carácter Experimental,
del MINsAL, publicado en el D.O. 23.07.2001. El cual en su art. 2º señala que, " ...el Estable
cimiento será un servicio público funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad
jurídica y patrimonio propio, distinto de los Servicios de Salud a que se refiere el decreto ley
Nº 2.763, de 1979". Su representación judicial estará a cargo de su Director, quien además es
funcionario de exclusiva confianza del Presidente de la República y el Jefe Superior de dicho
Establecimiento, debiendo ser designado mediante DS del MINSAL (art. 5°).
RESPONSABILIDAD MÉDICA 17
la excepción dilatoria de corrección del procedimiento interpuesta por el Director del Hos
pital Clínico de la Universidad de Chile, ante la falta de personalidad jurídica y patrimonio
propio que acusó el hospital. En el fallo se dijo que la legitimación pasiva corresponde a
la Universidad de Chile, representada judicialmente por su Rector. Idéntica situación a la
anterior en resolución de fecha 10.12.2003, del 30° JLC de Santiago, rol Nº 2.610-2003.
También la CGR ha confirmado ésta solución mediante dictamen Nº 17.159 de 3 de abril de
2009, ID Nº 017159N09.
47 Art. 2º D.F.L. Nº 29 que Crea Establecimiento de Salud de Carácter Experimental, del
MINSAL, publicado en el D.O. 23.07.2001; Art. 2º D.F.L. Nº 30 que Crea Establecimiento de
Salud de Carácter Experimental, del MrNsAL, publicado en el D.G. 16.07.2001 y art. 2º D.F.L.
Nº 31 que Crea Establecimiento de Salud de Carácter Experimental, del MINSAL, publicado
en el D. O. 16.07.2001, respectivamente.
18 Huoo CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
52 Astete Ortiz el Hospital Luis Calvo Mackenna, CA Santiago, 7.08.2009, rol Nº 3.648-
2006 (Nº 172). Se acogió también la excepción de falta de legitimación pasiva del Fisco en
el caso Poseck Demierre y Otra el Espinoza y Servicio de Salud Araucanía, 3° JLC Temuco,
24.03.2007, rol Nº 6.319-2002, conf. CA Temuco, 14.10.2008, rol Nº 622-2007 (Nº 99).
20 HUGO CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
4.04.2006, rol Nº 704-2005 (Nº 69). El caso finalmente terminó por avenimiento entre las partes
siendo aprobado por la Corte Suprema con fecha 25 de julio de 2007, rol N º 2.974-2006.
59También se rechazó el valor de las cláusulas de irresponsabilidad en el caso Gómez
Cruz el Servicio de Salud Talcahuano y Otro, CA Concepción, 22.10.2010, rol Nº 704-2010
(Nº 143).
22 Huoo CÁRDENAS VrLLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
Nº 984-2006 (Nº 60). En ténninos similares, Jofré Canales el Servicio de Salud Concepción,
CA Concepción, 21.01.2008, rol N° 1.047-2007 (Nº 77).
66 Riffo Mwfoz y Otro el Silva Villavicencio y Otro, CA Concepción, 26.09.2006, rol
Por lo mismo, el tema pasa por indagar cuál es la vía procesal que deberá
tomar la defensa en caso de que se haya omitido este requisito, para deter
minar así cuáles son los efectos procesales que podría producir la omisión
del procedimiento de mediación. La cuestión se ha planteado en la práctica
principalmente a través de tres instrumentos procesales: la nulidad procesal
regulada en el art. 83 del CPC; la excepción de ineptitud del libelo del art.
303 Nº 4 del CPC y; la excepción de corrección del procedimiento del art.
303 Nº 6 del CPC.
Continuación nota 71
produzca un aumento de la judicialización de los conflictos en el ámbito de la salud" y que
este hecho " ...pueda exacerbarse por la acción de abogados que transformen estos conflictos
en una industria generadora de ingresos".
72 Rijfo Muñoz y Otro el Silva Villavicencio y Otro, CA Concepción, 26.09.2006, rol
Nº 984-2006 (Nº 60) y, en términos similares, Jofré Canales el Servicio de Salud Concepción,
CA Concepción, 21.01.2008, rol Nº 1.047-2007 (Nº 77).
73
Fredes Besoaín el Jobet Fornazzari, CA Concepción, 20.05.2008, rol Nº 211-2007
º
(N 84). En el mismo sentido, Salgado Romero el Servicio de Salud de Concepción, CA Con
cepción, 28.08.2008, rol Nº 3.397-2005 (Nº 109).
74 Cabrera Soto el Carrasco Alonso, CS, 17.06.2010, rol N° 5.005-2008 (Nº 132).
26 HUGO CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
85Sobre el tema existe una bibliografía enorme. Recientemente puede verse la interesante
reflexión de FERRAJOLI (2011), pp. 756 y ss.
86 En doctrina, véase VERGARA BLANCO (2010a), pp. 93 y ss., y, (2010b).
87
El primero que cuestionó la distinción fue Franz Weyr, cuyos planteamientos fueron
tomados en gran medida por Hans Kelsen en la elaboración de su Teoría Pura del Derecho (cfr.
MANSON TERRAZAS (2004), p. 63).
88 Sobre el tema puede verse TEDEscm (2009), pp. 227 y ss.
RESPONSABILIDAD MÉDICA 31
para todo el derecho que no es derecho privado, lo que lo presenta como una
realidad no homogénea carente de coherencia y significado. De cualquier ma
nera es de notar, que lo mismo le ocurriría al derecho privado si lo definiéramos
negativamente en relación a un derecho público que rige la organización y
ejercicio de la autoridad pública. Por ello es que "todos los intentos efectuados
hasta ahora para definir la distinción entre derecho público y derecho privado
como una summa divisio han demostrado ser insostenibles"92.
92
Ross (1963), pp. 201 y 202.
93
QUINTANA ADRIANO (2006), p. 424.
94
En esta carta, Hans Kelsen no sólo reconoce a Franz Weyr como el primer autor en
cuestionar la sólida distinción derecho público/derecho privado, sino que refiere que el cues
tionamiento se ha incorporado a la historia de la ciencia jurídica. Sobre este tema puede verse
ALADAR METALL (1996), p. 28.
96 El argumento puede verse, en estado puro, en Som KLoss (2007), pp. 39 y ss., para quien
"hablar de responsabilidad 'extracontractual' del Estado es sólo muestra de un 'civilismo' que
pudo tener alguna razón en época ya bien pretérita, en la cual no existía un desarrollo doctrinario
del derecho público en esta materia en nuestro país, pero que no tiene asidero hoy cuando se
advierte que la regulación del Estado y de su responsabilidad se rige por el derecho propio del
Estado, que es el derecho público, la constitución, y no el derecho civil, puesto que la actividad
del Estado y su misión de bien común es asunto de justicia distributiva y no precisamente de la
conmutativa, propia de lo civil de los particulares, de los privados". Otros argumentos pueden
verse en VERGARA BLANCO (2007), pp. 6 y 7.
97 Un análisis de los caracteres de la responsabilidad de la Administración que de forma
"más o menos explícita" ha enunciado la doctrina puede verse en LETELIER WARTENBERG (2002),
pp. 149 y SS.
98Ante la misma conducta y los mismos daños, establecer divergentemente un estatuto de
responsabilidad para la Administración y otro para los privados supone, además de un defecto
lógico, un desprecio absoluto por el principio de igualdad de las víctimas.
34 Huoo CÁRDENAS V!LLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
99CORRAL TALCIANI (2003b), pp. 306 y ss. En el mismo sentido SANHUEZAAcosrA (2005),
pp. 80 y ss.; MUNDACAASSMUSSEN (2001), pp. 78 y SS. ; VALDMA (2005), pp. 878 y 879, yAEDO
BARRENA (2007), pp. 464 y SS.
100 En relación con este punto afirma DE CASTRO (1957), pp. 23 y ss., que normalmente la
distinción entre lo público y lo privado se hace intuitivamente, pero esta remisión casuística
falla en algunos casos, y entonces se acude a una regla de gran arraigo "las dudas que en esta
esfera se susciten habrán de ser decididas con criterio extensivo a favor de los tribunales de
fuero ordinario, representativos de la jurisdicción común y atrayente". Entonces debería apli
carse el régimen general u ordinario, siempre que no concurran los requisitos específicos que
determinan la aplicación de las reglas especiales de derecho público.
lOI LORENZETTI (1998), p. 25.
102Sobre los criterios mencionados puede verse en extenso ARcE Y FLóREz-VALDÉS, Joa
quín, El derecho civil constitucional, Ed. Civitas, Madrid, 1986, citado por HEREDIA (2007),
pp. 12 y SS.
RESPONSABILIDAD MÉDICA 35
107Como bien dice BERMEJO VERA (1994), p. 285, "Si[ ... ] al Estado se le hace responder
de culpas que no tiene y de riesgos que no crea, la razón de tal anomalía solo puede tener
una explicación: que el fundamento de su responsabilidad se sigue alejando cada vez más del
principio de culpa, e incluso, de la teoría del riesgo creado, para residenciarlo en el principio
de solidaridad social, que propugna una igualitaria distribución de beneficios y de cargas entre
quienes, por ser miembros de una misma comunidad se deben apoyo mutuo o permanente".
Estos casos escapan del concepto de responsabilidad y, constituyen una asignación del Estado
de carácter asistencial que como tal, además de todo, debería ser establecida expresamente
por el legislador.
108 ABOGACÍA GENERAL DEL EsrADo (2009), p. 163. Esta misma crítica ya había sido levan
tada antes respecto del sistema de responsabilidad del Estado español por PANTALEÓN PRIETO
(1994) y MIR PUIGPELAT (2002).
RESPONSABILIDAD MÉDICA 37
109 ALDUNATE LIZANA (2000), p. 75. En el mismo sentido PIERRY ARRAu (2004), pp. 11
a 21.
110 En este sentido, Som Kwss (1996), pp. 308 y ss., y MARTÍNEz ESTAY (2002), pp. 185
y ss. Para el primero, esta responsabilidad constitucional es una consecuencia de la primacía
normativa de la Constitución y efecto primario de la servicialidad del Estado y su misión de
bien común, siendo en todo caso el medio,o mecanismo jurídico por el cual se asegura el debido
respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
m Hidalgo Briceño y Otros el Servicio de Salud Valparaíso-San Antonio y Otros, CS,
14.10.2008, rol Nº 1.976-2007 (Nº 92). En idéntico sentido, Hernández Espinoza el Servicio
de Salud Concepción, CS, 30.04.2003, rol Nº 1.290-2002 (Nº 19).
38 HUGO CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
112En este sentido, HEREDIA (2007), pp. 13-39. El mismo autor afirma que desde la segun
da mitad del siglo XX, se ha producido una progresiva "constitucionalización del Derecho",
tratándose de un proceso al término del cual el derecho es "impregnado", "saturado" o "em
bebido" por la Constitución: un derecho constitucionalizado se caracteriza por una Constitución
invasiva, que condiciona la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos
de los actores políticos.
113 ÜUASTINI (2006), p. 240.
114 Dicho fenómeno ha sido nombrado por HEREDIA (2007), p. 17, como "relectura y re
115
Sobre las implicancias de este fenómeno en las distintas disciplinas del derecho, véa
se UNIVERSIDAD AusTRAL DE CmLE (2003). Sobre el tema, véase también DoMÍNGUEZ ÁGUILA
(1996).
116
La voz puede leerse en PERLINGIERI (1983), pp. 1 y ss. Una idea similar se recoge con la
expresión de "privatización del derecho público", en ESPINOSA BARRAGAN (1986), p. 17.
117 En este sentido, MossET lTURRASPE y NoVELLINO (2000), p. 54.
118 TC, 10.06.2008, rol Nº 943-2007.
119 Palominos Vargas elServicio de Salud Libertador Bernardo O 'Higgins, CS, 23.03.2006,
rol Nº 5.818-2005 (Nº 47). En idéntico sentido, Leva el Servicio de Salud Coquimbo, CA La
Serena, 24.09.2008, rol Nº 240-2008 (Nº 106). En Estrada Pereira el Servicio de Salud de Con
cepción, el fallo de Corte de Apelaciones de Concepción incluso habla de "responsabilidad civil
por falta de servicio", CA Concepción, 3 de agosto de 2009, rol Nº 1.569-2008 (Nº 125).
12ºVa/derrama Pacheco el Hospital de Carahue y Otros, I JLC Temuco, 4.03.2006, rol
O
N 106.123, conf. CA Temuco, 17.09.2008, rol Nº 712-2006 (Nº 149). Sobre la falta de servicio
º
a partir de las normas del Código Civil puede verse el comentario de jurisprudencia de MORENO
MOLINET (2010).
40 Huoo CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
121Se ha dicho que a diferencia de lo que ocurre en el ámbito del derecho privado, en
que la teoría de la responsabilidad se fundamenta en el elemento subjetivo dolo o culpa, la
responsabilidad constitucional del Estado por hecho ilícito se basa sólo en la existencia de una
relación de causalidad entre dicha actuación del Estadoy un daño antijurídico. En este sentido
MARTÍNEZ ESTAY (2002), p. 192.
