El Derecho de familia en Chile.

Evolución y nuevos desafíos

María José Arancibia Obrador* Pablo Cornejo Aguilera**

* Profesora Invitada Universidad de Talca, Chile y Universidad Gabriela Mistral, Chile. Candidata a
Magíster de Derecho, mención Derecho Privado (Universidad de Chile, Chile). LL.M en Economía y
Finanzas (Universidad Gabriela Mistral). Correo electrónico: [email protected].

** Académico del Departamento de Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad

de Chile, Chile. Becario gobierno suizo para estudios de postgrado. Actualmente cursando Master,
Droit international et comparé (Universidad de Lausanne). Correo electrónico:
[email protected].

I. Las transformaciones del Derecho de familia, un proceso todavía en desarrollo

El Derecho de familia es la rama del Derecho civil que más transformaciones ha experimentado
desde la promulgación del Código civil el año 1855, hecho que no debe resultarnos extraño, si
consideramos los profundos cambios habidos en su objeto de regulación, la familia. En efecto, el
modelo considerado digno de protección por el codificador de 1855, en el contexto de una
sociedad tradicional, preferentemente agraria y religiosa como la chilena, supuso la consagración
de un ideal de familia que se había venido construyendo en el mundo occidental desde la edad
media, donde ésta se encontraba fundada en la existencia de un matrimonio, celebrado según el
rito religioso católico y cuya regu lación quedaba entregada íntegramente al Derecho canónico,
dada su naturaleza sacramental, el cual además de tener un carácter indisoluble, confería grandes
poderes al marido, cabeza de la familia, tanto sobre la persona y los bienes de su mujer1, como
sobre la persona y los bienes de sus hijos2, siendo una de sus misiones el asegurar un espacio de
certeza para la procreación3 y la transmisión de la propiedad a través de la herencia4-5.

En este contexto, debe destacarse el hecho que la primera gran transformación en la regulación
de la familia fuera de orden eminentemente político y estuviera fuertemente influenciada por las
doctrinas laicistas, desarrolladas a partir de la Ilustración6 y reflejadas particularmente en la
legislación francesa7: acorde con ello, a partir del año 1884 el legislador chileno afirmaría la
competencia de las autoridades civiles para dictar la normativa concerniente al matrimonio y
conocer de las causas que con su ocasión se susciten, privando a las autoridades eclesiásticas de
una potestad que venían ejerciendo casi sin contrapesos desde la edad media8. De esta manera,
dentro de las llamadas "leyes laicas" se aprobaría la primera ley de matrimonio civil en Chile,
regulación que se caracterizaría dos importantes elementos: mientras, por una parte, su
aprobación implicaba una ruptura con la tradición, reflejada en el hecho que en el futuro
solamente sería protegida la pareja que contrajese matrimonio ante el oficial del registro civil9;
por otra, la ley estaría construida sobre las mismas bases que la regulación canónica, sin afectar de
manera alguna el contenido de esta institución10, hecho que queda gráficamente expresado en el
carácter indisoluble que tendría el vínculo matrimonial hasta el año 200411.

Durante todo el transcurso del siglo XX seguirían suscitándose reformas en el Derecho de

familia12. La primera de ellas, introducida por medio de la Ley N° 5.521 de 19 de diciembre de
1934, tuvo como finalidad mejorar la posición de la mujer casada, bastante desmedrada en el
Código13. Así, se le reconoció el derecho a ejercer la patria potestad en forma subsidiaria al padre;
se le confirió plena capacidad jurídica en aquellos casos en que se encuentre divorciada
perpetuamente14 o separada totalmente de bienes; reconociendo la progresiva incorporación de
la mujer al mundo laboral, se creó un patrimonio especial para aquellos casos en que,
encontrándose autorizada por su marido15, ejerciera una actividad profesional (los denominados
bienes reservados de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal); y se permitió a los
esposos pactar el régimen de separación total de bienes en las capitulaciones matrimoniales,
reforma que implicaba un profundo avance frente a la situación vigente hasta la fecha, en que la
sociedad conyugal aparecía como un régimen necesario16. Con posterioridad, nuevas reformas
serían introducidas a través de las Leyes N°s. 7612 y 7613, ambas de 21 de octubre de 1943, y de
la Ley N° 10.271 de 2 de abril de 1952, que mejoraría en algo la posición del hijo nacido fuera del
matrimonio que hubiera sido reconocido por su padre, sin llegar a equipararlo con el hijo legítimo.

Sin embargo, sería en forma coincidente con el pleno restablecimiento de la institucionalidad

democrática que el proceso de modernización del Derecho de familia chileno tomaría un nuevo y
definitivo impulso: desde la igualación de los cónyuges y el fin de la incapacidad relativa que
afectaba a la mujer casada en sociedad conyugal17, ocurrida con la Ley N° 18.802 de 1989, el
antiguo edificio construido por don Andrés Bello ha ido dando lugar a una nueva forma de
concebir las relaciones familiares, que pone énfasis en una visión asociativa de ésta, estructurada
en torno a las ideas de igualdad y solidaridad entre sus miembros, quienes se deben mutuo
respeto y protección; lo cual se vería complementado con el reconocimiento del interés superior
de los niños como principio que debe informar toda decisión que concierna a éstos, como
consecuencia de la entrada en vigencia en el país de la Convención de los Derechos del Niño.

De esta forma, como consecuencia del proceso que en este momento se inicia, podemos observar
que la familia ha pasado de ser considerada por la legislación chilena como una institución
fundada exclusivamente en la existencia del vínculo matrimonial, destinada a crear un marco
único e indisoluble que permita la procreación y crianza de los hijos18, a constituir un espacio
definido por la existencia de vínculos de afectividad y solidaridad entre sus miembros19, quienes
comparten sus vidas y encuentran en ella un sustento moral y patrimonial irremplazable para su
desarrollo personal; encontrándose todo este proceso determinado por la irrupción de un nuevo
paradigma en el Derecho privado mismo, definido por los derechos fundamentales (y la noción
moral de persona autónoma que a ellos subyace20) y por el propio cambio que ha existido en las
concepciones sociales, particularmente en lo que se refiere al ejercicio de la sexualidad y la forma
como las instituciones sociales deben reconocer y valorar las opciones autónomas que cada
persona adopta21.

Este proceso de reforma de los principios reguladores de la familia chilena reconocería como uno
de sus puntos más significativos la reforma de las relaciones paterno-filiales, ocurrido el año 1998
por medio de la Ley N° 19.585, que vendría a estructurar los vínculos de filiación conforme al
principio de igualdad y al interés superior del niño, eliminando la distinción hasta entonces
existente entre hijos legítimos, ilegítimos y naturales22, reconociendo los mismos derechos para
todos ellos, con una prescindencia casi absoluta acerca de cuál sea el marco que rige la relación de
pareja de los progenitores23. Con esta reforma, es posible advertir que el legislador chileno cesa
en su pretensión de reconocimiento exclusivo de un modelo de familia (legítimamente constituida,
usando la antigua terminología legal) para ampliar la protección hacia otras formas familiares,
existentes en la realidad, pero hasta el momento ignoradas o repudiadas por el Derecho.

En efecto, esta transformación en la manera como se estructuran los vínculos de filiación supone
no solamente un reconocimiento de la vigencia del principio de igualdad entre todos los niños,
sino también de una profundización de la igualdad en las relaciones de pareja, importando un
reconocimiento legislativo en orden a que existen múltiples bases sobre las cuales puede
estructurarse la familia. Como consecuencia de lo anterior, el matrimonio deja de constituir una
institución indispensable para la formación de ésta o para el desarrollo de los vínculos parentales.
En último término, este reconocimiento supone, en un plano simbólico, que el matrimonio ya no
es el único marco de ejercicio de la sexualidad tutelado por el Derecho24, abriéndose de esta
forma nuestra legislación a la posibilidad de regular y reconocer las nuevas estructuras familiares
que desde hace largo tiempo existían en nuestra sociedad. Este mismo criterio sería
posteriormente reiterado en la Ley N° 19.947 de matrimonio civil, que en su artículo 1° inciso 2°
reconoce expresamente la existencia de otras familias, no fundadas en torno a él, al señalar que
éste es la base principal (más no exclusiva) de la familia.

Precisamente, este importante paso en la actualización del Derecho de familia chileno sería
seguido el año 2004 por la aprobación de la Ley N° 19.947 que, a diferencia de su antecesora de
120 años atrás, introdujo importantes modificaciones en la regulación de esta institución, entre las
cuales cabe destacar particularmente el reconocimiento del divorcio vincular (art. 42 N° 4,
extensamente regulado en el Capítulo VI de la ley), tema central en el debate parlamentario. Si
bien se trató de una legislación de marcado carácter transaccional, cuya tramitación en el
Congreso tomó cerca de 9 años, puede estimarse que el resultado final se aviene bastante bien
con las expectativas que la sociedad tenía cifradas en esta nueva regulación, lo que queda
reflejado particularmente en las condiciones establecidas para la procedencia del divorcio por cese
de la convivencia (forma de divorcio remedio) y en los razonables plazos estipulados para su
procedencia (tres años cuando sea solicitado de manera unilateral por uno de los cónyuges, un
año cuando se trate de una petición conjunta de los cónyuges, art. 55 Ley N° 19.947).

De esta forma, la nueva regulación chilena refuerza con especial énfasis los elementos asociativos
del matrimonio y la individualidad de los cónyuges, para quienes esta institución se presenta como
un fundamental recurso simbólico, que define su estatus familiar frente a toda la sociedad, y que
además les permite formar un proyecto de vida en común protegido por el ordenamiento25, sin
llegar al extremo que su subsistencia sea protegida independientemente de cual sea su voluntad
futura: una vez que desaparece el proyecto de vida en común, el Derecho cesa en la pretensión de
subsistencia de la unión y se encarga de reconocer este hecho, regulando sus consecuencias de
una manera equitativa26.

Sin embargo, es aún posible identificar una segunda mutación en la concepción tradicional de
matrimonio, que pone nuevamente énfasis en el carácter asociativo de la unión. En efecto, una de
las modificaciones de mayor contenido simbólico introducidas por la nueva normativa matrimonial
ocurrió en el plano del tratamiento de la impotencia de uno de los cónyuges, trastorno que en la
actualidad no permite per se la declaración de nulidad del matrimonio (a diferencia de lo que
ocurría con la ley de 1884, donde era tratada como un impedimento dirimente absoluto, arts. 4°
N° 3 y 29 Ley N° 19.947), sino solamente fundar una eventual nulidad por error, cuando el otro
cónyuge no conociere de esta circunstancia (arts. 8° N° 2 y 46 letra b) ley N° 1 9.94 7)27. De esta
manera, la actual regulación matrimonial rompe la otrora necesaria relación entre matrimonio y
procreación, estableciendo que la imposibilidad objetiva de consecución de uno de los fines
todavía declarados por el artículo 102 CC no permite privar al matrimonio de sus efectos, sino en
la medida que esta anomalía, siendo ignorada por el otro cónyuge, le impida realizar sus proyectos
de vida, los cuales lo llevaron a contraer matrimonio.

Conforme a lo expuesto, podemos afirmar que en las últimas décadas el ordenamiento jurídico
chileno ha enfrentado profundas transformaciones en todo lo que concierne a la regulación del
Derecho de familia, suponiendo estos cambios una completa alteración de los principios que
subyacen a esta normativa. Así, hemos pasado de encontrarnos regido por un Derecho de familia
inspirado en los principios de protección de la familia legítima, estructuración jerarquizada de las
relaciones de familia y protección reforzada del vínculo matrimonial, a reconocer la pluralidad de
formas en que esta entidad puede organizarse, siempre en un marco regido por la igualdad y el
mutuo respeto entre sus miembros. Como bien lo consigna el profesor Tapia, el Derecho chileno
asume, cada vez más, una noción de familia cercana a aquella identificada por el Decano
Carbonnier como característica de las sociedades modernas, donde ésta aparece antes como un
instrumento entregado a cada uno para el desarrollo de su personalidad, dejando el Derecho civil
de trazar normativamente un modelo de vida, y pasando a preocuparse simplemente de remediar
los conflictos (personales y patrimoniales) que surgen cuando se frustran estos proyectos
familiares28.

