Ponderación
Ponderación
Ponderación
El uso del termino “ponderación” (al igual que sus que sus
equivalentes en otros idiomas, como <<bilanciamento>> o
<<weighing and balancing>>), es, como resulta obvio una metáfora1,
una imagen en la que los elementos en conflicto son puestos en una
<< balanza>> a fin de determinar cuales de ellos << pesa>> más.
Naturalmente, las normas no son entidades físicas y por ende carecen
de <<peso>> en sentido estricto, que en una característica propia de
la materia. Pero como en toda metáfora bien lograda se dejan entre
ver algunos aspectos destacables que están presentes tanto en la
imagen metafórica como en el objeto al cual esta se aplica (en
nuestro caso, el procedimiento “ponderativo”). La metáfora de la
balanza parece destacar el hecho de que la toma de la decisión
acerca de que principio aplicar al caso planteado no obedece a una
decisión arbitraria, sino que obedece a criterios totalmente objetivos
e independientes de la voluntad del decidor, que se limita a constatar
cual de los elementos es el más importante. Los elementos en
conflicto son puestos en una “balanza” (algo externo y objetivo), y
esta determinará el resultado. Este afán de objetividad en la decisión
es otra manifestación más de la necesidad de justificar o fundamentar
adecuadamente las decisiones jurídicas para que no resulten
arbitrarias.
1
En esto coinciden muchos autores, como por ejemplo ALEXY, 1986: 93; ALEINIKOFF, 1991: 102;
HOL, 1992: 92, O MENDONCA, 2003: 59 ss., donde el autor hace un análisis detallado de la metáfora.
posición de tipo intuicionista, en la que la determinación de la
respuesta correcta es una función de una especie de intuición,
sentido o perfección moral, que nos guía hacia dicha respuesta,
y quienes adoptarían una posición más bien escéptica,
afirmando que la ponderación consiste en un simple ejercicio
discrecional de expresión de las preferencias interprete/decidor.
b) De otro lado, hallaríamos a los autores que conciben la
ponderación como un procedimiento racional y por tanto que
precisa de justificación racional. En consecuencia, el ejercicio de
la actividad de ponderar el interprete/decidor puede ser objeto
de crítica basada en consideraciones de racionalidad. Dentro de
esta categoría, como es de esperar, pueden establecerse otras
divisiones. Prácticamente todos los autores insisten en que la
ponderación es un procedimiento relativo a los “casos
concretos”, entendiendo por ello que tiene su origen en una
situación concreta (usualmente objeto de controversia judicial)
en la que se produce (al menos en principio un conflicto, y que
la solución afecta a ese “caso concreto” ( otorga una solución a
la controversia planteada y en otra controversia la solución
podría ser la opuesta) pero la expresión “caso concreto”
adolece de la misma ambigüedad que la palabra “caso”: puede
referirse o bien a casos individuales esto es, con existencia -
temporal – específica ( si bien también podría hablarse de casos
individuales hipotéticos). O bien a casos genéricos, que son
clases de casos, definidos por propiedades, de los que los casos
individuales son distintas instancias. Naturalmente cuando los
“casos concretos” se conciben como casos genéricos, se trata
de casos genéricos mucho mas específicos o delimitados que
los casos genéricos usualmente descritos en los antecedentes
de hecho de las normas ( en otras palabras, que cuentan con un
mayor número de propiedades relevantes o bien estas son más
específicas -menos generales-), pero el punto relevante es que,
a pesar de su ajo grado de generalidad, siguen conservando su
universalidad: al estar definidos por propiedades, en principio
toda solución a que dé lugar la ponderación deberá aplicarse
también a todo caso individual posterior que comparta idénticas
propiedades relevantes. Si tomamos esta distinción en cuenta,
podremos diferenciar entre los autores que conciben los “casos
concretos” como estrictamente individuales (a los que podemos
denominar “particularistas”) y los que los conciben como casos
genéricos (“universalistas”).
c) Por ultimo, como categoría independiente, podemos ubicar a
quienes niegan los conflictos constitucionales, para quienes la
“ponderación” seria , a lo sumo, un procedimiento epistémico
para descubrir cual es el precepto que regula el caso planteado,
siendo los demás preceptos irrelevantes, y en consecuencia el
”conflicto” solo aparente. En suma, representare las distintas
concepciones de la ponderación según el esquema siguiente:
CONCEPCIONES DE LA
PONDERACION
INTUICIONISMO PARTICULARISMO
ESCEPTICISMO UNIVERSALISMO
Por ultimo, conviene tener también presente que esta no es mas que
una posible clasificación2, y que cada autor cuenta con sus
peculiaridades que en muchas ocasiones hacen difícil o discutible su
ubicación e una de estas categorías. De todos modos, considero que
se trata de una clasificación útil para ubicar distintas tendencias y
diferenciar más claramente entre diversos puntos de vista acerca de
la ponderación.
2
Lo cual significa que no solo se debe considerarse como exhaustiva, sino también que, estrictamente
hablando, tampoco resulta excluyente. Por ejemplo, la idea central en la que la concepción escéptica pone
el acento, es quien pondera (juez o legislador, usualmente) opera de manera discrecional a la hora de
establecer sus preferencias, que determinan la respuesta del caso. Por su parte, la concepción
universalista, pone énfasis en que el resultado de la ponderación es la creación de una regla que permite
resolver por vía subjuntiva casos futuros de colisión. En realidad, como me señalo WASTINI en una
critica a una versión previa de este trabajo, ambas tesis son compatibles, porque se puede entender que el
interprete actúa discrecionalmente a la hora de establecer una regla que `permita resolver los casos
futuros por vía subjuntiva. A pesar de ello, prefiero mantener la distinción aquí planteada porque a pesar
de no ser excluyentes, se trata de posiciones distintas e independientes entre si (porque puede defender
tanto un escepticismo no universalista como un universalismo no escéptico), y que por lo general, según
creo, ni los escépticos son universalistas, ni los universalistas son escépticos.
3
Su principal contribución en este ámbito se halla en MOORE, 1903.
4
Existe una reciente compilación de los escritos de este autor en PRICHARD, 2002.
5
Fundamentalmente en ROSS, 1930.
cierto sentido interno, una cierta sensibilidad moral que nos guía a la
hora de actuar y de enjuiciar la (in)corrección de los distintos
compartimentos, a la que se suele hacer referencia con el nombre de
“intuición” o “captación racional”. Así como los sentidos externos
(vista, oído, etc.) nos permiten captar ciertas características de los
objetos (color, tamaño, peso, etc.), la intuición moral nos permite
aprehender la “bondad” o “maldad” (que son concebidas también
como propiedad, aunque no empíricas) intrínseca de ciertos actos. En
consecuencia, el discurso moral queda situado más bien en el ámbito
de la percepción, y no tanto en el de la reflexión racional.
11
Sobre este punto, véase GUASTINI, 1998B: 656.
También en la dogmática constitucional española pueden
encontrar posiciones enmarcables dentro de la concepción escéptica
de la ponderación, aunque desde presupuestos bastante distintos que
poco tienen que ver con la defensa de una concepción escéptica de la
interpretación. Quizá uno de los ejemplos más claros sea el de DE
OTTO12. Este autor a diferencia de GUASTINI, no pretende llevar a
cabo un análisis conceptual de la ponderación, pero realiza, en mi
opinión, las suficientes referencias a ésta como para poder extraer la
conclusión de que la concibe como una actividad totalmente
discrecional. Algunas citas parecen claras al respecto: <<la limitación
de las libertades a partir de los valores en la que cualquier postura
puede sostenerse>>13; <<al problema de su identificación se suma el
de determinar el peso a atribuir a cada uno de los bienes en colisión y
[…] la determinación del alcance de los derechos y bienes en juego se
deja a una ponderación de bienes en la que estos se comparan sin
que existan criterios teóricos reconocibles que permitan valorar
correctamente sus magnitudes>>; <<[…] una ponderación en la que
todo es inseguridad y juicios de valor subjetivos y con la que se pone
en peligro la unidad de la Constitución y su misma prioridad
jerárquica, […] un trabajo de Sísifo en el que otra vez se ha de
resolver sin guía fiable problemas que renacen de dicha práctica, en
cada encuentro de bienes>>14.
12
Véase OTTO, 1998.
13
Ibíd.: 117.
14
Ibíd..: 121.
suelen encontrarse en muchos autores defensores de la concepción
compatibilista15.
15
Es el caso, por ejemplo, de MARTÍNEZ PUJALTE, (1997: 97), quien afirma que <<debe subrayarse
también la inexistencia de directrices constitucionales suficientes para efectuar esa ponderación, que,
como ha subrayado Shneiber, conducirá siempre a “valorizaciones subjetivas, no controlables
racionalmente”. […] (L)os derechos fundamentales no admiten ser ponderados. Conviene decirlo así, de
manera clara y rotunda>>.
16
Quisiera agradecer a Hernán Bouvier la ayuda prestada para una adecuada comprensión del
particularismo y la resolución de las dudas relacionadas con esta concepción de la moralidad.
elementos. En suma, no se trata de establecer alguna regla para
solventar os conflictos de este tipo, solucionando así de manera
unívoca todos los supuestos individuales de dicho conflicto genérico,
sino únicamente de dar una solución al caso, teniendo en cuenta sus
circunstancias particulares, que no tienen por qué repetirse en otros
supuestos de colisión (pues en otro caso individual puede estar
presente otra circunstancia que haga inclinar la decisión en sentido
contrario).
