Derecho Sucesorio Meza Barros

Índice
INDICE
Derecho Sucesorio......................................................................................................................1
A) Conceptos Generales..........................................................................................................1
La Sucesión...........................................................................................................................1
Clases de Sucesión...............................................................................................................1
1° Sucesión por Acto entre Vivos y por Causa de Muerte.................................................1
2° Sucesión a Título Universal y a Título Singular..............................................................2
Formas de Suceder por Causa de Muerte..........................................................................3
Pactos sobre Sucesión Futura.............................................................................................4
B) La Sucesión por Causa de Muerte......................................................................................6
Acepciones de la Expresión "Sucesión por Causa de Muerte"............................................6
La Sucesión por Causa de Muerte como Modo de Adquirir................................................7
Los Asignatarios....................................................................................................................8
La Apertura de la Sucesión.................................................................................................10
1° Hecho que Produce la Apertura de la Sucesión..........................................................10
2° Momento en que se Produce la Apertura de la Sucesión...........................................11
3° Lugar en que se Abre la Sucesión................................................................................12
4° Ley que Rige la Sucesión..............................................................................................13
La Delación de las Asignaciones.........................................................................................16
Momento en que se Defiere la Asignación......................................................................16
El Derecho de Transmisión.................................................................................................17
Campo de Aplicación del Derecho de Transmisión..........................................................18
Personas que Intervienen en el Derecho de Transmisión................................................18
Requisitos que deben concurrir en el Transmitente y en el Transmitido......................19
C) El Derecho Real de Herencia.............................................................................................21
Características del Derecho de Herencia...........................................................................21
Modos de Adquirir el Derecho Real de Herencia...............................................................22
A) Adquisición del Derecho Real de Herencia por Sucesión por Causa de Muerte.........22
La Posesión de la Herencia............................................................................................23
B) Adquisición del Derecho Real de Herencia por Tradición............................................24
Efectos de la Cesión de Derechos..................................................................................27
Aplicación de estas Reglas a los Legados.......................................................................28
C) Adquisición del Derecho de Herencia por Prescripción...............................................28
D) Los Acervos.......................................................................................................................30
1° Acervo Común o Bruto...................................................................................................30
2° Acervo Ilíquido...............................................................................................................30
3° Acervo Líquido...............................................................................................................33
4° Los Acervos Imaginarios.................................................................................................33
I
Derecho Sucesorio
E) Incapacidades e Indignidades para Suceder.....................................................................34

a) Capacidad para Suceder.................................................................................................34
Incapacidades para Suceder.............................................................................................35
Efecto de las Asignaciones en Favor de un Incapaz.........................................................39
b) Las Indignidades para Suceder.......................................................................................40
Causales de Indignidad.....................................................................................................41
Situaciones que se Asemejan a las Indignidades..........................................................44
Características de las Indignidades..................................................................................45
Disposiciones Comunes a las Incapacidades e Indignidades.............................................45
F) La Sucesión Intestada........................................................................................................47
Fundamento de la Sucesión Intestada...............................................................................47
Personas Llamadas a Suceder en la Sucesión Intestada....................................................48
El Derecho de Representación...........................................................................................48
Concepto de Derecho de Representación........................................................................49
Personas que Intervienen en el Derecho de Representación..........................................49
Requisitos para que Opere el Derecho de Representación..............................................49
Efectos de la Representación...........................................................................................52
Los Órdenes de Sucesión....................................................................................................52
1) Primer Orden de Sucesión Intestada: "Orden de los Hijos".........................................53
2) Segundo Orden de Sucesión Intestada: "Orden del Cónyuge y los Ascendientes":....54
3) Tercer Orden de Sucesión Intestada: "Orden de los Hermanos".................................55
4) Cuarto Orden de Sucesión Intestada: "Orden de los Colaterales"...............................55
5) Quinto Orden de Sucesión Intestada: "Orden del Fisco".............................................56
Situación del Cónyuge Divorciado por su Culpa...............................................................56
Sucesión Parte Testada y Parte Intestada...........................................................................56
Situación de los que Suceden a la vez por Testamento y Abintestato.............................58
G) La Sucesión Testamentaria...............................................................................................59
El Testamento.....................................................................................................................59
Características del Testamento.........................................................................................59
Requisitos del Testamento...............................................................................................62
Requisitos Internos........................................................................................................62
Clasificación del Testamento............................................................................................65
I.- Testamento Solemne......................................................................................................66
A) Testamento Solemne Otorgado en Chile.......................................................................66
1°.- Testamento Solemne Abierto, Público o Nuncupativo..............................................67
a) Testamento Abierto Otorgado ante Funcionario y Testigos......................................67
b) Testamento Abierto Otorgado ante Cinco Testigos...................................................69
Protocolización del Testamento....................................................................................70
Declaraciones que Debe Contener el Testamento Abierto...........................................71
Otorgamiento del Testamento Abierto..........................................................................72
Se Puede Otorgar a Elección Testamento Abierto o Cerrado........................................73
II
Índice
2°.- Testamento Solemne Cerrado o Secreto....................................................................74

Otorgamiento del Testamento Cerrado.........................................................................74
Apertura del Testamento Cerrado.................................................................................76
Protocolización del Testamento Cerrado.......................................................................77
Nulidad del Testamento Solemne....................................................................................77
B) Testamento Solemne Otorgado en País Extranjero.......................................................79
1° Testamento Otorgado conforme a la Ley Extranjera...................................................79
2° Testamento Otorgado en el Extranjero de acuerdo a la Ley Chilena...........................80
II.- Testamentos Menos Solemnes o Privilegiados.............................................................80
Solemnidades Comunes a Todo Testamento Privilegiado o Menos Solemne:................81
Efectos de la Protocolización del Testamento Privilegiado...........................................82
Testamento Verbal............................................................................................................83
Requisitos del Testamento Verbal.................................................................................83
Caducidad del Testamento Verbal.................................................................................86
H) Las Asignaciones Testamentarias.....................................................................................87
Requisitos de las Disposiciones Testamentarias................................................................87
Certidumbre y Determinación del Asignatario................................................................87
Requisitos Objetivos de las Asignaciones Testamentarias.................................................89
Interpretación del Testamento...........................................................................................91
Clasificación de las Asignaciones Testamentarias..............................................................92
I.- Asignaciones Sujetas a Modalidad.................................................................................93
a) Asignaciones Condicionales.........................................................................................93
Asignaciones Condicionales Resolutorias y Suspensivas...............................................94
b) Asignaciones Testamentarias a Día..............................................................................95
Asignaciones a Día y Asignaciones a Plazo....................................................................95
c) Asignaciones Modales..................................................................................................99
Características del Modo...............................................................................................99
Incumplimiento del Modo. La Cláusula Resolutoria....................................................100
Cumplimiento del Modo.............................................................................................100
Aplicación de estas Reglas a las Obligaciones Modales..............................................101
II.- Asignaciones a Título Universal o Herencias...............................................................102
Características de las Asignaciones a Título Universal...................................................102
Clasificación de los Herederos........................................................................................102
a) Herederos Universales...............................................................................................103
b) Herederos de Cuota...................................................................................................103
c) Herederos de Remanente...........................................................................................104
d) Herederos Forzosos....................................................................................................106
e) Herederos Voluntarios...............................................................................................106
III.- Asignaciones a Título Singular....................................................................................107
Características de las Asignaciones a Título Singular.....................................................107
La Posesión en los Legados............................................................................................107
Clasificación de los Legados...........................................................................................110
III
Derecho Sucesorio
Cosas Susceptibles de Legarse.......................................................................................111

I) Las Donaciones Revocables.............................................................................................112
Solemnidades de las Donaciones Revocables..................................................................112
Donaciones entre Cónyuges.............................................................................................112
Capacidad del Donante y del Donatario..........................................................................113
Efectos de las Donaciones Revocables.............................................................................113
a) Efectos de las Donaciones Revocables a Título Singular............................................114
b) Efectos de las Donaciones Revocables a Título Universal..........................................114
Extinción de las Donaciones Revocables..........................................................................114
J) Derechos que Concurren en la Sucesión.........................................................................116
Derecho de Acrecimiento.................................................................................................116
Requisitos para que Opere el Acrecimiento...................................................................116
Características del Acrecimiento....................................................................................120
Efectos del Acrecimiento................................................................................................120
2) Derecho de Sustitución................................................................................................121
Clasificación de la Sustitución........................................................................................121
a) Sustitución Vulgar....................................................................................................121
b) Sustitución Fideicomisaria.......................................................................................122
Forma en que Concurren estos Derechos en la Sucesión................................................123
1° El Derecho de Transmisión con el de Acrecimiento y Sustitución.............................123
2° El Derecho de Transmisión y el de Representación...................................................123
3° El Derecho de Representación con los de Acrecimiento y Sustitución......................124
K) Las Asignaciones Forzosas..............................................................................................125
Campo de Aplicación........................................................................................................125
Medios de Protección de las Asignaciones Forzosas.......................................................125
a) Medios Indirectos de Protección...............................................................................125
b) Medio de Protección Directo.....................................................................................126
Casos en que no hay Obligación de Respetar las Asignaciones Forzosas........................126
I.- Alimentos que se Deben por Ley a Ciertas Personas...................................................127
Forma en que se Pagan las Asignaciones Alimenticias Forzosas....................................127
Alcance de la Expresión “Alimentos que se Deben por Ley”.........................................127
II.- Las Legítimas...............................................................................................................130
Enumeración de los Legitimarios...................................................................................130
Distribución de la Legítima.............................................................................................130
Forma en que se Divide la Legítima de acuerdo de las Reglas de la Sucesión Intestada
.....................................................................................................................................131
Clasificación de las Legítimas.........................................................................................131
A) La legítima Rigorosa................................................................................................132
Características de las Legítimas Rigorosas...................................................................133
b) La legítima Efectiva..................................................................................................136
IV
Índice
Principios que Rigen la Sucesión Parte Testada Parte Intestada....................................136

Los Acervos Imaginarios.................................................................................................137
1) La Colación o Primer Acervo Imaginario.................................................................137
Requisitos para que Proceda la Colación....................................................................138
Que debe Acumularse para Formar el Primer Acervo Imaginario..............................138
2) El Segundo Acervo Imaginario................................................................................141
Requisitos para que Proceda la Formación del Segundo Acervo Imaginario..............141
La Acción de Inoficiosa Donación...................................................................................144
Características de la Acción de Inoficiosa Donación...................................................145
Pago de las Legítimas.....................................................................................................145
Cosas imputables a la Legítima...................................................................................145
Cosas que no deben imputarse al Pago de la Legítima...............................................146
Situaciones que Pueden Presentarse en el Pago de las Legítimas..............................147
III.- La Cuarta de Mejoras.................................................................................................150
Forma en que el Testador puede Distribuir la Cuarta de Mejoras.................................150
Características de las Mejoras........................................................................................151
Pacto de no Mejorar.......................................................................................................152
El Desheredamiento.........................................................................................................154
Requisitos del Desheredamiento...................................................................................154
Efectos del Desheredamiento........................................................................................155
Revocación del Desheredamiento..................................................................................155
L) Revocación y Reforma del Testamento...........................................................................156
A) Revocación del Testamento.........................................................................................156
Clasificación de la Revocación del Testamento..............................................................157
B) Acción de Reforma del Testamento.............................................................................157
Características de la Acción de Reforma del Testamento..............................................158
Objeto de la Acción de Reforma.....................................................................................159
La Preterición..................................................................................................................160
M) La Partición de Bienes....................................................................................................161
Normas de Aplicación General.........................................................................................161
La Acción de Partición......................................................................................................161
Características de la Acción de Partición........................................................................162
Casos en que no Procede Ejercer la Acción de Partición...............................................163
Titulares de la Acción de Partición.................................................................................164
Capacidad para Ejercer la Acción de Partición...............................................................165
Formas de Hacer la Partición...........................................................................................165
a) Partición Hecha por el Causante................................................................................166
b) Partición Hecha de Común Acuerdo por los Coasignatarios.....................................166
c) Partición Hecha por un Árbitro...................................................................................167
El Partidor.........................................................................................................................167
Requisitos del Partidor...................................................................................................168
V
Derecho Sucesorio
Implicancia y Recusación del Partidor.........................................................................168

Nombramiento del Partidor...........................................................................................168
Aprobación Judicial del Nombramiento de Partidor...................................................170
Aceptación y Juramento del Partidor..........................................................................171
Plazo que tiene el Partidor para Desempeñar el Cargo.................................................171
Competencia del Partidor..............................................................................................171
Responsabilidad del Partidor.........................................................................................173
Remuneración del Partidor............................................................................................174
Desarrollo de la Partición.................................................................................................174
Cuestiones de Carácter Previo:......................................................................................174
Juicio de Partición...........................................................................................................175
Liquidación y Distribución de los Bienes Comunes........................................................175
a) Liquidación de los Bienes Comunes........................................................................175
b) Distribución de los Bienes Comunes.......................................................................176
Aprobación Judicial de la Partición................................................................................184
Efectos de la Partición......................................................................................................184
¿Cómo se Dividen los Créditos de la Sucesión?.............................................................185
Consecuencias del Efecto Declarativo de la Partición....................................................185
Obligación de Garantía...................................................................................................186
Nulidad de la Partición.....................................................................................................187
Nulidades Procesales en la Partición..............................................................................187
Rescisión de la Partición por Lesión...............................................................................188
Prescripción de la Acción de Nulidad.............................................................................188
Acción de Perjuicios.......................................................................................................188
Resolución de la Partición................................................................................................188
N) Pago de las Deudas Hereditarias y Testamentarias........................................................190
División de las deudas hereditarias entre los herederos.................................................190
Excepciones al Principio de la División a Prorrata..........................................................191
Responsabilidad de los Legatarios por las Deudas de la Herencia..................................194
Orden en que los Legatarios concurren al Pago de Legítimas, Mejoras y Deudas........195
Pago de las Cargas Testamentarias o Legados.................................................................198
1° Quién debe Pagar los Legados...................................................................................198
2° Forma y Oportunidad para el Pago de los Legados...................................................200
El Beneficio de Separación...............................................................................................201
Procedimiento del Beneficio de Separación..................................................................202
Efectos del Beneficio de Separación...............................................................................202
O) La Apertura de la Sucesión.............................................................................................205
Publicidad de la Apertura de la Sucesión.........................................................................205
Aceptación y Repudiación de las Asignaciones................................................................206
Oportunidad para Aceptar y Repudiar...........................................................................206
Libertad para Aceptar o Repudiar..................................................................................207
VI
Índice
Características de la Aceptación y Repudiación.............................................................208

Reglas Particulares Relativas a las Herencias...................................................................210
1) La Herencia Yacente...................................................................................................210
2) Aceptación Tácita de la Herencia...............................................................................212
3) Efecto Absoluto de la Sentencia que Declara Heredero............................................213
4) Beneficio de Inventario..............................................................................................213
Requisito Único del Beneficio de Inventario...............................................................213
Quiénes están Obligados a Aceptar con Beneficio de Inventario y Quiénes no pueden
hacerlo.........................................................................................................................214
Efectos del Beneficio de Inventario.............................................................................214
P) La Acción de Petición de Herencia..................................................................................217
Características de la Acción de Petición de Herencia.......................................................217
Titulares de la Acción de Petición de Herencia................................................................218
Sujeto Pasivo de la Acción de Petición de Herencia.........................................................218
Objeto de la Acción de Petición de Herencia...................................................................218
Efectos de la Acción de Petición de Herencia..................................................................219
Valor de los Actos Ejecutados por el Heredero Aparente...........................................220
Q) Los Albaceas o Ejecutores Testamentarios....................................................................222
Naturaleza Jurídica del Albaceazgo..................................................................................222
Características del Albaceazgo.........................................................................................222
Capacidad para ser Albacea.............................................................................................225
Clasificación de los Albaceas............................................................................................225
a) Albaceas Legítimos, Testamentarios y Dativos...........................................................225
b) Albaceas Generales y Fiduciarios...............................................................................225
c) Albaceas con y sin Tenencia de Bienes.......................................................................226
Atribuciones de los Albaceas...........................................................................................226
a) Atribuciones del Albacea sin Tenencia de Bienes......................................................226
b) Atribuciones del Albacea con Tenencia de Bienes.....................................................228
Prohibiciones a que Están Sujetos los Albaceas...............................................................229
Obligaciones y Responsabilidades del Albacea................................................................230
Extinción del Albaceazgo..................................................................................................231
VII
Conceptos Generales
DERECHO SUCESORIO
A) Conceptos Generales
La Sucesión
El término sucesión tiene diversos significados.
a) En un sentido lato, suceder a una persona es ocupar su lugar y recoger sus derechos
a cualquier título.
Se puede afirmar, entonces, que se da la sucesión cada vez que una persona
reemplaza a otra en una determinada relación jurídica, sea de un derecho personal
o de un derecho real.
En este sentido amplio el término sucesión es aplicable a todos los modos de

adquirir derivativos.
En este sentido se puede decir que el comprador sucede al vendedor y que el

donatario sucede al donador.
En consecuencia, hay sucesión en un sentido lato o amplio, cada vez que una
determinada relación jurídica cambia de titular, trátese de derecho real o personal.
b) En sentido restringido hay sucesión, cuando el sucesor se coloca en la misma

situación jurídica que su antecesor, tanto en su aspecto activo como pasivo.
Clases de Sucesión
Se pueden distinguir las siguientes clases de sucesión:
 Sucesión por acto entre vivos y por causa de muerte
 Sucesión a título universal y a título singular
1° Sucesión por Acto entre Vivos y por Causa de Muerte
En cualquiera de sus dos sentidos, amplio o restringido, que se tome la expresión

sucesión, ella puede ser por acto entre vivos o por causa de muerte.
Es por acto entre vivos cuando la sucesión está destinada a producir sus efectos sin
que la muerte de una persona sea su presupuesto necesario.
La sucesión es por causa de muerte, cuando la muerte del autor de la relación jurídica
es un hecho fundamental, una condición esencial.
1
Derecho Sucesorio
La sucesión, técnicamente hablando, se presenta sólo en la sucesión por causa de

muerte, pues en este caso la relación se mantiene de la misma manera que con el autor.
Por eso se explica que el artículo 951 diga "se sucede a una persona difunta”, no
puede haber sucesión en nuestra ley sin una persona difunta.
2° Sucesión a Título Universal y a Título Singular
La sucesión puede ser también a título universal y a título singular.
La sucesión es a título universal, cuando comprende la totalidad de las relaciones

jurídicas valuables de una persona, estimadas conformando una unidad.
Gráficamente los autores dicen que las relaciones jurídicas pasan en bloque del autor
o causante al sucesor.
La sucesión es a título singular o particular cuando el sucesor reemplaza al autor o

causante en una determinada relación de derecho.
Relacionando las dos clasificaciones dadas, hay que hacer presente que nunca la
sucesión por acto entre vivos puede ser a título universal.
Este principio se encuentra enunciado en diferentes artículos del Código Civil, por
ejemplo, el artículo 1407, que requiere inventario solemne en las donaciones a título
universal.
La exigencia de inventario solemne, por una parte y la situación que se plantea por la
omisión de algunos bienes en él, por otra, le quita el carácter de universal a esta donación.
Además, el artículo 1408 establece que en este caso el donante deberá reservarse lo
necesario para su congrua subsistencia.
Igual predicamento se encuentra en el artículo 1811; la violación de esta disposición

está sancionada con nulidad absoluta.
Por consiguiente, únicamente en la sucesión por causa de muerte es propio hablar de

sucesión a título singular y a título universal, y sólo en este terreno se puede entrar a dar
conceptos más precisos de lo que debe entenderse por una y otra.
La sucesión por causa de muerte es a título singular cuando se sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos, o en una o más especies indeterminadas de cierto género
(artículo 951 inciso 3°)
Se refiere este caso a una determinada relación jurídica, o a varias, consideradas

singularmente, de modo que el sucesor reemplaza el difunto en esas y no en otras.
2
Conceptos Generales
La razón del legislador para no permitir la sucesión entre vivos a título universal, y sí
hacerlo en la sucesión por causa de muerte, debe buscarse en la doctrina que acepta nuestra
legislación respecto al patrimonio.
La noción de patrimonio que acepta nuestra legislación se encuentra ligada a la

personalidad misma del hombre, considerada en sus relaciones con los objetos exteriores,
sobre los cuales puede o podrá llegar a tener derechos que ejercitar. Comprende no
solamente los bienes ya adquiridos por una persona, sino también los por adquirir.
El patrimonio por tanto, es el "conjunto de los bienes de una persona, considerados

como una universalidad de derecho".
El patrimonio es como la personalidad misma, incorporal y uno, de manera que no es

divisible en partes, materiales o de cantidad.
Por estar ligado a la personalidad, por ser atributo de ella, toda persona debe tener un
patrimonio, y por ello, es inalienable durante la vida de su titular.
La naturaleza jurídica del patrimonio, reseñada brevemente, explica que sólo a la

muerte del titular se trasmite como una universalidad jurídica, el patrimonio, de tal suerte
que los sucesores toman el lugar de quien ha fallecido, tanto en el activo como en el pasivo.
No es posible que esto ocurra por acto entre vivos, por lo cual la sucesión por causa
de muerte resulta así la única a título universal, si se recuerda que por tal se entiende aquella
en que se sucede en la totalidad del patrimonio o en una cuota del mismo.
Formas de Suceder por Causa de Muerte
Se puede suceder, por causa de muerte, a una persona por testamento o por ley
(artículo 952 inciso primero)
En consecuencia, la sucesión por causa de muerte puede ser tanto testamentaria

como abintestato.
En la sucesión testamentaria es el causante, el que al otorgar testamento, distribuye

sus bienes y designa a sus herederos y legatario, pero no con plena libertad, pues está
obligado a respetar las asignaciones forzosas.
En la sucesión intestada o abintestato, es el legislador quien indica las personas que

van a suceder al causante. Por eso se llama también sucesión legal.
Al reglamentar la sucesión intestada el legislador trata de interpretar la voluntad del

causante, se pone en el caso de que éste hubiere hecho testamento y atendiendo a ello fija
los órdenes sucesorios.
3
Derecho Sucesorio
De acuerdo al artículo 952 inciso final: "la sucesión puede ser parte testada y parte
intestada"; ello ocurrirá en caso de que el causante en el testamento no haya dispuesto de
todos sus bienes.
Pactos sobre Sucesión Futura
Sabemos que se puede suceder por causa de muerte a una persona en virtud de un
testamento o de la ley.
Otra forma podría ser la sucesión contractual, esto es que se sucede a una persona en
virtud de una convención celebrada con ella o sus herederos antes de su fallecimiento: éstos
son los llamados pactos sobre sucesión futura.
En Chile no se acepta la sucesión contractual por lo dispuesto en el artículo 1463: “El

derecho de suceder a una persona viva no puede ser objeto de una donación o contrato, aun
cuando intervenga el consentimiento de la misma persona.”
El artículo citado habla de donación o contrato, siendo que la donación no es sino una
especie de contrato; lo que se quiso decir por el legislador, es que la prohibición abarca tanto
los actos onerosos como los gratuitos relativos al derecho a suceder por causa de muerte a
una persona viva.
Una vez fallecido el causante, pueden celebrarse respecto a su sucesión toda clase de
actos, como podría ser por ejemplo, la cesión de derechos hereditarios.
No obstante la prohibición de los pactos sobre sucesión futura, el inciso 2° del artículo
1463 contempla un caso de excepción al que se refiere el artículo 1204, llamado "pacto de no
mejorar”.
La prohibición de celebrar estos pactos tiene un doble fundamento:
a) Ello sería inmoral porque se especula con la muerte de una persona.
b) Son peligrosos, pues pueden impulsar al interesado a atentar contra la vida del
causante.
Los argumentos señalados no son muy convincentes porque son muchos los contratos
e instituciones jurídicas en que está en juego la vida de una persona y que son aceptados por
el legislador, por ejemplo: en el usufructo.
Por otra parte, en algunas legislaciones se aceptan estos pactos.
Por ejemplo, el Código Civil Alemán distingue 3 clases de pactos sobre sucesión futura:
4
Conceptos Generales
1) Pacto de institución, en que una persona se compromete a dejar como heredero a

otra, el que puede ser recíproco.
2) Pacto de renuncia, en que una persona renuncia anticipadamente a sus posibles

derechos hereditarios en la sucesión del causante.
3) Pacto de disposición, por el cual el futuro heredero, en vida del causante, dispone
de sus derechos en la sucesión, los enajena a un tercero.
El Código Alemán prohíbe solamente esta última clase de pacto y acepta las otras dos.
5
Derecho Sucesorio
B) La Sucesión por Causa de Muerte
Algunos autores tomando como base los artículos 588 y 951, la definen como un
modo de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea el conjunto de sus
derechos y obligaciones transmisibles, o de una cuota de dicho patrimonio.
Otros en cambio la definen como un modo de adquirir por el que se trasmiten los
bienes valuables de una persona que ha fallecido o una cuota de ellos, o especies o cuerpos
ciertos o cosas indeterminadas de un género determinado.
Como puede verse en esta segunda definición no se habla de "totalidad del

patrimonio" o "de una cuota de él", ya que se estima que ello no es exacto, porque en el
patrimonio existen derechos que lo constituyen, pero que no son transmisibles. Por ello
mismo usan la expresión "valuables" ya que traduce en forma precisa la naturaleza de los
derechos y obligaciones que se transmiten.
La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir, pero no siempre importa

para el sucesor un aumento de sus bienes.
Por el contrario, puede darse el caso que la sucesión implique un gravamen para el
heredero, esto puede ocurrir cuando ella se encuentra recargada de deudas y los bienes
heredados no son suficientes para cubrirlas.
Esta característica de este modo de adquirir se explica por su propia naturaleza: del
hecho de ser el patrimonio una emanación de la personalidad, se ha derivado también el
principio de que él subsiste aun en ausencia de créditos activos.
Los romanos explicaban esta peculiaridad de la institución en referencia diciendo que

era un "nomen juris", es de decir una entidad jurídica que tiene existencia propia, haciéndose
abstracción de los derechos que lo componen (artículos 1264 y 1265)
Acepciones de la Expresión "Sucesión por Causa de Muerte"
La expresión "sucesión por causa de muerte" tiene las siguientes acepciones:
1) Masa de bienes dejada por una persona al morir.
2) Herederos del causante.
3) Transmisión del patrimonio de una persona o bienes determinados, en favor de

otras personas también determinadas.
6
La Sucesión por Causa de Muerte
La Sucesión por Causa de Muerte como Modo de Adquirir
1° Es un modo de adquirir derivativo
Los modos de adquirir son originarios o derivativos.
Son de la primera especie aquellos en que la causa de adquisición del derecho se

encuentra en el mismo adquirente, como la ocupación y la accesión.
Son modos de adquirir derivativos aquellos en que la causa de la adquisición del

derecho se encuentra en una persona diversa del adquirente, como la tradición y la sucesión
por causa de muerte.
La importancia de que la sucesión por causa de muerte sea un modo de adquirir

derivativo se encuentra en que el sucesor obtiene su derecho del causante de la sucesión, de
tal suerte que el asignatario adquirirá el dominio de las especies comprendidas en la
asignación si el causante era dueño de las mismas, por aplicación del principio de que nadie
puede transmitir más derechos de los que tiene.
Si el causante no era dueño, el sucesor sólo quedará colocado en situación de ganar el

dominio de las especies que se les trasmiten por prescripción, siempre que concurran las
demás exigencias legales.
2° Es un modo de adquirir por causa de muerte
Ya que es el fallecimiento del causante lo que origina la transmisión de su patrimonio.
Se produce la adquisición del dominio por la muerte de una persona, y esa muerte
puede ser real o presunta.
3° Es un modo de adquirir a título gratuito
Ello porque no significa un sacrificio económico para el adquirente, nada da a cambio

de lo que recibe.
Esto no significa que necesariamente toda asignación suponga un enriquecimiento

para el heredero, pues pueden existir herencias que no le reporten una ventaja económica o
pecuniaria, ello acontecerá, por ejemplo, si el patrimonio del causante está excesivamente
gravado pues como el heredero está obligado a soportar el pago de estas deudas
hereditarias, puede suceder que en definitiva no obtenga ventaja económica alguna de la
herencia que recibe.
4° Es un modo de adquirir que puede serlo a título universal o a título singular
7
Derecho Sucesorio
Un modo de adquirir puede ser a título universal o a título singular, según si mediante
él se adquiere una universalidad jurídica o una cosa determinada.
La sucesión por causa de muerte puede ser, según los casos, a título singular o a título
universal, así se desprende del artículo 951 en relación con los artículos 1097 y 1104.
Los Asignatarios
El artículo 953 define las asignaciones por causa de muerte y los asignatarios: “Se
llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley o el testamento de una persona
difunta, para suceder en sus bienes.”
“Con la palabra asignaciones se significan en este Libro las asignaciones por causa de
muerte, ya las hechas por el hombre o la ley,”
“Asignatario es la persona a quien se hace la asignación,”
Por su parte el artículo 954 establece que “las asignaciones a título universal se llaman
herencia, y las asignaciones a título singular legados. El asignatario de herencia de llama
heredero, y el asignatario de legado, legatario.”
El artículo 1097 dispone, en relación con los asignatarios a título universal: ”Los
asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del testador
para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los herederos son
también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se constituyen por el
testamento mismo, y que no se imponen a determinada persona".
En consecuencia, la característica fundamental de los herederos es que suceden en

todo el patrimonio del difunto, o sea en el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles
que los forman, o en una cuota de él; el heredero no recibe bienes determinados.
Además, los herederos representan la persona del causante en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles, son los continuadores de la persona del difunto: reciben el activo
del patrimonio, pero se les transmite también el pasivo.
Por ello, en materia de contratos, se dice que quién contrata para sí, lo hace también
para sus herederos. Los herederos de una de las partes de un contrato no son terceros
extraños a éste, sino que son parte de él, pues suceden a quien lo celebró.
Nótese que lo que pasa a los herederos son los derechos y obligaciones transmisibles
del causante, artículo 1097, luego no pasan a ellos los derechos intransmisibles, como el
usufructo,
8
Respecto de las obligaciones, son intransmisibles las contraídas en consideración a la

persona (intuito persona) Por regla general tienen este carácter las obligaciones de hacer,
porque miran a la persona del deudor.
Entre los herederos hay varias clasificaciones, una de las más importantes es la que
distingue entre herederos universales y herederos de cuota.
Son herederos universales los llamados a la herencia sin designación, de cuota, y son
herederos de cuota aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia.
En relación con la categoría de heredero universal debe tenerse presente:
a) Que pueden existir varios herederos universales.
b) No debe confundirse al heredero universal con el asignatario universal. Es más

amplio el término asignatario universal, es el género, la especie es el heredero
universal. No todo asignatario universal es heredero universal, ya que puede ser un
heredero de cuota.
c) Puede ser mayor el beneficio en la herencia de 1 heredero de cuota que del

universal. Los herederos universales dividen entre sí por partes iguales la herencia,
de modo que lo que lleve cada uno, dependerá del número de herederos
universales que haya.
Todo lo anterior se debe a que la clasificación de los herederos en universales y de

cuota depende sólo de la forma en que son llamados, y no del beneficio que llevan en la
herencia.
Esta clasificación tiene importancia porque el derecho de acrecer existe sólo entre los
herederos universales y no en favor de los herederos de cuota.
El derecho de acrecimiento consiste en que la porción del heredero que falta, y no

lleva su parte en la herencia, aumenta la de los otros asignatarios.
El artículo 1104 se refiere a los asignatarios a título singular y dice: "Los asignatarios a
título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les
califique de herederos, son legatarios: no representan al testador; no tienen más derechos ni
cargas que los que expresamente se les confieran o impongan. Lo cual sin embargo se
entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos, y de la que pueda
sobrevenirles en caso de la acción de reforma".
Luego, los legatarios no representan la persona del difunto y no tienen otros derechos
que los que expresamente se le confieran.
Los legados pueden ser de: especie o cuerpo cierto o de género.
9
Derecho Sucesorio
El legatario sucede en una especie o cuerpo cierto cuando el bien legado se halla
individualizado como especie; y sucede en un género cuando el bien legado está
individualizado genéricamente.
Esta distinción tiene importancia, porque el legatario de especie adquiere el dominio

de la cosa legada en el momento en que fallece el causante, directamente de éste por el
modo de adquirir por sucesión por causa de muerte; en cambio en un legado de género no se
adquiere el dominio del objeto legado por este modo de adquirir sino sólo un derecho
personal para exigir a los herederos o a aquella persona a quien el testador impuso la
obligación de pagar el legado, el cumplimiento de éste.
Es decir la especie, en sí misma, se adquiere por la tradición que de ella hagan los
herederos, o quien corresponda, al legatario.
La Apertura de la Sucesión
Producida la muerte de una persona, el efecto inmediato es la apertura de la sucesión.
Señala el artículo 955 que: “La sucesión en los bienes de una persona se abre al
momento de su muerte en el último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.”
“La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales.”
Se acostumbra a definir la apertura de la sucesión como el hecho que habilita a los

herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad.
Para una mejor comprensión del artículo 955 es necesario precisar su alcance desde
tres aspectos:
1) Hecho que produce la apertura de la sucesión
2) Momento de la apertura de la sucesión
3) Lugar en que se abre la sucesión
4) Ley que rige la sucesión
1° Hecho que Produce la Apertura de la Sucesión
El hecho que produce la apertura de la sucesión es la muerte de una persona.
No hay por tanto sucesión por causa de muerte de una persona viva, o al menos,
mientras la ley la considera viva.
10
El Código no dice si es la muerte real o la presunta la que produce la apertura de la

sucesión, pero debe concluirse que tanto la una como la otra son capaces de producirla.
2° Momento en que se Produce la Apertura de la Sucesión
Tratándose de la muerte real no hay problema alguno, el artículo 955 dispone "la
sucesión de los bienes de una persona se abre al momento de su muerte".
En cambio, si la muerte es presunta, la apertura de la sucesión se produce al dictarse

el decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido (artículo 84)
Pero si por cualquier motivo no hubiese habido posesión provisional, la sucesión del
desaparecido se abrirá en virtud del decreto de posesión definitiva, según las reglas generales
(artículo 90)
IMPORTANCIA DE LA DETERMINACIÓN DEL MOMENTO PRECISO DEL FALLECIMIENTO DEL

CAUSANTE Y PRUEBA DE LA MUERTE
Establecer el momento preciso de la muerte de una persona puede tener importancia

en varios aspectos:
1) En ese momento el asignatario debe ser capaz y digno de suceder. Las

incapacidades e indignidades para suceder deben ser entendidas con relación al
momento del fallecimiento del causante.
2) La validez de las disposiciones testamentarias se determina en relación con la

legislación vigente al momento del fallecimiento del testador (artículos 18 y 19
L.E.R.)
3) Los efectos de la aceptación o repudiación de las asignaciones se retrotraen a la

fecha de la muerte del causante (artículo 1239)
4) Desde el instante en que fallece el causante pasa a ser lícito celebrar toda clase de
actos y contratos relacionados con la sucesión, ya no se trata de pacto de sucesión
futura.
5) Si existe pluralidad de herederos nace la indivisión hereditaria.
PRUEBA DE LA MUERTE
En cuanto a la prueba de la muerte es menester analizar dos aspectos:
1° Peso de la prueba
Corresponde probar la muerte y el momento en que se produjo a las personas que

reclaman los derechos, que provienen de la apertura de la sucesión.
11
Derecho Sucesorio
2° Medios de prueba
La muerte natural se prueba ordinariamente por medio de la partida de muerte, la

cual comprobará, además, la individualización de la persona fallecida y el momento de su
defunción (artículo 305 inciso 3°)
Si la muerte es presunta deberá probarse por medio de copia autorizada del decreto
judicial que la declaró, el cual debe inscribirse en el libro de defunciones del Registro Civil
(artículo 5 N°5 Ley 4808)
SITUACIÓN DE LOS COMURIENTES
La cuestión de la apertura de la sucesión, en cuanto a la determinación del momento

en que se ha producido, puede estar vinculada con la apertura de otras sucesiones que han
podido realizarse antes, en el mismo momento o con posterioridad a la de que aquella se
trata.
Ello ocurre cuando esas personas estaban llamadas por la ley o por el testamento a
sucederse una a otras.
Este problema, denominado por la doctrina de los comurientes presupone 3

requisitos copulativos:
1) Que dos o más personas perezcan en un mismo acontecimiento sin que se sepa
el orden de los fallecimientos.
2) Que dichas personas estén llamadas recíprocamente a la sucesión de sus bienes.
3) Que cada una de ellas tenga herederos diferentes.
La legislación chilena ha solucionado el problema estableciendo que ninguna de las

personas en cuestión sucederá en los bienes de la o las otras, pues si no puede probarse el
orden en que han muerto, debe suponerse que ha sido en el mismo momento.
No era este el sistema que adoptaban el Derecho Romano y las Partidas, ni el que
sigue el Código Civil francés, en ellos se contemplaban complejos mecanismos, que haciendo
abstracción de los hechos, establecían un orden cronológico de los fallecimientos.
3° Lugar en que se Abre la Sucesión
La sucesión se abre en el último domicilio que haya tenido el difunto (artículo 955
inciso 1°)
No se abre en el lugar en que ocurrió el fallecimiento, sino en el lugar en que el

causante tuvo su último domicilio.
12
La determinación del último domicilio tiene importancia para:
a) Determinar la ley que va a regir la sucesión.
b) Establecer la competencia del tribunal que conocerá de todo lo relacionado con la

sucesión por causa de muerte, pues de acuerdo al artículo 148 del Código Orgánico
de Tribunales, es juez competente el del último domicilio del causante.
Ante él se pide la posesión efectiva; él conoce del juicio de petición de herencia, del
de desheredamiento, de la validez o nulidad de las disposiciones testamentarias;
etc.
El domicilio a que se refiere el artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales, en

relación con el artículo 955 inciso 1°, es el civil, esto es el relativo a una parte
determinada del territorio del Estado, artículo 61.
En esta materia tienen plena aplicación las normas que imponen a ciertas personas
un domicilio legal, artículos 71 y 72.
Pero la sucesión no siempre se abre en el último domicilio del causante, hay casos
expresamente exceptuados.
Así tratándose de la muerte presunta, la sucesión se abrirá en el último domicilio que

el desaparecido haya tenido en Chile, sin importar el que real y efectivamente tuvo, desde
que se ignora cuál fue.
4° Ley que Rige la Sucesión
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones
legales (artículo 955 inciso 2°)
Esta es una regla de carácter general en nuestra legislación y se aplica sin atender a la
nacionalidad ni a la naturaleza de los bienes del difunto.
La premisa es que la sucesión se rige por la ley imperante en el último domicilio del
difunto.
Al hablar de domicilio en este caso, la ley se está refiriendo al político, o sea, al

relativo al territorio del Estado en general.
Consecuencia de este principio es que el orden de los llamados a recoger la herencia,

la capacidad o incapacidad, la dignidad o indignidad y los derechos y las obligaciones quedan
sujetas a la ley local, esto es la del lugar en que se abre la sucesión.
13
Derecho Sucesorio
Se sostiene generalmente que el artículo 955 inciso 2° constituye una excepción al

artículo 16 en cuanto éste afirma que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena y
el primero faculta para que se rijan por una ley extranjera cuando la sucesión se ha abierto
fuera de Chile.
Sin embargo, algunos afirman que el verdadero alcance del artículo 955 en relación
con el artículo 16 no es el señalado.
Indican que lo que se altera con la vigencia de la ley extranjera es la transmisibilidad

de los bienes, o sea, los derechos a la sucesión, pero en cuanto a la manera como pasan los
bienes del difunto a los herederos se regla por la ley chilena. Así por ejemplo, conforme a la
ley de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, la posesión efectiva de los
bienes situados en Chile debe pedirse en este país no obstante haberse abierto en sucesión
en el extranjero.
EXCEPCIONES AL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 955
El mismo artículo 955 inciso 2° dice que "la sucesión se rige por la ley del último
domicilio salvas las excepciones legales".
Dichas excepciones son:
1° Caso del chileno que fallece teniendo su último domicilio en el extranjero
Si un chileno fallece teniendo su último domicilio en el extranjero, los parientes

chilenos de éste tienen en esa sucesión, que se va a regir por una ley extranjera, los derechos
que les otorga la ley chilena -conforme al artículo 15 N°2.
Debe tenerse en claro que esta norma no impide que la sucesión, en conformidad al
artículo 955, se rija por la ley extranjera, pero hace excepción a ella en el sentido de que una
parte, la relativa a los derechos del cónyuge y parientes chilenos, se va a regir por la
legislación nacional.
2° Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos
Se refiere a esta materia el artículo 998, ubicado en las reglas de la sucesión intestada.
En la sucesión de un extranjero pueden presentarse las siguientes situaciones:
a) Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile.
En tal caso tiene plena aplicación el artículo 955.
14
b) Que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero, en este caso hay que
distinguir:
 Si no hay herederos chilenos, rige también íntegramente el principio del artículo

955, o sea, se aplica la ley extranjera exclusivamente.
 Si el extranjero deja herederos chilenos éstos tienen en su sucesión los derechos

que les reconoce la ley chilena, y no la legislación por la cual se está rigiendo la
sucesión (artículo 998)
Pero para poder hacer efectivo estos derechos va a ser necesario que el causante
haya dejado bienes en Chile; si no ocurre así habrá que estarse a lo dispuesto por la
ley extranjera, pues no puede pretenderse aplicar el artículo 998 fuera de Chile. Si la
ley extranjera reconoce derechos hereditarios a los chilenos se aplicará el principio
del articulo 998 y si no lo hace, éste quedará sin aplicación práctica.
Es por ello que el inciso 2° del artículo 998 establece una verdadera preferencia en
beneficio de los herederos chilenos, para que hagan efectivos los derechos que les
reconocen las leyes chilenas en los bienes dejados por el causante en Chile,
pudiendo pagarse con ellos todo lo que les corresponda en conformidad a nuestras
leyes en la sucesión del extranjero.
Conforme al inciso final del artículo 998 este mismo derecho de preferencia tienen
los chilenos en la sucesión de un chileno, es decir que si un chileno fallece en el
extranjero y la legislación del país de su fallecimiento desconoce el derecho de los
herederos chilenos, éstos tienen preferencia para pagarse en los bienes ubicados en
nuestro territorio.
Se estima que el "Fisco queda incluido en la expresión "chileno" del artículo 998,
pues es un heredero abintestato, artículo 995.
3° Caso de la muerte presunta
De acuerdo al artículo 81, la muerte presunta debe ser declarada por el juez del
último domicilio que el desaparecido tuvo en Chile, de lo que se deduce que la declaración de
muerte presunta se hace en Chile, no obstante que conste que el difunto presunto tuvo su
último domicilio fuera del país.
Y como la muerte presunta se declara en Chile, la sucesión se abre aquí y se rige por la
ley chilena.
4° Caso en que la sucesión que se abre en el extranjero pero el difunto deja bienes en
Chile
15
Derecho Sucesorio
En conformidad a la ley de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, si

una sucesión se abre en el extranjero, pero el difunto deja bienes en Chile, debe pedirse la
posesión efectiva de esa herencia respecto de los bienes situados en nuestro país.
Esta gestión tiene por objeto obtener el pago del impuesto de herencia.
Es competente para la tramitación de esta posesión efectiva el juez del último

domicilio del causante en Chile, y si no lo ha tenido, el del domicilio del que solicita la
posesión efectiva.
Se estima que aún cuando la sucesión se abra en el extranjero, deben practicarse en