II. Desafíos actuales del Derecho de familia en Chile. Principales Reformas

Sin embargo, y pese al amplio alcance de las modificaciones introducidas por las leyes N°s. 18.802,
19.335, 19.585 y 19.947, esta tarea de actualización del Derecho de familia parece todavía
inconclusa: prueba de ello son las demandas de reconocimiento y protección de otras realidades,
que hoy no dudaríamos en calificar de familiares, como ocurre con la convivencia entre personas
de distinto y del mismo sexo; a lo cual se suma la necesidad de eliminar los últimos vestigios
todavía existentes de la antigua legislación fundada sobre una distribución de roles hoy
considerada obsoleta, donde el marido aparecía no sólo como el proveedor, sino también como el
nexo entre la familia y el ámbito público, mientras a la madre correspondía un dominio sobre el
ámbito doméstico, reflejado particularmente en la maternidad y la crianza de los hijos, modelo
cuya subsistencia resulta contraria a la igualdad reconocida en el artículo 19 N° 2 CPol29. Cada una
de estas demandas han generado el inicio de distintos procesos legislativos: mientras la primera
de ellas ha sido recogida en el proyecto de acuerdo de vida en pareja (Boletín N° 7873-07), las
segundas se han reflejado en los proyectos de reforma de la sociedad conyugal (Boletines N° 7567-
07 y 7718-18) y en los que buscan establecer una efectiva corresponsabilidad parental (Boletines
N° 5917-18 y 7007-18). Cada una de estas reformas será analizada por separado en las secciones
siguientes.

1. Acuerdo de vida en pareja

Como se ha expuesto en la primera parte de este trabajo, la familia, cualquiera sea la forma que
ésta adopte, constituye un espacio personalísimo de asociación, el cual, fundado en la existencia
de una especial afectividad entre sus miembros30 e inspirada en el mutuo respeto, solidaridad y
consideración entre éstos, proporciona a cada uno de ellos un soporte moral y material
insustituible, hasta tal punto, que es posible afirmar que no existe otra institución en la cual
podamos encontrar los bienes que nos proporciona. La familia constituye un espacio en el cual
desarrollamos una parte principal de nuestro plan de vida, hecho que es reconocido por el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23.2) y por la Convención Americana de Derechos
Humanos (art. 17.2), que consagran el derecho fundamental de cada persona a contraer
matrimonio y a fundar una. En términos generales, son tantos los beneficios asociados a su
existencia, que resulta particularmente gravoso e incomprensible excluir a determinadas personas
de su goce, o negar legislativa o judicialmente el reconocimiento y protección que nuestra
Constitución asegura a algunas de las formas que esta realidad puede adoptar. En el caso chileno,
este importante argumento de principio se ve complementado por una imperiosa necesidad de
política pública, reflejada en la existencia de más un millón de parejas que han optado por
construir su vida familiar al margen del matrimonio31, recurriendo a la convivencia, las cuales
hasta el momento no gozan de un estatuto de protección propio32.

Son precisamente estas razones las que justificaron la presentación por parte del Ejecutivo del
proyecto de ley que establece la figura del acuerdo de vida en pareja (Boletín N° 7873-07, en
adelante AVP33). En efecto, según señala el Mensaje, fue el reconocimiento de la convivencia
como uno de los sustratos fundadores de la familia, y por lo tanto, como una realidad digna de
respeto y consideración por parte del Estado, que mira a las importantes funciones que a ésta le
corresponde desarrollar, y a los beneficios que su existencia implica, tanto para las personas que la
componen, como para la sociedad en general, lo que motivó la presentación del proyecto de ley,
que pone especial énfasis en el hecho que a la celebración del acuerdo subyace una realidad que
permite compartir el amor, los afectos y vivir la intimidad, al tiempo que confiere a sus miembros
un apoyo emocional y material fundamental para el desarrollo de sus propios planes de vida.
Como puede apreciase, las descritas por el Ejecutivo son precisamente aquellas ventajas sociales
atribuidas por las visiones tradicionales del Derecho en forma exclusiva al matrimonio,
significando ciertamente este primer reconocimiento, en el plano simbólico, un avance para la
protección de todas las familias ante la ley.

Por la lógica que inspira al proyecto, creemos que la aprobación del AVP significará un nuevo
avance en lo que se refiere a la regulación de las relaciones de pareja, que pretende por vía de la
creación de una nueva institución, paralela y distinta del matrimonio, proveer a las personas que
deciden conformar un proyecto de vida en común de un marco destinado a regular las
consecuencias patrimoniales de su relación. Sin embargo, por más que el proyecto esté centrado
en torno a este primer elemento, es imposible desconocer el hecho que las ventajas que presenta
el AVP en el plano de la regulación de las relaciones de familia no se limitan a proporcionar
protección a los miembros de la pareja. Por el contrario, la introducción del AVP en la legislación
chilena supondrá, desde un plano simbólico, una afirmación intensificada del principio de igualdad
en la regulación de las relaciones de pareja, como consecuencia del carácter doblemente
igualitario que presenta esta institución: el AVP, además de disponer de un marco regulatorio al
cual tendrán acceso tanto las parejas de distinto como del mismo sexo, no impone a sus miembros
determinados derechos y deberes sobre la base de una marcada distribución de roles, según cual
sea su género. Es por esta razón que, en este segundo sentido, la aprobación del AVP puede
suponer un importante desafío para la regulación matrimonial, desde el momento que pondrá en
evidencia las contradicciones que esta última presenta frente a los principios que rigen la
comprensión actual de las realidades familiares34.

Sin embargo, este mismo carácter igualitario genera importantes problemas técnicos al momento
de definir cuál será el contenido de esta nueva regulación, dificultades que derivan de la tensión
existente a causa de los disímiles intereses que pueden ser observados, según si se trate de
parejas de distinto o del mismo sexo. En este sentido, no puede olvidarse que, mientras para las
parejas de distinto sexo, que pueden acceder el día de hoy a la institución matrimonial, el
contenido de la nueva regulación debería considerar el establecimiento de claras diferencias con
aquella institución que no es utilizada, tanto en lo que concierne a la forma de su celebración
como a sus efectos; para las parejas de distinto sexo, que en la actualidad no cuentan con otra
forma de reconocimiento de su relación, resulta relevante el establecimiento de una figura que les
proporcione un acto que marque simbólicamente el inicio de su relación, por todas las
implicancias de validación social que le están asociadas, al tiempo que presente un contenido que
sea lo más denso posible.

En el proyecto de ley esta primera problemática se resuelve, correctamente a nuestro juicio,

estableciendo que el AVP tiene por objeto regular las consecuencias jurídicas que se derivan de la
vida afectiva en común, entendiéndose por tales, de acuerdo al desarrollo del proyecto de ley,
aquellas referidas al ámbito patrimonial de la pareja. Esto marca una importante diferencia con el
matrimonio, institución cuya regulación no sólo se refiere a los aspectos patrimoniales de la vida
en común, sino que incorpora importantes elementos de naturaleza ética y carácter
indudablemente familiar, los cuales quedan comprendidos en las relaciones personales entre los
cónyuges. De esta forma, mientras en el matrimonio es posible identificar los deberes de fidelidad,
de socorro, de ayuda mutua, de respeto y protección recíproca, de vivir juntos, de cohabitación y
de expensas para la litis35, todos los cuales pertenecen intrínsecamente a esta institución y
resultan indisponibles para los cónyuges, dado que se encuentran estrechamente vinculados a la
idea de comunidad o consorcio de vida que se genera entre ellos con el matrimonio, en el AVP
solamente será posible encontrar un genérico deber de ayuda mutua y una obligación de
contribuir a solventar los gastos generados por la vida en común (art. 7° Proyecto, en adelante
PrAVP), el cual está estrechamente vinculado con los efectos patrimoniales del acuerdo, hecho
que se confirma por su ubicación sistemática en el Título II del proyecto36.

Ahora bien, contrariamente a lo que puede pensarse, los efectos de esa diferencia no quedan
reducidos al ámbito de los principios, sino que afectan la manera misma como se concibe la
institución. Así, en un estatuto marcadamente contractual como es el AVP, resulta coherente que
su aplicación cese cuando las partes de común acuerdo decidan poner término al acuerdo (art. 6°
letra d) PrAVP), o que incluso se reconozca como causal de término la declaración unilateral de
voluntad que realice una de ellas, derecho característico de las relaciones contractuales de
duración indefinida (art. 6° letra e) PrAVP), régimen libre de terminación que pugnaría con la
estabilidad que demanda el vínculo matrimonial y el consorcio de vida que se forma con su
celebración. En nuestro concepto, es éste precisamente el punto central que permitirá diferenciar
a ambas instituciones, dotando a cada una de ellas de una individualidad propia dentro del
Derecho de familia, constituyendo un límite que no podría ser afectado por el legislador, so riesgo
de afectar la posición prominente que tiene el matrimonio como forma de regulación de la
relación de pareja y base de la familia37.

Lo señalado anteriormente no significa que el nuevo estatuto deba excluir cualquier regulación
que escape al ámbito patrimonial, máxime si consideramos que la realidad de base que está
siendo regulada es familiar. Este hecho exige moderar los efectos puramente contractuales del
acuerdo, como de hecho el proyecto lo hace, al reconocer derechos hereditarios al contratante
superviviente38 y, como creemos, debería hacerse incorporando reglas sobre parentesco por
afinidad, a fin de impedir que el AVP sea un instrumento que sirva para legitimar relaciones que
podrían calificarse de "incestuosas"39, como aquella que nazca entre el hijo/hija de uno de los
contratantes y el otro miembro de la pareja que, pese a no ser su padre o madre, ha desarrollado
un rol parental o cuasi-parental en el seno de esa familia. Conforme a las reglas actuales del
proyecto, siendo ambos extraños absolutos, se encuentran en una posición donde nada impide
que puedan celebrar en el futuro un AVP (o incluso, de existir diferencia de sexo, un matrimonio),
situación que creemos debe ser remediada durante el debate parlamentario.

En los términos expuestos, queda todavía por responder dos cuestiones. ¿Implica la aprobación
del AVP una desprotección o afectación del matrimonio? Siendo ambas instituciones claramente
distintas, no somos capaces de advertir de qué forma la aprobación del primer estatuto produciría
un efecto negativo sobre el segundo. En último término, el problema de los incentivos para
contraer matrimonio dice relación con las ventajas que estén asociadas a esta institución, no con
impedir el reconocimiento y protección de otras formas de hacer familia40. ¿Es la aprobación del
AVP el primer paso para el reconocimiento del matrimonio igualitario? La propia diferencia entre
las instituciones hace que se trate de discusiones completamente diversas, construidas sobre
premisas diferentes: mientras la discusión sobre el matrimonio igualitario gira en torno al acceso
igualitario a una institución social, confirmando su posición central en el Derecho de familia, la
discusión sobre el AVP lo hace sobre la necesidad de crear un Derecho más pluralista, que
desarrolle instituciones capaces de dar reconocimiento y protección a las nuevas realidades
familiares41.

Habiéndonos referido a las particularidades que presenta el acuerdo frente al matrimonio, y los
límites que debería atender un proyecto que reconozca y proteja esta realidad familiar
subyacente, corresponde tratar el otro extremo: la relación existente entre el AVP y las uniones de
hecho. ¿Qué modelo de protección debe seguir el legislador? ¿Un modelo factual o un modelo
formal? Con todo, antes de iniciar el análisis, creemos necesario hacer una prevención inicial: la
adopción de un modelo factual o de un modelo formal de regulación no ha sido, en la práctica,
irrelevante, desde la perspectiva del contenido previsto por cada legislador42.

La diferencia existente entre estos dos modelos de regulación ha sido bien expuesta por la
profesora Domínguez Lozano, quien explica que "las soluciones que responden al modelo fáctico
sólo implican la ordenación legal de ciertos derechos y efectos vinculados a la convivencia estable;
sin crear, a diferencia de un modelo formal, una figura legal, cuyo contenido pueda configurar un
nuevo status jurídico para los particulares. De tal manera que bajo el modelo fáctico la unión de
pareja sigue siendo 'unión de hecho', mientras que bajo el modelo formal la unión de pareja se
transforma en 'unión de derecho'; manteniéndose en ambos casos, eso sí, como uniones
extramatrimoniales".43 Acorde con lo expuesto, es posible distinguir en lo que se refiere a las
condiciones de aplicabilidad de un estatuto de pareja entre dos modelos: aquellos que crean un
estatuto formal, cuyo perfeccionamiento depende del cumplimiento de una determinada
solemnidad, que hace las veces de condición necesaria para el desarrollo de las consecuencias
jurídicas previstas por la ley, como puede ser el registro de la unión de pareja en una oficina
determinada o su celebración ante un oficial público; y aquellos que vienen a regular una situación
de facto, condicionando la atribución de determinados efectos jurídicos a la existencia de un
hecho, como es la convivencia.