17
Véase a tal efecto KELSEN, 1960: 260 ss.
concepción según la cual la ponderación es un procedimiento
vinculado al caso individual, cuyo resultado no es extrapolable a otros
casos individuales (aunque compartan ciertas características) y que
permite una decisión justificada o racional del conflicto normativo.
18
Su concepción se encuentra fundamentalmente expuesta en DANCY, 1993. una visión y muy
claramente expuesta de los puntos centrales del particularismo se puede encontrar en LITTLE 2000
con la creación, reconstrucción o descubrimiento del conjunto de
reglas y principios morales que determinan la corrección o
incorrección moral de los distintos comportamientos, por que
sencillamente la moralidad no depende de principios (o normas
morales, en general). Estos no determinan la corrección moral, sino
que esta viene determinada por el contexto particular de cada
situación, siendo la tarea del agente más bien un descubrimiento o
adecuada compresión del caso. Esto tampoco significa que los
principios morales no desempeñen ningún papel o función en el
discurso moral: pueden resultar útiles, pero en todo caso entendidos
únicamente como guías orientativas, con un papel mas bien
pedagógico que normativo, puesto que no cumplen las funciones que
habitualmente se han adscrito a ellos (dirigir normativamente la
conducta y determinar la corrección o incorrección del
comportamiento).
22
Ibid.
23
Ibid.:61.
24
Ejemplo expuesto por el propio DANCY (ibid.:65).
25
Desde la perspectiva del positivismo jurídico metodológico podría parecer que el ejercicio de
reconstrucción del derecho positivo en estos términos es al menos teóricamente posible, porque la tesis de
las fuentes sociales del derecho limita el material que puede contraer como <<derecho>>. Obviamente,
aunque fuese posible tal reconstrucción, ello no garantizaría ni la completitud ni la consistencia del
no establecería que si alguien mata a otro será castigado con una
determinada sanción, sino más bien que quien mate a otro siendo
mayor de edad penal, sin que concurra legítima defensa, ni estado de
necesidad, etcétera (y así con el resto de causas de justificación y de
inculpabilidad), será sancionado con determinada pena. Por eso,
podría entenderse que la crítica sería más bien una llamada de
atención acerca de la mala reconstrucción de los principios morales a
los que habitualmente de una manera demasiado simplista, y el
ámbito de la moralidad es mucho más complejo y requeriría un a
formulación mucho más precisa y elaborada de sus principios, que
tome en consideración sus excepciones y concretas condiciones de
aplicación.
sistema. Pero resulta de todas maneras dudoso que tal reconstrucción pudiera llevarse a cabo, y no sólo
por razones empíricas, sino conceptuales: entre los problemas lógicos o formales que aquejan al derecho
se encuentra el que Eugenio BULYGIN denomina la <<indeterminación lógica del sistema>> (véase
BUYGIN, 1989), que puede manifestarse en los supuestos de derogación de normas derivadas. En tales
supuestos, es posible, por razones lógicas, determinar qué norma es la que se ha eliminado del sistema.
26
Véase LITTLE, 2000: 278 ss.
27
Contrariamente a lo que muchas veces se piensa por parte de sus críticos. Sobre este aspecto resulta
muy ilustrativo lo expuesto por LITTLE, 2000: 298 ss.
28
Un particularista sería más proclive a afirmar que el hecho de mentir es normalmente un dato con
importancia moral y que suele contribuir a que la acción sea moralmente incorrecta en la mayoría de
contextos, pero nunca afirmaría que el mentir convierte en incorrecta la acción.
modelo subsuntivo de la racionalidad aplicado al ámbito moral
se especifica en algunos aspectos más concretos, como la
crítica al atomismo, a la superveniencia ya a la subsunción.
30
Ibid.: 78-79.
31
En RODRÍGUEZ, 2004: 11.
un caso de <<mentir>>, o como un ejemplo de <<crueldad>>. Esta
capacidad de subsunción en conceptos parece indispensable para
toda operación racional, y sería muy extraño negarla. Lo que si tiene
sentido (dejando al margen si está o no justificado hacerlo) es
rechazar la concepción del discurso moral basado en subsunciones de
casos individuales en casos genéricos definidos por el sistema
normativo. Esta concepción <<estecha>> de la subsunción que
adopta DANCY explicaría también por qué, de una forma un tanto
extraña, este autor afirma que la concepción moral de W.D. Ross no
es subsuntiva32. Como es sabido, para W.D. Ross un comportamiento
es obligatorio prima facie si es de cierto tipo (por ejemplo, es un
cumplimiento de una promesa), por lo que se presupone una
operación de subsunción. No sería en cambio una concepción
subsuntiva si por ésta se entiende la inclusión en principios cuyos
antecedentes determinan un conjunto cerrado de condiciones de
aplicación. En cualquier caso, el punto interesante del particularismo
es el rechazo a este ultimo punto, y no el rechazo de la subsunción
per se.
32
DANCY, 1993: 95.
33
Ibid.:112.
propiedades. Sin embargo, un examen adecuada de la situación (del
edificio, e este caso) nos permitirá comprender que descripción
resulta adecuada y cual no lo es.
36
Véase BAYON, 2001:57.
evidente, resulta muy oscuro y problemático saber que pueda
ser esta capacidad o sentido moral. De hecho, en este punto
b) El particularismo parece acercase a la concepción intuicionista,
lo que le conduce a verse aquejado de los mismos problemas
de este último: como poder diferenciar la simple opinión o
punto de vista subjetivo de un individuo que formula un juicio
moral, de un juicio moral correcto, verdadero o justificado. Para
esto ultimo se precisan criterios objetivos o íntersubjetivos de
corrección (como podría ser, por ejemplo, la subsunción en
principios morales generales y comúnmente aceptados), y si
nos remitimos únicamente ala manera en como es percibida la
situación por cada unos de nosotros, careceremos de dichos
criterios. Antes parecería que nos hallamos ante una versión
muy sofisticada del subjetivismo ético, para el cual los juicios
morales son descriptivos de los gustos o preferencias
subjetivas del agente. La diferencia estaría en que el
subjetivismo ético es consistente, puesto que no pretende
defender la existencia de juicios morales correctos o
verdaderos (mas allá de la verdad entendida como la
correspondencia con las autenticas preferencias del agente).
37
En AYER, 1946.
38
En STEVENSON, 1944.
de cómo es que una “decisión acerca del caso concreto” puede
verdaderamente no ser arbitraria. Si la razón para dicha decisión es
apropiada, se diría que ha de ser un caso de una generalización que
rija también para otros contextos: por que lo que e modo alguno
queda claro es como entender que se trata de una pretensión
circunscrita al caso particular y distinto, a pesar de todo, de una mera
decisión carente de fundamento>>39
39
BAYON. 2001: 57.
40
DANCY, 1993: 113.
atribuyen los particularistas. Ningún hecho particular, en cuanto tal
(esto es, en sí mismo considerado) es relevante en un contexto
normativo. Si adquieren relevancia, es precisamente por ser una
manifestación, ejemplo o subsunción en alguna propiedad
determinada como relevante por las normas del sistema. Dicho de
otra forma: no hay hechos relevantes sino en la medida en que hay
subsunción en las propiedades que constituyen los casos genéricos,
y por razón, que un hecho sea relevante no depende de hecho en sí,
sino de las normas. Por ejemplo, en un determinado contexto, el
color de los cordones de los zapatos pude ser normativamente
relevante: en el contexto de un contrato por el que un distribuidor
debe entregar a un comerciante cierta cantidad de cordones de un
color determinado. Si resulta que el color de los cordones no se
corresponde con el estipulado en el contrato, el color será relevante
no por el hecho en sí sino en la medida en que cabe subsumir esa
situación individual en el supuesto (genérico) de incumplimiento
contractual. Usando el otro ejemplo (día de la semana), el día en que
se lleva a cabo una acción puede resultar relevante en un contexto en
el que tal dato pueda determinar si estamos o no ante un supuesto de
incumplimiento de una promesa. Es esta propiedad (que haya o no
incumplimiento de la promesa) la que determina que el día de la
semana sea relevante y no este dato factual independientemente
considerado. Y del mismo modo podríamos continuar con muchos
ejemplos: el causar una determinada herida de determinada manera
se convierte en relevante jurídicamente por ser subsumible bajo el
concepto de <<ensañamiento>> (y si el contexto es distinto –por
ejemplo, si la herida se inflige a un cadáver-, ese hecho no será
relevante, pero no porque el hecho en sí deje de serlo, sino que ya no
es subsumible en su <<ensañamiento>>); o el coger un objeto de un
mostrador puede ser constitutivo de <<hurto>> (en un contexto en
el que dicho objeto no es de nuestra propiedad), o no serlo (si es
nuestro).
41
Si bien esta tesis puede llegar a parecer razonablemente por lo que respecta al ámbito del discurso
moral, difícilmente sería admisible en relación con el ámbito jurídico desde una perspectiva positivista. Si
el material jurídico por lo que disponen las fuentes sociales, no parece que las propiedades jurídicamente
relevantes puedan ser ilimitadas, aun cuando pueda haber indeterminación. Y en el ámbito moral sólo
parece plausible esta tesis si se concibe a ésta como omnicomprensiva, esto es, como reguladora de todos
los ámbitos del comportamiento humano; en otras palabras, si se entiende que no existe comportamiento
alguno moralmente irrelevante.
42
En HOLTON, 2002.
43
MORESO, 2003ª y 2003b.
44
Por ejemplo, en CELANO, 2002 Y 2004.
45
Véase CELANO, 2004: 16-18.
versión aquí expuesta, cabe catalogar al autor como
<<particularista>>.