122 SOTO Kwss (2008), pp. 408y 409.
123SoTo Kwss (1996), pp. 308y ss. Se trata claramente de un reduccionismo,y aunque el
tema excede las pretensiones de este trabajo, debemos decir que la responsabilidad por daños
puede también ser considerada como un instrumento de desarrollo social, es decir, como una
institución que puede -y quizás debe- conectarse con cuestiones más amplias y socialmente
significativas. Y, por ende, no cabe ser vista exclusivamente desde una óptica individualista e
intersubjetiva. En esta línea de pensamiento FERNÁNDEZ CRUZ (2001), pp. 283-340.
RESPONSABILIDAD MÉDICA 41
Ya podrá adelantar el lector, que es este nuevo tipo de culpa el que puede
calificar tanto la conducta de personas naturales, como la conducta o fun
cionamiento de las personas jurídicas. Es este tipo de culpa el que no puede
diferenciase sustancialmente de la falta de servicio y es este tipo de culpa,
el que lleva a considerar el acto del funcionario como el acto de la propia
persona jurídica. En este contexto, se ha dicho que aquél que es legalmente
responsable del hecho ajeno no sólo es el responsable, sino también el autor
del hecho ilícito. El responsable del hecho ajeno debe hallarse en culpa para
poder responder, pues el hecho ajeno es, en realidad, una expresión de su
propia actuación 1 30.
133 Como advierte PAILLET (2001), p. 169, "la culpa del servicio tiene un carácter objetivo
'porque la apreciación de esta culpa es unáapreciación de elementos objetivos' (H. Dupeyroux)".
Para el autor, la lógica interna de la culpa del servicio radica en la comparación (que recae
en el juez) de las reglas que determinan las obligaciones administrativas, es decir la conducta
de la Administración, y de su comportamiento en una situación dada, teniendo en cuenta_ los
parámetros concretos que se imponían a ella.
44 HUGO CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
1 39
Muñoz Espinoza el Servicio de Salud Magallanes, CAPuntaArenas, 10.11.2004, rol
N 220-2004 (Nº 39). El mismo razonamiento (literal) puede encontrarse en Morales Aguirre
º
el Servicio de Salud Coquimbo cuya sentencia es de hace más de veinte años, dictada por el
2º JLC La Serena, 31.03.1989, sir, conf. CA La Serena, 22.11.1990, rol Nº 629 (Nº 3).
140 En este sentido, BARROS BouruE (2006), p. 486.
Bravo Bravo el Ortega Weason y Servicio de Salud Central, CS, 4.10.1984, rol
142
º
N 23.634 (Nº 1).
48 Huoo CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
143Esta fórmula ha sido ampliamente utilizada por nuestra jurisprudencia. En este sentido,
Franchini Pastén el Servicio de Salud Valdivia, CS, 26.06.2008, rol Nº 5.667-2006 (Nº 85);
Bahamonde Vera y Otro el Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y Palena, CS, 29.04.2004,
rol Nº 4.212-2002 (Nº 26); Brito Cisterna y Otro el Servicio de Salud Viña Del Mar-Quillota,
CS, 26.05.2005, rol Nº 3.334-2003 (Nº 37); Belmar Núñez el Servicio de Salud Talcahuano y
Otro, CS, 25.01.2006, rol Nº 5.826-2005 (Nº 45); Pérez Cabello y Otro el Servicio de Salud
Metropolitano Sur, CS, 18.01.2006, rol N° 4.277-2005 (Nº 44); Labrín Ocampo el Servicio de
Salud Concepción, CA Concepción, 5.04.2005, rol Nº 3.314-2003 (Nº 33); Medel Quezada el
Servicio de Salud Aconcagua, CA Valparaíso, 15.06.2006, rol Nº 917-2003 (Nº 40); Campillo
Mañany Otros el Servicio de Salud Concepción, CA Concepción, 31.10.2003, rol Nº 322-2001
(Nº 29); Torres Velásquez y Otros elServicio de Salud Talcahuano, CA Concepción, 18.12.2003,
rol Nº 1.703-2003 (Nº 30); Barrientos Llanos y Otros el Servicio de Salud Talcahuano, CA
Concepción, 29.07.2004, rol Nº 3.794-2004 (Nº 55); Barros Salamanca y Otros el Servicio
de Salud Bío-Bío, CA Concepción, 11.08.2004, rol Nº 1.062-2002 (Nº 31); Melo Bustamante
el Servicio de Salud Concepción, CA Concepción, 27.03.2006, rol Nº 3.434-2004 (Nº 53);
Bustos Sanhueza el Servicio de Salud Talcahuano, CA Concepción, 6.04.2006, rol Nº 4.243-
2005 (Nº 65); Barriga Pradenas el Servicio de Salud Concepción, CA Concepción, 6.01.2009,
rol Nº 2.108-2007 (Nº 165); Cárcamo Romero y Otros el Servicio de Salud Concepción, CA
Concepción, 12.01.2009, rol N° 3.197-2006 (Nº 98); Rodríguez Valladares el Servicio de Salud
Talcahuano, CA Concepción, 5.03.2009, rol Nº 3.644-2006 (Nº 101); Valenzuela Granfeldt el
Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y Falena, CA Puerto Montt, 20.04.2009, rol Nº 699-2008
(Nº 104); González Castro el Servicio de Salud Concepción, CA Concepción, 22.04.2009,
rol Nº 2.332-2007 (Nº 168); Castro Quintana el Servicio de Salud Bío-Bío, CA Concepción,
12.05.2009, rol Nº 72-2008 (Nº 169); Vzllamán Riquelme el Tiznado y Servicio de Salud Bío
Bío, CA Concepción, 27.05.2009, rol N° 917-2007 (Nº 108); Jara Jara y Otra el Servicio de
Salud Aconcagua, CA Valparaíso, 11.06.2009, rol Nº 347-2009 (Nº 11O); Huenchur Bórquez el
Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y Palena, CA Puerto Montt, 31.08.2009, rol N° 7-2009
(Nº 175) Fernández Ortiz el Servicio de Salud Concepción, CA Concepción, 31.08.2009, rol
Nº 1.089-2008 (Nº 126); Díaz Vargas el Servicio de Salud Metropolitano Central, CA Santiago,
19.11.2009, rol Nº 132-2008 (Nº 178); Ballón Ramírez el Servicio de Salud de !quique, CA
Iquique, 24.11.2009, rol N° 504-2009 (Nº 179); Muñoz Garcés y Otros el Servicio de Salud
Concepción, CA Concepción, 16.12.2009, rol N° 10-2009 (Nº 127); López Povea el Servicio de
Salud de Concepción, CA Concepción, 14.12.2009, rol Nº 735-2009 (Nº 139); Ruiz Guerrero
y Otros el Servicio de Salud Arauco, CA Concepción, 24.12.2009, rol Nº 611-2009 (Nº 128);
Ortiz Neira el Servicio de Salud de Concepción, CA Concepción, 13.05.2010, rol Nº 1.409-
2009 (Nº 130); Sánchez Candia el Hospital Luis Calvo Mackenna, CA Santiago, 19.05.2010,
rol Nº 4.046-2009 (Nº 131); Rojas Aguilera el Servicio de Salud Va/paraíso-San Antonio, CA
Valparaíso, 25.06.2010, rol N° 439-2010 (Nº 147); Rojas Vallejo y Otros el Servicio de Salud
Concepción, CA Concepción, 21.11.2010, rol Nº 684-2010 (Nº 188); Elgueta Lizarrague el
Servicio de Salud Talcahuano, CA Concepción, 14.01.2011, rol Nº 110-201O (Nº 162); Ossandón
Espic el Servicio de Salud Arica, CA Arica, 9.03.2011, rol N° 461-2010 (Nº 189); Jara Jara el
Servicio de Salud Bío-Bío, CA Concepción, 18.04.2011, rol Nº 916-2010 (Nº 190).
RESPONSABILIDAD MÉDICA 49
título XXXV consagra un régimen general de responsabilidad fundado en la culpa probada. Así,
ALESSANDRI RODRÍGUEZ (2009), pp. 91 y ss; CoRRAL TALCIANI (2003b), p. 222; BARRos BoURIE
(2006), pp. 75 y ss.; TAPIA SUÁREZ (2006), pp. 139 y SS.
Bravo Bravo el Ortega Weason y Servicio de Salud Central, CS, 4.10.1984, rol Nº 23.634
149
º
(N 1). En aquella oportunidad, la Corte Suprema había ratificado el criterio utilizado por la
Corte de Apelaciones de Santiago, que aplicó el artículo 2322 del CC., para responsabilizar al
Fisco por el hecho de sus dependientes.
52 Huoo CÁRDENAS V1LLARREAL - JAIME MORENO MoL!NET
150 Jdem.
Villar Pavez el Servicio de Salud Área Hospitalaria Central, 14º JLC, 30.09.1986, rol
151
N 3.060-81, conf. CA Santiago, 15.03.1988, rol Nº 5.911-1986 (Nº 2).
º
Meza Rivera elMorales y Otra y Servicio de Salud Metropolitano Occidente, 24º J. Cri.
152
8.02.1989, rol Nº 3.123, conf. CA Santiago, 15.01.1990, rol Nº 3.192-1989 (Nº 5).
153 Publicada en el D.O. 5.12.1986.
RESPONSABILIDAD MÉDICA 53
156
Como se sabe, este grupo de juristas se encontraba encabezado por Eduardo Soto Kloss,
quien abogaba desde fines de la década del setenta por un régimen de responsabilidad del Estado
de derecho público y ajeno a todo criterio subjetivo. Sin embargo, prácticamente en la misma
época, Pedro Pierry Arrau (en la actualidad Ministro de la Corte Suprema) hizo frente a los
embates de la tesis objetiva propugnando una tesis subjetiva de la responsabilidad.
157 En este sentido, ÜELCKERS CAMUs (1985), pp. 367 a 368, expresa que la Constitución
Política en su artículo 38º inciso 2º, no ha considerado a los elementos de ilicitud y culpa para
constituir la institución de la responsabilidad pública y se apoya en un nuevo criterio, que "es
el de la lesión". La lesión, según este autor, debemos entenderla como un perjuicio antijurídico
en sí mismo y, que el administrado no tiene el deber jurídico de soportar, aunque la organización
o el agente que lo ocasiona, obre con toda licitud. En consecuencia, el perjuicio que se cause
en el patrimonio de un determinado particular, será justo o injusto según la existencia o no de
causales de justificación en la acción de la organización pública o conducta del agente que actúa
y a quien se le imputa el causar un perjuicio, causas de justificación que deben ser expresas y
concretas y que irroguen un título que legitime el perjuicio.
158 Nos referimos principalmente a los trabajos de SoTO Kwss (1976), pp. 35-42 y (1980),
ción, CA Concepción, 20.08.2009, rol Nº 1.088-2008 (Nº 173), la Corte reflexiona sobre el
contexto en que se dio la teoría objetiva. Según esta magistratura, en atención a que durante
mucho tiempo " .. .la organización civil común fue insuficiente para dar una adecuada respuesta
a numerosos ciudadanos que sufrieron perjuicios graves por el actuar de funcionarios del estado,
no sólo patrimoniales si no también extrapatrimoniales (incluso su vida) que encontraron tal
escollo en la normativa sobre responsabilidad civil que significó el rechazo de la mayoría de
las acciones indemnizatorias. Luego, en esta perspectiva, la tesis objetiva de la responsabilidad
por falta de servicio, operó como un subsidio a numerosas acciones indemnizatorias que según
lo percibían los ciudadanos, debían estimarse justas y, por ende, era inexplicable su rechazo".
Sin embargo, acto seguido, la misma Corte de Apelaciones de Concepción reconoce que " .. .la
tesis objetiva ha ido perdiendo vigor y ello es lógico, por cuanto su aplicación irrestricta puede
acarrear como consecuencia el hecho que'el Estado responda "por tódo y "ante todo" lo que ha
llevado a ridiculizar el concepto ... ".
161 En este sentido, CORDERO VEGA (2010), pp. 71 y ss.
162 Cancino Rojas elServicio de Salud Del Maule, CATalca, 25.09.1999, rol Nº 43.928 (Nº 4).
56 HuGO CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
Nótese, eso sí, que este fallo no hace mención explícita al carácter
objetivo que pudiera tener la responsabilidad y su razonamiento parece
más bien adherir a una concepción subjetiva. Así, en el considerando 39º
refiere que " ...habiéndose producido efectivamente un daño moral a la
actora originado por la vivencia traumática que le significó el observar
el quebrantamiento progresivo de la salud de su cónyuge, por la falta de
servicio oportuno que llevó al deceso inesperado del señor Navarrete, unido
al trato descomedido, descortés y poco deferente que se le brindara, debe
concluirse que se ha configurado también el otro elemento necesario para
hacer responsable al órgano administrador, esto es, el daño efectivo".
164 Reyes Orellana el Servicio de Salud Viña Del Mar, 3° JLC Valparaíso, 30.08.1994, s/r
º
(N 6).
165 Uribe y Otros el Fisco y Otro, 3º JLC Valparaíso, 28.11.1995 (Nº 8). Esta causa terminó
166 Beraud el Elgueta y Otros, J. Cri Santiago, 28.03.1995, rol Nº 43.556-1993, conf. CA
Hasta aquí, hemos revisado cada uno de los fallos que se dictaron du
rante el período de máximo esplendor de la tesis objetiva en materia de
responsabilidad de la AMS y, como se pudo observar, no es posible hallar
una sola sentencia que haya aplicado una responsabilidad de este tipo. De
aquí en adelante, las declaraciones formales de objetividad pronto van
disminuyendo, hasta desaparecer definitivamente con el advenimiento de
la Ley Auge/2004.