Entre estas dos alternativas posibles, el AVP se inclina por la creación de un estatuto formal44, lo
que se expresa especialmente en la regulación de las formas de celebración del acuerdo:
conforme a lo dispuesto en los artículos 3° y 4° del Proyecto, el AVP puede ser celebrado ante el
oficial civil o a través de una escritura pública otorgada ante Notario; a lo cual se agrega un
requisito adicional, cual es la inscripción de la escritura o del acta dentro del término de 10 días
hábiles contados desde su otorgamiento en el registro especial de acuerdos de vida en pareja que
llevará el Servicio de Registro Civil. Con el fin de reforzar el carácter de solemnidades que tienen
las formalidades descritas, el artículo 5° del proyecto se encarga de establecer que, en caso que no
se proceda a la inscripción del acta o de la escritura, según corresponda, el AVP no desarrollará
efectos, ni entre las partes, ni respecto de terceros.

Ciertamente, la adopción de esta solución legislativa puede ser criticada por quienes consideran
que esta regulación alternativa debe construirse en torno a un hecho, como es la sola existencia
de la convivencia, bien sea porque en nuestro país el no acceso a la institución matrimonial no se
produce como consecuencia de un repudio ideológico al matrimonio como forma de organizar la
familia, sino simplemente por la existencia de una realidad que se encuentra en los márgenes del
Derecho, que no es alcanzada por sus mandatos (como lo ha hecho en nuestro medio el profesor
Varas45); bien sea porque, en sí misma, la decisión adoptada por una pareja en orden a convivir
debe entenderse como expresión de un deseo de formar una vida en conjunto, satisfaciéndose de
esa forma el sustento de base que legitima la intervención del legislador (como ha argumentado la
profesora Espada46). Si bien reconocemos que se trata de críticas acertadas, que no pueden ser
desatendidas al momento de definir cuál será la regulación chilena en la materia, creemos que la
solución a la problemática planteada no pasa por establecer un estatuto factual, en remplazo del
estatuto formal actualmente contemplado en la regulación del AVP, existiendo buenas razones,
más allá de la especial problemática de validación que concierne a las parejas del mismo sexo,
para mantener una visión formalizada como la recogida actualmente en el proyecto, las cuales se
relacionan, en términos generales, con el rol de las formalidades en el Derecho47.

En efecto, en esta materia el formalismo no sólo desarrolla las funciones simbólicas propias de la
celebración de un rito de inicio de la conyugalidad. Por el contrario, existen importantes razones
de seguridad jurídica que imponen la existencia de un estatuto formal, lo que se refleja
particularmente en la necesidad de que exista un medio conclusivo de poder determinar la
existencia de la unión frente a terceros y el Estado. Para poder apreciar los alcances que
desarrollan las formalidades en esta materia, podemos simplemente preguntarnos ¿De qué otra
forma pueden los terceros tener noticia de su existencia al momento de celebrar un contrato?
¿Cómo poder determinar qué convivencia de hecho será relevante para efectos de conceder al
miembro de la pareja sobreviviente derechos sucesorios? O como se planteaba el profesor Garrido
Melero, a propósito de la aplicación de la Ley N° 10/1998 de Cataluña, ¿cómo podemos
determinar, por ejemplo, que la unión de hecho ha sido ininterrumpida o ha llegado
definitivamente a su fin?48 Todos estos problemas son solucionados de una manera simple
cuando existe una formalidad, caso en el cual nos basta con constatar la existencia del acto que da
origen para poder responder todas las preguntas planteadas, liberando a los aplicadores del
Derecho de la necesidad de tener que atender a criterios sustanciales, de difícil apreciación, para
efectos de poder definir cuándo una pareja estará o no protegida49.

Con todo, sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, creemos importante que durante la
discusión parlamentaria se considere la inclusión de una regla a la manera del artículo 515-8 del
Code civil francés, a fin de validar los desarrollos jurisprudenciales realizados con la finalidad de
proteger a los miembros de las uniones de hecho o convivencias desformalizadas, atendido su
carácter de realidades familiares dignas de protección50, e idealmente, incorporar ciertas reglas
mínimas que se encarguen de regular la situación en que quedan una vez producida la ruptura51,
y otras que les permitan acceder a beneficios proporcionados por el Estado o que se encuentran
dentro del ámbito de la seguridad social.

2. Régimen de bienes del matrimonio: la reforma de la sociedad conyugal

Como anticipáramos, la primera demanda de igualdad que se ha formulado a la actual regulación

familiar chilena se refiere a la modificación de la sociedad conyugal, régimen de bienes que, no
obstante la reforma de 1989, sigue dejando a la mujer en una posición desmedrada respecto de su
marido, atendido el hecho que la ley le niega la posibilidad de ser designada como la
administradora ordinaria de la sociedad conyugal y a que, incluso, pierde la administración de sus
bienes propios, circunstancia que llega a constituir una verdadera incapacidad encubierta. Sin
embargo, para poder comprender las razones que exigen su reforma, es necesario hacer
previamente unos breves comentarios generales sobre la sociedad conyugal y su relación con los
otros regímenes de bienes.

En la actualidad, la legislación chilena reconoce solamente una autonomía limitada a los cónyuges
al momento de definir cuál será el régimen de bienes al cual se someterán durante su
matrimonio52, contemplando la existencia de tres sistemas, cada uno de ellos estructurado según
sus propias reglas: la sociedad conyugal, régimen que pone énfasis en las ideas de comunidad de
vida y solidaridad entre los cónyuges, cuyo funcionamiento implica la formación de diversos
patrimonios para administrar los bienes que les pertenezcan al momento de la celebración del
matrimonio, o que adquieran con posterioridad53, todos cuales serán administrados por el marido
durante la vigencia del régimen y deberán ser liquidados al momento de su terminación; la
separación de bienes, régimen de corte individualista, que privilegia la autonomía patrimonial de
cada uno de los cónyuges, quienes conservan en todo momento la plena y libre administración de
sus bienes, al tiempo que omite cualquier mecanismo destinado a producir un reparto de las
ganancias que obtengan los cónyuges durante la vigencia del matrimonio; y la participación en los
gananciales en su variedad crediticia, régimen introducido en 1993, que durante la vigencia del
matrimonio considera a los cónyuges como separados de bienes para efectos de su
administración, para luego, al momento de su terminación, corregir el desigual incremento
patrimonial que hubieren experimentado durante su matrimonio por vía de establecer la
existencia de un crédito en beneficio de uno de los cónyuges en contra del otro.

Entre los señalados regímenes, especial relevancia cobra el de la sociedad conyugal, por dos
razones. En primer lugar, porque dado su carácter legal y supletorio, presenta una prevalencia
frente a los otros regímenes al momento de celebrarse el matrimonio54, sobre todo entre
aquellas parejas que no cuentan con un grado de cultura adecuado, que no disponen de acceso a
información sobre las características del régimen o a una asesoría letrada, o que no tienen la
madurez necesaria para poder discutir las consecuencias patrimoniales de la unión que se está
contrayendo55, personas que son precisamente quienes conforman el grupo más vulnerable y por
tanto más necesitado de una protección adecuada. Sin embargo, no debe olvidarse que existe una
segunda razón por la cual la sociedad conyugal es importante en nuestro ordenamiento: dentro de
los regímenes matrimoniales, la sociedad conyugal es el llamado a reflejar en el ámbito
patrimonial la comunidad de vida que se forma entre los cónyuges, debiendo en consecuencia
resaltar por su carácter solidario y protector del cónyuge que se encuentra en una posición de
debilitad, frente al predominio de la individualidad de cada cónyuge que supone la separación de
bienes y a las dificultades prácticas de aplicación que han hecho del régimen de participación en
los gananciales un experimento fallido.

Pues bien, la sociedad conyugal desarrolla estos fines de manera poco satisfactoria, pues al
hacerlo compromete otros bienes que deben ser tutelados por nuestro ordenamiento, como son
la igualdad entre los cónyuges y la protección de la individualidad de cada uno de ellos: en efecto,
la actual regulación desarrolla los fines comunitarios antes señalados sacrificando los intereses de
uno de los cónyuges (la mujer) quien por el hecho del matrimonio bajo este régimen quedará
privada de la administración de sus bienes propios (la cual quedará radicada en su marido56) y se
verá impedida de poder administrar los bienes sociales, aun cuando exista acuerdo de los
cónyuges en este sentido, salvo en los casos calificados previstos en los artículos 138 y 1758 del
Código civil57. Frente a esta situación, el derecho que confieren a la mujer los artículos 150, 166 y
167 del Código civil, en orden a tener un patrimonio reservado, no sujeto a la administración del
marido, no puede ser considerado suficiente, sobre todo porque las complejidades propias del
régimen generan incertidumbre entre los terceros quienes, al no poder determinar fácilmente a
cuál de los diversos patrimonios pertenece el bien que será objeto de un acto o contrato,
simplemente tenderán a exigir indistintamente la comparecencia del marido, con el fin de
resguardar su validez58. Ciertamente, las reglas expuestas resultan sumamente cuestionables
frente a los imperativos constitucionales e internacionales reconocidos por el país, razón por la
cual no es de extrañar que su conformidad fuera desafiada en el sistema interamericano de
derechos humanos, contexto en el cual el Estado de Chile se comprometió el año 2007 en virtud
de un Acuerdo de Solución Amistosa59 a revisar su normativa interna60. Considerando estos
antecedentes, no podemos sino concluir que la reforma de la sociedad conyugal es un tema de
primera importancia, que debe ser afrontado por el legislador a la brevedad, resultando
sumamente criticable la lentitud con que se ha buscado una solución a esta situación.

Las propuestas que han sido sometidas a tramitación ante el Congreso por parte del Ejecutivo61
han buscado la creación de un régimen que logre el cumplimiento de tres objetivos, cuales son la
igualdad ante la ley de marido y mujer, la plena capacidad jurídica de ambos cónyuges, y la
protección económica del cónyuge que se ha dedicado al cuidado de los hijos o del hogar o que ha
trabajado en menor medida de lo que hubiese querido o podido por estas causas62, pudiendo
caracterizarse este régimen como una reforma al actualmente existente63, centrándose el
elemento igualitario en la libre designación de aquel de los cónyuges que tendrá la calidad de
administrador de la sociedad conyugal64 y en el hecho que, a falta de designación, la
administración sea conjunta, al tiempo que los bienes propios de cada cónyuge son administrados
por sus respectivos propietarios65.

Sin perjuicio de las buenas intenciones que inspiran el proyecto, éste adolece de serias falencias.
Por lo pronto, la necesidad de que exista un administrador de la sociedad parece ser una medida
que pugna con el respeto de la individualidad de cada uno de los cónyuges, circunstancia que,
atendido el bien jurídico que se ve comprometido, no puede ser salvada por la mera referencia a
la existencia de un acuerdo en orden a cuál de ellos desarrollará esta función. Frente a esta
circunstancia, resulta aconsejable su revisión y reemplazo por un sistema de administración
conjunta o indistinta, conservando en el segundo caso las reglas de autorizaciones destinadas a
proteger los bienes de mayor significación económica. Sin embargo, lo que parece más
problemático en el proyecto es la subsistencia del patrimonio reservado: con la finalidad de
proteger a la mujer, el actual proyecto lo contempla única y exclusivamente para aquellos casos en
que el marido sea el administrador de la sociedad, con lo cual es esperable que en la práctica se
mantenga en esencia el mismo régimen vigente hasta el momento. Como contrapartida, en
aquellos casos en que esta posición la ocupe la mujer, el marido no contará con ningún
mecanismo que le permita administrar los bienes que adquiera durante el matrimonio,
generándose una nueva suerte de incapacidad, esta vez en perjuicio del hombre66. Finalmente,
nos parece que el proyecto yerra al pretender solucionar los problemas de administración por vía
de mantener instituciones cuestionables frente a las exigencias que impone el reconocimiento de
una solidaridad familiar y una efectiva comunidad de destinos entre los cónyuges, lo cual queda
bien reflejado en la subsistencia de la figura de la renuncia a los gananciales que puede hacer el
cónyuge no administrador.

3. Cuidado personal: la corresponsabilidad parental

En el Derecho chileno las relaciones entre padres e hijos tienen dos esferas de regulación,
diferenciándose por un lado el aspecto personal (que corresponde al cuidado personal) y por otro
el patrimonial (la patria potestad67), de manera que se mantiene hasta el día de hoy una división
que no se justifica y que ha sabido resistir las diversas reformas en materia de familia como un
resabio legislativo, hecho que ha sido criticado por la mayoría de la doctrina68. En este sentido, se
ha señalado por el profesor Álvarez que "la separación que se mantiene en nuestra ley entre
autoridad paterna y patria potestad, reguladas en títulos distintos y como instituciones diversas,
carece hoy de justificación.