46
Este ejemplo me fue sugerido por José Juan MORESO.
universalista (referida en la siguiente sección) es la
estructural: para el particularista de la ponderación, ésta es
un procedimiento relativo al caso individual y no
extrapolable (ni en el razonamiento ni en el resultado) a
otros casos individuales, porque no se relaciona con reglas,
mientras que para el universalista la ponderación está
relacionada con la elaboración de reglas aplicables a toda
situación que compara las mismas propiedades relevantes
(esto es, que sean instancias del mismo caso genérico,
aunque esté definido a través de propiedades valorativas),
mediante un razonamiento que a partir de ese momento
será estrictamente subsuntivo.
1.2.2 El universalismo
47
Véase ALEXY, 1986: esp. 90-98; ALEXY, 2002, 2003B.
48
En MENDOCA, 2003.
49
En MORESO, 2002, 2003ª y 2003b.
50
Por ejemplo, el autor afirma que en un supuesto de conflicto entre dos derechos (o principios en
general) <<no hay recetas mágicas, dado que no existe una jerarquía abstracta o general entre los
derechos y dado que la acción realizada es subsumible en el supuesto de hecho de cada uno de ellos; el
problema sólo podrá recibir solución […] a la luz de las circunstancias particulares, y esto es lo que se
denomina ponderación>> (PRIETO SANCHIS, 2003b: 229; las cursivas son mías); también sostiene que
<<la ponderación>> […] implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto>> (Ibíd..:
239).
puede generalizarse y terminar por hacer innecesaria la ponderación
en los casos centrales o reiterados>>51.
La concepción universalista de la ponderación, al margen de la
evidente ventaja que supone por lo respecta a la posibilidad de dotar
de control racional a la actividad ponderativa y a las decisiones
judiciales, también debe hacer frente a algunas dificultades. Una de
ellas es la siguiente: un caso individual puede poner de manifiesto l
insuficiencia de los elementos configurados hasta el momento como
propiedades relevantes configuradoras- de las reglas para resolver los
conflictos, y mostrar la necesidad de considerar como también
relevante algún otro aspecto que hasta el momento como
propiedades relevantes configurados de las reglas para resolver los
conflictos, y mostrar la necesidad de considerar como también
relevante algún otro aspecto que hasta el momento había pasado
desapercibido o no se había tomado en consideración (esto es lo que
normalmente se conoce como la técnica del distinguishing). Por esa
razón, las soluciones al os conflictos (las reglas, definitiva) pueden
no ser estables. Pero si esto se generaliza, llegamos ala conclusión
de que siempre es posible que surja algún caso individual que
muestre la necesidad de revisar el conjunto de propiedades
relevantes, incluyendo aspectos antes omitidos, con lo que nunca se
dispondrá de un conjunto estable de propiedades (o, dicho en otros
términos, de una tesis de relevancia definitiva). Con ello se daría la
razón a cierta concepción del particularismo, en concreto a la que lo
concibe como la imposibilidad de determinar de manera exhaustiva el
conjunto de propiedades relevantes para poder elaborar principios o
normas no revisables. Siempre cabría la posibilidad de revisión, por lo
que no hay alternativa al examen del contexto de caso concreto, sin
que quepa extrapolar sus resultados a otros casos (individuales)
distintos.
51
PRIETO SANCHIS, 2003c: 145-146.
52
MORESO, 2003ª: 115-116.
1.3. La concepción negadora del conflicto
53
En HABERMAS, 1992: 327 ss.
(y que es objeto de crítica) es la que concibe los derechos
fundamentales (y los principios, en general), como valores,
que determinan que diversos estados de cosas son valiosos y
en consecuencia existiría el deber de intentar alcanzar estos
estados de cosas deseables en la medida de los posible,
dentro de las posibilidades (fácticas y jurídicas). En
consecuencia, tienen un carácter netamente teleológico,
propio de los valores (o, en la terminología de VON WRIGHT,
de las <<normas ideales>>). Para HABERMAS, esta
concepción es totalmente errada, puesto que los derechos
tendrían carácter deontológico y no teleológico; serían
normas que ordenan ciertas conductas obligatorias (y no que
establecen ciertos fines deseables dejando en manos de los
agentes la determinación de los medios adecuados para su
consecución). Tales normas deontológicas, sólo caben dos
posibilidades: que sean válidas, y que por tanto surja el
deber de aplicarlas en todo caso concreto (del tipo
adecuado, se entiende), o que no lo sean y en consecuencia
no se deba aplicar a ninguno. En cualquier caso, en sede de
aplicación nunca correspondería recurrir a la ponderación, ya
que según HABERMAS esto equivaldría a intentar construir
un orden transitivo entre los valores constitucionales, algo
que escapa a toda posibilidad de control racional y que
convierte la tarea en discrecional y arbitraria. Como no se
trata de valores, sino de normas deontológicas, su aplicación
jurisdiccional no debe llevarse a cabo mediante la
ponderación, sino mediante otro método alternativo
respetuoso con dicho carácter. Para HABERMAS, este otro
método es el propuesto por K. GÜNTHER mediante la
<<teoría de la norma adecuada>>54, Según dicha teoría,
<<la tarea consiste en hallar entre las normas aplicables
prima facie, aquella que se acomoda mejor a la situación de
aplicación, descrita en la forma más exhaustiva posible
desde todos los puntos de vista relevantes>>55
57
Ibíd.: 138 ss.
58
Véase Ibíd.:138ss.
específica, puesto que al tomar como relevantes un mayor número de
propiedades, es la que <<se acomoda mejor a la situación de
aplicación>>, al describir la situación de manera más precisa. Pero es
dudoso HABERMAS esté pensando en este supuesto, y por otra parte,
usualmente los conflictos constitucionales no responden a antinomias
de tipo total-parcial. De todas formas, fuera de estos casos no resulta
nada, claro saber en qué cosiste la <<adecuación>> de la norma,
porque o bien el supuesto enjuiciado cae dentro de las condiciones de
aplicación de una norma, por lo que ésta resultará aplicable, o bien
cae fuera y no será. Desde un punto de vista exclusivamente jurídico
y de acuerdo con los fundamentos del positivismo metodológico, no
existe más <<adecuación>> que ésta. Claro que la
<<adecuación>> desde <<todos los puntos de vista relevantes>>
puede referirse a criterios morales y no jurídicos. Pero en ese caso, de
nuevo, no parece hallarse diferencia alguna, salvo la terminología,
entre la selección de la norma adecuada y la ponderación, pues esta
última supone que, en caso de conflicto, se acude a criterios morales
o valorativos para determinar la norma que finalmente resolverá el
caso.
59
Véase FERRAJOLI, 2001: 353 ss.
60
Ibíd.:353-354.
61
Ibíd.: 353.
Aun considerando adecuada la clasificación de los derechos
realizada por FERRAJOLI, no se comprende por qué del solo hecho de
distinguir entre distintas Categorías de derechos ya quedarían
excluidos todos los posibles conflictos. Antes bien parece que ocurre
lo contrario, puesto que son concebibles tanto conflictos entre
distintas Categorías de derechos, como conflictos dentro de una
misma categoría. Como ejemplo del primer caso, podemos pensar,
por ejemplo, en situaciones de conflicto entre un derecho social,
como podría ser el derecho a la educación o la protección de la
infancia y la juventud, y un derecho de autonomía como puede ser la
libertar de expresión. Por ejemplo, en atención a la protección de la
infancia puede ser conveniente establecer ciertos límites a la libertad
de expresión, en manifestaciones tales como la difusión de material
pornográfico, la propaganda nazi, la difusión de imágenes con
contenidos explícitos de violencia, etcétera. Este problema podría ser
resuelto diciendo que entre las distintas categorías de derechos
existe algún tipo de jerarquía u orden lexicográfico, de modo que, por
ejemplo, los derechos de autonomía siempre prevalecen sobre los
derechos sociales. Sin embargo, conviene tener en cuenta que, en
primer lugar, FERRAJOLI en ningún momento habla de jerarquías
entre derechos (pues más bien parece simplemente en la
imposibilidad del conflicto), y en segundo lugar, aunque se
defendiera un orden jerárquico, esto no eliminaría los problemas de
conflicto entre derechos de una misma categoría. Nada parece
obstaculizar la posibilidad de que dos derechos sociales puedan
entrar en conflicto por razones de insuficiencia presupuestaria (sería
un caso de conflicto de instanciación), o por otras razones (el
desarrollo socioeconómico de una región puede repercutir
negativamente en la conservación del medio natural), ni tampoco a
que puedan colisionar dos derechos de autonomía (como sería el caso
del derecho de transmitir información veraz del sujeto A frente al
derecho a la intimidad del sujeto B); es más, propio autor, como
hemos visto más arriba, dice que los derechos de libertad
<<encuentran los límites impuestos por su convivencia con los
demás>>, lo que indica que la coexistencia de estos derechos, al
menos en algunos casos, puede no ser pacífica. En conclusión, la
distinción entre diversas categorías de derechos no parece un
argumento suficiente par excluir la posibilidad de conflictos.
72
Ibíd.: 220.