"Art. 38. Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán
responsables de los daños que causen a particulares por/alta de servicio.
Brito Cisterna y Otro el Servicio de Salud Viña Del Mar-Qui/lota, CS, 26.05.2005, rol
175
Becerra Alarcón el Servicio de Salud Viña Del Mar-Quillota, 1º JLC Viña Del Mar,
178
21.12.2005, rol Nº 847-2003, conf. CA Valparaíso, 27.12.2006, rol Nº 600-2006 (Nº 68).
179 Una correcta utilización de los postulados de la tesis subjetiva en los últimos seis años de
jurisprudencia puede verse en Daza Hurtado el Servicio de Salud Concepción, CA Concepción,
3.11.2005, rol Nº 1.610-2002 (Nº 51); Pérez Cabello y Otro el Servicio de Salud Metropolitano
Sur, CS, 18.01.2006, rol Nº 4.277-2005 (Nº 44); Bustos Sanhueza el Servicio de Salud Talcahua
no, CA Concepción, 6.04.2006, rol Nº 4.243-2005 (Nº 65); Pérez Contreras el Servicio de Salud
Metropolitano Oriente, CA Santiago, 21.04.2006, rol Nº 4.637-2003 (Nº 48); Concha Sánchez
el Servicio de Salud Concepción, CA Concepción, 1.06.2006, rol Nº 528-2006 (Nº 67); Fuentes
Richard el Servicio de Salud Concepción, CA Concepción, 6.11.2006, rol Nº 757-2006 (Nº 63);
Hidalgo Briceño y Otros el Servicio de Salud Va/paraíso-San Antonio y Otros, CA Valparaíso,
31.01.2007, rol Nº 553-2006 (Nº 92); Matamala Ruiz y Otra el Servicio de Salud Llanquihue,
Chiloé y Palena, CA Puerto Montt, 20.08.2007, rol Nº 32-2007 (Nº 70); Vargas Mancilla el
Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y Palena, CA Puerto Montt, 3.09.2007, rol Nº 965-2006
(Nº 81); Burgos Vargas el Servicio de Salud Metropolitano Sur, CA San Miguel, 20.03.2008,
rol Nº 1.788-2003 (Nº 96); Franchini Pastén el Servicio de Salud Valdivia, CS, 26.06.2008, rol
Nº 5.667-2006 (Nº 85); Gutiérrez Vásquez y Otros el Venegas Vergara y Servicio de Salud Me
tropolitano Occidente, CA Santiago, 8.07.2008, rol Nº 23.760-2005 (Nº 89); San Martín y Otro
el Servicio de Salud Ñuble, CA Chillán, 23.07.2008, rol Nº 527-2005 (Nº 144); Torres Beltrán el
Servicio de Salud Concepción, CA Concepción, 26.07.2008, rol Nº 3.737-2005 (Nº 152); Peralta
Peralta elServicio de Salud !quique, CA !quique, 29.08.2008, rol N° 696-2008 (Nº 87); Rivacoba
Gajardo elZamboni Tognolini y Servicio de Salud Metropolitano Norte, CA Santiago, 9.09.2008,
rol Nº 10.416-2006 (Nº 119); Leva el Servicio de Salud Coquimbo, CA La Serena, 24.09.2008,
rol Nº 240-2008 (Nº 106); Baeza Flores y Otro el Servicio de Salud Arauco, CA Concepción,
28.10.2008, rol Nº 2.558-2005 (Nº 93); Barriga Pradenas el Servicio de Salud Concepción, CA
Concepción, 6.01.2009, rol Nº 2.108-2007 (Nº 165); Toloza Ramírez y Otro el Servicio de Salud
Bío-Bío, CA Concepción, 22.01.2009, rol Nº 4.651-2005 (Nº 164); Jiménez Arévalo el Servicio
de Salud Concepción, CA Concepción, 25.03.2009, rol Nº 2.353-2007 (Nº 103); González Cas
tro el Servicio de Salud Concepción, CA Concepción, 22.04.2009, rol Nº 2.332-2007 (Nº 168);
Castro Quintana el Servicio de Salud Bío-Bío, CA Concepción, 12.05.2009, rol Nº 72-2008
(Nº 169); VillamánRiquelme e/Tiznadoy Servicio de Salud Bío-Bío, CA Concepción, 27.05.2009, rol
Nº 917-2007 (Nº 108); Jara Jara y Otra el Servicio de Salud Aconcagua, CA Valparaíso,
11.06.2009, rol N° 347-2009 (Nº 110); Femández Ortiz el Servicio de Salud Concepción, CA
Concepción, 31.08.2009, rol Nº 1.089-2008 (Nº 126); Díaz Vargas el Servicio de Salud Metropo
litano Central, CA Santiago, 19.11.2009, rol Nº 132-2008 (Nº 178); Ballón Ramírez el Servicio
de Salud de !quique, CA !quique, 24.11.2009, rol Nº 504-2009 (Nº 179); Muñoz Garcés y Otros
el Servicio de Salud Concepción, CA Concepción, 16.12.2009, rol Nº 10-2009 (Nº 127); López
Povea elServicio de Salud de Concepción, CA Concepción, 14.12.2009, rol Nº 735-2009 (Nº 139);
Ruíz Guerreroy Otros elServicio de Salud Arauco, CA Concepción, 24.12.2009, rol Nº 611-2009
RESPONSABILIDAD MÉDICA 67
N 4.046-2009 (Nº 131). Sin embargo, también es posible encontrar en otro fallo más antiguo
º
rol Nº 917-2007 (Nº 108). En otro caso, se ha utilizado el art. 16 del D.F.L. Nº 1/2006 como
parámetro general de funcionamiento del Servicio de Salud. La Corte dijo,que " ...es evidente
que la prestación a que estaba obligada a efectuar la demandada a la paciente [ ...],no cumplió
con los parámetros que le son exigibles según la disposición legal antes citada [art. 16 D F L
Nº 1/2006], denotando tal actuar una prestación deficiente, que deviene e n falta d e servicio
[ ...]. Estas actuaciones deficientes del servicio, hicieron incurrir en el médico tratante en un
diagnóstico equivocado e impidieron a la demandante conocer la magnitud de su enfermedad
y ser tratada oportunamente con quimioterapia [ ...]". González Castro el Servicio de Salud
Concepción, CA Concepción, 22.04.2009,rol Nº 2.332-2007 (Nº 168).
184 En esta línea, el caso Va/derrama Pacheco el Hospital de Carahue y Otros, 1º JLC
189
Muñoz Gacitúa el Servicio de Salud Viña del Mar-Quillota, 2° JLC V iña del
Mar, 25.08.2006, rol N º 1.025-2001, conf. CA Valparaíso, 3.03.2008, rol Nº 2.737-2006
(Nº 105).
72 Huoo CÁRDENAS VILLARREAL JAIME MORENO MOLINET
190 Vega Vega y Otro el Servicio de Salud Araucanía Sur, 3º JLC Temuco, 29.04.2004, rol
N 7.976-2002, conf. CS, 12.09.2007, rol Nº 3.222-2006 (sentencia de reemplazo tras acoger
º
teoría del riesgo creado que sostiene que la creación de peligros o riesgos
relacionados con el ejercicio de actividades lícitas, pero de alguna manera
incontrolables, hace que el explotador de dicha actividad responda por los
perjuicios que con ella ocasione; en segundo lugar, desde la tesis del riesgo
beneficio, se puede sostener que quien con su actividad crea riesgos y obtiene
beneficios, debe soportar los daños que ocasione y, en tercer lugar, desde
la tesis del acto anormal se puede defender la idea de que la doctrina del
riesgo sólo es aplicable cuando la consecuencia dañosa es el producto de
un "acto anormal". Como se puede advertir fácilmente, el último tipo de
responsabilidad por riesgo descrito (acto anormal), prácticamente no puede
diferenciarse del concepto de culpa objetiva al que aludimos más arriba.
195 El criterio del riesgo-beneficio tampoco parece aceptable en la materia que nos ocupa,
200 Idem.
201 La primera se refiere al régimen de responsabilidad en materia investigaciones biomédi
cas: la presunción de culpa y la responsabilidad sin culpa, según la investigación se haya llevado
a cabo o no en directo beneficio de la víctima debe ser mantenida (art. 1127-1 del Código de
la Sanidad Pública). La segunda excepción deviene de lo prescrito en la ley de 31 de diciem
bre de 1991, que permite a las personas contagiadas con el virus del sida con ocasión de una
transfusión sanguínea, solicitar una indemnización utilizando los fondos de indemnizaciones
de transfusiones y hemofilia.
2º2 Cfr. Project de loi Nº 3258, Ass. nat., exposé des motifs.
203 HocQUET-BERG y PY (2006), p. 33.
204 En el derecho chileno, puede verse el reciente estudio de TocoRNAL CooPER (201O),
pp. 477-504.
RESPONSABILIDAD MÉDICA 77
Qué duda cabe que en nuestro medio sería deseable un sistema pareci
do al que acabamos de describir. Pero se comprenderá fácilmente, que la
instauración de algo como esto, va mucho más allá del sentido que se le
dé a la expresión contenida en una norma (constitucional o legal) y, que la
implementación de un régimen semejante requiere disponer de unas can
tidades de recursos públicos que sólo pueden ser autorizados por una ley
emanada del Congreso Nacional.
Empero, dejando de lado la gran variedad de sentidos con los que se hace
referencia al término responsabilidad directa, lo cierto es que la solución
que se ha dado al problema que planteamos en el párrafo precedente, se
ha relacionado en nuestro entorno con las respuestas que se han dado al
problema que consiste en determinar si el Servicio de Salud responde por
su propio acto o por el hecho de sus agentes o funcionarios.
205 En este sentido, en Quezada el Servicio de Salud Va/paraíso, se refiere que"... en nuestro
Por estas razones, no tardó en aparecer una hipótesis que permitió atri
buir responsabilidad a la Administración, por la defectuosa organización o
funcionamiento del Servicio. Si no se sabe con exactitud cuál es la conducta
negligente es porque, en realidad, el proceso de prestación del servicio la
ha absorbido de tal manera que no es posible distinguirla suficientemente
como para atribuirla a una persona en concreto. Se dirá que el daño así
producido no tiene más causa que las deficiencias propias de la organiza
ción del Servicio y que, por lo mismo, le resulta imputable. Se empiezan a
echar de esta manera, los cimientos de un concepto omnicomprensivo de
falta de servicio208.
207 Si bien para algunos autores la teoría del órgano sirve para imputar responsabilidad
al Estado por la culpa de cualquiera de sus funcionarios, en atención a que éstos encarnarían,
cuando menos, una mínima parte de la personalidad estatal; lo cierto es que, en sus versiones
restringidas, la teoría sólo permite imputar responsabilidad cuando se trata de hechos cometi
dos por aquel que tiene la facultad de comprometer la voluntad del órgano. Sobre el tema, cfr.
HUEPE ARTIGAS (2006), pp. 90 y SS.
208 Como se sabe, lafalta de servicio en Francia fue creada para contraponerla a la noción
de falta personal, logrando con ello esclarecer los distintos ámbitos jurisdiccionales competen
tes. Tras una breve evolución que permitió la concurrencia de las nociones de falta de servicio
y falta personal, se dio inicio a un proceso en que la Administración respondía directamente,
por una parte, por las culpas de sus funcionarios, sea que estas resultasen individualizadas o
no, y por otra, de las fallas en la gestión o funcionamiento del Servicio. Es un procedimiento
de absorción y engrose de la categoría. Sobre el tema, VALDIVIA (2005), pp. 1 O y ss.
80 Huoo CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
209 Más abajo se hará referencia a estos conceptos, aunque desde ya se puede adelantar que
su utilización no es tan relevante en nuestro medio como en algunas legislaciones foráneas, pues
sea como fuere que se clasifique la culpa del agente, siempre conocerá la misma jurisdicción.
También mostraremos que, en el derecho chileno, dicha clasificación tiene importancia para
determinar la procedencia de la acción de regreso.
21 º Be/mar Núñez el Servicio de Salud Talcahuano y Otro, CS, 25.01.2006, rol Nº 5.826-2005
º
(N 45); Hernández Espinoza el Servicio de Salud Concepción, CS, 30.04.2003, rol Nº 1.290-2002
(Nº 19); Brito Godoy el Servicio de Salud Va/paraíso-San Antonio, l º JLC Valparaíso, 5.11.1998,
rol Nº 2.479-1998, conf. CA Valparaíso, 24.08.2004, rol Nº 4.309-2002 (Nº 32); Palominos
Vargas el Servicio de Salud Libertador Bernardo O'Higgins, 3° JLC Rancagua, 8.03.2004, rol
Nº 34.433-2000, conf. CA Rancagua, 7.10.2005, rol Nº 21.674-2004 (Nº 47).
211 Aravena Espinoza el Servicio de Salud Concepción, CA Concepción, 14.04.2009, rol
223Si bien se pueden encontrar casos en que el Servicio ha tratado de exonerarse de res
ponsabilidad de acuerdo a la regla del artículo 2320 inciso final del CC, no se ha admitido la
exención del Servicio en la jurisprudencia. En este sentido, Salinas Cortés el Delgado Retamales
y Servicio de Salud Libertador Bernardo O 'Higgins, CA Rancagua, 2.11.2006, rol Nº 938-2005
(Nº 62); Jgor Mansilla el Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y Palena, CA Puerto Montt,
6.03.2006, rol N° 738-2005 (Nº 46).