Chile las inscripciones que prescribe el artículo 688, pues ellas tienen por objeto mantener la
historia de la propiedad raíz.
La Delación de las Asignaciones
Producida la apertura de la sucesión con la muerte del causante tiene lugar también la
delación de las asignaciones.
Se define ésta en el artículo 956 inciso 1° como el actual llamamiento que hace la ley a
aceptar o repudiar una asignación.
De modo que fallecido el causante se producen 3 etapas cronológicas en la sucesión:
1) La apertura
2) La delación
3) El pronunciamiento del asignatario en orden a aceptar o repudiar la asignación
Pero no puede confundirse la apertura con la delación, pues la primera se produce

forzadamente con la muerte del causante, y la segunda no siempre ocurre con ella, como
sucede por ejemplo cuando la asignación está sujeta a condición suspensiva.
Momento en que se Defiere la Asignación
Hay que distinguir las siguientes situaciones:
a) Si la asignación es pura y simple, la herencia o legado se defiere al heredero o

legatario al fallecer la persona de cuya sucesión se trata (artículo 956 inciso 1°)
b) Si la asignación está sujeta a condición resolutoria, aunque el artículo 956 no

distingue, atendiendo a que esta condición produce la extinción del derecho, no
afectando el nacimiento del mismo, debe concluirse que la delación se produce al
fallecer el causante.
16
Si se estimara que la delación se produce al cumplirse la condición nos

enfrentaríamos al absurdo de que el llamamiento al asignatario a pronunciarse
sobre la aceptación o repudio se produciría al extinguirse el derecho.
c) Si la asignación está sujeta a condición suspensiva, la delación se produce al

cumplirse la condición, pues el efecto de la condición suspensiva es suspender la
adquisición del derecho, mientras no se cumple la condición no existe derecho
alguno, sino una mera expectativa.
d) La asignación esta sujeta a una condición suspensiva que consiste en no ejecutar un

hecho que depende de la voluntad del asignatario.
Por ser ésta una condición suspensiva meramente potestativa que depende de la
sola voluntad del asignatario, el artículo 956 inciso 3° establece que la asignación se
defiere en el momento de la muerte del testador, siempre que el asignatario
caucione en forma suficiente la restitución de la cosa asignada con sus accesorios y
frutos, en caso de contravenirse la condición.
Pero, si el testador ha dispuesto que mientras penda la condición, pertenezca a otro

asignatario la cosa asignada, no tiene aplicación lo señalado precedentemente,
artículo 956 inciso final. En este caso hay un fideicomiso no pudiendo entregarse la
asignación al asignatario condicional, pues ella pertenecerá a otro mientras la
condición se encuentra pendiente.
El Derecho de Transmisión
El derecho de transmisión se refiere a la transmisibilidad del derecho de opción que

adquieren los asignatarios con la delación de la asignación; derecho de opción que según se
sabe consiste en la posibilidad de aceptar o repudiar la asignación que se les defiere.
Se trasmite el derecho de opción a los herederos del asignatario en el sentido que

ingresará a su patrimonio la facultad de aceptar o repudiar la asignación que correspondía al
transmitente.
Esta transmisibilidad tiene lugar tanto en las herencias como en los legados.
Si una vez deferida la asignación, fallece e el asignatario de ésta, pueden presentarse 3

situaciones:
a) Que antes de fallecer el asignatario haya repudiado la asignación que le ha sido

deferida.
En este caso conforme al artículo 1239 es como si nunca hubiere sido asignatario y
nada trasmite a sus herederos de la asignación que repudió;
17
Derecho Sucesorio
b) Que el asignatario después de la delación y antes de su fallecimiento haya aceptado

la asignación deferida.
En este caso trasmite a sus herederos los bienes comprendidos en dicha asignación
y que adquirió por sucesión por causa de muerte.
c) Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto de la herencia o legado

que se le defirió.
En este caso trasmite a sus herederos. la facultad que él tenía de aceptar o repudiar
la asignación. Esto es lo que se llama derecho de transmisión y que define el artículo
957 inciso 1°.
El derecho de transmisión no es otra cosa que una aplicación del principio de que el
heredero adquiere todos los derechos y obligaciones transmisibles que pertenecían al
causante.
Si un heredero o legatario fallece sin pronunciarse sobre una asignación determinada,

dentro de su herencia va comprendida la facultad que tuvo de aceptar o repudiar la
asignación, y esa facultad la adquieren sus herederos por sucesión por causa de muerte.
Campo de Aplicación del Derecho de Transmisión
Se aplica tanto a:
 La sucesión testamentaria como a la intestada por cuanto el artículo 957 está

ubicado en el Título 1 Libro III cuyo epígrafe es "Definiciones y Reglas Generales",
reglas que se aplican tanto a la sucesión testada como a la intestada. Además el
artículo 957 no distingue.
 Herencias como a legados, artículo 957.
El adquirente, esto es, el transmitido, siempre tiene que ser heredero, porque el
fundamento del derecho de transmisión es que se adquiere el derecho de aceptar o repudiar
la asignación por ir éste incluido en la herencia, la cual pasa a los herederos y no a los
legatarios.
El mismo artículo 957 así lo dice "...transmite a sus heredero”.
Personas que Intervienen en el Derecho de Transmisión
En el derecho de transmisión intervienen tres categorías de personas, que son:
1) El primer causante, que es el que instituyó un legado o dejó una herencia;
18
2) El transmitente o transmisor, que es la persona a quién el causante dejó la herencia

o legado y que falleció sin haberse pronunciado respecto de la asignación.
3) El transmitido, es el heredero del transmitente o transmisor, a quien pasa la facultad

de aceptar o repudiar la asignación que perteneció a su causante.
Requisitos que deben concurrir en el Transmitente y en el Transmitido
En el transmitente deben concurrir los siguientes requisitos:
1) Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación; porque si la repudió es

como si nunca hubiera tenido derecho a ella; y si la aceptó trasmite a los herederos
la asignación misma; luego si se ha pronunciado no opera el derecho de
transmisión.
2) Debe ser heredero o legatario del primer causante.
3) Es necesario que su derecho no haya prescrito, porque si prescribió nada puede

trasmitir a sus herederos (artículo 957)
4) Debe ser digno y capaz de suceder al primer causante.
En el transmitido deben concurrir los siguientes requisitos:
1) Tiene que ser heredero del transmitente o transmisor.
2) Tiene que haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor, artículo 957.
Debe ser así porque el derecho de transmisión se funda en que la facultad de
pronunciarse va incluida en la herencia del transmitente, luego si ésta no es
aceptada no se adquiere este derecho.
Pero no hay inconveniente en que acepte la asignación propia y repudie la que se

defiere por transmisión. Si bien es cierto que la facultad de aceptar o repudiar es
indivisible, esto es, no se puede aceptar una parte o cuota y repudiar el resto,
artículo 1228, también lo es, que el derecho de aceptar o repudiar la asignación al
transmitirse a los herederos se hace divisible.
3) Debe ser capaz y digno de suceder al transmitente, porque si no lo es no puede

adquirir la herencia de éste en la cual va comprendido el derecho a aceptar o
repudiar la asignación.
Una de las incapacidades es no tener existencia al menos natural al tiempo de

abrirse la sucesión del causante, por ello el artículo 962 dispone que si se sucede
por derecho de transmisión se requiere tener existencia al tiempo del fallecimiento
19
Derecho Sucesorio
del transmitente, no importando que el asignatario no haya existido al fallecer el

primer causante.
SUCESIONES INDIRECTAS
Se puede suceder por causa de muerte a una persona en forma directa o indirecta.
Se sucede en forma directa cuando la persona hereda por si misma, sin intervención
de otra.
En tanto que son sucesiones indirectas aquellas que se adquieren por intermedio de
otra persona. Por ejemplo: cuando opera el derecho de transmisión o el derecho de
representación.
20
El Derecho Real de Herencia
C) El Derecho Real de Herencia
A la expresión herencia se le dan normalmente dos significados:
a) Derecho real: que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en
el patrimonio del causante o en una cuota de él.
b) Masa hereditaria: se habla de "herencia" cuando se alude al conjunto de bienes que

forman la universalidad.
Características del Derecho de Herencia
El derecho de herencia presenta las siguientes características:
1) Es un derecho real.
2) Constituye una universalidad jurídica.
3) Tiene una vida efímera.
1° Es un derecho real
Se llega a esta conclusión por las siguientes razones:
a) El artículo 577 lo menciona expresamente.
b) El derecho de herencia queda perfectamente comprendido en la definición que el

artículo 577 da del derecho real, porque se tiene sobre el patrimonio del difunto o
sobre una cuota de él, sin respecto a determinada persona.
c) Del derecho de herencia nace una acción real: la de petición de herencia, en cuya
virtud el verdadero heredero puede reclamar su derecho de herencia, invocando su
calidad de tal, en contra de cualquier persona que esté en posesión de la herencia.
Atendido lo expuesto, no es posible confundir, en nuestro sistema legislativo, el

derecho de dominio de los bienes hereditarios con el derecho de herencia, como sucede en
otras legislaciones.
Recordemos que el objeto del derecho de herencia es la universalidad del patrimonio

o una cuota de él, y no los bienes determinados que forman la universalidad jurídica.
2° Constituye una universalidad jurídica
Es sabido que las universalidades pueden ser de hecho y de derecho o jurídicas.
21
Derecho Sucesorio
La universalidad de hecho no difiere de los bienes que la forman, hay universalidad de

hecho, cuando existe un conjunto de bienes que se denominan genéricamente, por ejemplo:
una biblioteca, la universalidad (biblioteca) no difiere de los libros que la forman.
En cambio, la universalidad de derecho es un continente distinto del contenido, difiere

de los elementos que la forman.
Durante la vida de una persona su patrimonio constituye una universalidad jurídica,

porque es diferente de los bienes y obligaciones que lo forman, muerta la persona opera la
sucesión por causa de muerte cuyo objeto es el patrimonio del causante o una parte de él, y
ese patrimonio, que era una universalidad jurídica, pasa integro a los heredero sin
modificaciones.
En otras palabras el objeto de este derecho es la universalidad del patrimonio en

conjunto y no los bienes que lo forman.
3° Tiene una vida efímera
Fallecido el causante nace el derecho real de herencia, y si hay varios herederos, la

indivisión hereditaria, la que termina con la partición, esto es, con la liquidación de la
comunidad y las respectivas adjudicaciones, practicadas éstas el derecho de herencia pasa a
confundirse con el derecho de dominio.
Modos de Adquirir el Derecho Real de Herencia
El Derecho Real de Herencia se puede adquirir por:
1) Sucesión por causa de muerte
2) Tradición
3) Prescripción
A) Adquisición del Derecho Real de Herencia por Sucesión por Causa de Muerte
Este es el modo normal de adquirir el derecho real de herencia, que se produce de

pleno derecho por el solo fallecimiento del causante, sin que sea necesario que el heredero
cumpla formalidades de ninguna especie.
No obstante esta adquisición, el heredero puede, después, aceptar o rechazar el

derecho de herencia que adquirió, retrotrayéndose la aceptación o la repudiación al instante
del fallecimiento del causante (artículo 1235)
El legislador ha establecido la aceptación de la herencia, no obstante que la

adquisición se produce para el heredero de pleno derecho, porque:
22
a) Nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad.
b) La herencia no significa necesariamente un enriquecimiento para el heredero, pues

si la sucesión está excesivamente gravada puede comprometer la responsabilidad
del asignatario, por ello se permite el heredero repudiar la asignación.
La Posesión de la Herencia
Al respecto hay que hacer una triple distinción:
 Posesión legal
 Posesión real o material
 Posesión efectiva de la herencia
a) Posesión legal de la herencia
Se encuentra establecida en el artículo 722.
Esta posesión la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los elementos de

corpus y animus, artículo 700.
En el hecho pueden faltarle al heredero ambos elementos y siempre la ley presumirá

su existencia, queda ello demostrado por el hecho de que la posesión legal existe aunque el
heredero ignore su calidad de tal.
Por la misma razón la posesión legal es siempre regular, ya que es otorgada por el
legislador presumiendo sus elementos.
Se ha resuelto por nuestros tribunales que la posesión legal corresponde al heredero

verdadero y no al putativo.
La posesión legal del heredero no es la misma del causante, sino que la adquiere él al
fallecimiento de éste (artículo 722 en relación al artículo 727)
b) Posesión real o material de la herencia
Equivale a la posesión definida en el artículo 700 del Código Civil.
Lo normal es que el heredero tenga la posesión legal y la material, pero puede

suceder que el verdadero heredero tenga la posesión legal y un falso heredero la material.
Tiene importancia la posesión real porque habilita para adquirir la herencia por
prescripción.
23
Derecho Sucesorio
c) Posesión efectiva
Es un trámite procesal.
Se dice que es aquella que se otorga por sentencia judicial a quien tiene la apariencia
de heredero.
La posesión efectiva no confiere de modo incontrovertible la calidad de heredero,

según se desprende:
1) Del artículo 877 del Código de Procedimiento Civil que dice que en la sucesión
testamentaria se dará la posesión efectiva al heredero que presenta un testamento
“aparentemente” válido en que se le instituya heredero.
2) El falso heredero a quien se le ha otorgado la posesión efectiva adquiere la herencia

por prescripción de 5 años, y si la adquiere por prescripción significa que la posesión
efectiva no le otorga la herencia.
La posesión efectiva tiene importancia:
 Para mantener la historia de la propiedad raíz.
 Da origen a una prescripción más breve para adquirir la herencia.
 Para efectos tributarios.
B) Adquisición del Derecho Real de Herencia por Tradición
Hay tradición del derecho de herencia en el caso de que el heredero, una vez fallecido
el causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de ella.
El Código, dentro del Título "De la cesión de derechos", destina un párrafo a la cesión
del derecho de herencia (artículos 1909 y 1910).
Emplea el equívoco término "cesión", que, por el contenido de los preceptos

indicados, debe entenderse equivalente a tradición.
Señala allí solamente algunos efectos de esta cesión, más no la forma como ha de
efectuarse la tradición.
Pero como en nuestro Derecho las transferencias por actos entre vivos se efectúan
por la concurrencia de un título y el modo, ellos deben también aquí configurarse.
Para que haya tradición de derechos hereditarios deben concurrir las siguientes
circunstancias:
24
1) La tradición supone la existencia de un título traslaticio de dominio, ejemplo

compraventa, donación. El título deberá constar por escritura pública.
2) Este título debe ser posterior al fallecimiento del causante. El artículo 1463 dice que
hay objeto ilícito en los pactos sobre sucesión futura.
3) No deben cederse bienes determinados.
El objeto de la cesión o tradición del derecho de herencia es la universalidad de la

herencia o una cuota de ella y no bienes determinados. El heredero que cede o vende su
derecho hereditario no transfiere propiedad particular alguna en los bienes de la herencia
(artículo 1909)
Luego, si el heredero cede a un tercero un mueble determinado comprendido en la

masa hereditaria o la cuota que a él le corresponde en un inmueble de la comunidad, no hay
tradición del derecho de herencia sino compraventa corriente.
En cuanto a la forma en que debe efectuarse la tradición del derecho real de herencia,
el problema que ha llegado a ser de los clásicos en materia de derechos reales.
Son también conocidas dos alternativas:
a) Según algunos, como don José Ramón Gutiérrez, fundados principalmente en el

artículo 580, la herencia es clasificable como mueble o inmueble, según los bienes
que la integran.
Así las cosas:
 Si la herencia de que se trata se compone sólo de muebles, su tradición se

someterá a las reglas de éstos
 Si se compone de muebles e inmuebles será mixta
 Si se compone sólo de inmuebles, será bien inmueble
Y, como consecuencia, en estas dos últimas situaciones su tradición se someterá a

las reglas de los inmuebles, requiriéndose, por tanto, de inscripción conservatoria.
b) Otros, como don Leopoldo Urrutia, fundados en que la herencia es una

universalidad jurídica, distinta de los bienes específicos que la integran, estiman que
ella escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles, y que siendo la
inscripción una manera excepcional de efectuar la tradición, establecida tan sólo
para los inmuebles, y la regla general, las formas del artículo 684, la tradición del
derecho de herencia no requiere de inscripción, y basta para efectuarla cualquier
manifestación en que conste la intención de transferir el dominio.
25
Derecho Sucesorio
Así las cosas, la tradición se efectuaría de cualquier manera en que el tradente

manifieste su voluntad de transferir el dominio, y el adquirente la de adquirirlo.
La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta última solución.
Señala don Leopoldo Urrutia que una de las formas de manifestar tal intención
podría ser que el cesionario o adquirente pidiera la posesión efectiva de la herencia
o la partición de la comunidad hereditaria, el artículo 1320 le confiere este derecho.
Se critica esta teoría, en este último aspecto, ya que deja la fecha de la tradición
muy indeterminada, y por otra parte porque separa la manifestación de la intención
del adquirente respecto de la del tradente, siendo que toda tradición es una
convención.
Por ello, reconociéndose que esta doctrina tiene la razón en cuanto sostiene que la
tradición se efectúa por cualquier acto que signifique la intención compartida de
traspasar y adquirir el derecho, se le completa agregando que dicha intención puede
encontrarse en el título mismo, con lo cual se asegura la certidumbre de la fecha de
la tradición y su carácter de convención. Por lo demás, esto no es ninguna novedad
pues se encuentra establecido en igual forma respecto de las servidumbres, artículo
698.
La adopción de esta postura se ha traducido muchas veces, en la práctica, en que se

entiende efectuada la tradición por una, declaración o cláusula agregada al final del
título (escritura pública de compraventa, por ejemplo), en que se deja constancia
por las partes que en ese acto se efectúa tal tradición y, por tanto, transferida la
herencia.
c) Una última opinión, reprochando una confusión en que se incurriría entre el

derecho de herencia y el de dominio, formula una distinción que provoca como
consecuencia una solución diferenciada.
Fallecido un sujeto, sus herederos tienen el derecho real de herencia, relación del
heredero con el patrimonio del causante, que, por tanto, recae sobre la
universalidad jurídica, que es la herencia. Al operar la sucesión como modo de
adquirir, el heredero adquiere el dominio de las cosas de propiedad del causante, de
manera que siendo varios, se origina entre ellos una comunidad sobre cosa
universal (que sería universalidad de hecho).
Así, se termina concluyendo que si lo cedido por el heredero es el derecho de

herencia (a lo que se estaría refiriendo el artículo 1909), por recaer éste sobre la
universalidad jurídica herencia, su tradición se efectuaría por las normas del artículo
684.
26
Pero si lo cedido es la cuota en la comunidad de dominio que se originó sobre los

bienes del causante (si se acepta la comunicabilidad de la cuota), se debe examinar
la naturaleza de los bienes, necesitándose inscripción conservatoria si hay
inmuebles.
Serán los términos del título, escritura de compraventa, por ejemplo, los que
demostrarán cuál ha sido la intención de los contratantes, en orden a si lo cedido ha
sido el derecho de herencia o la cuota en la comunidad de dominio.
Efectos de la Cesión de Derechos
El cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente.
La doctrina niega que mediante la cesión de derechos hereditarios se traspase la

calidad de heredero, lo cual es más bien teórico que práctico, en el hecho el cesionario pasa a
ocupar la misma situación jurídica y es exactamente igual que si fuera heredero.
El cesionario tiene los mismos derechos y obligaciones que el heredero, por

consiguiente puede:
1) Pedir la posesión efectiva de la herencia.
2) Solicitar la partición de bienes e intervenir en ella, (artículo 1320)
3) Ejercitar la acción de petición de herencia y de reforma del testamento.
4) Tiene derecho de acrecimiento (artículo 1910)
5) No puede alegar la nulidad absoluta si el heredero no podía hacerlo (artículo 1683)
Como el cesionario ocupa la misma situación jurídica que el cedente, debe hacerse
cargo del pasivo de la herencia, esto es responde de las deudas hereditarias y testamentarias.
Pero como los acreedores hereditarios y testamentarios no han sido partes en la

convención en que se cedieron los derechos, ésta no los obliga y por consiguiente no les
afecta el cambio de deudor (artículo 1635)
Luego, el acreedor puede dirigir a su arbitrio su acción en contra del cedente o del
cesionario, pero no existe ningún inconveniente para que el acreedor acepte el cambio de
deudor y se dirija en contra del cesionario.
Pero, si se dirige en contra del cedente y éste paga, puede repetir en contra del
cesionario ya que cedió a éste el activo y el pasivo de la herencia (artículo 1910)
INDEMNIZACIONES QUE PUEDEN DEBERSE CEDENTE Y CESIONARIO
27
Derecho Sucesorio
Se encuentran reglamentadas en el artículo 1910 incisos 1 y 2°:
“Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido

efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario.”
“El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los costos
necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia.”
RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO
A ello se refiere el artículo 1909: “El que cede a título oneroso un derecho de herencia
o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su
calidad de heredero o legatario.”
El cedente sólo responde de su calidad de heredero, luego la cesión de derechos

hereditarios es aleatoria, porque el heredero no responde de que en definitiva resulte un
buen o mal negocio, tampoco responde de que en la herencia existan bienes determinados,
salvo pacto en contrario.
Si la cesión es a título gratuito, de nada responde el cedente según se desprende del

artículo 1422 que niega la acción de saneamiento al donatario.
No debe confundirse la cesión del derecho de herencia con la cesión de la pretensión

de una herencia determinada, esto es el caso de una persona que creyéndose heredero de
otra, cede sus pretendidos derechos a un tercero, resultando que no era asignatario del
causante.
En este caso no se aplica el artículo 1909 y el cedente no responde de su calidad de

heredero, porque sólo cedió su pretensión a la herencia.
Aplicación de estas Reglas a los Legados
Si se cede el legado en forma indeterminada, esto es, el derecho al legado, a dicha

cesión son aplicables las reglas anteriores, artículos 1909 y 1910. Si se cede la cosa legada
estamos frente a una cesión de bienes determinados y no son aplicables las reglas anteriores.
C) Adquisición del Derecho de Herencia por Prescripción
El heredero putativo o falso heredero no puede adquirir la herencia por sucesión por
causa de muerte, pero si ha estado en posesión real de ella puede adquirirla por prescripción.
Por regla general, la herencia se adquiere por prescripción de 10 años (artículo 2512
inciso 2°)
28
Pero si al heredero putativo se ha concedido la posesión efectiva de la herencia el

plazo es de 5 años, artículos 1269 y 704.
Los tribunales han resuelto que el plazo de 5 años se cuenta desde la inscripción de la
posesión efectiva y el de 10 años desde que el falso heredero entró en posesión de la
herencia.
La prescripción de 5 años es ordinaria porque:
a) El artículo 2512 designa como extraordinaria a la prescripción de 10 años, luego la

otra es ordinaria.
b) El artículo 704 se refiere al justo título dando la idea de posesión regular que es la
que conduce a la prescripción ordinaria.
La jurisprudencia sobre la materia es contradictoria, pero en sentencia publicada se

adopta esta posición y se resuelve que esta prescripción se suspende en favor de los
incapaces.
29
Derecho Sucesorio
D) Los Acervos
Acervo es la masa hereditaria dejada por el causante.
En la sucesión por causa de muerte se distinguen 5 clases de acervos:
1) Acervo común o bruto
2) Acervo ilíquido
3) Acervo líquido
4) Primer acervo imaginario
5) Segundo acervo imaginario
1° Acervo Común o Bruto
En este acervo se encuentran confundidos bienes del causante con bienes que
pertenecen a otras personas, o conjuntamente al causante con otras personas (artículo 1341)
Por ejemplo: el muerto era casado en régimen de sociedad conyugal, con su

fallecimiento ésta se disuelve y los bienes del difunto se encontrarán confundidos con los del
cónyuge sobreviviente.
Otros casos son indivisiones que el causante tenía con otras personas, como una
copropiedad o una sociedad en que era socio.
Para proceder a la liquidación de la herencia es necesario previamente separar los

bienes que no pertenecen al causante, por ejemplo, mediante la liquidación de la sociedad
conyugal cuando corresponda.
2° Acervo Ilíquido
Es el patrimonio del difunto, separado de otros bienes con que se encontraba

confundido, y al que aun no se han deducido las bajas generales contempladas en el artículo
959.
Las bajas generales son las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley.
Se encuentran señaladas en el artículo 959, y a la enumeración que éste hace debe

agregarse "los gastos de la última enfermedad y entierro del causante" que fue agregada por
la ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.
30
Los Acervos
Las bajas generales deben efectuarse en el orden que enumera el artículo 959.
1) Las bajas generales son las siguientes:
2) Gastos de apertura de la sucesión
3) Deudas hereditarias
4) Impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria
5) Las asignaciones alimenticias forzosas
6) Los gastos de entierro y última enfermedad del causante
1° Gastos de apertura de la sucesión
En términos amplios puede decirse que son bajas generales de la herencia los costos
de la sucesión y de la partición de bienes quedando comprendidos los gastos de:
 Posesión efectiva
 Inventario de los bienes
 Honorarios del partidor y albacea
 Costos de la partición, etc.
Se ha resuelto que esta norma comprende todos los gastos de la partición sean o no
judiciales.
2° Deudas hereditarias
Son deudas hereditarias las que tenía en vida el causante.
La única forma de establecer en definitiva los bienes que se van a repartir entre los
herederos, es que las deudas hereditarias se paguen antes de distribuir los bienes entre ellos,
por eso son una baja general.
La herencia significará un enriquecimiento para los herederos cuando las deudas

hereditarias no cubran totalmente el activo de la herencia, porque entre los asignatarios se
divide sólo lo que queda una vez pagadas las deudas. Recordemos que el derecho de prenda
general afecta todos los bienes del deudor.
A diferencia de lo anterior las cargas testamentarias, los legados, se pagan de la parte

de que el testador ha podido disponer libremente.
31
Derecho Sucesorio
3° Impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria
En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masa hereditaria y deba

deducirse, por consiguiente, como baja general.
La ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones no grava la masa global

sino, cada una de las asignaciones en particular.
El impuesto global a la masa hereditaria existió en virtud del Decreto Ley 3674 de
1932, que establecía un doble tributo: uno a la masa total y otro sobre cada asignación en
particular.
4° Las asignaciones alimenticias forzosas
Se refiere a los alimentos que se deben por ley solamente.
Los alimentos voluntarios no son una baja general y se imputan a la parte de libre
disposición (artículo 1171 inciso 1°)
En doctrina se ha criticado el número 4 del artículo 959 porque incluye como baja
general una asignación forzosa, pues jurídicamente son cosas opuestas las bajas hereditarias
y las asignaciones forzosas. Sin embargo, hay que tener presente lo que el Código quiso
significar y que es que esta asignación tienen preferencia para su pago.
5° Los gastos de entierro y última enfermedad del causante
No están señalados como baja general en el Código Civil sino que en la ley de
impuesto a las herencias.
LAS BAJAS GENERALES DE LA HERENCIA Y LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
Las bajas generales se deducen del acervo o masa de bienes que deja el difunto
(artículo 959)
Pero, algunas de estas bajas lo son también de la liquidación de la sociedad conyugal,

como sucede, por ejemplo, con los gastos de partición en cuanto ésta se refiere a la sociedad
conyugal, las deudas hereditarias que pueden ser al mismo tiempo deudas sociales y los
gastos de última enfermedad en cuanto no estén cancelados al fallecimiento del causante,
que también serán deudas sociales.
Como el artículo 959 no deroga las normas propias de la sociedad conyugal debe
concluirse que las bajas generales se efectúan a la herencia sólo en la proporción que ellas
correspondían al cónyuge difunto.
32
Los Acervos
Esto tiene importancia para los herederos, el cónyuge del difunto y el Fisco, porque si
las bajas generales se efectuaran íntegramente a la herencia como aparentemente lo dispone
el artículo 959 al disminuir la masa hereditaria baja el impuesto a la herencia, el cual no grava
lo que corresponde por gananciales.
3° Acervo Líquido
Es el acervo ilíquido al cual se han deducido las bajas generales que indica el artículo
959.
También se le llama acervo partible, porque es la masa de bienes que se divide entre
los herederos.
4° Los Acervos Imaginarios
Están contemplados en los artículos 1185, 1186 y 1187.
Su objeto es amparar el derecho de los asignatarios forzosos, en otras palabras

defender la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras de las donaciones que en vida haya
hecho el causante.
Se diferencian de los anteriores en que no es forzoso que en una sucesión existan

acervos imaginarios; en toda sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido, pero no
siempre existirán acervos imaginarios.
Los acervos imaginarios son dos:
1) El primer acervo imaginario, que tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a
donaciones hechas a otros legitimarios.
2) El segundo acervo imaginario ampara a los legitimarios frente a donaciones hechas

a terceros.
33
Derecho Sucesorio
E) Incapacidades e Indignidades para Suceder
Desde el punto de vista subjetivo para suceder por causa de muerte el asignatario
debe reunir los siguientes requisitos:
1) Ser capaz de suceder
2) Ser digno de suceder
3) Ser persona cierta y determinada
Ahora sólo no referiremos a los dos primeros, dejando el tercer requisito para más
adelante.
a) Capacidad para Suceder
Es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte.
La regla general, en esta materia, es que toda persona es capaz de suceder,

constituyendo la incapacidad la excepción.
Esto se encuentra en armonía con las demás disposiciones del Código que se
preocupan de la capacidad.
Luego, el problema de la capacidad consiste entonces en saber cuales son las

personas incapaces para suceder.
En esta materia es necesario tener presente las siguientes consideraciones generales:
a) El Fisco siempre es capaz de suceder, luego las normas sobre capacidad se aplican a
los demás sucesores.
b) Las reglas sobre capacidad se aplican tanto a la sucesión testada como a la

intestada, aun cuando para la primera existen normas que no se aplican a la
segunda.
c) Las incapacidades para suceder son una excepción y por consiguiente deben
interpretarse restrictivamente, no siendo procedente, en consecuencia, la
interpretación analógica.
d) Quién alegue la existencia de una incapacidad debe probarla, pues sostiene una
situación de excepción.
e) La capacidad se rige por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesión,

artículo 18 Ley de Efectos Retroactivo de las Leyes.
34
Incapacidades e Indignidades para Suceder
Incapacidades para Suceder
Las incapacidades para suceder son cinco:
1) No existir al tiempo de abrirse la sucesión.
2) Falta de personalidad jurídica al tiempo de abrirse la sucesión.
3) Haber sido condenado por el crimen de dañado ayuntamiento.
4) Incapacidad del eclesiástico confesor.
5) Incapacidad del notario, testigos del testamento y sus familiares y dependientes.
1° Incapaces de suceder por no existir al tiempo de abrirse la sucesión
Señala el artículo 962 inciso 1° primera parte: “para ser capaz de suceder es
necesario existir al tiempo de abrirse la sucesión...”
Por consiguiente es incapaz para suceder el que no existe al tiempo de abrirse la

sucesión, esto es el día del fallecimiento del causante.
Recordemos que en nuestro Código quién no tiene existencia no es persona, artículo

74, y quien no es persona no puede ser titular de derechos.
Qué entiende la ley por existencia al tiempo de la apertura de la sucesión
¿Se trata de la existencia legal o de la natural?
El Código Civil no contiene una disposición que solucione expresamente el problema,

pero de los términos del artículo 77, es fácil concluir que se requiere solamente la existencia
natural, esto es que bastará que la criatura esté concebida y que el nacimiento llegue a
producirse y constituya un principio de existencia, si el nacimiento no constituye un principio
de existencia nada adquiere (artículo 74 inciso 2°)
Para saber si la criatura estaba concebida o no al momento de abrirse la sucesión

debe aplicarse el artículo 76.
La segunda parte del inciso 1° del artículo 962 dice “salvo que se suceda por derecho
de transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de la
persona por quién se transmite la herencia o legado”
Luego, basta existir al momento de abrirse la sucesión del transmitente lo cual no es

más que aplicación del derecho de transmisión.
35
Derecho Sucesorio
El principio según el cual basta tener existencia natural para ser capaz de suceder,
tiene las siguientes excepciones:
a) El caso contemplado en el artículo 962 inciso 2° del asignatario condicional: "Si la

herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en
el momento de cumplirse la condición."
La ley desea que se exista no sólo a la fecha de la apertura de la sucesión, sino

también a la del cumplimiento de la condición suspensiva.
El fundamento de esta disposición está en que mientras no se cumpla la condición

suspensiva la persona no tiene ningún derecho sino sólo la expectativa de ser
asignatario. Por ello, si fallece antes del cumplimiento de la condición, no trasmite
ningún derecho a sus herederos (artículo 1078 incisos 1 y 2)
Debe tenerse presente que si bien en estos casos la asignación no se defiere hasta el
cumplimiento de la condición, la apertura de la sucesión se ha producido con la
muerte del causante.
b) Asignaciones hechas a personas que no existen, pero que se espera que existan.
En efecto, el artículo 962 inciso 3° dispone: "Con todo, las asignaciones a personas
que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se
invalidan por esta causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años
subsiguientes a la apertura de la sucesión."
c) Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen, artículo 962

inciso final.
Esta disposición puede dar origen a dificultades, por cuanto el legislador no ha dicho
si bastará con que la persona que preste el servicio importante nazca en el plazo
señalado o si, además, será preciso que dicho servicio se preste dentro de los 10
años.
Don José Clemente Fabres dice que no sólo es necesario que exista el asignatario
dentro de los diez años, sino que el servicio se preste también dentro de ese plazo.
Don Luis Claro Solar sostiene la misma opinión que Fabres.
2° Incapacidad para suceder por falta de personalidad jurídica al tiempo de abrirse

la sucesión
Señala el artículo 963 inciso 1°: “Son incapaces de toda herencia o legado las
cofradías, gremios o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurídicas.”
36
La norma del artículo citado tiene una excepción en el inciso 2° del mismo precepto:
“Pero si la asignación tuviere por objeto la fundación de una nueva corporación o
establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida esta, valdrá la asignación.”
En relación con el artículo 963, se ha presentado el problema de la capacidad de las

personas jurídicas extranjeras para suceder en Chile.
Respecto de las personas jurídicas extranjeras de Derecho Público, no hay problema

ya que es evidente que tienen capacidad para suceder sin necesidad de haberse constituido
en Chile, porque las personas jurídicas de derecho público existen de pleno derecho, sin
necesidad de reconocimiento de la autoridad.
Respecto de las personas jurídicas de Derecho Privado existen dos tesis:
a) Alessandri estima que son incapaces de suceder en Chile las personas jurídicas
extranjeras de derecho privado que no han obtenido personalidad jurídica en
nuestro país.
Se funda en que:
 El artículo 963 establece que son incapaces de suceder los establecimientos

"cualesquiera" que no sean personas jurídicas
 Y el artículo 546, sin hacer distinción entre personas jurídicas nacionales y

extranjeras, dispone que no son personas jurídicas la corporaciones y
fundaciones que no ha obtenido la aprobación de la autoridad chilena.
No puede sostenerse que el artículo 546 no se aplica a las personas jurídicas

extranjeras, porque el artículo 14 dispone expresamente que la ley chilena rige
en nuestro país para todos sus habitantes incluso los extranjeros y el artículo 16
señala que los bienes situados en Chile se rigen por la ley chilena y sobre ellos se
harían valer los derecho hereditarios.
b) Claro Solar estima que las personas jurídicas extranjeras de Derecho Privado, son
capaces de suceder en Chile, porque:
 No es lógico exigir el reconocimiento de la autoridad chilena a su respecto sólo

para percibir una asignación, puesto que no van a ejercer mayor actividad en el
país.
 Además, la regla general es la capacidad para suceder, artículo 961, y el artículo

963 es especial; luego, no puede extenderse a casos que él no contempla, como
es el de las personas jurídicas extranjeras.
37
Derecho Sucesorio
 Los artículos 546 y 963 tienen por objeto impedir a aquellas asociaciones que no
han sido reconocidas por la autoridad, el ejercicio de prerrogativas propias de las
personas jurídicas, pero no pueden aplicarse a aquellas personas jurídicas que
son tales conforme a las leyes de su propio país.
 El artículo 14 no es aplicable porque dichas personas no son habitantes de

nuestro país y tampoco el artículo 16, porque se refiere a los bienes y no a la
capacidad.
La jurisprudencia en esta materia es vacilante.
3° Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de dañado ayuntamiento
Dispone el artículo 964 que “es incapaz de suceder a otra persona como heredero o
legatario, el que antes de deferírsele la herencia o legado hubiere sido condenado
judicialmente por el crimen de dañado ayuntamiento con dicha persona y no hubiere
contraído con ella un matrimonio que produzca efectos civiles.”
“Lo mismo se extiende a la persona que antes de deferírsele la herencia o legado

hubiere sido acusada de dicho crimen, si se siguiere condenación judicial.”
Debemos entender que la ley al hablar de "crimen de dañado ayuntamiento" se está

refiriendo al delito de incesto.
En efecto, en el Código Penal no se contempla el "delito de dañado ayuntamiento",

pero en materia civil existieron hasta la dictación de la Ley 5750 los hijos de dañado
ayuntamiento que eran los adulterinos, incestuosos y sacrílegos, hoy día reducidos solo a los
incestuosos; luego a dichos hechos debe referirse el artículo 964.
Para que opere esta incapacidad es necesario que exista condena judicial antes del
fallecimiento del causante o al menos acusación, que se traduzca en una condena posterior.
No se aplica esta incapacidad si el asignatario ha contraído con el causante un

matrimonio capaz de producir efectos civiles.
4° Incapacidad del eclesiástico confesor
Señala el artículo 965 inciso 1°: “Por testamento otorgado durante la última
enfermedad, no puede recibir herencia o legado alguno, ni aun como albacea fiduciario, el
eclesiástico que hubiere confesado al difunto durante la última enfermedad, o habitualmente
en los dos últimos años anteriores al testamento; ni la orden, convento o cofradía de que sea
miembro el eclesiástico, ni sus deudos por consaguinidad o afinidad hasta el tercer grado
inclusive.”
38
Debe tenerse presente que el testamento debe haber sido otorgado durante la última
enfermedad del difunto y que, en cambio, el confesor para ser incapaz puede haber atendido
al difunto tanto durante la última enfermedad o habitualmente en los dos últimos años
anteriores al testamento.
Se funda esta incapacidad en el deseo de proteger la libre voluntad del testador.
El inciso final del artículo 965 dice: "Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia
parroquial del testador, ni recaerá sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus
deudos habrían heredado abintestato, si no hubiese habido testamento".
5° Incapacidad del Notario, testigos del testamento y sus familiares y dependientes
Señala el artículo 1061 que: “No vale disposición testamentaria alguna a favor del
escribano que autorizare el testamento, o del funcionario que haga las veces de tal, o del
cónyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos, cuñados, empleados o asalariados del mismo.”
La Ley 10271 modificó este artículo, eliminando las dificultades que presentaba el
inciso 2° el cual decía "lo mismo se aplica a las disposiciones en favor de cualquiera de los
testigo”.
Algunos interpretaban que al decir “lo mismo" se señalaba que era nula la disposición
en favor del testigo, y otros estimaban que todo lo dicho en el inciso 1° era aplicable a los
testigos, es decir, que era nula la asignación al testigo, su cónyuge, ascendientes, etc.
CONFESIÓN DE DEUDA EN EL TESTAMENTO A FAVOR DEL NOTARIO Y TESTIGOS
El artículo 1062 dispone: "El acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento,
será considerado como legatario para las disposiciones del artículo precedente".
Luego, si solamente en el testamento consta que el causante era deudor del notario,
nos encontraremos ante un legado y dicho legado como asignación testamentaria que es será
nulo.
Pero, si además del testamento existe otra prueba escrita del crédito, sólo nos
encontraremos ante una confesión de deuda.
Efecto de las Asignaciones en Favor de un Incapaz
La asignación hecha en favor de una persona incapaz adolece de nulidad.
Esta nulidad tiene las siguientes características:
1) Es absoluta.
39
Derecho Sucesorio
2) Es una nulidad parcial, porque afecta únicamente a la parte del testamento en que
se disponga la asignación en favor del incapaz.
3) Opera ya sea que la asignación se haga directamente al incapaz o que se disfrace

bajo la forma de un contrato valiéndose de una persona interpuesta (artículo 966)
Las incapacidades son de orden público.
Miran al interés general de la sociedad, y no al particular del testador. Como

consecuencia de ello el testador no puede renunciar a la incapacidad, ni puede perdonarla
(artículo 966)
Además, la incapacidad existe sin necesidad de declaración judicial, ésta se limita a

constatar la existencia de la incapacidad.
Se desprende ello del artículo 967: “El incapaz no adquiere la herencia o legado,
mientras no prescriban las acciones que contra él pueden intentarse por los que tengan
interés en ello.”
En efecto, si el incapaz no adquiere la herencia o legado, es obvio que no se requiere

declaración judicial.
Pero el incapaz puede adquirir la asignación por prescripción.
Si bien es cierto que la sucesión por causa de muerte jamás es un modo de adquirir
para el asignatario incapaz, puede darse el caso que habiendo entrado en posesión material
de la herencia o legado, lleguen a adquirirla por prescripción.
La prescripción que permite al asignatario incapaz adquirir la herencia o legado es la

prescripción de 10 años, porque el incapaz nunca podrá tener posesión regular, ya que en
cualquier circunstancia le faltará la buena fe.
b) Las Indignidades para Suceder
En esta materia encontramos el mismo principio que en la capacidad: toda persona es

digna para suceder, excepto aquellas que la ley declara indignas (artículo 961)
La consecuencia de este principio es que las reglas generales aplicables en materia de

capacidad lo son también en materia de dignidad e indignidad.
Las indignidades consisten en la falta de méritos de una persona para suceder.
Las causales de indignidad son doce, estando las cinco principales contempladas en el
artículo 968.
40
Causales de Indignidad
Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios:
1) El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha

intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla.
2) El que cometió atentado grave contra la vida, el honor o los bienes de la persona
cuya sucesión se trata, o de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada.
3) El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o

destitución de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo.
4) El que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposición testamentaria del difunto o le
impidió testar.
5) El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto,

presumiéndose dolo por el mero hecho de la detención u ocultación.
6) El que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia el homicidio cometido

en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.
7) El ascendiente o descendiente que siendo llamado a suceder abintestato al impúber,

demente o sordomudo, no pidió que se le nombrara un tutor o curador, y
permaneció en esta omisión un año entero.
8) El tutor o curador nombrados por el testador que se excusaren sin causa legítima.
9) El albacea que nombrado por el testador se excusare sin probar inconveniente

grave.
10) El que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus
bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz.
11) El albacea removido por dolo.
12) El partidor que prevarica.
1° Homicidio del causante (artículo 968 N°1)
Son indignos de suceder al difunto como herederos o legatarios: “El que ha cometido
el crimen de homicidio en la persona del difunto, o ha intervenido en este crimen por obra o
consejo, o la dejó perecer pudiendo salvarla.”
41
Derecho Sucesorio
Aunque la ley no lo dice explícitamente, es obvio que el asignatario debe haber sido
condenado en el juicio penal correspondiente.
Para incurrir en esta causal de indignidad no es necesario ser el autor material del
referido delito, sino que bastará que se intervenga en él con su obra o consejo.
Se contempla también el caso en que la indignidad para suceder al causante consista

en que el asignatario lo "dejó perecer pudiendo salvarlo".
Esta omisión no es constitutiva de delito. Como se comprenderá, esta causal no se

puede hacer valer en base a una sentencia condenatoria, y que por consiguiente habrá que
acudir directamente a la justicia civil para que pronuncie la indignidad.
2° El que haya atentado contra la vida honor o bienes del causante, o de su cónyuge,
o de sus ascendientes o descendientes (artículo 968 N°2)
En relación con esto se pueden hacer las siguientes observaciones:
a) Ha de tratarse de un "atentado grave" y al respecto podemos decir que tiene que

tratarse de un hecho cierto que esté sancionado por la ley penal.
b) Es menester que el mencionado atentado grave se pruebe por sentencia

ejecutoriada, dictada por el juez del crimen en el proceso criminal que se haya
seguido para perseguirlo.
3° El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive que no socorrió al causante en

estado de demencia o destitución (artículo 968 N°3)
El Código Civil funda los derechos a la sucesión intestada en la presunta voluntad del
difunto, y en base a dicha presunción, llama en ésta a los colaterales hasta sexto grado
inclusive.
En relación con esta regla de la sucesión intestada, el legislador ha establecido esta

causal de indignidad, y se dice que si dichos parientes no socorrieron al causante que había
caído en estado de demencia o destitución pudiendo hacerlo, se harán indignos de sucederle.
Si bien es cierto que desde el punto de vista legal se deben alimentos solamente a los
colaterales hasta segundo grado, tratándose de la indignidad para heredar, ha considerado el
legislador que no era posible aceptar que los demás colaterales llamados a suceder
abintestato a título de parientes del difunto pudieran conservar la integridad de sus derechos,
a pesar que en el estado de enfermedad, de locura o de destitución de éste, se
desentendieron de él y pudiendo haberlo socorrido, porque tenían suficientes facultades, no
lo hicieron (Claro Solar).
4° El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición, testamentaria (artículo 968 N°4)
42
El fundamento de esta norma se encuentra en el deseo del legislador de velar porque

el testamento sea la expresión clara de la voluntad del testador, creando una indignidad para
sancionar al que vulnera la libertad de testar del causante.
5° El que dolosamente ha detenido u ocultado un testamento del difunto (artículo

968 N°5)
La ocultación o detención del testamento se sanciona porque impide conocer la

verdadera voluntad del testador.
Para que opere la indignidad es necesario que la detención u ocultamiento sean

dolosos, pero el mismo precepto dice que se presume el dolo por el solo hecho de la
detención u ocultación.
Esta presunción de dolo es meramente legal y admite prueba en contrario.
6° No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto (artículo 969)
Es indigno de suceder “el que siendo mayor de edad, no hubiere acusado a la justicia
el homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible.”
El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignatario en perseguir

judicialmente al asesino de su causante, lo que es una abierta ingratitud respecto de éste, o al
menos una actitud sospechosa.
No es necesario que el asignatario deduzca una querella criminal, es suficiente con

una simple denuncia.
Señala el artículo 969 que cesará esta indignidad si la justicia hubiere empezado a
proceder sobre el caso.
Por razones fáciles de entender exime de la obligación de denunciar al cónyuge y

parientes del homicida.
7° No solicitar el nombramiento de guardador al causante (artículo 970)
Es indigno de suceder el ascendiente o descendiente que siendo llamado a suceder

abintestato al impúber, demente o sordomudo, no pidió que se le nombrara un tutor o
curador, y permaneció en esta omisión un año entero.
El legislador sanciona aquí a los herederos abintestato que estando autorizados por el
legislador para promover el nombramiento de guardador al incapaz no lo hacen, por la
negligencia que ello implica respecto de los intereses del causante.
8° Excusa ilegítima del guardador (artículo 971)
43
Derecho Sucesorio
Esta regla se aplica sólo a los guardadores testamentarios y no a los legítimos y

dativos.
9° El albacea que se excusare sin probar grave inconveniente (artículo 971)
Así lo establece el inciso 2° del artículo 971.
10° El que se compromete a hacer pasar bienes del causante a un incapaz para
suceder (artículo 972)
Esta norma tiene por objeto reforzar la sanción de nulidad de la asignación hecha a un
incapaz, aunque se realice por interpuesta persona.
11° El Albacea removido por dolo (artículo 1300)
Conforme al artículo 1299 el albacea es culpable hasta de la culpa leve en el

desempeño de su cargo.
Y a continuación el artículo 1300 establece que será removido de su cargo por culpa
grave o dolo y que en caso de dolo se hará indigno de tener en la sucesión parte alguna.
12° Partidor que prevarica (artículo 1329)
Señala el artículo 1329 que “la responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa
leve; y en el caso de prevaricación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto
a la indemnización de perjuicio, y a las penas que correspondan al delito, se constituirá
indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el artículo
1300.”
Situaciones que se Asemejan a las Indignidades
Hay cuatro situaciones que pueden ser equiparadas a las indignidades:
1) La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente (artículo 114)
2) El que se casa teniendo el impedimento de las segundas nupcias (artículo 127)
3) El cónyuge que hubiera dado lugar al divorcio por su culpa (artículo 994 inciso
primero)
4) Los padres del causante si la paternidad o la maternidad ha sido determinada

judicialmente contra su oposición, salvo que mediare restablecimiento conforme al
artículo 203 (artículo 994 inciso segundo)
44
Características de las Indignidades
En las indignidades está comprometido solamente el interés del causante; ello

produce las siguientes consecuencias:
a) El causante puede perdonar la indignidad (artículo 973)
b) La indignidad debe ser declarada judicialmente (artículo 974)
No teniendo este juicio un procedimiento especial, se aplica el ordinario; puede ser

provocado por todo el que tenga interés en excluir al asignatario indigno; dentro de
estas personas caben:
 Los herederos de grado posterior, porque al faltar el indigno adquirirán la

asignación.
 Los herederos conjuntos, para adquirir la asignación por acrecimiento.
 El sustituto del indigno.
 Los herederos abintestato cuando declarado indigno el heredero o legatario les

corresponda a ellos la asignación.
 Los acreedores de los herederos que al excluirse el indigno ven aumentar el

patrimonio de éstos.
c) La indignidad se purga por 5 años de posesión (artículo 975)
Tratándose de herederos la posesión exigida es la legal, porque el indigno adquiere

la asignación y la pierde sólo cuando se declara la indignidad judicialmente; el
legatario requiere posesión material porque a su respecto no existe posesión legal.
d) La indignidad no pasa a los terceros de buena fe (artículo 976) La buena fe consiste

en ignorar la existencia de la indignidad.
e) La indignidad se trasmite a los herederos (artículo 977) Es decir, los herederos del
asignatario indigno adquieren la asignación con el vicio de indignidad.
Disposiciones Comunes a las Incapacidades e Indignidades
1° Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos (artículo

979)
Luego, la ley no priva a los incapaces e indignos del derecho de alimentos que ella le
señala, a menos que la causal que esté operando sea alguna de las indicadas en el artículo
45
Derecho Sucesorio
968, pues constituyen casos de injuria atroz, y solamente en este evento no se deben
alimentos (artículo 324)
2° Los deudores hereditarios no pueden oponer como excepción su incapacidad o

indignidad (artículo 978)
Esta disposición presenta el problema de determinar qué debe entenderse por

deudores hereditarios o testamentarios.
Al respecto hay 2 interpretaciones:
a) La primera, considera como deudores hereditarios o testamentarios a aquellos que

fueron deudores del causante en vida de éste.
Se critica esta opinión, señalando que ella sería aceptable para el caso de indignidad
solamente y no para el de incapacidad; porque el heredero indigno adquiere la
asignación mientras no exista una sentencia que declare la indignidad, en tanto que
el incapaz no adquiere la herencia o legado. Sería absurdo que el heredero incapaz
que no ha podido adquirir la herencia, esté en situación de demandar al deudor
hereditario, no pudiendo éste oponerle como excepción su incapacidad.
b) Somarriva sostiene que por deudor hereditario o testamentario debe entenderse al

propio heredero. Por ejemplo: el causante adeuda a Pedro $1.000, fallece dejando
un heredero incapaz o indigno; el cual demandado por Pedro no podrá oponerle
como excepción su propia incapacidad. Es decir, el heredero incapaz o indigno no
puede asilarse en su propia incapacidad o indignidad para negarse a pagar la deuda.
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La Sucesión Intestada
F) La Sucesión Intestada
Se encuentra reglamentada en el Título II del Libro III del Código Civil, artículos 980 y
siguientes.
Se puede definir la sucesión intestada como aquella que regla el legislador.
Es decir se aplican las reglas de la sucesión intestada, cuando es la ley la que dispone
la forma como se sucede en los bienes de una persona; pero para que ellas tengan cabida no
es necesario que la ley regule íntegramente una sucesión, ya que según nuestra legislación se
puede suceder a una persona parte testada y parte intestada.
El legislador regla la sucesión del causante en los tres casos que indica el artículo 980.
Esto es:
1) Cuando el difunto no dispuso de sus bienes.
Ello puede suceder, porque:
 El causante no hizo testamento
 Habiéndolo hecho en él no dispone de sus bienes
 En su testamento el causante se limita a establecer legados.
2) Cuando el difunto dispuso de sus bienes pero no lo hizo conforme a derecho, es el

caso del testamento nulo por falta de requisitos de forma o fondo.
3) Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido
efecto.
Ello sucederá cuando el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era

incapaz o indigno, y en general, siempre que falte el asignatario testamentario y no
lleve su asignación.
En su reemplazo concurrirán los herederos abintestato, salvo que opere el

acrecimiento o la sustitución.
Fundamento de la Sucesión Intestada
Desde un punto de vista práctico la sucesión intestada encuentra su fundamento en la

necesidad de regular la suerte del patrimonio de una persona a su muerte, cuando ésta no ha
dejado testamento.
47
Derecho Sucesorio
Como fundamento filosófico se señala, que la sucesión intestada se basa en la

presunta voluntad del difunto; esta no es más que el posible testamento del causante; la ley
presume lo que habría querido el difunto.
En la sucesión intestada no se atiende al origen de los bienes, sexo ni primogenitura.
El artículo 981 dispone: "La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la
sucesión intestada o gravarla con restituciones o reserva.”
Y el artículo 982, por su parte, señala: "En la sucesión intestada no se atiende al sexo
ni a la primogenitura."
Personas Llamadas a Suceder en la Sucesión Intestada
El artículo 983 dispone: "Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del
difunto, sus ascendientes, el cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado en su caso, y
el Fisco. Los derechos hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva".
El Fisco tiene la particularidad que entra a falta de otros sucesores y lleva la totalidad
de la masa hereditaria, pues no concurre con nadie.
Existen ciertas normas que determinan la forma en que se produce el llamamiento de

los diversos sucesores en la sucesión intestada, ellas son:
1) La Calidad de Línea: la línea de los descendientes predomina sobre la de los

ascendientes. Puede darse el caso que el descendiente tenga un parentesco más
lejano que el ascendiente, pero de todas maneras predomina.
2) Sólo se toma en cuenta el parentesco por consanguinidad.
3) La prioridad del grado: consiste en que el pariente de grado más próximo de una
misma línea excluye a los de grado más lejano.
4) Los parientes son agrupados en órdenes, a los cuales nos referiremos más adelante.
El Derecho de Representación
Se sucede abintestato, ya por derecho personal o propio, ya por derecho de

representación.
La sucesión es por derecho personal o propio cuando se recibe la herencia por ser el
pariente más próximo dentro del orden que recoge la herencia, es decir, se sucede por uno
mismo y sin intervención de otra persona.
Suceder por derecho de representación es recibir la herencia por haber pasado a

ocupar el lugar de un ascendiente que falta y al cual la ley llama a recoger la asignación.
48
Por la representación se da el caso de que parientes del difunto con grado más lejano
concurran con otros de grado más próximo, rompiéndose el principio de prioridad del grado.
El derecho de representación es un caso de sucesión indirecta al igual que el derecho

de transmisión.
Debe tenerse presente que la sucesión intestada es un llamamiento a recoger la masa

hereditaria y nunca una especie o cuerpo cierto determinado, pues la ley no instituye
legatarios.
Concepto de Derecho de Representación
Define el derecho de representación el artículo 984 inciso 2°, que dispone: "La
representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre o
madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder."
No debe confundirse este derecho de representación con la representación en los

negocios jurídicos.
Personas que Intervienen en el Derecho de Representación
En el derecho de representación intervienen tres personas, que son:
 El primer causante, que es la persona en cuya herencia se sucede.
 El representado, que es la persona que no puede o no desea suceder.
 El o los representantes, o sea el o los descendientes del representado que

ocupan el lugar de éste para suceder al causante.
Requisitos para que Opere el Derecho de Representación
Para que pueda operar el derecho de representación, deben concurrir los siguientes
requisitos:
1) Tiene que tratarse de una sucesión intestada.
2) Sólo opera en la línea descendiente, pero no en la ascendiente.
3) Sólo tiene lugar en algunos de los órdenes de sucesión que contempla el artículo
986.
4) Es necesario que falte el representado.
1° Tiene que tratarse de una sucesión intestada
49
Derecho Sucesorio
La representación sólo opera en la sucesión intestada
Se llega a esta conclusión en base a dos argumentos de texto legal, que son:
 El artículo 984 que define el derecho de representación, está ubicado en el Título

