Ejecución Forzada y Aestimatio Rei
Ejecución Forzada y Aestimatio Rei
Ejecución Forzada y Aestimatio Rei
contratos
En Homenaje A
Antonio manuel morales moreno
COMITÉ EDITORIAL
ADVERTENCIA
La Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de
los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente
prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.
Antonio Manuel Morales Moreno
Índice
Página
Presentación.............................................................................. VII
PRIMERA PARTE:
FORMACIÓN, CONTENIDO E
INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO
Formación del contrato bajo los Principios Lati-
noamericanos de Derecho de los Contratos. ................. 3
Rodrigo Momberg Uribe
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso
Página
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SEGUNDA PARTE:
EJECUCIÓN, INCUMPLIMIENTO Y REMEDIOS
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Han pasado dos años y medio desde que nos dimos a la tarea de dar vida
a este libro. Hoy, que hemos concluido esa tarea con éxito, puedo decir
que es un gran día. Con este libro, sus discípulos y amigos reconocemos,
y agradecemos, el valioso aporte del profesor Antonio Manuel Morales
Moreno a la dogmática del Derecho de contratos en Iberoamérica.
Nadie que quiera dedicarse seriamente al estudio del derecho de contra-
tos puede prescindir de las ideas y reflexiones de Antonio Manuel Morales
Moreno.
I. Introducción
1
Parte de este trabajo se realizó gracias a la estancia de investigación doctoral realizada en
la Universidad Autónoma de Madrid. Una vez más, se agradece públicamente al señor Antonio
Morales Moreno y a cada miembro del equipo de la biblioteca la posibilidad de acceder a este
invaluable fondo bibliográfico.
2
Profesora de derecho civil de la Universidad Diego Portales e investigadora de la Fun-
dación Fernando Fueyo Laneri.
3
Abeliuk Manasevich, René, Las obligaciones (quinta edición, Santiago, Editorial
Jurídica, 2010), II, p. 797 y ss.; Ramos Pazos, René, De las obligaciones (tercera edición,
Santiago, Editorial Jurídica, 2008), pp. 239-242; Meza Barros, Ramón, Manual de derecho
602 Claudia Bahamondes Oyarzún
civil. De las obligaciones (décima edición, Santiago, Editorial Jurídica, 2007), p. 92 y ss.;
Alessandri, Arturo-Somarriva, Manuel-Vodanovic, Antonio, Tratado de las obligaciones
(segunda edición, Santiago, Editorial Jurídica, 2004), II, pp. 258-260; Fueyo Laneri, Fernando,
Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones (tercera edición, Santiago, 2004), p. 269
y ss.; Claro Solar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. 5 (Santiago,
Editorial Jurídica, 1979), X, pp. 723 y 724; Gatica Pacheco, Sergio, Aspectos de la indemni-
zación de perjuicios por incumplimiento del contrato (Santiago, 1959), pp. 9 y ss. También ha
sido tradición en algunos manuales franceses. Por ejemplo, Malinvaud, Philippe-Fenouillet,
Dominique, Droit des obligations (12ª edición, París, LexisNexis, 2012); Malaurie, Philippe-
Aynés, Laurent-Stoffel-Munck, Philippe, Les obligations (cuarta edición, París, Defrénois,
2009); Terré, François-Simler, Philippe-Lequette, Yves, Droit Civil: les obligations (novena
edición París, Dalloz, 2005); Flour Jacques-Aubert, Jean-Luc, Les obligations. Le rapport
d’obligation (París, Sirey, 1999), III.