73
Ibíd.: 223.
también hay que tener en cuenta que en ocasiones la Constitución
realiza remisiones explícitas a la Ley, y en esos casos también hay
que acudir a ella para la delimitación, como parte de la misma). Esto
parece claro en los casos en que las propias disposiciones
constitucionales hacen referencia expresa a algunos de sus límites,
como por ejemplo al mantenimiento del orden público en la libertad
ideológica y religiosa (art. 16.1 CE), al consentimiento del titular,
resolución judicial o flagrante delito en la inviolabilidad del domicilio
(art. 18.3 CE), a la veracidad de la información en el derecho a
comunicar y recibir libremente información (art. 20.1 d) CE), al
derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección
de la juventud y de la infancia en los derechos de libertad de
expresión y libertad de información (art. 20.4 CE), al carácter
paramilitar o secreto en el derecho de asociación (art. 22.5 CE), al
mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad en el
derecho de huelga (art. 28.2 CE), etcétera. Pero sin embargo, se dice
que estas referencias de las distintas disposiciones constitucionales
no son suficientes por sí solas, sino que se precisa de una
interpretación sistemática y unitaria de la Constitución. De este
modo, la interpretación de cada derecho no se obtiene de una simple
interpretación literal de la disposición correspondiente, sino que debe
ponerse en relación con las restantes disposiciones constitucionales
para articularlos y armonizarlos: <<en rigor, el contenido de la
protección otorgada por el derecho fundamental no es tan sólo el que
resulta de la norma que lo reconoce, sino el que viene dado por la
articulación de esa norma con las restantes de la Constitución de la
que forma parte en pie de igualdad y que pueden incidir sobre la
porción de realidad a la que el derecho se refiere>>74 (La cursiva es
mía). A esta <<articulación de los distintos derechos>> en el marco
unitario de la Constitución la denomina JIMÉNEZ CAMPO la
<<delimitación indirecta>> de los derechos, que es <<el resultado
necesario de la inserción del derecho en el sistema que es la
Constitución>>, y que viene dada <<no sólo por la propia norma que
enuncia el derecho, sino por otras normas constitucionales o, incluso,
por normas legales llamadas por la Constitución a tal fin o, en todo
caso, por ella presupuestas>>75. Dicho resumidamente, la
determinación de los límites o contornos de cada derecho viene
determinada no sólo por la disposición correspondiente, sino también
por otros preceptos constitucionales y legales, que pueden incidir en
sus contornos, configurando también el alcance del derecho, para
poder así <<articular>> o <<armonizar>> el derecho con los
demás.
74
DE OTTO, 1998: 144.
75
JIMÉNEZ CAMPO, 1999: 39-40.
interpretación sistemática para eliminar incompatibilidades, por lo
que este tipo de interpretación, lejos de demostrar que no existen
conflictos, los presupone. No sería necesaria ninguna interpretación
unitaria o sistemática si a partir de una interpretación literal se diera
lugar a un sistema perfectamente consistente. Por el contrario, las
inconsistencias requieren de un esfuerzo interpretativo de
<<articulación>>. Y teniendo esto en cuenta, difícilmente pueden
eliminarse los problemas de indeterminación, porque existen
múltiples modos de <<armonizar>> o tornar compatibles las
distintas inconsistencias. Por ejemplo, la redacción del art. 20.4 CE,
en una interpretación literal, parece establecer una clara preferencia
a favor de los derechos al honor, la intimidad y a la propia imagen
(así como al bien de la protección de la infancia y la juventud) frente
a los derechos de libertad de expresión e información, de modo que
podría entenderse que se reconocen estos últimos derechos a
excepción de que queden afectados los derechos al honor, a la
intimidad o a la propia imagen de terceros, o de que pueda
producirse un perjuicio a la infancia o la juventud. Sin embargo, en
aras de una interpretación sistemática, no ha sido ésta la
interpretación que se ha seguido. Y de hecho no es posible hallar un
única interpretación sistemática, ya que a la <<articulación>> o
encaje de los distintos preceptos puede llegarse por diferentes vías,
que en último término dependen de una elección del intérprete del
precepto que excluya de su ámbito de aplicación el ámbito de otra
norma; o b)puede establecerse una jerarquía incondicionada de tal
manera que in precepto siempre prevalezca sobre el otro en caso de
colisión; o c) puede determinarse una jerarquía o prelación
condicionada, atendiendo a algún criterio o propiedad distinto a los
que determinan las condiciones de aplicación de las normas
implicadas (como, por ejemplo, el dato de que la expresión sea o no
injuriosa en los casos de conflicto entre la libertad de expresión y el
derecho al honor,), y es en esto último en lo que consiste la
ponderación.
76
Sobre las teorías más extendidas acerca de la interpretación de la cláusula del respeto al <<contenido
esencial>>, puede verse por ejemplo ALEXY, 1986: 286 ss., o GAVARA DE CARA, 1994. Básicamente
existen dos posiciones denominadas<<teoría absoluta>> y <<teoría relativa>>. La primera de ellas
interpreta el <<contenido esencial>> de un derecho como un conjunto de facultades que constituirían el
<<núcleo duro>> de un derecho, sin el cual ya no sería reconocible como tal, mientras que la segunda lo
entendería como la exigencia de justificación y argumentación a la hora de establecer limitaciones o
sacrificar el derecho en aras de otro con el que entra en conflicto.
protegido por cada derecho. Así pues, los derechos fundamentales
presentan unos límites internos o inmanentes, unos “límites
necesarios que resultan de su propia naturaleza”>> 77 OLLERO
sostiene que <<no es lo mismo limitar que delimitar, prescribir
limitaciones que describir límites inmanentes […], cuando se plantea
que la obligada garantía de la libertad de expresión no ampara el
recurso a expresiones vejatorias innecesarias, no estamos
imponiendo un límite al derecho a expresarse, sino excluyendo
conductas que “se extralimitan del ámbito constitucionalmente
protegido”>>78. Por lo que respecta específicamente el carácter
aparente de los conflictos, dice MARTÍNEZ-PUJALTE: <<Lo que se
impugna no es, pues, la existencia de conflictos de derechos, sino su
interpretación; y al que propongo induce a considerar todos los
conflictos como aparentes; cuando se presenta una supuesta
situación de choque entre dos derechos, no se trata en realidad de un
auténtico conflicto […] sino de que, en el caso, sólo uno de los sujetos
tiene realmente el derecho>>79; y en otro lugar: <<(el) empeño por
llevar a cabo una adecuada delimitación del conflicto>> 80. Resulta
bastante evidente también la siguiente afirmación de P. SERNA y F
TOLLER: <<los supuestos usualmente planteados como problemas de
colisión entre derechos o entre derechos y bienes constitucionales,
son en realidad pseudo-colisiones, no debiendo ser resueltos a través
de la ponderación de bienes, sino por la vía de esclarecer
interpretativamente o delimitar el contenido del derecho de que se
trate>>81. Hasta aquí no parece haber diferencias entre la posición de
estos autores y la de DE OTTO. También se ha de destacar que, al
igual que en este último, se señala la necesidad de acudir a una
interpretación sistemática y unitaria de la Constitución, aunque con la
diferencia (de grado, si se quiere), de que ahora se reconoce
abiertamente que una interpretación literal de las distintas
disposiciones constitucionales conduciría a contradicciones o
conflictos, por lo que se debe acudir a la interpretación sistemática
precisamente para resolver esos problemas por vía interpretativa. Por
ejemplo, MARTÍNEZ-PUJALTE sostiene que <<no basta con fijarse en
el precepto específico en que se formula el derecho, pues el “principio
de unidad de la Constitución”, que es directriz básica de la
interpretación constitucional, lleva consigo “la necesidad de
contemplar no sólo la norma singular, sino también el contexto global
en que ésta se sitúa; todas las normas constitucionales deben
interpretarse de tal modo que se evite la contradicción con otras
normas constitucionales”. Por lo tanto, el contenido de cada derecho
fundamental debe determinarse desde el conjunto del sistema
constitucional>>82. Y con mayor vehemencia se expresan SERNA Y
TOLLER: <<El carácter normativo directo de las constituciones exige
77
MARTÍNEZ-PUJALTE, 1997: 134.
78
OLLERO, 2000: 161-162.
79
MARTÍNEZ-PUJALTE, 1997:134
80
Id., 2001: 12
81
SERNA, Y TOLLER, 2000: 65-66.
82
MARTÍNEZ-PUJALTE, 1997: 64-65.
una interpretación sistemática de las mismas que haga compatible
internamente todo su contenido. De lo contrario, habría partes de la
Constitución que se opondrían y anularían a otras>>83;<<El carácter
normativo directo que [las constituciones] poseen hoy en todos los
países de cultura jurídica occidental hace necesario que se
interpreten sistemáticamente, haciendo compatible internamente
todo su contenido e interpretando cada disposición de acuerdo a las
demás>>84; <<los jueces deben buscar la compatibilidad y la
armonía de los derechos antes que su oposición. […] (Es) preciso
interpretar la Constitución partiendo de su unidad […], sin
contemplar aisladamente ninguna norma e interpretando todas ellas
de nodo tal que se eviten las contradicciones. Se trata, en definitiva,
de no admitir más interpretaciones de cada disposición constitucional
que aquellas que resultan compatibles con las restantes
disposiciones>>85. Pero esta visión presenta un problema: parece
existir una clara diferencia conceptual entre decir que los derechos
son compatibles y sostener que las disposiciones sobre derechos
deben interpretarse de modo que se eviten las contradicciones a que
se llegaría desde una interpretación literal. Lo segundo es una teoría
normativa sobre la interpretación que precisamente presupone o
parte de que existen incompatibilidades. Como surgen
contradicciones, deben eliminarse (de lo contrario, sería innecesario
tal esfuerzo interpretativo –y modificador del significado literal de los
preceptos constitucionales-). De este modo, no parece haber muchas
diferencias en el punto de partida con respecto a la posición
<<conflictivista>> defensora de la necesidad de ponderación.
92
SERNA Y TOLLER, 200:35.
93
Ibíd.: 39.