II del Libro III Código Civil que se refiere a la sucesión intestada.
 El artículo 984, que define el derecho de representación, comienza diciendo: "se

sucede abintestato...”
El principio según el cual el derecho de representación sólo opera en la sucesión

intestada, tiene dos excepciones, que son más aparentes que reales:
a) Asignación dejada indeterminadamente a los parientes
El artículo 1064 dispone "Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se

entenderá dejado a los consanguíneos de grado más próximo, según el orden de la
sucesión abintestato, teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a
las reglas generales; salvo que a la fecha del testamento haya habido uno solo en
ese grado, pues entonces se entenderán llamados al mismo tiempo los del grado
inmediato."
Si bien es cierto que en este caso hay testamento y tiene lugar la representación,
ello es como consecuencia de la aplicación que el legislador hace de las reglas de la
sucesión intestada para interpretar la voluntad del testador manifestada en forma
indeterminada.
b) En las legítimas
El artículo 1183 establece: "Los legitimarios concurren y son excluidos y

representados según el orden y reglas de la sucesión intestada".
En este caso no hay propiamente una excepción al principio en estudio, porque en

las legítimas opera el derecho de representación como consecuencia de la
aplicación de las reglas de la sucesión intestada.
2° La representación sólo opera respecto de la descendencia del causante
El artículo 986 enumera los órdenes en los cuales opera el derecho de representación,
no mencionando para nada a los ascendientes, de lo que se desprende que en favor de éstos
no opera el derecho de representación.
El legislador lo establece sólo en favor de los descendientes del causante y de los de

sus hermanos.
50
Confirma esto el inciso final del artículo 989, que dispone que en el 2° orden de
sucesión el ascendiente de grado más próximo excluye a los de grado más remoto.
3° El derecho de representación no opera en todos los órdenes de sucesión, sino sólo

en los cuatro casos del artículo 986
El derecho de representación se limita a los dos casos a que se refiere el artículo 986:
“Hay siempre lugar a la representación en la descendencia del difunto y en la descendencia
de sus hermanos. Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representación.”
Pero dentro de estos órdenes no tiene límite, pudiendo ser tanto de primer, como de
segundo o tercer grado, etc.
Queda ello de manifiesto por el inciso final del artículo 984: “Se puede representar a
un padre o madre que si, hubiese querido o podido suceder, habría sucedido por derecho de
representación.”
4° Debe faltar el representado
Se entiende que falta el representado en los casos que indica el Código Civil.
El caso más frecuente en que se entiende faltar el representado es aquel en que éste
ha fallecido con anterioridad al causante.
En Chile no tiene cabida la discusión, que se plantea en doctrina, de si se puede

representar a una persona viva, porque el artículo 987 dice expresamente que se puede
representar al descendiente cuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al
desheredado y al que repudió la herencia del difunto.
Por ello es que el inciso final del artículo 984 habla del padre o madre que no hubiese
querido o podido suceder.
Una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia y no puede suceder

cuando ha fallecido, cuando es indigna o incapaz de suceder, o cuando ha sido desheredada.
Respecto de la incapacidad, indignidad o desheredamiento, hay que relacionar el

derecho de representación con el artículo 250 número 3, en materia de bienes del hijo sujeto
a patria potestad. Según esta disposición, se exceptúan del derecho legal de goce sobre los
bienes del hijo sujeto a patria potesatad, las herencias o legados que hayan pasado al hijo por
incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad.
En dicho caso lo que sucede es que ha operado el derecho de representación, y la

herencia o legado que correspondía al padre incapaz o indigno ha pasado a su hijo.
El derecho del representante emana directamente de la ley y no del representado.
51
Derecho Sucesorio
La representación es una ficción legal, por ello se dice que el derecho del
representante no emana del representado, sino que de la ley; la cual supone al representante
sucediendo directamente al causante en reemplazo del representado.
Este principio produce las siguientes consecuencias:
a) La herencia del representado indigno no se trasmite con el vicio de indignidad

porque el representante adquiere directamente del causante; el representado no le
transmite su derecho. Es decir en materia de representación no se aplica el artículo
977.
b) El representante debe ser digno y capaz respecto del causante. El representante

debe reunir los requisitos para suceder respecto del causante, y no importa que no
los llene con el representado. Hay que recordar que el representante hereda al
causante.
c) Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado (artículo 987

inciso primero) ello porque el derecho emana de la ley y no del representado.
Efectos de la Representación
De acuerdo al artículo 985, se puede suceder a una persona por estirpes o por
cabezas.
Se sucede por cabezas cuando se hereda personalmente y en este caso, los

asignatarios toman entre todos y por partes iguales la porción a que la ley los llame.
Cuando se sucede por derecho de representación, se hereda por estirpes y todos los
representantes, cualquiera que sea su número, llevan la porción del representado dividida
por partes iguales.
El artículo 985 dispone que "los que suceden por representación heredan en todos
casos por estirpe".
Los Órdenes de Sucesión
La sucesión intestada se estructura sobre la base de los órdenes de sucesión, que es la

forma en que la ley reglamenta como concurren y son excluidos los herederos en esta clase
de sucesión.
Se definen los órdenes de sucesión como aquel grupo de parientes que excluye a otro
conjunto de parientes de la sucesión, pero que a su vez, puede ser excluido por otro conjunto
de parientes.
52
Hasta que entró en vigencia la Ley 19585 se distinguía entre órdenes de sucesión
regular y órdenes de sucesión irregular.
Los primeros tenían lugar cuando el causante era hijo legítimo y, los segundos cuando
el causante era hijo natural o ilegítimo.
Con la vigencia de la mencionada ley esta distinción entre órdenes de sucesión regular
y órdenes de sucesión irregular desaparece, ya que se establece la igualdad entre todos los
hijos.
Pero, ello resulta más aparente que real, ya que, si bien hay un sólo tipo de ordenes
de sucesión intestada sin importar si el causante es de filiación determinada o de filiación
indeterminada, la realidad se impone.
En efecto, si el causante es una persona de filiación no determinada, no tiene, desde

el punto de vista jurídico, ascendientes, hermanos ni colaterales, produciéndose una
situación especial, pues a su respecto no se podrán aplicar los mismos órdenes de sucesión
que a aquel que es de filiación determinada, desde que a su respecto solo existen el orden de
los hijos, el del cónyuge sobreviviente y el del fisco, artículo 995, mas no los demás.
1) Primer Orden de Sucesión Intestada: "Orden de los Hijos"
Este orden está formado por las personas designadas en el inciso 1° del artículo 988,
esto es, por:
1) Los hijos
2) El cónyuge sobreviviente
Es menester tener presente que respecto de los hijos tiene aplicación el derecho de
representación, por lo cual este orden termina siendo, en realidad, de los descendientes.
En lo que dice relación con el cónyuge sobreviviente, la Ley 19585 eliminó la porción
conyugal a la que antes tenía derecho, y confirió a éste el carácter de heredero.
En cuanto a la forma en que concurren a la sucesión los hijos y el cónyuge

sobreviviente, es preciso distinguir:
a) En caso que el causante deje solo hijos, la herencia debe dividirse entre ellos por
iguales partes.
b) Si el cónyuge sobreviviente concurre con los hijos:
 El cónyuge llevará una porción igual al doble de lo que por legítima rigorosa o
efectiva corresponda a cada hijo.
53
Derecho Sucesorio
 Pero si sólo hay un hijo, la porción del cónyuge sobreviviente será igual a la
legítima rigorosa o efectiva de éste.
 Pero, además, el cónyuge sobreviviente nunca llevará una porción inferior a la

cuarta parte de la herencia o la mitad legitimaria en su caso.
No obstante, el cónyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado motivo al

divorcio no tendrá parte alguna en la herencia intestada, sin importar si el divorcio
es temporal o perpetuo.
2) Segundo Orden de Sucesión Intestada: "Orden del Cónyuge y los Ascendientes":
Se aplica este orden cuando no hay hijos ni descendientes de éstos con derecho a
representarlos. Si existe alguno de estos descendientes se aplica el primer orden.
El artículo 989 inciso primero dispone "Si el difunto no ha dejado posteridad, le

sucederán el cónyuge sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo".
Luego, concurren en el segundo orden de sucesión:
 Los ascendientes de grado más próximo
 El cónyuge sobreviviente
En cuanto a la forma en que concurren:
a) Si concurren ascendientes de grado más próximo y el cónyuge sobreviviente, la

herencia se divide en tres partes:
→ Dos para el cónyuge sobreviviente
→ Una para los ascendientes de grado más próximo
b) A falta de ascendientes lleva toda la herencia el cónyuge sobreviviente.
c) A falta de cónyuge sobreviviente, llevan toda la herencia los ascendientes de grado

más próximo.
d) Si hay un sólo ascendiente en el grado más próximo, éste llevará la totalidad de la

porción asignada a tales parientes, respetándose en esta forma el principio de la
prioridad del grado.
Tiene cabida también en este orden la aplicación de la norma del artículo 994 inciso
1°, esto es, si el cónyuge sobreviviente dio lugar al divorcio por su culpa no tendrá parte
alguna en la herencia intestada, sin importar si el divorcio es perpetuo o temporal.
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Tratándose de los padres, si la paternidad o la maternidad han sido determinadas en

un juicio de filiación con oposición del padre o madre, aquellos no podrán suceder, a menos
que haya mediado restablecimiento en los términos del artículo 303, según dispone el
artículo 994 inciso final.
La norma legal indicada está mal redactada ya que habla de "los padres” en forma
genérica, pero hay que entender que sólo se refiere a aquel que hizo la oposición y que no es
aplicable al otro progenitor que puede no haberse opuesto e incluso haber reconocido
voluntariamente al causante.
En relación con este punto hay que tener presente que no obstante el tenor literal del
artículo 994 inciso final, él es sólo aplicable al padre o madre que se opuso al reconocimiento
en el respectivo juicio de filiación, pero no respecto de los otros posibles ascendientes,
aunque lo sean del que hizo la oposición.
3) Tercer Orden de Sucesión Intestada: "Orden de los Hermanos"
De acuerdo al artículo 990 si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge

sobreviviente, suceden en toda la herencia los hermanos, sean de doble o de simple
conjunción, pero la porción de los hermanos de simple conjunción (hermanos paternos o
maternos) será la mitad de la de los de doble conjunción.
HERMANOS DE DOBLE Y SIMPLE CONJUNCIÓN
Son hermanos de doble conjunción aquellos que son hijos de un mismo padre y
madre, son los llamados hermanos carnales (artículo 41)
Los de simple conjunción son sólo hermanos por parte de padre (hermanos paternos)
o por parte de madre (hermanos maternos)
En la sucesión concurren tanto los hermanos de doble conjunción como los de simple
conjunción, pero si hay hermanos carnales y de simple conjunción, la porción de éstos será la
mitad de la de aquellos.
No habiendo hermanos carnales, los de simple conjunción llevan toda la herencia.
Hay que tener presente que el derecho de representación se aplica respecto de los
hermanos, de modo que los sobrinos quedan comprendidos en este orden.
4) Cuarto Orden de Sucesión Intestada: "Orden de los Colaterales"
Si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge sobreviviente, ni hermanos,

suceden los demás colaterales de grado más próximo hasta sexto grado inclusive.
55
Derecho Sucesorio
Los colaterales de doble conjunción llevan el doble que los de simple conjunción,
artículo 992.
El o los colaterales de grado más próximo excluirán siempre a los otros, aplicándose el
principio de la prioridad del grado.
En relación con este orden hay que tener presente que él no se aplica mientras existan
representantes de hermanos del causante, es decir, el derecho de representación excluye la
aplicación del cuarto orden.
5) Quinto Orden de Sucesión Intestada: "Orden del Fisco"
Cuando no existen otros herederos abintestato se habla de herencia vacante.
El Fisco concurre entonces en las herencias vacantes, (artículo 995)
Situación del Cónyuge Divorciado por su Culpa
El cónyuge que hubiere dado lugar al divorcio por su culpa pierde los derechos que le
habrían correspondido en la sucesión intestada de su marido o mujer (artículo 994)
Esta situación se equipara a las causales de indignidad.
La ley señala expresamente que el divorcio puede ser temporal o perpetuo.
El legislador priva de derechos hereditarios abintestato al cónyuge que ha dado lugar

al divorcio por su culpa.
Si el divorcio ha cesado por cualquier causa antes del fallecimiento no tiene aplicación
el artículo 994.
Sucesión Parte Testada y Parte Intestada
De acuerdo al artículo 952 inciso 2° la sucesión de una persona puede ser parte
testada y parte intestada.
Las reglas legales son supletorias de la voluntad del causante que no llegó a
expresarse o se frustró. Por lo tanto, las normas contenidas en el testamento arregladas a
derecho prevalecen.
El artículo 996 inciso 1° establece este principio general: “Cuando en un mismo

patrimonio se ha de suceder por testamento y abintestato, se cumplirán las disposiciones
testamentarias, y el remanente se adjudicará a los herederos abintestato según las reglas
generales.”
56
El inciso final del artículo 996 dispone “En todo caso la regla del inciso primero se
aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y
mejora".
Respecto de esta norma el Profesor Ramón Domínguez Águila señala que la regla
viene a reforzar la idea que las legítimas y mejoras existen en toda sucesión y tal vez ni
siquiera era necesaria, desde que ya el inciso tercero señala que prevalece la voluntad del
testador "en lo que de derecho corresponda", lo que determina la necesidad de enterar
primero las legítimas y mejoras para luego poder aplicar las disposiciones testamentarias.
En conformidad al inciso final del artículo 1191, si en una herencia concurren, como
herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artículo
prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro.
O sea, se aplican las reglas de la sucesión intestada, prevaleciendo el artículo 996

sobre el artículo 1191 en caso de conflicto.
Esta norma del inciso final del artículo 1191 vino a solucionar la contradicción que se
producía entre esta disposición que establece la legítima efectiva y el artículo 996.
Las legítimas pueden ser de dos clases: rigorosa o efectiva. La primera es la que
corresponde al legitimario dentro de la mitad legitimaria, y la efectiva es la legitima rigorosa
más el acrecimiento de la parte de mejoras y de la parte de libre disposición de que el
testador no dispuso o si lo hizo no tuvo efecto su disposición, según lo establece el artículo
1191.
En efecto, dispone el artículo 1191: “Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella
porción de los bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras, o con
absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición.
Aumentadas así las legitimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.”
La contradicción se presentaba en las herencias parte testadas y parte intestadas,

cuando algunos de los herederos eran legitimarios y otros no.
Aplicando el artículo 996 el legitimario lleva su mitad legitimaria y la otra mitad se

divide de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada.
Pero si se aplicara el 1191 el legitimario llevaría toda la herencia pues como heredero
forzoso lleva la mitad legitimaria y en virtud del acrecimiento, la mitad intestada se sumaría a
la legítima rigorosa pasando a formar la legítima efectiva.
Por ello la ley N°10.271 de 1952 agregó el aludido inciso final del artículo 1191 según
el cual, en caso de concurrir como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, prevalecen
las reglas de la sucesión intestada, aplicándose el artículo 996 por sobre el 1191.
57
Derecho Sucesorio
Situación de los que Suceden a la vez por Testamento y Abintestato
Es fácil que el artículo 996 inciso 2° que regula esta situación se interprete mal.
Se pone, esta norma, en el caso de que los herederos designados en el testamento, lo

sean a la vez abintestato, es decir vayan a concurrir en la parte intestada de la herencia.
Al respecto establece: “Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato,
imputarán a la porción que les corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin
perjuicio de retener toda la porción testamentaria, si excediere a la otra.”
Esto es:
a) Si la porción testamentaria es inferior a la que les correspondería abintestato, los

herederos testamentarios participan en la sucesión intestada hasta completar la
porción que les correspondiera abintestato.
b) Si la porción testamentaria excede a lo que les correspondería abintestato llevan

siempre la primera.
Cabe tener presente el inciso final del artículo 996, que impide que el causante pueda
violar las asignaciones forzosas: “En todo caso la regla del inciso primero se aplicará una vez
enteradas totalmente, a quienes tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras de la
herencia.”
58
La Sucesión Testamentaria
G) La Sucesión Testamentaria
Es aquella que se gobierna por las disposiciones contenidas en el testamento del

causante (artículos 952, 980 y 999)
El Testamento
El artículo 999 define el testamento en la siguiente forma: "El testamento es un acto

más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes
para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la facultad de revocar las
disposiciones contenidas en él, mientras viva".
No obstante que la disposición citada exige que en el testamento se disponga de los

bienes, la verdad es que no es necesario que ocurra forzosamente así para que lo haya, aún
cuando ello es lo más natural; pero si no lo hace quiere decir, a pesar de haber acto de última
voluntad, la ley será la que entre a regular la sucesión.
Es posible, por consiguiente que el testamento tenga otras finalidades, puede

limitarse por ejemplo:
 Al reconocimiento de un hijo (artículo 187 N°4)
 Al nombramiento de guardador (artículos 354, 358, 359)
 A la designación de un albacea (artículo 1270)
 Al nombramiento de un partidor de sus bienes (artículo 1234)
Cuando en el testamento se dispone de los bienes no es forzoso que se comprenda a

todos ellos, se puede referir a una parte como indica el artículo 999.
Características del Testamento
El testamento presenta las siguientes características:
a) Es un acto jurídica unilateral
b) Es un acto más o menos solemne
c) Es un acto personalísimo
d) Produce plenos efectos una vez fallecido el causante
e) Es esencialmente revocable
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Derecho Sucesorio
a) Es un negocio jurídico unilateral
Es un negocio jurídico porque la voluntad del testador está dirigida a producir los
efectos por él deseados, que son los que tuvo en vista al otorgarlo.
Y, es unilateral porque para nacer a la vida jurídica requiere de la sola voluntad del
testador.
b) Es un acto más o menos solemne
La misma definición de testamento del artículo 999 señala que se trata de un acto más
o menos solemne. Completan esta parte de la definición los artículos 1000 y 1002.
El artículo 1000 dispone que “toda donación o promesa que no se haga perfecta e
irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento y debe sujetarse a
las mismas solemnidades que el testamento. Exceptúanse las donaciones o promesas entre
marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de contratos
entre vivos.”
Y el artículo 1002, por su parte, dispone que: “Las cédulas o papeles a que se refiera el
testador en el testamento, no se mirarán como partes de éste, aunque el testador lo ordene,
ni valdrán más de lo que sin esta circunstancia valdrían.” El precepto se justifica porque en
dichas cédulas o papeles no se han respetado las solemnidades del testamento y mal pueden
en consecuencia formar parte de este y tener su mismo valor.
Luego, el testamento es siempre solemne, exige solemnidades objetivas, es decir,

establecidas en atención al acto en sí mismo.
El fundamento de la solemnidad es doble:
1) Así queda una prueba preconstituida de la real voluntad del testador.
2) El testamento es un acto de importancia en la vida jurídica, así él da origen a la

sucesión por causa de muerte y normalmente los actos de trascendencia para el
derecho son solemnes.
De las expresiones usadas por el legislador: "acto más o menos solemne", se

desprende una importante clasificación del testamento:
 Cuando el testamento es más solemne nos hallamos en presencia del

testamento propiamente solemne
 Cuando es menos solemne, ante un testamento privilegiado.
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En ambos casos el testamento es solemne lo que sucede es que en el privilegiado las

solemnidades son menos estrictas.
c) Es un acto personalísimo
La definición del artículo 999 continúa diciendo que el testamento es un acto en que
“UNA PERSONA” dispone, etc.
Y el artículo 1003 inciso 1° señala expresamente que “El testamento es un acto de una
sola persona.”
Esta es una característica propia del testamento, los demás actos de la vida jurídica
admiten la participación de varias personas, por ejemplo: el reconocimiento de un hijo que
también es un negocio unilateral, pueden hacerlo ambos padres conjuntamente.
El carácter personalísimo del testamento trae dos consecuencias de interés:
a) El legislador no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos, esto es,

aquellos otorgados por dos o más personas en un tiempo, ni las disposiciones
captatorias, es decir, aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a
condición que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos
(artículos 1003 y 1059)
b) En el testamento no cabe la representación (artículo 1004)
Aplicación de este principio es el artículo 1063, que dispone: "La elección de un

asignatario, sea absolutamente, sea de entre cierto número de personas, no
dependerá del puro arbitrio ajeno".
Es por ello que los relativamente incapaces pueden otorgar libremente testamento,
ejemplo de ello es el artículo 262.
d) El testamento produce sus efectos plenos una vez fallecido el causante
Esto es lógico, porque el testamento da origen a la sucesión por causa de muerte,

modo de adquirir que se basa en el fallecimiento del causante.
El artículo 999 dice "para que tenga pleno efecto después de sus días”
Pero puede producir otros efectos en vida del testador, pero no totales.
Así, el testamento produce en vida del causante, por ejemplo, los siguientes efectos:
1) Reconocimiento de hijo
61
Derecho Sucesorio
2) Donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los

beneficiados (artículos 1140 y 1142)
e) El testamento es esencialmente revocable
Así lo señala la propia definición del artículo 999 “conservando la facultad de revocar
las disposiciones contenidas en él, mientras viva.”
El testamento puede ser dejado sin efecto por la sola voluntad del que lo otorgó.
Debe tenerse presente que en el testamento sólo son revocables las disposiciones
testamentarias, más no de las declaraciones.
La propia definición habla únicamente de las disposiciones testamentarias. En parte

alguna establece la revocabilidad de las declaraciones en el testamento, por el contrario el
Código discurre sobre la base de que son revocables las disposiciones pero no las
declaraciones del testamento.
Reafirma lo indicado lo dispuesto en el artículo 189 inciso segundo, norma que,

refiriéndose al reconocimiento de un hijo, establece “el reconocimiento es irrevocable,
aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior...”
La facultad de revocar el testamento es de orden público, ya que es una característica

esencial del testamento. Por ello, el artículo 1001 no reconoce valor alguno a las cláusulas
testamentarias que significaren entorpecer la facultad de revocación.
Requisitos del Testamento
Los requisitos del testamento son de tres clases:
1) Requisitos internos
2) Requisitos externos o solemnidades
3) Requisitos que dicen relación con las disposiciones testamentarias.
Requisitos Internos
Los requisitos internos del testamento son capacidad del testador y su voluntad
exenta de vicios.
A) CAPACIDAD PARA TESTAR
También se la denomina “testamentifacción activa".
62
El principio en esta materia es que toda persona es capaz para testar, excepto aquellos
que la ley declara incapaces.
Este principio se extrae del artículo 1005, el que después de indicar quienes son
inhábiles, termina manifestando que las personas no comprendidas en dicha enumeración
son hábiles para testar.
Por lo demás, en el derecho la regla general es la capacidad y la excepción la

incapacidad.
Luego, son incapaces para testar:
1) El impúber.
2) El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia.
3) El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa.
4) Todo el que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente.
La capacidad debe existir al momento de otorgarse testamento (artículo 1006)
Luego:
a) El testamento otorgado por una persona que al momento de testar es inhábil, pero
posteriormente y antes de fallecer pasa a ser capaz, es igualmente nulo.
b) Si la persona al momento de testar era hábil y después pasa a ser incapaz, no se

invalida el testamento por dicho motivo.
B) VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS
La voluntad libremente manifestada es la base fundamental del testamento, por ello, y

considerando que el testamento produce sus efectos una vez fallecido el causante, cuando va
a ser difícil determinar su exacta voluntad, es que el legislador rodea del máximo de
precauciones la voluntad del testador.
Se oponen a la libre manifestación de voluntad del testador los vicios de voluntad:
1) La fuerza
2) El dolo
3) El error
1° La fuerza en el testamento
63
Derecho Sucesorio
Señala el artículo 1007 que: “El testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes.”
La fuerza en el testamento para que vicie la voluntad debe cumplir con los requisitos
generales señalados en los artículos 1456 y 1457:
 Debe ser grave
 Debe ser injusta
 Debe ser determinante
Se ha pretendido que al decir el artículo 1007 que "de cualquier modo" que haya
intervenido la fuerza en el testamento es nulo, está queriendo significar que no es necesario
que en este caso la fuerza reúna los requisitos legales mencionados.
La Corte Suprema ha resuelto, sin embargo, que la fuerza en el testamento debe

reunir los requisitos generales.
El mismo artículo dice que el testamento es nulo "en todas sus partes”.
La sanción de la fuerza como vicio de la voluntad es la nulidad relativa del acto.
Sin embargo, un sector de la doctrina ha estimado que la sanción en el caso del

artículo 1007 no es la nulidad relativa, sino que la nulidad absoluta, para ello se fundan en:
a) La letra del artículo 1007, al decir que el testamento es nulo en todas sus partes
estaría evidenciando que la sanción es la nulidad absoluta.
b) La trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del testamento ha movido al

testador a sancionarla con nulidad absoluta, por la gravedad que este vicio
representa en el testamento.
No obstante dichos argumentos, parece lógico concluir que la sanción es siempre la

nulidad relativa, pues el legislador al utilizar la expresión "nulo en todas sus partes" tan solo
ha querido significar que en presencia de la fuerza el testamento es nulo en su totalidad y no
sólo lo es la cláusula obtenida por medio de ella.
Esta interpretación explica también la frase "de cualquier modo" que significaría: sea
que la fuerza afecte a todas las disposiciones testamentarias o sólo a algunas de ellas, el
testamento es nulo.
La historia fidedigna del establecimiento de la ley confirma a esta última

interpretación, pues el proyecto del año 1853 sólo era nula la cláusula testamentaria
64
obtenida por medio de fuerza, cambiando posteriormente al criterio del legislador

declarando nulo el testamento en "todas sus partes", es decir, en su totalidad.
2° El dolo en el testamento
El legislador nada ha dicho al respecto por lo que se aplican las reglas generales.
El dolo como vicio del consentimiento debe ser determinante y obra de una de las
partes, pero recordemos que el testamento es un acto unilateral luego, para que vicie la
voluntad no es necesario que el dolo sea obra de una de las partes.
3° El error en el testamento
Nada dice el Título III al respecto, ocupándose el legislador de esta materia en los
artículos 1057 y 1058.
Ello lo veremos cuando estudiemos las disposiciones testamentarias.
Clasificación del Testamento
La clasificación del testamento se hace en atención a las solemnidades de que está

revestido.
Del artículo 999 se deduce que el testamento puede ser:
 Solemne
 Menos solemne o privilegiado
Testamento solemne es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la
ley ordinariamente requiere (artículo 1008 inciso 2°)
El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en país extranjero.
El otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado (artículo 1008 inciso final)
El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido en

conformidad a la ley chilena o a la del país en que se otorgue (artículos 1027 y 1028)
Testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas

de estas solemnidades por consideración a circunstancias particulares, determinadas
expresamente por la ley (artículo 1008 inciso tercero)
Son especies de testamento menos solemnes o privilegiados:
 El testamento verbal
65
Derecho Sucesorio
 El testamento militar
 El testamento marítimo
Las solemnidades del testamento se rigen por la ley vigente al momento de su

otorgamiento (artículo 18 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes)
I.- Testamento Solemne
A) Testamento Solemne Otorgado en Chile
Existen ciertas solemnidades comunes a todo testamento solemne.
Ellas son:
1° La escrituración
Señala el artículo 1011 que: “El testamento solemne es siempre escrito.”
2° La presencia de testigos
En todo testamento solemne debe concurrir el número de testigos hábiles exigidos

por la ley, el cual es variable. La regla general es tres testigos, pero la ley exige cinco para el
testamento abierto que no es otorgado ante funcionario.
Los testigos del testamento deben ser hábiles.
El artículo 1012 señala quienes no pueden ser testigos de un testamento solemne

otorgado en Chile:
1) Los menores de 18 años
2) Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia
3) Todos los que actualmente se hallaren privados de la razón
4) Los ciegos
5) Los sordos
6) Los mudos
7) Los condenados a alguna de las penas designadas en el artículo 267 N°4, y en

general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser
testigos.
66
8) Los amanuenses del escribano que autorizare el testamento.
9) Los extranjeros no domiciliados en Chile
10) Las personas que no entiendan el idioma del testador
Señala el artículo 1013 que “si alguna de las causas de inhabilidad expresadas en el
artículo precedente no se manifestare en el aspecto o comportación de un testigo, y se
ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión
contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real
del testigo.”
Este artículo es una aplicación del error común.
Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos (inciso final
del artículo 1013)
Además de ser hábiles, los testigos deben cumplir otros requisitos:
a) Dos de los testigos a lo menos deberán estar domiciliados en la comuna o

agrupación de comunas en que se otorgue el testamento.
b) Algunos de los testigos deben saber leer y escribir:
 Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos debe saber leer y
escribir.
 Si se otorga ante cinco testigos, dos por lo menos deben cumplir este requisito,
artículo 1012 inciso final.
1°.- Testamento Solemne Abierto, Público o Nuncupativo
Es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos.
El artículo 1015 inciso 1° dispone: “Lo que constituye esencialmente el testamento

abierto, es el acto en que el testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo
hubiere, y a los testigos”.
El testamento abierto puede otorgarse en dos formas:
 Ante funcionario público competente y tres testigos.
 Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público.
a) Testamento Abierto Otorgado ante Funcionario y Testigos
67
Derecho Sucesorio
Es funcionario competente de acuerdo al artículo 1014 el escribano (notario), pero

también puede hacer las veces de tal el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del
otorgamiento.
El notario es el funcionario competente para autorizar el testamento abierto por

excelencia, puede decirse que es al que se recurre ordinariamente.
El notario debe ser competente en cuanto a la materia y al territorio.
Pero el artículo 1014 inciso segundo dispone que "podrá hacer las veces de escribano
el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento".
Claro Solar dice que la disposición del artículo 1014 en cuanto llama a otros
funcionarios a hacer las veces de notario da por establecido que no existe notario que pueda
concurrir al otorgamiento del testamento por cualquier causa que le impida esa asistencia,
pues si hubiera escribano a quien el testador pudiera llamar, estaría obligado a acudir al
llamamiento y actuar en otorgamiento del testamento.
No se trata, según este autor, de aumentar el número de funcionarios que puedan

autorizar el testamento abierto, sino de suplir la falta de notario.
En general no se acepta esta opinión.
El artículo 1014 no da pie para sostener que el otro funcionario sustituya al notario
cuando falta y que, por tanto, no puede actuar cuando hay notario.
Si ese hubiera sido el pensamiento del legislador lo habría dicho expresamente o al

menos, de una manera implícita.
El testador, en el hecho, no puede, en casos urgentes, averiguar si el notario falta para

que lo sustituya otro funcionario.
Las dificultades acerca de si en el hecho había o no notario serían de suma gravedad

para la suerte de la validez del testamento.
EL TESTAMENTO ABIERTO PUEDE SER OTORGADO EN PROTOCOLO O EN HOJAS SUELTAS
El testamento otorgado ante un Juez de Letras necesariamente lo será en hoja suelta,

ya que éste no lleva protocolo en el cual insertar los testamentos.
En el caso del testamento otorgado ante notario, la situación no es clara, pero debe
concluirse que el testamento puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja suelta.
Lo corriente será que se otorgue en el protocolo, en cuyo caso será instrumento

público en cuanto a testamento y también como escritura pública.
68
Pero no es obligatorio que el testamento se incorpore en el protocolo, pues también

puede otorgarse en hoja suelta, por las siguientes razones:
a) El artículo 1017 dispone que el testamento podrá haberse escrito previamente, lo

cual está indicando que bien puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que lo
contrario significaría que éste saliere de la Notaría lo que no es permitido.
b) Los artículos 866 Código de Procedimiento Civil y 420 N°2 Código Orgánico de
Tribunales se refieren a la protocolización del testamento abierto otorgado en hoja
suelta, sin distinguir cual funcionario lo ha autorizado, lo que viene a confirmar que
incluso si lo hace el Notario no es forzosa su inserción en el protocolo.
El artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales establece un Índice General de

Testamentos abiertos o cerrados otorgados ante notario u otros funcionarios públicos que
hagan sus veces, el cual se lleva en el Archivo Judicial de Santiago.
Este Registro tendrá dos índices, uno para los testamentos abiertos y otro para los
cerrados, los que se regirán por lo dispuesto en el artículo 431 del Código Orgánico de
Tribunales e indicarán el funcionario ante quién se hayan otorgados.
Estos registros son reservados sin que ellos puedan ser exhibidos o pueda informarse
respecto a ellos, salvo por orden judicial ante una petición de un particular que acompañe el
certificado de defunción que corresponda al otorgante del testamento.
Con estos índices se facilita la ubicación de un testamento, ya que antes de su

existencia, quién carecía de copia de un testamento para encontrarlo prácticamente tenía
que revisar todas las Notarías e índices para saber si el causante lo había otorgado o no.
b) Testamento Abierto Otorgado ante Cinco Testigos
Este testamento se otorga sin intervención de funcionario público, sino sólo ante cinco
testigos.
PUBLICACIÓN DEL TESTAMENTO ABIERTO OTORGADO ANTE 5 TESTIGOS
El testamento otorgado ante 5 testigos únicamente no está revestido de la misma

autenticidad del testamento otorgado ante funcionario, por ello la ley, para proceder a su
ejecución, exige previamente su publicación (artículo 1020)
Es juez competente para conocer de la publicación del testamento el del último

domicilio del testador (artículo 1009)
Puede pedir la publicación cualquier persona capaz de parecer en juicio.
El procedimiento es el siguiente:
69
Derecho Sucesorio
Una vez fallecido el causante se lleva su testamento ante el juez competente, el cual
debe cerciorarse de la muerte de éste (certificado de defunción) salvo en los casos en que
ésta se presume (artículo 1010)
Luego, el juez cita a su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan
sus firmas y la del testador.
Si algún testigo está ausente, aquellos que se encuentran presentes abonarán su

firma; en caso necesario y si el juez lo estima procedente, las firmas del testador y los testigos
pueden ser abonados por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.
Reconocidas las firmas el juez rubricará el testamento al principio y fin de cada hoja y
lo mandará a protocolizar en una notaría (artículo 1020)
Protocolización del Testamento
Deben protocolizarse tanto:
 El testamento abierto otorgado ante funcionario y tres testigos que haya sido
otorgado en hoja suelta.
 El testamento abierto otorgado ante cinco testigos.
El artículo 866 del Código de Procedimiento Civil dispone que el testamento abierto,
otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del testador
será presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para
que ordene su protocolización.
Sin este requisito no podrá procederse a su ejecución.
La protocolización del testamento abierto otorgado ante cinco testigos la ordena el

artículo 1020.
De acuerdo al artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales la protocolización de los

testamentos otorgados fuera del registro del notario debe hacerse agregando su original al
final del protocolo respectivo con todos los antecedentes que lo acompañen.
El Código Civil no fija plazo para efectuar la protocolización del testamento.
El artículo 420 N°2 del Código Orgánico de Tribunales dispone que “protocolizados
valdrán como instrumentos públicos los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en
hoja suelta, siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar dentro del primer
día hábil siguiente al de su otorgamiento.”
70
Los Tribunales han resuelto que el plazo fijado no es aplicable a los testamentos
abiertos otorgados ante cinco testigos, porque previa a su protocolización debe procederse a
su publicación, y esta tramitación, que se lleva a cabo una vez fallecido el causante hace
imposible cumplir el plazo indicando en el artículo 420.
También se ha resuelto que la nulidad de la protocolización no anula el testamento, la

sanción sería que no tendría el carácter de instrumentos públicos.
Declaraciones que Debe Contener el Testamento Abierto
El artículo 1016 del Código Civil dispone que en el testamento se expresarán:
1) El nombre y apellido del testador.
2) El lugar de su nacimiento.
3) La nación a que pertenece.
4) Si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la comuna en que tuviere su domicilio.
5) Su edad.
6) La circunstancia de hallarse en su entero juicio.
7) Los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio.
8) Los nombres de los hijos habidos en cada matrimonio y de los cualesquier otros
hijos del testador, con distinción de vivos y muertos.
9) El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos.
Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y

testigos.
Se expresarán asimismo:
 El lugar, día, mes y año del otorgamiento
 El nombre, apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno.
El inciso segundo del artículo 1016 recién expuesto, está complementado por el
artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales que exige que el notario deje constancia de la
hora y lugar en que se otorguen los testamentos.
O sea, se agrega la mención de la hora del otorgamiento.
71
Derecho Sucesorio
El artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales no se aplica a los testamentos

abiertos ante cinco testigos, porque en su otorgamiento no interviene notario.
Otorgamiento del Testamento Abierto
Puede descomponerse en dos etapas:
1° Escrituración y lectura del testamento
El testamento después de escrito debe ser leído en alta voz por el funcionario que
interviene en su otorgamiento, y si no participa ninguno, por aquel de los testigos designado
por el testador al efecto (artículo 1017)
Los tribunales han resuelto que es nulo el testamento otorgado ante cinco testigos en
que no se indica cual de éstos debe leerlo.
La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido (artículo 1017 inciso

final que concuerda con el artículo 1015)
¿Es necesario dejar constancia en el testamento que se ha cumplido con la

solemnidad de la lectura?
Algunos estiman que sí, porque el testamento es un acto solemne y como tal debe
bastarse a sí mismo, y dicha exigencia no se llena si no da constancia de haberse cumplido la
solemnidad legal.
Pero, en general, la doctrina y la jurisprudencia acepta la tesis contraria, por las

siguientes razones:
a) Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la solemnidad: la

solemnidad es la lectura del testamento, y la prueba de la solemnidad es el dejar
constancia de ello.
b) El artículo 1019 al referirse al testamento del ciego, el cual sólo puede ser abierto,
exige expresamente que se deje constancia en el testamento de la circunstancia de
haber sido leído.
Si en este caso específico la ley exige que se deje constancia del hecho de haberse
leído y si nada dice en el artículo 1017, es que basta la lectura del testamento, no
siendo necesario que se deje constancia de haberse realizado ésta.
2° Firma del testamento
Señala el artículo 1018 que termina el otorgamiento del testamento por la firma del
testador y testigos, y del notario si lo hubiere.
72
Si el testador no sabe o no puede firmar se mencionará en el testamento esta

circunstancia expresándose la causa. No es necesario que alguien firme por el testador.
La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que no es necesario expresar la causa

por la cual el testador no pudo firmar, porque la exigencia es que se deje constancia de cual
fue el motivo por el cual no firmó: porque no supo, porque no pudo, no siendo necesario
expresar la causa por la cual no supo o no pudo hacerlo.
Si alguno de los testigos no sabe o no puede firmar, otro de los testigos firmará por él
y a ruego suyo, expresándose así en el testamento.
Se ha resuelto que no es posible que firme por el testigo un tercero extraño al

testamento, so pena de nulidad.
Se Puede Otorgar a Elección Testamento Abierto o Cerrado
Por regla general queda a elección del testador otorgar testamento abierto o cerrado,
pero hay ciertas personas que están obligadas a otorgar testamento abierto y otras, cerrado.
1° Están obligados a otorgar testamento abierto:
1) El analfabeto (artículo 1022)
2) El ciego (artículo 1019)
El testamento del ciego presenta algunas características especiales, que señala el

artículo 1019, las cuales son:
a) El ciego sólo puede otorgar testamento abierto y ante funcionario público.
b) El testamento del ciego debe leerse dos veces:
 La primera por el funcionario que interviene en el acto.
 La segunda por un testigo elegido al efecto por el testador.
c) En el testamento debe dejarse constancia expresa del cumplimiento de la

solemnidad de la doble lectura.
2° No pueden otorgar testamento abierto:
Las personas que no pudieren entender o ser entendidas de viva voz, ya que éstas sólo
pueden hacer testamento cerrado.
En dichas personas caben dos categorías:
73
Derecho Sucesorio
1) El sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito.
2) El extranjero que no conociere el idioma español (artículo 1024)
2°.- Testamento Solemne Cerrado o Secreto
Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las

disposiciones testamentarias (artículo 1008 inciso final)
El testamento cerrado debe otorgarse ante funcionario competente.
El artículo 1021 dispone: “El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un
escribano y tres testigos.”
“Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.”
Otorgamiento del Testamento Cerrado
Se refiere a esta materia el artículo 1023.
El otorgamiento del testamento cerrado se descompone en tres etapas:
1° Escrituración y firma del testamento
La solemnidad que la ley exige en cuanto a la escrituración del testamento cerrado, es

que esté escrito o a lo menos firmado por el testador (artículo 1023 inciso 2°)
Al respecto pueden presentarse tres situaciones:
a) Que el testamento esté escrito y firmado por el testador. No hay problema alguno
en cuanto a su validez.
b) Que el testamento esté escrito por un tercero y firmado por el testador, también es
válido, pues la ley exige que el testamento esté firmado por el testador, a lo menos.
c) Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no firmado por
éste. Al respecto hay dos opiniones:
 El testamento es válido, porque no es necesario que el testamento esté escrito y

firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro.
 El testamento es nulo porque el artículo 1023 dice que el testamento debe estar
"a lo menos firmado" por el testador, indicando con ello que en todo caso debe
haber firma de éste.
2° Introducción del testamento en sobre cerrado
74
El testador debe introducir el testamento en un sobre, el cual debe ser cerrado

exteriormente en términos tales que si se quiere extraer el testamento debe romperse la
cubierta (artículo 1023)
Recuérdese que lo que caracteriza al testamento cerrado es ser secreto. Si se presenta

un testamento cerrado con la cubierta violada, el testamento es nulo.
3° Redacción y firma de la carátula
Comienza la carátula con el epígrafe "testamento” y contendrá las menciones del

artículo 1023 inciso 3° que dispone que el escribano expresará en el sobrescrito o cubierta,
bajo el epígrafe testamento:
1) La circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio.
2) El nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos.
3) El lugar, día, mes y año del otorgamiento.
Al igual que en el testamento abierto, el artículo 414 del Código Orgánico de

Tribunales agrega la mención de la hora en que se otorgó el testamento.
Termina el otorgamiento del testamento por las firmas del testador y de los testigos; y
por la firma y signo del escribano, sobre la cubierta (artículo 1023 inciso penúltimo)
Luego, en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del testador:
 La del testamento mismo, que se discute si puede faltar o no.
 La de la carátula, que es esencial.
Se ha resuelto que puede suplirse la firma de la carátula por la impresión digital del
testador.
El otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido (artículo 1023 inciso final)
De acuerdo a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1023: "Lo que constituye
esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador presenta al escribano y
testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de manera que el escribano y testigos
le vean, oigan y entiendan, salvo el caso del artículo 1024, que en aquella escritura se
contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola a presencia
del escribano y testigos.”
Luego, la parte en que el testador de viva voz expresa que en el sobre cerrado está su
testamento, es la de mayor solemnidad en el otorgamiento del mismo.
75
Derecho Sucesorio
El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en la Notaría.
En todo caso, de acuerdo al artículo 431 del Código Orgánico de Tribunales, los
notarios deben llevar un libro índice de carácter privado de los testamentos cerrados
otorgados ante él, el cual se conserva secreto y sólo pude ser exhibido en virtud de resolución
judicial o ante una solicitud de un particular que acompañe el certificado de defunción que
corresponde al otorgante del testamento.
Este índice es sin perjuicio del registro índice general a que se refiere el artículo 439
del mismo cuerpo de leyes.
Apertura del Testamento Cerrado
Fallecido el testador para la ejecución de su testamento es necesario proceder a la

apertura de él.
Señala el inciso 1° del artículo 1025 que “el testamento cerrado, antes de recibir su
ejecución, será presentado al juez.”
Es juez competente para intervenir en esta diligencia el del último domicilio del
testador (artículo 1009)
Pero conforme al artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, si el testamento se

ha otorgado ante un notario que no sea el del último domicilio del testador, puede ser
abierto ante el juez de la comuna o agrupación de comunas a que pertenezca dicho notario,
por delegación del juez del último domicilio.
Puede pedir la apertura del testamento cualquier persona capaz de parecer en juicio.
Antes de proceder a la apertura el juez debe cerciorarse de la muerte del causante.
El inciso 2° del artículo 1025 dispone que “no se abrirá el testamento sino después
que el escribano y testigos reconozcan ante el juez su firma y la del testador, declarando
además si en su concepto está cerrado, sellado o marcado como en el acto de la entrega.”
De manera que el juez citará al notario y a los testigos que concurrieron al

otorgamiento del testamento y éstos depondrán sobre dos hechos:
a) Reconocerán su firma y la del testador.
b) Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado; si está cerrado, sellado o
marcado como en el acto de otorgamiento.
Si falta algunos de los testigos, los otros abonarán las firmas de los ausentes.
76
Si falta el notario que intervino en el otorgamiento, será reemplazado en estas

diligencias por el escribano que el juez elija (artículo 1025 inciso 4°)
En caso de que el juez lo estime conveniente podrán ser abonadas las firmas del
notario y testigos por la declaración jurada de otras personas fidedignas.
Se ha resuelto que la incompetencia del juez que conoció de la apertura no anula el

testamento, sino que en la diligencia es ineficaz, debiendo repetirse subsanando sus vicios.
Protocolización del Testamento Cerrado
Reconocidas las firmas y la integridad del testamento se abre el sobre y el juez

rubricará cada hoja del testamento a su principio y a su fin, y lo mandará protocolizar ante el
notario que lo autorizó o ante el que el juez designe.
De acuerdo al artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales la protocolización debe

hacerse agregando su original al final del protocolo respectivo con todos los antecedentes
que lo acompañen.
O sea, además de protocolizarse el testamento mismo, se hace lo mismo con los

antecedentes que lo acompañen, esto es, los que corresponden a los trámites de apertura.
Desde el momento de su protocolización el testamento adquiere el carácter de

instrumento público (artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales)
Nulidad del Testamento Solemne
Por regla general, la omisión de cualquier solemnidad en el testamento produce la

nulidad absoluta del mismo, porque el testamento es solemne con el fin de garantizar la
voluntad libre y espontánea del testador (artículo 1026)
Por consiguiente, para determinar cuando el testamento es nulo y cuando es válido

debe examinarse la concurrencia de cada una de las solemnidades exigidas por la ley, porque
la omisión de cualquiera de ellas produce la nulidad.
Ahora bien, si se omiten las declaraciones del testamento, no se produce la nulidad de

éste si no hay dudas sobre la identidad de las personas que intervienen en él (artículo 1026
inciso segundo)
SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE LA INDICACIÓN DEL LUGAR DE OTORGAMIENTO DEL

TESTAMENTO
Tanto en el testamento abierto, como en la carátula del testamento cerrado la ley

exige que se indique el lugar de otorgamiento.
77
Derecho Sucesorio
Algunos entienden por "lugar" el sitio específico en que se otorga el testamento

(oficio del notario, casa del testador, etc.)
Otros estiman que es el lugar geográfico del otorgamiento: aldea, ciudad, comuna;
esta última es la tesis predominante en la jurisprudencia.
Se estima que la omisión de la designación del lugar de otorgamiento del testamento

no produce la nulidad de éste, si no hay dudas en cuanto a la identidad del testador, testigos
y funcionarios, ello por aplicación del artículo 1026 inciso segundo del Código Civil.
SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE LA INDICACIÓN DE LA HORA DE OTORGAMIENTO DEL

TESTAMENTO
Esta exigencia no la establece el Código Civil, sino que el Código Orgánico de

Tribunales en su artículo 414, luego, la sanción a su omisión no queda comprendida en el
artículo 1026, ya que éste se refiere a la omisión de las solemnidades contempladas en los
artículos precedentes del Código Civil.
Se ha discutido cual es la sanción por la omisión de la hora; en algunos casos los

Tribunales han sostenido que dicho testamento es válido y en otras que es nulo.
El problema, desde luego, se reduce a los testamentos abiertos otorgados en el

protocolo de los notarios, pues a los demás testamentos abiertos no se les aplica el Código
Orgánico de Tribunales, y el cerrado no es escritura pública.
Hasta la dictación de la Ley 18181 que modificó el Código Orgánico de Tribunales, este
no decía que la sanción a la omisión de la mención de la hora fuese la nulidad sino establecía
que el testamento carecía de fuerza legal y no era escritura pública.
De ahí, que en un fallo se aplicó el artículo 426 N°3 del Código Orgánico de Tribunales
determinándose que la sanción no es la nulidad, sino que el testamento sólo tenía el valor de
instrumento privado.
Pero con la modificación de la Ley 18181 se suprimió el N°3 del artículo 426 del
Código Orgánico de Tribunales, con lo cual dicha sanción desapareció. De esta forma el
problema se toma bastante más complicado.
Puede sostenerse que la omisión de la mención de la hora no produce la nulidad del

testamento, sino que acarrearía sanción al notario que intervino en el otorgamiento del
testamento por incumplimiento de una obligación legal.
LA HABILIDAD PUTATIVA DEL FUNCIONARIO
¿Anula el testamento?
78
¿Es válido o nulo el testamento otorgado ante un funcionario cuyo nombramiento

adolece de vicios legales?
La jurisprudencia no es uniforme.
La Corte Suprema en un fallo declaró que dicho testamento era nulo, pues el vicio en
la designación del funcionario se comunica al testamento, el cual habría sido otorgado ante
funcionario incompetente.
En otro fallo, el mismo tribunal declara que los vicios en el nombramiento del notario
no repercuten en la validez del testamento, haciendo aplicación de la doctrina del error
común.
B) Testamento Solemne Otorgado en País Extranjero
Puede otorgarse en dos formas:
 Conforme a la ley extranjera.
 Conforme a la ley chilena.
1° Testamento Otorgado conforme a la Ley Extranjera
Para tener valor en Chile debe cumplir los requisitos que indica el artículo 1027, esto
es:
1) Debe otorgarse por escrito.
2) Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley
extranjera.
3) Debe probarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria

(artículo 345 del Código de Procedimiento Civil)
El artículo 1027 constituye una aplicación de los artículos 17 y 18 del Código Civil, que
consagran el principio "locus regit actum".
En relación con el testamento otorgado en país extranjero en conformidad a la ley de