4
Abeliuk, René, Las obligaciones (quinta edición, Santiago, Editorial Jurídica, 2010), II,
p. 797 y ss.; Ramos Pazos, René, De las obligaciones (tercera edición, Santiago, Editorial Jurí-
dica, 2008), p. 232 y ss.; Meza Barros, Ramón, Manual de derecho civil. De las obligaciones
(décima edición, Santiago, Editorial Jurídica, 2007), p. 92 y ss.; Alessandri, Arturo-Soma-
rriva, Manuel-Vodanovic, Antonio, Tratado de las obligaciones (segunda edición, Santiago,
Editorial Jurídica, 2004), II, pp. 8-9 y pp. 231 y ss.; Fueyo Laneri, Fernando, Cumplimiento e
incumplimiento de las obligaciones (tercera edición, Santiago, 2004), p. 269 y ss.; Claro So-
lar, Luis, Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. 5 (Santiago, Editorial Jurídica,
1979), X, p. 691 y ss.; Gatica Pacheco, Sergio, Aspectos de la indemnización de perjuicios por
incumplimiento del contrato (Santiago, 1959), p. 9 y ss.; Ruz Lártiga, Gonzalo, “El derecho a
la ejecución in natura en el cumplimiento de las obligaciones en Chile”, en Departamento de
la Derecho Privado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Con-
cepción (editor), Estudios de Derecho Civil V (Santiago, Abeledo Perrot, 2010), p. 601 y ss.;
Barros Bourie, Enrique, “Finalidad y alcance de las acciones y los remedios contractuales”,
en Guzmán Brito, Alejandro (editor científico), Estudios de derecho civil III (Santiago, Legal
Publishing, 2008), p. 409 y ss.
5
Destacan, entre otros, Barros Bourie, Enrique, “Finalidad y alcance de las acciones y los
remedios contractuales”, en Guzmán Brito, Alejandro (editor científico), Estudios de derecho
civil III (Santiago, Legal Publishing, 2008), p. 409 y ss.; Severin Fuster, Gonzalo, “Sobre
el carácter secundario y discrecional del remedio del cumplimiento específico en el common
law. Perspectiva histórica y aproximación actual”, en Revista Chilena de Derecho. 1 (Santia-
El procedimiento de ejecución forzada de las obligaciones y la aestimatio rei 603
go, 2016), XLIII, pp. 7-37; De la Maza Gazmuri, Iñigo-Vidal Olivares, Álvaro, “Propósito
práctico, incumplimiento contractual y remedios del acreedor. Con ocasión de tres recientes
sentencias de la Corte Suprema”, en Ius et Praxis. 20, 1 (Talca, 2014); De la Maza Gazmuri,
Iñigo, “Configuración de la obligación de entregar a través de la autonomía privada: derechos
de terceros”, en Revista de Derecho de la Pontifica Universidad Católica de Valparaíso. 2
(Valparaíso, 2012), XXXIX; Pizarro Wilson, Carlos, “La responsabilidad contractual en el
derecho chileno: función y autonomía”, en Pizarro Wilson, Carlos-Vidal Olivares, Álvaro, Incum-
plimiento contractual, resolución e indemnización de daños (Bogotá, Universidad del Rosario,
2010), pp. 308-311; el mismo, “Notas acerca de los límites a la pretensión de cumplimiento del
contrato”, en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte. 1 (Antofagasta, 2014),
XXI, p. 203 y ss.; López Díaz, Patricia, “La indemnización compensatoria por incumplimiento
de los contratos bilaterales como remedio autónomo en el derecho civil chileno”, en Revista
Chilena de Derecho Privado (Santiago, 2010), XV, pp. 65-113; la misma, La autonomía de
la indemnización de daños por incumplimiento de un contrato bilateral en el Código Civil
chileno (Santiago, Thomson Reuters-La Ley, 2015; Alcalde Silva, Jaime, “El ‘Commodum
Repraesentationis’ del artículo 1677 del ‘Código Civil’ de Chile”, en Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. 2 (Valparaíso, 2008), XXXI; Vidal Olivares,
Álvaro, “El incumplimiento de obligaciones con objeto fungible y los remedios del acreedor
afectado: una relectura de las disposiciones del ‘Código Civil’ sobre incumplimiento”, en Guz-
mán Brito, Alejandro (editor científico), El Código Civil de Chile (1855-2005) (Santiago, Legal
Publishing, 2007), pp. 499 y 500; el mismo, “La pretensión de cumplimiento específico y su
inserción en el sistema de remedios por incumplimiento en el Código Civil”, en Corral Talciani,
Hernán-Rodríguez Pinto, María Sara (coordinadores), Estudios de Derecho Civil II: Código
Civil y principios generales, nuevos problemas, nuevas soluciones (segunda edición, Santiago,
Legal Publishing, 2007), pp. 517-538; el mismo, La protección del comprador. Régimen de la
Convención de Viena y su contraste con el Código Civil (Valparaíso, Ediciones Universitarias
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2006), pp. 173 y ss.
