Instituciones de Clemencia
Instituciones de Clemencia
Instituciones de Clemencia
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244 ABELARDO LEVAGGI
sangre derramada por sus sentencias, a la vez que consignaba, entre las
cualidades del buen juez, al ser "presto a la clemencia'? Y en el siglo
siguiente recomendaba Saavedra Fajardo: "Andan siempre asidas de las
manos la justicia y la clemencia, tan unidas, que sean como partes de
un mismo cuerpo; usando con tal arte de la una, que la otra no quede
ofendida"; 2 en tanto que el ilustre Juan de Solórzano amonestaba a los
alcaldes del crimen, con Julio César, ser "miserabilísimo báculo o instru-
mento para la vejez la memoria de la crueldad" .8 Consejos tales concuer-
dan con la opinión de los teólogos de esos siglos, de quienes dice Jeró-
nimo Montes que abogaron "con iruistencia por la debida proporción en-
tre la pena y el delito, por la clemencia en el soberano, la benigrúdad en
los jueces y la suavidad en las penas"."
Ese espíritu de piedad encarecido por teólogos, filósofos y juristas no
sopló en las obras de doctrina, antes bien, se hizo carne en viejas y en
nuevas instituciones y en simples prácticas forenses que le aseguraron su
existencia en la vida real y mantuvieren al sistema penal, si apartado de
la lenidad, también del extremo opuesto de la crueldad.5
El conjunto de instituciones que denominamos "de clemencia" por con-
siderarlas animadas en alguna medida por esa virtud, careció --debe
admitirse-- de homogeneidad. Figuras jurídicas tales como el perdón real,
el perdón de la parte ofendida, la visita de cárcel y el asilo en sagrado
reconocen origen y efectos diversos ;6 tanto que, de haber encarado el
tema desde una perspectiva puramente teórica, probablemente nunca se
nos hubiese ocurrido asociarlas. Pero habiendo procedido a partir de la
observación y el análisis de la práctica judicial, contenida en los expedien-
tes y demás documentos del periodo, la conclusión surgió con toda na~
turalidad, y fue así porque, a pesar de ciertas diferencias, esas instituciones
cumplieron una función concurrente, siempre en beneficio de la parte de-
lincuente. Indultos, perdones de la parte, visitas y asilos se sucedieron
con relativa frecuencia en toda la extensión del Derecho indiano, para
aliviar la situación de los presos y mitigar las penas de los reos, porque
esa era la voluntad del sistema jurídico; que la justicia --como la reco-
mendaba el escritor- fuera asida de la mano de ]a clemencia.
La vida de estas instituciones en la región ríoplatense en lo que vamos
a estudiar, con la aclaración de que no intentamos agotar la materia, sino
dar prueba fehaciente del funcionamiento de dichas instituciones entre
nosotros.
los Reyes, y los otros grandes Señores, que han de juzgar, y de mantener
las tierras", para agregar que, después de haber hablado en el título ante-
rior de la justicia que deben hacer contra los reos, "queremos aquí decir
de los perdones, y de la misericordia que deben haber a las veces contra
los que yerran, perdonándoles las penas, que merecieren sufrir según sus
hechos" .8
La acepción del término perdón era amplia, frente a la especificidad del
indulto, como lo dice precisamente Rodríguez Flores en su exhaustiva
obra sobre el tema. Según la autora el perdón abarcaba, además del in-
dulto o eximición de pena a reo condenado por sentencia firme, el caso
del reo sobre el que aún no pesaba condena, el de exoneración de sólo
una parte de la pena impuesta, el de conmutación o mitigación de la
misma 11 y otros supuestos, como ser el perdón condicional, sujeto a pre-
cio o al cumplimiento de determinadas obligaciones. 10
Por el número de las personas beneficiadas, la misma investigadora cla..
sifica a los perdones en generales" y particulares, y subdivide a aquéllos
en colectivos y universales, siendo éstos los que favorecían a pluralidad
de reos, por todo- tipo de delitos y en cualquier situaci6ri procesal que
se encontrasen. Entre nosotros los perdones generales constituyeron la
regla de la misericordia real.