224 Lo normal será que los daños a los pacientes sean producidos por el personal médico
Esta noción de !ex artis es aceptada con diferentes formulaciones por los
tribunales de justicia. Así,en un fallo de 13 de agosto de 2008,de la Corte
de Apelaciones de Concepción se expresó que " ...en el orden sustantivo,
es forzoso tener presente que las obligaciones de los profesionales médi
cos cirujanos se limitan a prestar a los pacientes 'cuidados concienzudos y
atentos' en conformidad con los 'datos adquiridos de la ciencia',es decir,
se trata de obligaciones de medios y no de resultados,puesto que éstos no
puede (sic) ser asegurados,toda vez que el profesional,por muy diligente y
competente que sea,no tiene dominio sobre el destino,y no puede evacuar
los áleas y los riesgos de la existencia de nuestra humana condición,donde
la tragedia está precisamente en lo imprevisible de las manifestaciones de
nuestra finitud; la vida continuará estando rodeada de riesgos,cualesquiera
que sean los progresos científicos, y la responsabilidad no es un asegura
miento universal contra todos los peligros de la existencia (Le Toumeau,P.,
La responsabilidad médica en el derecho francés actual,en Tratado de res
ponsabilidad médica,Editorial Legis,2007,páginas 414,415 y 421)"225 .
Por cierto, que el apego a la lex artis tiene que verificarse dentro de
todo el proceso de la prestación de salud��6. Esta circunstancia, a su vez,
nos permite dividir el análisis de los casos en aquellos en que lafalta de
servicio se configura a partir de un acto médico (a) o a partir de un acto
paramédico (b) en, al menos, dos etapas: etapa de diagnóstico y etapa
de tratamiento.
Por lo mismo, se puede decir que la etapa del diagnóstico culmina con
el diagnóstico que el médico efectúa al paciente, habiendo tenido a la vista
posibilitan la imputación del servicio por falta de servicio, pero los dejaremos de lado, aten
diendo a su escasa incidencia en la jurisprudencia. En esta clasificación se encuentran aquellos
actos llevados a cabo por el personal dependiente del Servicio de Salud que no ejerce funciones
relacionadas directamente con la salud, como podría ser el caso de la secretaria del hospital
que, por negligencia, no informa al facultativo la llegada de un paciente y ese hecho genera
que el paciente tenga una atención tardía; la actuación del guardia de seguridad del recinto
asistencial que por una confusión reduce a un paciente produciéndole diversos daños o la del
conductor de la ambulancia perteneciente al centro de salud que conduce una emergencia en
estado de intemperancia.
RESPONSABILIDAD MÉDICA 87
todos los antecedentes que la !ex artis aconseje de acuerdo a los síntomas
que éste manifieste227 .
227 Un completo detalle de las etapas de la prestación de salud, y de las obligaciones que asu
me el médico en cada una de ellas, puede verse en ÜRDOQUI CASTILLA (2001 ), pp. 264 y ss.
Gonzáles Cáceres el Servicio de Salud Araucanía Sur, CA Temuco, 14.05.2004, rol
228
El juzgador agregó que " ... la falta de un diagnóstico preciso que explí-
cara a cabalidad el cuadro presentado por la Señora Campillo, el hecho de
haber sido sometida por segunda vez a una intervención quirúrgica sin tener
una arteriografía que aclarara la causa de la isquemia crítica, en circunstan
cias de que en opinión del especialista no se debía operar sin ese examen
que él había dispuesto para el día siguiente a aquel en que fue operada [ ...]
y el hecho de que la segunda operación la hubiera realizado un cirujano
general, no un cirujano vascular especializado en el tema, acrecentaron el
riesgo para la salud de la paciente en forma tal, de tomar irreversible una
situación que pudo haberse manejado médica, clínica y quirúrgicamente en
forma distinta y logrando otros resultados".
232 Idem.
233 Cfr. LóPEZ MESA (2007), p. 297.
234 V ÁZQUEZ FERREYRA (2002), p. 118.
Ojeda Soto el Servicio de Salud Viña del Mar-Quillota, CA Valparaíso, 11.11.2008, rol
235
Nº 766-2008 (Nº 155).
RESPONSABILIDAD MÉDICA 91
Este caso resulta interesante por dos razones. En primer lugar, porque
la Corte de Apelaciones de Concepción determinó la culpa del doctor Raúl
González haciendo especial referencia a los informes periciales de tres mé
dicos distintos, que tuvieron a la vista los mismos antecedentes que, en su
oportunidad, tuvo en su poder el cuestionado facultativo y" ...concluyeron
que la muestra de la primera biopsia daba cuenta de un melanoma malig
no", por lo que" ...el error de diagnóstico en que incurrió dicho profesional
obedeció a una falta de diligencia de su parte, o dicho de otra manera a una
impericia en el análisis que efectuó al lunar, la que se agudizó por el hecho
de no haber utilizado todos los medios a los que habría acudido un buen pro
fesional". En segundo lugar, la sentencia es paradigmática, porque se trata de
uno de los pocos fallos en que una Corte nacional razona sobre el problema
de si la pérdida de la oportunidad de vivir, es un daño reparable.
En el fallo ratificado por la Corte, se sostuvo que " ...quien ha sido víctima
de un diagnóstico errado, aun cuando se rectifique en tiempo próximo, lo hace
víctima de dudas, prejuicios y discriminación social, lo que evidentemente
causa un grave perjuicio a su vida marital, en sociedad y a su quehacer la
boral. Situación que es confinnada por la pericia psicológica que concluye
en informe de fojas 241 que el Sr. Pedro Femández Flores ha sufrido una
marcada disminución en el desempeño laboral y de contacto social, como en
su imagen y valoración personal, desequilibrando la estabilidad emocional del
evaluado, condicionando sentimientos de rabia e impotencia que atentan en
su equilibrio emocional caracterizado por ansiedad e insatisfacción personal,
constituyendo en definitiva un daño psicológico que hace necesaria atención
personalizada".
Femández Flores el Servicio de Salud Viña del Mar-Quillota, 3º JLC Viña del Mar,
236
17.06.2010, rol Nº 1.729-2007, conf. CA Valparaíso, 16.11.2010, rol N° 1.253-2010 (Nº 187).
RESPONSABILIDAD MÉDICA 93
240
En este sentido, ARENAS ALEGRÍA (2008), pp. 130 y 131.
241La iniciativa legislativa no viene más que a reafirmar un uso normativo que obliga al
médico u otro profesional tratante a informar, en forma oportuna y comprensible, dentro del
ámbito que la ley autorice, acerca del estado de su salud, posible diagnóstico de su enfermedad,
las alternativas de tratamiento disponibles para su recuperación y los riesgos que ello pueda
representar, así como el pronóstico esperado, y el proceso previsible del posoperatorio cuando
procediere, de acuerdo con su edad, condición personal y emocional.
242Avendaño Carrasco elDr. Herrera Otto, CA Concepción, 13.11.2001, rol Nº 273-2000.
La sentencia citada fue casada con posterioridad (CS, 20.11.2002, rol Nº 4.837-2001) por haber
incurrido los sentenciadores en el vicio de ultra petita.
Beraud elElguetay Otros, CA Santiago, s/f., rol Nº 43.556-1993, Cons. 45, reproducido
243
hado el consentimiento para intervenir una. En palabras del tribunal, " ...
en el transcurso de la referida intervención original a la cadera izquierda, el
equipo médico se percató del error en que se estaba incurriendo, habiéndose
decidido continuar hasta su término la operación de la cadera izquierda, para
continuar posteriormente con la intervención de la cadera derecha, que era
la única que se había programado y la única con indicación quirúrgica".
Al conocer del caso, la Corte de Concepción estimó que " ...la extrac
ción de tejido mamario se efectuó sin conocimiento ni consentimiento de
la actora ni existió un diagnóstico previo que determinara la necesidad de
esa operación, estableciéndose posteriormente que la tumoración grasa era
benigna". La sentencia condenatoria concluyó argumentando que " ...la de
ficiente prestación del servicio[ ...] estuvo dada fundamentalmente porque
fue sometida a una intervención quirúrgica distinta a la programada[ ...].
De este modo la actora sufrió la intervención de su mama derecha sin razón
suficiente que lajustificara, quedando en ese lugar con una notoria cicatriz,
y, lo que es peor, sin que le fuera extirpado el lipoma axilar[ ...]. Pero, lo
que es más grave, se actuó sin el conocimiento ni el consentimiento de la
demandante, el que era de suyo necesario, porque nadie puede disponer o
invadir la intimidad personal de otro, como es su cuerpo o parte de él, ni
disponer de derechos ajenos sinJa autorización de su titular, como lo es
Por mucho que cueste aceptarlo, desde la perspectiva del paciente que
se somete al tratamiento, la responsabilidad del médico no puede quedar
supeditada, en la generalidad de los casos, al éxito o fracaso de la curación.
A efectos jurídicos, lo relevante es la conducta efectivamente desplegada,
aunque el daño pueda ser en algunos casos un indicio de que pudo haber
habido una conducta negligente.En la fórmula del arret MERCIER, la relación
entre el médico y el paciente" ...comporta para el práctico el compromiso,
si bien evidentemente no de curar al enfermo, al menos de no prodigarle
cualquier cuidado, sino el cuidado consciente, atento y, salvo circunstancias
excepcionales, conforme al estado de los conocimientos científicos ..."24='
Cass. Civ., 20 mai 1936, en JCP. (1936), ed. G II, p. 1079; DP. (1936), I, p. 88, rapp.
245
Josserand, concl. Matter.
Donoso Contreras y Otro el Núñez Ulloa y Servicio de Salud Libertador Bernardo O
246
Higgins, CS, 30.11.2009, rol Nº 6.384-2008 (Nº 122).
RESPONSABILIDAD MÉDICA 97
Meza Rivera el Servicio de Salud Metropolitano Occidente, 24° J. Cri, 8.02.1989, rol
248
º
N 3.192-1989, conf. CA Santiago, 15.01.1990, rol Nº 3.192-1989 (Nº 5).
RESPONSABILIDAD MÉDICA 99
251 Aillapán Sepúlveda elLópez Araneda y Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y Palena,
255
En el fallo se dejó constancia de que, a falta de regulación legal sobre la materia en el
derecho público, son plenamente aplicables las reglas de Código Civil sobre prescripción de
acciones de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2497 del CC. En todo caso, la Corte no estableció
en la sentencia si el plazo de prescripción aplicable son los cinco años de acuerdo a lo dispuesto
en el art. 2514 inc. 2º y 2513 del CC, o bien, los cuatro años señalados en el art. 2332, pues, la
acción se encontraba prescrita, " ... sea que se considere el cuadrienio en el caso de la respon
sabilidad extracontractual, o el plazo de prescripción de la acción ordinaria proveniente de la
responsabilidad contractual". Otro caso en que se aplicó directamente el Código Civil en esta
materia fue Regle Melinao el Servicio de Salud Araucanía Norte, 1º JLAngol, 30.12.2009, rol
N° 53.149-2006, conf. CA Temuco, 3.12.2010, rol Nº 982-2010 (Nº 156).
256 LORENZETTI (1997), p. 36.
257
Ortiz Neira el Servicio de Salud Concepción, CA Concepción, 13.05.2010, rol
Nº 1.409-2009 (Nº 130). Otro caso similar es Reyes Orellana el Servicio de Salud Viña del
Mar, 3° JLC Valparaíso, 30.08.1994, s/r (Nº 6), donde se imputó responsabilidad por el hecho
de "haber dejado en el interior del cuerpo del paciente, en la intervención quirúrgica del 4 de
enero de 1988, una hoja de moltoprén por un espacio de tiempo prolongado más allá de lo
indicado médicamente".
RESPONSABILIDAD MÉDICA 103
258 Valenzuela Granfeldt Carlos elServicio de Salud Llanquihue Chiloé Palena, CA Puerto
Montt, 20.04.2009, rol N° 699-2008 (Nº 104).
104 HUGO CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
259 Baeza Rojas el Se-rvicio de Salud Antofagasta, 3 º JLC Antofagasta, 22.05.2001, rol
Los supuestos que hemos reconducido a esta categoría tienen una estrecha
relación con aquellos en que se ha intervenido un miembro del paciente sin
su consentimiento. La relación es de mera lógica, ya que cuando el facul-
N 3.337-2005 (Nº 152). En Igor Mansilla elServicio de Salud de Llanquihue, Chiloé y Patena,
º
1º JLC Puerto Montt, 12.07.2005, rol Nº 26.554-2003, conf. CA Puerto Montt, 6.03.2006, rol
Nº 738-2006 (Nº 46), la Corte de Apelaciones de Puerto Montt condenó al Servicio de Salud
al pago de una indemnización por daño moral de $5.000.000, daño que fue consecuencia del
acto negligente del médico Claudio Brante, al haber aplicado a la demandante un medicamento
que no correspondía. Un caso similar puede verse en Ramírez Bravo el Servicio de Salud Me
tropolitano Occidente, CA Santiago, 28.12.1999, rol Nº 3.129-1996 (Nº 10).