6
Como Pantaleón Prieto, Fernando, “Las nuevas bases de la responsabilidad contrac-
tual”, en Anuario de derecho civil. 4 (Madrid, 1993), XLVI; San Miguel Pradera, Lis Paula,
Resolución del contrato por incumplimiento y modalidades de su ejercicio (Madrid, Colegio
de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2004); Díez-Picazo, Luis, Los in-
cumplimientos resolutorios (Cizur Menor-Navarra, Civitas, 2005); De los Mozos Touyá, José
Javier, “En torno a la idea de incumplimiento en el derecho civil español”, in Roma e America.
Diritto Romano Comune. Rivista di diritto dell’integrazione e unificazione del diritto in Eu-
ropa e America Latina. 1 (Roma, 2006), XXII; Gómez Pomar, Fernando, “El incumplimiento
contractual en el Derecho español”, en Indret. 1 (Barcelona, 2007); Morales Moreno, Antonio
Manuel, “¿Es posible construir un sistema precontractual de remedios? Reflexiones sobre la
Propuesta de modernización del Derecho de obligaciones y contratos en el marco del Derecho
europeo”, en Albiez Dohrmann, Klaus Jochen-Palazón Garrido, María Luisa-Méndez Serrano,
María del Mar (coordinadores), Derecho privado europeo y modernización del derecho con-
tractual en España (Barcelona, Atelier, 2011); el mismo, Incumplimiento del contrato y lucro
cesante (Cizur Menor-Navarra, Thomson-Civitas, 2010); el mismo, “Evolución del concepto
604 Claudia Bahamondes Oyarzún
tudios jurídicos en honor del prof. A. Martínez Bernal (Murcia, Universidad de Murcia, 1980),
pp. 467-477; Fernández-Ballesteros, Miguel Ángel, La ejecución forzosa y las medidas
cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Madrid, Iurgium, 2001), p. 25; Montero
Aroca, Juan-Flors Matíes, José, Tratado de proceso de ejecución civil (Valencia, Tirant lo
Blanch, 2004), II, p. 32; Domínguez Luelmo, Andrés, “Incumplimiento y ejecución forzosa
en forma específica de las obligaciones de hacer”, en Llamas Pombo, Eugenio (coordinador),
Estudios de derecho de obligaciones. Homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez (Madrid,
Wolters Kluwer-La Ley, 2006), I, pp. 557-561, 575; Cachón Cadenas, Manuel, La ejecución
procesal civil (Barcelona, Atelier, 2014), pp. 17, 18.
14
Vid. supra, nota 4.
El procedimiento de ejecución forzada de las obligaciones y la aestimatio rei 607
15
Distinción propuesta por Verdera Server, Rafael, El cumplimiento forzoso de las obliga-
ciones (Bolonia, Real Colegio de España, 1995), pp. 21-25. En el mismo sentido Pantaleón, cit.,
(n. 6), p. 1719 y ss.; Morales Moreno, Antonio Manuel, Evolución del concepto de obligación
y también Pretensión de cumplimiento, cit., (n. 6), p. 13 y ss.; Fenoy, cit., (n. 6), p. 1489 y ss.;
Capilla Roncero, Francisco, La responsabilidad patrimonial universal y el fortalecimiento de
la protección del crédito (Cádiz, Universidad de Cádiz, 1989), p. 14; Llamas Pombo, Eugenio,
Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor. Entre la aestimatio rei y
el id quod interest (Madrid, Trivium, 1999), pp. 206-208; Díez-Picazo, Luis, Fundamentos de
derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias (sexta edición, Cizur Menor-Navarra,
Thomson-Civitas, 2008), II, pp. 775-778; Severin Fuster, Gonzalo, “El cumplimiento espe-
cífico de los contratos de servicio en el derecho español: perspectivas sustantiva y procesal”,
en Revista de Derecho Privado. 30 (Bogotá, 2016), pp. 171-219. En Chile, les siguen López
Díaz, La indemnización compensatoria, cit., (n. 5), pp. 65-113 y la misma, La autonomía de
la indemnización de daños, cit., (n. 5), pp. 19-21; Pizarro, Notas acerca de los límites, cit.,
(n. 5), p. 203 y ss.; Vidal, El incumplimiento de obligaciones con objeto fungible, cit., (n. 5),
p. 495 y ss., el mismo, La pretensión de cumplimiento específico, (n. 5), p. 517 y ss., el mismo,
La protección del comprador, cit., (n. 5), pp. 173 y ss.; y el mismo, cit., (n. 12), p. 555 y ss.;
Bahamondes, cit., (n. 12), pp. 235-262; Brantt, cit., (n. 12), p. 543 y ss.