No obstante hablarse de perdones generales, o sea para todo tipo de de-
litos, en realidad los había exceptuados, es decir delitos cuyos autores de
niguna manera podían ser perdonados. Entre los delitos exceptuados por
las leyes, y mantenidos como tales en la práctica, Rodríguez Flores men-
ciona la traición y alevosía (Partida III, 24, 4) -el primero, atentado
contra la realeza o su significado, y el segundo, contra cualquier hombre
indefenso-; el robo o hurto cometido en campaña militar (Part. II, 26,
3), y -con referencia ahora a las penas- a los vagos destinados al ser-
vicio de las armas o de la marina (Novísima Recopilación XII, 42, 11),
y a los condenados por cualquier delito a galeras (Nov. Rec. VIII, 24,
11 y 12; XII, 39, 12 y 13, y II, 9, auto 3). Además de las excepciones
generales, las cédulas o cartas de perdón podían establecer otras partícula-
res, como ser para ciertos homicidas, falsarios, blasfemos, etc., 12 según lo
podremos comprobar enseguida a ]a vista de los documentos de perdón
comunicados al Río de la Plata. Por lo demás, los perdones alcanzaban
sólo a los delitos cometidos hasta su fecha; nunca a los futuros. 13
Práctica constante fue en América la de los perdones reales. Tanta,
que podía quejarse el alcalde de la Santa Hermandad de Santiago del
Estero, José Domingo Santillán, en oficio a la Audiencia de Buenos Aires
del 13 de enero de 1785, que "es cosa que horroriza ver con la libertad
que se quita la vida a los hombres contra el espíritu de las Leyes divinas
y humanas, y que con escándalo público sin más juicio, ni otro apremio,
que un indulto voluntarioso, lleno de injusticia y cuando más revestido
de unos servicios figurados, se absuelva a reos tan enorm.es". 14
Una de las más lejanas referencias que hallamos sobre indultos en el
Río de la Plata data del año 1664. Con motivo de sostenerse la guerra con-
tra los indios calchaquíes, el gobernador del Tucumán, Alonso de Mer-
cado y Villacorta, propuso al gobernador del Río de la Plata y presidente
de la Audiencia de Buenos Aires, José Martínez de Salazar, que hallá~
dose "muchos mozos sueltos y otras personas a propósito de este servicio
imposibilitados de manifestarse por algunos excesos y causas ligeras", se lo
facultara para indultar los delitos de esta calidad que "no tocaren en
perjuicio de parte ni en grave satisfacción de las vindictas públicas", a
cambio de tomar las armas. La Audiencia hizo lugar al pedido del Go-
bernador.111
Si no faltaron los perdones particulares, 16 las constancias harto más nu-
merosas que se conservan corresponden a los llamados indultos genera·
les, que se sucedieron casi ininterrumpidamente desde 1742 hasta las pos-
trimerías del periodo hispánico, sin que esta afirmación signifique descono-
cer su existencia anterior. Dentro del género de los indultos generales
estaban los colectivos, concedidos especialmente a los desertores de las
tropas de mar y tierra y a los contrabandistas, y los universales, propia-
mente generales, dados con motivo de acontecimientos jubilosos, como ser
nacimientos, bodas o entronizaciones reales.
Indultos colectivos
"a todos los desertores de las fragatas de S.M. así marineros como solda-
dos, como también los de la tropa de este presidio, que dentro de un
mes se presenten en este Castillo que desde Juego en nombre de S.M. (que
Dios guarde) les perdono la pena que merecían por dicha deserción con
apercibimiento que de no presentarse dentro de dicho término se ejecu-
tarán con ellos las penas correspondientes". 21 Tiempo después, por real
decreto del 17 de agosto de 1783, Carlos III, "habiendo debido a la Pro-
videncia Divina el singular beneficio de haber dado a luz la Princesa
nuestra Señora el día 5 de Septiembre dos Infantes", resolvió indultar
"los delitos cometidos, antes de esta gracia, por todos los Reos militares
presos, procesados, o rematados por los Tribunales, y Juzgados de Gue-
rra, y Marina, tanto en Europa como en las Indias", con las excepcio-
nes de rigor en los perdones generales. El virrey V értiz lo mandó publicar
en Buenos Aires el 3 de marzo del año siguiente.~ 8
Carlos IV, con motivo de su exaltación al trono, repitió la medida por
su real cédula del 16 de enero de 1789, complementada con la real orden
del 13 de febrero siguiente y publicadas ambas en Buenos Aires por el
Virrey Marqués de Loreto, el 18 de mayo y el 19 de junio del mismo
año, respectivamente. 29 Nuevamente Carlos IV, ahora por real decreto
del 16 de febrero de 1793, indultó a los desertores de Jos ejércitos y ar-
madas, decisión que publicó en esta Ciudad el virrey Nicolás de Arredon-
do, por bandos del 25 de junio y 26 de agosto de 1793 ...
Entre 1800 y 1802 cuatro nuevos indultos vinieron a beneficiar a los
desertores de tierra y mar; dos de ellos del Virrey Gabriel de Avilés y
del Fierro, del 2 de diciembre de 1800 y 21 de marzo de 1801, por ra.
zón de "hallarse bloqueado este Río por los enemigos de la Corona e inter-
ceptado el comercio ultramarino" y a cambio de alistarse para la lucha,81
y los dos restantes del Rey, por decretos del 27 de abril de 1801 y 7 de
octubre de 1802, (éste a causa del desposorio del Príncipe de Asturias),
publicados entre nosotros por el virrey Marqués del Pino el 7 de enero
de 1802 y el18 de abril de 1803, respectivamente."
Indultos colectivos por contrabando, conoció asimismo varios el Río de la
Plata. El 15 de enero de 1743 el gobernador Domingo Ortíz de Rosas, ba-
sándose en disposiciones de la Corona, mandó por bando "que ninguna per-
sona de cualquier estado, calidad y condición que sea tenga trato ni ilí-
cito comercio por sí ni por interpósita persona con los Portugueses de
la dicha Colonia [del Sacramento], sus bergantines ni otra- embarcación
alguna de Ingleses ni otra nación enemiga so la pena de la vida", y a
todas las que lo habían hecho hasta esa fecha les ordenó que use presen-
27 A.O.N., Bandos, vo1. 1, fs. 77.
28 IDEM, vol. 6, fs. 55-6.
29 ]BIDEM, fs. 278-81 y 288-91. Ambos docwnentos están publicados en Cedá-
lario de la Real Audiencia de Buenos Aires, I, pp. 247-50 y 254-6 .
.so A.O.N., Bandos, vol. 7, fs. 92-4 y 179-81. Publicado en ei Cedulario citado,
II, pp. 98-100 .
.81 A.G.N., Bandos. vol. a. fs. 55-6 y 61-3.
"IDEM, fs. 85-7 y 127·9.