En efecto, la división actual no se funda en una cuestión de contenidos ya que éstos se

entrecruzan en forma permanente, sino que tal escisión arranca del hecho de que el padre o
madre legítima tiene respecto de su hijo tanto autoridad paterna como patria potestad, mientras
que el padre o madre natural sólo tiene la primera, careciendo de la segunda"69.

Como puede apreciarse, esta división carece en la práctica de sentido, puesto que supone la
posibilidad de división del ejercicio de los derechos concernientes a la relación paterno-filial entre
los progenitores. Es sobre la base de esta división que nuestra doctrina se ha encargado de definir
la autoridad paterna con exclusión de la patria potestad, señalando que se trata del conjunto de
derechos funciones de carácter personal, reservando el concepto de patria potestad para los que
revisten connotación patrimonial70, cuestión que a raíz de su indeterminación puede resultar
problemática al momento de analizar el cuidado personal, puesto que el artículo 224 CC, tal como
señala la profesora Schmidt, alude a un deber de carácter genérico, que comprende en términos
generales a todos aquellos que corresponden a los padres frente a los hijos71.

En Chile el sistema del cuidado personal se regula en el Título IX del Libro I del Código civil72, entre
los artículos 222 y 242, disposiciones que se ven complementadas por la Ley N° 16.618 (ley de
menores) y la antes mencionada Ley N° 19.947, que hace mención al cuidado personal cuando
regula el contenido mínimo que debe tener el acuerdo regulador en los casos de nulidad,
separación y divorcio73-74. En cuanto al concepto de cuidado personal, se ha dicho por la doctrina
que éste no se puede delimitar claramente, pudiendo a lo más decirse que se relaciona con la idea
de qué progenitor convive con los hijos, sin determinar mayoritariamente los derechos, deberes y
limitaciones que ello conlleva75.

Sin embargo, esta situación se ha visto alterada por la Ley N° 20.680, normativa que poniendo
énfasis en el interés superior de los niños76, incorpora en nuestro Derecho el concepto de
"corresponsabilidad parental", en virtud del cual "ambos padres, vivan juntos o separados,
participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de los hijos" (art.
224 inc. 1° CC), en términos tales que parece restringir el antiguo concepto de cuidado personal a
un elemento más bien de carácter material, referido a quien vivirá de manera regular con el niño y
lo tendrá bajo su cuidado directo. En efecto, frente a este concepto de cuidado personal, la
corresponsabilidad aparece como un término amplio, que exige un involucramiento directo y
continuo de ambos padres en la crianza del hijo, el cual abarca desde el derecho-deber que tiene
cada padre de definir cómo será criado su hijo y qué valores serán transmitidos en un ambiente de
cariño y que al mismo tiempo incentive su desarrollo intelectual, hasta la toma de decisiones
sobre su enseñanza, comprendiendo tanto aspectos académicos como los sociales, incluyendo el
saber compartir, el ser sociable, respetuoso, honesto y tolerante77. Estos derechos y deberes
propios de la relación paterno-filial son tan fuertes, que no es de extrañar que autores modernos
pongan énfasis en su carácter indisoluble78.

Ciertamente, la afirmación de este principio de corresponsabilidad parental presenta importantes

ventajas, partiendo por el hecho que obliga a ambos progenitores a involucrarse de manera activa
en la crianza del niño, haciéndolos también responsables de tomar las decisiones que le
conciernan, pensando siempre en su mayor beneficio; a lo cual se suma el hecho que su propio
ejercicio fomenta los vínculos paterno-filiales en virtud del contacto permanente, lo cual
disminuye el impacto psicológico que sufre el hijo o hija como consecuencia de la ruptura de la
relación de sus progenitores. Finalmente, desde la perspectiva de los padres, se puede afirmar que
la corresponsabilidad contribuiría no sólo a hacer efectivo el principio de la igualdad ante la ley, al
desarrollar una efectiva igualdad parental, sino que también permitiría crear una sociedad más
igualitaria, al cambiar el paradigma ancestral bajo el cual se piensa que, una vez producida la
separación, los hijos e hijas deben ser criados por la madre, limitándose el padre a desempeñar un
rol de proveedor a través del pago de las obligaciones alimenticias.

Ahora bien, en lo concierne propiamente al cuidado personal, la nueva Ley N° 20.680 no altera la
regulación vigente hasta junio de 2013 en lo relativo a la existencia de los tres mecanismos de
atribución, distinguiéndose todavía entre una vía convencional79, legal y judicial. Por el contrario,
como analizaremos a continuación, lo que sí sufrió una profunda reforma son los elementos
considerados por la regla de atribución legal y los criterios conforme a los cuales el juez debe
resolver una contienda que verse sobre la atribución del cuidado personal.

La primera de las reformas señaladas afectó a la regla de atribución legal del cuidado personal,
que hasta junio de este año disponía que, en caso que los padres vivan separados, el cuidado
personal corresponderá a la madre (art. 225 inc. 1° CC), siendo reemplazada por el nuevo inciso 3°
del artículo 225 CC, conforme con el cual "A falta del acuerdo del inciso primero, los hijos
continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo". Para poder
comprender el sentido de esta modificación, es necesario exponer los motivos sostenidos por los
adherentes de la regla de atribución preferente en beneficio de la madre y los argumentos
desarrollados por quienes la rechazan.
En apoyo de la regla vigente hasta junio de 2013, se ha dicho que ésta no haría sino constatar un
hecho natural, como es el apego existente entre aquel de los progenitores que engendra y el hijo,
destacándose en este sentido que, mientras la paternidad puede ser social o incluso inexistente, la
maternidad es un vínculo natural y necesario. Como correlato de esta situación, ahora desde la
perspectiva social, la realidad chilena demuestra que al ocurrir un quiebre en la relación de pareja,
se encuentre ésta basada en el matrimonio o en una unión de hecho, es la madre quien asume el
cuidado de manera inmediata, al permanecer junto a sus hijos. Esta situación se ve extremada en
el caso de las familias monoparentales, donde habitualmente la única figura presente será la
madre. Acorde con lo expuesto, al reconocer la ley chilena este hecho estaría evitando la
judicialización de los conflictos, puesto que determina una atribución que se produce de manera
inmediata, sin que exista una "zona gris" o un vacío al momento del quiebre, en la espera que los
padres resuelvan sus conflictos personales.

Por otro lado, quienes criticaban esta solución esgrimían que era inconstitucional, debido a que
contiene un elemento discriminatorio, porque, por un lado, se encasilla a la mujer en un rol de
cuidadora, relacionado con una visión tradicional que la pone al cuidado de los hijos; al tiempo
que afectaba los intereses del padre, quien se ve privado de la posibilidad de ejercer el cuidado
personal por cuestiones ajenas a sus capacidades e idoneidad. Dentro de la doctrina chilena, una
de las exponentes más claras de esta tendencia fue la profesora Lathrop, quien abogaba por la
inconstitucionalidad del artículo 225 inc. 1° 80 CC, bajo los siguientes argumentos: a) su falta de
idoneidad, por cuanto no satisface al interés superior del niño como interés constitucional
preferente; destacándose además el hecho que tampoco es consecuente con su rol de regla
supletoria, por cuanto esas reglas reproducen el supuesto arreglo a que habrían llegado los padres
antes del conflicto; b) su falta de proporcionalidad, por cuanto existen otros medios idóneos para
evitar que las partes lleguen a los tribunales, sin que sea necesario sacrificar el principio de la
igualdad de los padres; c) finalmente, porque sacrifica la igualdad del padre, sin cumplir con el test
de razonabilidad, ni de proporcionalidad, infringiéndose por esta razón el artículo 19 N° 2 CPol y
los tratados sobre igualdad de género suscritos por Chile81. Como consecuencia de lo expuesto, la
regla no sólo afectaría al padre, sino también a la madre, dado que se estaría alterando la igualdad
material de la mujer al estereotiparse los roles de la familia, toda vez que el diseño responde a un
modelo donde el padre es el proveedor y la madre la que se queda al cuidado de los hijos82.

Con la finalidad de propiciar una revisión de estas reglas, con fecha 29 de junio de 2010 ingresó a
la Cámara de Diputados el Boletín N°7007-18, que sería posteriormente refundido con el Boletín
N° 5917-18, antecedente de la Ley N° 20.680. En lo que concierne a la regla de atribución legal, el
proyecto fue objeto de modificaciones, defendidas y criticadas desde la doctrina, pasando desde la
conservación de la regla legal con el carácter de atribución provisoria del cuidado personal a la
madre (basada en el deseo de la Cámara de Diputados de evitar la judicialización de los conflictos
familiares), hasta arribar a la regla adoptada por el Senado, que confería provisoriamente el
cuidado personal a la persona con quien resida el niño o niña, se trate de uno de sus padres o de
un tercero83, sujeto a un control judicial.
La disparidad de criterios entre ambas Cámaras obligó a la formación de una Comisión Mixta, la
cual resolvió, siguiendo el criterio del Senado, atribuir el cuidado personal a aquel de los padres
con quien el niño esté conviviendo, en una solución que no ha estado exenta de críticas, las cuales
miran a lo desacertado de utilizar una expresión propia del ámbito de la regulación de las uniones
de pareja; a que se trataría de una regla que exacerba el conflicto familiar, pues crearía un
incentivo para expulsar al otro padre del hogar común a fin de conservar el cuidado personal de
los hijos; a que crearía situaciones de inseguridad jurídica para el niño, dada la imposibilidad en
que se encuentran los terceros de poder saber a ciencia cierta con quién éste convive; y a que,
dada la realidad social chilena, de manera encubierta y bajo un lenguaje neutro desde la
perspectiva de género se estaría manteniendo el privilegio materno.

Por otro lado, la segunda de las reformas introducidas por la Ley N° 20.680 mira a los criterios que
permiten definir la atribución judicial del cuidado personal. Conforme a la legislación anterior, y
dada la regla de preferencia materna, la atribución judicial operaba sobre todo en aquellos casos
en que el padre quisiera revertir la atribución legal, por existir motivos que hagan inhábil a la
madre para ejercer el cuidado personal, conforme a lo dispuesto en el entonces inciso 3° del
artículo 225 del Código civil, en relación con el artículo 42 de la Ley N° 1 6.61 884.

Nuestro legislador, dejando de lado esta regla por considerarla discriminatoria y contraria al
interés superior del niño, derogó la preferencia con que contaba la madre, poniendo a ambos
padres en un pie de igualdad al momento de discutirse judicialmente la atribución del cuidado
personal (art. 225 inc. 4° CC), debiendo el juez fundar su decisión en el interés superior del niño,
considerando los criterios establecidos en el artículo 225-2 CC85 y sin poder resolver únicamente
considerando la capacidad económica de los padres (art. 225 inc. 5° CC).

Finalmente, en la línea de propender a una efectiva corresponsabilidad parental y de flexibilizar el

rigor que supone la existencia de una regla de atribución legal a favor de uno de los padres,
nuestro legislador reconoció la figura del cuidado personal compartido, caracterizándolo en el
artículo 225 inc. 2° como "un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de
ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un
sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad". Hasta la entrada en
vigencia de la Ley N° 20.680, si bien la figura gozaba en el país de reconocimiento doctrinal y cierto
respaldo jurisprudencial86, no resultaba del todo indubitada su procedencia87, razón por la cual
consideramos que la importancia de la reforma radica precisamente en el expreso reconocimiento
de la figura y en el valor simbólico que tiene su afirmación legislativa, como un modelo de
parentalidad integrador después de la ruptura. Sin embargo, su aplicación en la práctica estará
condicionada a la efectiva existencia de un acuerdo entre los padres, procediendo en
consecuencia solamente como una forma de atribución convencional del cuidado personal (art.
225 inc. 1° CC), encontrándose imposibilitado el juez de imponer este régimen como una
modalidad de cuidado personal definido por una sentencia.
Sin perjuicio de las ventajas que son atribuidas a este régimen, expresadas en el hecho que
favorecen la continuidad de los vínculos familiares, y que hacen de la ruptura de la relación de
pareja entre sus padres un evento menos traumático para los niños, debemos destacar el hecho
que se trata de una institución no exenta de críticas, las cuales han considerado, por ejemplo, la
situación de inestabilidad en que queda el niño (el llamado "síndrome de niño mochila"88), con su
consecuente agotamiento provocado por la falta de pertenencia o raíces a un lugar89; así como el
hecho que su implementación, sin contar con la anuencia de los padres, aumentaría los juicios
motivados por los desacuerdos en la toma de decisiones relativas a los hijos90. Por esta razón,
resulta elogiable la prudencia con que actuó el legislador nacional, quien supeditó su aplicación a
la existencia de un acuerdo entre los padres, excluyéndose la posibilidad de que sea decretada por
el juez.