94
Ibíd.: 53. Resulta francamente muy sorprendente la afirmación de que los bienes humanos son
compatibles entre sí porque son bienes para un mismo ser. Dejando incluso al margen la importantes
cuestión de si <<el mismo ser>> se refiere aquí a un individuo o a la clase lógica <<ser humano>> (ya
que las consecuencias son muy distintas), se acepta ampliamente, tanto entre los filósofos de la mente
como entre muchos filósofos morales, que un mismo individuo puede tener creencias y actitudes
incompatibles. De modo que o bien esta afirmación en un non sequitur o bien es un argumento
entimemático cuyas premisas cuyas premisas implícitas distan de ser claras.
95
CIANCIARDO, 2000: 115.
96
Sobre el <<monismo>> y el <<pluralismo>> se hará referencia en el epígrafe 1.5.2 del capítulo IV.
97
Un claro exponente de cómo el pluralismo tiene cabida en el marco del utilitarismo se encuentra en la
obra de James GRIFFIN. Véase 1977, 1986, 1991 y 1997.
En términos más generales, el debate entre
<<conflictivistas>> y <<compatibilistas>> en materia de derechos
y bienes constitucionales puede verse como una instancia específica
de la discusión en sede de filosofía moral acerca de qué significa
<<tener un derecho>>. Como apunta C.H. WELLMAN98, existen
básicamente dos concepciones contrapuestas sobre la manera en
cómo se entienden los derechos (ya sean morales o jurídicos): la que
los concibe como derechos prima facie y la concepción que Wellman
llama <<específicacionistas>>. La noción de <<derecho prima
facie>> es una variación del concepto de <<obligación (o deber)
prima facie>> desarrollado por W.D. Ross99. De forma muy
esquemática, un deber prima facie es aquel comportamiento que
resulta en principio obligatorio en virtud de ser de cierto tipo o
constituir la aplicación de un principio moral (por ejemplo, ser el
cumplimiento de una promesa), pero que por alguna circunstancia
(pongamos por caso, por poner en grave peligro la vida de un
inocente) es derrotado o vencido por otro deber, por lo que aquél no
determina lo que debemos hacer, consideradas todas las
circunstancias relevantes. En otros términos, un deber prima facie es
aquel que está sujeto a condiciones o excepciones (normalmente no
explícitas) que pueden suponer que finalmente no se deba a cabo.
Llevando esta idea al ámbito de los derechos, estos serian concebidos
también como sujetos a una serie de condiciones o excepciones
implícitas que pueden suponer, en ciertas circunstancias, que el
titular no pueda ejercer las facultades propias del reconocimiento de
su derecho, o que deba soportar injerencias o violaciones de sus
derechos (justificadas por el respeto a otros derechos o principios).
Esta visión, por tanto, reconoce sin problemas que se producen
conflictos (cuestión distinta, sobre la que existen posiciones
contrapuestas, es si además se producen dilemas, entendidos como
conflictos irresolubles100). Por el contrario, lña posición <<
especificacionista>> consideraría que solo cabe hablar de derechos
una vez determinadas completamente sus condiciones de
aplicación( positivas y negativas-excepciones-), esto es, una vez
delimitadas sus fronteras. Lo que los autores llamarían <<derechos
prima facie>> serian solo derechos aparentes y no auténticos,
puesto que solo estamos frente a derechos si están perfectamente
delimitados, y entonces no hay colisión posible. Como apunta T.
SMITH 101, en una situación de supuesto conflicto o bien uno de los
dos derechos alegados no es un autentico derecho, o se están
ignorando las fronteras o contornos de uno o ambos derechos juego.
Para un <<especificacionista>>, los auténticos derechos son
absolutos , e el sentido usado por J. FEINBERG102: no en el sentido de
que atribuyan al titular facultades ilimitadas o que no estén sujetos a
ninguna condición de aplicación, sino en el sentido de que carecen
98
Véase WELLMAN, 1995.
99
En ROSS, 1930. En el epígrafe 1.3 del capítulo IV se desarrollará esta cuestión.
100
La discusión spbre4 los dilemas morales será abordada en el epígrafe 1.5 del capitulo IV.
101
Vease 1995: esp. 150-151.
102
Vease 1973.
de excepciones. Un derecho puede ser muy especifico, sujeto a
múltiples condiciones y ofreciendo facultades limitadas, pero si se
trata de un autentico derecho, dadas esas condiciones, no estará
sujeto a excepción alguna.
103
Sobre este concepto (bajo la denominación <<ideal de la razon pura>>), vease KANT,[1787], 485 ss.
perspectiva universalista. El primero de dichos aspectos consiste en
ver como se han reconstruido teóricamente esta elaboración de
reglas que constituye el resultado de las ponderaciones. En este
punto, ami juicio, las contribuciones mas importante han sido las de
ALEXY, por una parte, y las de MORESO y MENDONCA, por otra.
P1 P P2
O bien:
P2 P P1
(P1 P P2) C
O bien:
(P1PP1) C
104
Especialmente en ALEXY, 1986: 90-98.
información) precede al otro (derecho al honor), pero esto no significa
uno de los derechos sea superior al otro, por que en otras
circunstancias C2 (por ejemplo cuando la información carece de
relevancia pública o es manifiestamente injuriosa), el derecho al
honor puede preceder a la libertad de información.
C R
TABLA 8
Consecuencias del sistema de ponderación entre <<DhZ>> y
<<Li>>.
UP Reglas de ponderación
UC V R I R1 R2 R3
1 + + + Dh>Li
2 + + - Li>Dh
3 + - + Dh>Li
4 + - - Dh>Li
5 - + + Dh>Li
6 - + - Dh>Li
7 - - + Dh>Li
8 - - - Dh>Li
117
Sobre esta cuestión resulta de interés el análisis jurisprudencial de J. SARAZÁ, en SARAZÁ, 1995,
cap. XIX. Véase también FAYOS GARDÓ, 2000: 379 ss.
noticia es de interés público, prevalecerá la libertad de información
aunque afecte a cuestiones que normalmente se entienden
reservadas al ámbito de la privacidad (Véase, por ejemplo, STC
197/1191, de 1 de octubre, y STC 20/1992, de 14 de febrero). Con
base en este criterio, podrían formularse las reglas según las cuales,
cuando la noticia sea de interés público, prevalecerá la libertad de
información sobre el derecho a la intimidad (o dicho en otros
términos), y que cuando la noticia carezca de interés público,
prevalecerá el derecho a la intimidad sobre la libertad de información
(o, en otros términos, la libertad de información no alcanza a la
posibilidad de informar sobre asuntos de la vida privada de una
persona que no sean de interés público). Pero puede ocurrir que, en
otros casos, aparezca algún elemento nuevo que tenga que ser tenido
en cuenta y que haga variar la respuesta. Esto es lo que en opinión
del Tribunal Constitucional ocurre cuando existe una <<exclusión
voluntaria del ámbito de la intimidad>> en relación con un
determinado hecho (Véase, por ejemplo, la STC 197/1991, de 17 de
octubre, y la STC 227/1992, de 14 de diciembre). En tales supuestos,
la noticia versa sobre un asunto que se refiere al ámbito privado de
una persona y que carece de interés público, pero ha existido por
parte del afectado un conducta previa (por ejemplo, ha vendido a la
prensa rosa una exclusiva sobre su divorcio o sobre el nacimiento de
un hijo) que puede considerarse como una <<renuncia voluntaria>>
al ámbito de la intimidad de esos hechos, que es considerada por el
Tribunal como una aspecto relevante para determinar qué derecho
prevalece en el caso (en esta ocasión, en el sentido de dar
preferencia a la libertad de información cuando ha existido esa
exclusión voluntaria, auque se refiera a hechos pertenecientes al
ámbito de la privacidad y en principio carezcan de interés público).
En consecuencia, donde antes había sólo una propiedad relevante (el
interés público) y por tanto un UC de tan sólo dos casos, hay después
un UP de dos propiedades y un UC de cuatro casos, Pero si el
particularismo está en lo cierto, nada impide que supuestos
posteriores nos muestren que hay otros aspectos que merecen ser
tenidos en cuenta, incrementando así las propiedades del UP y el
número total de casos. Y si nunca podemos contar con un UP o tesis
de relevancia definitiva, nunca podrá determinarse el número total
de casos, potencialmente infinito, desvaneciéndose así la pretensión
de ofrecer un sistema completo y consistente que permita solucionar
todos los casos de manera definitiva.
125
Ross, 1930:35.
como de mayor importancia desde el punto de vista moral,
desplazando a las demás obligaciones en conflicto.
126
ALCHOURRÓN, 1993:67.
cumplir las promesas>>, es, así formulada, una norma derrotable,
aunque en muchas situaciones no sea una norma prima facie en el
primer sentido: así ocurre, como hemos visto, en los contextos en los
que no se plantea un conflicto o en los contextos en que a pesar de
haber un conflicto el cumplimiento de lo prometido resulta ser la
obligación all-things considered.
129
Entre otros, ALCHOURRÓN, 1993. 1995, 1996ª, 1996b y 1996c. si bien anteriormente ha de
destacarse, en el ámbito de la revisión racional de las creencias, su trabajo conjunto con GÄRDENFORS
y MAKINSON, 1985.
130
Como sostiene en ALCHOURRÓN, 1993: 68.