DERECHO PENAL RIOPLATENSE 251
ten ante mí bien sea para asentar plaza en la tropa de este Presidio o para
andar a Corso en el Navío apresado y a éstas las adelantará un mes de
paga y a los y a los que no quisieren ejecutar lo uno y otro, para que
salgan fuera de esta Ciudad y su jurisdicción, con apercibimiento que
pasado dicho término [todo el mes de enero que corría] no presentándose
procederé contra ellos por todo rigor y se ejecutará en sus personas la
pena de la vida" .B3
En favor de los contrabandistas, Carlos IV promulgó la real gracia del
12 de enero de 1791 con tal extensión que abarcó a "los contrabandistas
que hayan cometido homicidios, con tal que no haya sido premeditado, o
alevoso" y mediando el debido perdón de la parte afectada. El virrey
Arredondo la hizo publicar en Buenos Aires el 24 de mayo siguiente."
Además, el ya mencionado roa! decreto del 16 de febrero de 1793, que
perdonó el delito de desersión, comprendió también el de contrabando.
Dentro de esta categoría, aun cuando hayan tenido carácter más ex-
cepcional, deben situarse perdones como el dispuesto por el virrey V értiz,
desde Montevideo, el 21 de enero de 1782, a raíz de la sublevación de
José Gabriel Túpac-Amaru y a imitación del acordado por el gobierno
del Pení 35 Vértiz lo concedió "en favor de los caudillos, y secuaces, y
de todos los naturales indios, o que por tales han sido tenidos, que
hubieren concurrido a las conmociones, asonadas, y de más delitos co-
metidos en ellas, ssi procediendo de buena fe guardasen religiosamente las
condiciones expresadas en el restituirse a sus pueblos y casas, viviendo obe-
dientes y fieles], se separasen de toda Hueste, Compañía, o Cuerpo mi-
litar, y se retirasen a sus Casas, y Pueblos luego que llegue a su noticia,
o a lo más dentro de noventa días contados desde el de la publicación de
este indulto en la Capital de Buenos Aires, o de cuarenta respecto de las
demás Ciudades.36
as bmEM, vol. 1, fs. 19 y v.
84c lBmEM, vol. 5, fs. 224 (IX • 8 · 10 - 5). El cabildo porteño tomó conoci-
miento de la resolución en su sesión del 2 de setiembre, cf. Acuerdos, III, ix, 640.
35 El indulto general de referencia habia sido promulgado por el virrey Agustín
de Jáuregui el 12 de setiembre de 1781 en los siguientes términos: " ... usando
de conmisceración, concedo desde luego en nombre de Su Majestad (que Dios
guarde) absoluto perdón, no sólo a los secuaces, sino también a los Caudillo de
la rebelión, que se restituyan a sus Pueblos, y Casas, protestando vivir en lo
sucesivo obedientes, y fieles, sin exceptuar de esta gracia, a Diego y Mariano
Tupa Amaro, Andrés Noguera, y Nina Catari, a quienes igualmente otorgo el
perdón que no merecían de sus detestables delitos, bajo la misma calidad de re-
tirarse a sus Casas, y observar fidelidad al Rey, y la debida subordinación a los
Jueces y Ministros, que gobiernan en su Real nombre; y atendiendo a sus atra-
sos, y a la miseria a que han quedado reducidos con la separación de sus labo-
res, les concedo además, libertad de tributos, por tiempo de un año, entendiéndose
asimismo este perdón, y el de los delitos de Rebelión, a todos los que acogieren
o vinieren de las Provincias sublevadas a los inmediatos destacamentos de nuestras
tropas •.• " ·(A.G.N., IX - 32 - 3 - 6, exp. 6, fs. 29 v·31 v.) En virtud de este
indulto, el Tte. Gnel. José Reseguin, comandante y gobernador de armas del dis-
trito de Charcas, celebró paces de guerra con el enviado del inca Diego Cristó-
bal Túpac-Amaru el 3 de noviembre de 1781 (IDEM, exp. 20, fs. 6 v.-8 v.).
"A.o.N., Bandos, vol. 4, fs. 198-200 (IX - 8 - 10 - 4).
252 ABELARDO LEVAGGI
Indultos universales
Por último debemos hacer referencia a los perdones universales o am-
plísimos, dirigidos a todas las clases de delitos, con la sola salvedad de
los siempre exentos. Entre éstos cabe recordar el promulgado por Carlos
III mediante cédula del 28 de enero de 1760, con motivo de su exalta-
ción al trono. 37 Conocemos dos casos de aplicación del mismo. Uno fue
el proceso seguido en Buenos Aires contra Pedro Antonio Femández, por
homicidio cometido en la Guardia del Zanjón. Según dictamen del ase-
sor Dr. Miguel de Rocha, no habiendo sido alevoso el crimen debía com-
prendérselo en el indulto. Como tampoco había parte querellante, el gober-
nador interino Marcos José de Larrazábal lo declaró libre, absuelto y per--
donado, por su auto del 27 de octubre de 1762.38
El segundo caso de aplicación, con criterio manifiestamente generoso,
fue protagonizado por una esclava negra, Dominga, que asesinara a su ama
a puñaladas en la villa de Luján. El dictamen del asesor Dr. Antonio
Aldao fue que se la debía declarar asimismo incluida, pues "bien conoce
el Asesor la gravedad del delito, que verificó esta Negra, pero aún es
más patente la clemencia de S.M. que le perdona", y el gobernador in-
terino Diego de Salas resolvió en tal sentido el 22 de septiembre de
1763."