16
Fernández-Ballesteros, Miguel Ángel, La ejecución forzosa y las medidas cautelares
en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Madrid, Iurgium, 2001), pp. 21, 25-27; De la Oliva
Santos, Andrés-Díez-Picazo Giménez, Ignacio-Vegas Torres, Jaime, Derecho procesal civil.
Ejecución forzosa. Procesos especiales (segunda edición, Madrid, Centro de Estudios Ramón
Areces, 2002), p. 21; Domínguez Luelmo, Andrés, “Incumplimiento y ejecución forzosa en
forma específica de las obligaciones de hacer” en Llamas Pombo, Eugenio (coordinador),
Estudios de derecho de obligaciones. Homenaje al profesor Mariano Alonso Pérez (Madrid,
Wolters Kluwer-La Ley, 2006), I, pp. 21-27.
608 Claudia Bahamondes Oyarzún
Cachón Cadenas, Manuel, La ejecución procesal civil (Barcelona, Atelier, 2014), p. 18;
17
18
Con razón se ha declarado que “No es por otro motivo que el derecho a la prestación
jurisdiccional efectiva ya fue proclamado como el más importante de los derechos, precisamente
por constituir el derecho a hacer valer los propios derechos”. Marinoni, Luiz Guilherme, De-
recho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Del proceso civil clásico a la noción de
Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (traducción al castellano de Zela Villegas, Aldo,
Lima, Palestra, 2007), p. 227. En la misma línea, De la Oliva Santos, Andrés, Sobre el dere-
cho a la tutela jurisdiccional. La persona ante la Administración de Justicia: derechos básicos
(Barcelona, Bosch, 1980), pp. 12, 22-24; Álvaro de Oliveira, Carlos Alberto, “El derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva desde la perspectiva de los tribunales”, en Revista de Derecho
de la Universidad Austral de Chile. 1 (Valdivia, 2009), XXII, pp. 185-201.
19
Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho (trad. cast. Ciudad de México, 1981), pp. 48-53,
Bahamondes Oyarzún, Claudia-Pizarro Wilson, Carlos, “Fundamento, jerarquía y límites
del cumplimiento específico ¿Una tensión entre dos modelos?”, en Revista de Derecho de la
Universidad Austral de Chile. 2 (Valdivia, 2018), XXXI, en prensa.
20
Álvaro de Oliveira, Carlos Alberto, Teoría y práctica de la tutela jurisdiccional (trad.
cast. Juan José Monroy Palacios, Lima, Communitas, 2008), pp. 176 y 177.
21
Cachón Cadenas, cit., (n. 17), pp. 18-22; De la Oliva Santos, Andrés-Díez-Picazo Giménez,
Ignacio-Vegas Torres, Jaime, Derecho procesal civil. Ejecución forzosa. Procesos especiales
(segunda edición, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 2002), p. 17; Díez-Picazo, Luis,
“La ejecución forzosa en el ‘Anteproyecto’ (en ‘El Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil
de 1997-98”)”, en el mismo, Ensayos Jurídicos (Cizur Menor-Navarra, Thomson Reuters-Civitas,
2011), I, pp. 445, 446; Picó i Junoy, Joan, Las garantías constitucionales del proceso (segunda
edición, Barcelona, Bosch, 2011), pp. 57, 58; González García, Jesús María, “La ejecución no
dineraria”, en Gutiérrez Berlinches, Álvaro, El proceso de ejecución forzosa. Problemas actuales
y soluciones jurisprudenciales (Madrid, Wolters Kluwer-La Ley, 2015), p. 930.
22
Montero, Flors, cit., (n. 13), pp. 1960-1964; Marinoni, cit., (n. 18), pp. 226 y 227;
González García, cit., (n. 21), pp. 931, 932. En Chile, la doctrina civil impulsó desde antiguo
esta concepción. Fueyo, cit., (n. 3), p. 269.