éste, se plantea una interrogante: ¿es válido en Chile el testamento ológrafo
otorgado en extranjero?
Testamentos ológrafos son aquellos que han sido escritos, fechados y firmados de
puño y letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra solemnidad que las señaladas.
Algunas legislaciones reconocen validez a estos testamentos, la chilena no.
79
Derecho Sucesorio
La doctrina, en general, estima que el testamento ológrafo otorgado en país

extranjero es válido en Chile porque:
a) La única exigencia de fondo que contiene el artículo 1027 para la validez en Chile del
testamento otorgado en país extranjero en conformidad a la ley de éste, es que sea
escrito, y el testamento ológrafo es un instrumento escrito.
b) El Código Civil acepta el principio “locus regit actus", y en consecuencia, si el

testamento ológrafo tiene valor según la ley del país en que se otorga, también
tendrá en Chile.
Pero, se plantea un problema, ya que el artículo 1027 exige para la validez del
testamento otorgado en país extranjero que se pruebe "la autenticidad del instrumento
respectivo en la forma ordinaria", esto es a través de la legalización, y ¿cómo se va a proceder
a ella en el testamento ológrafo en que no interviene ningún funcionario público?
2° Testamento Otorgado en el Extranjero de acuerdo a la Ley Chilena
Le son aplicables los artículos 1028 y 1029.
Dispone el artículo 1028 que valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país
extranjero, con tal que concurran los requisitos que van a expresarse:
1) No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio
en Chile.
2) No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado

de Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal expedido por el
Presidente de la República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un
Vicecónsul. Se hará mención expresa del cargo, y de los referidos títulos y patente.
3) Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se

otorgue el testamento.
4) Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile.
5) El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado.
II.- Testamentos Menos Solemnes o Privilegiados
El artículo 1008 inciso tercero dispone que el testamento menos solemne o

privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de las solemnidades, por consideración
a circunstancias particulares, determinadas expresamente por la ley.
Por su parte el artículo 1030 establece que son testamentos privilegiados:
80
1) El testamento verbal
2) El testamento militar
3) El testamento marítimo
Solemnidades Comunes a Todo Testamento Privilegiado o Menos Solemne:
Al igual que en los testamentos solemnes existen ciertas solemnidades comunes a

todos los testamentos privilegiados, cuales son:
1) La presencia de testigos, en todo testamento menos solemne debe concurrir el

número de testigos hábiles exigidos por la ley.
2) Debe darse cumplimiento a los requisitos contemplados en el artículo 1032:
 El testador declarará expresamente que su intención es testar.
 Las personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas desde el principio
hasta el fin.
 El acto será continuo o sólo interrumpido, en los breves intervalos que algún
accidente lo exigiere.
La norma referida termina señalando textualmente “no serán necesarias otras

solemnidades que éstas, y las que en los artículos siguientes se expresan"
Los testigos del testamento privilegiado, al igual que los de un testamento solemne,
deben ser hábiles. Al respecto el artículo 1031 dispone: “En los testamentos privilegiados
podrá servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor de 18 años, que
vea, oiga y entienda al testador y que no tenga la inhabilidad designada en el número 8° del
artículo 1012.”
Luego, en conformidad a esta disposición no son hábiles para ser testigos de un

testamento menos solemne las siguientes personas:
1) Los dementes.
2) Los menores de 18 años.
3) Los ciegos.
4) Los sordos.
5) Los mudos
81
Derecho Sucesorio
6) Los que no entiendan el idioma del testador.
7) Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro años de presidio o reclusión, y

en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser
testigos.
Además, de las inhabilidades señaladas, hay que tener presente que la parte final del
inciso primero del artículo 1031 dispone que "se requerirá además para los testamentos
privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir".
Luego, los analfabetos son inhábiles para ser testigos de un testamento privilegiado
escrito.
El inciso final del artículo 1031 en relación con la habilidad para ser testigo de un
testamento menos solemne establece: “Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo
prevenido en el artículo 1013.”
Es decir, si un testigo es inhábil, pero su inhabilidad no se manifiesta exteriormente, y

se ignorare generalmente en el lugar del otorgamiento, siendo la opinión dominante es que
esa persona podría ser testigo del testamento, la inhabilidad real de ese testigo no anula el
testamento.
Aquí se plantea un problema de la interpretación de la norma, ya que algunos estiman

que la habilidad putativa favorecería a todos los testigos del testamento menos solemne o
privilegiado, en tanto que otros, y esta es la opinión mayoritaria, sostienen que la habilidad
putativa solo puede favorecer a un testigo, desde que el artículo 1031 se remite al artículo
1013, y dicha remisión debe entenderse a la totalidad de esta norma cuyo inciso segundo
limita la habilidad putativa a un solo testigo.
Efectos de la Protocolización del Testamento Privilegiado
El testamento menos solemne o privilegiado también requiere protocolización.
De acuerdo al artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales la protocolización debe

hacerse agregando su original al final del protocolo respectivo con todos los antecedentes
que lo acompañen.
El artículo 420 número 3° del Código Orgánico de Tribunales dispone que una vez
protocolizados valdrán como instrumentos públicos los testamentos menos solemnes o
privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto de juez competente.
Testamento Verbal
El legislador no ha definido el testamento verbal.
82
Don Manuel Somarriva Undurraga, tomando como base el artículo 1035 da de él la

siguiente definición: “Es aquel que otorga una persona, en caso de peligro inminente para su
vida, ante tres testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones
testamentarias.”
El testamento verbal tiene mayor aplicación práctica de lo que pudiera creerse, basta
para comprobarlo la jurisprudencia que existe sobre dicha materia.
Requisitos del Testamento Verbal
Los requisitos que debe reunir el testamento verbal son:
1) Peligro inminente para la vida del testador.
No se trata de cualquier peligro para la vida del testador sino que éste debe ser
inminente. Determinar si existió o no un peligro de tales características es una
cuestión de hecho que deberá ser establecida por el juez respectivo.
La inminencia del peligro para la vida del testador debe ser tal que parezca que no
hubo modo ni tiempo para otorgar testamento solemne.
2) El otorgamiento del testamento solemne debe ser presenciado por tres testigos a lo
menos.
3) El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz, de manera que
todos lo vean, oigan y entiendan.
El testamento verbal debe ponerse por escrito dentro del plazo que indica la ley.
De acuerdo a lo establecido en el artículo 1036 el testamento verbal debe ponerse por

escrito, con las formalidades que indica la ley, dentro del plazo de 30 días, contados desde el
fallecimiento del testador.
Si no se hace así el testamento verbal no tiene valor alguno.
El plazo de 30 días es fatal, pues el artículo 1036 usa las expresiones "dentro de".
Además es de días corridos.
La ley exige que el testamento verbal se ponga por escrito cumpliendo las
formalidades que la ley indica, tales formalidades son:
1) Declaración de los testigos que presenciaron el otorgamiento del testamento.
2) Resolución judicial.
3) Protocolización.
83
Derecho Sucesorio
La jurisprudencia de los tribunales sostiene que todas estas formalidades deben

cumplirse dentro del plazo de 30 días que la ley establece para escriturar el testamento.
1° Declaración de los testigos que presenciaron el otorgamiento del testamento
Es competente para intervenir en esta diligencia el Juez de Letras del territorio

jurisdiccional en que se otorgó el testamento, quién actuará a petición de cualquier persona
que tenga interés en la sucesión.
Requerida su intervención el Juez competente deberá citar a los demás interesados en

la sucesión que residan en el mismo territorio jurisdiccional. Entre éstos se encuentran
quienes sucederían abintestato al causante si no existiera el testamento.
Esta citación a los demás interesados en la sucesión es un requisito esencial de la

escrituración del testamento verbal, pues ellos serán los afectados en caso de existir dicho
testamento, y por consiguiente quienes tienen mayor interés en que se establezca si hubo o
no, testamento verbal, y en caso de haberlo, cuales fueron sus disposiciones.
Por ello la omisión de esta citación produce la nulidad del testamento.
El legislador no precisa como debe hacerse la citación, se estima por la doctrina que
ella puede hacerse en forma personal, por cédula o por avisos.
Practicada esta citación el Juez procederá a tomar declaración jurada a las personas
que presenciaron el otorgamiento del testamento verbal como testigos instrumentales, y a
todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos,
sobre los siguientes puntos:
1) El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a la

que pertenecía, su edad, y las circunstancias que hicieron creer que su vida se
hallaba en peligro inminente.
2) El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran.
3) El lugar, día mes y año del otorgamiento, artículo 1037
Prestada la declaración sobre los puntos indicados, los testigos instrumentales

depondrán sobre los siguientes:
 Si el testador aparecía estar en su sano juicio.
 Si manifestó la intención de testar ante ellos.
 Sus declaraciones y disposiciones testamentarias.
84
Las únicas normas que hay sobre el examen de los testigos son los artículos 1037 y
1038, luego éste debe practicarse conforme a ellos, no teniendo aplicación las normas del
Código de Procedimiento Civil relativas a la prueba de testigos.
2° Resolución judicial
La información a que se refieren los artículos 1037 y 1038 debe ser remitida al juez del
último domicilio del causante, si no lo fuere el que ha recibido la información.
El juez dictará una resolución, que es lo que en definitiva constituye el testamento

verbal, resolviendo:
 Que según la información referida, el testador ha hecho las declaraciones y

disposiciones que se expresan en dicha resolución.
 Mandará que valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del

difunto.
 Ordenará que se protocolice como tal testamento su resolución.
El juez es libre para dictar esta resolución, pero está sujeto a las limitaciones que se
establecen en el artículo 1039, que son:
a) Dictará la resolución indicada exclusivamente si considera que se han cumplido las

solemnidades exigidas por la ley.
b) Si considera que en la información aparece claramente la última voluntad del

testador.
c) No se mirarán como declaraciones testamentarias sino aquellas en que los testigos

que asistieron por vía de solemnidad estuvieren conformes.
Cabe señalar que puede existir una diferencia entre los jueces competentes para
tomar la declaración de los testigos y para dictar la resolución que constituye el testamento.
En efecto:
 Es competente para tomar la declaración de los testigos el juez en cuyo territorio

jurisdiccional se otorgó el testamento.
 Es competente para dictar la resolución que constituye el testamento, el del

último domicilio del causante.
Pero ambos pueden coincidir.
3° Protocolización
85
Derecho Sucesorio
La resolución judicial que constituye el testamento, referida en el número precedente,

junto con todos los demás antecedentes, se debe protocolizar como testamento en una
notaría.
Los tribunales han resuelto que no procede deducir oposición a que el testamento
verbal se ponga por escrito, ya que la ley fija un plazo fatal para dicho efecto, y de admitirse la
posibilidad de deducir oposición significaría que el testamento verbal no podría ponerse por
escrito dentro del plazo fatal de 30 días que indica la ley, y por consiguiente caducaría.
Pero, el hecho de no poder deducirse oposición no significa que no pueda ser

impugnado después que se ha puesto por escrito, de la misma manera que cualquier otro
testamento auténtico (artículo 1040)
Caducidad del Testamento Verbal
Tratándose del testamento verbal, además de la revocación, existe otra forma de

terminación, cual es la caducidad.
El artículo 1036 señala los casos en que se produce la caducidad del testamento, que
son:
1) Si el testador falleciere después de transcurridos 30 días subsiguientes al

otorgamiento del testamento.
2) Si no se pusiere el testamento verbal por escrito, con las formalidades legales,

dentro del plazo fatal que para dicho efecto señala la ley.
86
Las Asignaciones Testamentarias
H) Las Asignaciones Testamentarias
El artículo 953 inciso primero dispone: “Se llaman asignaciones por causa de muerte
las que hace la ley, o el testamento de una persona difunta, para suceder en sus bienes.”
Las que hace la ley son asignaciones abintestato, y las efectuadas por testamento,
asignaciones testamentarias.
Pueden entonces definirse las asignaciones testamentarias como las que hace el
testamento de una persona difunta para suceder en sus bienes.
Las asignaciones testamentarias reciben también el nombre de disposiciones

testamentarias.
Requisitos de las Disposiciones Testamentarias
Los requisitos de las disposiciones testamentarias son de dos ordenes: subjetivos y

objetivos.
Las exigencias subjetivas deben concurrir en la persona misma del asignatario; los
requisitos objetivos determinan la validez o nulidad de las asignaciones propiamente.
Los requisitos que deben concurrir en el asignatario son las condiciones generales
para suceder por testamento o abintestato, esto es, debe ser capaz y digno. Estos requisitos
ya se estudiaron.
Pero, tratándose de las asignaciones testamentarias, hace falta un requisito subjetivo

más: que el asignatario sea persona cierta y determinada.
Certidumbre y Determinación del Asignatario
El artículo 1056 señala que “todo asignatario testamentario deberá ser una persona
cierta y determinada, natural o jurídica, ya sea que se determine por su nombre o por
indicaciones claras del testamento. De otra manera la asignación se tendrá por no escrita.”
También dicen relación con la certidumbre del asignatario los artículos 962 y 963,
según los cuales el asignatario para ser capaz debe existir natural o jurídicamente al tiempo
de deferírsele la asignación.”
En caso de que la asignación esté concebida en tales términos que exista

incertidumbre respecto a la persona a quien el testador ha querido referirse, ninguna de las
dos o más personas respecto de las cuales existe la duda tendrá derecho a la asignación
(artículo 1065)
87
Derecho Sucesorio
Según se desprende del artículo 1056, el asignatario debe estar determinado o ser
determinable.
La determinación del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre de

éste, pero si el asignatario no está determinado en esta forma, no se produce la ineficacia de
la disposición testamentaria, siempre que el testamento contenga indicaciones claras que
permitan su identificación.
Por ello se dice que el asignatario debe estar determinado o ser determinable.
Por excepción en tres casos la ley admite la indeterminación del asignatario:
1) Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia
2) Asignaciones dejadas a los pobres
3) Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes
1° Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia (artículo 1056 inciso 2°)
¿Cómo se suple la indeterminación?
¿Quién determina la institución de beneficencia que se va a beneficiar con la

disposición?
El inciso tercero del artículo 1056 dice que es facultad del Presidente de la República
designar el establecimiento al cual pasaban estas asignaciones.
No obstante, la Ley N°4.699 artículo 1°, modificó esta disposición estableciendo que
correspondía a la Junta Central de Beneficencia percibir la asignación debiendo invertirla en
obras de beneficencia y asistencia social de la comuna, departamento o provincia del último
domicilio del testador.
Los artículos 63 letra b) y 70 de la Ley 10383 disponen que las funciones de la Junta
Central de Beneficencia pasan a ser desempeñadas por el Servicio Nacional de Salud.
De acuerdo al artículo 26 del DL 2763 de 1979 el Fondo Nacional de Salud es el

continuador legal del Servicio Nacional de Salud.
Las asignaciones que se dejan para el alma del testador siguen las mismas reglas
anteriores.
En efecto señala el artículo 1056 inciso cuarto: “Lo que se deja al alma del testador, sin
especificar de otro modo su inversión, se entenderá dejado a un establecimiento de
beneficencia, y se sujetará a la disposición del inciso anterior.”
88
2° Asignaciones dejadas a los pobres
De acuerdo al artículo 1056 inciso final: “lo que en general se dejare a los pobres, se
aplicará a los de la parroquia del testador.”
3° Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes
El legislador interpreta la voluntad del testador y dispone que la asignación

corresponde a los consanguíneos de grado más próximo, según los órdenes de sucesión
intestada, teniendo lugar el derecho de representación (artículo 1064)
Requisitos Objetivos de las Asignaciones Testamentarias
1° Las asignaciones deben estar determinadas o ser determinables
Para la validez de la asignación debe estar determinado el objeto de la misma, artículo

1066: “Toda asignación deberá ser o a título universal, o de especies determinadas o que por
las liquidaciones del testamento puedan claramente determinarse, o de géneros y cantidades
que igualmente lo sean o puedan serlo. De otra manera se tendrá por no escrita.”
Luego:
a) Tratándose de una asignación a título universal basta la determinación del

patrimonio del causante, pues el heredero sucede en todo él o en una cuota suya.
b) En los legados, se exige la determinación de la asignación en si misma, de los bienes

que la forman. Esta determinación puede suplirse por indicaciones claras del
testamento:
 En los legados de género los bienes deben estar determinados genéricamente o

en cantidad, o cuando menos ser determinables en virtud de que el testamento
tenga indicios claros.
 En los legados de especie se exige la determinación máxima: la específica.
El inciso segundo del artículo 1066 contiene una excepción al principio en estudio al
decir: “Sin embargo, si la asignación se destinare a un objeto de beneficencia expresado en el
testamento, sin determinar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse en él, valdrá
la asignación y se determinará la cuota, cantidad o especies, habida consideración de la
naturaleza del objeto, a las otras disposiciones del testador, y a las fuerzas del patrimonio, en
la parte que el testador pudo disponer libremente.”
EL ERROR EN LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
89
Derecho Sucesorio
El Código trata del error en las asignaciones testamentarias en los artículos 1057 y
1058.
El artículo 1057 dispone que: “El error en el nombre o la calidad del asignatario no
vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona."
El artículo 1058 señala que “la asignación que pareciere motivada por un error de
hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no
escrita.”
Esta disposición deja en claro que el error sólo afecta la cláusula testamentaria en
que incide y según él se concluye que el error solo vicia la asignación cuando es
determinante.
Únicamente el error de hecho produce el efecto de invalidar la asignación, no así el de

derecho, con lo cual se aplica la regla general del artículo 1452.
Del artículo 1057 se desprende que aún el error en la persona vicia la asignación. Las
asignaciones testamentarias son acto intuito persona. Pero el error en el nombre no vicia la
disposición si no hubiere dudas acerca de la persona.
2° Otros requisitos de las asignaciones testamentarias
El Código contempla diversos casos de ineficacia de las disposiciones testamentarias

en que se teme que se ha atentado contra la libre voluntad del causante. En su mayoría ya
han sido analizados con anterioridad:
a) Nulidad de disposiciones captatorias; el artículo 1059 establece que las

disposiciones captatorias no valdrán. Se entenderán por tales aquellas en que el
testador asigna una parte de sus bienes, a condición que el asignatario le deje por
testamento alguna parte de los suyos.
b) Falta de manifestación clara de la voluntad; el artículo 1060 establece que no vale la

disposición alguna testamentaria que el testador no haya dado a conocer de otro
modo que por sí o no, o por una señal de afirmación o negación, contestando a una
pregunta (recuérdese que son inhábiles para testar los que de palabra o por escrito
no pudieran expresar claramente su voluntad)
c) Elección del asignatario por otra persona; el artículo 1063 señala que la elección de
un asignatario sea entre cierto número de personas, sea absolutamente, no
depende del puro arbitrio ajeno.
d) Cumplimiento en una asignación que se deja al arbitrio de un heredero o legatario.
El artículo 1067 obliga a formular un distingo al respecto:
90
 Si al heredero o legatario aprovechare rehusar la asignación, están obligados a

llevarla a efecto, a menos que prueben justo motivo para no hacerlo así.
La ley no determina que debe entenderse por justo motivo, será tal, por ejemplo
el poco caudal de la herencia.
 Si el incumplimiento de la asignación no reporta utilidad al heredero o legatario,

éste no está obligado a justificar su resolución cualquiera que ésta sea.
Entre los artículos 1067 y 1063 existe cierta contradicción, pues este impide dejar a
una tercera persona la elección del asignatario, sea absolutamente, sea entre cierto número
de personas.
En efecto, si el heredero o legatario reporta beneficio del incumplimiento de la

asignación hecha a otra persona, esta eligiendo al asignatario, entre el designado por el
testador, y él mismo o sus parientes. No se aprecia como el asignatario puede dejar de
cumplir una asignación sin reportar provecho y sin que ello vaya a beneficiar a otra persona y
en tal caso estará también eligiendo entre el asignatario designado por el testador y otra
persona.
Una solución al problema sería sostener que el artículo 1067 es especial respecto al
artículo 1063 porque el primero se pone en el caso de que la elección la haga un asignatario,
y el segundo, que la haga un tercero cualquiera.
Otra solución sería aplicar el artículo 24 del Código Civil, siendo el espíritu del
legislador el considerar el testamento como un acto personalísimo, debiendo por
consiguiente primar el artículo 1063 sobre el artículo 1067 en caso de conflicto por estar de
acuerdo con el espíritu general de la legislación.
Interpretación del Testamento
En la interpretación del testamento prevalece la voluntad claramente manifestada del

testador.
En efecto, el artículo 1069 señala que: “Sobre las reglas dadas en este título acerca de
la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del
testador claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o prohibiciones
legales.”
Es decir, la voluntad del testador prevalece siempre que no se oponga a las

prohibiciones y requisitos legales.
La Corte Suprema ha resuelto en forma reiterada que interpretar un testamento es

cuestión de hecho, en tanto que la calificación jurídica de una disposición testamentaria es
cuestión de derecho.
91
Derecho Sucesorio
Clasificación de las Asignaciones Testamentarias
Las asignaciones testamentarias se pueden clasificar en:
 Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad
 Asignaciones a título universal o herencias y asignaciones a título singular o

legados
 Asignaciones voluntarias y forzosas
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Asignaciones Sujetas a Modalidad
I.- Asignaciones Sujetas a Modalidad
Las asignaciones sujetas a modalidad pueden ser de 3 clases:
 Asignaciones Condicionales
 Asignaciones a día o a plazo
 Asignaciones Modales
a) Asignaciones Condicionales
Sobre la base de lo dispuesto en los artículos 1070 y 1473, se puede definir la

condición como el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un
derecho.
Rigen las asignaciones condicionales tres clases de disposiciones legales:
1) Las normas contenidas en el párrafo 2° del Titulo IV del Libro In del Código Civil.
2) Las contenidas en el Título IV del Libro IV del Código Civil.
3) Conforme al artículo 1079 si la asignación condicional lleva envuelta la constitución

de un fideicomiso se aplican las reglas de la propiedad fiduciaria.
LA CONDICIÓN DEBE CONSISTIR EN UN HECHO FUTURO
Así lo dice la propia definición.
Al respecto los artículos 1071 y 1072 reglan la situación en que el testador imponga
como condición un hecho presente o pasado, debiendo entenderse lo presente, futuro o
pasado con relación al momento de testar, salvo que se exprese otra cosa.
a) Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condición se mira como no

escrita, o sea, la asignación es pura y simple.
b) Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la disposición.
Puede haber ocurrido que la condición fuera realmente un hecho futuro al momento
de dictarse el testamento, pero se cumplió en vida del testador, en este caso es menester
distinguir si el testador supo o no que se había cumplido el hecho:
a) Si el testador supo que había ocurrido el hecho, es necesario subdistinguir si éste es

de los que admiten repetición o no:
 Si la permite, se presumirá que el testador exige la repetición.
93
Derecho Sucesorio
 Si no admite repetición, se tendrá la condición como cumplida.
b) Si el testador no supo que se había cumplido la condición, ésta se mirará como

cumplida, cualquiera que se la naturaleza del hecho, es decir, admita o no
repetición.
CONDICIÓN DE NO IMPUGNAR UN TESTAMENTO
El artículo 1073 dispone: “La condición de no impugnar el testamento, impuesta a un

asignatario, no se extiende a las demandas de nulidad por algún defecto de forma.”
CONDICIÓN DE NO CONTRAER MATRIMONIO
De los artículos 1074, 1075, 1076 y 1077 se desprende que las condiciones impuestas
a un asignatario de no contraer matrimonio o de permanecer en estado de viudedad se
tienen por no escritas.
Esta es una forma de cautelar la libertad para contraer matrimonio.
No obstante lo señalado hay ciertos casos de excepción en que condiciones de esta

naturaleza son válidas, como sucede con:
1) La condición de no contraer matrimonio antes de alcanzar la mayoría de edad

(artículo 1074)
2) La condición de permanecer en estado de viudedad en el caso que el asignatario

tenga uno o más hijos del anterior matrimonio al tiempo de deferírsele la asignación
(artículo 1075)
3) Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o

viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitación, o
una pensión periódica (artículo 1076)
4) La condición de casarse o no casarse con una persona determinada.
5) La condición de abrazar un estado o profesión cualquiera permitida por las leyes,

aunque sea incompatible con el matrimonio.
Asignaciones Condicionales Resolutorias y Suspensivas
La asignación condicional puede estar sujeta a una condición suspensiva o a una

condición resolutoria.
El artículo 1479, aplicable a las asignaciones condicionales, en virtud del artículo 1070,
da el concepto de condiciones suspensivas y resolutorias:
94
1° Asignación condicional resolutoria
Mientras la condición está pendiente, el asignatario es propietario de los bienes

dejados bajo condición.
Si falla la condición, el dominio sujeto a ella se consolida pasando a ser puro y simple.
Si la condición se cumple, el asignatario pierde de la asignación, ésta se extingue.
2° Asignación condicional suspensiva
Si la condición suspensiva está pendiente, se suspende la adquisición de la cosa

asignada (artículo 1078 inciso 1°)
El asignatario no tiene derecho alguno, como no sea la facultad de solicitar medidas

conservativas y precautorias.
Consecuencias de este principio son:
a) El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición (artículo 962)
b) La delación de la asignación se produce una vez cumplida la condición (artículo 956)
c) El asignatario condicional que fallece antes de cumplirse la condición nada

transmite a sus herederos (artículo 1078)
d) El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición (artículo 1319)
Cumplida la condición nace el derecho del asignatario condicional, adquiere éste la

cosa asignada.
Si la condición suspensiva falla se esfuma la mera expectativa del asignatario; luego, si

el asignatario había solicitado alguna medida conservativa esta debe ser alzada.
b) Asignaciones Testamentarias a Día
El artículo 1080 dispone: “Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a

plazos o días de que dependa el goce actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán
entonces a las reglas dadas en el título De las asignaciones a plazo, con las explicaciones que
siguen”.
Luego, el plazo suspende el goce actual de un derecho, su exigibilidad. El derecho a la

asignación existe, pero el asignatario no puede exigirla desde ya.
Asignaciones a Día y Asignaciones a Plazo
95
Derecho Sucesorio
No hay que creer que las asignaciones a día equivalen a las asignaciones a plazo.
La asignación a plazo no puede contener incertidumbre de ninguna especie, ya que el

plazo es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o cumplimiento de un
derecho u obligación. En su carácter cierto se diferencia de la condición.
En cambio, la asignación a día puede llevar envuelta cierta incertidumbre respecto al

día. Desde que en una asignación sujeta a modalidad se introduce la incertidumbre estarnos
ante una condición y no un plazo.
Como se verá las asignaciones a día pueden ser a plazo o condicionales, según si
existe, o no, incertidumbre en ellas.
CERTIDUMBRE Y DETERMINACIÓN DEL DÍA
El día en las asignaciones puede ser:
 Cierto o incierto
 Determinado e indeterminado
La certidumbre e incertidumbre de la asignación a día está en relación con la certeza o

no de que va a llegar el día fijado a la asignación testamentaria.
Es cierto el día cuando tiene que llegar, y entonces constituye un plazo.
Es incierto, cuando no existe certidumbre respecto si va a llegar ese día y entonces es

condición.
La determinación o indeterminación del día depende de sí se sabe o no cuando va a

llegar el día.
Es determinado si se conoce cuando va a llegar el día, ejemplo el primero de enero del

año N.
Y es indeterminado el día que no se sabe cuando va a llegar, ejemplo: el día que

muera ZZ.
Atendiendo a su certidumbre y determinación las asignaciones a día se clasifican de la

siguiente forma:
1) Asignación a día cierto y determinado
2) Asignación a día cierto e indeterminado
3) Asignación a día incierto y determinado
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4) Asignación a día incierto e indeterminado
ASIGNACIONES DESDE TAL DÍA Y HASTA TAL DÍA
Las asignaciones a día se clasifican en asignaciones "desde tal día" (dies ad quo) y
"hasta tal día" (dies ad quem), que corresponde la clasificación del plazo en suspensivo y
extintivo, y de la condición en suspensiva y resolutoria.
Por ejemplo: asignación desde tal día: dejo $100.000 a XX quién llevará el legado un
año después de mi muerte.
Las asignaciones desde tal día pueden ser de cuatro clases:
1) Asignaciones desde día cierto y determinado
2) Asignaciones desde día cierto e indeterminado
3) Asignación desde día incierto, pero determinado
4) Asignaciones desde día incierto e indeterminado
1° Asignaciones desde día cierto y determinado
Es una típica asignación a plazo según se desprende también del artículo 1084: “la
asignación desde día cierto y determinado da al asignatario, desde el momento de la muerte
del testador, la propiedad de la cosa asignada y el derecho de enajenarla y transmitirla; pero
no el de reclamarla antes de que llegue el día” (inciso 1°)
El asignatario adquiere el derecho desde el fallecimiento del causante, pero su

ejercicio se subordina al cumplimiento de la modalidad.
Importa un usufructo.
El asignatario no puede reclamar la cosa antes de la llegada del día, no obstante

transmite la asignación a sus herederos y puede enajenarla.
Sin embargo, si el testador impone expresamente la condición de que exista el

asignatario el día cierto y determinados que fijó, la asignación es condicional y se sujeta a las
reglas de las asignaciones condicionales (artículo 1084 inciso 2°)
2° Asignaciones desde día cierto e indeterminado
Por ejemplo: dejo mi casa a Pedro desde la muerte de Juan.
97
Derecho Sucesorio
Esta asignación es regularmente condicional, artículo 1085 inciso primero: “La

asignación desde día cierto pero indeterminado, es condicional y envuelve la condición de
existir el asignatario en ese día.”
En el ejemplo dado, la asignación lleva implícita la condición de existir Pedro a la

muerte de Juan.
A primera vista no parece lógico que existiendo certidumbre en el día, haya una
condición, pero lo que acontece aquí es que el legislador introduce una incertidumbre al
establecer para tal caso la condición de que exista el asignatario en ese día.
Pero puede suceder que se tenga la certidumbre de que el asignatario existirá, se

aplica entonces lo prevenido en el artículo 1085 inciso segundo: “Si se sabe que ha de existir
el asignatario en ese día, como cuando la asignación es a favor de un establecimiento
permanente, tendrá lugar lo prevenido en el inciso 1° del artículo precedente”, esto es, se
tratará de una asignación a plazo con todas sus consecuencias.
3° Asignación desde día incierto, pero determinado
Por ejemplo: dejo a Pedro una pensión de $100.000 mensuales desde que Juan
cumpla 25 años de edad.
Es asignación condicional, porque hay incertidumbre, pues no se sabe si Juan va a

cumplir 25 años ya que puede fallecer antes, artículo 1086.
4° Asignaciones desde día incierto e indeterminado
Por ejemplo: se deja un inmueble a Pedro, si se recibe de abogado.
Es una asignación condicional.
ASIGNACIONES HASTA TAL DÍA
También pueden ser de 4 clases:
1) Asignaciones hasta tal día cierto y determinado
2) Asignaciones hasta tal día cierto e indeterminado
3) Asignaciones hasta día incierto y determinado
4) Asignaciones hasta día incierto e indeterminado
REGLAS GENERALES
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a) Las asignaciones desde días son siempre condicionales, salvo que sea desde un día
cierto y determinado o desde día cierto e indeterminado a un establecimiento
permanente, en estos dos casos, constituyen asignaciones a plazo.
b) Las asignaciones hasta tal día son por regla general, constitutivas de un plazo y
representen un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta día incierto
indeterminado, en las que existe una condición.
c) Asignaciones Modales
Están reglamentadas en el Libro III, título IV párrafo IV.
Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1089 se define el modo como la carga que
se impone a quien se otorga una liberalidad.
Por ejemplo: lego $1.000 a Diego con cargo que costee los estudios de Juan.
La asignación modal puede ser una herencia o legado (artículo 1089)
En la asignación modal concurren dos personas:
 El asignatario
 El beneficiario con el modo
¿Cuál de ellas debe cumplir los requisitos necesarios para suceder o deben cumplirlos
ambos?
La Corte Suprema ha dicho que los requisitos deben concurrir únicamente en el

asignatario modal, pero no en el beneficiado con el modo, pues el verdadero asignatario es el
que se instituye como tal.
Esta solución es peligrosa, pues así se podría hacer pasar, por interpósita persona una
asignación a quién es incapaz, y el artículo 966 dispone: “será nula la disposición a favor de
un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposición de
persona”.
Características del Modo
El modo presenta las siguientes características:
a) El modo no es una condición suspensiva, luego el asignatario modal adquiere desde

ya, y por el solo fallecimiento del causante, la asignación sujeta a modo.
b) La obligación modal es transmisible por regla general.
99
Derecho Sucesorio
Incumplimiento del Modo. La Cláusula Resolutoria
Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el beneficiario

con el modo tiene dos derechos:
1) El de todo acreedor de solicitar la ejecución forzada de la obligación, siempre que

concurran los requisitos legales.
2) El de pedir la resolución de la asignación modal. Este derecho se ejerce en virtud de

la cláusula resolutoria, que define el artículo 1090.
Por regla general, la cláusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el

testador la imponga, artículo 1090 inciso 2°. Pero si el asignatario modal es un
Banco se subentiende la cláusula resolutoria.
En cuanto a quiénes pueden solicitar la resolución del modo, el legislador no lo dice.

La doctrina estima que pueden hacerlo:
 El beneficiado con el modo, pues declarada la resolución de la asignación modal,

debe entregársele una suma proporcional en dinero. En ello está su interés.
 Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la asignación modal,

ésta, deducido lo que debe entregarse al beneficiario, acrece a los herederos.
La ley no señala el plazo en que prescribe la acción para pedir la resolución. La Corte
Suprema ha resuelto que como acción ordinaria prescribe en 5 años contados desde
que se hace exigible la obligación.
Producida la resolución el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus

frutos (con ello se diferencia de la condición resolutoria tácita) y, además, debe
entregar al beneficiado con el modo una suma de dinero proporcionada al objeto,
acreciendo el resto a la herencia, si el testador no ha dispuesto otra cosa; pero el
asignatario modal queda excluido de este beneficio (artículo 1096)
Cumplimiento del Modo
El artículo 1094 dispone: “Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la

forma especial en que ha de cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en
lo posible la voluntad de aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por
lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada”.
El legislador señala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir la
carga que se le ha impuesto:
a) Imposibilidad o ilicitud del modo (artículo 1093)
100
b) Modo que va en beneficio del propio asignatario modal (artículo 1092)
Aplicación de estas Reglas a las Obligaciones Modales
El artículo 1493 establece que “las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las
asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que
no pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes.”
101
Derecho Sucesorio
II.- Asignaciones a Título Universal o Herencias
Se las define en la siguiente forma: “Son aquellas en que se deja al asignatario la

totalidad de los derechos y obligaciones transmisibles del difunto o una cuota de ello,
(artículo 1097)
Características de las Asignaciones a Título Universal
Las asignaciones a título universal o herencias presentan las siguientes características:
a) Pueden ser testamentarias y abintestato, según si el título para suceder emana del
testamento o de la ley.
b) Los herederos adquieren la herencia por la sola muerte del causante, salvo que haya
condición suspensiva, pero en tal caso la adquieren al cumplirse la condición.
También por la muerte del causante se origina la posesión legal de la herencia.
c) Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta (representación

y transmisión)
d) Los herederos gozan de ciertas acciones: acción de petición de herencia y acción de

reforma del testamento.
e) Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria.
f) El heredero sucede en todo el patrimonio del causante o en una cuota de él.
g) Los herederos representan a la persona del causante (artículo 1097)
Clasificación de los Herederos
Los herederos pueden ser:
1° Herederos Universales y Herederos de Cuota
Son herederos universales los llamados a la herencia sin determinárseles la cuota que
les corresponderá en ella.
A los herederos de cuota se les asigna una porción determinada de la herencia.
2° Herederos de Remanente
A esta categoría de herederos remanente, en el fondo van a ser herederos universales

o de cuota, según el caso.
3° Herederos Testamentarios y Herederos Intestados
102
Asignaciones a Título Universal o Herencias
Los herederos pueden ser también herederos testamentarios o intestados, según sean
llamados a la sucesión por la ley o el testamento.
4° Herederos Voluntarios y Herederos Forzosos
Por último, hay herederos voluntarios, que son los que el testador elige libremente, y
herederos forzosos, que son los legitimarios.
a) Herederos Universales
El heredero que ha sido llamado a la sucesión en términos generales que no designan

cuota, como “Sea fulano mi heredero” o “Dejo mis bienes a Fulano”, es heredero universal
(artículo 1098 inciso primero)
Los herederos universales se caracterizan porque son llamados sin designación alguna
de cuotas.
Puede haber varios herederos universales, no hay impedimento alguno al respecto.
De acuerdo al inciso final del artículo 1098, si son varios los herederos universales, en
definitiva dividen entre sí por partes iguales la herencia o la parte que les corresponda.
La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios herederos de

cuota y uno universal: en este caso al heredero universal le corresponde la parte de la
herencia que falta para completar la unidad.
b) Herederos de Cuota
Aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia.
Lo que los caracteriza es que se les determina su cuota en el llamamiento que hace el
testador.
Para establecer si el heredero es universal o de cuota hay que atender a la forma en

que son llamados y no al beneficio que llevan en la sucesión.
Los tribunales han resuelto que si varias personas son llamadas a la herencia por
partes iguales, son herederos universales, porque no existe determinación de cuota; si el
causante deja a alguien el 10% de su fortuna, es heredero de cuota porque se le fija como
parte el 10%.
La importancia de la clasificación de los herederos en universales y de cuota, es que el

derecho de acrecimiento opera sólo en los herederos universales.
En síntesis:
103
Derecho Sucesorio
a) Para clasificar a un heredero como universal o de cuota, hay que atender sólo a la
forma de llamamiento y no al beneficio que lleve en definitiva en la herencia.
b) El estatuto jurídico que rige es igual para ambas clases de herederos.
c) La única excepción es que respecto de los herederos universales opera el

acrecimiento, no sucediendo lo mismo entre los de cuota.
c) Herederos de Remanente
En verdad no son una especie distinta de los herederos universales o de cuota, porque
en el fondo pertenecen a una u otra categoría.
Se le define como aquél que es llamado por el testador o la ley a lo que queda,
después de efectuadas las disposiciones testamentaria.
Los herederos de remanente pueden ser:
 Testamentarios o abintestato, según si son llamados por el testamento o la ley.
 Universales o de cuota. Son universales si el testador sólo ha instituido legados

en su testamento y de cuota si ha establecido otros herederos de cuota.
Hay 4 categorías de herederos del remanente:
1° Herederos de remanente testamentarios universales
Estos se presentan cuando el testador sólo ha instituido legados y dispone también en

el testamento del remanente de sus bienes sin designación de cuota.
Por ejemplo: dejo mi automóvil a Pedro, mi casa a Juan y el resto de mis bienes a
Diego.
2° Herederos de remanente testamentarios de cuota
Se presentan cuando el testador ha instituido herederos de cuota y asignatarios de

remanente.
El heredero de remanente se entiende instituido en la cuota que falte para completar

la unidad (artículo 1099)
Por ejemplo: dejo un tercio de mis bienes a Pedro, y el resto de mi patrimonio a Juan.
3° Herederos del remanente abintestato universal
104
Asignaciones a Título Universal o Herencias
Se presentan cuando en el testamento no hay sino asignaciones a título singular

(legados), y el testador nada dice respecto al resto de sus bienes.
En tal caso, los herederos abintestato son herederos universales del remanente
(artículo 1100)
4° Herederos del remanente abintestato de cuota
Nos hallamos frente a esta clase de herederos cuando en el testamento sólo se

designan herederos de cuota, y las cuotas fijadas no alcanzan completar la unidad.
CASO DE QUE EL TESTADOR EFECTÚA ASIGNACIONES DE CUOTA EN EL TESTAMENTO QUE

COMPLETEN O EXCEDEN LA UNIDAD Y DESIGNE OTROS HEREDEROS
Para establecer lo que ocurre en este caso, es necesario distinguir si estos herederos
son de remanente o universales.
Si son herederos de remanente nada llevarán en la herencia (artículo 1101)
Pero si es heredero universal no queda excluido de la herencia.
La razón de esta diferencia está en que al instituir heredero universal el testador

manifestó su voluntad de dejarle algo, no sucede lo mismo con el heredero de remanente,
pues el testador le deja lo que resta de sus bienes y si nada queda, nada puede llevar.
El problema es determinar cuanto lleva el heredero universal, los artículos 110 1 y

1102 dan las reglas al respecto.
Ejemplo: Se dejó a A 1/2; a B 1/3; a C 1/4; y se instituyó a D heredero universal.
El heredero universal se entiende instituido en una cuota:
 Cuyo numerador es 1 (uno)
 Cuyo denominador es el número total de herederos incluyendo al universal.
O sea 4, en el ejemplo dado.
A B C D
1/2 1/3 1/4 1/4
El artículo 1002 dispone que se reducen estas cuotas, estas fracciones, a un mínimo
común denominador.
En el ejemplo el mínimo común denominador es 12, lo que da el siguiente resultado:
105
Derecho Sucesorio
A B C D
6/12 4/12 3/12 3/12
A continuación se representa la herencia por la suma de los numeradores.
En el ejemplo, la suma de los numeradores da 16.
Dicha suma será el denominador, manteniéndose los mismos numeradores:
A B C D
6/16 4/16 3/16 3/16
Todo lo dicho anteriormente es sin perjuicio de la acción de reforma cuando proceda

(artículo 1103)
d) Herederos Forzosos
Son herederos forzosos los legitimarios, o sea, aquellos cuyos derechos hereditarios el
testador está obligado a respetar y que se suplen por el legislador aun con perjuicio de sus
disposiciones testamentarias expresas.
e) Herederos Voluntarios
Son aquellos que el testador es soberano de instituir o no, pudiendo elegirlo a su

arbitrio.
No son designaciones iguales, la de heredero forzoso y heredero abintestato. Los

herederos forzosos son los legitimarios según lo indicado en el artículo 1181 inciso segundo.
El término heredero abintestato es más amplio, pues quedan incluidos en él personas

que no son herederos forzosos.
Todo heredero forzoso es a la vez heredero abintestato, pero no todo heredero

abintestato es legitimario.
106
Asignaciones a Título Singular
III.- Asignaciones a Título Singular
"El título es singular cuando se sucede al difunto en una o más especies o cuerpos
ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto género,
como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de trigo” artículo 951
inciso 3°.
Características de las Asignaciones a Título Singular
Los legatarios y los legados presentan las siguientes características:
a) Los legatarios no representan al causante.
b) Los legatarios suceden en bienes determinados.
c) Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.
d) Los legados pueden adquirirse por transmisión, artículo 957.
La Posesión en los Legados
El problema sólo se plantea respecto de los legados de especie o cuerpo cierto, y no

en los de género, pues éstos últimos se adquieren sólo desde que los herederos los cumplen.
En los legados de especie sólo puede haber posesión real, no teniendo cabida ni la
posesión legal ni la efectiva.
No tiene lugar la posesión legal pues los artículos 688 y 722, que la establecen, se
refieren sólo a la herencia.
Tampoco hay posesión efectiva porque la ley en todos sus preceptos se refiere sólo a
los herederos.
Luego, en los legados sólo hay posesión real, siempre que exista corpus y animus.
LEGADOS DE INMUEBLES E INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CONSERVATORIO
Legado un inmueble no tiene por que inscribirse en el correspondiente Registro del

Conservador de Bienes Raíces competente a nombre de todos los herederos, pues no forma
parte de la indivisión hereditaria.
El legado de especie se adquiere por el legatario por el sólo fallecimiento del

causante, luego muerto éste el inmueble sale de la universalidad de la herencia.
107
Derecho Sucesorio
Así, para adquirir el dominio del inmueble legado, el legatario no requiere inscribir,
pero le conviene inscribir porque las demás funciones que cumple la inscripción le reportan
beneficio:
 Pasa a ser poseedor inscrito
 Mantiene la historia jurídica de su inmueble
 Queda expedito el camino para que un futuro adquirente inscriba a su vez
 Según la opinión de algunos, necesita inscribir para disponer del inmueble.
¿Cómo procede a inscribir el inmueble legado a su nombre?
a) Una opinión estima que el legatario puede requerirla directamente al Conservador

de Bienes Raíces:
 Comprobando el fallecimiento del testador.
 Comprobando el pago del impuesto que grava su asignación.
 Y exhibiendo copia del testamento, judicialmente reconocido.
La exigencia de que el testamento esté judicialmente reconocido se explica, porque

ese reconocimiento confiere una verosimilitud de las pretensiones del legatario.
Si bien no hay texto expreso que exija que para que inscriba a su nombre el
inmueble legado, esté primero inscrito el testamento; ello es más concordante con
el espíritu del Registro Conservatorio inscribir previamente el testamento.
La ley de impuesto a las herencias obliga al heredero o albacea a deducir

previamente la suma que corresponda por impuesto, antes de proceder a entregar
la cosa legada, no exige la ley que esa entrega deba efectuarse por escritura pública.
b) Otra opinión estima que para inscribir es necesario exhibir al Conservador una
escritura pública en que los herederos o el albacea entreguen al legatario el
inmueble legado (escritura de entrega del legado)
Que deba efectuarse el acto de entrega lo justifican porque:
 Es frecuente que el testamento no contenga las necesarias precisiones respecto

del inmueble como para practicar la inscripción.
 El testamento no es para el legatario título indiscutible de su derecho porque

está sometido a diversas eventualidades.
108
 Los artículos 1374 y 959 vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente

exigible.
 Los artículos 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago" de los

legados, como un acto que debe efectuar e albacea.
 La ley de impuesto a las herencias dispone que los conservadores no podrán

inscribir adjudicaciones de bienes hereditarios sin que se hubiere pagado el
impuesto o asegurado el pago.
En cuanto a la forma de escritura pública para ese acto de entrega del legado, lo
justifican por la circunstancia de que el Conservador inscribe sólo instrumentos
auténticos.
Para otorgar esa escritura de entrega de legado bastaría la inscripción de la

resolución de posesión efectiva y del testamento, y no se justifica practicar la
inscripción especial de herencia, porque el bien que se entrega no pertenece a los
herederos, como para inscribirlo a su nombre y asimismo, tampoco están
"disponiendo" jurídicamente de él, sólo son tenedores de él.
En cuanto a las exigencias para que el legatario pueda disponer de la especie

inmueble legada, han surgido también discrepancias.
Se ha sostenido que el título del legado es el testamento y que para disponer de la

especie es requisito previo inscribir el legado.
Ello resultaría de la siguiente relación de disposiciones:
 Según los artículos 688 del Código Civil y 55 del Reglamento, debe inscribirse la
posesión efectiva, y si la sucesión es testada, se inscribirá al mismo tiempo el
testamento.
 Y, conforme a los artículos 691 del Código Civil y 79 del Reglamento la inscripción
del testamento debe incluir la fecha de otorgamiento, individualización del
testador y de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripción expresando
sus cuotas o los respectivos legados.
En contra, se estima, que no es necesaria la inscripción:
 No la exige el artículo 688 ni ningún otro precepto.
 El artículo 691, que es citado por la tesis anterior, sólo dice qué menciones
tendrá la inscripción del testamento, pero no exige que el legatario tenga que
inscribir para disponer de la cosa legada.
109
Derecho Sucesorio
 Los textos son claros en orden a que la inscripción del testamento sólo se
practica en el Registro donde se inscribe la posesión efectiva, la cual se efectúa
en el Registro de la comuna en que fue concedida y no, además, en la comuna
en que esté situado el inmueble.
De este modo, la inscripción del inmueble legado ni siquiera sirve para mantener
la historia del predio cuando el inmueble legado está situado en lugar distinto
del domicilio del testador.
En la práctica, cuando el legatario de la especie inmueble quiere disponer o enajenar,

tendrá que efectuar la tradición; y tendrá que hacerlo mediante inscripción.
Y en tal caso se estaría practicando inscripción a nombre de otro sin que el tradente
tenga inscripción a su nombre.
Entonces, se tropieza con un obstáculo registral pues el Conservador puede

negarse a inscribir, conforme al artículo 14 del Reglamento, ya que se trataría de
inscribir un titulo que no emana de quien aparece en el Registro como dueño o actual
poseedor.
Nótese que en este caso el legatario es, sustantivamente dueño (por sucesión por
causa de muerte), pero registralmente no aparece como tal ni como poseedor.
Clasificación de los Legados
La principal clasificación es en legados de especie o cuerpo cierto y, legados de

género.
1° Legado de especie
Como se ha señalado precedentemente el legatario de especie adquiere el bien

legado por el sólo fallecimiento del causante (artículo 1118)
Que el legatario de especie sea dueño de la cosa desde el fallecimiento del causante
produce las siguientes consecuencias:
a) Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario

puede reclamarla mediante la acción reivindicatoria, pues es un dueño no
poseedor;
b) El derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando prescribe su acción

reivindicatoria;
c) El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el fallecimiento

del causante, artículos 1838 y 1078 inciso final.
110
2° Legado de género
En esta clase de legados por el fallecimiento del causante el legatario no adquiere

ningún derecho real, sino sólo un derecho personal para exigir a los herederos o de las
personas a quienes se ha impuesto la obligación de pagar el legado la entrega de éste y el
cumplimiento de dicha obligación.
El dominio de los géneros o cantidades legadas no las adquiere el legatario por

sucesión por causa de muerte sino que por tradición.
Hecha la tradición, el derecho del legatario que se ejercía sobre un género va a recaer
sobre una especie.
Al efectuarse la tradición de las cosas legadas genéricamente, se determinan las

especies o cuerpos ciertos que en definitiva va a recibir el legatario.
La acción del legatario de género para reclamar su legado prescribe conforme a las
normas del artículo 2515.
A diferencia de los legatarios de especie, los legatarios de género sólo adquieren los
frutos desde el momento en que se les efectúa la tradición de las cosas legadas o los
herederos se colocan en mora de entregarlos.
Cosas Susceptibles de Legarse
En cuanto a las cosas que pueden legarse existe la más amplia libertad.
Pueden legarse cosas corporales e incorporales; cosa ajena; la cuota que se tenga en
un bien; cosas futuras.
111
Derecho Sucesorio
I) Las Donaciones Revocables
Las donaciones pueden ser revocables e irrevocables.
Donaciones revocables o donaciones por causa de muerte son aquellas que pueden
revocarse al arbitrio del donante.
Donaciones irrevocables o donaciones entre vivos son aquellas que no pueden ser
dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante.
La donación irrevocable constituye un contrato, en tanto que la donación revocable,

en el fondo, es un verdadero testamento.
La donación revocable es un acto jurídico unilateral por el cual una persona da o

promete dar a otra una cosa o un derecho para después de su muerte conservando la
facultad de revocarlo mientras viva.
Solemnidades de las Donaciones Revocables
En lo que dice relación con las solemnidades que deben cumplirse, las donaciones
revocables pueden otorgarse en dos formas:
a) Conforme a las solemnidades del testamento; lo que se justifica porque son una
disposición de la última voluntad del testador (artículos 1137 y 1139)
b) Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos, reservándose el

donante la facultad de revocar la donación efectuada (artículo 1137 inciso segundo)
La forma en que se otorguen las donaciones revocables tiene importancia para los
efectos de su confirmación:
 Si se otorgan sujetándose a las formalidades del testamento, la donación queda

confirmada ipso jure por el fallecimiento del causante, siempre que éste no haya
revocado en vida la donación.
 Si se efectúa conforme a las reglas de las donaciones entre vivos y reservándose

el donante las facultades de revocarla, para que ella queda a firme, será
necesario que el causante en un testamento confirme la donación que hizo en
vida.
Donaciones entre Cónyuges
Varios preceptos niegan valor a las donaciones irrevocables entre cónyuges (artículos
1137, 1138 y 1000)
112
Las Donaciones Revocables
Capacidad del Donante y del Donatario
El artículo 1138 dispone que: “Son nulas las donaciones revocables de personas que
no pueden testar o donar entre vivos. Son nulas asimismo las entre personas que no pueden
recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.”
Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables.
Este artículo ha sido objeto de dos interpretaciones:
a) El donante debe tener una doble capacidad:
 Para testar
 Para donar entre vivos
E igualmente el donatario debe reunir una doble capacidad:
 Para recibir asignaciones testamentarias
 Para recibir donaciones entre vivos
b) El donante requiere sólo de una capacidad, sea la capacidad para donar o la para
testar.
Lo mismo sucede con el donatario que debe ser capaz de recibir asignaciones
testamentarias o donaciones entre vivos según corresponda.
Ello por las siguientes razones:
 Relacionando los artículos 1138 y 1137 se concluye que si la donación se hace de

acuerdo con las reglas del testamento, el donante requiere capacidad para testar
y el donatario para recibir asignaciones testamentarias; y que si se efectúa en
conformidad a las reglas de las donaciones irrevocables, el donante requiere
capacidad para donar entre vivos y el donatario para adquirir donaciones entre
vivos.
 Existe una razón de texto, la ley emplea la conjunción disyuntiva "o" y no ha

copulativa "y".
Esta interpretación no es generalmente aceptada por la doctrina.
Efectos de las Donaciones Revocables
Están reglamentados en los artículos 1140 a 1142.
113
Derecho Sucesorio
Hay que distinguir entre donaciones revocables a título singular y a título universal.
a) Efectos de las Donaciones Revocables a Título Singular
La donación revocable constituye un legado, el cual tiene una particularidad: el

donante puede haber entregado en vida la especie al donatario.
Así lo establece el artículo 1141 inciso 1°: “Las donaciones revocables a título singular
son legados anticipados, y se sujetan a las mismas reglas que los legados.”
Indica el inciso 2° que “Recíprocamente, si el testador da en vida al legatario el goce

de la cosa legada, el legado es una donación revocable.”
El donatario a quien en vida el donante efectúa la entrega de las cosas donados

revocablemente pasa a ser, para el Código, un usufructuario.
Así se desprende del artículo 1140: “Por la donación revocable, seguida de la tradición
de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones de
usufructuario.”
“Sin embargo, no estará sujeto a rendir la caución de conservación y restitución a que

son obligados los usufructuarios, a no ser que lo exija el donante.”
Las donaciones revocables y los legados entregados en vida del testador o donante
constituyen legados preferenciales, artículo 1141 inciso final: “Las donaciones revocables,
inclusos los legados en el caso del inciso precedente, preferirán a los legados de que no se ha
dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su
muerte no alcanzan a cubrirlos todos.”
b) Efectos de las Donaciones Revocables a Título Universal
La donación revocable a título universal se mira como institución de heredero, artículo