262 Otro caso en que se condenó a un Servicio de Salud por errónea administración de un
Beraud el Elgueta y Otros, CA de Santiago, s/f, rol Nº 43.556-1993, Cons. 45, repro
263
Concepción, 22.10.2010, rol Nº 704-2010 (Nº 143), con la variante de que en este último,
el oblito quirúrgico consistió en una hoja de bisturí alojada en el abdomen de la demandante
durante una operación de cesárea.
Otros casos de oblito quirúrgico son: Reyes Orellana el Servicio de Salud, 3º JLC Valpa
raíso, 30.08.1994, s/r (Nº 6) y De la Hoz Figueroa el Servicio de Salud Metropolitano Central
y Otros, 16° JLC Santiago, 30.05.2003, rol Nº 2.898-2000 (Nº 20).
RESPONSABILIDAD MÉDICA 109
Bravo Bravo el Ortega Weason y Servicio de Salud Central, CS, 4.10.1984, rol
270
°
N 23.634 (Nº 1).
271 Esto es, 61 días de presidio o reclusión menores en su grado mínimo en grado de autor
ciente (de alto riesgo obstétrico) por un período de más de una hora, lo que
finalmente incidió en la decisión errada del médico consistente en realizar
un parto normal en circunstancias de que lo aconsejable era practicar una
cesárea. El acto negligente del doctor Leal y de su equipo, se tradujo en
un sufrimiento del feto durante el parto, provocándole una encefalopatía
cerebral hipóxica severa con secuelas irreversibles. La sentencia de la Corte
de Apelaciones determinó que la responsabilidad del equipo médico que
intervino en el parto, estuvo constituida por una serie de actos médicos
negligentes y, en particular, por la conducta del doctor Leal, quien " ... no
evaluó a la paciente durante un periodo de setenta minutos, pese a haber
tomado conocimiento de las complicaciones presentadas".
El caso concluyó por avenimiento entre las partes, que luego fue ratifi
cado por la Corte Suprema273 .
Al igual que en los actos médicos propiamente tales, los actos de los
paramédicos conforman un supuesto defalta de servicio, que pueden gene
rar responsabilidad para sus autores, en la medida que pueda imputárseles
culpa o negligencia en su ejecución, o bien, cuando debiendo ejecutarse el
acto bajo la supervisión de un médico, ello no acontece. También los actos
paramédicos se llevan a cabo, tanto en la etapa de diagnóstico como en la
etapa de tratamiento. Sin embargo, la distinción de las etapas tiene menos
relevancia respecto de los actos paramédicos, dado que estos funcionarios
generalmente actúan bajo las órdenes directas de un médico.
Idem. Otro caso de abandono de paciente puede verse en Salinas Cortés el Delgado
273
277
Cortés Cortés elServicio de Salud Viña del Mar- Quillota, CAValparaíso, 17.12.2006, rol
N 1.738-2006. Considerandos reproducidos por CS, 29.10.2008, rol Nº 1620-2007 (Nº 94).
º
Herrera González el Servicio de Salud Del Maule, 4° JLC Talca, 17.08.1999, rol
280
282 Un caso semejante puede verse en Catrileo Arraño el Servicio de Salud Metropolitano,
4° JLC San Miguel, 29.05.2009, rol Nº 1.350-2003, conf. CA San Miguel, 20.07.2010, rol
Nº 895-2009 (Nº 140).
Silva Ferrera el Posta de Llallauquén (Municipalidad de Las Cabras), CARancagua,
283
31 de diciembre de 2010, rol N° 471-2010 (Nº 160).
RESPONSABILIDAD MÉDICA 115
mente que la demandante doña Ana María Silva, sufrió una serie de lesiones
graves con ocasión de un procedimiento de extracción de sangre efectuado
por una funcionaria paramédico inidónea de la Posta de Llallauquén, a la
sazón, dependiente de la Municipalidad de Las Cabras. La Corte de Ape
laciones de Rancagua, tras confirmar la condena en primera instancia a la
Municipalidad a pagar una indemnización de perjuicios a la demandante por
la suma de $2.000.000, estableció que "es posible atribuir falta de servicio
en la realización del examen de muestra de sangre practicado a Ana María
Silva Ferrera y, el posterior tratamiento médico, cuando aquélla presentaba
dolencias en su brazo, constituye un error, que lleva necesariamente a cali
ficar la actuación de la l. Municipalidad como falta de servicio, al no tomar
las medidas mínimas para asegurar que la persona que estaba efectuando
los exámenes de sangre tuviera los conocimientos suficientes de su labor
y tomar las medidas urgentes para los casos en que se produzca un error",
agregó, "la falta de servicio está representada por haber efectuado una pun
ción deficiente en la toma de muestra de sangre en una posta rural, por una
persona respecto de la cual no se acreditó idoneidad alguna y que tenía la
experticia indispensable para esa labor, y la posterior desidia en pesquisar
la verdadera afección que sufría la víctima, sin entregarle un tratamiento
adecuado y oportuno".
285 Urra Reyes el Fisco de Chile, CA Valparaíso, 16.10.2007, rol Nº 47-2007 (Nº 73).
Torres Trigo elServicio de Salud Va/paraíso- SanAntonio, l O JLC Valparaíso, 31.12.2004,
286
Este tipo se puede ilustrar con el caso Padilla !turra el Servicio de Salud
Metropolitano Central288 . El demandante Eugenio Padilla, tras concurrir a
donar sangre al Hospital San Borja Arriarán, fue informado erróneamente
por la matrona de dicho recinto sanitario Delia Olivos, que era portador del
virus VIH (SIDA), en circunstancias de que el virus que padecía era VHC
(hepatitis tipo C). La grave negligencia de la funcionaria provocó que el de
mandante cayera en una profunda depresión que lo llevó, incluso, a atentar
contra su vida.
La terrible situación descrita se mantuvo por varias semanas hasta que por
recomendación de su psicóloga tratante, el señor Padilla decidió practicarse
un nuevo examen que demostró que no era portador del mortal virus. El fallo
de primera instancia, que luego seria confirmado en todas sus partes por la
Corte de Apelaciones de Santiago, resolvió condenar al Servicio de Salud
demandado al pago de una indemnización por el daño moral ocasionado al
actor, por la suma de $5.000.000, por cuanto la falta de servicio "se encuen
tra configurada por el hecho de mantener a una funcionaria no idónea para
el cargo que desempeña, lo que la llevó a cometer una grave negligencia
funcionaria, al confundir el resultado de un examen de sangre informando
al paciente que era portador de VIH (SIDA) en circunstancia que el diag
nóstico correcto era VHC (hepatitis C), negligencia que se ve agravada si
se considera que tal funcionaria tiene el título profesional de matrona, por lo
que le era exigible un mínimo de conocimiento sobre la materia".
287 El caso terminó por avenimiento entre las partes aprobado por la Corte Suprema.
288 Padilla ]turra el Servicio de Salud Metropolitano Central, 3º JLC Santiago, 31.12.2002,
rol N 4.149-2000, conf. CA Santiago, 13.09.2007, rol Nº 2.463-2003 (Nº 72).
°
118 Huao CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MoRENo MoLINET
289 Zúñiga Reyes el Servicio de Salud Del Maule, CA Talca, 20.12.2007, rol Nº 1.815-2005
º
(N 75).
RESPONSABILIDAD MÉDICA 119
290 Estay Álvarez y Otra el Servicio de Salud Viña del Mar Quillota, 5º JLC Viña Del Mar,
8.08.2002, rol Nº 4.692-1998, conf. CA Valparaíso, 4.11.2004, rol Nº 3.647-2002 (Nº 34).
291 Otros caso de prestación tardía de,servicio se puede apreciar en Quezada el Servicio de
Salud Va/paraíso, 8º JLC Valparaíso, s/f, sir (Nº7), quedando plasmado en el fallo condenatorio
de primera instancia, que "...habiéndose producido efectivamente un daño moral a la actora
originado por la vivencia traumática que le significó el observar el quebrantamiento progresivo
de la salud de su cónyuge,por lafalta de servicio oportuno que llevó al deceso inesperado del
señor Navarrete".
120 Huoo CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
Viña del Mar Quillota, 5º JLC Viña Del Mar, 8.08.2002, rol N° 4.692-1998, conf. CA Valpa
raíso, 4.11.2004, rol Nº 3.647-2002 (Nº 34); Silva Araya el Pereira Ortiz y Servicio de Salud
Atacama, CA Copiapó, 28.06.2002, rol N° 82.544-2002 (Nº 28); Salazar Godoy el Servicio de
Salud Bio-Bio, CA Concepción, 5.03.2004, rol Nº 943-2002 (Nº 25); Gómez Cortés el Servicio
de Salud Atacama, CA Copiapó, 9.07.2010, rol Nº 21-2010 (Nº 142).
Vega Vega y Otro el Servicio de Salud Araucanía Sur, 3° JLC Temuco, 29.04.2004, rol
298
La condena fue confirmada por la Corte Suprema, por cuanto " ...el
Servicio que atendió a la paciente doña Albina Vega Castillo, mediante
agentes que no cumplían con el requisito mínimo del standard medio de
funcionamiento, toda vez, que el personal médico tratante tenía la calidad
de becado de segundo año de medicina, y no de tercero como lo exigía el
convenio entre la facultad de medicina y el Servicio en cuestión", tales
circunstancias, continuó la Corte,"demuestran que el servicio público de
mandado incurrió en una falta de servicio,por haber sido prestado por una
dotación irregular, toda vez, que eran agentes que carecían de la debida
preparación y calificación profesional".
-- 301En sentido similar se resolvió el caso Meza Rivera el Servicio de Salud Metropolitano
Occidente, 24º J.Cri. Santiago, 8.02.1989, rol Nº 3.123, conf. CA Santiago, 15.01.1990, rol
Nº 3.192-1989 (Nº 5), donde se dijo, que "la ausencia de cuidado ordinario por parte del Ser
vicio se refleja también palmariamente en el hecho indubitado de encomendar a una matrona
la atención exclusiva de procesos anestésicos, asumiendo con ello un evidente riesgo y en el
desempeñar tales tareas en...".
302
Otro caso de este tipo es SilvaAraya elPereira Ortiz y Servicio de SaludAtacama, CS,
2.06.2004, rol Nº 2.868-2002 (Nº 28), donde la Corte Suprema señaló, que "... ha de tenerse
como hechos comprobados de responsabilidad civil, que el Servicio de Salud Atacama no
ejerció respecto de aquellos que estaban a su cargo el deber de cuidado necesario para evitar
los actos culposos que derivaron en la muerte de un paciente... ".
303 Retamales Soto el Municipalidad Quilicura y Servicio de Salud Metropolitano Norte,
304 Silva Araya el Pereira Ortiz y Servicio de Salud Atacama, CA Copiapó, 28.06.2002,
rol Nº 82.544-2002 (Nº 28).
126 RUGO CÁRDENAS VrLLARREAL - JAIME MORENO MoLINET
3os Pérez Cabello y Otro el Servicio de Salud Metropolitano Sur, 3° JLC San Miguel,
19.10.2001, rol Nº 2.882-1997, conf. CA San Miguel, 13.07.2005, rol Nº 1.877-2001 (Nº 44).
Villamá'n Riquelme el Tiznado Quintana y Otro, CA Concepción, 27.05.2009, rol
306
Idem. Un caso muy similar a éste es Báez López el Servicio de Salud Va/paraíso San
307
Gacitúa el Servicio de Salud Viña Del Mar Quillota, 2º JLC Viña Del Mar, 25.08.2006, rol
Nº 1.025-2001, conf. CA Valparaíso, 3.03.2008, rol Nº 2.737-2006 (Nº 105).
128 Huoo CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
desde dicho lugar habían atentando contra su vida otros pacientes ...", en
consecuencia," ...de los hechos precedentemente establecidos se desprende
que la Dirección del Hospital Psiquiátrico no adoptó las medidas adecuadas
de protección del paciente Mario Hernán Tello, puesto que es un hecho no
discutido que la ventana por la cual se lanzó, carecía de mayores proteccio
nes, circunstancia agravada por el hecho de que otros pacientes ya habían
usado este medio para suicidarse, que Mario Hemán Tello había manifes
tado sus intentos suicidas e incluso había sido sorprendido encaramado en
dicha ventana, siendo un deber de la administración del hospital velar por
la seguridad de sus pacientes afectados por enfermedades mentales, todo
lo cual hacen concluir al tribunal que efectivamente en la especie existió
una falta de servicio de la administración del hospital"312.
Idem. Otros casos similares son: Torres Trigo el Servicio de Salud Valparaíso
312
SanA ntonio 1º JLC de Valparaíso, 31.12.2004, rol Nº 1.672-2000 (N° 69) y Urra Reyes elFisco
de Chile, CA Valparaíso, 16.10.2007, rol N
e
º
47-2007 (Nº 73).
Ebner Peña y Otro el Servicio de Salud de Aysén, CA Coyhaique, 30.12.2009, rol
313
º
N 101-2009 (Nº 134).
Pérez Cabello y Otro el Servicio de Salud Metropolitano Sur, 3° JLC San Miguel,
314
19.10.2001, rol Nº 2.882-1997, conf. CA San Miguel, 13.07.2007, rol Nº 1.877-2001 (Nº 44).
130 Huoo CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
Gaete Redín el Hospital Sótero del Río, CA San Miguel, 12.06.2008, rol Nº 439-2008
315
(N 91).