Por su parte, en lo que concierne a la esfera patrimonial de la relación paterno-filial, expresada en

la patria potestad, la Ley N° 20.680 introdujo también importantes modificaciones destinadas a
reforzar la igualdad entre los padres: de esta forma, en el caso que los padres vivan juntos, se
reemplazó la regla que confería a falta de acuerdo la patria potestad al padre (antiguo art. 244 inc.
2° CC), por un sistema de ejercicio conjunto para todos los actos que no sean de mera
conservación, quedando estos últimos sometidos a un ejercicio indistinto (art. 244 inc. 2° y 3° CC).
En caso de desacuerdo entre los padres, o cuando uno de ellos esté ausente, o impedido, o se
negare injustificadamente a prestar su consentimiento para la realización de este acto, se
requerirá autorización judicial (art. 244 inc. 3° CC).

En aquellos casos en que los padres viven separados, la patria potestad solamente podrá ser
ejercida de manera conjunta cuando se haya acordado un régimen de cuidado personal
compartido (art. 245 inc. 1° CC): en todos los restantes casos, corresponderá su ejercicio a aquel
de los padres que tenga el cuidado personal del niño, a menos que medie una resolución judicial
que la confiera al otro o que establezca un ejercicio conjunto (art. 245 inc. 2° CC). Como puede
apreciarse, la aplicación de esta regla no provocará mayores inconvenientes en el caso que el
cuidado personal sea atribuido por medio de un acuerdo o de una resolución judicial, dado que en
ambos casos deberá ser subinscrito al margen de la inscripción de nacimiento del niño. Por el
contrario, cuando sea la ley quien atribuya el cuidado personal (art. 225 inc. 3° CC) se reproducirán
los mismos problemas que existían bajo la legislación anterior91, habida consideración que los
terceros no tienen por qué saber si los padres viven o no separados, ni mucho menos con cuál de
ellos efectivamente convive el niño, lo cual llevará indudablemente en la práctica a que se solicite
la autorización de ambos padres para la realización de aquellos actos que, no siendo de mera
conservación, afecten el patrimonio del hijo.

III. Desafíos futuros del Derecho de familia en Chile

Una vez analizados cuáles son los principales desafíos que enfrenta actualmente el Derecho de
familia en Chile, nos interesa exponer sobre dos cuestiones que, si bien han sido de objeto de
debate a nivel ciudadano, todavía no se han reflejado en iniciativas legales concretas: nos estamos
refiriendo al reconocímiento y protección de las familias ensambladas y al matrimonio igualitario,
temas que ocuparán las últimas páginas de este artículo.

Reconocimiento y protección de las familias ensambladas Como señalamos al inicio de este

trabajo, una de las reformas más importantes que ha experimentado el Derecho de familia chileno
fue la introducida por la Ley N° 19.585, que inspirada en la plena vigencia del principio de
igualdad, eliminó las diferencias hasta ese momento existentes en cuanto a las categorías de
filiación y supuso un importante avance en el reconocimiento y protección de todas las familias
ante la ley. Sin embargo, más allá de este importante avance, su aprobación tuvo un paradójico
efecto en lo que concierne a las familias ensambladas, expresado particularmente en el reformado
artículo 228 CC, disposición conforme a la cual "La persona casada a quien corresponda el cuidado
personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar, con el
consentimiento de su cónyuge"92,93. Como bien puede apreciarse, se trata de una regla que, con
el objeto de privilegiar el matrimonio, confiere un derecho absoluto al marido o a la mujer, que le
permite repeler al hijo de su cónyuge del hogar común, solución legislativa que implica un
menosprecio por la relación paterno-filial generada al alero de una realidad familiar anterior
(matrimonial, de convivencia o uniparental), que afecta severamente tanto el interés superior del
niño, como el derecho de éste a desarrollar una vida familiar con sus padres, reconocidos en los
artículos 3 y 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Ciertamente, si bien resultaba esperable que la señalada regulación no fuera aplicable94, atendido
el hecho que muy probablemente el ejercicio de ese derecho por parte de uno de los cónyuges
desencadene una crisis en la relación de pareja95, no dejaba de resultar simbólica su permanencia
en la legislación chilena, que parecía todavía concebir la compleja red de roles y círculos que
subyacen a la familia ensamblada, estructurada bajo la lógica de la sustitución o de la
complementariedad de funciones96, como un imposible. Afortunadamente, esta situación fue
reformada: una de las novedades de la Ley N° 20.680 fue la derogación de esta disposición.

Se trata de un importante y significativo primer paso en orden a reconocer a la familia ensamblada

como una realidad actualmente existente en la sociedad chilena97, que presenta sus propias
características y demanda la existencia de reglas de protección acordes a ellas98. Sin embargo, es
todavía deseable en el futuro un mayor desarrollo legislativo, que incorpore reglas destinadas a
proteger el interés del niño ante las situaciones de crisis que esta familia pueda afrontar99,
permitiéndole por ejemplo mantener una relación directa y regular con su padre o madre afín y
eventualmente poder demandar alimentos, si la ruptura implica un detrimento en su calidad de
vida100. Sin embargo, en la actualidad no se percibe un genuino interés por legislar sobre la
paternidad social, y su efectivo reconocimiento se ve ciertamente complicado por la revalorización
del ius sanguinis como elemento determinante en las relaciones paterno-filiales, debido al influjo
del derecho a la identidad101. Finalmente, no ha de descartarse que la reticencia a regular esta
materia diga relación con su posible conexión con otra problemática, la referida a la
homoparentalidad.

2. Matrimonio igualitario

Desde su promulgación en 1855, el Código civil chileno contiene una definición de matrimonio en
su artículo 102, que incorpora la diferencia de sexos entre sus contrayentes como de uno de los
elementos que permite definir la institución, en términos tales que la doctrina ha entendido se
trata de un elemento de la esencia de este contrato, cuya ausencia implicará la inexistencia del
matrimonio102. Considerando la evolución de la problemática en el Derecho comparado, el tema
sería retomado durante la discusión de la nueva ley de 2004, donde al menos en dos
oportunidades nuestros legisladores discutieron sobre la admisibilidad de esta nueva figura por
parte del ordenamiento jurídico chileno: cuando se trató de determinar su procedencia de cara a
la nueva regulación matrimonial que se estaba creando, momento en que se descartó la
aprobación de una regla especial, por considerarse que se trataba de una precisión innecesaria,
habida consideración la definición vigente de matrimonio103; y al momento de determinar los
efectos que el ordenamiento jurídico chileno reconocería a los matrimonios entre personas del
mismo sexo celebrados válidamente conforme a la legislación de un país extranjero, instancia en
que se acordaría la inclusión del actual artículo 80 de la Ley N° 19.947, el cual exige la diferencia de
sexos entre los contrayentes a fin que este matrimonio pueda desarrollar sus efectos en Chile104.
A partir de esa fecha, se presentarían por congresistas de derecha sucesivos proyectos de reforma
constitucional105, destinados a incorporar en la carta fundamental la diferencia de sexos como
uno de los elementos que definen al matrimonio, en el contexto de protección de la familia; y un
único proyecto por parte de congresistas de izquierda106, destinado a cambiar la definición legal
de matrimonio, a fin de eliminar la diferencia de sexos como uno de sus requisitos esenciales. Sin
embargo, ninguna de las señaladas iniciativas legales sería siquiera objeto de discusión
parlamentaria, manteniéndose la situación legislativa descrita de forma inalterada.

Por su parte, la judicialización del debate sobre el matrimonio igualitario se produciría en Chile
como consecuencia de la interposición de una acción constitucional de protección patrocinada por
abogados vinculados al Movimiento de Integración y Liberación Homosexual (MOVILH)107 en
representación de cuatro parejas de personas del mismo sexo, a quienes se les impidió, o bien
iniciar los trámites destinados a la celebración de su matrimonio conforme a la ley chilena, o bien
inscribir ante el Servicio de Registro Civil e Identificación su unión matrimonial celebrada
válidamente ante una jurisdicción extranjera, fundado en el carácter arbitrario que tendría la
actuación de la funcionaria del servicio requerido, que lesionaba a juicio de los recurrentes el
derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el artículo 19 N° 2 CPol. El Servicio requerido
solicitó el rechazo de la acción intentada, argumentando que el actuar de la oficial civil se
encontraba en perfecta concordancia con la normativa legal vigente, de forma que mal podría
hacerse un juicio de reproche (arbitrariedad) a su actuación108. La Corte de Apelaciones de
Santiago, conociendo de estas alegaciones, advirtió que la determinación de la arbitrariedad en el
caso concreto suponía un pronunciamiento respecto de la constitucionalidad de las normas legales
que justificaban el actuar del servicio público requerido: por esta razón, como medida para mejor
resolver, solicitó al Tribunal Constitucional un pronunciamiento sobre la constitucionalidad del
artículo 102 del Código civil (el artículo 80 de la Ley N° 19.947 no fue objeto del
requerimiento)109.

En este marco se dictó por el Tribunal Constitucional la sentencia de 3 de noviembre de 2011, cuyo
voto de mayoría resuelve rechazar el requerimiento por una razón que, a primera vista, parece
eminentemente formal, como es su carácter inidóneo para reformular el contenido de toda una
institución110. Sin embargo, más allá de esta primera impresión, creemos que el correcto
entendimiento de esta decisión supone considerar un elemento sustantivo fundamental, como es
la comprensión del rol que le corresponde a esta magistratura en un sistema democrático. ¿Qué
otra razón llevaría al Tribunal a resolver el rechazo del requerimiento por este motivo, después de
haber declarado su admisibilidad formal por medio de otra resolución? ¿Qué otra razón explicaría
que los miembros del Tribunal que concurrieron al voto de mayoría, rechazando el requerimiento
por razones formales, hayan redactado extensas prevenciones, dando cuenta de sus concepciones
sobre las exigencias que plantea el principio de igualdad, sobre la protección constitucional de la
familia y sobre la posición institucional del matrimonio en el sistema chileno?

Por estas razones, consideramos que la clave para entender el razonamiento del voto de mayoría
del Tribunal se encuentra en el considerando séptimo de la sentencia, donde los Ministros,
después de haber reconocido que la regulación del matrimonio es un asunto entregado por la
Constitución al legislador (considerandos quinto y sexto), descartan la existencia de una exigencia
constitucional en orden a dotar a esta institución de un determinado contenido: la regulación del
matrimonio queda entregada institucionalmente a aquel órgano que cuenta con una mayor
legitimación política para adoptar esta decisión, como es el legislador. Así, se señala en el
considerando séptimo: "Que, a mayor abundamiento, cabe precisar que los efectos y la regulación
de las proyecciones del matrimonio son propios de la reserva legal y no constitucional. Ello quedó
en evidencia en la discusión de la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, referida a la
disolución del matrimonio la que, además, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Carta
de 1980, fue aceptada y regulada bajo la forma del divorcio vincular. Es así como las características
de la discusión, referidas a la protección y desarrollo de la misma, han podido mutar en virtud de
diversas normas de rango legal, las que han efectuado cambios en lo que atañe, por ejemplo, al
régimen de bienes, a la adopción y a la filiación, entre otros aspectos;111"

Como se puede apreciar, la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional chileno sigue lo
resuelto por la Corte Europea de Derechos Humanos en Schalk y Kopf v. Austria112 y lo
recientemente dictaminado por el Consejo Constitucional francés en su Decisión 2010-92113
(sentencias que son citadas en sus prevenciones por todos los Ministros, salvo Bertelsen),
presentando en el contexto de la discusión sobre el matrimonio igualitario en Chile una
importancia fundamental: la razón por la cual se rechazó el requerimiento fue por considerarse
que corresponde al legislador definir si las parejas del mismo sexo deben o no tener acceso al
matrimonio y no por considerarse que existe una exigencia constitucional en orden a que el
matrimonio se construya considerando esta diferencia. De esta forma, el Tribunal alteró el marco
dentro del cual se estaba desarrollando el debate, al negar uno de los puntos más férreamente
sostenido por los detractores del matrimonio igualitario, como es el que se trate de una institución
cuyo marco se encuentre previamente determinado por el constituyente.

Por esta razón, el principal efecto que sigue de la sentencia en comento es (en principio)
circunscribir la discusión sobre el matrimonio igualitario al ámbito legal, reconociendo en el
legislativo al poder competente para definir las condiciones para acceder a la institución
matrimonial, para establecer los requisitos que deben ser satisfechos en su celebración, y para
regular los efectos y proyecciones que en el ordenamiento su celebración acarreará; en una
solución que se encuentra acorde con la primacía que debe ser atribuida a la legislatura, por su
carácter representativo, en un sistema democrático. En definitiva, la sentencia constituye una
invitación a definir la manera en que será entendida esta institución de primera importancia social
mediante un proceso deliberativo sujeto a las reglas de las decisiones democráticas114-115.