131
Por eso tiene razón R. P. LOUI cuando afirma que en realidad Carlos ALCHOURRÓN era un
oponente de la derrotabilidad y de la <<nueva moda>> de las lógicas no monótonas, así como un
defensor de la lógica deóntica <<clásica>>, pues para él era posible dar cabida en dicho marco del
fenómeno de los condicionales, epistémico y no lógico o estructural. Véase LOUI, 1997: 345-348.
condicional derrotable se simbolizaría, poniendo un ejemplo, del
siguiente modo:
p>q
pq
o, en lógica deóntica, por ejemplo,
PO(q)
conjunto de mundos-C tal que está incluido tanto en el conjunto de mundos-A como en el conjunto de
mundos –B, y el conjunto de mundos –C es no vació>> (p. 222, la traducción es mía). Creo que esta
modificación de la noción de <<condición contribuyentes>> obedece a la necesidad de añadir la noción
de <<relevancia>> a la definición, y poder así diferenciar entre las condiciones necesarias de las
condiciones suficientes que son relevantes de las que no lo son. Se trata, en el fondo, el mismo problema
al que se hizo referencia anteriormente en la sección 3.1.1 del capítulo I y en la nota 29. De todos modos,
no me parece que estas apreciaciones pongan en peligro la reconstrucción del ALCHOURRÓN, puesto
que siendo verdadero que las condiciones prima facie son condiciones contribuyentes, tanto si se
entienden en el sentido de Von WRIGHT como en el aquí expuesto.
136
EN RODRIGUEZ, 1997 y 2002.
137
EN RODRIGUEZ Y SÚCAR, 1998.
138
En BAYÓN 2OO1.
139
RODRÍGUEZ Y SÚCAR, 1998: 284-285. También Rodríguez, 2002: 362 ss.
a) Como cambios en la interpretación de una misma disposición
normativa (nuevas atribuciones de significado que modifican la
norma o normas que se fundamentan en dicha disposición). Un
cambio en la interpretación de una disposición puede conllevar que
las normas obtenidas de ella sean distintas en diversos momentos
temporales o en función de los distintos intérpretes, de modo que
según algunas interpretaciones se comprendan casos que en otras
quedan excluidos, o que éstos queden resueltos de distinta manera.
De cualquier modo, un cambio de las normas del sistema (sea o no a
raíz de una nueva interpretación) supone que en realidad manejados
sistemas jurídicos distintos, y lo que nos interesa es la derrotabilidad
dado un conjunto de normas (sistema) determinado, esto es, ya
interpretado. En este sentido, no nos importa que en otros sistemas
se regulen otros casos o que los casos queden resueltos de modo
diverso.
150
LA consideración de los principios como normas conceptualmente derrotables plantea además el
problema de la imposibilidad de determinar las situaciones de conflicto. Como en todo condicional
derrotable puede ocurrir que concurra una circunstancia que lo excepcione, si el condicional es
necesariamente derrotable, resulta lógicamente imposible determinar sus condiciones de aplicación.
Aunque nos parezca que se produce un conflicto, como queda abierta la posibilidad de que concurra
alguna excepción, pero como éstas no se pueden determinar (por razones conceptuales), los supuestos de
colisión estarán necesariamente indeterminados.
151
Véase RODRIGUEZ, 1997: 161-162; id., 2002: 380-381. El autor utiliza el ejemplo siguiente para
ilustrar la idea. Supongamos un sistema normativo con las siguientes normas, una de ellas inderrotable
(regla) y otra derrotable (principio):
N1: p^¬r=>O(q)
N2: r>P¬(q).
Cuando concurren conjuntamente la circunstancias <<p^r>>, puede plantearse un conflicto
(puede plantearse, pero no necesariamente, puesto que N2, al ser derrotable, puede n oaplicarse cuando
además de <<r>> concurra alguna otra circunstancia que excepcione la norma). Si se quiere resolver el
hipotético conflicto dando preferencia a la solución establecida por el principio, son posibles dos
alternativas, de las cuales una de ellas da lugar a una norma derrotable y la otra a una norma inderrotable:
Alternativa 1 (norma inderrotable) Alternativa 2 (norma derrotable)
N1: p^¬r=>O(q) N1: (p¬fr)=> O(q)
N2: r>P¬(q) N2: r>P¬(q)
En la alternativa 2, la norma N1 resulta derrotable en el sentido de que <<O(q)>> sólo se
obtiene de la conjunción de <<p>> y <<¬r>> más una serie de presupuestos implícitos, lo que supone que
la concurrencia de <<p>> y <<¬r>> no garantiza la obtención del consecuente.
atención en los supuestos de conflictos constitucionales, que serían
colisiones entre principios. Si se rechaza, por inadecuada y
problemática en el ámbito jurídico (quizá resulte más plausible en el
ámbito de la moral) una concepción de los principios como normas
conceptualmente derrotables, parece que no habrá alternativa, tras
proceder a una reconstrucción racional de las normas del sistema, a
la de afirmar que se produce un conflicto (en los términos indicados
en el capítulo II), puesto que al tratarse de disposiciones de la misma
jerarquía y coetáneos, no se establecen órdenes de preferencia que
eliminen los conflictos. Que tras la reconstrucción racional del
sistema, habiendo revisado todos los antecedentes, subsistan algunas
inconsistencias, no significa que las normas sean derrotables, sino
simplemente que el sistema es inconsistente152. Eso es precisamente
lo que requiere que se proceda a utilizar algún mecanismo para
resolver los conflictos, como, por ejemplo, la ponderación.
152
Véase nota 170.
siguientes: la veracidad de la información, el interés público y el
carácter injurioso). Esto es, en los supuestos en que se han planteado
situaciones de conflicto, los órganos jurisdiccionales, y principalmente
el Tribunal Constitucional, los han resuelto dando preferencia a uno
de ellos en función de ciertas propiedades (las antes indicadas),
creando y consolidando de hecho, a través de la reiteración y de la
coherencia de sus decisiones, un conjunto de reglas que
correlacionan la presencia o ausencia de dichas propiedades con una
solución determinada. El resultado final ha sido un conjunto de reglas
que constituye, tal y como se aprecia en la tabla 8, un sistema
completo y consistente. Es completo porque ofrece una solución a
todos los casos genéricos de conflicto entre la libertad de información
y el derecho al honor, y es consistente porque ningún caso está
correlacionado con soluciones normativas incompatibles. Dicho más
claramente, resuelve todos los casos de conflicto posibles, reales e
hipotéticos (porque todo caso individual necesariamente se subsume
en uno y sólo uno de los casos del UC), y los resuelve de manera que
no se plantean nuevas contradicciones o inconsistencias.
155
Entre novelas, colecciones de cuentos cortos, ensayos y ediciones de obras de otros autores (que él
recopilaba y prolongaba), este autor publicó más de 400 libros en total.
156
ASIMOV, 1956.
Primera Ley: Un robot debe proteger si propia existencia,
siempre y cuando esta protección no entre en conflicto con la Primera
y la Segunda Leyes.
Segunda Ley: Un robot debe obedecer las órdenes dadas por los
seres humanos.
TABLA 9
Consecuencias lógicas del sistema SR
157
Debe puntualizarse que a pesar de que estemos hablando de <<leyes>>, estos enunciados no serían
propiamente normas porque los robots están causalmente determinados por estas directivas; esto es, no
tienen la capacidad de <<incumplidas>> (estableciendo una analogía,
UP SR
UC I G H N1 N2 N3
1 + + + ¬P(ZX)
2 + + - ¬ P(ZX) ¬ P(ZX)
3 + - + ¬ P(ZX) ¬ P(ZX)
4 + - - ¬ P(ZX) ¬ P(ZX) ¬ P(ZX)
5 - + +
6 - + - ¬ P(ZX)
7 - - + ¬ P(ZX)
8 - - - ¬ P(ZX) ¬ P(ZX)
TABLA 10
Consecuencias lógicas del sistema SR’
UP SR’
UC F G H N1 N2 N3
1 + + + ¬p(Zx)
2 + + - ¬p(Zx)
3 + - + ¬p(Zx)
4 + - - ¬p(Zx)
5 - + +
6 - + - ¬p(Zx)
7 - - + ¬p(Zx)
8 - - - ¬p(Zx)
164
Por ejemplo, en las SSTC 66/1995 y 55/1996.
165
Aunque los dos primeros elementos sólo aparecen cuando en el conflicto está involucrada una
actuación de los poderes públicos (medida legislativa, acto administrativo, etc.). Si se trata de un conflicto
entre particulares (ejercicio de derechos), el análisis se centra directamente en el principio de
proporcionalidad en sentido estricto.
166
BERNAL PULIDO, 2003: 687.
167
Véase PRIETO SANCHÍS, 2003ª: 199ss., 2003c: 149 ss.
el primero de ellos (el fin constitucionalmente legítimo) debe
analizarse antes que el segundo (la idoneidad propiamente dicha).
168
Véase id., 2003ª: 199.
169
Véase BERNAL PULIDO, 2003: 690 ss.
porque se parte de la idea de que una lesión o sacrificio de un
derecho o bien constitucional sólo se justifica si, entre otros
requisitos, se hace para la obtención de un fin valioso. Si la medida no
es idónea o adecuada para la obtención de ese fin, se trata de un a
lesión inútil e injustificada. La exigencia podría hipotéticamente
establecerse en distintos grados, de tal modo que podría exigirse que
la medida adoptada fuera la más adecuada para la consecución del
fin, o que lo fuera de un alto grado (con lo que se admitiría la mediad
a pesar de que existieran otras alternativas más idóneas), o que lo
fuera en algún grado. El nivel de exigencia de la adecuación parece
que también funciona de modo distinto en el análisis de la
constitucionalidad de una ponderación legislativa y en los casos de
amparo. En el ámbito del examen de la constitucionalidad de las
leyes, el criterio que opera tiene un carácter negativo: sólo se
excluyen aquellas medidas que no son idóneas, esto es, que no
pueden contribuir de ninguna manera (en ningún grado) a la
obtención del fin constitucionalmente legítimo. Por tanto, la exigencia
que impone el requisito de la idoneidad es la de que la decisión
contribuya en alguna medida a la consecución del fin 170. El
fundamento de este punto de vista es el mismo que el relativo al fin
constitucionalmente legítimo: el respeto a la autonomía del legislativo
y al principio democrático. Por lo que respecta al ámbito de las
decisiones tomadas en amparo, me parece que, en la medida en que
realmente las pretensiones de las partes estén fundamentadas en
derechos o bienes constitucionales (y por ello nos encontremos ante
un conflicto constitucional genuino), cualquier decisión a favor de uno
u otro de los elementos en conflicto será una decisión que satisfará
la exigencia de adecuación, en tanto que supondrá el respeto o
satisfacción de un derecho fundamental o un bien
constitucionalmente protegido. Se vuelve a manifestar, por tanto, una
vinculación conceptual: si cada una de las alternativas en conflicto es
un supuestote ejercicio o satisfacción de un derecho o bien
constitucionalmente protegido, sea cual sea la decisión final dando
preferencia a uno u otro elemento, será una decisión idónea o
adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo.