º
RESPONSABILIDAD MÉDICA 131
316 Idem. Otro caso de falta de servicio por inadecuada vigilancia de pacientes se dio en
Álvarez Salazar el Servicio de Salud Atacama, 2° JL Copiapó, 28.05.2010, rol Nº 37-2007,
conf. CA Copiapó, 21.11.2010, rol Nº 25 2-2010 (Nº 161). En los hechos se trató de una pa
ciente que sufría de leucemia, internándose en el Hospital Regional San José de Copiapó por
una complicación derivada de su dolencia. Mientras permanecía en el recinto, cayó de su cama
por la falta de vigilancia de parte del Hospital, caída que provocó su fallecimiento cuatro días
más tarde. El fallo condenatorio de primer grado estableció, que " ...la falta de servicio que se
reclama no es aquella referida a la atención médica de la paciente con fecha posterior al hecho
de la caída de su cama clínica, sino más bien dicha falta de servicio, se refiere a la falta de
atención, descuido, falta de vigilancia de la paciente, quien encontrándose en su cama clínica
sufre una caída, quien luego de su atención hospitalaria sería dada de alta para regresar a su
domicilio; hecho éste que a raíz de dicha caída no fue posible concretar y la que sufrió lesiones
que se consignan en el informe[ ...] y la que falleció posteriormente por la causal que se señala
en el protocolo de autopsia[ ...]; en consecuencia, ha quedado establecido con las probanzas
analizadas y sin perjuicio de la patología base que afectaba a la paciente, una responsabilidad
por falta de servicio, en cuanto como ya se dijo, por lafalta de atención, cuidado a la paciente,
falta de cuidado y atención que permitieron que la paciente sufriera el accidente de caerse de
su cama clínica".
La Corte de Apelaciones de Concepción, tras confirmar el fallo de primer grado, resolvió
condenar al Servicio de Salud demandado al pago de una suma de $15.000.000 al demandante
(hijo de la víctima), por el daño moral ocasionado por la muerte de su madre. En materia de
causalidad, resulta sumamente interesante que la Corte haya fijado la indemnización aun te
niendo presente el grave estado de salud ele la víctima antes de la caída, pues, concluyó, que
" ...si bien la madre del actor padecía de una grave enfermedad terminal, su fallecimiento se
produjo por causas absolutamente ajenas a ella ...".
317 Tello Soto el Hospital Clínico de la Universidad de Chile, CA Santiago, 19.11.2009,
un paciente de 74 años, provocada a raíz de las graves lesiones sufridas tras caer de su cama
por la negligencia de los funcionarios del Hospital San José del Carmen de Copiapó, quienes
no adoptaron las medidas necesarias para evitar la caída, Álvarez Salazar el Servicio de Salud
Atacama, CS, 19.04.2011, rol Nº 852-2011 (Nº 161).
Bazán Olivares y Otro el Servicio de Salud Libertador Bernardo O 'Higgins, CA Ran
320
cagua, 7.07.2007, rol Nº 1.136-2007 (Nº 137).
RESPONSABILIDAD MÉDICA 133
322En el caso Peralta Peralta el Servicio de Salud !quique, CA !quique, 29.08.2008, rol
N 696-2008 (Nº 87), se reprochó la gestión del Servicio de Salud al no informar ni notificar, a
º
la afectada, que el examen de sangre que s{le había realizado (y que indicaba que era portadora
del virus VIH) debía ser confirmado por un segundo examen a realizarse por el Instituto de
Salud Pública, lo que hubiese permitido confirmar que la paciente no era portadora del mortal
virus, " ... y al no haber obrado así el Servicio de Salud, ello constituyófalta de servicio". La
condena establecida por la Corte de Apelaciones de !quique fue de $20.000.000.
136 HUGO CÁRDENAS V!LLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
por el establecimiento de salud por un plazo no inferior a diez años contados desde la última
atención del paciente.
De acuerdo al art. 22 del D.S Nº 161/1982, sólo el Director Técnico del establecimiento
325
326 En estos casos, el establecimiento de salud no puede disponer de los restos antes de las
72 horas, plazo en que la madre puede s01icitar la entrega de éstos con fines de inhumación
(art. 40 inc. segundo).
327 Tiara Abarca el Servicio de Salud Libertador Bernardo O'Higgins, CA Rancagua,
13.10.2009, rol Nº 727-2008 (Nº 129). Un caso de similares resultados es Torres Velásquez el
Servicio de Salud Talcahuano, CA Concepción, 18.12.2003, rol Nº 1.703-2003 (Nº 30).
138 Huoo CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
Otro caso en que nuestros tribunales han ordenado una reparación pe
cuniaria por la trasgresión de una norma reglamentaria es Vzllar Pavez el
Servicio de Salud Área Hospitalaria Central328 . En la especie, don Héctor
Villar Pavez, concurrió a la asistencia pública con el objeto de donar san
gre para su tío enfermo. En el Banco de Sangre de dicho establecimiento
se le extrajo sangre, sin mayores indicaciones acerca de la fase posterior
de recuperación. Al culminar la extracción, el señor Villar se levantó de la
camilla donde se encontraba, perdió el conocimiento y se cayó golpeándose
la cabeza en el suelo, lo que le produjo un coma profundo. Posteriormente,
se le diagnosticó traumatismo encéfalo craneano cerrado (TEC), fractura
fronto temporal derecha y hematoma extradural fronto temporal derecho.
antedichas, por lo que el Servicio Nacional de Salud responde por los daños
sufridos por el dador de sangre"329.
329 Otros casos en que se configuró la falta de servido por infracción de protocolos médico
sanitarios son: Retamales Soto el Municipalidad Quilicura y Servicio de Salud Metropolitano
Norte, CA Santiago, 25.06.2009, rol Nº 8.585-2006 (Nº 170), Godoy Post Eugenio elServicio de
Salud Valdivia, CA Valdivia, 9.05.2005, rol Nº 2.764-2005 (Nº 59), Muñoz Espinoza el Servicio
de Salud Magallanes, CA Punta Arenas, 10.11.2004, rol Nº 220-2004 (Nº 39).
140 RUGO CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
vida inválida, daño del que el Servicio de Salud, Cuarta Región, resulta
entonces responsable y que debe indemnizar [ ...]".
El fallo de la Corte Suprema refirió que " ... la ausencia de cuidado ordi
nario por parte del Servicio se refleja también palmariamente en el hecho
indubitado de encomendar a un estudiante de quinto año de medicina la
atención exclusiva de procesos anestésicos múltiple asumiendo con ello
un in inherente riesgo y el acometer tales tareas en locales carentes de
elementos indispensables".
Bravo Bravo el Ortega Weason y Servicio de Salud Central, CS, 4.10.1984, rol
331
"así las cosas, al disponerse el traslado de una paciente de alto riesgo que
padecía de una hipertensión crónica, restó toda posibilidad de enfrentar con
éxito el agravamiento de su salud que le ocasionó la muerte"333-334.
Este tipo de fallas incluye aquellos supuestos en que los recursos mate
riales tienen algún defecto que causa o que se relaciona causalmente con el
daño sufrido por el paciente. Los defectos se pueden dar en la infraestructura
así como en el diseño de los equipamientos y de los materiales quirúrgicos,
así como en los equipos electrónicos que se usan en la terapia.
333
La jurisprudencia ha resuelto que si un determinado recinto sanitario no cuenta con
los medios técnicos necesarios para dar cumplimientos a las exigencias de sus pacientes, debe
disponer su traslado inmediato hacía el hospital más cercano que cuente con la implementación
requerida. Así, en Salazar Godoy el Servicio de Salud Bío-Bío, CA Concepción, 5.03.2004, rol
Nº 943-2002 (Nº 25); Elgueta Lizarrague el Servicio de Salud Talcahuano, CA Concepción,
14.01.2011, rol Nº 110-2010 (Nº 162)
334
Otros casos en que se atribuyó responsabilidad al Servicio de Salud por carencias de
equipamiento e instrumental médico son: Catrileo Arraño el Servicio de Salud Metropolitano,
4º JLC San Miguel, 29.05.2009, rol Nº 1.350-2003, conf. CA San Miguel, 20.07.2010, rol
Nº 895-2009 (Nº 140), Villamán Riquelme el Tiznado Quintana y Otro, CA Concepción,
27.05.2009, rol Nº 917-2007 (Nº 108) y Morales Valenzuela y Otros el Servicio de Salud Con
cepción, 3° JLC Concepción, 21.06.2004, rol N° 4.091-2002, conf. CA Concepción, 11.08.2005,
rol N° 2.390-2004 (Nº 42).
335 Igor Mansilla el Servicio de Salud Llanquihue, Chiloé y Palena, CA Puerto Montt,
6.03.2006, rol Nº 738-2006 (Nº 46). En el caso Gómez Cortés el Servicio de Salud Atacama,
CA Copiapó, 9.07.2010, rol Nº 21-2010 (Nº 142), se reprochó al Servicio de Salud la carencia
de un medicamento específico y necesario para la recuperación del paciente, ineficiencia que
posibilitó la muerte del menor Sebastián Gómez. El fallo de la Corte de Apelaciones estableció,
que es al Servicio de Salud " ... a quien incumbe proporcionar a los pacientes la infraestructu
ra y los medios necesarios para la recuperación de su salud y, en el caso de autos, al menos
mitigar el dolor".
La Corte de Apélaciones de Copiapó, tras confirmar el fallo de primer grado, resolvió
condenar al Servicio de Salud demandado al pago de una indemnización de $30.000.000, por
el daño moral ocasionado a la madre del menor fallecido.
RESPONSABILIDAD MÉDICA 143
se encontraban los fármacos dentro del recinto asistencial, contaba con defi
cientes condiciones de luminosidad. Así, el fallo de la Corte de Apelaciones
de Concepción estableció que "existen antecedentes que demuestran que
contribuyó al error, un elemento de directa responsabilidad del empleador,
como eran las condiciones de luminosidad del lugar en que se encontraban
almacenados los fármacos". "En efecto, consta del informe del médico [J.
J. V], Jefe del Programa de la Mujer del Servicio demandado,[...], que éste
constató que la iluminación del pabellón donde permanecían los fármacos
era escasa y que los medicamentos no estaban adecuadamente identificados,
al momento de ocurrir el hecho, situación que para estos sentenciadores con
tribuyó al hecho que se llevara a la paciente un medicamento equivocado".
336 Urra Reyes el Fisco de Chile, CA Valparaíso, 16.10.2007, rol Nº 47-2007 (Nº 73).
337 Torres Trigo elServicio de Salud Va/paraíso- San Antonio, 1° JLC Valparaíso, 31.12.2004,
rol Nº 1.672-2000, conf. CA Valparaíso, 4.04.2006, rol Nº 704-2005 (Nº 69).
144 HUGO CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
Brito Godoy elServicio de Salud Valparaíso San Antonio, 1º JLC Valparaíso, 30.09.2002,
338
rol Nº 2.479-1998, Conf. CA Valparaíso, 24.08.2004, rol Nº 4.309-2002 (Nº 32).
RESPONSABILIDAD MÉDICA 145
El fallo condenatorio dio por acreditado, que " ...el procedimiento médico
de colangeografía endoscópica metrógrada a la paciente Lucila Godoy, se
hizo en condiciones totalmente inadecuadas, riesgosasy peligrosas para la
salud de la paciente, lo que le causó una lesión en el páncreas, provocando
una pancreatitis hemorrágica, originando un cuadro complicado de daños
a la salud, que en definitiva le produjo la muerte". El tribunal consideró,
que " ...ha quedado acreditado el desaseo y lafalta de higiene del lugar del
Hospital de Valparaíso, donde se encontraba internada la paciente Sra. Lucila
Godoy, lo que dado la gravedad de las afecciones de la paciente, requería de
un lugar en que se extremaran los cuidados en todos los aspectos, afectando
esas circunstancias a aumentar los riesgos para su recuperación".
Los efectos que se desprenden de esta distinción tienen cierta afinidad con
aquellos que algunos autores le atribuyen a la distinción entre culpa funcional
y culpa personal. Sin embargo, no se puede pasar por alto, que ni la distinción
entre culpa personal y culpa funcionaria, ni la separación entre falta personal
y falta de servicio, se encuentran claramente consagradas en el texto de la
343 Jdem. Otros casos de falta de asepsia de instalaciones o instrumental médico imputables
al Servicio de Salud son: Mela Bustamante el Servicio de Salud Concepción, CA Concepción,
27.03.2006, rol N° 3.434-2004 (Nº 53); Herrera González el Servicio de Salud del Maule,
4º JLC Talca, 17.08.1999, rol Nº 6.559-1997, conf. CA Talca, 3.07.2000, rol Nº 56.973-1999
(Nº 14); Cancino Rojas y Otra el Servicio de Salud del Maule, J. Cri Talca, 26.05.1989, rol
Nº 3.060-1981, conf. CA Talca, 25.09.1990, rol Nº 43.928 (Nº 4).
3 44Recuérdese que utilizamos la nomenclatura "hecho del dependiente", para resaltar la
con-formación de lafalta de servicio, pero cuando se trata de conductas culpables (culpa leve)
del funcionario cometidas, al menos con ocasión del ejercicio de la función (culpa funcional),
estamos ante una responsabilidad que se imputa directamente a la Administración por su propio
acto. Vid. Supra, §2, II, N° l .
148 Huoo CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MoRENo MoLINET
345 Art. 38. "Los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán res
culpas anónimas o, cuando el daño haya tenido por causa una deficiencia en la organización
del Servicio.