IV. Conclusiones

Según se ha expuesto en el presente artículo, la regulación del Derecho de familia en Chile es una
de las materias que más profundas transformaciones ha experimentado desde la promulgación del
Código civil en 1855, evolución que avanza cada vez más hacia el reconocimiento de un verdadero
Derecho de las familias, de carácter pluralista, encargado antes de proveer protección a las
diversas formas en que esta realidad se puede expresar en la vida social, que a trazar
normativamente un modelo ideal de familia. Sin embargo, se trata todavía de un proceso
inconcluso, resultado del nacimiento de nuevas demandas de regulación o simplemente debido al
cambio de percepciones que se produce como consecuencia de la evolución social, o del cada vez
mayor influjo de los derechos fundamentales en el ámbito del Derecho privado. Por esta razón, no
es de extrañar que en la actualidad se estén discutiendo importantes reformas, que tocan tanto el
ámbito de las relaciones de pareja (acuerdo de vida, sociedad conyugal) como las relaciones
paterno-filiales (cuidado compartido), las cuales aparecen inspiradas por el pleno reconocimiento
del principio de igualdad y por la visión pluralista de familia antes señalada. Finalmente, se expuso
acerca de dos temas cuyo desarrollo futuro, si bien es esperable (la protección de la familia
ensamblada y el matrimonio igualitario), no puede considerarse a corto plazo, por la existencia de
fuertes resistencias a nivel político y social.

Como reflexión final, nos interesa destacar la necesaria coherencia que deben tener todas estas
reformas, tanto con los fines por ellas perseguidas, como con los principios que inspiran esta
particular rama del Derecho, a fin de poder concebir los cambios que se van produciendo como un
proceso de transformación evolutiva que gira siempre en torno a una realidad social reconocible
por las insustituibles funciones de apoyo material y afectivo que está llamada a desempeñar en la
vida de cada persona.

Notas

1 Expresado en el deber de obediencia respecto de su marido que la antigua legislación imponía

sobre la mujer, piedra de base de la potestad marital; y en el hecho que el único régimen de
bienes disponible para los cónyuges, la sociedad conyugal, importara una suerte de capitis
diminutio para la mujer, quien a partir del matrimonio devenía incapaz relativa y debía confiar la
administración de todos los bienes a su marido.

2 En el modelo consagrado en el Código civil originario, es posible advertir la existencia de una

verdadera autoridad paterna sobre el hijo, reflejado en su derecho a corregirlo, que llevado a su
extremo permitía al padre obtener su internamiento en un recinto correccional, por un periodo
limitado de tiempo. En el ámbito patrimonial, el padre (y sólo el padre) gozaba de la
administración de los bienes del hijo no emancipado, a través de la figura de la patria potestad.

3 Respaldada por el reconocimiento de la antigua máxima romana "pater is est quem nuptiae
demonstrant", recogida en el actual artículo 18 del Código civil (en adelante CC).

4 Todas estas características, llevaron a que don Pedro Lira Urquieta en su clásica obra sobre el
Código civil identificara dentro de los principios jurídicos que informan la obra codificadora el de la
"constitución cristiana de la familia y su protección", lo que se expresa particularmente en el
hecho el legislador no habría dudado en admitir el matrimonio monógamo e indisoluble como la
base única de la familia y por ende, como el fundamento de la sociedad. Lira Urquieta, Pedro
(1956): El Código Civil Chileno y su Época (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), pp. 63-67. [
Links ]

5 En este mismo sentido se expresa el profesor del Picó, al decir que "La familia a que estos
Códigos se refieren es la que corresponde a una sociedad predominantemente agrícola, como era
la que existía en Chile a mediados de ese siglo. Esa familia era patriarcal o paternal, vale decir, el
padre constituía el personaje principal del grupo, debía protección a la mujer y a los hijos y era el
administrador de la fortuna familiar. Podía obligar a su mujer a vivir con él y a seguirlo
adondequiera que trasladara su residencia (antigua redacción del artículo 133 del Código Civil). Un
autor señaló que el destino de la mujer durante la vigencia del primitivo Código Civil era pasar del
yugo del padre al yugo del marido. El matrimonio se celebraba conforme a las normas de la Iglesia
Católica y era indisoluble: el que se casaba una vez, se casaba para siempre". Del Picó Rubio, Jorge
(2011): "Principios Fundamentales del Sistema Matrimonial Chileno", en: VV.AA., Estudios de
Derecho Civil (Santiago, Editorial Abeledo-Perrot), tomo V, pp. 135-136. [ Links ]

6 Coing, Helmut (1996): Derecho Privado Europeo. El Siglo XIX (traducc. Antonio Pérez San Martín
(Madrid, Fundación Cultural del Notariado), tomo II, pp. 379-381. [ Links ]

7 En Francia, sin considerar la problemática de los matrimonios celebrados entre protestantes, el

reconocimiento del carácter secular del matrimonio se produjo por primera vez durante la época
revolucionaria, declarando solemnemente el artículo 7 de la Constitución de 1791 que "La loi ne
considère le mariage que comme contrat civil...". Posteriormente, esta afirmación general sería
concretizada en el decreto legislativo de 20 de septiembre de 1792, y reiterada en el Code civil de
1804. El carácter civil del matrimonio no se vería afectado por la restauración borbónica, a
diferencia de lo que ocurriría con el divorcio. Basdevant-Gaudemet, Brigitte; Gaudemet, Jean
(2000): Introduction Historique au Droit. XIIIe-XXe Siècles (Paris, L.G.D.J.), pp. 352-354.

8 En este sentido señala Htun que "Luego de la asunción al poder de las élites liberales
iuspositivistas entre mediados y fines del siglo diecinueve, se redefinieron las relaciones entre
Iglesia y Estado. En Chile, la Ley de Matrimonio Civil de 1884 hizo obligatoria la ceremonia civil
para los cónyuges. En la misma época, se promulgó la ley de cementerios laicos, que privó a la
Iglesia del control sobre los cementerios (poniéndolos a disposición de todos los credos), y la Ley
del Registro Civil, que retiró de las manos de los párrocos los registros de nacimientos,
casamientos y muertes. La Ley de Matrimonio Civil fue un acto radical, que privó a la Iglesia de su
papel tradicional en la regulación legal de la familia. Como señala Mecham, el clero 'protestó,
amenazó e incluso llegó al extremo de intentar impedir el matrimonio de cualquiera que hubiere
votado a favor de la medida. Fue tal la oposición que fomentó el clero en contra de esa 'ley
sacrilega', que el país parecía estar al borde de una revolución". Htun, Mala (2010): Sexo y Estado.
Aborto, Divorcio y Familia bajo Dictaduras y Democracias en América Latina (Santiago, Ediciones
Universidad Diego Portales), pp. 83-84. [ Links ]

9 Esta situación se mantendría hasta la promulgación de la Ley N° 19.947 (nueva ley de

matrimonio civil) en 2004, cuyo artículo 20 autoriza la celebración del matrimonio ante un
ministro de culto, sujetando la validez del matrimonio a su posterior ratificación ante el oficial civil.
Sin embargo, los resultados de esta modificación legal están lejos de crear un sistema alternativo
de celebración del matrimonio, como el actualmente vigente en España. Para conocer la discusión
sobre el punto, consúltese Corral Talciani, Hernán (2010): "El Matrimonio Religioso con Efectos en
Chile: Un Desarrollo -Todavía Parcial- de la Ley de Cultos", en: Jorge del Picó Rubio (Coordinador),
Derecho de la Libertad de Creencias (Santiago, Abeledo-Perrot), pp. 157-162; Salinas Araneda,
Carlos (2010): "El Reconocimiento del Matrimonio Religioso en el Derecho Positivo del Estado de
Chile: Un Viejo Tema Aún Pendiente", en: Revista de Derecho. Universidad Austral, Valdivia (Vol.
XXIII, N° 1), pp. 58-78. [ Links ]

10 Como gráficamente señala el profesor Salinas "Elmatrimonio civil, sin embargo, no quedó
encerrado en los Estados que habían recibido las nuevas ideas religiosas, sino que llegó también a
los países de cultura católica. Cuando ello ocurrió y nuestros legisladores se vieron en la necesidad
de regular esta nueva figura, no tuvieron que 'inventar' nada porque todo ya estaba 'inventado',
de manera que no tuvieron más que limitarse a hacer una lectura en clave laica del matrimonio
canónico, eliminando todo lo que tuviera carácter religioso, pero conservando las estructuras
técnicas. Y esto, no sólo respecto a los elementos menos importantes del matrimonio, sino que,
incluso, como en el caso de Chile, conservando en el matrimonio civil una cualidad tan esencial del
matrimonio canónico como la indisolubilidad". Salinas Araneda, Carlos (2010): "El Reconocimiento
del Matrimonio Religioso en el Derecho Positivo del Estado de Chile: Un Viejo Tema Aún
Pendiente", en: Revista de Derecho. Universidad Austral, Valdivia (Vol. XXIII, N° 1). En el mismo
sentido, Corral Talciani, Hernán (2011): Separación, Nulidad y Divorcio. Análisis desde los
Principios y las Reglas de la Ley de Matrimonio Civil (Santiago, Abeledo-Perrot), pp. 24-25. Para
una sucinta revisión del panorama europeo, consúltese Coing, Helmut (1996): Derecho Privado
Europeo. El Siglo XIX(traducc. Antonio Pérez San Martín (Madrid, Fundación Cultural del
Notariado), tomo II, pp. 383-389. [ Links ]

11 Con todo, desde el año 1925 en Chile se desarrolló una marcada tendencia jurisprudencial que
conferiría a aquellas parejas cuyo proyecto de vida en común hubiese fracasado de una salida
distinta, la nulidad. Sin embargo, como señala el profesor Tapia "la nulidad fraudulenta significaba
también un trámite engorroso y relativamente costoso, y según el Censo del año 2002, del total de
parejas que se declararon separadas (más de medio millón de personas) sólo un 10% se
encontraban anuladas. Por lo demás, la nulidad quedaba también entregada al azar de la
integración de la sala del tribunal colegiado que pronunciará sobre ella, puesto que algunos
ministros eran reticentes a concederlas. En ese sentido, la nueva Ley de Matrimonio Civil no
introdujo en verdad el divorcio vincular en Chile, sino que lo democratizó".Tapia Rodríguez,
Mauricio (2008): "Del Derecho de Familia Hacia un Derecho de las Familias", en: Alejandro Guzmán
Brito (Editor), Estudios de Derecho Civil III. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Valparaíso, 2007
(Santiago, Abeledo-Perrot), pp. 162-163. [ Links ]

12 Para una revisión completa de la evolución del Derecho de familia chileno, Tapia Rodríguez,
Mauricio (2005): Código Civil de Chile. Evolución y Perspectivas (Santiago, Editorial Jurídica de
Chile), pp. 102 y ss.; Corral Talciani, Hernán (2005): "La Familia en los 150 Años del Código Civil
Chileno", en: Revista Chilena de Derecho. Pontificia Universidad Católica de Chile (Vol. 32, N° 3),
pp. 429-438.
13 En este sentido, la legislación chilena no difiere de otras codificaciones liberales decimonónicas,
que consideran al marido la cabeza de la familia, que tiene un deber de proteger a la mujer, tanto
en sus asuntos personales como en los patrimoniales, siendo una figura a quien la mujer debe
obediencia, manteniéndose en esencia la concepción patriarcal del matrimonio que venía desde el
más antiguo Derecho común. Véase sobre este punto, Coing, Helmut (1996): Derecho Privado
Europeo. El Siglo XIX (traducc. Antonio Pérez San Martín (Madrid, Fundación Cultural del
Notariado), tomo II, p. 388.

14 Entendido este "divorcio perpetuo" en el contexto de una normativa que no reconocía el

divorcio vincular simplemente como una suerte de separación judicial, que provocaba el cese del
deber que tienen los cónyuges de vivir juntos.

15 Para un análisis más detallado, Htun, Mala (2010): Sexo y Estado. Aborto, Divorcio y Familia
bajo Dictaduras y Democracias en América Latina (Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales),
p. 94. [ Links ]

16 Como señala la profesora Schmidt, al momento de la dictación del Código este régimen sólo
podía coexistir con una separación parcial de bienes convenida en las capitulaciones
matrimoniales otorgadas con anterioridad al matrimonio. Con todo, el reconocimiento de una
mayor autonomía en el ámbito del régimen de bienes deberá esperar sucesivas reformas,
comenzando con la Ley N° 7.612 de 21 de octubre de 1943, que permitiría pactar la separación
total de bienes durante el matrimonio; siguiendo con la Ley N° 10.271 de 2 de abril de 1952, que
simplificaría la adopción del régimen al permitir que éste sea pactado por medio de una
declaración conjunta que efectúen los esposos al momento de contraer matrimonio; para finalizar
con la Ley N° 19.335, de 23 de septiembre de 1994, que incorporaría un nuevo régimen de bienes
convencional y alternativo, la participación en los gananciales. Schmidt Hott, Claudia (1999):
"Régimen Patrimonial y Autonomía de la Voluntad", en: Revista Chilena de Derecho.