En enero de 1779, tres reales resoluciones de los días 11, 12 y 15, pro-
mulgadas para Indias el 24, dio Carlos Ill a causa del alumbramiento
de una infanta, haciéndolo en los términos y con las condiciones y reser-
vas usuales. El virrey Vértiz las mandó publicar en Buenos Aires el 21
de julio de 1779.'0
Se conservan constancias de la aplicación de este indulto. El 28 de
de septiembre de 1779, el mismo Vértiz declaró al soldado Lucas García,
autor de heridas graves que ocasionaron la muerte a otro de su clase, por
comprendido en la gracia y "en el primer Aviso que pase a España se
despachará para que sirva en dicho Barco en calidad de Soldado por el
tiempo de su navegación, y llegado al Puerto de la Coruña, en donde se
pondrá en entera libertad". 41 El 27 de octubre, por otro fallo también
revelador de amplios criterios, y a pedido del protector de naturales Juan
Gregario de Zamudio, el Virrey declaró perdonado al indio Valeriana
Chapuy, del pueblo de Yapeyú, que había muerto a su mujer, a pesar
de la oposición del fiscal Lic. Avellaneda, que le imputara sevicia, cua-
lidad excluyente del indulto."
87 Ver apéndice documental, l.
ss A.G.N.~ IX - 31 - 9 - 7, exp. 4.
89 IoEM, IX- 31 - 9- 9, exp. 7. De la situaci6n del esclavo ante el Derecho pe-
nal nos ocupamos en La condici6n jurídica del esclavo en la época hispánica,
cap. 3, especialmente en la nota 32, en INsTITUTO DE INVESTIGACIONES DE HISTO~
RIA DEL DERECHO, Revista de Historia del Derecho, 1, Buenos Aires, 1973 .
.o A.o.N., Bandos, vol. 4, fs. 115-8,
n IDEM, IX - 32 - 1 - 8, exp. 6, fs. 33 v.
42 IBIDEM. IX . 32 - 2 • 3, exp. 15.
DERECHO PENAL RIOPLATENSE 253
Gracias especiales
Competenci<l,
hurto, o contra una persona pero con calidad que le agravara, como el
asesinato o el homicidio alevoso, o con veneno, o saeta, o arma de fuego,
o fuerza, o violencia, y otros semejantes delitos enormes, se debía impo-
ner pena corporal, la ordinaria del delito, para satisfacer a la república,
aunque hubiese habido apartamiento de la parte, concordia o transac-
ción.62
Por otra parte, el delito perdonado debía ser de los que merecía pena
de sangre o corporal y no de otra clase, como ser pecuriaria o de des-
tierro, pues, conforme mandaba la ley 22, tít. 1, Partida VII, "si la acu-
sación fuese hecha sobre yerro alguno que fuese de tal naturaleza, en
que no mereciese muerte ni pérdida de miembro, mas pena de pecho o
de destierro, si se aviniere el acusado con el acusador pagándole algo,
según que sobre dicho es, por razón de tal avenencia como ésta decimos
que se da por hacedor del yerro por razón de la avenencia, y que lo
puede condenar el juzgador a las penas que mandan las leyes".
En cuanto a la calidad del perdón, la misma ley de Partida requería,
aparentemente, que fuera por precio, salvo que el delito hubiera sido de
adulterio, porque "en tal caso como éste no puede ser hecha avenencia
por dineros, mas bien le puede quitar de la acusación el marido si qui-
siere, no recibiendo precio ninguno por ello". No obstante la exigencia
de la ley, dice Tomás y Valiente que en la práctica se admitía tanto el
perdón gratuito como el oneroso, si bien bajo una general apariencia de
gratiudad. Y esto porque, si pese al perdón, hecho por precio, los jueces
decidían seguir la cuasa de oficio, como era lícito y frecuente, podían por
la ley interpretar dicha avenencia como confesión del acusado y conde-
narlo inmediatamente. Mejor que el disfraz, varias veces usado por los
acusados, de que el precio lo pagaban, no por consíderarse culpables sino
tan sólo para eludir las molestias del proceso, lo fue ostensiblemente aquel
otro de la gratuidad, que aventaba todo peligro de interpretación con-
traria al acusado. 63
Los efectos del perdón otorgado antes de la sentencia, o también an-
tes de que hubiese adquirido autoridad de cosa juzgada, fueron poten-
cialmente varios. La aludida ley de Partida decía que siendo idónea la
avenencia o composición, "que valga cuanto para no recibir por ende pena
en el cuerpo el acusado", en tanto que no siéndolo, "lo puede condenar
el juzgador a las penas que mandan las leyes sobre tal yerro". A esto
añadió la ley 10, tít. 24, libro VIII de la Recopilación Castellana (prag-
mática de Felipe II del 3 de mayo de 1566) que "aunque haya perdón
de parte, siendo el delito y persona de calidad que justamente pueda ser
condenado a pena corporal, sea y pueda ser puesta la dicha pena de ser~
vicio de galeras por el tiempo, y que según la calidad de la persona y del
caso, pareciere que se puede imponer''.
El primer perdón.
Perdones de injurias
Señalamos antes que fue en los casos de delitos que ofendían exclusiva-
mente a la parte privada, como adulterio e injurias, donde se manifesta-
ron con su mayor eficacia los perdones. Estos fueron, precisamente, los
delitos que motivaron al mayor número de los perdones concedidos entre
nosotros, de acuerdo con la documentación que pudimos examinar, pre-
valenciendo ostensiblemente, dentro del conjunto, las injurias de hecho y
de palabra."
n A.G.N., IX - 32 - 4 - 3, exp. 3.
12IDEM, IX - 32 - 5 - 1, exp. 13.