RESPONSABILIDAD MÉDICA 149
348 Si bien desde el rigor de esta perspectiva se trataría de una responsabilidad objetiva
para el Servicio de Salud, pues, no estaría respondiendo de una culpa propia, lo cierto es que
la responsabilidad de éste sigue siendo stibjetiva desde la óptica de la víctima, pues, por regla
general, es quien debe probar el hecho doloso del funcionario que causó el daño. Una vez
comprobado el hecho doloso del funcionario, es el Servicio de Salud quien responde por aquél
de manera "refleja", como garantía para la víctima, quien podrá dirigir su acción contra un
sujeto con un patrimonio más solvente.
150 HUGO CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
Por cierto, que las ideas expresadas en el párrafo anterior tropiezan con
una serie de inconvenientes, que no permiten augurar un pronto tránsito
hacia una sistematización más coherente. Y es que, como ya se dijo, la
totalidad de los fallos reconducen los daños provocados por culpa grave
o dolo del funcionario a la categoría de la falta de servicio y, el texto de
la norma capital respecto de la materia que tratamos (art. 3 8 de la Ley
Auge/2004), parece haber sido concebido bajo una lógica que comprende
la falta de servicio como la categoría general. Además, una construcción
como la que proponemos, presupone un desarrollo de la categoría de
la falta personal mucho mayor del que hasta el momento le ha dado la
doctrina chilena349 .
Ya hemos visto como la culpa leve que comete el funcionario con oca
sión o en ejercicio de su función, no la comete en nombre propio, sino de la
AMS. Es la propia función pública la que se reputa culpable, por lo que es
perfectamente coherente hablar en estos supuestos de una responsabilidad
del Servicio por su propia falta.
Más difíciles de encontrar son los casos en que se condena por falta de
servicio a la Administración por la culpa de un funcionario que no puede
ser identificado. Al igual que en los primeros, en estos supuestos, la AMS
responderá en nombre propio por falta de servicio pues, aunque no se sabe
qué agente particularmente causó el daño, se tiene certeza de que éste no
se hubiera producido sin la culpa de aquellos que intervinieron en la pres
tación del servicio.
355 Palomino Vargas elServicio de Salud Libertador Bernardo O 'Higgins, 3º JLC Rancagua,
8.03.2004, rol Nº 34.433-2000, conf. CARancagua, 7.10.2005, rol Nº 21.674-2004 (Nº 47).
154 Huoo CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MoLINET
356
Va/derrama Pacheco el Hospital de Carahue y Otros, 1º JLC Temuco, 4.03.2006, rol
N 106.123, conf. CA Temuco, 17.09.2008, rol Nº 712-2006 (Nº 149).
º
357
Otro caso en que los tribunales de justicia aplica ron el concepto de culpa
anónima es Riquelme Canales el Hospital San José, CA Santiago, 18. 01.2011, rol
N º 8.573-2009 (Nº 154).
RESPONSABILIDAD MÉDICA 155
El tema reviste gran interés ya que, como se sabe, otra de las innova
ciones de la Ley Auge/2004 fue la regulación de la acción de repetición en
términos no del todo similares a los que prescribe el Código Civil y la Ley
de Bases/1986. Adicionalmente, fue a propósito del caso Beraud que se dio
una de las escasísimas sentencias (de hecho no encontramos otra en esta
materia) en que la Corte Suprema se ha pronunciado en relación a una actio
in re inverso. En el caso, mediante una decisión del 27 de junio de 2007358 ,
la Corte resolvió rechazar los diversos recursos que se habían deducido en
contra de la sentencia que obligaba al equipo médico que intervino equivo
cadamente la cadera del ministro Beraud, a regresar al Fisco, la totalidad de
lo que éste había pagado por haber sido condenado solidariamente junto a
los miembros del equipo a reparar los daños ocasionados al ministro.
358 Para el lector que no esté familiarizado con el tema, el Caso Beraud fue uno de los primeros
en que se condenó por malpractice a un médico en Chile (el fallo de primera instancia data de
28 de marzo de 1995). El caso logró gran notoriedad no sólo por la época en que se dio, y por la
cuantía de la indemnización concedida, que excedió en mucho a otras condenas, sino también
porque el Sr. Beraud, al tiempo de los acontecimientos, era ministro de la Corte Suprema.
Este parágrafo se enfoca en la sentencia que resuelve ahora la demanda que el Fisco inter
puso contra el equipo médico, para que le reembolsaran las cantidades que por ellos pagó al
haber sido condenado también como codeudor solidario.
158 HUGO CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
Este caso se inició con ocasión del error que se produjo cuando el equipo
médico que intervino quirúrgicamente al entonces ministro de Corte Su
prema Lionel Beraud, equivocó el órgano a intervenir, practicándole una
ortoplastía total de la cadera izquierda en lugar de la derecha. A raíz del
suceso y, mediante sentencia de 28 de marzo de 1995, fueron condenados
penalmente como coautores del cuasidelito de lesiones graves A. Elgueta; C.
Torres; R. Kroneberg; E. Ramírez y M. Jiménez (los dos primeros actuaron
como médicos cirujanos, la segunda como anestesista, y las dos últimas
como auxiliares de enfermería).
Hasta aquí, la historia conocida de uno de los primeros casos en que los
tribunales chilenos emitieron una sentencia condenatoria por mala práctica
médica. La historia que se conoce menos es que el caso todavía daría de
que hablar en los tribunales y que, proveería los insumos para otra decisión
p10nera.
una acción de restitución o reembolso, pidiendo que los miembros del equi
po médico fueran condenados solidariamente a restituir la suma de dinero
que por ellos pagó el Fisco de Chile (3.627, 3978 UF.). El Fisco hizo notar
que pagó la deuda total en virtud de la regla de la solidaridad prescrita en
el artículo 2317 del Código Civil y, alegó que en virtud de lo dispuesto en
los artículos 1608, 1610 Nº 3 y 1.612 del Código Civil, su persona (Fisco)
se había subrogado en los derechos del acreedor primitivo (Sr. Beraud),
ocupando su lugar en todos sus derechos, acciones y privilegios, respecto
de todos los obligados solidariamente a la deuda.
artículo 1522, inciso primero, del Código Civil, norma que resuelve la
cuestión debatida y que por ello tiene el .carácter de decisoria litis, no fue
cuestionada en el recurso, lo que lleva a concluir que el recurrente la su
pone bien aplicada, impidiendo así el acogimiento de este arbitrio, desde
que los demás errores denunciados carecerían de influencia sustancial en
lo dispositivo del fallo ... ".
nes o fondos de Servicios Públicos; b) la responsabilidad por los daños ocasionados al servicio
público, y e) la responsabilidad derivada de lo que el Estado o ente público haya debido pagar
a terceros por daños causados en los que haya intervenido el funcionario.
RESPONSABILIDAD MÉDICA 161
360 "Art. 2325. Las personas obligadas a la reparación de los daños causados por las que de
ellas depende, tendrán derecho para ser indemnizadas sobre los bienes de éstas, si los hubiere, y
si el que perpetró el daño lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia, y era capaz
de delito o cuasidelito, según el 2319".
361Pese a que la generalidad de la doctrina chilena exige la culpa del dependiente para
que opere la presunción de los artículos 2320 y 2322, lo cierto es que el Código Civil tan sólo
habla del "hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado", y que como ha comprobado ZELAYA
ETCHEGARAY (1995), pp. 34 y ss., en un modelo teórico perfecto de responsabilidad por culpa
presunta, no sería necesario acreditar la culpa del dependiente.
162 Huoo CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MoLINET
Si se acepta lo que llevamos hasta aquí dicho, para el caso en que singu
larmente se condena al tercero civilmente responsable, cae de su peso, que la
misma solución debe darse al caso en que, el dependiente como el principal
hayan sido condenados de manera solidaria vía artículo 2317 del Código
Civil. En efecto, el citado artículo al referir que "si un delito o cuasidelito ha
sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente
responsable ...", deja muy en claro, que funciona bajo la lógica de coautoría
y, por tanto, de coparticipación en la deuda de responsabilidad.
Por idéntico razonamiento, la misma solución debe ser dada para el caso
en que la persona jurídica de que se trate, sea condenada solidariamente (ex
art. 2317 del CC.), pero ahora por el hecho propio en la aplicación conjunta
tienen las personas jurídicas para dirigirse contra los autores directos del delito o cuasidelito,
entiende que las mismas tienen "derecho para ser indemnizadas íntegramente por las personas
naturales que lo ejecutaron: por los miembros del órgano de conformidad con las reglas generales,
y por los dependientes, criados o discípulos en los términos del artículo 2325 del CC.".
RESPONSABILIDAD MÉDICA 163
Por todo lo anterior, es que desde el punto de vista del derecho contenido
en el Código Civil, no compartimos la decisión que fallando la acción de
repetición que se ejercitó en el caso Beraud, acabó condenando al equipo
médico a pagar la totalidad de lo que el Fisco había pagado, tras ser con
denados solidaria y conjuntamente con ellos ex art. 2317 del Código Civil.
No obstante lo dicho, la opinión a favor de repetir por el total, puede ser
explicada por la lectura en clave objetiva o de responsabilidad estricta que
se haga del régimen contenido en el Código Civil, pero como veremos en
seguida, ni aún así se podría salvar la incongruencia de permitir la reper
cusión por el total, cuando se ha sido condenado como coautor ex art. 2317
del Código Civil.
364 Aunque ninguno de los casos interesa a efectos de este apartado, que busca la regla de
repetición cuando se aplican los artículos 2320 y 2322 del CC., conviene tener presente, que
la jurisprudencia nos muestra cuando menos dos posibilidades para imputar a las personas
jurídicas por el hecho propio ex arts. 2314 y 2329 del CC.
En primer lugar, se habla de responsabilidad por hecho propio con fundamento en la
llamada teoría del órgano. Para esta teorización, a diferencia del caso de responsabilidad por
el hecho del simple dependiente, cuando la persona que actúa negligentemente es la persona
que de acuerdo al pacto social está facultada para expresar la voluntad de la persona jurídica,
ésta responde en nombre propio. En segundo lugar, se habla de la responsabilidad directa de
la persona jurídica por la culpa o falta en la organización. En este segundo caso, se trata de
la falta o error en la toma de las decisiones organizativas que convergen en la producción de
un daño. A diferencia de la teoría del órgano, en este tipo de responsabilidad no es necesario
verificar la culpa de la persona determinada, pues como dice BARROS BoURIE (2006), p. 195,
"la negligencia se muestra, en un sentido más amplio, en los procesos y en los mecanismos de
control al interior de la organización empresarial".
164 HUGO CÁRDENAS VILLARREAL - JAJME MORENO MOLINET
Así las cosas, podría pensarse que dado que los Servicios de Salud no
pueden reducir considerablemente los daños a través de la elección o vigi
lancia de su personal, deberían ser garantes de los mismos. Al ser garante,
aun en el caso de haber sido condenados solidariamente estarían (en puridad
teórica) respondiendo por una deuda ajena, lo que le permitiría repercutir
por el total de lo pagado366 , al modo que lo hace el fiador solidario. Pero,
no obstante la lógica del argumento, debe tenerse presente que la tendencia
en los sistemas de responsabilidad vicaria ha sido la de ir restringiendo la
365
Una exposición detallada de las teorías que explican los fundamentos de la "responsabi
lidad por el hecho de otro" puede verse en TRIGO REPRESAS y LóPEZ MESA (2004), pp. 29 y ss.
366
Sobre la teoría de la obligación legal de garantía y sobre los fundamentos del sistema
de responsabilidad general por el hecho de otro puede verse, LE ToURNEAU y CADIET (2002),
pp. 1320 y SS.
RESPONSABILIDAD MÉDICA 165
Servicio de Salud, así como los casos en que se ejerza la acción de regreso
en contra del funcionario médico-sanitario.
Este es uno de los puntos más sensibles sobre los que se tiene que pronunciar la juris
369
prudencia, ya que el sistema de prestaciones en salud regulado por la ley Nº 18.469, puede ser
utilizado a elección del usuario en modalidad "institucional", o en modalidad "libre elección".
En el último supuesto, el sistema permite al afiliado elegir y contratar a profesionales sin
vinculación con el servicio para utilizar (mediando convenios) sus medios e instalaciones, lo
que hace surgir la duda sobre si el Servicio de Salud debe responder por las faltas que pueda
cometer este profesional. Vid. Supra, § I, I, Nº 4.
RESPONSABILIDAD MÉDICA 167
Con respecto a los supuestos de culpa grave y dolo del funcionario, la cosa
es un poco diferente y, parece que nos encontramos ante un régimen de res
ponsabilidad vicaria de la Administración. En este caso, el Servicio garantiza
la integridad de los pacientes incluso contra conductas dolosas, lo que como
se dijo más arriba, posibilitaría una acción por el total pues está respondiendo
(como lo hace el fiador solidario) por una deuda que no es suya.
Así las cosas, se puede decir que la Ley Auge/2004 contempla una regla
general que permite a la AMS repercutir por el total de lo que pagó "por
el funcionario", y sólo cuando la conducta dolosa o gravemente culpable
concurra con la culpa leve de otro funcionario (o de la organización), ten
drá la Administración que reducir el quantum de la acción de repetición,
pues la culpa leve de otro funcionario (o de la organización) es la culpa de
la propia Administración y, entonces, habrá pagado por una deuda que, al
menos en parte, es suya370 .
ha sido condenado solidariamente ex art. 2317 del CC., con el funcionario, pues esta solidaridad
presupone la coautoría.