Pontificia Universidad Católica de Chile (Vol. 26, N°1), pp. 107-109; Corral Talciani, Hernán (2005):
"La Familia en los 150 Años del Código Civil Chileno", en: Revista Chilena de Derecho. Pontificia
Universidad Católica de Chile (Vol. 32, N° 3), pp. 431-432.

17 Para una revisión de la evolución de la discusión política sobre esta reforma, Htun, Mala (2010):
Sexo y Estado. Aborto, Divorcio y Familia bajo Dictaduras y Democracias en América Latina
(Santiago, Ediciones Universidad Diego Portales), pp. 108-111. Si bien mediante esta reforma la
mujer adquiriría una plena capacidad jurídica, el marido continuaba siendo el administrador de los
bienes sociales y de los bienes propios de la mujer, situación que afecta el derecho a la igualdad
ante la ley constitucionalmente protegido (art. 19 N° 2 Constitución, en adelante CPol) y que
incluso ha motivado el inicio de procesos internacionales destinados a obtener la condena del
Estado de Chile. Sobre este punto volveremos en la sección 2.3.

18 Corral Talciani, Hernán (1994): "Familia Sin Matrimonio, ¿Modelo Alternativo o Contradicción
Excluyente?", en: Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile (Vol. 21, N°
2), pp. 259-272; [ Links ] Corral Talciani, Hernán (2011): "Matrimonio entre Parejas de un
Mismo Sexo. Respuestas a Simposio", en: Anuario de Derechos Humanos (Santiago, Centro de
Derechos Humanos, Universidad de Chile), pp. 67-83.

19 Como ha señalado Carbonnier, en la constitución de la familia, el elemento carnal o biológico

ha perdido importancia en beneficio del elemento psicológico y afectivo, pasando la familia a ser
concebida ya no como una invisible red unida iure sanguinis, sino como un medio educativo, que
no existe más que a condición de ser cotidianamente vivida. Carbonnier, Jean (1974): Derecho
Flexible. Para una Sociología no Rigurosa del Derecho (traducc. Luis Diez-Picazo, Madrid, Tecnos),
pp. 169-170. Con todo, en el Derecho chileno este proceso no es unívoco, pudiendo decirse que
existe un renovado interés por el elemento biológico en lo que concierne a los vínculos de
filiación, como consecuencia de la plena recepción del derecho a la identidad.

20 Peña González, Carlos (1996): "El Derecho Civil en su Relación con el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos", en: Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa (editores), Cuadernos
de Análisis Jurídico. Sistema Jurídico y Derechos Humanos. El Derecho Nacional y las Obligaciones
Internacionales de Chile en Materia de Derechos Humanos (Santiago, Universidad Diego Portales),
pp. 549 y ss. Para una visión crítica sobre el efectivo influjo de los derechos fundamentales en el
ordenamiento familiar, Tapia Rodríguez, Mauricio (2007): "El Caso Chileno: Las Retóricas
Declaraciones Constitucionales frente a una Lenta Evolución Social", en: Sebastián Ríos Labbé
(coordinador), Constitucionalización del Derecho Privado. Actas del Tercer Congreso Internacional
de la Association Andrés Bello des Juristes Franco-Latino-Américains (Bogotá, Universidad del
Externado), pp. 119-121.

21 Tapia Rodríguez, Mauricio (2007): "El Caso Chileno: Las Retóricas Declaraciones
Constitucionales frente a una Lenta Evolución Social", en: Sebastián Ríos Labbé (coordinador),
Constitucionalización del Derecho Privado. Actas del Tercer Congreso Internacional de la
Association Andrés Bello des Juristes Franco-Latino-Américains (Bogotá, Universidad del
Externado), pp. 140 y s.

22 Según el artículo 36 del Código original, los hijos naturales eran una categoría de hijos
ilegítimos, caracterizados por el hecho de haber obtenido un reconocimiento por parte de su
padre o madre. El Código establecía todavía una categoría adicional, los "hijos de dañado
ayuntamiento", donde quedaban comprendidos los hijos adulterinos, incestuosos y sacrílegos, la
cual sería derogada por medio de la Ley N° 5.750 de 2 de diciembre de 1935.

23 Véase sobre este punto, Domínguez Hidalgo, Carmen (2005): "Los Principios que Informan el
Derecho de Familia Chileno: Su Formulación Clásica y su Revisión Moderna", en: Revista Chilena de
Derecho. Pontificia Universidad Católica de Chile (Vol. 32, N° 2), pp. 208 y ss. [ Links ]; Cornejo
Aguilera, Pablo (2010): "Estatuto Filiativo y Derechos Constitucionales", en: Derecho y
Humanidades (N° 16, Vol. 2), pp. 4361.

24 Como señalan Fries y Matus, una de las funciones más relevantes que cumple el matrimonio es
la de servir de base para legitimar las relaciones afectivas y el deseo sexual, confiriéndoles un
carácter formal e institucionalizado, acorde con las construcciones existentes sobre los roles que
cabe desempeñar a hombres y mujeres. Por estas razones, la existencia o no del matrimonio
determina un premio o un castigo para los sujetos que se encuentran en esta circunstancia,
reflejándose bien este hecho en que nuestro Código civil, hasta el año 1998, si bien establecía la
existencia de dos modelos familiares (la familia legítima y la familia ilegítima, con la familia natural
como parte de esta última) solamente validaba plenamente a la primera, definiendo a la segunda
como su negación, su opuesto, no dotada de una legitimidad en sí misma. Fries, Lorena; Matus,
Verónica (1999): El Derecho. Trama y Conjura Patriarcal (Santiago, LOM Ediciones), pp. 103 y ss.
[ Links ]

25 El matrimonio ocupa un lugar central en todo ordenamiento jurídico moderno pues, como
señala Atiyah, tiene la ventaja de proveer una razón formal para la adopción de múltiples
decisiones, las cuales van desde el Derecho de bienes, hasta las sucesiones. Atiyah, Patrick S.
(1986): Essays on Contract (Oxford, Oxford Clarendon Press), p. 107.

26 Sobre este punto, considérese especialmente la emergencia en el Derecho de familia del

principio de la protección del cónyuge más débil y su aplicación al momento de la terminación del
matrimonio. Sobre el tema, consúltese Lepín Molina, Cristian (2012): "La Autonomía de la
Voluntad y Protección del Cónyuge Más Débil en la Determinación y Pago de la Compensación
Económica", en: Revista Ius et Praxis, Universidad de Talca (Año 18, N° 1), pp. 3-36. [ Links ]

27 Con todo, esta interpretación no es unánime en Chile: existe un sector de la doctrina que,
desatendiendo la historia fidedigna de la ley de matrimonio civil y contrariando la lógica del
sistema de sanciones civiles, ha propuesto que en estos casos el matrimonio celebrado sería en
realidad inexistente, al mantenerse la finalidad procreativa en la definición de matrimonio que
proporciona el artículo 102 del Código civil. Corral Talciani, Hernán (2009): "Sentido y Alcance de la
Definición de Matrimonio del Artículo 102 del Código Civil, Después de la Introducción del Divorcio
Vincular por la Ley N° 19.947, de 2004", en: Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad
Católica de Chile (Vol. 36, N° 1), p. 71; Corral Talciani, Hernán (2011): Separación, Nulidad y
Divorcio. Análisis desde los Principios y las Reglas de la Ley de Matrimonio Civil (Santiago, Abeledo-
Perrot), pp. 17-18. [ Links ]

28 Tapia Rodríguez, Mauricio (2008): "Del Derecho de Familia Hacia un Derecho de las Familias",
en: Alejandro Guzmán Brito (Editor), Estudios de Derecho Civil III. Jornadas Nacionales de Derecho
Civil. Valparaíso, 2007 (Santiago, Abeledo-Perrot), p. 161. En el mismo sentido, señala la profesora
Domínguez que "El prisma actual desde el cual se mira a la familia ha variado, centrándose en el
presente más en los individuos que la componen que en la entidad familiar misma". Domínguez
Hidalgo, Carmen (2005): "Los Principios que Informan el Derecho de Familia Chileno: Su
Formulación Clásica y su Revisión Moderna", en: Revista Chilena de Derecho. Pontificia
Universidad Católica de Chile (Vol. 32, N° 2), p. 214. [ Links ]

29 En situaciones de crisis familiar, por regla general correspondía que el hijo legítimo
permaneciera junto a su padre, a menos que fuere menor de 5 años. Esta regla sería objeto de
sucesivas modificaciones: la primera, en 1935, mediante la Ley N° 5.680, aumentó la edad a 10;
materia que sería nuevamente reformada por la Ley N° 10.271, hasta alcanzar los 14 años.
Finalmente, la Ley N° 18.802 de 1989 terminaría por establecer la regla inversa, disponiendo que,
en caso que los padres vivan separados, el cuidado de los hijos menores corresponderá a la madre.

30 Según señala la profesora Turner, como consecuencia de la irrupción de la afectividad en el

ámbito del Derecho se produce un acercamiento entre las uniones de hecho y el matrimonio,
adquiriendo el carácter de razón justificativa de su especialidad y de la necesidad de conferirles
respuestas legales a sus intereses. Turner saelzer, Susan (2010): "La Unión de Hecho como
Institución del Derecho de Familia y su Régimen de Efectos Personales", en: Revista Ius et Praxis,
Universidad de Talca (Año 16, N° 1), p. 90. [ Links ] En nuestro concepto, esta afectividad es un
elemento propio de la realidad familiar, que se expresa en la coincidencia existente entre los
miembros de la unión en orden a estar compartiendo sus destinos, de estar formando un proyecto
de vida en común; y que permite distinguir claramente la situación de los convivientes de la que
existe entre simples amigos que comparten un techo en común, o de otras nuevas realidades que
han comenzado a ser reguladas en el Derecho comparado, como ocurre con las situaciones
convivenciales de ayuda mutua y con las familias de acogida.

31 Según las cifras que arrojó el último censo de población realizado en el país durante el año
2012, en Chile existen 2.078.727 parejas de convivientes de distinto sexo y 34.976 parejas de
convivientes del mismo sexo. La información se encuentra disponible en: Instituto Nacional de
Estadísticas, http://www.censo.cl [visitado el 29/04/2013].
32 Con todo, existen ciertas soluciones jurisprudenciales que, desarrollándose a partir de criterios
propios del Derecho civil patrimonial, como la comunidad y la sociedad de hecho, han
proporcionado cierta protección a los miembros de la pareja después del fin de su relación, sobre
todo cuando este hecho se produce como consecuencia de la muerte de uno de ellos. En principio,
estas soluciones resultarían también aplicables a las parejas del mismo sexo. Sobre el punto,
Donoso vergara, María Florencia; Rioseco López, Andrés (2008): El Concubinato ante la
Jurisprudencia (Santiago, Legalpublishing); de la Barra Suma de Villa, María Asunción (2010):
"Breve Análisis Normativo sobre Uniones de Hecho en la Legislación Chilena: Posibilidad de
Aplicación a Parejas Homosexuales", en: Derecho y Humanidades (N° 16, Vol. 2), pp. 101-117. Para
una revisión general de la legislación referida a las uniones de hecho en Chile, Barrientos Grandón,
Javier (2009): De las Uniones de Hecho. Legislación, Doctrina y Jurisprudencia (Santiago,
Legalpublishing). [ Links ]

33 Por acuerdo de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, este proyecto de
ley está sometido a tramitación conjunta con el proyecto de "acuerdo de vida en común"
presentado por los entonces senadores Allamand y Chadwick (Boletín N° 7011-07).

34 En este sentido, es esperable que la aprobación del acuerdo suponga un ejercicio de lo que
Eskridge Jr. ha calificado como "igualdad transformadora", que sobre la base del respeto de las
diferencias, nos proporcione una oportunidad para reflexionar sobre la justicia de las prácticas
pasadas, con la finalidad de rediseñar las instituciones de tal manera que sean mejores para la
sociedad en su conjunto. Eskridge Jr. William (1999): "La Discusión sobre el Matrimonio entre
Personas del Mismo Sexo y Tres Concepciones de Igualdad", en: Revista Jurídica de la Universidad
de Palermo (Buenos Aires, Universidad de Palermo), pp. 203-229. Disponible en:

http://www.palermo.edu/derecho/publicaciones/pdfs/revista_juridica/Especiales_SELA/SELA%20
1999%20-%20Ed%202000/04SELA99Juridica11.pdf visitado el 29/04/2013. Por su importancia,
destacan particularmente los desafíos en materia de relación paterno-filial y de régimen de bienes,
las cuales están siendo actualmente objeto de debate y que serán analizadas en las dos secciones
siguientes.