1142: “La donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como una
institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante.”
Si el donante entregó algunos de los bienes comprendidos en la donación en vida, el

donatario tiene el carácter de usufructuario de dichos bienes, según lo establece el inciso
segundo de la misma disposición: “Sin embargo podrá el donatario de todos los bienes o de
una cuota de ellos ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le hubieren
entregado.”
Extinción de las Donaciones Revocables
Se extinguen por:
114
Las Donaciones Revocables
1) Revocación expresa o tácita del donante (artículo 1145)
2) Muerte del donatario antes de la del donante (artículo 1143)
3) Por el hecho de sobrevenir el donatario alguna causal de indignidad (artículo 1144)
Las asignaciones forzosas priman sobre las donaciones revocables.
Así se desprende del artículo 1146 que establece: “las disposiciones de este párrafo (7
De las donaciones revocables), en cuanto conciernan a los asignatarios forzosos, están sujetos
a las excepciones y modificaciones que se dirán en el título De las asignaciones forzosas.”
115
Derecho Sucesorio
J) Derechos que Concurren en la Sucesión
En la sucesión por causa de muerte se presentan cuatro derechos:
1) Derecho de transmisión (artículo 957)
2) Derecho de representación (artículo 984)
3) Derecho de acrecimiento (artículos 1147 y siguientes)
4) Derecho de sustitución (artículos 1156 y siguientes)
Los dos primeros se han analizado con anterioridad, por lo que nos limitaremos al
estudio de los derechos de acrecimiento y sustitución.
Derecho de Acrecimiento
El acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario.
Pero, no siempre que falte un asignatario va a existir acrecimiento, la regla general es

la contraria: la ausencia del asignatario beneficia a aquellas personas a las que perjudicaba la
asignación que a éste correspondía, o bien a los herederos abintestatos.
Pero, existen casos en que faltando el asignatario se presenta el derecho de

acrecimiento, es decir, que la parte del asignatario que no concurre se junta, aumenta, la de
los otros asignatarios testamentarios, lo que ocurrirá siempre que concurran los requisitos
propios del acrecimiento.
El acrecimiento es el derecho en virtud del cual, existiendo dos o más asignatarios

llamados a un mismo objeto sin determinación de cuota, la parte del asignatario que falta se
junta, se agrega, aumenta la de los otro asignatarios.
Requisitos para que Opere el Acrecimiento
Para que opere el derecho de acrecer deben concurrir los siguientes requisitos:
1) El acrecimiento sólo opera en la sucesión testamentaria.
2) Deben existir varios asignatarios.
3) Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto.
4) Los asignatarios deben ser llamados sin designación de cuota.
5) Debe faltar alguno de los asignatarios conjuntos.
116
Derechos que Concurren en la Sucesión
6) Que el testador no haya designado un sustituto al asignatario que falte.
7) Que el acrecimiento no haya sido prohibido por el testador.
1° El acrecimiento sólo opera en la sucesión testamentaria.
No tiene lugar en la sucesión intestada, por las siguientes razones:
 La ubicación del párrafo 8° que trata del derecho de acrecer en el Título IV de las
asignaciones testamentarias.
 Todo el articulado discurre sobre la base de la existencia de un testamento.
 El derecho de acrecimiento no es sino una interpretación de la voluntad de

testador.
2° Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios
Pues si hay uno solo y éste falta, su porción en la herencia no tendría a cual
asignatario acrecer, en tal caso la sucesión será intestada.
3° Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto (artículo 1147)
La expresión "objeto” empleada en esta disposición, está usada en el sentido de

asignación, y el legislador la utilizó para no repetir la palabra.
El acrecimiento se presenta tanto en los legados como en las herencias. Así lo dice
Bello en notas a los proyectos de Código.
4° Los asignatarios deben ser llamados sin designación de cuota
Esta exigencia es característica y fundamental del acrecimiento, ya se ha señalado

anteriormente que la única diferencia existente entre los herederos universales y los de
cuota, consiste en que los primeros tienen derecho de acrecimiento y los segundos, no.
En el Código hay dos casos que se señalan como excepción al principio según el cual
asignatario para tener derecho a acrecer no debe ser de cuota, ambos están contemplados
en el artículo 1148 y en el fondo no son tales excepciones:
a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales, el legislador dispone que opera
el acrecimiento, artículo 1148 inciso 2°.
La diferencia entre estos asignatarios y los de cuota es sutil, lo que no justifica que
un caso opere el acrecimiento y en el otro no.
117
Derecho Sucesorio
b) Caso en que dos o más asignatarios con llamados a una misma cuota, pero sin
determinárseles la parte que llevarán en dicha cuota. De acuerdo al artículo 1148,
en este caso hay acrecimiento pues son llamados a un mismo objeto (la cuota) sin
designación de cuota.
En los dos casos citados la excepción es aparente, porque en ninguno de ellos los
asignatarios son llamados con designación de cuota y por ello hay acrecimiento.
LOS ASIGNATARIOS CONJUNTOS
La ley distingue tres clases de conjunción:
 Conjunción Verbal o Labial
 Conjunción Real
 Conjunción Mixta
* Conjunción verbal o labial
Los asignatarios son llamados en una misma cláusula, pero a distintos objetos, luego
no hay acrecimiento.
* Conjunción real
En este caso dos o más asignatarios son llamados a un mismo objeto en distintas
cláusulas del testamento.
En este caso opera el acrecimiento, pues los asignatarios han sido llamados a un
mismo objeto, siempre que no haya designación de cuota.
Así lo señala el artículo 1149 inciso 1°: “Habrá derecho de acrecer sea que se llame a
los coasignatarios en una misma cláusula o en cláusulas separadas de un mismo instrumento
testamentario.”
Si dos o más asignatarios son llamados a un mismo objeto en actos testamentarios

diversos, no opera el acrecimiento, pues el llamamiento anterior se presumirá revocado en
toda la parte que no le fuere común con el posterior de acuerdo con el inciso final del artículo
1149.
* Conjunción mixta
Los asignatarios son llamados a un mismo objeto en una misma cláusula

testamentaria.
En este caso también opera el acrecimiento, según lo establece el artículo 1149.
118
De acuerdo al artículo 1150 se entienden por conjuntos los asignatarios asociados por
una expresión copulativa como Pedro y Juan, o comprendido en una denominación colectiva
como los Hijos de Pedro.
5° Para que opere el acrecimiento debe faltar alguno de los asignatarios conjuntos
El Código no dice cuando se entiende faltar alguno de los asignatarios conjuntos, por
ello cabe aplicar, por analogía, el artículo 1156.
Luego faltaría el asignatario conjunto en los siguientes casos:
1) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador.
2) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder.
3) Cuando el asignatario repudia la asignación.
4) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condición suspensiva, fallare

ésta, es decir, que no llegue a cumplirse.
Si la falta del asignatario se produce por muerte de éste, para que opere el
acrecimiento es necesario que el fallecimiento sea anterior al del testador, ya que si muere
después de abierta la sucesión, no hay acrecimiento sino que entra a jugar el derecho de
transmisión, según lo dispone el artículo 1153.
En principio no puede haber conflicto entre el derecho de representación y el de

acrecimiento, pues el primero opera en la sucesión intestada y el segundo en la
testamentaria.
Pero, el derecho de representación opera respecto de los legitimarios aun en la

sucesión testada, pues éstos concurren, son representados y excluidos de acuerdo a las reglas
de la sucesión intestada (artículo 1183)
El problema consiste en determinar cual derecho va a prevalecer en la mitad

legitimaria; si la representación o el acrecimiento.
La solución la da el artículo 1190 que dispone que si un legitimario no lleva el todo o

parte de su legítima por incapacidad, indignidad o desheredamiento, o porque la ha
repudiado y no tiene descendencia con derecho a representarle", su porción acrece a la
mitad legitimaria y se reparte entre los legitimarios existentes.
Luego, para que opere el acrecimiento en la mitad legitimaria es requisito esencial

que el legitimario que falta no tenga descendencia con derecho a representarlo; lo cual es
lógico, pues en tal caso jurídicamente no falta el asignatario, porque en virtud de la ficción
legal de la representación pasa a ser representado por sus descendientes.
119
Derecho Sucesorio
Es decir, en la mitad legitimaria el derecho de representación prevalece respecto del

de acrecimiento.
6° Para que tenga lugar el acrecimiento es necesario que el testador no haya

designado un sustituto al asignatario que falte
Pues si lo hubiere hecho así, jurídicamente no falta el asignatario conjunto, porque es

reemplazado por el sustituto.
El artículo 1163 dice expresamente que la sustitución excluye al acrecimiento.
7° El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador
Así lo señala claramente el artículo 1155: “El testador podrá en todo caso prohibir el
acrecimiento.”
Características del Acrecimiento
El derecho de acrecer presenta las siguientes características:
a) Es un derecho accesorio, en consecuencia y de conformidad al artículo 1151 el

asignatario no puede repudiar la propia asignación y aceptar la que se le defiere por
acrecimiento, porque la porción acrece a la porción y si esta falta no tiene a que
acrecer
Pero el asignatario puede conservar su propia asignación y repudiar la que le

correspondería por acrecimiento, artículo 1151.
Ello se justifica porque siendo el acrecimiento un derecho patrimonial es

renunciable.
b) La porción adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los gravámenes propios
de ella (artículo 1152 en concordancia con el artículo 1168)
c) Es transferible, por la cesión de derecho hereditario pasa al cesionario el derecho de

acrecer que tenía el cedente salvo estipulación en contrario (artículo 1910)
Efectos del Acrecimiento
Su efecto principal es que la porción del asignatario que falta se junta, se agrega, a la
de los otros, que así aumentan la suya.
Ahora bien, el asignatario conjunto se entiende faltar solamente cuando falta en su

totalidad, artículo 1150: “Los coasignatarios conjuntos se reputarán por una sola persona
para concurrir con otros coasignatarios; y la persona colectiva formada por los primeros, no
se entenderá faltar, sino cuando todos estos faltaren.”
120
2) Derecho de Sustitución
La sustitución supone que en el testamento se designe la persona que reemplazará al

asignatario en caso de faltar éste, de modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasará a
ocupar su lugar, el sustituto establecido por el testador.
Clasificación de la Sustitución
La sustitución puede ser de dos clases:
 Sustitución vulgar
 Sustitución fideicomisaria
a) Sustitución Vulgar
La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a

reemplazar el asignatario en caso de que este falte por cualquier motivo legal.
Los requisitos de la sustitución vulgar son los siguientes:
1) Que se trate de una sucesión testamentaria
2) Que la sustitución sea expresa
3) Que falte el asignatario que va a ser sustituido
1° Sólo opera en la sucesión testamentaria
La sustitución está tratada entre las asignaciones testamentarias; todo el articulado

referente a ella discierne sobre la base que existe testamento.
2° La sustitución debe ser expresa
Para que haya sustitución es necesario que el testador la haya instituido

expresamente.
El sustituto debe estar designado en el testamento; luego no hay sustituciones tácitas

o presuntas.
El artículo 1162 es la confirmación que la sustitución debe ser expresa: “Si el

asignatario fuere descendiente del testador, los descendientes del asignatario no por eso se
entenderán sustituidos a éste; salvo que el testador haya expresado voluntad contraria.”
La sustitución puede ser "directa" o "indirecta", es decir existen sustituciones de

diversos grados.
121
Derecho Sucesorio
Así lo establece el artículo 1158: “la sustitución puede ser de varios grados, como
cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto.”
También se puede sustituir uno a muchos, y muchos a uno (artículo 1159)
3° Para que opere la sustitución debe faltar el asignatario que va a ser sustituido
El artículo 1156 dispone que: “la sustitución vulgar es aquella en que se nombra una
asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que, antes de deferírsele la
asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que extinga su derecho
eventual.”
Señala entonces, dos casos en que se entiende faltar el asignatario:
 En caso de repudiación
 En caso de fallecimiento
La disposición citada da, además, una causal genérica en que se entiende faltar el
asignatario:
 Caso en que por cualquiera otra causa que extinga su derecho eventual.
Por ejemplo: en caso de incapacidad, indignidad, incertidumbre e indeterminación del

asignatario.
No comprende el desheredamiento, pues éste es propio de los legitimarios y

tratándose de éstos, si falta uno no hay sustitución, sino representación; y si no hay
descendencia con derecho a representación, su parte acrecerá la mitad legitimaria (artículo
1190)
El artículo 1157 reglamenta el caso de que el testador hubiere designado sustituto

para el evento de que faltare al asignatario por un motivo determinado y dispone que la
sustitución se entenderá hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar, salvo que
el testador haya expresado voluntad contraria.
Si el asignatario fallece después que el testador, no hay lugar a la sustitución, pues

opera el derecho de transmisión (artículos 1163 y 1153)
b) Sustitución Fideicomisaria
La sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario que en el

evento de una condición, se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad
fiduciaria (artículo 1164)
El Código da algunas normas a su respecto en los artículos 1165 y 1166.
122
Conforme al artículo 1166, la sustitución fideicomisaria no se presume, de modo que

en caso de duda la sustitución debe entenderse vulgar.
El artículo 1165 dispone que: “si para el caso de faltar el fideicomisario antes de
cumplirse la condición, se le nombran uno o más sustitutos, estas sustituciones se
entenderán vulgares, y se sujetarán a las reglas de los artículos precedentes.”
“Ni el fideicomisario de primer grado, ni sustituto alguno llamado a ocupar su lugar,

transmiten expectativa si faltan.”
El precepto no es sino aplicación del principio de que en nuestra legislación no se

aceptan los fideicomisos sucesivos prohibidos en el artículo 745.
Forma en que Concurren estos Derechos en la Sucesión
1° El Derecho de Transmisión con el de Acrecimiento y Sustitución
Puede presentarse problema, porque el derecho de transmisión se aplica tanto en la

sucesión intestada como en la testamentaria y los otros dos en la testamentaria, luego todos
tienen un campo común de aplicación: la sucesión testada.
La ley soluciona toda posibilidad de conflicto en los artículos 1153 y 1163 conforme a
ellos:
a) El derecho de transmisión excluye al acrecimiento y la sustitución, porque estos

últimos suponen que falte el asignatario antes del fallecimiento del causante.
Si el asignatario fallece después, ya no faltó y si lo hace sin pronunciarse respecto de

la asignación, transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla.
b) La sustitución excluye al acrecimiento, porque jurídicamente si el testador designa

un sustituto ya no falta el asignatario, pues aquel pasa a ocupar su lugar.
2° El Derecho de Transmisión y el de Representación
No concurren entre sí aun cuando ambos tienen un campo común de aplicación, cual
es la sucesión intestada.
No hay posibilidad de colisión, porque para que opere el derecho de transmisión es

necesario que el asignatario fallezca con posterioridad al causante; en cambio, en el derecho
de representación, el representado debe haber fallecido antes que el causante.
Debe tenerse presente que la transmisión sólo opera por fallecimiento del
transmitente o transmisor (artículo 957)
123
Derecho Sucesorio
3° El Derecho de Representación con los de Acrecimiento y Sustitución
En principio no puede haber problema, porque la representación opera sólo en la

sucesión intestada y los otros derechos, en la testamentaria.
Pero puede haber problema en la mitad legitimaria.
Sin embargo, en ella el derecho de representación prima sobre el acrecimiento y la

sustitución, pues en virtud de la representación no falta el legitimario, pues lo pasan a
representar sus descendientes legítimos.
124
Las Asignaciones Forzosas
K) Las Asignaciones Forzosas
El artículo 1167 inciso primero define las asignaciones forzosas en la siguiente forma
"son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho, aún con
perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresa”.
Las asignaciones forzosas están en íntima relación con el problema de la libertad de

testar, ya que ellas significan que en nuestro país no hay libertad de testar, desde que el
testador está obligado a respetarlas.
Son asignaciones forzosas las que enumera el artículo 1167 esto es:
1) Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas
2) Las legítimas
3) La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del

cónyuge.
Campo de Aplicación
Las asignaciones forzosas se aplican tanto en la sucesión testamentaria como en la

intestada, y si el legislador se refiere a ellas sólo en la sucesión testada es porque solamente
podían ser desconocidas por el testador.
Medios de Protección de las Asignaciones Forzosas
El legislador establece medios directos o indirectos para proteger las asignaciones

forzosas.
a) Medios Indirectos de Protección
Entre las medidas indirectas tenemos:
a) La interdicción por demencia y disipación, si bien aquí se considera la situación

personal del interdicto, también, la medida, tiene por objeto defender el derecho
eventual y futuro de los asignatarios forzosos.
b) La insinuación de las donaciones irrevocables (artículo 1401) Resguarda las

asignaciones forzosas, pues sólo se autoriza la donación si el patrimonio del
donante es de tal magnitud que la donación no perjudica el derecho de los futuros
asignatarios forzosos.
125
Derecho Sucesorio
c) Limitación de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos (artículo 1788)
Esta limitación equivale al máximo de lo que pueden disponer libremente por
testamento.
d) Los acervos imaginarios (artículos 1185 y 1187) que protegen las legítimas de las
donaciones hechas a terceros o legitimarios.
e) La prohibición de sujetar la legítimas a modalidad, ello porque si se permitiera al

testador sujetarlas a modalidades, podría violarlas en forma indirecta.
b) Medio de Protección Directo
El medio de protección directo es también el más eficaz: la acción de reforma del

testamento (artículo 1216)
Es el medio de protección más eficiente, pues con su ejercicio se suplen las

asignaciones forzosas con perjuicio de las disposiciones del testador.
Casos en que no hay Obligación de Respetar las Asignaciones Forzosas
Hay ciertos casos en que el testador no está obligado a respetar las asignaciones
forzosas, ellos son los siguientes:
a) En caso de desheredamiento de un legitimario (artículo 1207)
b) De acuerdo al artículo 1182 inciso final “no serán legitimarios los ascendientes del
causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su
parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo
padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203.”
Estimamos que esta sanción es excesiva, ya que ella se extiende a todos los
ascendientes del causante y no solo al padre o madre que se opuso en la
determinación judicial de la paternidad o maternidad. No se ve por que razón si el
padre o la madre se opusieron a la determinación judicial de la filiación se excluya a
los demás ascendientes que a lo mejor eran partidarios de dicha determinación.
Aun más la exclusión se hace extensiva, según la redacción de la norma, a todos los
ascendientes y no solo a los del padre o madre que se opuso.
c) Tampoco tiene la calidad de legitimario el cónyuge que por su culpa dio ocasión al
divorcio perpetuo o temporal (artículo 1182 inciso final)
d) Los alimentos forzosos no se deben en caso de injuria atroz del alimentario (artículo
324)
126
Alimentos que se Deben por Ley
I.- Alimentos que se Deben por Ley a Ciertas Personas
Los alimentos pueden ser voluntarios o forzosos. Los alimentos que se originan al
fallecimiento del causante también admiten esta clasificación.
Los alimentos voluntarios no constituyen asignación forzosa, pues son un legado

Por el contrario, los alimentos forzosos son una asignación forzosa y, por regla general,
constituyen una baja general de la herencia en virtud del artículo 959 N°4.
Pero si las asignaciones que se dejan a alimentarios forzosos son mayores a los que
por ley corresponde, el exceso constituyen alimentos voluntarios y se imputa a la parte de
libre disposición (artículo 1171 inciso final)
Forma en que se Pagan las Asignaciones Alimenticias Forzosas
La regla general es que los alimentos forzosos gravan la masa hereditaria, esto es,
constituyen una baja general de la herencia que se deduce del acervo ilíquido (artículo 1168)
Pero, nada impide que el testador imponga a uno o más herederos la obligación de
pagar esta asignación forzosa.
De lo anterior se deduce que, en principio, la asignación alimenticia en los alimentos

forzosos es intransmisible, esto es, no pasa a los herederos porque constituye una baja
general de la herencia. La excepción se presenta cuando el testador dispone lo contrario.
Cuando la asignación alimenticia forzosa constituye una baja general de la herencia,

para cumplirla en la práctica se separa de la sucesión un capital con cuyas rentas se pagarán
dichas pensiones, extinguida la obligación alimenticia, dicho capital debe ser distribuido entre
los distintos herederos.
Alcance de la Expresión “Alimentos que se Deben por Ley”
Los artículos 1167 y 1168 hablan de “alimentos que se deben por ley”
¿cuál es el sentido de esta expresión?
En esta expresión puede comprender cuatro situaciones, tres de las cuales no

merecen dudas y una que es discutible.
1) El causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos.
Es evidente que se trata de alimentos que se deben por ley.
127
Derecho Sucesorio
2) El causante pagaba en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido condenado por
sentencia judicial.
Si en forma voluntaria el causante estaba dando alimentos a la persona que por ley
tiene derecho a exigirlos, ellos constituyen asignación forzosa, pues se deben por
ley.
3) El causante fue demandado en vida judicialmente por quien tenía, derecho a

alimentos, pero la sentencia queda ejecutoriada después del fallecimiento de éste.
Las sentencias son declarativas de derechos en, consecuencia el derecho de

alimentos existía con anterioridad, por tanto esos alimentos el causante los debía
por ley y constituyen una asignación forzosa.
4) Una persona tenía título legal para demandar alimentos del causante y no los recibía
ni los había demandado.
Esta persona ¿puede demandar a los herederos por dicha pensión alimenticia?
¿Estos alimentos constituyen o no una asignación forzosa?
Algunos estiman que en este caso los alimentos se deben por ley, y que por lo tanto
es una asignación forzosa. Interpretan las expresiones alimentos que se deben por
ley en forma muy amplia.
En cambio, la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de rechazar esta

interpretación pues ella traería nuevos problemas. Así los herederos nunca estarían
a salvo de las personas que teniendo título legal para demandar alimentos, no lo
hicieron en vida del causante. Tendrían que esperar que transcurrieran los plazos de
prescripción para quedar libres del problema.
LOS ALIMENTOS FORZOSOS NO SE VEN AFECTADOS POR LAS DEUDAS DE LA HERENCIA
De acuerdo al artículo 1170 los alimentos forzosos no se ven afectados, en principio,

por las deudas o cargas que graven el patrimonio del difunto.
Eso sí que pueden rebajarse cuando parezcan desproporcionados a la fuerza del

patrimonio que el causante tenía en vida.
En efecto, según esta disposición: “Los asignatarios de alimentos no estarán obligados

a devolución alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto;
pero podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas
del patrimonio efectivo.”
El precepto citado, en el fondo, está en armonía con el artículo 1363 que se refiere al
caso en que los legatarios deben contribuir de las deudas hereditarias, señalando el inciso
128
Alimentos que se Deben por Ley
final que en tal evento, los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado
por ley, no entrarán a contribución sino después de todos los otros.
129
Derecho Sucesorio
II.- Las Legítimas
Las define el artículo 1181: “Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que
la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios”.
Las legítimas constituyen una asignación forzosa.
Pero, no son términos sinónimos el de legitimario y el de asignatario forzoso: este

último es más amplio, el primero es más restringido. Todo legitimario es asignatario forzoso,
pero no todo asignatario forzoso es legitimario.
Los legitimarios son herederos. Así lo dice expresamente el artículo 1181 inciso 2°.
Enumeración de los Legitimarios
El artículo 1182 dispone que son legitimarios:
1) Los hijos, personalmente, o representados por su descendencia
2) Los ascendientes
El número uno de esta norma anuncia lo que dice expresamente el artículo 1183, esto
es, que en las legítimas opera el derecho de representación.
El artículo 1182 es taxativo, luego no hay más legitimarios que los que en él se
señalan.
Distribución de la Legítima
La legítima se distribuye de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada.
¿Qué ocurre si concurren varios de los legitimarios que señala el artículo 1182?
Señala el artículo 1183 que: “Los legitimarios concurren y son excluidos y

representados según el orden y reglas de la sucesión intestada.”
La legítima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella los herederos

abintestato.
Lo que dispone el artículo 1183 es que la legítima corresponde a los legitimarios de

acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, y sabemos que son nociones diferentes las de
herederos forzosos y herederos abintestatos.
130
Las Legítimas
En el resto de la herencia, por regla general, no se aplican las reglas de la sucesión

intestada.
Lo dispuesto por el artículo 1183 se aplica sólo a la mitad legitimaria.
Los legitimarios, en la cuarta de mejoras o en la parte de libre disposición, no

concurren de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada.
La razón de ello es que el testador puede dejar la cuarta de mejoras a cualquiera de

sus descendientes, ascendientes o al cónyuge; luego, supone una manifestación expresa de
voluntad del testador por lo cual no cabe aplicar las reglas de la sucesión intestada.
Lo mismo sucede con la parte de libre disposición.
Pero, si el causante no dispone de la cuarta de mejoras o de la parte de libre

disposición, o cuando habiéndolo hecho no tiene efecto su disposición, nos encontramos
ante la legítima efectiva.
La legítima efectiva se distribuirá entre los legitimarios también de acuerdo a las

reglas de la sucesión intestada.
Las reglas de la sucesión intestada se aplican únicamente porque la herencia será

parte intestada, y en la porción que el testador no dispuso concurrirán también los demás
herederos abintestatos, pues de acuerdo al inciso final del artículo 1191 sobre dicho precepto
priman las reglas de la sucesión intestada.
Forma en que se Divide la Legítima de acuerdo de las Reglas de la Sucesión Intestada
Se aplican las normas sobre los distintos órdenes de sucesión.
Luego, se pueden presentar las siguientes situaciones:
1) Sólo existen descendientes: excluyen a todos los demás legitimarios, a menos que
haya cónyuge sobreviviente, el cual concurrirá con éstos (artículo 988)
2) Si no existen descendientes y concurren ascendientes y cónyuge se aplica el

segundo orden de sucesión intestada.
Clasificación de las Legítimas
Las legítimas pueden ser de dos clases:
 Legítima rigorosa
 Legítima efectiva
131
Derecho Sucesorio
A) La legítima Rigorosa
Basándose en lo dispuesto por el artículo 1184 puede definirse la legítima rigorosa

como aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria.
FORMA DE DETERMINAR A CUANTO ASCIENDE LA MITAD LEGITIMARIA
De acuerdo al artículo 1184 la mitad legitimaria es igual a la mitad de los bienes del
difunto deducidas previamente las bajas generales de la herencia del artículo 959 y hechas
las agregaciones ordenadas por la ley.
Las posibles agregaciones son las indicadas en los artículos 1185 a 1187, es decir, las
que forman los acervos imaginarios.
Luego, si existen esas acumulaciones, para determinar la mitad legitimaria, ellas

deben ser agregadas al acervo líquido para formar el primer o el segundo acervo imaginario,
y la mitad legitimaria será la mitad de ese acervo.
Es decir, para calcular las legítimas rigorosas se parte del acervo líquido, del primer
acervo imaginario o del segundo acervo imaginario, según corresponda.
La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes.
Conforme al artículo 1183 en las legítimas tiene cabida el derecho de representación,

y como consecuencia de ello el artículo 1184 dice que la mitad legitimaria se divide por
cabezas o por estirpes entre los legitimarios conforme a las reglas de la sucesión intestada. La
división será por estirpes cuando el legitimario concurra en virtud del derecho de
representación.
FORMA DE DIVIDIR EL RESTO DE LA HERENCIA
Las reglas al respecto están dadas en los incisos segundo y tercero del artículo 1184.
De acuerdo con estas normas, si a la herencia concurren descendientes, cónyuge o

ascendientes el acervo se divide en 4 partes:
 2/4, o sea la mitad, forman la mitad legitimaria.
 1/4 de mejoras.
 1/4 de libre disposición.
El inciso segundo del artículo 1184 dispone "No habiendo descendientes con derecho
a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes
de que el difunto ha podido disponer libremente".
132
Las Legítimas
Es decir, razona sobre la base que en tal caso la herencia se divide en dos mitades:
 Una, que sería "la mitad restante", de la cual el causante puede disponer
libremente
 La otra mitad, que tiene que ser la mitad legitimaria, por la ubicación y redacción
de la norma, pero según esto se estaría formando la mitad legitimaria cuando no
hay legitimarios.
Entendemos que si no hay descendientes con derecho a suceder, ascendientes ni

cónyuge sobreviviente, el causante puede disponer libremente de la totalidad de la herencia.
Al parecer la redacción errónea de esta norma se debe a la influencia ejercida por la

que antes tenía el inciso segundo del artículo 1184, el cual decía "No habiendo descendientes
legítimos con derecho a suceder la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto
ha podido disponer a su arbitrio", norma esta que tenía justificación porque los
descendientes legítimos no eran los únicos legitimarios, sino que también tenían esta calidad
los ascendientes legítimos, los hijos naturales personalmente o representados por su
descendencia legítimo y los padres naturales que habían reconocido voluntariamente al hijo.
Por ello si faltaban los descendientes legítimos con derecho a suceder, tenía lugar la
formación de mitad legitimaria porque había otros legitimarios, pero en la redacción actual
se divide la herencia en dos mitades, una de las cuales es mitad legitimaria cuando no hay
ningún legitimario.
No cabe duda que hay un error en el actual inciso segundo del artículo 1184.
Características de las Legítimas Rigorosas
Las legítimas rigorosas presentan las siguientes características:
1) Constituyen una asignación forzosa.
2) No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravámenes.
3) El testador puede indicar los bienes con que van a pagarse las legítimas, pero no
tasarlos.
4) Tienen preferencia absoluta para su pago.
1° Constituyen una asignación forzosa
El artículo 1167 la enumera expresamente como una de las asignaciones forzosas.
El artículo 1126 por otra parte, no acepta la renuncia anticipada de la legítima porque
como asignación forzosa, es obligatorio para el testador respetarla.
133
Derecho Sucesorio
Por lo demás, es una aplicación del artículo 1463 que prohíbe los pactos sobre
sucesión futura.
2° La legítima no puede sujetarse a modalidad o gravamen alguno
Así lo señala claramente el artículo 1192: “La legítima rigorosa no es susceptible de

condición, plazo, modo o gravamen alguno.”
“Sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la forma
de donaciones entre vivos, puede imponer el testador imponer los gravámenes que quiera;
sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 1195.”
Esto es así, porque si se permitiera sujetar la legítima a modalidades o gravámenes,

podrían burlarse estas asignaciones forzosas.
El artículo 1192 es excepcional, porque las legítimas son un acto patrimonial y la regla
general es que los actos patrimoniales pueden sujetarse a modalidades.
Existe sí una excepción. Conforme al artículo 86 N°7 del DFL N°3, de 1997 (Ley General
de Bancos) pueden dejarse sujetas a la condición de que los bienes que constituyen la
legítima rigorosa sean administrados por un banco, durante la incapacidad del legitimario.
3° El testador puede señalar las especies con que se va a pagar la legítima, pero no
puede tasarlas
Así lo dispone el artículo 1197: “El que deba una legítima podrá en todo caso señalar
las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona
alguna, ni tasar los valores de dichas especies.”
La ley no acepta que el testador tase los bienes, porque si pudiere hacerlo existiría el
peligro de que indirectamente se burlare esta asignación forzosa.
Sin embargo, el testador está facultado para efectuar la partición de sus bienes por
acto entre vivos o por testamento, artículo 1318.
El problema que se plantea es si en tal caso el testador puede tasar los bienes que
deben entregarse a los legitimarios.
Algunos sostienen que no puede hacerlo porque el artículo 1197 lo prohíbe

expresamente.
Pero, esta interpretación significa privar al testador de la facultad de hacer la partición

de sus bienes, si entre sus herederos hay legitimarios, pues sin indicar el valor de ellos no
puede hacerlo.
134
Las Legítimas
Parece más lógico dejar a cada artículo su propio campo de acción:
 Si el testador se limita a fijar las especies con que deben pagarse las legítimas, se
aplica el artículo 1197, luego, esas especies no pueden ser tasadas.
 Pero si efectúa la partición se aplica el artículo 1318 y podrá indicar el valor de

esos bienes.
4° Las legítimas rigorosas tienen preferencia absoluta para un pago
Es decir, del acervo líquido se pagan antes que nada las legítimas (artículos 1189, 1193
y 1194)
CASO EN QUE FALTE UN LEGITIMARIO SIN DEJAR DESCENDENCIA LEGÍTIMA CON DERECHO A
REPRESENTARLO
El artículo 1190 dispone: "Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por
incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia
con derecho a representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria, y
contribuirá a formar las legítimas rigorosas de los otro”.
Es decir, si falta un legitimario, sin dejar descendencia legítima con derecho a

representarlo, su parte acrece a la de los otros legitimarios.
Esto sólo es una aplicación del principio de que los herederos dividen entre sí por
partes iguales la porción de la herencia a que son llamados existiendo entre ellos
acrecimiento. Este acrecimiento se produce sólo dentro de la mitad legitimaria.
Para que opere este acrecimiento deben concurrir dos requisitos o circunstancias:
1) Debe faltar un legitimario.
2) El legitimario que falta no debe dejar descendencia con derecho a representarlo.
1° Debe faltar un legitimario
El artículo 1190 dice que se entiende faltar un legitimario:
 Cuando es incapaz o indigno
 Cuando ha sido desheredado
 Cuando ha repudiado su legítima
La ley dice "si el legitimario no lleva el todo o parte de su...”
135
Derecho Sucesorio
Al señalar que no lleve parte de su legítima se pone en el caso de desheredamiento, y

aquel en que el menor se casa sin el consentimiento de un ascendiente cuando debió
obtenerlo.
2° El legitimario no debe haber dejado descendencia con derecho a representarlo
Si tiene descendencia con derecho a representarlo jurídicamente no falta el

asignatario y no podrá haber acrecimiento.
Si concurren estos dos requisitos hay acrecimiento y la legítima se reparte entre los
legitimarios que realmente concurren.
La legítima rigorosa aumentada en la forma que señala el artículo 1190 no pasa a ser
legítima efectiva, pues el acrecimiento opera dentro de la mitad legitimaria.
La legítima pasa a ser efectiva cuando opera el acrecimiento contemplado en el

artículo 1191.
b) La legítima Efectiva
El artículo 1191 dispone: “Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los
bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras o con absoluta libertad, y no
ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición.”
“Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.”
“Si concurren, como herederos legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo

preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro."
Es decir, legítima efectiva es la legítima rigorosa aumentada con la parte de mejoras y

la parte de libre disposición de que el testador no dispuso o si lo hizo no tuvo efecto su
disposición.
La legítima efectiva existe sólo cuando todos los herederos son legitimarios.
De acuerdo al inciso final del artículo 1191 si concurren legitimarios con quienes no lo
son, prevalecen sobre dicho artículo las reglas de la sucesión intestada, o sea prima el artículo
996.
El artículo 1191 se aplica sólo cuando todos los herederos son legitimarios.
Principios que Rigen la Sucesión Parte Testada Parte Intestada
Pueden presentarse las siguientes situaciones:
a) Concurren sólo herederos abintestato que no son legitimarios.
136
Las Legítimas
La parte intestada se rige íntegramente por las reglas de la sucesión intestada.
b) Concurren sólo legitimarios.
Tiene plena aplicación el acrecimiento contemplado en el artículo 1191.
c) Concurren legitimarios con quienes no lo son.
En la parte no testada se aplican las reglas de la sucesión intestada, artículo 1191

inciso final.
Los Acervos Imaginarios
Son uno de los medios indirectos de protección de las legítimas más eficaces.
Los contemplan los artículos 1185, 1186 y 1187.
Los acervos imaginarios son dos:
 El primero de ellos, contemplado en el artículo 1185, defiende al legitimario en

presencia de donaciones irrevocables hechas a otro legitimario.
 El segundo acervo imaginario, que contemplan los artículos 1186 y 1187, tiene
por objeto amparar las legítimas en presencia de donaciones irrevocables
hechas o extraños.
1) La Colación o Primer Acervo Imaginario
El artículo 1185 dispone: “Para computar las cuartas de que habla el artículo
precedente, se acumularán imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones
revocables o irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que
se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar
prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.”
“Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario".
Un concepto del primer acervo imaginario es el siguiente "es un acto por el cual un
heredero que concurre con otros en la sucesión, devuelve a la masa partible las cosas con
que el donante lo beneficiara en vida, para compartirlas con sus coherederos como si nunca
las hubiera tenido".
En este caso, el causante, en vida, hizo donaciones a los legitimarios.
Como ellas perjudican a los demás legitimarios, esos bienes que han salido del
patrimonio del causante deben volver, aunque sea numéricamente a él para calcular las
137
Derecho Sucesorio
legítimas y mejoras. Esos bienes tienen que colacionarse agregarse a la masa de bienes del
causante como si nunca hubieran salido de ella.
Por ello, el artículo 1185 incurre en una impropiedad al hablar de acumulación

"imaginaria", porque la acumulación es real.
La acumulación dispuesta por el artículo 1185 procede en todos los ordenes de

sucesión en que haya legitimarios.
En virtud de la reforma introducida por la ley N°19.585, la acumulación de las

donaciones revocables e irrevocables debe hacerse actualizando prudencialmente su valor a
la época de la apertura de la sucesión, partiendo para dicho efecto del estado en que se
encontraban las cosas al momento de la entrega.
Esta actualización del valor de las cosas donadas hace que el primer acervo imaginario
pase a tener importancia práctica, dado que la incidencia que pueden tener las donaciones
hechas en vida por el causante, podrán inducir a tenerlas en cuenta, y proceder a la
formación de este acervo.
Lamentablemente, el legislador no establece la forma de efectuar dicha actualización,

quedando entregado ello al criterio de quién la haga.
Requisitos para que Proceda la Colación
Son dos:
1) Al abrirse la sucesión deben existir legitimarios
2) El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario
1° Al abrirse la sucesión deben existir legitimarios
Si no hay legitimarios no procede la formación del primer acervo imaginario porque su

objeto es defender los derechos de estos herederos forzosos.
Para la formación del primer acervo imaginario es necesaria la concurrencia de

legitimarios cualesquiera que estos sean, así lo ha resuelto la jurisprudencia.
2° El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario
Si no hay tales donaciones, no hay colación.
Que debe Acumularse para Formar el Primer Acervo Imaginario
Lo que debe acumularse para calcular el primer acervo imaginario es:
138
Las Legítimas
1) Las donaciones irrevocables hechas por el causante
2) Las donaciones revocables siempre que las cosas donadas hayan sido entregadas al
donatario en vida del causante
3) Los desembolsos hechos por el causante para el pago de una deuda de un

legitimario descendiente suyo
4) Los legados, pero únicamente en el caso de que las cosas legadas hayan sido
entregadas al legatario en vida del causante
1° Las donaciones irrevocables hechas por el causante
A su respecto no existe problema alguno.
2° Las donaciones revocables, siempre que las cosas donadas hayan sido entregadas
al donatario en vida del causante
El artículo 1185 ordena colacionar las donaciones revocables. Del texto legal se
desprende que sólo se acumulan las donaciones revocables cuando las cosas donadas han
sido entregadas al donatario en vida del causante.
Si no se han entregado en vida no hay necesidad de acumularlas, pues los bienes que
comprende la donación están física, material y jurídicamente en el patrimonio del donante.
Por lo demás, la ley dice que las donaciones revocables e irrevocables se acumulan
según el estado en que se encontraban las cosas donadas al tiempo de la "entrega” lo que
indica que el legislador discurre sobre la base de haber sido entregadas las cosas donadas al
donatario en vida del donante.
Sólo se acumulan las donaciones hechas en razón de legítimas o mejoras, así lo dice el
artículo 1185.
En cuanto a las donaciones hechas con cargo a la parte de libre disposición los
tribunales han resuelto que no procede su acumulación atendiendo a la letra de la ley, y por
que en ellas para nada juega la calidad de legitimario.
Las acumulaciones de las donaciones irrevocables no aprovechan a la parte de libre

disposición, pero beneficia a ésta la de las revocables.
Algunos opinan que la acumulación de las donaciones beneficia no sólo a la mitad

legitimaria y cuarta de mejoras, sino también a la parte de libre disposición, se fundan en el
artículo 1185 que habla de computar las cuartas de los artículos precedentes, entre las cuales
queda comprendida la de libre disposición.
139
Derecho Sucesorio
En realidad, es necesario hacer previamente una distinción entre donaciones

revocables e irrevocables.
La acumulación de las donaciones irrevocables, no puede beneficiar a la parte de libre

disposición según lo dispuesto en el artículo 1199, según el cual: “ la acumulación de lo que
se haya dado irrevocablemente en razón de legítimas o de mejoras, para el cómputo
prevenido en el artículo 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni los
asignatarios que lo sean a otro título que el de legítima o mejora.”
Pero como el precepto se refiere únicamente a los donaciones irrevocables, quiere

decir que a su respecto recupera su vigor el argumento del texto del artículo 2285 y en
consecuencia la acumulación de las donaciones revocables beneficiará la cuarta de mejoras.
DONACIONES QUE NO SE ACUMULAN PARA CALCULAR EL PRIMER ACERVO IMAGINARIO
a) Los regalos moderados que se hacen según la costumbre y el uso (artículo 1188)
b) Los regalos hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio (artículo 1198

inciso final)
c) Los gastos de educación de un descendiente (artículo 1198 inciso penúltimo)
3° Acumulación de los desembolsos hechos por el causante para pagar deudas de un

legitimario que sea descendiente
De acuerdo con el artículo 1203 inciso 1°: “los desembolsos hechos para el pago de las
deudas de un legitimario que sea descendiente, se imputarán a su legítima; pero sólo en
cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas deudas.”
Se entiende que han sido útiles si con ellos se extinguió la deuda.
Como esos desembolsos se imputan a la legítima, debe concluirse que también se

acumulan, pues no están en el acervo.
4° Los legados en el caso que las cosas legadas hayan sido entregadas al legatario en
vida del causante
Los legados no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario: porque los
bienes legados están material y jurídicamente en el patrimonio dejado por el causante.
Sólo procede la acumulación de los legados cuando los bienes legados no estén
materialmente en el patrimonio del causante, y ello ocurrirá cuando hayan sido entregados
en vida del testador a los legatarios, pues estos legados anticipados constituyen donaciones
revocables (artículo 1141)
140
Las Legítimas
La acumulación se verifica según el estado en que se encontraban las cosas donadas al

tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la
apertura de la sucesión.
2) El Segundo Acervo Imaginario
Lo contemplan los artículos 1186 y 1187.
El segundo acervo imaginario procede en presencia de donaciones irrevocables

hechas a extraños.
El objetivo de la formación de este acervo imaginario es defender las legítimas y los

asignatarios de cuarta de mejoras, o sólo a los legitimarios en presencia de donaciones
hechas a personas que no son legitimarias.
Requisitos para que Proceda la Formación del Segundo Acervo Imaginario
Para que proceda la formación del segundo acervo imaginario deben reunirse los
siguientes requisitos:
1) Que al efectuarse las donaciones existan legitimarios
2) Que al fallecimiento del causante existan legitimarios
3) Que el causante haya efectuado donaciones irrevocables a terceros
4) Que estas donaciones resulten excesivas
1° Al hacerse la donación deben existir legitimarios
La formación del segundo acervo imaginario procede sólo cuando al momento de

hacerse la donación irrevocable a terceros el donante tenía legitimarios (artículo 1186)
Luego, si el causante no tenía legitimarios cuando hizo la donación irrevocable a

terceros y con posterioridad llega a tenerlos no procede la formación de este acervo
imaginario.
2° Deben existir legitimarios al fallecimiento del causante
Ello por cuanto el segundo acervo imaginario se forma para computar legítimas y
mejoras.
Si no concurren legitimarios no existen dichas asignaciones forzosas y en consecuencia

no procede la formación del segundo acervo imaginario.
141
Derecho Sucesorio
¿Deben ser unos mismos los legitimarios existentes al momento de abrirse la sucesión
y los existentes al hacerse las donaciones?
Fabres opinaba que tenían que ser los mismos.
Sin embargo, la mayor parte de la doctrina señala que no es así porque la ley sólo
exige que existan legitimarios al hacer las donaciones y al fallecer al causante.
3° El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a terceros
El artículo 1186 habla de donaciones entre vivos, es decir, debe tratarse de

donaciones irrevocables.
Las donaciones deben haberse efectuado a extraños, porque si las donaciones se

hicieron a legitimarios lo que procede es la formación del primer acervo imaginario.
4° Las donaciones deben ser excesivas
Se cumple este requisito en el caso indicado en el artículo 1186: cuando el valor de las
donaciones excede de la cuarta parte de la suma formada por las donaciones y el acervo.
Se suman entonces, el acervo y las donaciones y la cantidad que resulta se divide por
4. Si la cantidad resultante es inferior al valor de las donaciones, quiere decir que estas son
excesivas.
¿De que acervo se parte para calcular el segundo acervo imaginario? ¿a cuál acervo se
hace la suma de los valores donados?
Se tomará como base el primer acervo imaginario cuando haya procedido su

formación, si no se partirá del acervo líquido.
SITUACIONES QUE PUEDEN PRESENTARSE RESPECTO DEL PRINCIPIO DE QUE LAS