371 Torres Beltrán el Servicio de Salud de Concepción, CS, 13.01.2011, rol Nº 6.665-2008,
º
(N 152).
168 HUGO CARDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
falta personal. Esta situación se produce cuando sólo existe falta personal y no
falta de servicio unida a ésta, pero en que la falta personal no está desprovista
de vínculo con el servicio, como sería por ejemplo en el caso de un delito
cometido con los medios puestos a disposición del funcionario por el servi
cio. En ese caso, no existe solidaridad y el Estado debe responder por la falta
cometida por el funcionario, pero puede repetir en su contra por el total.
372 No obstante, pensamos que en el caso la Corte pudo casar de oficio el fallo, valiéndose
Parece más bien, que si el Estado "no logra probar la culpa o dolo del fun
cionario, o no es posible identificar al funcionario culpable, o la irregularidad
no es imputable a ningún funcionario sino que se debe a una irregularidad
estructural del servicio, el Estado no podrá repetir"374. En el caso de un daño
ligado con la AMS "no se exige una mera culpa, sino que una imprudencia
temeraria, esto es, una grave negligencia, o bien derechamente el dolo para
hacer efectiva la responsabilidad del funcionario"375. Adicionalmente, como
se ha visto más arriba, la restricción de la acción de repetición parece ser la
tendencia en algunas de las más modernas legislaciones sobre la materia. En
el ámbito nacional, esta tendencia puede verse reflejada, entre otras, en la
Ley Nº 19.640 Orgánica Constitucional del Ministerio Público376, y la Ley
de Bases/1986 que, como se sabe, en su art. 42º, exige una falta personal
del funcionario para que el Estado puede\repetir en contra de éste.
Chiloé y Palena, CA Puerto Montt, 22.02.2005, rol Nº 116.620-2003 (Nº 64), que analizamos
en el tipo de falta de servicio por intervenciones quirúrgicas innecesarias, vid. Supra, §2, 11,
Nº 1, 1.1, a), a.5.2).
RESPONSABILIDAD MÉDICA 171
dades pagadas por causa del funcionario (art. 67 del la ley Nº 10.336); la
otra, exige que se repercuta contra el funcionario en un juicio civil y que,
adicionalmente, se le pruebe imprudencia temeraria o dolo.
383 Aunque en el derecho comparado puede hablarse de una tendencia en orden a reducir
las ventajas procesales del Estado frente a los particulares, en el derecho chileno la recepción
de esta línea de pensamiento es apenas tibia, aunque el reciente trabajo de ÜUTIÉRREZ SILVA
(2009), pp. 245-279 y (2010), parece ir en esa dirección.
384 La solución de una antinomia jurídica "requiere un procedimiento derogatorio que
resolverá el conflicto dejando vigente una sola norma", sobre el tema puede verse, ALMOGUERA
CÁCERES (1995), pp. 311 y SS.
174 HUGO CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
385 Cfr. ÜELCKERS CAMUS (1989), p. 453 y CALDERA DELGADO (1982), p. 221.
RESPONSABILIDAD MEDICA 175
En efecto, las últimas décadas han visto corno la responsabilidad por daños
de los órganos del Estado ha sido elevada a la categoría de principio funda
mental del Estado de Derecho. El fenómeno ha sido percibido con claridad
por una ciudadanía que, paralelamente, ha experimentado una transformación
en su mentalidad, que le impide concebir la enfermedad y el dolor corno un
efecto de la fatalidad o del destino. Estos y otros cambios han conducido de
una u otra manera, a que la sociedad actual exija el fortalecimiento de un
estándar básico de bienestar físico y psíquico de sus miembros.
Bien vistas las cosas, lafalta/culpa del servicio es un criterio que explica
satisfactoriamente la atribución de responsabilidad al Estado en los casos
relacionados con actuaciones levemente culpables de los funcionarios y
confallas de la organización, pues se trata de una responsabilidad por el
hecho propio. Empero, la garantía es el criterio que mejor explica la atri
bución de responsabilidad al Servicio de Salud o al Fisco en los casos de
actos gravemente culposos o derechamente dolosos de los dependientes,
pues allí, claramente, se le imputa por el hecho de otro y, por lo mismo, no
podrían ser un supuesto de falta de servicio. El hecho de que se permita la
repercusión del Servicio por el total de lo pagado, no deja duda alguna de
que se trata de una responsabilidad del Servicio por el hecho de otro; el
Servicio responde en tanto que es garante (el Servicio responde de manera
estricta, previa prueba del dolo o la culpa grave del dependiente).
Por cierto que las ideas expresadas en el párrafo anterior tropiezan con
una serie de inconvenientes, que dificultan un tránsito ligero hacia una sis
tematización más coherente. Y es que, como ya se demostró, la totalidad de
los fallos analizados reconducen los daños provocados por culpa grave o
dolo del funcionario a la categoría de la falta de servicio. Además, el texto
de la norma capital respecto de la materia que tratamos (art. 3 8 de la Ley
Auge/2004), parece haber sido concebido bajo una lógica que comprende
la falta de servicio como la categoría general.
Mucho más apropiado hubiese sido utilizar una redacción como la del
artículo 142 de la Ley de Municipalidades386, pues este texto, notablemente,
además de puntualizar que se refiere a una responsabilidad por daños, afirma
386 "art. 142. Las municipalidades in�urrirán en responsabilidad por los daños que causen,
la que procederá principalmente por falta de servicio.
No obstante, las municipalidades tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que
hubiere incurrido en falta personal".
180 HUGO CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
El trabajo que aquí concluimos contiene una tipología de todos los su
puestos y comportamientos que hasta el momento han integrado la categoría
denominada falta de servicio en Chile, y una reflexión crítica en base a
los presupuestos teóricos expuestos en las consideraciones introductorias.
Por supuesto que otros temas como una posible tipificación de los daños
a la salud o los criterios de valoración de los mismos quedan pendientes.
Esperamos volver en algún momento sobre ellos.
ÍNDICE DE füRlSPRUDENCIA
DÉCADA DE 1980
Publicada (sólo CS) en RDJ, t. LXXXI, 2ª Parte, sec. 4°, 1984, p. 206-
231, con comentario de Eduardo'Sorn KLoss; GJ, Nº 55, 1985, pp. 2 y ss.;
FM, Nº 311,1984, pp. 559 y ss. Transcrita en VÁSQUEZ RoGAT,Andrés,Res
ponsabilidad del Estado por sus servicios de salud, LexisNexis, Santiago,
1999, pp. 131-175 (con comentario de Eduardo Sorn KLoss, pp. 175-187)
182 Huoo CÁRDENAS VJLLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
Transcrita en Soro KLoss, E., ob. cit., (1996), pp. 355-363 y, en VÁSQUEZ
R, A., ob. cit., pp. 189-208.
DÉCADA DE 1990
Publicada en FM, Nº 451, 1996, p. 1.228 (Sólo CS) y LP: 13931 (Sólo
CS).
AÑO 2000
AÑO 2001
No Publicada.
186 Huoo CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
AÑO 2002
Publicada en GJ, Nº 259, 2002, pp. 38-51 (Sólo CA y CS), FM, Nº 497,
2002, pp. 370-375, LP: 19288 (Sólo CA y CS) y LP: 22158 (Sólo CA).
AÑO 2003
No publicada.
No publicada.
AÑO 2004
No publicada.
Publicada en FM, Nº 521, 2004, pp. 352-359 (Sólo CS) y LP: 30067
(Todas).
No publicada.
RESPONSABILIDAD MÉDICA 189
Publicada en GJ, 268, 2002, pp. 133-143 (Todas salvo cas. Fondo) y
GJ, Nº 288, 2004, pp. 177 y ss. (Todas salvo cas. Forma).
Publicada en RDJ, t. II, sec. Y, dic. 2004, pp. 81 y ss., con comentario
de Eduardo SoTO KLoss, Jus Publicum, Nº 14, 2005, pp. 235-251 y MJ:
MJJ9087 (Sólo CS).
Publicada enRDJ, t. II, 2ª parte, sec. Y, 2003, pp. 163-180 (Sólo CA)
con comentario de Eduardo SoTo KLoss; Jus Publicum, Nº 14, 2005, pp.
253-256 (Sólo CA y CS), con fomentario de Eduardo SoTO KLoss; LP:
31322 (Todas) y MJ: MJJ9361 (Sólo CA).
190 Huao CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MoLINET
AÑO 2005
No publicada.
No publicada.
No publicada.
No publicada.
AÑO 2006
Publicada en GJ, Nº 307, 2006, pp. 59 y ss, LP: 33553 (Todas) y MJ:
MJJ10591 (Sólo CS).
Publicada en GJ, Nº 309, 2006, pp. 72-82 (Todas) y LP: 33986 (To
das).
Publicada en GJ, Nº 31O, 2006, pp. 86 y ss, LP: 34420 (Sólo CA) y WL:
CL/JUR/1315/2006 (Sólo CA).
No publicada.
No publicada.
No publicada.
No publicada.
No publicada.
No publicada.
No publicada.
AÑO 2007
No publicada.
No publicada.
200 Huoo CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
No publicada.
No publicada.
RESPONSABILIDAD MÉDICA 201
AÑO 2008
Publicada en GJ, Nº 323, 2007, pp. 103 y ss., LP: 38450 (Todas), LP:
36526 (Sólo CA) y MJ: MJJ10872 (Sólo CA).
No publicada.
No publicada.
RESPONSABILIDAD MÉDICA 203
No publicada.
Publicada en LP: 38627 (Todas), LP: 37418 (Sólo CA) y MJ: MJJ21483
(Sólo CA).
No publicada.
204 HUGO CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
No publicada.
RESPONSABILIDAD MÉDICA 205
Publicada en GJ, Nº 340, 2008, pp. 39 y ss, LP: 39884 (Todas) y MJ:
MJJ18533 (Sólo CS).
Transcrita en lus Publicum, Nº 22, 2009, pp. 237-240 (Sólo CS) y pu
blicada en MJJI 747 (Sólo CS).
2004. Rec. casación en el fondo declarado desierto por la CS, con fecha 24
de noviembre de 2008, rol Nº 6.584-2008.
No publicada.
No publicada.
AÑO 2009
No publicada.
208 Huoo CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
No publicada.
No publicada.
No publicada
No publicada.
Publicada en GJ, 347, 2009, pp. 40 y ss, LP: 41991 (Todas) y LP: 40372
(Sólo CA).
210 HUGO CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
No publicada.
No publicada.
RESPONSABILIDAD MÉDICA 211
Publicada enLP: 37335 (Sólo CA),LP: 42134 (Sólo CS) y MJ: MJJ20926
(Sólo CS).
No publicada.
No publicada.
212 HUGO CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
No publicada.
No publicada.
No publicada.
No publicada.
AÑO 2010
No publicada.
No publicada.
No publicada.
218 HUGO CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
No publicada.
No publicada.
RESPONSABILIDAD MÉDICA 219
No publicada.
Publicada en LP: 46843 (Todas), LP: 39391 (Sólo CA), MJ: MJJI 7826
(Sólo CA); MJJ25303 (Sólo CS).
No publicada.
220 Huoo CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
No Publicada.
AÑO 2011
No publicada.
No publicada.
222 Huoo CÁRDENAS V1LLARREAL - JAIME MoRENo MoL!NET
No publicada.
No publicada.
RESPONSABILIDAD MÉDICA 223
No publicada.
No publicada.
No publicada.
No publicada.
224 HUGO CÁRDENAS VILLARREAL - JAIME MORENO MOLINET
CASOS PENDIENTES
No publicada.
No publicada.
RESPONSABILIDAD MÉDICA 225
No publicada.
No publicada.
No Publicada.
No publicada.
No publicada.
RESPONSABILIDAD MÉDICA 229
No publicada.
No publicada.
• Litigación Pública
Jaime Arancibia M. - fosé Ignacio Martínez E. - Alejandro
Romero S.
(Coordinadores)
• Derecho Administrativo
Eduardo Soto Kloss
• La Primacía de la Persona
Jaime Arancibia M. - fosé Ignacio Martínez E.
(Coordinadores)
RESPONSABILIDAD MÉDICA
ESTÁNDARES JURISPRUDENCIALES
DE LA FALTA DE SERVICIO
Esta obra, dividida en cuatro parágrafos, comienza con un breve pero preciso análisis de los contornos
de la responsabilidad de la Administración médico-sanitaria (1), centrándose en la organización y
funcionamiento del Sistema Público de Salud; en los órganos que pueden detentar la legitimación
pasiva de la acción de perjuicios, y en el régimen jurídico del procedimiento obligatorio de mediación
en salud introducido por la Ley "AUGE", para luego abordar los aspectos más relevantes en torno
al principio de responsabilidad por daños en esta materia (11),
Por último, en el cuarto parágrafo, bajo la rúbrica Consideraciones Conclusivas: Más allá de la falta
de servicio, se presentan las principales conclusiones que arrojó el análisis jurisprudencia!, incorporando
algunas consideraciones sobre las proyecciones que en el futuro podría/debería tener la materia.
/
RESPONSABILIDAD MÉDICA
Hugo Cárdenas Villarreal
Jaime Moreno Molinet
Formato 17 x 24,5 cm.
258 págs.
AbeledoPerrot
( J
LegalPublishing Chile 35601200059362