23
Picó i Junoy, cit., (n. 21), pp. 29-31; González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela juris-
diccional (Madrid, Civitas, 1984), pp. 30, 31; Díez-Picazo, Luis, “Notas sobre el derecho a la
610 Claudia Bahamondes Oyarzún
tutela judicial efectiva”, en Díez-Picazo, Luis (director), Ensayos jurídicos (Cizur Menor-Na-
varra, Thomson Reuters-Civitas, 2011), I, pp. 320-323.
Álvaro De Oliveira, cit., (n. 18), pp. 196-200; González Pérez, cit., (n. 23), pp. 39-41,
24
tencias firmes”, en Cachón Cadenas, Manuel-Picó I Junoy, Joan, La ejecución civil: problemas
El procedimiento de ejecución forzada de las obligaciones y la aestimatio rei 611
actuales (Barcelona, Atelier, 2009), pp. 21-25; Montero, Flors, cit., (n. 13), pp. 1968-1983;
Tascón López, Rodrigo, La ejecución de obligaciones de hacer y no-hacer en el orden social
de la jurisdicción (Granada, Comares, 2005), pp. 25-28.
26
Abeliuk, cit., (n. 3), p. 808 y ss.; Ramos Pazos, cit., (n. 3), p. 239 y ss.; Meza Barros,
cit., (n. 3), p. 120 y ss.; Alessandri et al., cit., (n. 3), p. 254 y ss.; Fueyo, cit., (n. 3), p. 341 y
ss.; Claro Solar, cit., (n. 3), p. 691 y ss.; Gatica, cit., (n. 3), pp. 10, 11, 25-33.
27
Barros, cit., (n. 4), p. 414; Pizarro, La responsabilidad contractual en el derecho chi-
leno, cit., (n. 5), pp. 299-308; el mismo, “La influencia del Code en el derecho de obligaciones.
¿Existe la responsabilidad contractual?”, en Pizarro Wilson, Carlos-Vidal Olivares, Álvaro,
Incumplimiento contractual, resolución e indemnización de daños (Bogotá, Universidad del Ro-
sario, 2010), pp. 81-93; Bahamondes, cit., (n. 12), p. 238-241; Brantt, cit., (n. 12), pp. 552-555.
612 Claudia Bahamondes Oyarzún
Esta función es parte de la tutela real, específica o satisfactoria del cumplimiento específi-
28
co. Mandrioli, Crisanto, L’esecuzione forzata en forma specifica (premesse e nozioni generali)
(Milano, Giuffrè, 1953), pp. 1-27; Luiso, Francesco Paolo, Ezecuzione forzata. Esecuzione
forzata in forma specifica, in Enciclopedia Giuridica (Roma, Instituto della Enciclopedia Ita-
liana, 1988), XIII, pp. 1, 2; Luminoso, Angelo, “Risoluzione per inadempimento”, in Galgano,
Francesco (a cura di), Commentario del Codice Civile Scialoja-Branca: delle obbligazioni
art. 1453-1454 (Bologna-Roma, Zanichelli Editore-Il Foro Italiano, 1990), IV, pp. 16, 17; Di
Majo, Adolfo, La tutela civile dei diritti (cuarta edición, riveduta e aggiornata, Milano, Giuf-
frè, 2003), pp. 39-49. A diferencia de la tutela resarcitoria o reparatoria, Verdera, cit., (n. 15),
pp. 43, 44; López Díaz, La autonomía de la indemnización de daños, cit., (n. 5), pp. 156, 157;
Díez-Picazo, cit., (n. 15), pp. 335, 336; Capilla, cit., (n. 15), pp. 35, 53, 54; Tapia Gutiérrez,
Paloma, La reparación del daño en forma específica. El puesto que ocupa entre los medios de
tutela del perjudicado (Madrid, Dykinson, 2013), pp. 125-128.