264 ABELARDO LEVAGGI
Perdones de adulterios
El caso típico del adulterio previsto en la ley 22, tít. 1, Partida VII,
se suscitó en esta Ciudad, entre 1780 y 1781. Procesados la adúltera y su
cómplice, la mujer de Antonio Sosa y Narciso Pereyra, y probado el de-
lito, el marido burlado, sin patrocinio aparente, pidió al juez que con-
denara a Pereyra a perpetuo o temporal destierro a una de las poblacio-
nes de Malvinas o de la Patagonia, en servicio del rey, y en cuanto a su-
legítima mujer, "que vuelva a mi dominio, consorcio y compañía, y a la
de nuestros hijos legítimos, que se hallan en una lamentable orfandad y
descarreo, cuyos motivos estimulan a mi piedad para perdonarle todas las
ofensas que me tiene hechas, para que me perdone todas las mías aquel
Señor que así nos lo manda y por lo que aconseja la Sagrada pluma del Se-
ñor Apóstol San Pablo, afirmando que no es posible se desate el vínculo
estrecho del Matrimonio entre Marido y la Mujer, así como no es posible
desatarse el vínculo entre Cristo y la Iglesia".
1s bmEM, IX - 32 - 2 - 3, exp. 5.
DERECHO PENAL RIOPLATENSE 265
8<1Ver idem, 4.
81 No.N., IX - 32 - 3 - 6, exp. 23, fs. 127 v-8, 132 v-3 y 135 v.
268 ABELARDO LEVAGGI
82 lDEM, IX - 31 - 9 - 9, exp. 6.
88 Altcatvo HisTÓRico DE LA PRoviNCIA DE BuENOs AmEs, 5 - 5 - 75 .. 10.
8' A.o.N.~ IX - 32 - 2 - 4, exp. 30.
DERECHO PENAL RIOPLATENSE 269
siendo por ende limitadas frente a ella las consecuencias del apartamiento
o de la transacción de la parte ofendida. De todos modos esta institución
del pardón, sumada a las demás inspiradas en la clemencia, desempeñó
su función mitigadora en el Derecho penal indiano.
yan a las nuestras cárceles, a entender y ver los procesos de los presos que en
ellas penden, asi civiles como criminales, juntamente con nuestros Alcaldes; y sepan
la razón de todos ellos, y hagan justicia brevemente, y se informen particular-
mente del tratamiento, que se hace a los presos; y no den lugar que en su presen-
cia. sean maltratados por los Alcaldes; y que la relación de los delitos la haga
el Relator o el Escribano, ry no los Alcaldes, sino cuando se la pidieren los del
Consejo. Y mandamos, que uno de los que visitaren la semana pasada, vaya la si·
guiente con otro; y así por su orden que continuadamente las dichas visitas".
8 9 Política para corregidores y señores de vasallos, II, Madrid, 1775, pp. 330-2.
Según Ricardo LEVENE, las visitas de cárceles podían ser privadas cuando las
efectuaban las autoridades judiciales y públicas en los casos en que las efectuaban
las autoridades judiciales y políticas al mismo tiempo, lo que se hacía en las tres
pascuas. La intervención de las autoridades políticas -siempre de acuerdo con
Levene- tenia importancia porque a ellas se debía el don de gracia o libertad
de procesados y condenados (Historia del Derecho argentino, II, Buenos Aires,
1946, p. 149).
9{) Escrib"" Francisco ToMÁS y V ALIENTE que el cauce para el ejercicio de la
censurada forma de arbitrio judicial consistente en modificar las condenas im-
puestas a los reos, incluso después de haber quedado firmes las sentencias, solía
ser la visita de cárcel. "Al margen de la vía de recursos para impugnar las sen-
tencias ante Tribunales superiores, había la posibilidad de que los Magistrados
al girar visita a los presos y examinar la sentencia y condena correspondiente a
cada uno de ellos, consideraran alguna de ellas excesiva y la modificaran sustitu·
yendo las penas en ellas impuestas por otras inferiores" (El Derecho penal de la
Mona•quia absoluta (Siglos XVI-XVll-XVlll), Madrid. 1969, P. 398).
91 Reales cédulas de Felipe III del 24 de noviembre de 1616 y de Felipe IV
del 13 de octubre de 1639, y autos acordados de Felipe IV del 7 de enero d•
1643, reiterado, y de Felipe II del 9 de julio de 15.75.
DERECHO PENAL RIOPLATENSE 271
Su cumplimiento
Sus efectos
Lo mismo ocurre con las acta.s del Cabildo de Santiago del Estero.
Si bien a veces aparentan estrechez de miras -por ejemplo la del 24 de
diciembre de 1773, que informa de la visita del alcalde de segundo voto,
que solicitó entre los presos "si había alguno de causa civil de poco mon-
to, a quien poder dar soltura en hacimiento de gracias del Nacimiento
del hijo de Dios", respondiéndosele que todos eran de delito criminal-,
otras en vez las exhiben más amplias, como la de la víspera de la Navi-
dad de 1782, de la que resulta que "se encontraron cinco reos el primero
de causa capital, dos de causas cuasi criminales, por el delito que tienen,
en que no pueden sser absueltos, y los dos restantes de causas recién cogidos,
de las que no tienen la debida reprensión que les deben dar nuestras Jus-
ticias, éstas según el mérito en que hubiesen incurrido les darán la corree~
ción que coi'r'esponda y se les dejará libres en acción de gracias de nuestro
Redentor Jesucristo", y en esta otra del mismo día y mes de 1787: "se de-
terminó saliesen tres reos que en ellas se hallaban de poco delito y sólo
quedó uno de causa criminal la cual se halla pendiente" .105
El propósito de abreviar y terminar los pleitos se cumplió en visita de
cárcel consnltando a los oidores presentes una sentencia criminal 105 o por
la aplicación de alg{m indulto reciente. 107
informes del caso, resultó que habían sido puestos a disposición del virrey por
el sargento Elía_<; Bayala, bajo acusación de ladrones. Como resultado de la actua-
ción del defensor, el virrey encomendó al alcalde de primer voto Jonnarles proceso
(ARCHIVO HtsT. DE LA PRov. DE BuENOs AIRES, 5 - 5 - 68 - 18}.