DONACIONES DEBEN SER EXCESIVAS
a) Que las donaciones no sean excesivas, en cuyo caso no procede la formación del
segundo acervo imaginario.
b) Que las donaciones sean excesivas, procede la formación del segundo acervo
imaginario, y éste va a producir en definitiva el efecto de limitar la parte de libre
disposición.
c) Que las donaciones sean de tal modo excesivas que lleguen a lesionar las legítimas y
mejoras. En tal caso, no sólo procede la formación del segundo acervo imaginario,
sino que nace además la acción de inoficiosa donación.
Por ejemplo:
142
Las Legítimas
Acervo (líquido o primero imaginario)....... 100.000.
+ Donaciones irrevocables................... 60.000.
Total ..................................... 160.000.
Se divide esta suma por cuatro lo que da 40.000.-, cantidad que es la que el donante
pudo donar; como donó 60.000.- hay un exceso de 20.000.-, procediendo la formación del
segundo acervo imaginario.
¿Cómo se forma? Lo indica el artículo 1186: el exceso se acumula imaginariamente al

acervo para computar legítimas y mejoras.
Es decir, a los 100.000.- le agregamos los 20.000.-, con lo cual se forma el segundo
acervo imaginario de 120.000.- suponiendo que existan personas con derecho a mejoras se
forman las cuartas.
Mitad legitimaria ................... 60.000.
Cuarta de mejoras ................... 30.000.
Cuarta de libre disposición ......... 30.000.
Total ............................. 120.000.
Pero sólo se tienen 100.000.
Las legítimas y mejoras, como son asignaciones forzosas, se pagan íntegramente:
Se pagan los 60.000 y los 30.000, esto es 90.000, restando sólo 10.000, que
constituyen la cuarta de libre disposición.
Se limita la facultad de testar del causante en la parte de libre disposición, pues

dispuso en vida de parte de lo que podía asignar libremente por testamento.
Luego, los legados deben reducirse a la cantidad que en definitiva constituye la cuarta
de libre disposición. Como no alcanzan a pagarse todos, se pagan primero los legados
preferentes y luego los comunes, si son todos de igual categoría se rebajan a prorrata.
¿Qué ocurre si las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las
legítimas y mejoras?
Se forma entonces el segundo acervo imaginario, procediendo en la misma forma

anterior:
Acervo líquido............... 120.000.
143
Derecho Sucesorio
Donaciones irrevocables...... 220.000.
Total ....................... 340.000.
Se divide los 340.000 por 4, lo que da 85.000, que es la suma de que el testador pudo
disponer libremente, luego el exceso de lo donado es 135.000
Se suma este exceso al acervo para calcular el acervo imaginario lo que da 255.000;
que es el acervo imaginario.
Se divide esto como si existieran personas con derecho a mejoras.
Mitad legitimaria................... 127.500.
Cuarta de mejoras.................... 63.750.
Cuarta libre disposición ............ 63.750.
Total.............................. 255.000.
Como sólo hay 120.000, el exceso de lo donado es enorme.
Con los 120.000. existentes no puede pagarse parte alguna de la porción de libre
disposición, tampoco se alcanza a pagar la cuarta de mejoras, y hasta la mitad legitimaria se
ve afectada y no se puede satisfacer en su integridad.
Se produce entonces el segundo efecto de este acervo imaginario, consistente en dar

nacimiento a la acción de inoficiosa donación.
La Acción de Inoficiosa Donación
Es la que tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha

hecho en vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legítimas rigorosas o la
cuarta de mejoras, y que se traduce en la rescisión de las donaciones.
Quienes pueden intentar esta acción son tanto los legitimarios como los beneficiarios
de cuarta de mejoras.
La intentarán en contra de los donatarios para que restituyan el exceso donado a fin
de completar el pago de las asignaciones forzosas.
De acuerdo al artículo 1187 la acción se intenta en contra de los donatarios en un

orden inverso al de la fecha de las donaciones, esto es principiando por los más recientes.
Primero se persigue al donatario más nuevo y luego, sucesivamente a los más

antiguos hasta que queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.
144
Las Legítimas
La insolvencia de un donatario no grava a los otros.
El objeto de esta acción es dejar sin efecto las donaciones hasta completar el pago de
las legítimas y mejoras.
Características de la Acción de Inoficiosa Donación
Esta acción presenta las siguientes características:
a) Es personal, sólo puede intentarse en contra de las personas obligadas;
b) Es patrimonial, en consecuencia es:
 Renunciable
 Transferible
 Transmisible
 Prescriptible
La ley no señala el plazo de prescripción por lo cual pueden darse al respecto dos
soluciones:
→ Aplicar la regla general del artículo 2.515 para las acciones ordinarias: 5 años.
→ Como el artículo 1425 califica esta acción de rescisoria, aplicar el artículo 1691 y
el plazo sería de 4 años.
Pago de las Legítimas
Es necesario distinguir si existen o no imputaciones que hacer a las legítimas:
1) Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones, no hay imputaciones y

recibe su legítima en forma íntegra.
2) Si ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, procede imputarlas a la

legítima.
Cosas imputables a la Legítima
Son imputables a las legítimas:
1) Las donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario.
2) Los legados dejados por el causante al legitimario en el testamento.
145
Derecho Sucesorio
3) Los desembolsos hechos por el testador para el pago de las deudas del legitimario
que es su descendiente.
1° Donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario
Así lo establece el artículo 1198 inciso 1°.
Deben imputarse según su estado al tiempo de la entrega, actualizando

prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.
2° Legados dejados por el causante en su testamento al legitimario
Artículo 1198 inciso 1°.
Al igual que las donaciones revocables, por regla general, no se acumulan, pero se
imputan al pago de las legítimas.
La ley se refiere a los legados, nada dice de las asignaciones a título universal dejadas
en el testamento.
Se ha estimado que no procede la imputación de esta última atendido el tenor literal

de la ley.
Algunos sostienen que esto es una inconsecuencia, y que además como deben
imputarse las donaciones a título universal revocables, que constituyen institución de
heredero, no se ve por qué no puede hacerse lo mismo con la institución de heredero
propiamente tal.
3° Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un legitimario,

que sea descendiente
Pero sólo cuando hayan sido útiles para el pago de dichas deudas.
Se entiende que el pago es útil cuando extinguió la deuda y hasta el monto que la
extinguió.
Cosas que no deben imputarse al Pago de la Legítima
No se imputan al pago de la legítima:
1) Los legados, donaciones y desembolsos para el pago de deudas de los legitimarios,

cuando en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico
aparezca que el legado o la donación ha sido a título de mejora (artículo 1198)
146
Las Legítimas
En otras palabras, la ley dice que las mejoras no se presumen, por ello si el testador
nada dice, toda donación o legado que haga al legitimario debe imputarse a su
legítima.
2) Gastos de educación de un descendiente En el hecho, estos gastos no se toman en

cuenta para nada en la herencia.
3) Donaciones por matrimonio o costumbre (artículo 1198)
4) Frutos de las cosas donadas (artículo 1205) Se contemplan dos situaciones:
 Los frutos de las cosas donadas entregadas en vida del causante, no se imputan
para el pago de las legítimas, porque las imputaciones no se hacen en especie,
sino por el valor de las cosas al tiempo de la entrega.
Por la entrega de las cosas donadas el donatario se hizo dueño de ellos, y luego
los frutos le pertenecen.
 Si las cosas donadas no han sido entregadas, los frutos le pertenecen al

donatario desde el fallecimiento del causante.
No se imputan a las legítimas sino las donaciones o asignaciones hechas al legitimario,

pero no las hechas a otros legitimarios (artículo 1202)
Este principio tiene una excepción en el artículo 1200 inciso 3°: “Si el donatario ha
llegado a faltar de cualquiera de esos modos (incapacidad, indignidad, desheredación o
repudiación) las donaciones imputables a su legítima se imputarán a la de sus
descendientes.”
Pero no es otra cosa que una aplicación de la ficción de la representación.
Situaciones que Pueden Presentarse en el Pago de las Legítimas
En el pago de las legítimas pueden darse las siguientes situaciones:
a) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legítima, no hay problemas.
b) Las imputaciones exceden las legítimas y afectan la cuarta de mejoras o la mitad de

libre disposición.
Es posible que las imputaciones a la legítima excedan a lo que al legitimario le

corresponde por dicho concepto. En tal caso el exceso debe imputarse al resto de la
herencia con preferencia a toda otra inversión, de acuerdo a lo establecido en los
147
Derecho Sucesorio
c) Las imputaciones exceden las legítimas y mejoras y afectan la parte de libre

disposición,
En conformidad al artículo 1194, este exceso se saca de la parte de libre disposición

con preferencia a cualquier objeto de libre disposición a que el difunto haya
destinado.
Por ello se dice que las legítimas tienen preferencia absoluta para el pago.
d) Caso en que no hay como pagar las legítimas.
Al efecto existe la colación o primer acervo imaginario y la acción de inoficiosa

donación cuando se ha formado el segundo acervo imaginario.
Pero el artículo 1196 se pone en el caso en que de todas formas no se pueden pagar
las legítimas porque el legitimario que debe restituir un saldo es insolvente o
porque es insolvente el donatario contra quien se dirige la acción de inoficiosa
donación.
En estos casos y otros que puedan presentarse en que no es posible pagar las
legítimas, se rebajan a prorrata.
CASOS EN QUE EL LEGITIMARIO PUEDE EXIGIR UN SALDO O PUEDE ESTAR OBLIGADO A

PAGARLO ÉL
Son los siguientes:
a) Puede exigir un saldo cuando al legitimario le corresponda en la herencia una

cantidad superior a lo que ha recibido por donaciones (artículo 1206 inciso 1°)
b) Cuando al legitimario le corresponde en la herencia una cantidad inferior a lo

recibido por donaciones, artículo 1206 inciso 2°.
El legitimario debe pagar lo recibido en exceso, quedando a su arbitrio pagar el

saldo en dinero o restituir una o más de las especies donadas. Esta decisión es un
derecho absoluto.
Si opta por restituir las especies donadas estamos frente a una verdadera dación en
pago muy especial ya que es legal y forzada.
RESOLUCIÓN DE DONACIONES HECHAS EN RAZÓN DE LEGÍTIMAS Y MEJORAS A QUIEN NO

ERA LEGITIMARIO
El artículo 1200 que regula esta materia contempla dos situaciones:
148
Las Legítimas
 La donación se hizo a título de legítima a quién no era a la sazón legitimario del

donante, y después no llega a serlo. En tal caso se resuelve dicha donación.
 La donación a título de legítima se hizo a quién era legitimario en ese momento,

pero que después deja de serlo por incapacidad, indignidad, desheredamiento o
por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho, caso en el cual se
resuelve, también la donación.
Pero si el donatario es descendiente del causante y deja descendientes con

derecho a representarlo, no hay tal resolución, y las donaciones se imputan a la
legítima que corresponde al representante.
149
Derecho Sucesorio
III.- La Cuarta de Mejoras
El artículo 1184 nos indica cómo se divide la herencia quedada al fallecimiento de una
persona.
De acuerdo con el inciso final de esta disposición, si el difunto ha dejado

descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente o ascendientes, la masa de
bienes quedados a su fallecimiento previas las deducciones y agregaciones, se dividirá en
cuatro partes:
 Dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas.
 Otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su
cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendiente, sean o no
legitimarios.
 Otra cuarta, de la que ha podido disponer a su arbitrio.
Por su parte el artículo 1167 enumera como asignación forzosa, la cuarta de mejoras
en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del cónyuge.
Luego en la actualidad pueden ser asignatarios de cuarta de mejoras:
1) Los descendientes
3) Los ascendientes
Históricamente no era así.
En el Código original sólo eran asignatarios de cuarta de mejoras los descendientes

legítimos.
La ley 18802 del año 1989 incorporó al cónyuge sobreviviente.
Finalmente la Ley 19.585 agregó a los ascendientes , y la hizo extensiva a toda clase de
descendientes, al eliminar las diferencias entre legítimos e ilegítimos.
Forma en que el Testador puede Distribuir la Cuarta de Mejoras
De acuerdo al artículo 1195 inciso primero: "de la cuarta de mejoras puede hacer el
donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus
ascendientes; podrá pues asignar a uno o a más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de
los otro”.
150
La Cuarta de Mejora
Luego, de acuerdo con la disposición transcrita el donante o testador puede elegir

libremente entre los asignatarios de la cuarta de mejoras, y también puede distribuirla entre
ellos como quiera.
Así perfectamente el causante puede asignar la cuarta de mejoras o parte de ella a

uno de sus abuelos no obstante estén vivos sus padres, o a un nieto sin que obste a ello que
este vivo su hijo o hija, padre o madre de aquel.
Características de las Mejoras
Las mejoras presentan las siguientes características:
1) Constituyen una asignación forzosa.
2) No se presumen.
3) No son susceptibles de sujetarse a modalidades o gravámenes, salvo las excepciones

legales.
1° Es una asignación forzosa
El artículo 1167 número tercero lo establece expresamente.
Consecuencia de ello es:
a) La favorece la formación de los acervos imaginarios.
b) Si el testador dispone de ella en favor de personas que no sean los que la ley indica
procede la acción de reforma del testamento (artículo 1220)
2° Las mejoras no se presumen
Necesitan de declaración expresa del donante o testador (artículos 1198 y 1203)
Por ello las asignaciones de cuarta de mejoras suponen un testamento; requieren de

manifestación de voluntad del testador, luego a su respecto no cabe aplicar los órdenes de la
sucesión intestada sino que ella corresponderá a los descendientes expresamente designados
por el testador.
Si no hay testamento se aplican las reglas de la sucesión intestada; la cuarta de

mejoras y la de libre disposición acrecen a la mitad legitimaria y forman las legítimas
efectivas.
3° Las mejoras, por regla general no admiten modalidades o gravámenes, salvas las
excepciones legales
151
Derecho Sucesorio
Hemos visto que las legítimas rigorosas no pueden ser objeto de modalidad o
gravamen alguno.
Tratándose de las mejoras la norma legal no ha establecido una prohibición igual, esto
es, no ha prohibido las modalidades.
Sólo ha dispuesto que los gravámenes impuestos a los partícipes de mejoras deben
ser siempre a favor del cónyuge, o de uno de los descendientes o ascendientes del testador,
es decir los gravámenes, solo pueden ir en beneficio de alguno de los asignatarios de cuarta
de mejoras.
Tratándose de las modalidades, cabe concluir, que ellas serán validas sólo cuando no
signifiquen una alteración de los derechos de los asignatarios de la cuarta de mejoras que
indica la ley.
De acuerdo al artículo 86 N°7 del DFL N°3 de 1997 (Ley General de Bancos) las
asignaciones de mejoras pueden dejarse sujetas a la condición de que la administración de
ella corresponda a un Banco aun cuando el asignatario sea perfectamente capaz, lo cual
marca una diferencia con las legítimas rigorosas las que pueden sujetarse a la misma
condición sólo cuando el asignatario es incapaz.
Pacto de no Mejorar
Está contemplado en el artículo 1204: “Si el difunto hubiere prometido por escritura
pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la
sazón era legitimario, no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de
mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que
los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la
promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare.”
Como ya se ha señalado al estudiar esta materia a propósito del objeto ilícito

constituye una excepción al principio según el cual hay objeto ilícito en los pactos sobre
sucesión futura.
Sólo pueden celebrar el pacto de no mejorar el difunto mientras está vivo con su
cónyuge, alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario.
Dicho pacto es solemne, debe constar por escritura pública.
El objeto del pacto es una obligación de no hacer. Por medio de él no se conviene

dejar al legitimario la cuarta de mejora, sino que sólo tiene por objeto comprometer al
testador a no disponer de parte alguna de la cuarta de mejoras sea por testamento o a través
de una donación.
152
La Cuarta de Mejora
Si el testador contraviene la obligación y dispone de todo o parte de la cuarta de

mejoras, el legitimario descendiente del causante, que celebró el pacto, tiene derecho a que
los asignatarios de mejoras le entreguen lo que le habría correspondido al cumplirse la
promesa.
El inciso final del artículo 1204 reafirma lo dispuesto en el artículo 1463 al señalar:
“Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le
debe la legítima, serán nulas y de ningún valor.”
RESOLUCIÓN DE DONACIONES HECHAS EN RAZÓN DE MEJORAS A QUIÉN AL MOMENTO DE

FALLECER EL CAUSANTE NO TENÍA DERECHO A ELLAS
Esta situación está contemplada en al artículo 1201 del Código Civil.
Dicha disposición contempla las siguientes situaciones:
a) Se hace una donación revocable o irrevocable a título de mejora a una persona que
se creía ser descendiente y no lo era. En tal caso se resuelve dicha donación.
b) Se hace una donación revocable o irrevocable a título de mejora a una persona que
se creía ascendiente y no lo era. También en este caso se resuelve la donación.
c) La donación revocable o irrevocable a título de mejoras se hizo a un descendiente o

ascendiente del donante, y dicho donatario llega a faltar por incapacidad,
indignidad, desheredamiento o repudiación, también se resuelve la donación.
153
Derecho Sucesorio
El Desheredamiento
El artículo 1207 dispone: “Desheredamiento es una disposición testamentaria en que

se ordena que un legitimario sea privado de todo o parte de su legítima”.
Requisitos del Desheredamiento
Para desheredar a un legitimario deben cumplirse los siguientes requisitos:
1) Que se efectúe por testamento.
2) Que exista causa legal de desheredamiento.
3) Que se indique dicha causal en el testamento.
4) Que se prueben los hechos constitutivos de la causal.
1° Que se efectúe por testamento
El desheredamiento no puede hacerse en otra forma que por testamento, según se

desprende de la propia definición del artículo 1207 según la cual el desheredamiento es una
disposición testamentaria.
2° Debe existir causal legal
La ley no permite desheredar a los legitimarios sino cuando concurre alguna de las
causales enumeradas por el artículo 1208.
Esta disposición distingue entre cónyuge y ascendientes, por un lado, y descendientes,

por otro.
Los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las cinco causales que
indica el artículo 1208.
Los ascendientes y el cónyuge sólo pueden serlo por las tres primeras, que
corresponden a las causales de indignidad de los números 2,3 y 4 del artículo 968.
3° Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda
El artículo 1209, en su primera parte, dispone que no valdrá ninguna de las causales
de desheredamiento si no se expresa en el testamento específicamente.
4° Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben ser probados en

vida del testador o con posterioridad a su fallecimiento
154
El Desheradamiento
El mismo artículo 1209 exige que los hechos constitutivos de la causal se prueben
judicialmente.
El objeto de esto es evitar que se burlen las legítimas.
Por excepción no es necesario probar la causal en el caso del inciso 2° del artículo
1209.
La acción de reforma del testamento, que es la que sirve para reclamar de un

desheredamiento ilegal, prescribe en los plazos que indica el artículo 1209.
Efectos del Desheredamiento
El desheredamiento puede ser total o parcial.
Para determinar su extensión hay que estarse a lo que al respecto se disponga en el

testamento.
Si el causante no limita los efectos del desheredamiento se entiende total; en tal caso
el desheredado es privado de su legítima y de toda asignación por causa de muerte y
donación que le haya hecho el testador, pero esto no se extiende a los alimentos salvo en
caso de injuria atroz, artículo 1210 inciso final.
Luego, la regla general es que el desheredamiento sea total, ya que para que sea
parcial debe establecerlo así expresamente el testador.
Revocación del Desheredamiento
De acuerdo al artículo 1211: “El desheredamiento podrá revocarse, como las otras
disposiciones testamentarias, y la revocación podrá ser total o parcial; pero no se entenderá
revocado tácitamente, por haber intervenido reconciliación; ni el desheredado será admitido
a probar que hubo intención de revocarlo.”
La revocación del desheredamiento sólo puede hacerse por testamento, de tal suerte
que ella no se produce por haber reconciliación entre el testador y el legitimario que fuera
desheredado.
155
Derecho Sucesorio
L) Revocación y Reforma del Testamento
A) Revocación del Testamento
La revocación es algo característico y esencial del testamento. Esta facultad, que se

señala en la propia definición legal de él, en el artículo 999, es de orden público.
Por ello el artículo 1001 niega valor a las cláusulas que envuelvan una renuncia de ella:
“Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, sin embargo de que el
testador exprese en el testamento la determinación de no revocarlas. Las cláusulas
derogatorias de sus disposiciones futuras se tendrán por no escritas, aunque se confirmen
con juramento.”
“Si en un testamento anterior se hubiere ordenado que no valga su revocación si no se

hiciere con ciertas palabras o señales, se mirará esta disposición como no escrita.”
Lo revocable son las disposiciones del testamento, más no las declaraciones. En el

testamento hay que distinguir entre disposiciones y declaraciones testamentarias, distinción
que hace el propio legislador en los artículos 1034, 1038 y 1039.
El artículo 999 establece que lo revocable son las disposiciones, guardando silencio
respecto de las declaraciones, lo mismo sucede en los artículos 1001, 1211, 1215, etc.
En relación con esto hay que recordar que el reconocimiento de un hijo hecho en un
testamento es una declaración testamentaria, y al respecto el inciso segundo del artículo 189
establece expresamente que “el reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un
testamento revocado por otro acto testamentario posterior.“
Se trata pues, de una declaración testamentaria que no es afectada por la revocación

del testamento en que se contiene.
Las disposiciones testamentarias deben revocarse por medio de otro testamento. No

lo dice expresamente el legislador, pero ello se desprende del conjunto de disposiciones
relativas a esta materia.
El testamento que revoca a uno anterior no tiene por que ser de la misma clase que el
revocado, artículo 1213: “El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo
o parte, por un testamento solemne o privilegiado.”
Debe tenerse presente que la revocación de un testamento que a su vez revocó otro
anterior, no hace renacer a éste, salvo que el testador así lo declare expresamente, artículo
1214: “Si el testamento que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive
por esta revocación el primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad
contraria.”
156
La Revocación y Reforma del Testamento
Clasificación de la Revocación del Testamento
La revocación del testamento puede clasificarse en:
 Total y Parcial
 Expresa y Tácita
1° Total y Parcial
La revocación es total cuando mediante ella queda íntegramente sin efecto el

testamento revocado.
Y es parcial cuando el testamento revocado subsiste en las partes en que no es dejado

sin efecto, es decir, afecta sólo algunas de sus cláusulas.
2° Expresa y Tácita
La revocación expresa es la que se hace en términos formales y explícitos.
Revocación tácita es aquella en que el nuevo testamento tiene disposiciones

inconciliables con las del anterior (artículo 1215 que concuerda con el artículo 1149)
B) Acción de Reforma del Testamento
Es el medio directo que el legislador otorga a los asignatarios forzosos para defender y
amparar sus legítimas y mejoras.
La establece el artículo 1216 en su primera parte.
Dicha norma dispone “Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que
por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán
intentar la acción de reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus
derechos) dentro de los cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del
testamento y de su calidad de legitimarios.”
“Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus

bienes, no prescribirá en él la acción antes de la expiración de cuatro años contados desde el
día en que tomare esa administración"
A partir de esta norma, se define la acción de reforma del testamento como aquella
que corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de que el testador en su
testamento no les haya respetado las legítimas o mejoras, según los casos, para pedir que se
modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones forzosas.
157
Derecho Sucesorio
Características de la Acción de Reforma del Testamento
La acción de reforma del testamento presenta las siguientes características:
 Es una acción personal
 Es una acción patrimonial
1° Es una acción personal
Debe intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el testador en perjuicio

de las asignaciones forzosas amparadas por esta acción.
Difiere con la acción de petición de herencia, que es real, pues puede intentarse
contra cualquiera persona que esté poseyendo la herencia a título de heredero.
Se ha resuelto que nada obsta a que puedan hacerse valer las dos conjuntamente,
pues no son incompatibles.
2° Es patrimonial
Persigue un fin económico.
Consecuencia de esta característica es que sea:
 Renunciable
 Transferible
 Transmisible
 Prescriptible
Dos requisitos deben concurrir para que comience a correr la prescripción:
1) Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en que se desconocen sus
legítimas.
2) Que tengan conocimiento de su calidad de legitimarios.
¿A quién corresponde probar que ha comenzado a correr el plazo en prescripción?
¿A los legitimarios o a los asignatarios establecidos en perjuicio de sus asignaciones?
Al respecto hay dos posiciones:
158
La Revocación y Reforma del Testamento
a) Algunos sostienen que al actor (legitimario) le corresponde probar los presupuestos

de su acción, y entre ellos puede considerarse el plazo para intentarla, el artículo
1216 dice "dentro de".
b) Para otros parece más lógico aplicar el artículo 1698 conforme al cual incumbe
probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta. Por consiguiente
si el asignatario a quién los legitimarios han demandado opone la excepción de
prescripción, sobre él recaerá el peso de la prueba que en realidad ha habido
prescripción, y por lo mismo tendrá que probar cuando empezó a correr ésta.
Esta prescripción de cuatro años por ser de las especiales a que se refiere el artículo
2.524, no debería suspenderse en favor de los incapaces, pero el artículo 1216 inciso segundo
dice “que si el legitimario, al tiempo de abrirse la sucesión, no tenía la administración de sus
bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de cuatro años contados desde el día
en que tomare esa administración”.
El juicio de reforma del testamento es de lato conocimiento, y en él puede discutirse

la calidad de legitimario si es negada por el demandado, dependiendo el resultado del litigio
de lo que se resuelva respecto de esto.
Objeto de la Acción de Reforma
Mediante la acción de reforma se puede:
1° Perseguir la legítima rigorosa o la efectiva en su caso
El artículo 1217 dispone “en general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo
que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma, es su legítima rigorosa, o efectiva en
su caso”.
El legitimario reclamará su legítima rigorosa, siempre si es ascendiente, y si es

descendiente del causante cuando sus derechos han sido desconocidos en favor de otros
legitimarios de igual derecho; y la legítima efectiva, cuando sus derechos han sido violados en
favor de terceros extraños.
2° Puede perseguir la cuarta de mejoras
Así lo establece el artículo 1120: “Si el que tiene descendientes, ascendientes o

cónyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas,
tendrán también derecho los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les
adjudique dicha parte.”
Ello sucede cuando el testador la distribuye entre personas distintas de aquellas a

quienes corresponde.
159
Derecho Sucesorio
La acción sólo corresponde a los legitimarios y no a todas las personas que pueden ser
beneficiadas con mejora.
La Preterición
El artículo 1218 dispone: “El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá
entenderse como una institución de heredero en su legítima. Conservará además las
donaciones revocables que el testador no hubiere revocado”.
Como de acuerdo con la ley, se entiende instituido heredero, deberá intentar la acción
de petición de herencia y no la reforma del testamento.
El artículo transcrito dice que el preterido "deberá" entenderse como heredero de su

legítima, luego es una norma de carácter imperativo, y en consecuencia estaremos ante un
heredero, que ha sido privado de su calidad de tal, y por ello debe intentar la acción de
petición de herencia.
Ahora bien, mediante su acción, el preterido puede reclamar, según los casos, la
legítima rigorosa o la efectiva. Reclamará la legítima rigorosa si es preterido en beneficio de
otro legitimario de igual derecho, y la efectiva si es preterido en provecho de un extraño.
160
La Partición de Bienes
M) La Partición de Bienes
Hay indivisión cuando tienen derecho de cuota sobre una misma cosa dos o más
personas. Es indispensable para su existencia que los derechos de los titulares sean de
análoga naturaleza.
La indivisión se clasifica principalmente en indivisión a título singular y a título

universal (artículo 1317)
Por regla general, cuando la indivisión recae sobre cosa singular se habla de
copropiedad, y si recae sobre una universalidad, de comunidad.
Para el Código Civil la indivisión es un estado transitorio hacia el dominio individual.
Mientras dura la indivisión, el indivisario tiene un derecho de cuota sobre bienes

indivisos que no se radica en bienes determinados.
Se dice que la partición es “un conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al
estado de indivisión mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal
poseído proindiviso en partes o lotes que guardan proporción con los derechos cuotativos de
cada uno de ello”.
Normas de Aplicación General
La partición de bienes se reglamenta en el título X libro III del Código Civil y en el título
IX libro III del Código de Procedimiento Civil.
Las normas sobre partición se aplican cada vez que haya un estado de indivisión y no
sólo respecto de los bienes hereditarios, como podría pensarse por su ubicación.
Así, dichas normas se aplican a la liquidación de
 La comunidad hereditaria
 La sociedad conyugal
 Las cosas comunes en caso de que exista cuasicontrato de comunidad
 Las sociedades civiles
La Acción de Partición
La partición se produce por el ejercicio de la acción de partición.
161
Derecho Sucesorio
La denominación de "acción de partición" pareciera indicar que es necesaria la

existencia de un litigio que se originaría por el ejercicio de ella, pero no es así, porque la
partición puede hacerse sin intervención de la justicia, ya por el propio causante, ya por los
coasignatarios de común acuerdo.
En realidad la denominación que corresponde es derecho a pedir la partición, pero la

costumbre ha impuesto la que se ha señalado.
Contempla esta acción el artículo 1317 inciso primero del Código Civil que dispone
“Ninguno de los copartícipes de una cosa universal será obligado a permanecer en la
indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.”
Generalmente se la define en la siguiente forma, es “la acción que compete a los

coasignatarios para solicitar que se ponga término al estado de indivisión.”
Características de la Acción de Partición
Esta acción presenta las siguientes características:
1) Es una acción personal
2) Es imprescriptible e irrenunciable
3) Es un derecho absoluto
4) Produce una transformación en la situación jurídica
1° Es personal
Debe entablarse en contra de todos los demás comuneros, sin excluir a ninguno de
ellos, ya que si no se hiciere así la partición le sería inoponible a aquel que se excluyó.
2° Imprescriptible e irrenunciable
Ello, no obstante ser patrimonial.
La regla general es que las acciones sea prescriptibles, pero ésta hace excepción a
dicho principio, y su calidad de imprescriptible aparece claramente del artículo 1317, que
emplea las expresiones “..podrá siempre pedirse...”
3° El ejercicio de esta acción es un derecho absoluto
Esta característica se desprende, también, de las expresiones del artículo 1317 antes
transcritas.
162
4° Produce una transformación en la situación jurídica
No declara una situación existente y controvertida, sino que produce una

transformación en la situación jurídica: los derechos de los coasignatarios en los bienes
indivisos se radican en cosas determinadas.
Casos en que no Procede Ejercer la Acción de Partición
Son hechos impeditivos del ejercicio de la acción de partición, los siguientes:
 El pacto de indivisión
 Los casos de indivisión forzada
1° El pacto de indivisión
Señala el artículo 1317 que “ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o
singular será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá
siempre pedirse con tal que los asignatarios no hayan estipulado lo contrario.”
“No puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumplido este
término podrá renovarse el pacto.”
El legislador no se presenta como partidario de mantener el estado de indivisión,

razón por la cual establece varias limitaciones al pacto en que se convenga permanecer en él,
siendo la principal de ellas la fijación de un plazo máximo por el cual puede celebrarse de
cinco años, pero éste es renovable por períodos iguales.
Se estima que no hay inconveniente para convenir la prórroga automática de dicho

plazo.
Si se pacta indivisión por más de cinco años, dicha convención sólo obliga durante ese
plazo, siendo inoponible en el exceso.
El testador no puede imponer a los herederos el estado de indivisión. Si bien la ley no

lo dice expresamente, el artículo 1317 señala que la partición puede pedirse siempre, y la
excepción a este principio es que los coasignatarios hayan estipulado lo contrario.
2° La indivisión forzosa
El artículo 1317 inciso final establece que: “Las disposiciones precedentes no se

extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que
la ley manda mantener indivisas, como la propiedad fiduciaria.”
En relación con la referencia a los lagos de dominio privado, hay que señalar que la
Ley 16640 reemplazó el artículo 595 del Código Civil y de acuerdo a su actual texto.
163
Derecho Sucesorio
"Todas las aguas son bienes nacionales de uso público"
Luego, podemos señalar como cosas que la ley manda tener indivisas:
1) Las servidumbres (artículos 826 y 827)
2) La propiedad fiduciaria (artículo 751)
3) La medianería (se deduce del artículo 850 que es una servidumbre legal y por ende
indivisible)
4) Los bienes comunes en los inmuebles acogidos a la ley de copropiedad inmobiliaria.
5) Las pertenencias mineras.
6) Las tumbas y mausoleos.
Titulares de la Acción de Partición
Son titulares de la acción de partición:
1) Los comuneros, que en materia sucesoria son los herederos (no corresponde ella a
los legatarios)
2) Los herederos de los coasignatarios (artículo 1312 en relación con el artículo 957)
3) El cesionario de los derechos de algún consignatario (artículo 1320)
Ello no es otra cosa que una aplicación del principio, según el cual el cesionario pasa a
ocupar el lugar jurídico del cedente.
SITUACIÓN DEL ASIGNATARIO SUJETO A CONDICIÓN SUSPENSIVA
El asignatario sujeto a condición suspensiva no puede pedir la partición mientras ésta

se encuentre pendiente, pues sólo tiene una expectativa de ser asignatario.
Ello no obsta a que los otros asignatarios, que no lo sean bajo condición suspensiva,
pidan la partición (artículo 1319)
SITUACIÓN DEL FIDEICOMISARIO
En la propiedad fiduciaria la acción de partición corresponde al propietario fiduciario y

no al fideicomisario (artículo 1319 inciso final)
SITUACIÓN DE LOS ACREEDORES DE LOS HEREDEROS
164
El acreedor de un heredero puede dirigir su acción sobre la parte o cuota que

corresponda a su deudor en la comunidad, sin previa liquidación, o exigir que con
intervención suya se liquide la comunidad (artículo 524 del Código de Procedimiento Civil)
Sin embargo, conforme al mismo artículo, los demás comuneros pueden oponerse a la
partición por un doble motivo:
1) Si existe un motivo legal que lo impida, como el pacto de indivisión.
2) Si de procederse a ella ha de resultar gran perjuicio.
Capacidad para Ejercer la Acción de Partición
Los incapaces, para deducir la acción de partición, deben hacerlo por intermedio, o
con autorización, de sus representantes legales.
Pero, como esta acción implica un cambio en la situación de los comuneros, aunque
no es enajenación, el legislador sujeta a una limitación a los representantes legales en el
ejercicio de esta acción: deben obtener autorización judicial (artículo 1322)
La omisión de la autorización judicial produce nulidad relativa, pues es un requisito

exigido en consideración a la calidad de las partes.
En el caso de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal existe una norma

especial el artículo 1322 inciso segundo.
De acuerdo con esta disposición el marido para provocar la partición de los bienes en
que tenga interés su mujer requiere sólo el consentimiento de ésta, si fuere mayor de edad y
no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio.
Si se omite la autorización de la mujer o la subsidiaria de la justicia, la sanción es la

nulidad relativa de la partición.
En caso de negativa injustificada del marido a solicitar la partición cabe aplicar el

artículo 138 bis y en caso de impedimento de éste el artículo 138.
Formas de Hacer la Partición
La partición puede hacerse en tres formas:
 Por el propio testador
 Por los coasignatarios de común acuerdo
 Por un árbitro, llamado partidor
165
Derecho Sucesorio
a) Partición Hecha por el Causante
El artículo 1318 dispone: “Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por
testamento, se pasará por ella en cuanto no fuere contraria a derecho.”
Luego, el testador dispone de dos oportunidades para hacer la partición de sus

bienes:
 Por acto entre vivos
 Por testamento
1° Por acto entre vivos
La ley no señala al respecto solemnidad de ninguna especie, y como las solemnidades

son de derecho estricto, debe concluirse que no se exigen.
Sin embargo, algunos fundándose en el artículo 1324, que exige escritura pública para
que el causante nombre partidor por acto entre vivos, estiman que también debe hacerse por
escritura pública la partición en dicho caso.
2° Por testamento
En este caso debe sujetarse a las solemnidades de éstos.
Al hacer la partición en esta forma el testador debe respetar las asignaciones forzosas.
Se estima que en este caso el testador puede tasar las especies con las cuales debe
pagarse la legítima no obstante lo dispuesto en el artículo 1197.
Atendido que el artículo 1342 es de aplicación general, si la partición se hace en esta

forma, requerirá de autorización judicial cuando en ella tengan interés personas ausentes o
sujetas a tutela o curaduría.
b) Partición Hecha de Común Acuerdo por los Coasignatarios
Conforme al artículo 1325, los indivisarios pueden efectuar la partición de común

acuerdo, aunque entre ellos existan incapaces, siempre que concurran los siguientes
requisitos:
1) No deben existir cuestiones previas que resolver, en especial no debe haber

controversia respecto de quienes son los interesados, los derechos que
corresponden a cada uno y sobre cuales son los bienes comunes.
2) Las partes deben estar de acuerdo sobre la forma de realizar la partición.
166
3) Debe efectuarse la tasación de los bienes, como si se procediera ante un partidor.

Sin embargo, la tasación por peritos puede omitirse aunque haya incapaces entre
los indivisarios, en los siguientes casos:
 Cuando se trate de tasar bienes muebles.
 En el caso de bienes raíces siempre que se trate de fijar mínimo para la subasta;
ello porque el valor del inmueble lo determinarán los postores.
 Cuando tratándose de inmuebles exista en los autos antecedentes que

justifiquen la apreciación de las partes. La ley dice "antecedentes" luego debe
ser más de uno, artículo 657 del Código de Procedimiento Civil.
4) Aprobación judicial de partición en los siguientes casos:
 Cuando de la partición tengan interés personas sujetas a tutelas o curadurías.
 Cuando tengan interés en ella personas ausentes que no han designado

mandatarios que los representen.
La partición hecha de común acuerdo es consensual, sin perjuicio de aplicársele las

limitaciones de la testimonial. En la práctica lo usual es reducirla a escritura pública.
No obstante lo anterior, si en ella hay adjudicación de inmuebles debe hacerse por

escritura pública para los efectos de la correspondiente inscripción.
c) Partición Hecha por un Árbitro
Se trata del juicio particional.
Es materia de arbitraje forzoso (artículo 227 número 2 del Código Orgánico de

Tribunales)
El Partidor
El partidor es generalmente árbitro de derecho.
Sin embargo, las partes mayores de edad y libre administradoras de sus bienes,
pueden darle el carácter de árbitro arbitrador (artículos 628 del Código de Procedimiento
Civil y 224 del Código Orgánico de Tribunales)
El partidor, también, podrá ser árbitro mixto, aunque alguno de los interesados sea
incapaz, con autorización judicial dada por motivos de manifiesta conveniencia (artículos 628
del Código de Procedimiento Civil y 224 del Código Orgánico de Tribunales)
167
Derecho Sucesorio
El partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente ser árbitro
de derecho.
Si en la partición tienen interés incapaces el partidor nunca podrá ser árbitro

arbitrador.
Requisitos del Partidor
De acuerdo al artículo 1323 los requisitos para ser partidor son:
1) Ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesión.
Este requisito hay que entenderlo en relación con lo establecido en el artículo 225
inciso segundo del Código Orgánico de Tribunales, según el cual “el nombramiento
de árbitros de derecho sólo puede recaer en un abogado.” Pero, además, esta
exigencia se funda en la naturaleza misma de lo que se somete al conocimiento del
partidor.
2) Tener la libre administración de bienes, es decir, no pueden serio ni los relativa ni los
absolutamente incapaces.
Implicancia y Recusación del Partidor
Al partidor le son aplicables las mismas causales de implicancia y recusación que el

Código Orgánico de Tribunales, en los artículos 195 y 196, establece para los jueces (artículo
1323 inciso 2°)
Sin embargo, cuando la designación la hace el causante o los copartícipes, se aplican

las reglas especiales de los artículos 1324 y 1325 incisos 3° y 4°.
Nombramiento del Partidor
Pueden nombrarlo:
1) El causante
2) Los coasignatarios de común acuerdo
3) La justicia ordinaria
Al respecto, existe un verdadero orden de precedencia:
 Corresponde el nombramiento en primer lugar al causante.
 Si éste no lo hace, deben hacerlo los coasignatarios.
168
 Si no hay acuerdo entre ellos, debe designarlo la justicia ordinaria.
1° Nombramiento del partidor por el causante
A ello se refiere el artículo 1324.
El causante tiene dos oportunidades para nombrar al partidor, ellas son:
a) Por acto entre vivos. En este caso la ley exige que se haga por instrumento público.
b) Por testamento. Como no existe ninguna norma especial al respecto, se concluye

que este nombramiento puede hacerlo el causante en cualquier clase de
testamento.
En ambos casos el causante puede revocar el nombramiento, en el primero por

instrumento público; en el segundo por medio de otro testamento.
2° Nombramiento del partidor por los coasignatarios
Los coasignatarios pueden designar partidor a la persona que deseen, siempre que
sea abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y tenga la libre disposición de sus
bienes (artículo 1325)
El nombramiento debe hacerse por todos los coasignatarios de común acuerdo, si no

se hiciese así, sería inoponible a los que no concurrieron al acuerdo.
Los coasignatarios pueden nombrar a un partidor sabiendo que lo afecta una causal
de implicancia o recusación, en este caso no pueden inhabilitarlo, porque al nombrarlo no
obstante existir la causal demostraron tenerle confianza.
Pero si con posterioridad al nombramiento el partidor se ve afectado por una causal

de implicancia o recusación puede ser inhabilitado.
La ley no exige formalidad para el nombramiento del partidor, de manera que se

aplica la regla general del artículo 234 del Código Orgánico de Tribunales, es decir, debe
hacerse por escrito.
3° Nombramiento del partidor por la justicia ordinaria
Cuando el causante no ha designado al partidor y los coasignatarios no han llegado a

un acuerdo respecto de la persona de éste, entra a nombrarlo la justicia ordinaria (artículo
1325, inciso final)
Luego, de acuerdo con esta norma, el partidor designado por la justicia debe ser
abogado y plenamente capaz.
169
Derecho Sucesorio
Como los requisitos indicados son los únicos que exige el artículo 1325, surge la duda
de si el juez puede nombrar partidor al albacea.
La solución no es clara, porque el citado artículo señala que deben concurrir "los
requisitos legales" y el no ser albacea es un requisito legal, según se desprende de los
El juez debe hacer la designación conforme a las reglas del Código de Procedimiento
Civil, y el artículo 646 de éste señala que para este efecto cualquiera de los comuneros puede
pedir al juez que cite a los demás interesados a fin de hacer la designación; y se procederá a
ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos.
Es decir, debe pedirse al juez que cite a un comparendo para nombrar partidor (es la
forma de hacer valer la acción de partición)
La resolución por la cual se cita a este comparendo debe notificarse personalmente; si

no se cita a un interesado el nombramiento le sería inoponible.
De acuerdo al artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, al nombramiento de

partidor se aplican las normas de la designación de peritos, debiendo el Tribunal citar a las
partes a una audiencia que tendrá lugar con los que asistan y en la cual se procederá, por
acuerdo de las partes, y en su defecto por el tribunal, a fijar el número de partidores y sus
calidades y títulos.
Luego, por acuerdo de las partes se hace la designación, y si no lo hay la hace el

Tribunal. Se entiende que no hay acuerdo de las partes en dos casos:
 Cuando concurriendo todos los interesados, no llegan a acuerdo sobre la

persona que deba ser designada.
 Cuando no concurre a la audiencia cualquiera de los interesados.
El juez sólo puede designar al partidor como árbitro de derecho y su designación no

puede recaer en ninguna de las dos primeras personas señaladas por las partes.
El juez puede designar un solo partidor (artículo 1325, inciso final)
Aprobación Judicial del Nombramiento de Partidor
Si entre los indivisarios hay incapaces y el nombramiento de partidor no lo hace la

justicia, dicho nombramiento debe ser aprobando por ésta.
Si un indivisario es mujer casada en régimen de sociedad conyugal, el marido para el

nombramiento de partidor debe obtener el consentimiento de la mujer o autorización
judicial subsidiaria (artículo 1326)
170
Aceptación y Juramento del Partidor
Una vez nombrado el partidor puede aceptar o no el cargo (artículos 1327 y 1217)
El partidor que acepta el cargo debe declararlo así, y debe jurar desempeñar fielmente
el cargo en el menor tiempo posible (artículo 1328)
Plazo que tiene el Partidor para Desempeñar el Cargo
Tiene un plazo de dos años contados desde la aceptación del cargo (artículo 1332)
El testador puede reducir el plazo, pero no ampliarlo, así se desprende del inciso
segundo del artículo citado.
Las partes en cambio pueden ampliar o restringir el plazo, incluso con perjuicio de lo
dispuesto por el testador (inciso 3° del articulo 1332)
El juez al nombrar al partidor no puede ni ampliar ni restringir el plazo sin

consentimiento de las partes.
Este plazo es de días corridos, de acuerdo con el artículo 50 del Código Civil.
En conformidad al artículo 647 del Código de Procedimiento Civil si se interrumpe la

jurisdicción del partidor por cualquier causa (recurso), se suspende el plazo que éste tiene
para fallar.
Si vence el plazo sin que el partidor haya dictado sentencia, no podrá hacerlo si las
partes no le prorrogan su jurisdicción.
Si dicta fallo vencido el plazo sería nulo por incompetencia.
Competencia del Partidor
Este punto se encuentra reglamentado por los artículos 651, 453, 654 del Código de
Procedimiento Civil y 1330 y 1331 del Código Civil.
En general, el partidor tiene competencia para conocer todas las cuestiones que
deban servir de base a la partición y que la ley no entregue expresamente a la justicia
ordinaria.
Para determinar la competencia del partidor se aplican las siguientes reglas:
1) La competencia del partidor es señalada por las partes.
2) La competencia del partidor se extiende sólo a quienes han pactado el compromiso.
171
Derecho Sucesorio
3) El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente le encomienda.
4) El partidor conoce de las cuestiones que debiendo servir de base a la partición la ley
no somete expresamente a la justicia ordinaria.
5) No tiene competencia para determinar quienes son los interesados, cuales son sus
derechos y cuales son los bienes partibles.
6) El partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias y económicas y de

imperio.
1° La competencia del partidor es señalada por las partes
En el juicio de partición, la voluntad de las partes prima sobre todo, es la suprema

regla (artículos 1334, 1335, 1348)
La partición efectuada ante partidor presenta las características de juicio y de

contrato, porque sobre todo prima la voluntad de las partes.
Puede ser incluso que el partidor no tenga que resolver porque hay acuerdo entre las
partes y que actúe sólo como ejecutor de la voluntad de éstas.
2° La competencia del partidor se extiende sólo a quienes han pactado el

compromiso
El compromiso es un contrato, luego sólo obliga a quienes lo han celebrado; la

competencia del partidor sólo abarca a éstos.
Esta regla tiene las siguientes excepciones:
a) Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre bienes
comprendidos en la partición pueden ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria a su
elección (artículo 656 del Código de Procedimiento Civil)
b) Los albaceas, comuneros, administradores y tasadores, pueden ocurrir al partidor o

la justicia ordinaria a rendir sus cuentas y cobrar sus honorarios (artículo 651 del
Código de Procedimiento Civil)
3° El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente le encomienda
Artículo 651 del Código de Procedimiento Civil.
Entre éstas hay dos de especial importancia:
 Las relativas a la administración de los bienes comunes.
172
 La cesación del goce gratuito de alguno de los comuneros.
4° El partidor conoce de las cuestiones que debiendo servir de base a la partición, la

ley no somete expresamente a la justicia ordinaria
Artículos 651 y 652 del Código de Procedimiento Civil.
5° No tiene competencia para determinar quiénes son los interesados, cuales son sus
derechos y cuales los bienes que deben partirse
Así lo indican los artículos 1330 y 1331.
La partición no se suspende por la discusión sobre cuales son los bienes comunes.
En efecto, el inciso 1° del artículo 1331 señala que: “Las cuestiones sobre la propiedad
de los objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban
entrar en la masa partible, serán decididas por la justicia ordinaria; y no se retardará la
partición por ellas. Decididas a favor de la masa partible, se procederá como en el caso del
artículo 1349.”
Conforme al artículo 1349: “El haber omitido involuntariamente algunos objetos no

será motivo para rescindir la partición. Aquella en que se hubieren omitido, se continuará
después, dividiéndolos entre los partícipes con arreglo a sus respectivos derechos.”
Es lo que se llama "suplemento de la partición".
Por excepción, la partición se puede suspender en el caso del inciso 2° del artículo
1331: “Sin embargo, cuando recayeren (las cuestiones sobre la propiedad de los objetos)
sobre una parte considerable de la masa partible, podrá la partición suspenderse hasta que
se decidan; si el juez, a petición de los asignatarios a quienes corresponda más de la mitad de
la masa partible, lo ordenare así”
6° El partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias y económicas y de

imperio
Ello, como cualquier árbitro.
Responsabilidad del Partidor
El partidor responde hasta de la culpa leve en el ejercicio de su cargo (artículo 1329)
Este mismo artículo señala las sanciones que corresponden en caso de prevaricación
del partidor.
Prevaricación es la falta dolosa o culpable cometida por ciertos funcionarios, a los

deberes que le impone su autoridad o cargo.
173
Derecho Sucesorio
Además, el partidor está sujeto a responsabilidad disciplinaria por faltas y abusos

cometidas en el desempeño de sus funciones.
Y también a la situación del artículo 1336, según el cual el partidor está obligado a
formar la hijuela pagadora de deudas, esto es, a señalar los bienes con que éstas serán
pagadas, ello aunque no sea requerido para dicho efecto, y en caso de no hacerlo será
responsable de todo perjuicio que dicha omisión cause a los acreedores.
Se ha resuelto que atendido el artículo 1798, el partidor no puede adquirir bienes

comprendidos en la partición: “Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o
particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o
escribanos, los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del
litigio; aunque la venta se haga en pública subasta.”
Remuneración del Partidor
Puede fijarla de común acuerdo con los indivisarios.
A falta de acuerdo, puede establecerla en su sentencia pero ello tiene el carácter de

una mera proposición, contra la cual puede intentarse el recurso de reclamación en un plazo
de quince días ante la respectiva Corte de Apelaciones.
Desarrollo de la Partición
Cuestiones de Carácter Previo:
1) Apertura y publicación del testamento.
2) Posesión efectiva de la herencia.
3) Facción de inventario.
4) Tasación de bienes (también puede hacerse durante la partición)
5) Designación de curador al incapaz.
Realizado lo anterior deberá determinar cual es el acervo que se repartirá entre los
coasignatarios.
Para ello, debe separar el patrimonio del causante del de otras personas, es decir
debe formar el acervo ilíquido; luego deducirá las bajas generales determinando el acervo
líquido o partible; y en caso de que ello proceda formará los acervos imaginarios (artículo
1341)
174
Juicio de Partición
Es una materia propia del Derecho Procesal.
Liquidación y Distribución de los Bienes Comunes
El inciso primero del artículo 1337 dispone que “el partidor liquidará lo que a cada
uno de los coasignatarios se deba y procederá a la distribución de los efectos hereditarios,
teniendo presente las reglas siguientes”, y a continuación procede a dar las normas
pertinentes.
Del tenor literal de la disposición transcrita se desprende que en la partición

propiamente tal, hay dos operaciones que son:
 La liquidación
 La distribución
La liquidación determina cuánto es lo que corresponde a cada indivisario.
La distribución es la asignación a cada uno de ellos de los bienes que les correspondan
mediante la adjudicación de éstos.
a) Liquidación de los Bienes Comunes
El primer paso, para poder proceder a la distribución de los bienes que forman la
indivisión hereditaria entre los herederos, es el de establecer cuales son dichos bienes.
Para ello, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1341, si el patrimonio del

difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas (acervo bruto) debe
procederse en primer lugar a la separación de estos patrimonios.
En virtud de ello se forma el acervo ilíquido, del cual deben deducirse las bajas
generales de la herencia que indica el artículo 959 del Código Civil más la que señala el N°1
del artículo 4° de la Ley de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.
Se llega de esta forma al acervo líquido, también denominado acervo partible, porque
esa es la masa de bienes que se reparte entre los herederos. Esto en el caso en que no se
formen los acervos imaginarios contemplados en los artículos 1185 y 1186.
Realizado todo lo indicado precedentemente se determinará cuanto corresponde a

cada uno de los indivisarios, para lo cual habrá que atender a si la sucesión es testada o
intestada.
En el primer caso hay que estarse a lo establecido en el testamento y en el segundo a

lo que indique la ley.
175
Derecho Sucesorio
Pero, lo indicado no es suficiente, ya que previamente deben haberse establecido los

derechos que a cada indivisario corresponde en los bienes hereditarios, sea que ello se haga
de común acuerdo por los interesados o por la justicia ordinaria, en caso que exista conflicto
al respecto.
b) Distribución de los Bienes Comunes
De acuerdo al inciso primero del artículo 1337, una vez efectuada la liquidación de los
bienes comunes en la forma antes señalada, debe procederse a la distribución de los efectos
hereditarios.
La distribución consiste en repartir los bienes entre los indivisarios en proporción a los
derechos que a cada uno de ellos corresponda.
En cuanto a la distribución de los bienes comunes, el legislador da las siguientes

reglas:
 En primer lugar deberá estarse a la voluntad de las partes
 A falta de acuerdo, entran a jugar las reglas que establece el artículo 1337.
1° La voluntad de las partes
La primera y principal regla es que en cuanto a la forma de la distribución de los

bienes comunes hay que estarse a la que los indivisarios acuerden en forma unánime
(artículo 1334)
2° Reglas del artículo 1337
Si no se produce dicha unanimidad de pareceres la distribución la hará el partidor,

quién al efecto debe sujetarse a las reglas que indica el artículo 1337.
En relación con las reglas que establece la norma legal citada, pueden distinguirse las
siguientes situaciones:
a) Si los bienes admiten cómoda división, deben ser distribuidos en naturaleza.
b) Si los bienes no admiten cómoda división, se sacan a remate.
c) División de predios.
d) Constitución de usufructos, usos o habitaciones.
e) Derecho de atribución preferencial a favor del cónyuge sobreviviente.
176
f) Cumpliéndose ciertos requisitos las adjudicaciones no requieren aprobación judicial,

aun cuando existan incapaces.
A.- LOS BIENES DEBEN SER DISTRIBUIDOS EN NATURALEZA
Se aplican las reglas 7°, 8° y 9° del artículo 1337.
Cuando los bienes de que se trate admitan cómoda división deben ser distribuidos en
naturaleza, regla que se sustenta en el principio que a cada comunero corresponda una parte
de los bienes comunes.
Cabe recordar en relación con ello que la partición es la distribución entre los
copartícipes del caudal poseído proindiviso en parte o lotes que guardan proporción con los
derechos de cada uno de los indivisarios en la comunidad.
También es importante recordar que todos los copartícipes tienen derechos en los
bienes comunes.
El Código Civil no establece en forma expresa el principio indicado sino que él se

desprende del contexto de las reglas 7°, 8° y 9° del artículo 1334.
De acuerdo con dichas reglas debe adjudicarse a cada uno de los comuneros:
 Cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros
 O haciendo hijuelas o lotes de la masa partible, en la formación de los cuales se

tratará que exista no solo equivalencia sino también semejanza, evitando dividir
los bienes que no admitan cómoda división, salvo acuerdo unánime de los
interesados en contrario.
Si después de formados los lotes no se produce acuerdo entre los indivisarios respecto
de la forma de proceder a su distribución, se procederá a sortearlos entre los interesados.
Estos últimos, antes de efectuarse el sorteo, podrán reclamar de la composición de los

lotes.
B.- EN CASO QUE LOS BIENES NO ADMITAN CÓMODA DIVISIÓN, DEBERÁN SER SACADOS A
REMATE
Se siguen las reglas 1° y 2° del artículo 1337.
En caso que el bien no sea susceptible de dividirse en forma cómoda, deberá

procederse a su remate.
Este remate podrá ser privado, esto es, con la sola participación de los comuneros; o
público, es decir, con admisión de postores extraños.
177
Derecho Sucesorio
Para que el remate deba hacerse con la admisión de postores extraños basta con que
así lo solicite uno de los indivisarios, de acuerdo a lo dispuesto expresamente por la regla 1°
del artículo 1337.
En otras palabras, para que el remate sea privado deben estar de acuerdo en ello
todos los comuneros.
El derecho de los comuneros a solicitar que el remate sea con la admisión de postores
extraños es absoluto, esto es, pueden ejercerlo a su arbitrio.
En la subasta con admisión de postores extraños, el bien puede adquirirlo uno de los
comuneros o uno de los terceros que en él participen, en tanto que en el remate privado se le
adjudicará a uno de los indivisarios.
La regla 2° del artículo 1337 dispone: “No habiendo quién ofrezca más que el valor de
tasación o el convencional mencionado en el artículo 1335, y compitiendo dos o más
asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no lo
sea.”
Esta norma plantea el problema de determinar si ella es sólo aplicable al remate

privado o si también lo es al público, esto es, al que se realiza con la admisión de postores
extraños.
Atendido que la ley no hace distinción alguna, y ateniéndose exclusivamente al tenor

literal de la norma, puede sostenerse que ella se aplica a ambas formas de remate.
Pero, también puede afirmarse que se aplica solamente al remate privado en atención
a que en ella no se hace alusión alguna a "terceros extraños".
En caso que el remate sea público, deberá anunciarse por medio de avisos en un
diario de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquella no lo
hubiere, artículo 658 inciso 1° Código de Procedimiento Civil.
Esta norma deja entregado a la voluntad de las partes el número de avisos que deben
publicarse y el plazo para ello.
Pero, en caso que entre los indivisarios haya incapaces dichas materias están fijadas
por la ley, artículo 658 inciso 2° Código de Procedimiento Civil.
Tiene relación con ello lo que establece el artículo 659 Código de Procedimiento Civil
que dice: “En las enajenaciones que se efectúen por conducto del partidor se considerará a
éste representante legal de los vendedores, y en tal carácter suscribirá los instrumentos que,
con motivo de dichas enajenaciones, haya necesidad de otorgar. Podrá también autorizar al
comprador o adjudicatario o a un tercero para que por sí solo suscriba la inscripción de la
transferencia en el conservador respectivo.”
178
“Todo acuerdo de las partes o resolución del partidor que contenga adjudicación de
bienes raíces se reducirá a escritura pública, y sin esta solemnidad no podrá efectuarse su
inscripción en el conservador.”
C.- DIVISIÓN DE PREDIOS
Se refieren a esta materia las reglas 3°, 4° y 5° del artículo 1337, que disponen:
 3° “Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo,

serán, si posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en
recibir porciones separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los
demás interesados que de la separación al adjudicatario.”
 4° “Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un

asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueño.”
 5° “En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su

cómoda administración y goce.”
D.- REGLA 6° DEL ARTÍCULO 1337
Dispone 6°: “Si dos o más personas fueren coasignatarias de un predio, podrá el
partidor con el legítimo consentimiento de los interesados separar la propiedad del
usufructo, habitación o uso para darlo por cuenta de la asignación.”
E.- DERECHO DE ATRIBUCIÓN PREFERENCIAL EN FAVOR DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE

(regla 1° del artículo 1337)
En virtud del derecho de atribución preferencial el cónyuge sobreviviente puede exigir

que al efectuarse la partición de la herencia quedada al fallecimiento de su marido o mujer,
su cuota hereditaria se le entere con preferencia mediante la adjudicación en propiedad
individual del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia,
así como el mobiliario que lo guarnece siempre que ellos formen parte del patrimonio del
causante.
En el evento que el valor del inmueble y el respectivo mobiliario exceda del monto de
los derechos que como heredero le corresponden, el cónyuge sobreviviente puede solicitar
que sobre la parte de dichos bienes que no le sean adjudicados en dominio se constituya en
su favor derechos de habitación sobre el bien raíz o de uso sobre el mobiliario, con carácter
de gratuitos y vitalicios.
El objeto que se persigue con esta institución es que el cónyuge sobreviviente

mantenga las condiciones materiales de vida que tenía hasta el fallecimiento de su marido o
mujer, al menos en lo que dice relación con la vivienda y su mobiliario.
179
Derecho Sucesorio
En el fondo se trata de protegerlo de las exigencias de los otros herederos de proceder

a la división del as hereditario, lo cual en la generalidad de los casos conduce a la enajenación
del inmueble que constituye la vivienda familiar, como también al reparto de los muebles que
lo alhajaba.
Ello implica una destrucción total del entorno en que acostumbraba a vivir y
desenvolverse el cónyuge sobreviviente, hechos éstos que hacen aun más difícil y dolorosa su
situación.
El legislador, con el objeto de proteger los derechos e intereses del cónyuge

sobreviviente altera el principio de igualdad que inspira las reglas de la división de los bienes
comunes como se desprende del contexto del resto del artículo 1337.
Esta alteración se produce desde que al cónyuge sobreviviente se le entregan bienes

determinados, de tal suerte que los demás comuneros quedan absolutamente excluidos de la
posibilidad de llegar a tener parte de ellos en esta división, desde que dichos bienes se
sustraen de la formación de los lotes que se adjudicarán a ellos, como también de una
posible enajenación a terceros.
Ahora bien, para que tenga aplicación el derecho de atribución preferencial deben
cumplirse los siguientes requisitos:
1) Que el cónyuge sobreviviente tenga la calidad de heredero.
2) Que se ejerza respecto del inmueble en que reside el cónyuge sobreviviente y que
sea o haya sido la vivienda principal de la familia.
1° Que el cónyuge sobreviviente que tenga la calidad de heredero
El derecho de atribución preferencia corresponde única y exclusivamente al cónyuge

sobreviviente y sólo por sus derechos como heredero.
No tiene lugar la atribución preferencial por derechos que no se originen en su calidad

de heredero, como ser gananciales, legados, etc.
La calidad de heredero puede tenerla el cónyuge sobreviviente, en virtud de la ley

(herederos abintestato) o por el testamento (heredero testamentario), la ley no hace
distinción alguna al respecto.
2° Sólo puede ejercerse respecto del inmueble en que resida el cónyuge sobreviviente
y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo
guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.
En primer lugar, hay que señalar que es necesario que el inmueble sea o haya sido la
vivienda principal de la familia.
180
Por vivienda principal de la familia entendemos aquella que constituye el hogar de

ésta, esto es donde vive efectiva y permanentemente.
Quedan por consiguiente excluidos todos los inmuebles que no tengan dicho destino,
como las casas de veraneo o descanso o las que se tengan dadas en arriendo.
En segundo lugar, la ley requiere que el cónyuge sobreviviente resida en dicho

inmueble, es decir que tenga residencia en él al ejercer el derecho de atribución preferencial.
Un problema es el de establecer qué quiere decir el legislador al señalar que el

inmueble sea o haya sido la vivienda.
Una explicación es que la ley hace referencia a dos situaciones posibles:
 Residiendo el cónyuge sobreviviente en el inmueble cuya atribución preferencial

solicita, vive allí junto a sus hijos y otros miembros que componen la familia
 Ya no viva allí sino el cónyuge sobreviviente, porque los hijos y otros familiares
abandonaron el hogar común.
Sin embargo, sea ahora, al tiempo del ejercicio del derecho o lo sea antes, es preciso
que allí haya vivido la familia.
En lo que dice relación con la exigencia de que los bienes en que se ejerce este
derecho deben formar parte del patrimonio del difunto, ello es algo obvio porque mal puede
ejercerse él en bienes de terceros.
En cuanto a las características de este derecho:
a) Es un derecho personalísimo, solo corresponde al cónyuge sobreviviente; ninguno

de los otros herederos puede hacerlo valer.
Y como derecho personalísimo es intransferible e intransmisible, características

estas que señala expresamente el artículo 1337 regla 10° parte final.
b) Es un derecho absoluto, esto es el cónyuge sobreviviente puede ejercerlo o no, ello

queda a su arbitrio, y así si lo estima más conveniente a sus intereses puede
sujetarse a las reglas comunes y no ejercitarlo. Pero si lo hace valer los demás
comuneros están obligados a respetarlo.
c) El cónyuge sobreviviente puede ejercer este derecho cualquiera que haya sido el
régimen matrimonial.
181
Derecho Sucesorio
d) Para la subsistencia del derecho de atribución preferencial no se requiere que el

cónyuge sobreviviente permanezca en estado de viudez ni tampoco que viva en el
inmueble sobre el que ejerció el derecho.
Incluso si el inmueble se le asigna en propiedad puede enajenarlo libremente ya que

la ley no establece ninguna limitación al respecto y es titular del derecho de
dominio.
Pero, en caso de habérsele atribuido el derecho de uso o el de habitación estos

quedan sujetos a lo dispuesto en el artículo 815.
En relación con la forma de ejercer este derecho preferencial es menester analizar dos
situaciones diversas y que tienen distintas consecuencias:
 Los derechos que como heredero del causante corresponden al cónyuge

sobreviviente son de un valor igual o superior al del inmueble que constituye la
vivienda principal de la familia y del mobiliario que lo guarnecen.
En tal caso éste puede exigir que dichos derechos se enteren con preferencia
mediante la adjudicación en su favor del la propiedad de esos bienes. En este
caso pasa a ser dueño de ellos.
 Los derechos que como heredero del causante le corresponden al cónyuge

sobreviviente son de un valor inferior al del inmueble que constituye la vivienda
principal de la familia y del mobiliario que lo guarnece.
En este caso éste "podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en
propiedad se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la
naturaleza de las cosas, con carácter de gratuito y vitalicio".
De acuerdo con esto el cónyuge sobreviviente podrá pedir que se le adjudiquen en

propiedad plena, sea el inmueble, sean los muebles, según si el valor de sus derechos
hereditarios alcanza a unos u otros y que aquel de los bienes que no se le adjudique en
propiedad, permanezca bajo su habitación o uso, según el caso.
Habría así la posibilidad de una atribución preferencial mixta: parte en propiedad

plena, parte en derechos de habitación o uso.
En relación con el derecho de habitación hay que señalar que la ley dispone que él no
será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo constituye
en el registro Conservatorio de Bienes Raíces.
Al respecto el profesor Eduardo Court M. señala que antes que se inscriba la

resolución que lo constituye, en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, es oponible
sólo a terceros de mala fe.
182
Estará de mala fe el tercero cuando conozca la existencia del derecho de habitación,

circunstancia que de acuerdo a las reglas generales, habrá que probar, porque conforme al
artículo 707, la buena fe se presume.
Agrega que aunque la ley nada dice, la misma solución es aplicable si se trata de un
derecho de uso.
Para el caso de infracción a la regla 10° del artículo 1337, el inciso segundo del artículo
1318 dispone: "En especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no se ha
respetado el derecho que el artículo 1337, regla 10° otorga al cónyuge sobreviviente.”
No obstante la ubicación de esta norma en una disposición relativa a la partición

hecha por el causante, estimamos que de darse la situación en ella señalada la partición
efectuada por el partidor, no dando cumplimiento a las reglas sobre el derecho de atribución
preferencial del cónyuge sobreviviente haría inoponible a este la adjudicación de los bienes
sobre los cuales puede hacer valer su derecho que se hubieren hecho a otros comuneros o
terceros.
F.- REGLA 1° DEL ARTÍCULO 1337
Establece que "Cumpliéndose con lo prevenido en los artículos 1322 y 1326 no será
necesaria la aprobación judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los números
precedentes, aun cuando alguno o todos los asignatarios sean menores de edad u otras
personas que no tengan la libre administración de sus bienes."
El artículo 1322 establece que los tutores y curadores y en general los que administren
bienes ajenos por disposición de la ley, para proceder a la partición de las herencias o de los
bienes raíces en que tengan parte sus pupilos requieren de autorización judicial.
Por su parte el artículo 1326 exige aprobación judicial del nombramiento de partidor
cuando alguno de los asignatarios no tuviere la libre administración de sus bienes.
Aprobación Judicial de la Partición
Terminada la partición es necesario someterla a la aprobación judicial cuando en ella

tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo
tutela o curaduría (artículo 1342)
Mientras no se apruebe judicialmente la partición, la sentencia recaída en el juicio

particional, esto es el laudo y ordenata, no queda cerrada la partición, no queda a firme.
En estos casos lo que se notifica a las partes es la resolución del juez que aprueba o
modifica el fallo de partición, y desde ese momento comienza a correr el plazo para deducir
los recursos legales pertinentes.
183
Derecho Sucesorio
En cambio, si la partición no requiere de aprobación judicial lo que se notifica es el

laudo y ordenata propiamente tal (artículos 664 y 666 del Código de Procedimiento Civil)
Efectos de la Partición
Aquí nos referiremos a la adjudicación y al efecto declarativo de la partición.
La adjudicación es el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un bien

determinado que equivale a los derechos que le correspondían en su cuota ideal o abstracta
en la comunidad.
Para que exista adjudicación debe concurrir un solo requisito y es que el adjudicatario
tenga la calidad de comunero en el bien que se le adjudica.
El Código Civil consagra el efecto declarativo o retroactivo de la partición en los

El efecto declarativo de la adjudicación o partición consiste en considerar que el

adjudicatario ha sucedido inmediata y directamente al causante en los bienes que se le
adjudicaron y no ha tenido parte alguna en los bienes adjudicados a otros asignatarios.
El efecto declarativo de la partición es un verdadero efecto retroactivo de ella, pues

una vez efectuada la adjudicación, desaparece el estado de indivisión y la ley supone que el
adjudicatario ha sucedido directa y exclusivamente al difunto en los bienes que le
corresponden. Por ello la adjudicación es título declarativo de dominio (artículo 703)
El adjudicatario no adquiere el bien adjudicado de los demás herederos, sino

directamente del causante por sucesión por causa de muerte.
El efecto declarativo de la partición se aplica siempre que exista adjudicación; en

cuanto a las personas el efecto declarativo se aplica respecto de los indivisarios y de los
cesionarios de la cuota.
¿Cómo se Dividen los Créditos de la Sucesión?
Aparentemente no hay problema, porque los créditos hereditarios forman parte del
activo del causante, y en consecuencia deben correr la misma suerte de éste.
Pero, hay un problema originado por la contradicción entre los artículos 1344 inciso 1°
y 1526 número 4, inciso final.
El artículo 1344 dice que se sucede al difunto en todos los "efectos", expresión muy
amplia y genérica que comprende tanto los derechos reales como los personales, luego los
créditos estarían indivisos, no se dividirían de pleno derecho, toda vez que pueden ser objeto
de la partición y de incluirse en el lote de cualquiera de los herederos.
184
Pero el inciso final del N°4 del artículo 1526 dice: “Pero los herederos del acreedor, si
no entablan conjuntamente su acción, no podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata
de su cuota”, es decir, faculta a los herederos para pedir su cuota en el crédito lo que indica
que se dividen de pleno derecho.
Algunos estiman que ante la contradicción debe darse preferencia a una de las dos
disposiciones, optando unos por una y otros por la otra. Pero, esto implica dejar sin aplicación
una de ellas.
Otros (la mayoría) creen necesario conciliar ambas disposiciones dejando a cada una
su campo de aplicación:
 El artículo 1526 reglamenta las relaciones de los herederos con el deudor
 El artículo 1344 reglamenta las relaciones de los herederos entre sí.
Consecuencias del Efecto Declarativo de la Partición
Son las siguientes:
1) De acuerdo al artículo 1344, inciso segundo, si uno de los coasignatarios ha

enajenado una cosa comprendida en la partición y que en virtud de esta se adjudica
a otro de ellos, se puede proceder como en la venta de cosa ajena.
Esta es una aplicación del efecto retroactivo de la partición, pues se presume que en
el bien adjudicado el vendedor no ha tenido parte alguna en lo enajenado sino que
siempre ello ha pertenecido al adquirente.
2) Según lo dispuesto en el artículo 2.417, si uno de los comuneros constituye hipoteca

sobre un bien raíz comprendido en el as hereditario, la suerte de esta hipoteca
dependerá de lo que se resuelva en la partición:
 Si dicho inmueble se adjudica al que constituyó la hipoteca, ésta subsiste
 Si es adjudicado a otro de los indivisarios, se tratará de un gravamen sobre cosa

ajena que será inoponible al adjudicatario.
No obstante en este último caso la hipoteca puede subsistir si el adjudicatario

consiente en ello, pero dicho consentimiento debe constar por escritura pública
de la que se tome razón al margen de la inscripción hipotecaria.
3) Los derechos reales constituidos por un indivisario sólo subsisten si el bien les es
adjudicado (artículos 718 y 2.417)
185
Derecho Sucesorio
4) En caso de embargo de un bien durante la indivisión, la suerte del embargo la

determina la partición, si el bien se adjudica al deudor embargado subsiste, en tanto
que si se adjudica a otro, caduca.
5) Aunque no se hayan cumplido las inscripciones del artículo 688 se puede hacer
adjudicación de un bien inmueble.
Obligación de Garantía
En la partición tiene aplicación el saneamiento de la evicción (artículos 1345 a 1347)
Según Pothier, la obligación de saneamiento de la evicción en la partición se funda en

la igualdad que debe existir entre los comuneros la cual resulta vulnerada por la evicción que
sufre uno de ellos en las cosas adjudicadas.
La ley en el artículo 1346 señala los casos en que no procede la evicción:
1) Si la evicción o molestia procediere de causa sobreviniente a la partición.
2) Si la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado.
3) Si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa.
A ellos hay que agregar la situación en que la acción de evicción haya prescrito, lo cual
sucede en el plazo de 4 años, contados desde el día en que ella se produzca. Esta prescripción
es especial, luego no se suspende en favor de los incapaces (artículo 1346)
La obligación de garantía tiene dos etapas:
 Hacer cesar las perturbaciones.
 Si ella se consuma, indemnizar.
En relación con las perturbaciones, ellas deben ser de DERECHO; las de hecho deben
ser perseguidas directamente por el adjudicatario.
¿Se aplica la obligación de citar a los asignatarios para tener derecho a hacer efectiva
la obligación de garantía?
El legislador, no la exige, luego parece no ser necesaria.
Si no se hace cesar la molestia y ella se consuma, debe indemnizarse (artículo 1347,

inciso primero)
186
Nulidad de la Partición
El artículo 1348 dispone que: “las particiones se anulan o se rescinden de la misma

manera y según las mismas reglas que los contratos.”
Este principio es plenamente aplicable a la partición hecha por el causante o los

coasignatarios de común acuerdo.
Pero si la partición fue hecha ante partidor, debe ser completado, pues en este caso, a
más de las reglas de las nulidades civiles, son aplicables las relativas a las nulidades
procesales.
La nulidad de la partición puede ser total o parcial, según si el vicio incide en toda ella
o solamente en un acto de la partición.
También puede ser nulidad absoluta o relativa.
Además, tiene cabida la inoponibilidad, como sucede cuando con omisión de uno de
los coasignatarios se realiza la partición o se nombra al partidor.
Nulidades Procesales en la Partición
Cuando la partición se realiza ante un partidor tienen aplicación la nulidad procesal,

por ejemplo, cuando se incurre en un vicio de procedimiento referente a la ritualidad del
juicio particional. Por ejemplo:
 Cuando el partidor no acepta el cargo o no jura desempeñarlo fielmente
 Cuando dicta su fallo fuera de plazo, etc.
Tiene importancia distinguir entre nulidad civil y nulidad procesal, porque la primera
puede hacerse valer tanto en el juicio como después de él; en tanto, que la segunda sólo
puede hacerse valer durante el juicio; una vez ejecutoriada la sentencia del partidor no se
puede pedir nulidad de lo obrado.
Rescisión de la Partición por Lesión
De acuerdo al artículo 1348, inciso segundo: “La rescisión por causa de lesión se
concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota.”
Declarada judicialmente la rescisión de la partición, ésta queda sin efecto y es

necesario proceder a una nueva partición, pero el legislador concede a los otros asignatarios
el derecho de enervar la acción del perjudicado ofreciéndole y asegurándole el suplemento
de su porción en numerario (artículo 1350)
187
Derecho Sucesorio
No puede pedir nulidad o rescisión el partícipe que ha enajenado su porción en todo o

parte, artículo 1351.
El precepto se refiere a aquel que ha enajenado todo o parte de los bienes que le
correspondieron en la partición, y no a aquel que ha cedido todo o parte de su cuota
hereditaria.
Prescripción de la Acción de Nulidad
El artículo 1352 dispone que “la acción de nulidad o rescisión prescribe respecto de
las particiones según las reglas generales que fijan la duración de esta especie de acciones.”
Luego, a la prescripción de esta acción son aplicables los artículos 1683, 1684 1691 y
1192.
Acción de Perjuicios
Los partícipes que no se encuentran en condiciones de demandar la nulidad o

rescisión, o no desean hacerlo, disponen de una acción de perjuicios (artículo 1353)
Resolución de la Partición
Se ha resuelto que ella no es procedente por las siguientes razones:
a) El artículo 1348 hace aplicable a la partición la nulidad, pero nada dice de la

resolución.
b) El artículo 1489 se refiere a los contratos bilaterales, y si bien la partición participa

de ciertos caracteres de los contratos, ella no lo es;
c) No procede aplicar el artículo 1489 por analogía, pues es una regla muy
excepcional:
 Establece una condición, siendo la regla general que los actos sean puros y
simples.
 Es una condición tácita, y lo normal es que ellas, sean expresas.
 Es una modalidad establecida por la ley, y lo normal es que ellas sean

introducidas en los actos jurídicos por las partes.
188
Pago de las Deudas Hereditarias y Testamentarias
N) Pago de las Deudas Hereditarias y Testamentarias
Deudas hereditarias son las que tenía en vida el causante; deudas o cargas
testamentarias son las que emanan del testamento, siendo las principales los legados.
En principio la responsabilidad por las deudas de la herencia corresponde únicamente

a los herederos (artículos 951 y 1097)
La responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias es muy amplia y

comprende todas las obligaciones transmisibles del causante, cualquiera que sea su fuente:
contrato, cuasicontrato, etc.
Esta responsabilidad de los herederos tiene algunas limitaciones:
1) No pasan a ellos las obligaciones intransmisibles.
2) Pueden limitar su responsabilidad al valor de lo que reciben a título de herencia

mediante el beneficio de inventario.
Puede procederse ejecutivamente contra el heredero cuando podía hacerse contra el

causante, previa notificación del título respectivo y el transcurso de ocho días contados desde
dicha notificación (artículo 1377)
Esta es una especie de preparación de la vía ejecutiva; y el plazo de ocho días que se
concede tiene por objeto que los herederos tomen conocimiento de una deuda que puede
hayan ignorado.
En general, se acepta que la responsabilidad de los herederos por las deudas

hereditarias emana de la ley, la cual los concibe como representantes de la persona del
difunto, como sus continuadores.
División de las deudas hereditarias entre los herederos
En principio las dudas hereditarias se dividen entre los herederos de pleno derecho,
por el solo fallecimiento del causante y a prorrata de sus cuotas (artículo 1354)
Hay diferencias entre la división del activo y del pasivo.
Respecto al activo, se forma una indivisión entre los herederos que es necesario partir
conforme a las reglas de la partición de bienes.
En cambio el pasivo, se divide de pleno derecho.
189
Derecho Sucesorio
El hecho de que las deudas hereditarias se dividan de pleno derecho y a prorrata de

las cuotas de los herederos tiene las siguientes consecuencias:
1) La obligación entre los herederos es conjunta ya que se puede demandar a cada

heredero sólo por su parte o cuota en la deuda.
2) La insolvencia de un heredero no grava a los otros (artículo 1355)
3) La muerte del deudor solidario extingue respecto a él la solidaridad; la obligación de

los herederos es siempre conjunta, incluso cuando se trata de una obligación
solidaria del causante, porque la solidaridad no pasa a los herederos, sino que se
extingue con la muerte del causante. El acreedor puede cobrar el total de la deuda a
los otros codeudores solidarios, o a los herederos del difunto, pero a cada uno de
éstos sólo puede demandarles su cuota (artículo 1523)
4) Se produce confusión parcial entre deudas y créditos del causante y los del
heredero (artículo 1357)
Aquí hay dos situaciones:
 Si el heredero es acreedor de la deuda hereditaria (tendrá la calidad de acreedor

y deudor) se produce la confusión parcial extinguiéndose la deuda hasta
concurrencia de la cuota que en ella le corresponda, pudiendo exigir a los demás
herederos el resto de la deuda a prorrata.
 Si el heredero es deudor del causante, la deuda se extingue por confusión en la

parte que corresponde al heredero deudor, subsistiendo en el resto.
Excepciones al Principio de la División a Prorrata
Las excepciones al principio según el cual las deudas hereditarias se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas son:
1) Caso del heredero beneficiario.
2) Caso en que la obligación del causante era indivisible.
3) Caso del usufructo.
4) Caso del fideicomiso.
5) Caso en que existan varios inmuebles sujetos a hipoteca.
6) Caso en que se acuerde una división distinta de las deudas.
1° Caso del heredero beneficiario
190
Esto es el caso del que acepta la herencia con beneficio de inventario (artículo 1354)
En este caso el heredero limita su responsabilidad por las deudas de la herencia a lo

que recibe por concepto de ella.
2° Caso en que la obligación del causante era indivisible
De acuerdo con el mismo artículo 1534, el principio de la división de las deudas

hereditarias a prorrata, se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1526.
El artículo 1526 contempla los casos de invisibilidad de pago, y es lógico que esta sea
una excepción al principio de la división de las deudas hereditarias a prorrata, porque la
indivisibilidad se trasmite a los herederos del deudor.
3° Caso del usufructo
Asimismo, este principio se entiende sin perjuicio de lo establecido por el artículo

1356.
Conforme a dicha disposición, el usufructuario, y el nudo propietario se consideran

para la división de las deudas comunes como una sola persona, y de esa forma se determina
cual cantidad de las deudas les corresponde pagar.
Las obligaciones que se determinen conforme a lo señalado se dividen entre

usufructuario y nudo propietario de acuerdo a las reglas del artículo 1368.
Conforme a ellas, el acreedor debe dirigirse contra el propietario, quien está obligado
a pagar la deuda; pero si el nudo propietario no se allana a pagar, puede pagar el
usufructuario.
4° Caso del fideicomiso
El mismo artículo 1356 contempla también este caso.
Tratándose del fideicomiso, el propietario fiduciario y el fideicomisario son

considerados como un solo heredero para el efecto de la división de las deudas entre los
coasignatarios, pero es obligado al pago el propietario fiduciario.
Este puede repetir después contra el fideicomisario, sin intereses.
5° Caso en que existan varios inmuebles, sujetos a hipoteca
A ello se refiere el artículo 1365: “Si varios inmuebles de la sucesión están sujetos a
una hipoteca, el acreedor hipotecario tendrá acción solidaria contra cada uno de dichos
inmuebles, sin perjuicio del recurso del heredero a quien pertenezca el inmueble contra sus
coherederos por la cuota que a ellos toque de la deuda.”
191
Derecho Sucesorio
En realidad no hay "acción solidaria” sino que se trata de una aplicación del principio
de la indivisibilidad de la acción hipotecaria que contempla el artículo 2408.
El heredero a quien se adjudica aquel de los varios inmuebles hipotecados que

persigue el acreedor, deberá pagar a éste la totalidad de la deuda, lo que es una aplicación de
las reglas generales en materia hipotecaria: derecho de persecución e indivisibilidad.
Luego, la deuda no se divide a prorrata entre los herederos sino que cada uno de ellos
queda obligado al pago total; y aquel heredero que paga la totalidad de la deuda tiene
derecho a repetir en contra de sus coherederos en la parte o cuota de la deuda que
corresponda a éstos.
El coheredero que fue obligado a pagar no podrá exigir a sus coherederos una
cantidad superior a la que a cada uno de ellos corresponde.
Esta situación es similar a la que contempla el artículo 1522, esto es a la extinción de

la obligación solidaria por alguno de los codeudores solidarios.
Lo señalado precedentemente tiene aplicación exclusivamente si el acreedor

hipotecario entabla la acción hipotecaria, porque si hace valer la acción personal, sólo puede
cobrar a cada heredero su parte o cuota en la deuda, porque esta acción es divisible.
6° Caso en que se acuerde una división distinta de las deudas
Esta excepción al principio de que los herederos dividen entre sí a prorrata las deudas
de la herencia emana de la voluntad de las partes, y puede tener su origen en:
a) La voluntad del testador, quien en su testamento puede efectuar una división de las
deudas distinta a la que indica la ley (artículo 1358)
b) La partición, porque conforme a los artículos 1340 y 1359 alguno de los herederos
puede tomar a su cargo una mayor parte de las deudas, bajo alguna condición
aceptada por los otros herederos.
c) En un convenio de los herederos, en que se acuerde una división distinta de las

deudas.
En todas las situaciones señaladas, la división de las deudas, no afecta al acreedor

porque no ha sido parte de ellas.
Por ello la ley le confiere un derecho de opción:
 Aceptar la división hecha por el testador o los herederos,
 Aplicar el artículo 1354
192
En este último caso el heredero que se ve obligado a pagar al acreedor más de lo

que le corresponde por la división impuesta por el testador o pactada con sus
coherederos, puede exigir a éstos la correspondiente indemnización, artículos
1358, 1359 y 1526 N°4.
Enfrentamos aquí el problema de la obligación a la deuda y de la contribución a la

deuda:
 El heredero a quién persigue el acreedor es obligado a pagar la deuda.
Desde el punto de vista de la obligación a las deudas cada heredero es obligado

a prorrata de sus derechos.
 Pero desde el punto de vista de la contribución a la misma, puede repetir en

contra de sus coherederos.
Pagada la deuda entra a jugar la contribución a éstas, y cada heredero

responderá en la forma impuesta por el testador o acordada por ellos.
Responsabilidad de los Legatarios por las Deudas de la Herencia
En principio, la responsabilidad por las deudas de la herencia pertenece a los

herederos, pero en ciertos casos pueden verse afectados por ellas los legatarios.
La responsabilidad de los legatarios por las deudas hereditarias puede emanar de tres
fuentes, que son:
1) Responsabilidad por el pago de legítimas y mejoras
2) Responsabilidad por el pago de las deudas hereditarias
3) Responsabilidad en el caso en que el bien legado esté gravado con prenda o

hipoteca.
1° Responsabilidad de los legatarios por el pago de legítimas y mejoras
Existirá responsabilidad de los legatarios en el pago de las legítimas y mejoras cuando

el testador haya destinado a legados más de la suma de que podía disponer libremente
(artículo 1362)
2° Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia (artículo 1362)
Para que los legatarios tengan responsabilidad por las deudas de la herencia, deben
concurrir dos requisitos:
193
Derecho Sucesorio
a) Que al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo suficiente para pagar
las deudas hereditarias.
Luego, si al abrirse la sucesión hay bienes suficientes para pagar las deudas
hereditarias y después no los hay, el legatario no tiene ninguna responsabilidad. Es
una sanción al acreedor negligente.
b) La responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos.
El legatario puede exigir al acreedor que cobre primero a los herederos y si éstos no
pagan, puede el acreedor dirigirse contra los legatarios.
El legislador no ha resuelto si el legatario por las deudas hereditarias responde

limitadamente a su beneficio en la sucesión, o si su responsabilidad subsidiaria es ilimitada.
Se estima que sólo responde hasta concurrencia del beneficio que reciben por su
legado, gozan de una especie de beneficio de inventario otorgado por el legislador, así se
desprende de:
 El artículo 1364; si el legislador limita la responsabilidad de los legatarios en el

pago de las cargas testamentarias, debe aplicarse el mismo principio a las
deudas hereditarias.
 El artículo 1367, en el caso de los legados con causa onerosa también se limita la
responsabilidad de los legatarios lo que llevan en la sucesión.
3° Caso en que el bien legado está gravado con prenda o hipoteca (artículo 1366)
El legatario está obligado a pagar al acreedor en virtud del derecho de persecución

que éste goza, pero sólo soporta definitivamente el pago si el testador, expresa o
tácitamente, lo ha gravado con prenda o hipoteca.
Si el testador no lo ha gravado, el legatario se subroga en los derechos del acreedor a

quien pagó en contra de los herederos si el gravamen garantizaba una deuda del causante, o
en contra del tercero, si garantizaba una deuda de éste.
Orden en que los Legatarios concurren al Pago de Legítimas, Mejoras y Deudas
Respecto de la responsabilidad de los legatarios por el pago de legítimas, mejoras y

deudas hereditarias hay en el Código Civil una especie de prelación según se desprende de
los artículos 1363, 1170,1194 y 1141.
El artículo 1363 señala que: “Los legatarios que deban contribuir al pago de las
legítimas, de las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras o de las deudas hereditaria, lo
194
harán a prorrata de los valores de sus respectivos legados, y la porción del legatario
insolvente no gravará a los otros.”
“No contribuirán, sin embargo, con los otros legatarios aquellos a quienes el testador
hubiere expresamente exonerado de hacerlo. Pero si agotadas las contribuciones de los
demás legatarios, quedare incompleta una legítima o insoluta una deuda, serán obligados al
pago aun los legatarios exonerados por el testador.”
“Los legados de obras pías o de beneficencia pública se entenderán exonerados por el

testador, sin necesidad de disposición expresa, y entrarán en la contribución después de los
legados expresamente exonerados; pero los legados estrictamente alimenticios a que el
testador es obligado por ley, no entrarán a contribución sino después de todos los otros.”
Así, los legados, en cuanto a la forma en que deben contribuir a estos pagos se
clasifican en comunes y privilegiados.
Primero responden los comunes y agotados éstos, los privilegiados, según su grado de
privilegio.
Para estos efectos los legados se agrupan en seis categorías:
1) Legados estrictamente alimenticios que se deben por ley
2) Exceso de legítimas y mejoras
3) Legados expresamente exonerados por el testador
4) Legados de obras pías o de beneficencia pública
5) Donaciones revocables y legados entregados en vida por el testador
6) Legados comunes
1° Legados estrictamente alimenticios, que el testador debe por ley
En conformidad al inciso final del artículo 1363 los legados estrictamente alimenticios
a que el testador es obligado por ley no entrarán a contribución sino después de todos los
otros.
El artículo 1363 es inexacto al hablar de "legados" pues los alimentos debido por ley
son una asignación forzosa y baja general de la herencia.
En cuanto a la "contribución para el pago de las legítimas, mejoras y deudas" hay que
armonizar el artículo 1363 y el artículo 1170, y se llega a la conclusión de que la forma en que
las pensiones alimenticias forzosas contribuyen, al pago de las deudas es la que indica el
artículo 1170, es decir rebajándose los alimentos futuros.
195
Derecho Sucesorio
2° El exceso de legítimas y mejoras
La ley establece que las asignaciones a título de legítimas y mejoras, que exceden la
parte de mejoras o legítimas de la herencia se pagan con preferencia a toda otra inversión,
Tampoco aquí hay legados, pero las asignaciones a título de legítimas y mejoras que
excedan de la parte destinada a ellas se pagan en la parte de libre disposición, con
preferencia a todo legado.
3° Los legados expresamente exonerados por el testador
Dispone el artículo 1363 inciso segundo que los legados expresamente exonerados
por el testador no contribuirán con los otros, salvo que agotadas las contribuciones de los
demás legatarios, quedare incompleta una legítima o insoluta una deuda, pues en tal caso
serán obligados al pago aun los legatarios exonerados por el testador.
4° Los legados de obras pías o de beneficencia pública
Conforme al artículo 1363, inciso tercero se presume la exoneración de

responsabilidad aun sin disposición expresa del testador y entrarán a contribución después
de los legados expresamente exonerados.
5° Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el testador
En conformidad al artículo 1141, inciso final, las donaciones revocables y legados

entregados en vida por el testador preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los
legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste a dejado a su muerte no alcanzan
a cubrirlos todos.
6° Los legados comunes
La responsabilidad de los legatarios es a prorrata de sus derechos y la porción del

insolvente no grava a los otros, es decir entre ellos existe una obligación conjunta como entre
los herederos.
A los legados con causa onerosa se les aplica el artículo 1367, según el cual, los
legados con causa onerosa que pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con
deducción del gravamen, y concurriendo las circunstancias siguientes:
 Que se haya efectuado el objeto.
 Que no haya podido efectuarse sino mediante la inversión de una cantidad

determinada de dinero.
196
Una y otra circunstancia deberán probarse por el legatario, y sólo se deducirá por
razón del gravamen la cantidad que constare haberse invertido.
Pago de las Cargas Testamentarias o Legados
Hay que analizar dos puntos:
 Quien debe pagar los legados.
 Cuando y en que forma deben ser cancelados.
1° Quién debe Pagar los Legados
Pueden presentarse varias situaciones:
1) Caso en que el testador impone el pago del legado a determinada persona o indique
en el testamento la forma en que deben ser pagados.
2) Caso de división del pago de los legados en la partición o por convenio de los
herederos.
3) Situación del usufructo respecto de las cargas testamentarias recaídas en la cosa

fructuaria.
4) Situación del fideicomiso respecto de las cargas testamentarias.
1° Caso en que el testador impone el pago del legado a determinada persona o

indique en el testamento la forma en que deben ser pagados
Conforme con el artículo 1360: “Las cargas testamentarias no se mirarán como carga
de los herederos en común, sino cuando el testador no hubiere gravado con ellas a alguno o
algunos de los herederos o legatarios en particular.”
“Las que tocaren a los herederos en común se dividirán entre ellos como el testador lo
hubiere dispuesto, y si nada ha dicho sobre la división, a prorrata de sus cuotas por laos
referidos artículos.”
Luego, para determinar a quién corresponde el pago de un legado hay que establecer
si el testador lo ha impuesto a uno de los coasignatarios, que puede ser un heredero u otro
legatario.
Hay diferencias ante ambos, pues el legatario goza de un beneficio de inventario por el
sólo ministerio de la ley, y los herederos, para gozar de él deben aceptar la herencia en dicha
forma.
197
Derecho Sucesorio
En caso que el testador no imponga el legado a determinada persona debe estarse a la

forma en que el testamento ordena la distribución del pago de los legados entre herederos y
legatarios.
A falta de lo anterior se aplican las reglas generales sobre división de las deudas
testamentarias.
2° División del pago de los legados en la partición o por convenio de los herederos
(artículo 1373, inciso segundo)
Los acreedores testamentarios pueden aceptar el acuerdo de los herederos o ejercer

sus acciones conforme al artículo 1360.
O sea, pueden ejercer sus acciones de acuerdo con lo dispuesto por el testador o
persiguiendo o cada heredero a prorrata de la cuota que le corresponda en la herencia para
el caso que el testador nada haya dispuesto.
Si un heredero paga un legado más allá de lo que según la partición o el convenio le

corresponde puede repetir por el exceso contra sus coherederos.
3° Situación del usufructo respecto de las cargas testamentarias recaídas en la cosa

fructuaria
Los artículos 1369 y 1370, que distinguen dos situaciones:
a) Si las cargas testamentarias que recaen en la cosa fructuaria fueron distribuidas por
el testador entre el nudo propietario y el usufructuario, se respeta la disposición
testamentaria.
b) Si en el testamento no se determina si es el usufructuario o el nudo propietario el

obligado a pagar la carga testamentaria, se aplican las reglas dadas para el pago de
las deudas hereditarias:
 Debe pagar el nudo propietario, el cual puede exigir al usufructuario los

intereses corrientes por todo el tiempo que dure el usufructo.
 Si el nudo propietario no se allana a pagar puede hacerlo el usufructuario, y a la

expiración del usufructo tendrá derecho a que el nudo propietario le reintegre lo
que pagó, sin intereses.
 Pero las cargas testamentarias consistentes en pensiones alimenticias, a falta de

disposiciones testamentarias, serán cubiertas por el usufructuario, mientras dure
el usufructo, sin derecho a indemnización del propietario.
4° Situación del fideicomiso respecto de las cargas testamentarias
198
Se aplican las mismas reglas que al pago de las deudas hereditarias, es más, el artículo
1372 las trata conjuntamente.
2° Forma y Oportunidad para el Pago de los Legados
Los acreedores hereditarios se pagan antes que los testamentarios (artículo 1374)
La regla es lógica, porque conforme al artículo 959 las deudas hereditarias son baja
general de la herencia, en tanto que los legados se pagan con la parte de libre disposición.
El artículo 1374 inciso 1° señala que “no habiendo concurso de acreedores, ni tercera
oposición, se pagará a los acreedores hereditarios a medida que se presenten, y pagados los
acreedores hereditarios, se satisfacerán los legados.”
Debe entenderse que al hablar de concurso de acreedores la disposición se refiere a la

quiebra, sin embargo, actualmente, conforme a la Ley de Quiebras hoy no existe concurso de
acreedores.
Los incisos segundo y tercero del artículo 1374 señalan dos excepciones a la regla
general del inciso primero, es decir, dos casos en que los legados pueden pagarse de
inmediato, tales son:
1) Si la herencia no está excesivamente gravada.
2) Si la herencia está manifiestamente exenta de cargas.
Los gastos necesarios en que debe incurrirse para la entrega de la cosa legada se
miran como parte de los legados mismos (artículo 1375)
Si no hay lo suficiente para el pago de todos los legados, se deben rebajar a prorrata;
pero esto debe entenderse en relación con los legados comunes, pues los privilegiados se
pagan antes que todos los demás (artículo 1376)
Por último, el artículo 1361 se refiere al pago de los legados de pensiones periódicas:
“Los legados de pensiones periódicas se deben día por día desde aquel en que se defieran,
pero no podrán pedirse sino a la expiración de los respectivos períodos, que se presumirán
mensuales.”
“Sin embargo, si las pensiones fueren alimenticias, podrá exigirse cada pago desde el
principio del respectivo periodo, y no habrá obligación de restituir parte alguna aunque el
legatario fallezca antes de la expiración del período.”
“Si el legado de pensión alimenticia fuere una continuación de la que el testador

pagaba en vida, seguirá prestándose como si no hubiese fallecido el testador.”
199
Derecho Sucesorio
“Sobre todas estas reglas prevalecerá la voluntad expresa del testador.”
El Beneficio de Separación
Está reglamentado en los artículos 1378 y siguientes.
Se le define como “la facultad que le compete a los acreedores hereditarios y

testamentarios a fin de que los bienes hereditarios no se confundan con los bienes propios
del heredero, con el objeto de pagarse en dichos bienes hereditarios con preferencia a los
acreedores personales de los herederos.”
Se funda en la equidad, porque puede ser que la herencia del causante esté poco
gravada y no suceda lo mismo con el patrimonio de heredero, al confundirse ambos
patrimonios concurrirían en iguales condiciones los acreedores hereditarios y los personales
del heredero, resultando los primeros perjudicados.
Pueden solicitar este beneficio indistintamente los acreedores hereditarios y

testamentarios, e incluso puede invocarlo aquel acreedor cuyo derecho está sujeto a plazo o
condición (artículos 1378 y 1379)
El acreedor condicional puede invocar este beneficio, porque en el fondo es una

medida conservativa para defender su derecho, y está facultado expresamente para solicitar
tales medidas conservativas.
Pero los acreedores del heredero no gozan de este beneficio, (artículo 1381)
Esto parece injusto en el caso de que la herencia esté muy gravada y no lo esté el
patrimonio del heredero; pero hay que recordar que el heredero tiene un medio para evitar
el perjuicio que esto significa: aceptar la herencia con beneficio de inventario.
CASO EN QUE LOS ACREEDORES HEREDITARIOS Y TESTAMENTARIOS NO PUEDEN SOLICITAR EL

BENEFICIO DE SEPARACIÓN
Los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden solicitar el beneficio de

separación en los siguientes casos:
1) Cuando sus derechos han prescrito.
2) Cuando han renunciado a él; este derecho es perfectamente renunciable pues mira
sólo al interés del acreedor hereditario o testamentario. La renuncia puede ser
expresa o tácita.
3) Cuando los bienes de la sucesión han salido de manos del heredero.
200
4) Cuando los bienes de la sucesión se han confundido con los de los herederos, de
manera que no sea posible reconocerlos.
El beneficio de separación obtenido por una de los acreedores hereditarios o

testamentarios beneficia a los demás (artículo 1382, inciso 1°)
Procedimiento del Beneficio de Separación
En relación con el procedimiento, podría pensarse que se aplica la regla general, esto
es el juicio ordinario; pero también puede sostenerse que el procedimiento aplicable es el
sumario, ya que la acción deducida requiere, por su naturaleza, una tramitación rápida para
ser eficaz.
Hay un caso en que no es necesario pedir el beneficio de separación porque él se

produce de pleno derecho cuál es en caso de quiebra (Ley de Quiebras)
En cuanto a la persona en contra de quien se pide, la ley nada dice al respecto.
Al respecto pueden darse dos soluciones:
a) En contra de los herederos.
b) En contra de los acreedores personales de los herederos.
Parece esta última ser ésta la solución más aceptable, pues los acreedores
personales de los herederos van a ser los perjudicados con este beneficio, pero se
presenta la dificultad de determinar quienes son.
Efectos del Beneficio de Separación
Respecto a desde cuando se producen sus efectos, hay que distinguir:
a) Respecto de los bienes muebles, desde que se dicta la sentencia.
b) Respecto de los bienes raíces, es necesario, además, que la sentencia se inscriba en

el Conservador de Bienes Raíces (artículo 1385 y artículo 52 del Reglamento del
Registro Conservatorio de Bienes Raíces)
La inscripción debe practicarse en el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de

enajenar (Formalidad de publicidad).
El beneficio de separación produce la separación de patrimonios, pues su objeto es

precisamente evitar que se confundan el del causante con el de los herederos.
201
Derecho Sucesorio
El hecho de que este beneficio evite la confusión de patrimonios produce como

consecuencia que los bienes hereditarios, sólo pueden ser perseguidos por los acreedores
hereditarios y testamentarios, pero no por los personales de los herederos.
EFECTOS DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN RESPECTO DE LOS ACREEDORES HEREDITARIOS Y

TESTAMENTARIOS
Éstos se pagan en los bienes de la sucesión con preferencia a los acreedores

personales de los herederos.
Primero se pagan los acreedores hereditarios y después los testamentarios.
EFECTOS DEL BENEFICIO DE SEPARACIÓN ENTRE LOS ACREEDORES HEREDITARIOS Y