29
Carrasco Perera, Ángel, “Artículo 1101”, en Albaladejo, Manuel (director), Comen-
tarios al Código Civil y Compilaciones Forales. 1 (Madrid, Editorial Revista de Derecho
Privado-Editoriales de Derecho Reunidas, 1989), XV, pp. 407-409; Baraona González, Jorge,
“Responsabilidad contractual y factores de imputación de daños: apuntes para una re-lectura
en clave objetiva”, en Revista Chilena de Derecho. 1 (Santiago, 1997), XXIV, pp. 159-162;
Yzquierdo Tolsada, Mariano, Responsabilidad civil contractual y extracontractual (Madrid,
Dykinson, 2000), pp. 143, 144; Lamarca Marquès, Albert, El hecho del acreedor y la imposi-
bilidad de la prestación (Bolonia, Real Colegio de España, 2001), p. 147; Bustamante Salazar,
Luis, “Autonomía del equivalente pecuniario o su integración dentro de la indemnización de
daños”, en Turner Saelzer, Susan-Varas Braun, Juan Andrés (coordinadores), Estudios de De-
recho Civil (Santiago, LexisNexis, 2005), pp. 109-126; Peñailillo Arévalo, Daniel, “Respon-
sabilidad contractual objetiva”, en Pizarro Wilson, Carlos (coordinador), Estudios de derecho
civil IV (Santiago, Legal Publishing, 2009), pp. 335-240; Corral Talciani, Hernán, Contratos
y daños por incumplimiento (Santiago, Thomson Reuters-Abeledo Perrot, 2010), p. 141 y ss.;
Picasso, Sebastián, “La distinción entre la ejecución forzada por equivalente dinerario y la
responsabilidad por los daños sufridos por el acreedor: apuntes para un debate necesario”, en
Soto Coáguila, Carlos A. (coordinador), Teoría general del contrato. Homenaje al profesor
doctor Ricardo L. Lorenzetti (Buenos Aires, IDPL-La Ley, 2012), II, pp. 1403-1421; Llamas
Pombo, cit., (n. 15), p. 17 y ss., passim.
Así, Verdera, cit., (n. 15), pp. 210-213; Díez-Picazo, cit., (n. 15), pp. 780, 781; Capilla,
30
cit., (n. 5), pp. 299-308; López Díaz, La autonomía de la indemnización de daños, cit., (n. 5),
pp. 167-173; Morales Moreno, Evolución del concepto de obligación, cit., (n. 6), pp. 48-
50, el mismo, Pretensión de cumplimiento, cit., (n. 6), pp. 90, 9; Vidal, “La indemnización
de daños y la opción del acreedor frente al incumplimiento”, en Figueroa Yáñez, Gonzalo,
Tapia Rodríguez, Mauricio (coordinadores), Estudios de derecho civil VI (Santiago, Abeledo
Perrot, 2011), pp. 765-767; el mismo, “El reintegro del valor de la prestación. ¿Cumpli-
miento en equivalente o indemnización de daños?”, en Corral Talciani, Hernán (director),
Estudios de Derecho Civil XII, pp. 485-500; Pantaleón Prieto, Fernando, “El sistema de
responsabilidad contractual (Materiales para un debate)”, en Anuario de Derecho Civil. 3
(Madrid, 1991), XLIV, pp. 1020, 1021; Sánchez Castro, Juan David, “El cumplimiento por
equivalente: ¿un modo de evitar los requisitos imprescindibles en toda pretensión indemni-
zatoria?”, en Anuario de Derecho Civil. 4 (Madrid, 2010), LXIII, pp. 1726-1728; Alcalde
Silva, Jaime, “La reaparición de la cosa perdida y la facultad del acreedor para reclamarla”,
en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. 1 (Valparaíso,
2012), XXXVIII, p. 70.
31
Baraona, cit., (n. 29), pp. 159, 160; Bustamante, cit., (n. 29), p. 109.
614 Claudia Bahamondes Oyarzún
32
Otras hipótesis de pérdida pueden encontrarse en los artículos 1486, 1504 y 1521. Jaime
Alcalde hace hincapié en que los términos explícitos de los artículos 1553 y 1555 reglamentan
una “indemnización”. Alcalde Silva, Jaime, “La reaparición de la cosa perdida y la facultad
del acreedor para reclamarla”, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso. 1 (Valparaíso, 2012), XXXVIII, p. 70.
33
En este sentido, Brantt, cit., (n. 12), p. 550.