t05 Actas capitulares, III, 3173, y IV, 231 y 408. Se lee en el acta del mismo Ca-
bildo del 24 de diciembre de 1804: "fue nuestra primera atención el que median-
te que mañana veinte y cinco del corriente es el día del Nacimiento de nuestro
Señor Jesucristo en cuya acción de gracias y con sujeción a la novísima Real Cé-
dula [del 19 de febrero de 1801] se debe practicar la visita de cárcel para poner
en libertad a los reos de causas leves y poco delito que se hallen compurgados y
de consiguiente cerrar el punto a toda causa civil excepto las criminales se prac-
ticó dicha visita de cárcel y hallamos en ella a Dn. Francisco López Cordero de
causa criminal e-Q estado de prueba por el Juzgado de primer voto y por el de
segundo a Pedro Saavedra por robos, Hilario de San Francisco idem, Ramón Belei-
sam por idem, Santiago Simeón por idem, a Juan Andrés González, y Matro Juá-
rez destinados ambos a presidio por la Real Audiencia y Félix Noriega por robos
deo mujeres. Y pasando al calabozo hallamos en el perteneciente al juzgado de pri-
mer voto a Santiago Garnica reo criminal su causa en estado de sumaria, a Fran-
cisco Suárez sentenciado a muerte pendiente su causa del Superior Tribunal, a
José Albarado reo criminoso su causa en estado de sentencia, a Antonio Lanchi
formado cabeza de proceso, a José Hilario González idem, a Gabriel Martínez, idem,
a Agustín Aranda de causa criminal en estado de prueba, y del juzgado de se-
gundo voto a Marcos Sosa sentenciado a pena capital que pende del Superior Tri-
bunal, a Mariano Quirumpuca su cama en sumaria, a Berna Gramajo su causa en
idem, Ignacio Sierra de causa criminal formado cabeza de proceso. a José de la
Cruz Guzmán en estado de sumaria, a José ~Iartín Soria de causa criminal remitido
por el Alcalde de la Hermandad Dn. José Manuel Achával que no se sabe el estado
de su causa por no haber concurrido a la presente visita. Y en este estado hallando
a Ubaldo de la Rosa de delito débil que se ha considerado wmpurgado por la car-
celeria que ha sufrido se ha puesto en libertad apercibiéndolo pa.ra lo sucesivo:
Y habiendo examinado a todos los reos &i tiE>nen alguna queja contra el Alcaide
Solano Barrasa dijeron no tení:m cosa alguna que repetir contra dicho Alcaide
pues cumplia exactamente con su obligación" (Idem, V, 685-6).
276 ABELARDO LEVAGGI
En suma, aun cuando de efectos más modestos que las demás institu-
ciones de clemencia, la visita no dejó de ejercer su influencia bienhechora
en el marco de la justicia penal indiana, especialmente para aliviar la
situación de los presos y para abreviar el trámite de sus procesos, cuando
no para anticipar el momento de su libertad. Rutinarias a veces, verdade-
ramente importantes otras -ni más ni menos que cualquier acto de la
vida humana-, no puede sin embargo quedar duda de que su existencia
puso una nota más de humanidad en un sistema equivocadamente cali-
ficado de falto de ellas.
V. El asilo en sagrado
106 Así sucedió en Buenos Aires, el 23 de enero de 1796, en que el alcalde ordi·
nario Gregario Ramos Mejía consult6 con los oidores presentes su sentencia, dic.~
tada en la causa seguida contra el esclavo Joaouin lbáñez Por robo de un mate y
unas reliquias, y que dispotÚa que, dado el poco mérito de la causa v lo nrevenido
varias veces oor el virrev "en las visitas de cárcel oue las causas dirüdda.'l al escla~
recimiento, y punición de excesos leves se resuelvan en Sumario", se lo pusie~
en libertad, previa consulta con la Real Audiencia en la visita de cárcel más cerca~
na. Los términos de la sentencia denotan una cierta habitualidad, tanto en las
visitas como en las consultas efectuadas de esta manera (Parte del alcalde Ramos
Mejía al virrey Pedro Mela de Portugal, fechado en Buenos Aires el 25 de enero
de 1796. A.GN., IX - 19 - 7 - 7, fs. 528).
1 <l7 Es el caso comentado en el cap. II, de aplicación en Córdoba del indulto
del 25 de julio de 1803 (A.o.N., IX- 39- 3 - 7, exp. 46).
1os Antonio DE AouiLAR MENDIVIL, Manifestación júridica sobre el derecho dt1
inmunidad )' sagrado de las iglesias, y monasterios, Murcia,- 1688, P. 11.
DERECHO PENAL RIOPLATENSE 277
109 Ver, por ejemplo: Fernando GoNzÁLEZ DE SoGUERA ARrAS~ Instrucción ma-
nual para la más breve expedición de los casos práctitos, y disputa.r de inmunidad
lo-cal. Noticia histórica de su origen, progresos, y estado, a la inteligencia de las
más modernas constituciones pontificias, Sevilla, 1766.
no O p. cit., pp. 16 y 18.