170
Véase ALEXY, 2002: 28; PRIETO SANCHÍS, 2003ª: 200, y BERNAL PULIDO, 2003: 718 ss.
171
En ALEXY, 2002: 29. En un mismo sentido, BERNAL PULIDO, 2003: 735.
exigencia de la necesidad descansa en la idea de que la solución
justificada es aquella en la que no es posible mejorar la posición de
uno de los elementos en conflicto sin empeorar la posición del otro.
175
Vease id.: 2002:40, e id., 2003b: 443.
formula matemática que asigna valores numéricos a cada una de las
magnitudes anteriores (importancia de la lesión y grado de
satisfacción) para obtener un conciente que determina de manera
precisa la precedencia (o empate, en su caso) de un elemento sobre
el otro. Ahora bien, ALEXY inisiste en dejar claro que la utilización de
esta fórmula y de valores numéricos de las magnitudes relacionadas
con la satisfacción o lesión de principios no puede llevarse a cabo en
sentido estricto, sino tan sólo por analogía o de manera metafórica.
Esto es así porque, en opinión del autor, no es posible utilizar escalas
cardinales, que presupondrían la utilización de un único criterio de
valoración último al que todo puede reducirse (como ocurriría por
ejemplo si se sostiene un concepción valorativa como la del
utilitarismo clásico, para el cual todas las magnitudes valorativas son
reducibles a un valor determinado dentro de una única escala, la de
la <<utilidad>> --ya se entienda ésta en términos de <<felicidad del
mayor número>> o en otro sentido--). ALEXY rechaza esta
concepción reduccionista y la posibilidad de una única escala
cardinal176.
GPi,jC = IPiC/WPjC
178
BERNAL PULIDO, 2003b: 235.
innecesario y estrictamente no utilizable, que a lo sumo sólo tiene
virtudes ejemplificativas.
b) Pero los mayores problemas no se encuentran en los
aspectos en que la teoría puede resultar excesiva, sino más bien en
los aspectos en que resulta insuficiente. En este sentido, el gran
problema del que en mi opinión adolece la teoría es que, más allá de
las consideraciones generales acerca de la argumentación jurídica, no
aporta criterios relativos a la determinación (o determinación
correcta) de los grados de importancia de satisfacción y afectación
de los principios (esto es, carece e criterios para establecer cuándo
debe aplicarse una magnitud <<l><, o <<m>> o <<g>>, que es
precisamente lo que desde mi punto de vista tiene la mayor
importancia a la hora de analizar la justificación del resultado de la
ponderación. Creo que esto se puede apreciar claramente en el
ejemplo antes expuesto del conflicto entre la libertad de información
y el derecho al honor. Se trata de una carencia importante porque, en
realidad, difícilmente podría estarse en desacuerdo con la
reconstrucción alexiana de la proporcionalidad, que en cierto sentido
no es más que una aplicación específicamente de un principio general
de la racionalidad: lo racional es escoger la alternativa que aporta los
mayores beneficios con los menores costes (o incluso, de manera
más simplificada: se debe escoger la mejor opción). Probablemente
nadie estará en desacuerdo con la regla, pero el problema y los
desacuerdos se encuentran precisamente en determinar cuál es la
mejor opción (y ello depende de la calificación como <<l>>, <<m>>
o <<g>>). Lo único que a este respecto aporta ALEXY es que se
pueden utilizar cualesquiera de los argumentos admisibles en sede de
argumentación jurídica para fundamentar este tipo de afirmaciones
sobre el grado o de la importancia de afectación o satisfacción de
principios179, y su fuerza dependerá a su vez de la solidez de los
argumentos utilizados. Aunque es cierto que, desde el punto de vista
sociológico, probablemente haya casos claros en los que exista
prácticamente unanimidad acerca de la decisión correcta, ello no
sirve para poder hacer frente a la objeción del escéptico que afirme
que la atribución de una cierta magnitud y no otra al grado de
satisfacción o afectación de los elementos en conflicto es la simple
expresión de preferencia personales discrecionales e injustificadas, y
que no cabe hablar de valoraciones correctas e incorrectas, por lo que
si un intérprete califica una magnitud como <<l>> y otro como
<<m>>, en realidad no puede decir se que uno de ellos (o ambos)
hayan emitido un juicio incorrecto o injustificado. Aunque ALEXY cree
firmemente que sí que se puede discriminar entre juicios correctos e
incorrectos, no ofrece criterios más allá de los que se contienen en su
concepción de la argumentación jurídica180 , y que permitirían
diferenciar entre argumentos admisibles y no admisibles en la
argumentación jurídica. Si bien es cierto que no es razonable ni
mucho menos exigible esperar que el autor dé una solución al
179
Véase ALEXY, 1986: 164.
180
Desarrollada fundamentalmente en id., 198.
problema metaética de fondo (qué juicios de valor son concretos,
verdaderos o justificados, si es que puede haberlos), hubiera sido
deseable que al menos ofreciera ciertos criterios normativos que
abordaran esta cuestión.
181
Véase BERNAL PULIDO, 2003: 763 ss., e id., 2006: 17 ss.
182
En id., 2006: 17, el autor afirma: <<the importante of principles depends on the efficiency (E), speed
(SP) , probability (P), reach (Re) and duration (D) of the controversial act in failing to satisfy and in
satisfying the principles at stake. The more efficient, fast, probable, powerful and long the act under
review is in failing to satisfy or in satisfying the relevant principles, the greater the importance of these
principles>>. En function de la fiabilidad empistémica de las asunciones sobre estas afirmaciones
empíricas (RE), se establece otra escala según la cual la afirmación puede ser fiable (1), plausible (1/2), y
no evidentemente falsa (1/4). Todos estos elementos son incluidos por BERNAL en la <<formula del
peso ampliada>> (p. 20), que tiene la estructura siguiente (en donde WPi, JC cumple la misma función
que GPi jC):
189
Véase HURLEY, 1989: 211 ss., e id., 1990: 223 ss.
190
Piénsese en el famoso ejemplo de HART acerca de la prohibición de entrada de vehículos en el
parque. ¿Cuáles son las <<razones subyacentes>> de tal prohibición? Tal vez sería el interés por
salvaguardar la tranquilidad de los visitantes, o quizá la seguridad, o el silencio, o evitar la
contaminación. Posiblemente una combinación de varios de estos elementos, o posiblemente, si la
autoridad que dictó la norma era un órgano colegiado , distintos miembros mantenían distintos puntos
de vista. Es posible que ni siquiera se plantearan la cuestión. Es por ello que resulta muy difícil hablar de
antipositivista (cuando se considera que estas <<razones
subyacentes>> no se fundamentan exclusivamente en las decisiones
de la autoridad normativa, sino en otros parámetros <<más
objetivos>>, pese a lo cual forman también parte del sistema
jurídico). Desde mi punto de vista, el discurso de las razones
subyacentes es valioso únicamente en la medida y según la amplitud
del acuerdo que exista entre los juristas, ya que salvo en contadas
ocasiones (por ejemplo, cuando existen referencias expresas en la
exposición de motivos de una ley), la determinación de las
<<razones subyacentes>> es el resultado de un acto de voluntad de
intérprete, quien imputa (y no descubre) tales <<razones>>.
<<las razones subyacentes >> en términos objetivos, porque, a diferencia de las disposiciones
normativas promulgadas por la autoridad, carecemos de elementos objetivos para fundamentar nuestras
interpretaciones.
191
HURLEY, 1989: 212-213: id., 1990: 224.
192
Este concepto fue introducido por este autor en RAWLS, 1971: cap. I.
e) Por último, en la quinta etapa, se determinan las
consecuencias que la mejor de las hipótesis obtenida en la etapa
anterior conlleva para el caso en cuestión que debe ser resuelto (en
otras palabras, cuál de las alternativas en conflicto tiene prevalencia
en el caso a decidir, de acuerdo con la mejor teoría).
TABLA 11
Matriz deliberativa (primera fase)
MATRIZ
RAZÓN X RAZÓN Y Solución
DELIBERATIVA
Alternativa A Alternativa B ¿?
Caso en disputa
Alternativa B Alternativa A ¿?
TABLA 12
Matriz deliberativa (segunda fase)
MATRIZ
Razón X (…C…) Razón Y (…D…) Solución
DELIBERATIVA
Alternativa A Alternativa B ¿?
Caso en disputa
Alternativa B Alternativa A ¿?