El procedimiento de ejecución forzada de las obligaciones y la aestimatio rei 615
34
Fueyo, cit., (n. 3), p. 287; Domínguez Luelmo, cit., (n. 13), pp. 571, 572 y 573; Moreno
Quesada, Bernardo, “Problemática de las obligaciones de hacer”, en Revista de Derecho Pri-
vado. 6 (Madrid, 1976), LX, pp. 470-474; Manrique de Lara Morales, Julio, “La ejecución
forzosa de la obligación de hacer infungible”, en Anuario de Derecho Civil. 3 (Madrid, 2001),
pp. 1165-1177; Martín Pérez, Antonio, “Artículo 1.098”, en Albaladejo, Manuel (director),
Comentarios al Código Civil y compilaciones forales. 1 (Madrid, Edersa, 2004), XV, artícu-
lo recuperado de http://vlex.com/vid/articulo-1-228503.
616 Claudia Bahamondes Oyarzún
Primeramente, cabe anotar que las reglas del juicio ejecutivo en las
obligaciones de dar una especie contemplan a la simple entrega material de
la cosa y también a la transferencia del dominio o la constitución de algún
derecho real35 sobre ellas.
Tratándose de esta clase de obligaciones, el Código de Procedimiento
Civil utiliza las mismas reglas previstas para aquellas que involucran la
entrega de una suma de dinero, aunque el artículo 438 Nº 1 puntualiza que
la ejecución se realizará sobre la cosa que se deba y que exista en poder
del deudor.
Empero, su numeral 2 contempla una situación que puede no ser del todo
ajena a la realidad, especialmente si la especie involucrada es mueble. El
precepto se sitúa en el supuesto de que la especie no sea habida en poder
del deudor, indicando que la consecución del proceso recaerá entonces
sobre su valor, previamente tasado por un perito36.
Como consecuencia de ambos contextos, surgirían dos tipos de sentencias
diversas: si la especie se encuentra en poder del deudor y pudo trabarse
embargo sobre ella, se emitirá una sentencia de pago que recaerá sobre
el bien mismo; pero si la especie no es habida y tuvieron que embargarse
otros bienes para ser vendidos en pública subasta, la sentencia será una de
remate, cuyo objeto será cubrir y pagar el valor de la especie al acreedor.
Debe tenerse presente que en este último caso el ejecutante finalmente
obtendrá el importe de la especie o cuerpo cierto que no se encontraba en
35
Dahm Guiñez, Tomás-Venegas Alhucema, Agustín, Estudio crítico de la jurisprudencia
de los artículos 434 al 442 del Código de Procedimiento Civil (Santiago, Universidad de Chile,
1964), pp. 36-38; Correa Selamé, Jorge, Juicio ejecutivo. Doctrina-jurisprudencia, (Santiago,
Editorial Jurídica, 2003), p. 41; Espinosa Fuentes, Raúl, Manual de procedimiento civil. El
juicio ejecutivo (11ª edición, Santiago, Editorial Jurídica, 2007), pp. 8 y 9; Casarino Viterbo,
Mario, Manual de derecho procesal (derecho procesal civil) (sexta edición, Santiago, Editorial
Jurídica, 2007), V, p. 61; Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Repertorio de
legislación y jurisprudencia chilenas. Código de Procedimiento Civil (cuarta edición, Santiago,
2011), III, pp. 12 y 13.
36
La solución es similar en el procedimiento incidental. El artículo 235, reglas primera y
segunda expresan: “1a. Si la sentencia ordena entregar una especie o cuerpo cierto, sea mueble
o inmueble, se llevará a efecto la entrega, haciéndose uso de la fuerza pública si es necesario;
2a. Si la especie o cuerpo cierto mueble no es habido, se procederá a tasarlo con arreglo al
Título XII del Libro IV y se observarán en seguida las reglas del número siguiente”.
El procedimiento de ejecución forzada de las obligaciones y la aestimatio rei 617
poder del deudor y cuyo monto fue tasado por un perito. La única aprecia-
ción que procede ser efectuada durante este procedimiento ejecutivo es,
entonces, aquella que avalúa la prestación. Nuevamente, no se trata de un
examen sobre otros daños que pudieran ser indemnizados, sino que, ex-
clusivamente, se otorgará al ejecutante un equivalente en dinero obtenido
gracias al remate, es decir, la aestimatio rei.
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El cumplimiento incidental de la sentencia contiene la misma solución en el artículo 235
regla cuarta del Código de Procedimiento Civil, que remite al artículo 235 Nº 3, establecido para
618 Claudia Bahamondes Oyarzún
V. Conclusiones