111 ALoNso DE VILLADIEGO sostenia al respecto que la intención de quienes con-
cedieron la inmunidad "fue sólo por razón de los miserables, que por desgracia.
y fragilidad humana delinquieron, y no para los inicuos, que tuviesen por cueva.,
Y receptáculo la Iglesia" (Op. cit.~ p. 81). Sin embargo, para autores regalistas
como GoNZÁLEZ DE SocuEBA, "las Leyes del Asilo sólo favorecen a los malvados,
para que no reciban el condigno castigo de sus delitos, o a los deudores, y falli·
dos, para que no satisfagan a quien deben, y a otras semejantes clases de personas.
En lo demás ellas son odiosas, por oponerse a las Leyes más antiguas, con que se
gobernaba la Iglesia, a las generales divinas, y hwnanas, en que se prescribe el
castigo de los delitos, y redundan en daño público, y de los privados... Porque
es una cosa ayudar a los acusados, y otra proteger los delitos, y reos ... en las
Leyes del Asilo no se piensa en defender los reos, sino los delitos; y la defensa
no dimana de raz6n intrlnseca, como seria no estar probado legitimamente el delito,
o no merecer el delincuente una pena tan grave; sino que procede de motivo to-
talmente extrlnseco, y accidental: como lo es tocar un reo en un lugar inmune ...
y asi puede discurrir cualquiera persona de buen juicio, si semejante Ley merecerá
extensión, o reforma" (Op. cit., pp. 163-5).
278 ABELARDO LEVAGGI
112 Op. cit., pp. 81 y 83. Ante el caso de un reo que se había acogido al asilo
de una cruz fija en la eminencia de un cerro y que de allí había sido apartado y
encarcelado por los ministros de justicia, el canonista jesuita Eugenio Valencia, por
consulta del Obispado de Concepción, de Chile, sostuvo hacia 1744 la corrección
del proceder, con extensos fundamentos, por "ser sólo el lugar sagrado dedicado
al Culto divino, sólo el asilo para los reos, sed sic est, que el lugar donde está la
Cruz, no es lugar sagrado, ni dedicado al culto divino, que es Ia razón formal del
asilo" Jorge CoMADRÁN Ruiz, Algunas notas sobre el derecho de impunidad o de
asilo eclesiástico )' la jurisdicción civil )' canónica (Dos dictámenes de mediado!
del siglo XVIII), pp. 236-8, en "Revista del Instituto de Historia del Derecho Ri-
cardo Levene", N~ 22, Buenos Aires, 1971.
DERECHO PENAL RIOPLATENSE 279
11'6Rec. 1, 5, 3.
n1 Cedulario de la Real Audiencia de Buenos Aires, 11, 148-9. Los antecedentes
de la real cédula en ToMÁs DE AQUINO GARCÍA Y G.ucÍA, El derecho de asilo en
Ind~, Madrid, 1930, pp. 74-7,
DERECHO PENAL RIOPLATENSE 281
y natural'eza; la segunda que las pruebas que no bastan para que el reo pierda la
vida no bastan para que pierda la Eclesiástica lnmWlidad" (Dictamen del 8 de
agosto de 1792, art. 6~, par. 11. A.O.'N., IX - 17 - 5 - 5).
1 20 Llamado a dictaminar el P. Eugenio Valencia S.J. en una caso de extrac-
ción violenta de un soldado y de negativa a devolverlo de Ia autoridad militar por
sostener que el crimen era exceptuado, ofreciéndose tan sólo a dar caución jura-
toria a la eclesiástica, opinó, que no podía ésta dejar al reo en manos de aquélla
ni admitir la caución, ni absolver al juez mandante, ni a los ministros extrayen-
tes, de la excomunión, sino que ante todo debía precisarle con multas pecuniarias
que lo restituyese a la iglesia, afirmada esta opinión con gran acopio de doctrina
y cáno~es, y agregando que "la retención que pide del reo en su cárcel hasta la
decisión del Eclesiástico, no se la puede admitir por la lesión tan conocida, y
gravísirna que hace a la jurisdicción eclesiástica, reteniendo reo en sus calabozos;
que no son de su jurisdiceión por entonces; y la razón, que propone, que es la
seguridad del reo, no es del caso; pues la Iglesia si no tiene cárcel discurrirá la
aseguración del reo de su jurisdicción .•. y si quiere no se le huya; ponga custo-
dia en lo exterior de la Iglesia, que es sólo lo que le compete" (CoMADRÁN Ruíz,
op. cit., pp. 43-42). El suceso fue anterior a la real cédula de 1750 que citare-
mos enseguida.