193
La estructura y funcionamiento de la matriz deliberativa se expone en HURLEY, 1989: 211-217.
nos sirvan de apoyo a la hora de analizar el comportamiento de cada
una de las razones bajo ciertas circunstancias:
TABLA 13
Matriz deliberativa (tercera fase)
MTARIZ Razón X (…
Razón Y (…D…) Solución
DELIBERATIVE C…)
Alternativa A Alternativa B ¿?
Caso de disputa
Alternativa B Alternativa A ¿?
TABLA 14
Matriz deliberativa (cuarta fase)
MATRIZ Razón Z (…
Razón Y (…D…) Solución
DELIBERADA C…)
Alternativa A Alternativa B ¿?
Caso en disputa
Alternativa B Alternativa A ¿?
Caso paradigmático Alternativa D Alternativa C Alternativa C
1 Alternativa C Alternativa D Alternativa D
TABLA 15
Matriz deliberativa (quinta fase)
MATRIZ Razón X (…C…) Razón Y (…D…) Solución
DELIBERATIVA
Caso en disputa Alternativa A Alternativa B Alternativa B
alternativa B Alternativa A Alternativa A
La doctrina del estoppel, por otro lado, impide que una parte
obtenga los beneficios o ventajas obtenidos ilegítimamente a raíz de
la situación de desventaja en la que el propio comportamiento de esa
parte ha colocado a la parte contraria. En nuestro sistema, una
situación como ésta sería probablemente conducida a través de la
figura del enriquecimiento injusto, basada a su vez en el principio
más general de que nadie debe aprovecharse de sus propios actos
incorrectos. Un ejemplo de una situación en al que podría funcionar
esta doctrina (basado en un caso real, por cierto), sería el siguiente:
una empresa constructora inmobiliaria mantiene la política de
<<actualizar>> los precios de sus pisos (esto es, de incrementarlos
de modo notorio) cada seis meses, concretamente el 1 de enero y el
194
Véase Ibíd.: 203-217.
1 de julio de cada año. Una pareja, tras haberlo meditado
convenientemente, decide adquirir uno de esos pisos. Por parte de los
compradores, todo está listo para firmar el contrato a fecha de 30 de
diciembre (fecha en la cual está realizada la reserva y el acuerdo
verbal de compraventa), pero por parte de la vendedora, les
comunican que por razones técnicas (redacción del contrato, firma
del representante legal, etc.) tal firma no se puede realizar hasta el 4
de enero. Llegada esa fecha, la empresa vendedora pretende, de
acuerdo con su política de actuación, aplicar el precio
<<actualizado>> que supone un incremento de 6,000 euros en el
total. En este supuesto, como se aprecia claramente, ha sido una
actividad exclusivamente imputable a una de las partes (la
vendedora) la que ha colocado a sí misma en una situación ventajosa
(y correlativamente, ha colocado a la otra parte en una posición
desaventajada), por lo que puede decirse que pretende beneficiarse
de su propia actuación obtuviera el beneficio ilegítimo.
196
En id., 1990.
197
California vs. Carnery, 105 SCr 2066 (1985).
policial. Para saber cómo se interrelacionan ambas razones (o clases
de razones), se analizan algunos casos paradigmáticos. Viendo casos
paradigmáticos basados en la jurisprudencia (casos reales), se
observa que prevalecen las razones de privacidad sobre la eficacia
policial cuando el registro no autorizado se realiza en un domicilio
(home). Simbolizando la circunstancia <<registro en un domicilio>>
como <<p>>, el registro está prohibido. También en otros casos
paradigmáticos reales se puede observar que las razones de eficacia
policial prevalecen (y por tanto se permite el registro no autorizado
judicialmente) cuando dicho registro está prohibido. También en otros
casos paradigmáticos reales se puede observar que las razones de
eficacia policial prevalecen (y por tanto se permite el registro no
autorizado judicialmente) cuando dicho registro se efectúa en un
vehículo (circunstancias <<q>>). El problema en el caso a decidir es
que parece que la autocaravana de Carney es a la vez un domicilio y
un vehículo (<<p ^ q>>). Ante esta situación, el objetivo, según
HURLEY, es elaborar una o varias hipótesis que permitan trazar una
distinción clara, y en términos objetivos (empíricamente observables)
entre <<domicilio>> y <<vehículo>>, para así poder tomar una
decisión. Para ello la autora realiza consideraciones tales como que la
importancia de las razones de la eficacia policial se ve incrementada
en el caso de los vehículos por su inherente movilidad, y se facilitaría
la huida si se exigiera contar con una autorización judicial, que
requiere tiempo; también tiene importancia la consideración de que
los vehículos no son habituales usados como domicilio. Otros aspecto
a tener en cuenta sería su ubicación (la situación es distinta en caso
de estar estacionado en un lugar específico para caravanas, con un
marcado carácter de permanencia –cosa que favorecería a las
consideraciones de privacidad--, que en caso de estar temporalmente
en un plaza aparcamiento público). Finalmente considera que la
mejor hipótesis es aquella que fundamenta la distinción en la
presencia o ausencia de indicadores objetivos de movilidad y de uso
para transporte. Estas circunstancias son simbolizadas como <<r>>,
de tal modo que ante la presencia <<r>>, el registro sin autorización
estaría permitido.
198
En HURLEY, 1990: 230-231.
menor tendencia a la bebida que los blancos y los indios
norteamericanos. De acuerdo con la hipótesis subyacente, esto
permitiría también establecer diferencias de trato en función de la
raza. Sin embargo, existe un amplio consenso en considerar que un
distinción basada en la raza no sería constitucionalmente admisible,
por lo cual, se debía rechazar asimismo la distinción planteada por la
ley fundamentada en el género, por basarse en los mismo
presupuestos (datos estadísticos).
TABLA 16
Matriz deliberativa del conflicto información-honor (primera
fase)
MATRIZ
Información Honor Solución
DELIBERATIVA
Alternativa A Alternativa B ¿?
Caso en disputa
Alternativa B Alternativa A ¿?
TABLA 17
Matriz deliberativa del conflicto información-honor (segunda
fase)
Información
MATRIZ Honor
(opinión Solución
DELIBERATIVA (dignidad)
publica)
Alternativa A Alternativa B ¿?
Caso en disputa
Alternativa B Alternativa A ¿?
TABLA 18
Matriz deliberativa del conflicto información-honor (tercera fase)
Información
MATRIZ Honor
(opinión Solución
DELIBERATIVA (dignidad)
publica)
Alternativa A Alternativa B ¿?
Caso en disputa
Alternativa B Alternativa A ¿?
Caso Alternativa C Alternativa D Alternativa C
paradigmático A Alternativa D Alternativa C Alternativa D
Caso Alternativo E Alternativa F Alternativa F
paradigmático B Alternativo F Alternativa E Alternativa E
Caso Alternativo G Alternativo H Alternativo G
paradigmático C Alternativo H Alternativo G Alternativo H
Caso Alternativa I Alternativa J Alternativa J
paradigmático D Alternativa J Alternativa I Alternativa I
TABLA 19
Matriz deliberativa del conflicto información-honor (cuarta fase)
Información
MATRIZ Honor
(opinión Solución
DELIBERATIVA (dignidad)
publica)
Alternativa A Alternativa B ¿?
Caso en disputa
Alternativa B Alternativa A ¿?
Caso Alternativa C Alternativa D Alternativa C
paradigmático A Alternativa D Alternativa C Alternativa D
Caso Alternativo E Alternativa F Alternativa F
paradigmático B Alternativo F Alternativa E Alternativa E
Caso Alternativo G Alternativo H Alternativo G
paradigmático C Alternativo H Alternativo G Alternativo H
Caso Alternativa I Alternativa J Alternativa J
paradigmático D Alternativa J Alternativa I Alternativa I
Inf. Prevalece
Hipótesis
Prevalece C, G Prevalece D, H Sobre Honor
definitiva
bajo “q ^ ¬r” bajo “q ^ ¬r” bajo “q ^ ¬r”
Casos A, C
Honor
Hipótesis prevalece sobre
Prevalece E Prevalece F
definitiva información
bajo “¬q ^ ¬r” bajo “¬q ^ ¬r”
Caso B bajo “¬q ^ ¬r”
Honor
Hipótesis prevalece sobre
Prevalece I bajo Prevalece J bajo
definitiva información
“q ^ ¬r” “q ^ r”
Casos D bajo “q ^ r”
TABLA 20
Matriz deliberativa del conflicto información-honor (quinta fase)
Información
MATRIZ Honor
(opinión Solución
DELIBERATIVA (dignidad)
publica)
Caso en disputa Alternativa A Alternativa B Alternativa A
(“q ^ ¬r”) Alternativa B Alternativa A Alternativa B
199
Ibíd.: 223.
b) El modelo de HURLEY parece más satisfactorio que el
principio de proporcionalidad la menos en un aspecto importante,
que es el relativo a la determinación de las circunstancias o
propiedades relevantes que definen el caso de conflicto. En lugar de
hacer una referencia genérica e indeterminada a las
<<circunstancias o propiedades relevantes que definen el caso de
conflicto En lugar de hacer una referencia genérica e indeterminada a
las <<circunstancias del caso>>, que por sí sola no ofrece ninguna
guía para la selección de las propiedades, el modelo de HURLEY
permite una acotación de lo que podríamos denominar como
<<propiedades relevantes admisibles>> determinadas en función de
su aptitud para incidir en las razones que fundamentan las distintas
soluciones del caso: en otras palabras, sólo son candidatos a ser
propiedades relevantes aquellas que guardan alguna relación o
incidencia a la hora de satisfacer o impedir la satisfacción de las
razones en pugna.
5. CONCLUSIONES
CONCLUSIONES GENERALES
N1: p F(r)
N2: p ^ q Ph(r)
N1’: P ^ q ¬q F(r)