TESTAMENTARIOS POR UNA PARTE Y LOS ACREEDORES PERSONALES DE LOS HEREDEROS POR
LA OTRA
Artículos 1382 y 1383.
Se distingue entre:
 Bienes hereditarios
 Bienes del heredero
1° Respecto de los bienes hereditarios
Respecto de los bienes hereditarios la regla general es que obtenida la separación se

pague en ellos preferentemente los acreedores hereditarios y testamentarios.
Si pagados éstos queda un sobrante se aplica el artículo 1382, inciso 2°: “El sobrante,
si lo hubiere, se agregará a los bienes del heredero, para satisfacer a sus acreedores propios,
con los cuales concurrirán los acreedores de la sucesión que no gocen del beneficio.”
Es decir, que en los bienes de la sucesión los acreedores hereditarios y testamentarios

gozan de un verdadero privilegio respecto de los acreedores personales del heredero y de los
acreedores hereditarios y testamentarios que no gocen del beneficio de separación, esto es,
los que lo hayan renunciado y los que no lo invoquen.
Aquellos cuyos derechos han prescrito no pueden hacer valer sus créditos.
2° Respecto de los bienes propios del heredero
Totalmente inversa es la situación en los bienes propios del heredero, artículo 1383:
“Los acreedores hereditarios o testamentarios que hayan obtenido la separación, o
aprovechándose de ella en conformidad al inciso 1° del artículo precedente, no tendrán
acción contra los bienes del heredero, sino después que se hayan agotado los bienes a que
202
dicho beneficio les dio un derecho preferente; mas aun entonces podrán oponerse a esta
acción los otros acreedores del heredero hasta que se les satisfaga el total de sus créditos.”
Para que los acreedores hereditarios y testamentarios puedan pagarse de los bienes
propios del heredero deben concurrir los siguientes requisitos:
1) Que se hayan agotado los bienes de la sucesión.
2) Que no haya oposición de los acreedores personales del heredero, la cual se fundará
en no haberse satisfecho sus créditos.
Luego, en estos bienes gozan de privilegio los acreedores personales del heredero.
No obstante el beneficio de separación, los herederos se hacen dueños de los bienes

hereditarios, dicho beneficio no obsta a que los herederos adquieran por sucesión por causa
de muerte.
El efecto que el beneficio produce es limitar la facultad del heredero para disponer de
los bienes.
El artículo 1384 señala que: "Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el
heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan
tenido por objeto el pago de créditos hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a
instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del
beneficio de separación. Lo mismo se extiende a la constitución de hipotecas o censos.”
La ley dice se "rescinden" las enajenaciones, pero en realidad en este caso no hay
nulidad relativa, sino que se trata de una acción especial.
Para que ella proceda se requiere:
a) Que las enajenaciones hechas por el heredero no hayan sido efectuadas con el
objeto de pagar créditos hereditarios y testamentarios, porque si las realizó con ese
objeto, no pueden atacarse.
b) Que las enajenaciones se hayan realizado dentro de los 6 meses subsiguientes a la

apertura de la sucesión. Este es un plazo fatal ("dentro de")
203
Derecho Sucesorio
O) La Apertura de la Sucesión
La apertura de la sucesión es el hecho que habilita a los herederos para tomar

posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad.
Se produce al fallecimiento del causante y en el último domicilio de éste.
EL Código Civil trata en esta parte una medida conservativa: La guarda y aposición de
sellos, que reglamentan los artículos 1222 a 1224 del Código Civil y 872 a 876 del de
Procedimiento Civil.
Puede decirse que la guarda y aposición de sellos consiste en que después de

producida la apertura de la sucesión y mientras no se haga inventario solemne de los bienes
hereditarios, todos lo muebles y papeles de la sucesión se guardan bajo llave a fin de que no
desaparezcan (artículo 1222)
Es un derecho que se da a los acreedores para que sus derechos no sean burlados.
El artículo 1222 dice que se guardan bajo sello y llave los muebles y papeles de la
sucesión, luego no se extiende a los inmuebles.
Respecto de los bienes muebles el principio tiene dos excepciones:
1) Los muebles domésticos de uso cotidianos, pero se hace lista de ellos (artículo 1222
inciso final)
2) El tribunal puede eximir el dinero y las alhajas, mandando depositarlas en un Banco

o en Arcas del Estado, o los hará entregar al administrador o tenedor legítimo de los
bienes de la sucesión.
Pueden pedirla, el albacea o cualquiera que tenga interés en ello y se tramita en la

forma que indica el Código de Procedimiento Civil.
Cesa esta medida cuando se realiza el inventario de los bienes, pues ya hay una
prueba preconstituida de su existencia.
Publicidad de la Apertura de la Sucesión
Los albaceas están obligados a dar noticia de la apertura de la sucesión.
Ello deben hacerlo por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna o de
la capital de la provincia o de la capital de la región, si en aquella no existiere (artículos 1285 y
1287)
204
Aceptación y Repudiación de las Asignaciones
Producida la delación, el asignatario debe resolver si acepta o repudia la asignación.
Para que la institución de heredero o legatario produzca efectos, es necesario que éste
acepte la asignación, ello porque nadie puede adquirir derechos sin su voluntad, y porque la
calidad de heredero impone una responsabilidad que hace necesario el consentimiento para
asumirla.
El artículo 1437 establece que las obligaciones nacen "...ya de un hecho voluntario de
la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos...”
Por ello algunos estiman que la aceptación de la herencia es un cuasicontrato, pero no

es así, lo que sucede es que la ley asimila las consecuencias de la aceptación a los efectos de
los cuasicontratos.
En cuanto a la aceptación o repudiación de las asignaciones el legatario tiene dos

alternativas: repudia o acepta.
El heredero también tiene esas dos y, además, la de aceptar con beneficio de

inventario.
Oportunidad para Aceptar y Repudiar
Aceptación y repudiación difieren en cuanto a la oportunidad en que pueden

verificarse.
La aceptación de una asignación no puede tener lugar sino después que se ha

deferido, por consiguiente, si la asignación está sujeta a una condición suspensiva deberá
esperarse que se cumpla éste.
En cambio, respecto de la repudiación ella se puede efectuar desde el fallecimiento

del causante (artículo 1226 inciso 2°)
Luego:
 La aceptación puede hacerse desde que la asignación se defiere.
 La repudiación puede hacerse desde que se abre la sucesión.
Es obvio que la repudiación no puede ser anterior a la muerte del causante (artículo
1226, inciso 3)
HASTA CUANDO PUEDE EL ASIGNATARIO ACEPTAR O REPUDIAR LA ASIGNACIÓN
205
Derecho Sucesorio
Debe distinguirse si ha sido o no requerido judicialmente:
1° Si el asignatario ha sido requerido judicialmente para que se pronuncie sobre la

asignación
Deberá ejercer su opción en el plazo de 40 días contados desde la notificación de la

demanda.
Este plazo se llama “plazo para deliberar” (artículo 1232, inciso 1°)
Este es un plazo fatal. Si transcurre el plazo y el asignatario nada dice, la ley interpreta
su silencio entendiendo que repudia (artículo 1233)
Pero, el juez puede ampliar este plazo, pero no por más de un año, en los siguientes
casos:
 Si el asignatario está ausente
 Si los bienes están situados en diversos lugares
 Por otro motivo grave
2° Si el asignatario no ha sido requerido judicialmente
Puede aceptar o repudiar mientras conserve su asignación.
Es decir:
 El heredero, mientras un tercero no adquiera la herencia por prescripción
 El legatario de especie, que se hace dueño por el sólo fallecimiento del causante,
hasta que un tercero adquiere el bien por prescripción
 El legatario de género, hasta que prescriba la acción personal de que dispone (5

años conforme al artículo 2515)
Libertad para Aceptar o Repudiar
El asignatario puede aceptar o repudiar libre y espontáneamente (artículo 1225)
Pero esta regla tiene dos excepciones:
 Asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesión.
 Situación de los incapaces.
206
1° Asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesión
Dispone el inciso 1° del artículo 1231 que: “El heredero que ha sustraído efectos
pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su
repudiación permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos sustraídos.”
Luego, el heredero en este caso tiene una doble sanción:
1) Pierde la facultad de repudiar la asignación y no obstante su repudiación permanece

como heredero.
2) Pierde su derecho cuotativo en los efectos sustraídos.
Respecto al legatario, conforme al inciso 2° del artículo 1231, hay que distinguir:
 Si el legatario sustrae el objeto que le fue legado, pierde el derecho que como tal
tenía en dicho objeto.
 Si sustrae una cosa sobre la cual no tiene dominio debe restituir el duplo.
2° Situación de los incapaces
No existe libertad absoluta para aceptar o repudiar a su respecto, ellos están en una
situación especial contemplada en los artículos 1225 y 1236.
En efecto, el artículo 1225 luego de indicar que todo asignatario puede aceptar o
repudiar libremente, agrega: “exceptúanse las personas que no tuvieren la libre
administración de sus bienes, las cuales no podrán aceptar o repudiar, sino por medio o con
el consentimiento de sus representantes legales.”
“Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con beneficio de inventario.”
Por otra parte, el artículo 1236 señala que: “Los que no tiene la libre administración
de sus bienes no pueden repudiar una asignación a título universal, ni una asignación de
bienes raíces, o de bienes muebles que valgan más de un centavo, sin autorización judicial
con conocimiento de causa.”
Finalmente, las asignaciones a personas incapaces deben aceptarse siempre con

beneficio de inventario (artículo 1250)
Si no se cumple con ello, el incapaz no será obligado por las deudas y cargas de la
sucesión sino hasta la concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la
demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas.
207
Derecho Sucesorio
Características de la Aceptación y Repudiación
Ellas presentan las siguientes características:
a) Es un derecho transmisible: el derecho de transmisión se funda precisamente en

esta característica.
b) Debe ser pura y simple, ello porque la aceptación o repudiación no sólo interesa a
los asignatarios, sino también a otras personas a quienes no conviene que la
situación quede incierta.
c) Es indivisible, pero si se transmite a los herederos se hace divisible. El artículo 1229

reglamenta la situación en que se defiera a un mismo asignatario dos o más
asignaciones.
d) La aceptación o repudiación puede ser expresa o tácita, según lo indica el artículo

1241, que se refiere a las herencias, pero que es también aplicable a los legados.
Las reglas son:
 El legado se acepta expresamente cuando el legatario formula una declaración

explícita de voluntad de hacerlo suyo y tácitamente cuando ejecuta actos de que
necesariamente resulta dicho propósito.
 Si el asignatario vende, dona o transfiere a cualquier título la cosa asignada o el

derecho a suceder en ella se entiende por el mismo hecho que acepta. Es decir,
estos actos importan aceptación tácita, artículo 1230.
 La aceptación de la herencia es expresa "cuando se toma el título de heredero”

artículos 1241 y 1242;
 La aceptación es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone

necesariamente en intención de aceptar y que no hubiere tenido derecho a
ejecutar sino en su calidad de heredero, artículos 1241, 1243 y 1244;
e) La aceptación y repudiación son irrevocables, ya que son actos jurídicos unilaterales,

quedando por lo tanto perfectos por la sola voluntad del aceptante o repudiante
(artículo 1234 inciso 1°)
Esta regla tiene excepciones, en los cuales la aceptación o repudiación puede ser
dejada sin efecto:
1) Cuando en el pronunciamiento de un incapaz no se cumple los requisitos

legales.
208
2) Cuando la aceptación o repudiación adolece de un vicio del consentimiento

3) Cuando hay lesión grave la aceptación puede rescindirse (artículo 1234)
4) La repudiación puede rescindirse cuando se hace en perjuicio de los acreedores

(artículo 1238)
Según Somarriva éste es un caso de acción pauliana, porque:
 Tiende a hacer volver al patrimonio del deudor los bienes que salieron de él.
 Existe similitud en las situaciones que contemplan los artículos 1238 y 2468.
f) La aceptación y la repudiación operan con efecto retroactivo al momento del

fallecimiento del causante, artículo 1239.
Este efecto retroactivo sólo abarca al heredero y al legatario de especie, en cambio

la aceptación de un legado de género produce efecto desde que se efectúa.
Las consecuencias de ello se aprecian en la adquisición de los frutos (artículo 1338

N°1 y 2)
Reglas Particulares Relativas a las Herencias
Estas reglas se refieren a los siguientes aspectos:
1) La herencia yacente.
2) La aceptación tácita de la herencia.
3) La condenación judicial de un heredero como tal.
4) Los efectos de la aceptación que los herederos pueden limitar mediante el beneficio
de inventario.
1) La Herencia Yacente
“Es aquella que no ha sido aceptada en el plazo de 15 días por algún heredero,
siempre que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o si lo hay,
no ha aceptado el cargo.” (artículo 1240)
Luego, para declarar yacente una herencia deben concurrir dos circunstancias:
1) Que hayan pasado 15 días desde la apertura de la sucesión, sin que se haya
aceptado la herencia o una cuota de ella.
209
Derecho Sucesorio
2) Que no exista albacea con tenencia de bienes en la sucesión. Esta exigencia se

justifica, ya que el objeto de la herencia yacente es darle un representante a esa
sucesión, y si existe un albacea con tenencia de bienes, éste cumple dicho cometido.
La declaración de la herencia yacente la hace el juez del último domicilio del causante
a petición del cónyuge sobreviviente, de cualquiera de los parientes o dependientes del
difunto, de otra persona interesada en ello, o de oficio.
Declarada yacente la herencia, se publica la declaración en un periódico de la comuna

o en uno de la capital de provincia si en aquella no lo hubiere.
Después se procede a nombrar un curador de la herencia yacente (artículos 1240, 481

y 482)
Esta curaduría es siempre dativa.
Debe oficiarse la resolución a la Dirección de Tierras y Bienes Nacionales, para que

ésta determine si la herencia es vacante, esto es si pertenece al Fisco.
La curaduría de la herencia yacente es una curaduría de bienes, no se extiende a las

personas, por ello el curador de la herencia yacente no representa a la sucesión.
Luego, las facultades de este curador son meramente conservativas:
 Cuida de los efectos de la sucesión.
 Puede cobrar los créditos de ésta.
 Puede pagar las deudas de la herencia.
Precisamente uno de los objetos de la curaduría de bienes es que los acreedores

hereditarios tengan contra quien dirigir sus acciones.
Respecto de la venta de bienes de la herencia yacente se aplica el artículo 484.
La curaduría de la herencia yacente termina por:
1) La aceptación de la herencia por alguno de los herederos.
2) La venta de los bienes en conformidad al artículo 484.
3) La extinción completa de los bienes.
Los herederos que van aceptando la herencia administran ésta con las mismas
facultades que el curador de la herencia yacente (artículo 1240)
210
En esta forma la ley vela porque siempre exista alguien que administre la herencia y la
represente frente a terceros.
HERENCIA YACENTE Y HERENCIA VACANTE
Estos términos no son sinónimos.
Herencia yacente es la que no ha sido aceptada por los herederos y siempre que
concurran los demás requisitos legales.
La herencia vacante en cambio es aquella que pertenece al Fisco como heredero

abintestato en el último orden de sucesión.
Pero ambas están relacionadas, porque la declaración de la herencia yacente es como

la antesala de la herencia vacante.
Porque yacente la herencia, si no se presentan herederos entra a funcionar el último

orden de sucesión intestada y el Fisco pasa a ser heredero abintestato.
El que denuncia al Fisco la existencia de una herencia yacente se hace acreedor de

una recompensa que no puede exceder al 20% de la cantidad que constituye en definitiva la
herencia.
La recompensa se paga al denunciante una vez prescritos los plazos para que quien
tenga mejor derecho que el Fisco reclame la herencia (5 años)
La prescripción adquisitiva se suspende en favor de la herencia yacente (artículo 2509)
Por último, la herencia yacente no es persona jurídica conforme al artículo 2346.
2) Aceptación Tácita de la Herencia
A ello se refieren artículos 1241 a 1244.
Conforme al artículo 1241 la aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita.
Es expresa cuando se toma el título de heredero.
Es tácita cuando se ejecuta un acto que supone necesariamente la intención de

aceptar.
Se entiende que alguien toma el título de heredero cuando lo hace en escritura

pública o privada o en un acto de tramitación judicial (artículo 1242)
Haciendo aplicación de la parte final de este precepto se ha resuelto que es

aceptación expresa de la herencia deducir una tercería o solicitar la posesión efectiva.
211
Derecho Sucesorio
La enajenación de efectos hereditarios es acto de heredero (artículo 1244)
Por su parte los actos conservativos no importan aceptación de la herencia.
3) Efecto Absoluto de la Sentencia que Declara Heredero
El artículo 1246 dispone: "El que a instancia de un acreedor hereditario o

testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se
entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. La misma
regla se aplica a la declaración judicial de haber aceptado pura y simplemente o con beneficio
de inventario".
Esta es una excepción al principio de la relatividad de los fallos contemplada en el

artículo 3°.
4) Beneficio de Inventario
Todo asignatario puede optar por aceptar o repudiar la asignación, pero el heredero
puede, además, aceptar con beneficio de inventario.
El beneficio de inventario tiene por objeto poner un límite a la responsabilidad del

heredero que acepta la herencia, sin este beneficio dicha responsabilidad es ilimitada.
El legislador define el beneficio de inventario en el artículo 1247: “El beneficio de

inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones
hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia del valor total de los bienes que han
heredado.”
Requisito Único del Beneficio de Inventario
Para que opere el beneficio de inventario existe un solo requisito: que el heredero
haya confeccionado inventario solemne de los bienes hereditarios.
En Chile, para acogerse a este beneficio, no es necesario ni siquiera una declaración

expresa del heredero en orden a que acepta con beneficio de inventario.
Por el solo hecho de confeccionar un inventario solemne de los bienes, el heredero

limita su responsabilidad a lo que reciba a título de herencia y goza del beneficio de
inventario (artículo 1245)
NORMAS QUE RIGEN LOS INVENTARIOS SOLEMNES
De acuerdo con el artículo 1253: “En la confección del inventario se observará lo

prevenido para el de los tutores y curadores en los artículos 382 y siguientes, y lo que en el
Código de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes.”
212
Se define al inventario solemne como aquel que se efectúa previo decreto judicial
ante un ministro de fe y dos testigos, con las solemnidades legales.
Estas solemnidades son:
 Previa publicación de tres avisos en un periódico
 Citación de los interesados
 Protocolización del inventario
(artículo 858 del Código de Procedimiento Civil)
Quiénes están Obligados a Aceptar con Beneficio de Inventario y Quiénes no pueden

hacerlo.
Por regla general, el heredero está en plena libertad para decidir si acepta pura y
simplemente o lo hace con beneficio de inventario, ni siquiera el testador puede coartar esta
libertad (artículo 1249)
Sin embargo, esta libertad tiene algunas limitaciones, pues existen personas que están
obligadas a aceptar con beneficio de inventario y otras que no pueden hacerlo.
1° Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario
a) Los coherederos cuando los demás herederos quieren aceptar con beneficio de
inventario (artículo 1248)
b) Los herederos fiduciarios (artículo 1251)
c) Personas jurídicas de derecho público (artículo 1251, inciso 1°)
d) Los incapaces (artículos 1250, inciso 2, 1225 y 1236)
Si los incapaces o las personas jurídicas de derecho público no aceptan con beneficio
de inventario la ley se los otorga de pleno derecho (artículo 1250, inciso final)
2° Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario
a) El que hizo acto de heredero sin previo inventario solemne (artículo 1252)
b) El que en el inventario omitiere de mala fe mencionar ciertos bienes (artículo 1256)
Efectos del Beneficio de Inventario
213
Derecho Sucesorio
Su efecto propio se desprende del artículo 1247, limita la responsabilidad del

heredero hasta el monto de lo que recibe en calidad de tal.
¿El beneficio de inventario produce separación de patrimonio?
Esto tiene importancia para el ejercicio de las acciones de los acreedores hereditarios.
Si lo produce se persiguen los bienes, si no lo produce, el "valor" debido.
En general, se sostiene que no produce separación de patrimonios, y que por

consiguiente los acreedores hereditarios pueden hacer valer su crédito tanto en los bienes
del causante como en los del heredero, pero sólo hasta el "monto" de lo que el heredero
recibe a título de herencia.
Argumentos:
a) El artículo 1247 limita la responsabilidad del heredero al monto de lo que recibió

por herencia (valor)
b) El artículo 1260 inciso 2° habla de "valores".
c) Si se produjere separación de patrimonios el legislador debió limitar la facultad del

heredero para disponer de los bienes del causante, lo cual no hace.
La solución anterior tiene un inconveniente derivado del artículo 1610 N°4 (establece
como un caso de subrogación legal la del heredero beneficiario que paga con su propio
dinero las deudas de la herencia), pues esta disposición no tendría explicación si el beneficio
de inventario no produjese separación de patrimonios.
LÍMITE DE LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO
¿Se limita al valor de los bienes al recibirse la herencia o al que tengan cuando el
acreedor demanda al heredero?
Somarriva estima que se limita al valor que tiene los bienes cuando se defiere la
herencia, porque el heredero se hace dueño de los bienes y a él le pertenecen los aumentos
de valor que experimentan como también soporta la disminución a éste.
EL BENEFICIO DE INVENTARIO COMO EXCEPCIÓN PERENTORIA
Los bienes que se deben en especie o cuerpo cierto son, por ejemplo los legados de
especie, los bienes que el causante tenía en su patrimonio a título de comodato, depósito,
etc.
El artículo 1260, inciso 2° dice: “Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la
sucesión, y sólo será responsable de los valores en que hubieren sido tasado.”
214
Al decir la ley que es de cargo del heredero el peligro de los bienes, significa que él
corre el riesgo y si un bien de la herencia se destruye por un caso fortuito o fuerza mayor, el
heredero responde de dicho bien.
El artículo 1257 dispone: “El que acepta con beneficio de inventario se hace
responsable no sólo del valor de los bienes que entonces efectivamente reciba, sino de
aquellos que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario. Se
agregará a la relación y tasación de estos bienes el inventario existente con las mismas
formalidades que para hacerlo se observaron.”
RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO BENEFICIARIO POR LOS CRÉDITOS DE LA SUCESIÓN
Señala el artículo 1258 que el heredero: “Se hará asimismo responsable de todos los
créditos como si los hubiese efectivamente cobrado; sin perjuicio de que para su descargo en
el tiempo debido justifique lo que sin culpa suya haya dejado de cobrar, poniendo a
disposición de los interesados las acciones y títulos insolutos.”
EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO BENEFICIARIO:
La responsabilidad del heredero beneficiario se extingue por:
1) El hecho del abandonar éste a los acreedores hereditarios los bienes de la sucesión
que debe entregar en especie (artículo 1261)
La ley no dice si el abandono se hace con el objeto de realizar los bienes o si supone
una transferencia de dominio en virtud de una dación en pago. Parece preferible
inclinarse por la segunda solución, pues el legislador no exige la realización de los
bienes.
2) Por haberse consumido todos los bienes recibidos, en el pago de deudas de la

herencia (artículo 1262)
215
Derecho Sucesorio
P) La Acción de Petición de Herencia
La acción de petición de herencia es aquella que compete al heredero para obtener la

restitución de la universalidad de la herencia, contra el que la está poseyendo, invocando
también la calidad de heredero.
En efecto, el artículo 1264 dispone que: “El que probare su derecho a una herencia,
ocupada por otra persona en calidad de heredero tendrá acción para que se adjudique la
herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun
aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario,
arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto legítimamente a sus dueños.”
Características de la Acción de Petición de Herencia
La acción de petición de herencia presenta las siguientes características:
a) Es una acción real ya que emana de un derecho real cual es el de herencia. Como
acción real no se dirige en contra de determinada persona sino contra quien
perturbe el ejercicio del derecho real.
b) Es divisible, en el sentido de que corresponde a cada heredero por separado; si hay

varios herederos cada uno de ellos puede deducir esta acción por su cuota en la
herencia.
c) Persigue una universalidad jurídica y por consiguiente es mueble. Esta acción es de

carácter universal porque su objeto es recuperar la universalidad de la herencia, y es
mueble, porque el derecho de herencia no puede catalogarse de inmueble aún
cuando en la masa hereditaria haya bienes raíces. La universalidad de la herencia
constituye algo distinto de los bienes que la componen.
d) Es patrimonial, pues persigue un beneficio pecuniario: la masa hereditaria.
Por ser patrimonial es:
 Renunciable
 Transmisible
 Transferible
 Prescriptible
216
La Acción de Petición de Herencia
Titulares de la Acción de Petición de Herencia
De acuerdo al artículo 1264 ella compete a quién probare su derecho en la herencia.
Dentro de esta expresión quedan comprendidos:
1) Los herederos, en principio, esta es una acción propia de los asignatarios a título
universal, siendo indiferente la calidad de heredero que tenga ( universal, de cuota o
de remanente, etc.)
2) Los donatarios de una donación revocable a título universal (artículo 1142)
3) El cesionario de un derecho de herencia.
Sujeto Pasivo de la Acción de Petición de Herencia
De acuerdo al artículo 1264 se entabla contra el que ocupa una herencia invocando la
calidad de heredero, es decir, contra el falso heredero.
¿Puede entablarse contra el cesionario de los derechos hereditarios del falso

heredero?
De acuerdo a la letra de la ley parece que no es posible, pues ella habla de personas
que ocupen la herencia de calidad de herederos, y el cesionario no la posee en calidad de
heredero, sino de cesionario.
Sin embargo, Somarriva estima que procede en contra del cesionario de los derechos
del falso heredero, porque si bien no ocupa la herencia en calidad de heredero, en virtud de
la cesión de derechos hereditarios entra, el cesionario, a reemplazar jurídicamente al cedente
en sus derechos y obligaciones, pasa a ocupar su lugar.
Existe una especie de subrogación personal.
Objeto de la Acción de Petición de Herencia
Es reclamar la universalidad de los bienes pertenecientes al causante, artículo 1264:

“El que probare su derecho a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de heredero
tendrá acción para que se adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias,
tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como
depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto
legítimamente a sus dueños.”
La ley dice "adjudique" expresión que aquí no se usa en su sentido técnico, sino para
simbolizar que el objeto de la acción es la universalidad de la herencia.
217
Derecho Sucesorio
Como se desprende de los artículos 1264 y 1265 la acción de petición de herencia es

muy amplia en sus objetivos.
Efectos de la Acción de Petición de Herencia
El fallo que acoge la acción de petición de herencia origina diversas prestaciones entre
el supuesto heredero y el verdadero que obtuvo en el pleito.
Para los efectos de estas prestaciones mutuas es necesario establecer si el poseedor

vencido estaba de buena o de mala fe.
Estará de buena fe, por ejemplo, la persona que se reputó heredero en virtud de un
testamento que ignoraba se hubiere revocado por otro posterior.
De mala fe estará el heredero abintestato que entró a poseer a sabiendas que existía
otro pariente de grado más preferente para suceder.
RESTITUCIÓN DE LAS COSAS HEREDITARIAS
Ésta es la primera y lógica consecuencia del reconocimiento de la calidad de heredero,

comprende la restitución de:
1) Todas las cosas hereditarias, corporales o incorporales.
2) Las cosas de que el causante era mero tenedor, como comodatario, acreedor
prendario, etc. El causante debía restituir esos bienes, obligación que pesa sobre el
heredero, siendo indispensable la restitución para que pueda cumplir.
3) Los aumentos que haya experimentado la herencia (artículo 1265)
RESTITUCIÓN DE FRUTOS
La restitución puede comprender los frutos de las cosas hereditarias, para esta
restitución se aplican las mismas reglas que a la acción reivindicatoria (artículo 1266)
En consecuencia, el poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos naturales y

civiles percibidos y aún los que el heredero hubiere podido obtener con mediana inteligencia
y actividad teniendo las cosas hereditarias en su poder (artículo 907, inciso 1°)
El poseedor de buena fe no está obligado a restituir frutos sino desde la contestación

de la demanda a partir de esa fecha se le reputa poseedor de mala fe (artículo 907, inciso 4°)
El poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios para producir
los frutos que debe devolver (artículo 907, inciso 4°)
ENAJENACIONES Y DETERIOROS
218
La Acción de Petición de Herencia
La buena o mala fe del poseedor es la clave para decidir acerca de su responsabilidad

por las enajenaciones y deterioros de los bienes hereditarios (artículo 1267)
Se entiende que se ha hecho más rico el poseedor cuando se aprovechó de las

enajenaciones o deterioros (artículo 906, inciso 2°)
PAGO DE MEJORAS
Para el pago de las mejoras introducidas por el poseedor vencido se aplican las reglas
de la acción reivindicatoria (artículo 1266)
Las mejoras necesarias deben abonarse a todo poseedor, sea de buena o mala fe.
El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen los mejores útiles.
El poseedor de mala fe sólo puede retirar los materiales que pueda separar sin
detrimento y que el heredero rehuse pagar.
Las mejoras voluntarias no se abonan al poseedor de buena ni al de mala fe, sólo

pueden llevarse los materiales en las mismas condiciones que el caso anterior.
Valor de los Actos Ejecutados por el Heredero Aparente
En relación con esto el artículo 1267 dispone que "el que de buena fe hubiere
ocupado la herencia no será responsable de las enajenaciones o deterioros de las cosas
hereditarias; sino en cuanto le hayan hecho más rico; pero habiéndola ocupado de mala fe, lo
será de todo el importe de las enajenaciones y deterioro.”
Pero este artículo regula sólo las relaciones entre el verdadero y el supuesto heredero
y no resuelve sobre el valor de los actos de éste.
La doctrina distingue tres situaciones diversas:
a) Pago al heredero aparente de créditos de la sucesión. Conforme al artículo 1576,

inciso 2°, el pago al heredero aparente, verificado en la creencia de ser verdadero
heredero, extingue la obligación.
g) Por aplicación estricta de los principios debe concluirse que no son eficaces los actos
de administración del heredero aparente y que el verdadero heredero no tiene
obligación de respetarlos.
La doctrina se inclina por la solución contraria, los actos de administración tienen

carácter general de necesidad porque es indispensable que la sucesión sea
administrada.
219
Derecho Sucesorio
h) En cuanto a los actos de disposición es aplicable el principio de que nadie puede

transferir más derecho que los que tiene.
Luego, debe concluirse que los actos de disposición del heredero aparente son
inoponibles al verdadero heredero, pudiendo éste ejercer la acción reivindicatoria
conforme al artículo 1268.
220
Los Albaceas o Ejecutores Testamentarios
Q) Los Albaceas o Ejecutores Testamentarios
El Código reglamenta los albaceas en los títulos VIII y IX del Libro III.
Define los albaceas el artículo 1270 que dispone: “Los ejecutores testamentarios o
albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus
disposiciones.”
Luego, los albaceas son personas a quiénes el testador encomienda el hacer cumplir
sus disposiciones testamentarias.
Naturaleza Jurídica del Albaceazgo
Se ha discutido la naturaleza jurídica del albaceazgo.
La mayoría de la doctrina estima que es una especie de mandato. Los autores se

fundan, entre otras cosas:
a) En la propia definición que habla de “encargo” hecho a una persona para ejecutar
las disposiciones testamentarias.
b) En el artículo 2169, siendo el albaceazgo un caso típico de mandato para ejecutarse

después de la muerte del mandante.
Pero, en todo caso se trataría de un mandato muy especial, ya que difiere del
mandato corriente en los siguientes aspectos:
 Es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo, el mandato es

consensual;
 El mandato es revocable por el mandante, el albaceazgo una vez aceptado es

irrevocable;
 El mandatario puede ser relativamente incapaz, el albacea requiere de plena

capacidad.
Características del Albaceazgo
El albaceazgo presenta las siguientes características:
1) Es intransmisible.
2) Es indelegable.
3) El albacea no tiene más atribuciones que las legales.
221
Derecho Sucesorio
4) Es remunerado.
5) Tiene duración determinada.
6) Pueden existir varios albaceas.
7) El albacea no está obligado a aceptar el cargo.
1° Es intransmisible
Así lo señala expresamente el artículo 1279.
Es la misma norma que para el mandato da el artículo 2163.
Es lógico que sea así pues el albaceazgo es intuito persona.
2° Es indelegable
La regla general es que el albaceazgo sea indelegable (artículo 1280, inciso 1°)
Esta característica se debe a que es intuito persona; pero no hay impedimento que el
testador autorice al albacea a delegar el cargo.
Esta característica tampoco impide que el albacea designe mandatarios en el

desempeño de sus funciones (artículo 1280)
3° El albacea no tiene más atribuciones que las que indica la ley
El testador no puede ampliar ni restringir las facultades que la ley concede al albacea.
4° El albaceazgo es remunerado
De acuerdo al artículo 1302 corresponde al testador, en primer lugar, señalar la

remuneración que corresponderá al albacea.
Si él no lo hace, corresponde determinar esa remuneración al juez, quién deberá

considerar al efecto el caudal hereditario y el trabajo demandado al albacea en el desempeño
de su cargo.
5° Tiene una duración determinada
Esto es está sujeto a un plazo, llegado el cual expira (artículos 1303 a 1306)
En primer término corresponde fijar el plazo para el desempeño del cargo al testador.
Si él no lo hace, la ley suple su silencio fijando un plazo de un año contado desde que
se comenzó a ejercer el cargo.
222
El juez está facultado para aumentar el plazo fijado por la ley o el testador.
6° Pueden existir varios albaceas
El legislador acepta que puedan existir varios albaceas y señala las normas conforme a
las cuales éstos deben actuar en tal caso (artículos 1281 a 1283)
De acuerdo al artículo 1282 el juez podrá dividir las atribuciones, en ventaja de la

administración, y a pedimento de cualquiera de los albaceas, o de cualquiera de los
interesados en la sucesión.
También pueden obrar separadamente en virtud de autorización del testador (artículo

1283)
Si los albaceas no han dividido entre ellos sus funciones esto es si ejercen una
administración en forma conjunta, deberán actuar de consuno (artículo 1283)
En virtud del inciso segundo de esta norma se entiende que los guardadores obran de
consuno cuando uno de ellos lo hace a nombre de los otros, en virtud de un mandato en
forma.
Si hay pluralidad de albaceas la responsabilidad de ellos es solidaria, a menos que el

testador los haya exonerado de la solidaridad o que el testador o el juez hayan distribuido sus
atribuciones y cada uno se ciña a las que le incumben (artículo 1281)
Pero subsiste la solidaridad si los albaceas actúan de consuno, esto es uno de ellos por
mandato de los otros, y también cuando el testador los autoriza para obrar separadamente,
pero no divide sus funciones (artículo 1283)
7° El albacea no está obligado a aceptar el cargo
Pero, si el albacea, al mismo tiempo es asignatario del testador, y rechaza el cargo sin
probar inconveniente grave para desempeñarlo se hace indigno de suceder al causante.
DESIGNACIÓN DE PLAZO PARA QUE ALBACEA ACEPTE EL CARGO
En principio no existe plazo para que el albacea se pronuncie aceptando o rechazando

el encargo, el plazo para este efecto debe ser fijado por el juez a petición de cualquier
interesado en la sucesión, pudiendo ampliarlo por una sola vez (artículo 1276)
La aceptación del cargo de albacea puede ser expresa o tácita, así lo señala el artículo
1278.
Se entiende que constituye aceptación tácita del cargo de albacea la ejecución de

cualquier acto que el albacea no podría haber ejecutado sino en su calidad de tal.
223
Derecho Sucesorio
El legislador no sujeta la aceptación de cargo de albacea a ninguna formalidad, luego

ella puede hacerse en cualquier forma.
Capacidad para ser Albacea
La regla general es que toda persona puede ser albacea, no lo señala expresamente la
ley, la cual sólo se limita a establecer las incapacidades para ejercer el cargo, por lo que debe
entenderse que todos aquellos que no sean incapaces pueden ser designados ejecutores
testamentarios.
Pero, este principio tiene algunas limitaciones:
1) Por regla general, sólo las personas naturales pueden ser albaceas, aunque puede
señalarse como excepción lo dispuesto en el artículo 86 No 5 de la Ley General de
Bancos, que establece que los Bancos pueden ser albaceas con o sin tenencia de
bienes.
2) Incapacidad del menor. El artículo 1272, inciso primero dispone expresamente que
no puede ser albacea el menor de edad, ello se justifica plenamente, porque si el
menor de edad no es capaz para administrar su propios bienes, tampoco puede
administrar los ajenos en calidad de albacea.
3) Tampoco pueden ser albaceas las personas que señalan los artículos 497 y 498 del
Código Civil. El inciso segundo del artículo 1272, así lo señala.
Clasificación de los Albaceas
a) Albaceas Legítimos, Testamentarios y Dativos
En nuestra legislación sólo existen albaceas testamentarios. El albaceazgo entre

nosotros solamente puede tener su origen en el testamento del causante.
No existen en Chile, como sucede en otros países, albaceas legítimos y dativos,

además de los testamentarios.
Aquí el albacea sólo es testamentario, su designación no puede hacerse por escritura

pública.
El testamento en que se designa albacea puede ser de cualquier especie.
Si en el testamento no se designa albacea se aplica lo dispuesto en el artículo 1271.
b) Albaceas Generales y Fiduciarios
Los albaceas pueden ser de dos clases:
224
 Albaceas propiamente tales o generales, como los denomina el artículo 1315
 Albaceas fiduciarios que son los encargados de ejecutar los encargos

confidenciales y secretos del testador.
c) Albaceas con y sin Tenencia de Bienes
Esta es la clasificación más importante de los albaceas, ya que ella incide en las
facultades y atribuciones de los albaceas.
Así el albacea con tenencia de bienes tiene mayores facultades que él sin tenencia de
bienes.
Además, si hay albaceas con tenencia de bienes, aunque pasen 15 días sin que se haya
aceptado la herencia, no procede declarar la vacancia de ella, en cambio si hay albacea sin
tenencia de bienes, procede declarar la vacancia de la herencia cumpliéndose los demás
requisitos legales.
Atribuciones de los Albaceas
Es preciso distinguir entre albaceas con y sin tenencia de bienes.
a) Atribuciones del Albacea sin Tenencia de Bienes
Previamente debe señalarse que en conformidad con el artículo 1289, los ejecutores
testamentarios no tienen más derechos y obligaciones que los que les confiere expresamente
la ley, facultades que no pueden ser ni ampliadas ni restringidas por el testador.
Las funciones del albacea sin tenencia de bienes son:
1) Velar por la seguridad de los bienes de la sucesión.
2) Pagar las deudas y legados.
3) Ciertas atribuciones judiciales.
1° El albacea debe velar por la seguridad de los bienes de la sucesión
De acuerdo al artículo 1284, el albacea debe guardar bajo nave y sello el dinero,
muebles y papeles de la sucesión, y velar por que se haga inventario solemne de los bienes,
pero si todos lo herederos son capaces y están de acuerdo en omitir el inventario solemne,
ello puede hacerse confeccionándose inventario simple
Es más conveniente la facción de inventario solemne, porque:
a) Los herederos gozarán de beneficio de inventario.
225
Derecho Sucesorio
b) Conforme al artículo 1766, que es de aplicación general, el inventario simple no

tiene valor en juicio sino contra quienes lo hubiesen aprobado y firmado. En cambio
el inventario solemne tiene valor contra terceros.
El albacea no tiene, respecto de los bienes hereditarios otras facultades que las que le
confiere el artículo 1284, así por ejemplo no puede darlos en arriendo.
2° Pago de deudas
El albacea tiene la obligación de preocuparse que en la partición se forme la hijuela de

deudas esto es que se indiquen los bienes con los cuales se van a pagar las deudas
hereditarias (artículo 1286)
Además, y con el objeto que los acreedores tomen conocimiento de la apertura de la

sucesión, el albacea es obligado a dar noticia de ello por medio de tres avisos publicados en
un diario de la comuna, o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquella
no lo hubiere.
Las mismas obligaciones de velar por la formación de la hijuela pagadora y de avisar,

pesa sobre los herederos presentes que tengan la libre administración de sus bienes (artículo
1287, inciso 2°)
En caso de omitirse las diligencias de formación de la hijuela de deudas y de avisar la

apertura de la sucesión las personas a quienes ellos correspondía deberán indemnizar todos
los perjuicios que dichas omisiones causen a los acreedores (artículo 1287, inciso 1°)
El albacea no sólo debe encargarse del pago de las deudas hereditarias, sino también
de los legados, a menos que el testador los haya impuesto a determinado heredero o
legatario.
Con este objeto el albacea exigirá a los herederos o al curador de la herencia yacente
el dinero que sea necesario y las especies muebles o inmuebles en que consistan los legados,
si el testador no le hubiere dejado la tenencia del dinero o de las especies (artículo 1290,
inciso 1°)
Además, si no hay que hacer de inmediato el pago de las especies legadas, y se teme
fundadamente que se deterioren por negligencia de los obligados a darlas, el albacea a quién
corresponda cumplir los legados podrá exigirles caución a dichas personas (artículo 1292)
Pero, los herederos pueden liberarse de esta obligación, pagando ellos mismos los
legados (artículo 1290, inciso final)
El artículo 1291 reglamenta el pago de ciertos legados especiales.
226
En principio los albaceas no están facultados para enajenar bienes de la sucesión, a

menos que ello sea indispensable para el pago de las deudas y legados, y los herederos no les
provean de los fondos necesarios para ello, o que lo hagan con la anuencia de los herederos
presentes (artículos 1293 y 1294)
La función fundamental de los albaceas es pagar las deudas y legados, de tal modo
que si no existen su labor carece de importancia.
3° Atribuciones judiciales de los albaceas sin tenencia de bienes
Son bastante reducidas, pues sólo pueden comparecer en juicio por motivos muy
calificados. Ellos son dos:
a) Cuando se trata de defender la validez del testamento.
b) Cuando fuere necesario para llevar a cabo las disposiciones testamentarias que les
incumban.
En todo caso deberán comparecer con los herederos presentes o el curador de la

herencia yacente (artículo 1295)
Los acreedores y legatarios no pueden demandar al albacea el pago de las deudas y

legados, sino que deben dirigirse en contra de los herederos.
La ley impone a los albaceas ciertas obligaciones en relación con el pago de las deudas
hereditarias y a la cancelación de los legados.
Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1295 parece claro que los acreedores
hereditarios y los legatarios no pueden demandar al albacea por el pago de las deudas y el
cumplimiento de los legados.
Por la vía judicial demandarán el pago o el cumplimiento a los herederos, porque ellos
son los obligados a pagarlas y a cumplirlos, respectivamente.
b) Atribuciones del Albacea con Tenencia de Bienes
Se refieren a ellos los artículos 1296 y 1297.
El albacea con tenencia de bienes tiene un doble tipo de derecho y obligaciones:
1° Los del curador de herencia yacente
Ello es lógico porque se nombra curador de la herencia yacente cuando no existe

albacea con tenencia de bienes, si éste existe no hay necesidad de declarar yacente la
herencia, porque el albacea ejecutará las funciones que corresponderían a tal curador.
227
Derecho Sucesorio
Sus atribuciones tienden a cuidar los bienes de la sucesión, cobrar los créditos y pagar
las deudas, pudiendo incluso, en ciertos casos, vender las cosas de la herencia, no estando en
este caso obligado a rendir caución, a diferencia de los curadores, salvo que los herederos lo
exijan.
2° Los del albacea con tenencia de bienes
Como consecuencia de tener este doble tipo de atribuciones, se plantea un problema

en relación con el albacea con tenencia de bienes.
Ello porque los curadores de la herencia yacente tienen facultades más amplias que
los curadores sin tenencia de bienes.
El primero puede cobrar créditos y ser demandado para el pago de las deudas
hereditarias.
Sus funciones tienden a darle a los acreedores una persona contra quién dirigirse.
Los albaceas sin tenencia de bienes sólo pueden comparecer enjuicio a defender la
validez del testamento o para llevar acabo las disposiciones testamentarias que le incumban.
El conflicto se suscita porque el artículo 1296 dispone que aún cuando el albacea
tenga la tenencia de bienes rigen para él lo señalado en los artículos precedentes, entre las
que está el artículo 1295 que limita las facultades de los albaceas.
No obstante la letra del artículo señalado se estima que los albaceas con tenencia de
bienes tienen las facultades judiciales del curador de la herencia yacente, porque de no ser
así podría resultar que los acreedores hereditarios no tuvieran en contra de quién ejercer sus
acciones.
No sucede lo misma respecto del albacea sin tenencia de bienes porque los
acreedores podrán dirigirse contra los herederos si los hay o del curador de la herencia
yacente que debe nombrarse si ningún heredero acepta la herencia en el plazo de 15 días
contados desde la apertura de la sucesión.
Pudiendo, en cambio suceder que el albacea con tenencia de bienes esté actuando sin
que existan herederos que hayan aceptado la herencia y en contra de quién puedan dirigir
sus acciones los acreedores.
Prohibiciones a que Están Sujetos los Albaceas
Los albaceas en el ejercicio de su cargos están sujetos a ciertas limitaciones, que son:
1) Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley,
228
2) Celebrar ciertos actos con la sucesión.
1° El albacea no puede ejecutar disposiciones testamentarias contrarias a la ley

(artículo 1301)
Luego, si las disposiciones testamentarias ejecutadas por el albacea son contrarias a la

ley, lo actuado por éste adolece de nulidad y se le presume dolo.
Al respecto hay que tener presente que la regla general es que el dolo no se presume
(artículo 1459)
Tiene importancia que se considere doloso al albacea, pues éste puede ser removido
de su cargo quedando sujeto a las sanciones indicadas en el artículo 1300.
La presunción del artículo 1301 es simplemente legal.
2° El albacea no puede ejecutar ciertos actos con la sucesión
El artículo 1249 establece que se aplica a los albaceas lo dispuesto en el artículo 412,
para los tutores y curadores.
Obligaciones y Responsabilidades del Albacea
La primera obligación del albacea es llevar a cabo el encargo que le ha hecho el

testador de hacer ejecutar las disposiciones testamentarias, artículo 1278.
La ley hace expresamente aplicable a los albaceas las reglas del mandato, lo que
confirma que éstos son una especie de mandatarios.
Las obligaciones que pesan sobre el albacea en el desempeño de su cargo ya han sido
señaladas:
 Velar por la seguridad de los bienes
 Velar por la confección de inventario solemne
 Avisar de la apertura de la sucesión
 Exigir la formación de la hijuela pagadora de deudas,
 Pagar los legados, etc.
De acuerdo al artículo 1299, el albacea responde hasta de la culpa leve en el ejercicio

de su cargo.
229
Derecho Sucesorio
Ello es por lo demás la regla general en nuestro sistema: quién administra bienes
ajenos responde hasta la culpa leve.
En caso de haber varios albaceas existe entre ellos responsabilidad solidaria (artículo
1281)
Conforme al artículo 1309, a la cesación de su cargo el albacea debe rendir cuenta de

su administración, y el testador no puede eximirlo de esta obligación.
El albacea puede rendir cuenta de dos maneras: puede hacerlo de propia iniciativa o
ser obligado judicialmente a ello.
Cuando el albacea rinde cuenta de propia iniciativa puede hacerlo a su arbitrio ante la
justicia ordinaria o el partidor, si existiere juicio de partición.
La rendición de cuentas la hará al heredero y si la herencia es yacente, al curador de

ésta.
Como consecuencia de la administración puede resultar un saldo en favor o en contra

del albacea.
En tal caso y de acuerdo al artículo 1310, si el saldo es a favor del albacea puede
cobrarlo a los herederos, si es en su contra debe pagarlo a éstos.
Este saldo se paga o cobra de acuerdo a las reglas que se dan para los guardadores,
esto es conforme al artículo 424.
Luego, los intereses corrientes corren contra el albacea de pleno derecho.
En cambio, en contra de los herederos, para que empiecen a percibirse, es necesario

el requerimiento judicial del albacea.
Extinción del Albaceazgo
El albaceazgo puede terminar por diversas causas, siendo las principales:
1) Llegada del plazo (artículos 1301, 1304 y 1305)
2) Cumplimiento del encargo (artículo 1307)
3) Remoción del albacea por culpa grave o dolo (artículo 1300)
Esta norma contiene una derogación del principio que en materias civiles la culpa
grave equivale a dolo.
230
Ello porque si el albacea incurre en culpa grave únicamente es removido de su

cargo, pero si existe dolo, además, queda sujeto a las siguientes sanciones:
 Se hace indigno de suceder al causante
 Debe indemnizar de todo perjuicio a los interesados
 Debe restituir todo lo que haya recibido a título de remuneración.
4) Incapacidad sobreviviente del albacea (artículo 1275)
5) Muerte del albacea (artículo 1279)
6) Renuncia del albacea (artículo 1278)
7) No aceptación del cargo en el plazo fijado por el juez.
231

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Índice

E) Incapacidades e Indignidades para Suceder.....................................................................34

2°.- Testamento Solemne Cerrado o Secreto....................................................................74

Cosas Susceptibles de Legarse.......................................................................................111

Principios que Rigen la Sucesión Parte Testada Parte Intestada....................................136

Implicancia y Recusación del Partidor.........................................................................168

Características de la Aceptación y Repudiación.............................................................208

El término sucesión tiene diversos significados.

En este sentido amplio el término sucesión es aplicable a todos los modos de

En este sentido se puede decir que el comprador sucede al vendedor y que el

b) En sentido restringido hay sucesión, cuando el sucesor se coloca en la misma

Se pueden distinguir las siguientes clases de sucesión:

 Sucesión por acto entre vivos y por causa de muerte

 Sucesión a título universal y a título singular

1° Sucesión por Acto entre Vivos y por Causa de Muerte

En cualquiera de sus dos sentidos, amplio o restringido, que se tome la expresión

La sucesión, técnicamente hablando, se presenta sólo en la sucesión por causa de

2° Sucesión a Título Universal y a Título Singular

La sucesión puede ser también a título universal y a título singular.

La sucesión es a título universal, cuando comprende la totalidad de las relaciones

La sucesión es a título singular o particular cuando el sucesor reemplaza al autor o

Igual predicamento se encuentra en el artículo 1811; la violación de esta disposición

Por consiguiente, únicamente en la sucesión por causa de muerte es propio hablar de

Se refiere este caso a una determinada relación jurídica, o a varias, consideradas

La noción de patrimonio que acepta nuestra legislación se encuentra ligada a la

El patrimonio por tanto, es el "conjunto de los bienes de una persona, considerados

El patrimonio es como la personalidad misma, incorporal y uno, de manera que no es

La naturaleza jurídica del patrimonio, reseñada brevemente, explica que sólo a la

Formas de Suceder por Causa de Muerte

En consecuencia, la sucesión por causa de muerte puede ser tanto testamentaria

En la sucesión testamentaria es el causante, el que al otorgar testamento, distribuye

En la sucesión intestada o abintestato, es el legislador quien indica las personas que

Al reglamentar la sucesión intestada el legislador trata de interpretar la voluntad del

Pactos sobre Sucesión Futura

En Chile no se acepta la sucesión contractual por lo dispuesto en el artículo 1463: “El

La prohibición de celebrar estos pactos tiene un doble fundamento:

a) Ello sería inmoral porque se especula con la muerte de una persona.

Por otra parte, en algunas legislaciones se aceptan estos pactos.

1) Pacto de institución, en que una persona se compromete a dejar como heredero a

2) Pacto de renuncia, en que una persona renuncia anticipadamente a sus posibles

B) La Sucesión por Causa de Muerte

Como puede verse en esta segunda definición no se habla de "totalidad del

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir, pero no siempre importa

Los romanos explicaban esta peculiaridad de la institución en referencia diciendo que

Acepciones de la Expresión "Sucesión por Causa de Muerte"

La expresión "sucesión por causa de muerte" tiene las siguientes acepciones:

1) Masa de bienes dejada por una persona al morir.

2) Herederos del causante.

3) Transmisión del patrimonio de una persona o bienes determinados, en favor de

La Sucesión por Causa de Muerte como Modo de Adquirir

1° Es un modo de adquirir derivativo

Los modos de adquirir son originarios o derivativos.

Son de la primera especie aquellos en que la causa de adquisición del derecho se

Son modos de adquirir derivativos aquellos en que la causa de la adquisición del

La importancia de que la sucesión por causa de muerte sea un modo de adquirir

Si el causante no era dueño, el sucesor sólo quedará colocado en situación de ganar el

2° Es un modo de adquirir por causa de muerte

Ya que es el fallecimiento del causante lo que origina la transmisión de su patrimonio.