121 Ejemplo de certificado de consignación es el siguiente: "Fr. Pedro Bartolomé
de la Orden de N.S. pe Sn Francisco actual Capellán de esta Fortaleza. / Certifico
que hoy día de la fecha se ha refugiado a la Iglesia de este destino el Soldado
de la Séptima Compañia del primer Batallón Lucas Garcla, del Regimiento In-
fanterf.a de Buenos Aires el que bajo caución juratoria ha extraído el Sargento del
mismo Regimiento Juan Pérez y para resguardo de dicho Soldado, doy la presente
en Santa Teresa 13 de Agosto de 1777./ Fr. Pedro Bartolomé / Capellán" (A.G.N.,
IX - 32 - 1 - 8, exp. 6, fs. 6). Ejemplo, a su vez, de resguardo dado por la
justicia secular es el siguiente: "Para seguridad del reo Sabestián Cardase prometo
en nombre del Rey bajo mi palabra de honor restituirlo al Sagrado, de donde
fue extraído con la autoridad eclesiástica siempre que en el proceso de la causa
Militar que se le está siguiendo, llegue a desvanecer la calidad exclusiva de in·
munidad, que resulta de la sumaria por haber herido gravemente con alevosía aJ
dependiente de Rentas Dn José Delgadillo manteniéndolo en el interin por via
de depósito en las Reales cárceles, con la caución debida y miembros, según el tenor
y forma prescripta por las Bulas Pontificias y demás disposiciones canónicas. Fe-
cho en la Asunción del Paraguay a veinte y nueve de Abril de mil setecientos
ochenta y cuatro./ Juan Francisco de Aguirre" (A.G.N.~ IX - 32 - 3 - 7, exp. 5,
fs. 21). .
DERECHO PENAL RIOPLATENSE 283
Efectos de la inmunidad
Apéndice documental
l. Indulto general concedido por Carlos III por real cédula del 28
de enero de 1760 y su cumplimiento por bando del gobernador del Río de
la Plata Pedro de Cevallos del 6 de abril de 1762.
El Rey. Por cuanto con motivo de mi exaltación al Trono, tuve por bien,
de conceder Indulto General a los Reos que se hallasen en las Cárceles
de la Corte, y Villa de Madrid, y demás del Reino a cuyo fin mandé
expedir con fecha de veinte, y ocho de Enero de este año la Real Cédula
del tenor siguiente. El Rey. Gobernador de mi Consejo, sabed: Que de.
seando, con motivo de mi exaltación al Trono, conceder Indulto General
a los Presos que se hallasen en las Cárceles de la Corte, y Villa, y demás
del Reino, sin que de esta gracia resulte perjuicio a tercero, ni a la Vin-
dicta Pública: Enterado de lo que de mi Real Orden me hizo presente
mi Consejo de la Cámara, por resolución mía, a consulta suya de veinte
y dos de Diciembre del año próximo pasado, ha venido en concederle,
con la circunstancia de que no hayan de ser comprendidos en él los Reos,
a quienes la gravedad de sus delitos haga indignos de esta gracia, o aque-
llos que pueda resultar, de que la disfruten, en perjuicio de tercero; y
en su conformidad, usando de mi Real piedad, y clemencia, es mi volun-
tad sean sueltos libremente todos los Reos en general, que se hallaren
en las Cárceles, por razón de cualesquier delitos, exceptuando el crimen
de Lesa Majestad, Divina, o Humana: la alevosía del' homicidio de Sacer-
dote; el delito de fabricar moneda falsa; el de incendiarios; la extracción
de cosas prohibidas del Reino; el de blasfemia; el de Sodomía; el Hur-
to; el de Cohecho, y baratería; el de falsedad; el de resistencia; a la jus-
ticia; el de desafío; y el de mala versación de mi Real Hacienda: Decla-
rando, corno declaro, que en este Indulto, sólo se han de comprender los
delitos cometidos antes de su publicación en mi Corte, y no los posteriores;
y que deben gozar de él los que están presos en las Cárceles; y que pueda
entenderse a los rematados a Presidio, o Arsenales, que no estuvieren remi-
tidos, o en camino para su destino; con tal, que no hayan sido condenados
por los delitos, que van exceptuados: Y también le amplío, no sólo a los que
están fugitivos, ausentes, y rebeldes, señalándoles, como les señalo, el t~rmino
de un año, contado desde que se publique, para que se presenten en las Cár-
celes; sino también a los que sean presos casualmente dentro del expresado
término; pero con tal, que dicha presentación haya de ser en las Cárcel e~
de las Chancillerías, o Audiencias del Territorio, o en las de las Justicias Or-
dinarias ante quienes penden sus Causas; en cuyo caso mando, que dichas
Justicias consulten con las Salas del Crimen del Territorio los Autos, y las
Declaraciones, que se hicieren de deber gozar el Indulto. Y últimamente de-
claro, que en los delitos, en que haya parte agraviada, aunque se haya prc>-
DERECHO PENAL RIOPLATENSE 287
Cevallos
Ante mí
José Zenzano
Escribano Público y de Gobierno
Ros
Ante mí
Tomás Troncoso
Escribano Público y Gobernación
6. Auto del gobernador del obispado del Río de la Plata D' Juan Bal-
tasar Maciel, del 21 de abril de 1774, designando a las iglesias de Nuestra
Señora de la Piedad y de Nuestra Señora de la Concepción como iglesias
de asilo en la ciudad de Buenos Aires.
tione Jure premisa ipso jacto incurrenda~· en que desde luego le damos
por incurso, no lo cumpliendo, y haciendo lo contrario. Así se le haga
saber por el presente Nuestro Notario mayor. Reservando por ahora, y
para después de fecha dicha restitución del Reo proveer lo demás, que
corresponde, y por esta nuestra definitiva, juzgando así lo pronunciamos
mandamos, y firmamos - Doctor Antonio de la Peña - Doctor Gabino
de Echeverría - Doctor Dionisia de Otazú - Dio, y pronunció la sen-
tencia de suso el Venerable Cabildo Gobernador Episcopal por el Ilmo.
y Rmo. Señor Don Fray Luis Velazco Dignísimo Obispo de esta Diócesis
del Consejo de Su Majestad y la firmó en la Asunción, y Sala Capitular
a once de Mayo de mil setecientos ochenta, y cuatro años, de que doy
fe, - Ante mí Aniceto de Mesa Notario Mayor.