35 Código civil, Libro I, Título VI, párrafo 1°.

36 Título que gráficamente lleva por epígrafe "De los efectos patrimoniales del acuerdo de vida en
pareja".

37 Por el contrario, estimamos que una modificación del matrimonio que permita, por ejemplo, su
terminación libre, desnaturalizaría de tal forma la institución que la tornaría irreconocible,
afectando de esa manera la garantía institucional del matrimonio e, indirectamente, el derecho a
contraer matrimonio, reconocido en los artículos 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

38 Conforme a lo establecido en el artículo 9° PrAVP, en aquellos casos en que el acuerdo hubiese

tenido una duración mínima de un año, "el contratante sobreviviente concurrirá con los hijos del
causante, recibiendo una porción que será igual a lo que, por legítima rigorosa o efectiva,
corresponda al hijo o a cada hijo si fueren más de uno. Si el causante no ha dejado descendencia,
le sucederán el contratante sobreviviente y sus ascendientes de grado más próximo. En este caso,
la herencia se dividirá en dos partes iguales, una para el contratante sobreviviente y la otra para
los ascendientes. A falta de estos últimos, llevará todos los bienes el contratante sobreviviente, y,
a falta de contratante, los ascendientes". Como puede apreciarse, el proyecto confiere al
contratante supérstite la calidad de heredero legal en la sucesión de su pareja, mas le niega el
carácter de heredero forzoso o legitimario. Por su parte, el artículo 10° PrAVP se encarga de
establecer que en los casos de sucesión testamentaria, el contratante supérstite puede ser
beneficiado con todo o parte de la "cuarta de mejoras", supeditando esta posibilidad al mismo
plazo establecido en el artículo 9° PrAVP.

39 Grüsman, Cecilia P.; Martínez Algorta, Irene (2000): Familias Ensambladas. Nuevas Uniones
Después del Divorcio (Buenos Aires, Editorial Universidad), pp. 150-155.

40 Resulta destacable en este sentido constatar que la experiencia francesa demuestra que la
aprobación de un estatuto formal para los convivientes expande el número de parejas protegidas
por el ordenamiento, en una medida muy superior a la disminución del número de matrimonios:
así, mientras el año 2000 se celebraron 305.234 matrimonios y 16.859 PaCS entre personas de
distinto sexo, sumando un total de 322.093 parejas acogidas a alguna formal de regulación, el año
2010 el número de matrimonios había bajado a 251.654, siendo esta cifra más que compensada
por el espectacular aumento del número de PaCS celebrados, que ese año totalizó 1 96.415, para
sumar un total de 448.069 parejas acogidas a alguna forma de regulación. Como se puede inferir
de las cifras entregadas, el PaCS más que desincentivar la celebración de matrimonios, llevó a un
número importante de convivientes a formalizar su relación. Información disponible en: Institut
National de la Statistique et des Études Économiques,
http://www.insee.fr/fr/themes/tableau.asp?reg_id=0&ref_id=NATTEF02327 [visitado el
29/04/2013].

41 Sobre la temática del matrimonio igualitario en Chile volveremos al final de este documento.

42 Para un análisis de las consecuencias que se derivan de la convivencia frente al matrimonio y

las uniones registradas, Waaldijk, Kees y Fassin, Éric (2008): Droit Conjugal et Unions de Même
Sexe. Mariage, Partenariat et Concubinage dans NeufPays Européens (Paris, Presses Universitaires
de France). [ Links ]

43 Domínguez Lozano, Pilar (2006): "Las Uniones de Personas del Mismo Sexo: Las Opciones de
Regulación y sus Implicancias Jurídicas", en: Derecho Privado y Constitución (Madrid, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, N° 20), p. 184.

44 En la regulación propuesta por el Ejecutivo, la única excepción es la referida a los derechos

hereditarios del miembro de la pareja sobreviviente, los cuales están supeditados a que el acuerdo
hubiere durado a lo menos un año (art. 9°), solución que nos parece sumamente criticable, por
romper la lógica conforme a la cual se estructura el sistema y por no guardar relación con los fines
perseguidos. Para evitar que el acuerdo sea usado para defraudar las expectativas de los
legitimarios basta con las acciones de nulidad.

45 Según señala el profesor Varas: "Como ya se avanzó, lo anterior significa, a mi juicio, que en
Chile la resistencia al matrimonio no era mayoritariamente, como pudiera haberse pensado,
ideológica o técnica. [...] Si esto es así, entonces pueden colegirse una tríada de consecuencias que
parece necesario explicitar. Primera, que la dictación de una ley basada en la celebración de un
rito formal (cual que sea) no va a solucionar el problema social que representan las convivencias
afectivas terminadas, sea por ruptura, sea por muerte de uno de los convivientes. Al menos, está
claro que no va a resolver el problema de quienes necesitan de modo más agudo la intervención
estatal: los más pobres, los de menor educación, los de menos oportunidades. Porque si los
excluidos se marginan del matrimonio, con todo el prestigio social que tiene esta institución, no se
divisa razón por la cual vayan a concurrir a celebrar un contrato diverso a una Notaría o a otra
oficina pública, y luego a registrarlo a otra diversa". Varas Braun, Juan Andrés (2011): "Uniones de
Hecho: Constitución y Prueba", en: Estudios de Derecho Civil VI. Jornadas Nacionales de Derecho
Civil. Olmué 2010 (Santiago, Editorial Abeledo-Perrot), p. 67. [ Links ]

46 Espada Mallorquín, Susana (2007): Los Derechos Sucesorios de las Parejas de Hecho (Pamplona,
Editorial Thomson Civitas), pp. 78-89; Espada Mallorquín, Susana (2009): "El Reconocimiento de
Derechos Sucesorios a las Parejas de Hecho en España", en: Revista Chilena de Derecho Privado,
Fundación Fernando Fueyo (N° 12), pp. 14-24.

47 El razonamiento que sigue está fundado en la exposición hecha por Patrick S. Atiyah en torno a
la forma y la sustancia en el Derecho. Sobre el punto, revisar especialmente Atiyah, Patrick S. y
Summers, Robert S. (1987): Form and Substance in Anglo-American Law. A Comparative Study on
Legal Reasoning, Legal Theory, and Legal Institutions (Oxford, Oxford Clarendon Press), pp. 1-41;
Atiyah, Patrick S. (1986): Essays on Contract (Oxford, Oxford Clarendon Press), pp. 93-120.
48 Garrido Melero, Martín (1999): Derecho de Familia. Un Análisis del Código de Familia y de la
Ley de Uniones Estables de Pareja de Cataluña y su Correlación con el Código Civil (Barcelona,
Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales), p. 90. En este sentido, resulta particularmente
elogiable que el Proyecto no contemple como causal de término "la declaración judicial de cese de
la convivencia, a petición de cualquier que tenga intereses sucesorios", prevista en el art. 14 N° 6
del proyecto de acuerdo de vida en común.

49 Puede realizarse perfectamente una analogía con las funciones que desarrollan las
formalidades en el matrimonio. Atiyah, Patrick S. (1986): Essays on Contract (Oxford, Oxford
Clarendon Press), pp. 105-107. Sobre el mismo punto, señala la profesora Turner que "El
ordenamiento jurídico utiliza el matrimonio, más específicamente, su formalidad, para obtener a
partir de él certezas necesarias para la vida social y que, por regla general, coinciden con la
realidad". Turner Saelzer, Susan (2005): "Comentario Sentencia sobre los Efectos de la
Terminación de una unión More Uxorio y su Relación con un Régimen Patrimonial Matrimonial
Vigente (Corte Suprema)", en: Revista de Derecho, Universidad Austral, Valdivia (Vol. XVIII, N° 2),
pp. 233-244. [ Links ]

50 Sobre este punto, han señalado las profesoras Martinic y Weinstein que "El ordenamiento
jurídico está obligado a amparar a quien pueda resultar perjudicado con la unión libre,
estableciendo consecuencias jurídicas que lo favorezcan, trátese de los hijos, de los terceros o de
la parte más débil de la relación conyugal de hecho, que puede quedar abandonada a su suerte
después de una larga convivencia". Martinic Galetovic, María Dora y Weinstein Weinstein, Graciela
(2004): "Nuevas Tendencias de las Uniones Conyugales de Hecho", en: Instituciones de Derecho de
Familia (Santiago, Editorial LexisNexis), p. 17. En relación con la posibilidad de regulación de las
relaciones de pareja, frente al derecho a contraer matrimonio, ha señalado la profesora Espada,
en una argumentación que comparto, que "el libre desarrollo de la personalidad y la libre elección
de no casarse no se vulneran cuando la resolución de los conflictos típicos de la convivencia more
uxorio se realiza acudiendo a ciertas normas matrimoniales. La faceta negativa del derecho a
casarse garantiza que nadie puede imponer a un sujeto la institución matrimonial, pero no
reconoce a este sujeto un derecho a que no se regulen sus conflictos. De tal forma que, si la
solución que el ordenamiento jurídico da a ciertos conflictos típicos que surgen de la convivencia
matrimonial es aplicable por analogía a los conflictos que surgen de la convivencia more uxorio,
los sujetos no están amparados por la faceta negativa del derecho a casarse para excluir la
aplicación de la resolución de esos conflictos". Espada Mallorquín, Susana (2007): Los Derechos
Sucesorios de las Parejas de Hecho (Pamplona, Editorial Thomson Civitas), pp. 88-89. [ Links ]

51 Como el reconocimiento de derechos sucesorios de carácter limitado o bien el establecimiento

de un derecho real de uso respecto de la vivienda donde se haya desarrollado la vida familiar, la
validación de la regla que confiere legitimación activa para demandar perjuicios en muerte
accidental de su compañero, etc.
52 En general sobre el tema, véase Schmidt Hott, Claudia (1999): "Régimen Patrimonial y
Autonomía de la Voluntad", en: Revista Chilena de Derecho. Pontificia Universidad Católica de
Chile (Vol. 26, N°1), pp. 105-119; Ramos Pazos, René (2007): Derecho de Familia, Sexta Edición
Actualizada (Santiago, Editorial Jurídica de Chile), tomo I, pp. 146-348.

53 Como explica la profesora Gatica: "Desde el punto de vista de su titularidad, el régimen de

sociedad conyugal reconoce dos clases de bienes: los sociales y los propios de cada cónyuge. El
patrimonio social se compone de dos partidas: el haber absoluto -al cual ingresan los bienes de
manera definitiva y corresponde a los cónyuges por partes iguales al momento de la liquidación
del régimen- y el haber relativo -al cual ingresan los bienes de manera 'temporal', en el sentido de
que generan un derecho para el cónyuge que los aporta a ser recompensado al momento de
terminar el régimen. A grandes rasgos, el haber absoluto se compone de todos los bienes que los
cónyuges adquieran a título oneroso durante la vigencia del régimen, mientras que el relativo está
constituido por los bienes de naturaleza mueble que los cónyuges aportan al matrimonio -se
encontraban en su patrimonio al momento de contraerlo- o adquieren a título gratuito durante la
vigencia del régimen. El patrimonio propio de cada cónyuge, por su parte, contiene,
principalmente, los bienes inmuebles de su propiedad al momento de contraer matrimonio y
aquellos que adquiere a título gratuito durante la vigencia del régimen (por ejemplo, los inmuebles
heredados), sin perjuicio de otros bienes particulares que sean excluidos del patrimonio social por
voluntad de los mismos cónyuges. Estos bienes permanecen en el patrimonio de su dueño tanto
durante la vigencia del régimen, como al momento de su término". Gatica Rodríguez, María Paz
(2011): "El Destino de la Sociedad Conyugal", en: Anuario de Derechos Humanos (Santiago, Centro
de Derechos Humanos, Universidad de Chile), p. 170. [ Links ]

54 Según las cifras entregadas por el Servicio de Registro Civil a noviembre de 2012, un 54,85% de
las parejas casadas quedaron sometidas al régimen de sociedad conyugal, mientras que un 42,8%
optó por el régimen de la separación de bienes y sólo un 2,35% lo hizo por la participación en las
gananciales. Servicio de Registro Civil:
http://www.registrocivil.cl/PortalOI/Estadisticas_enfoque/estadisticas_enfoque_1.html [visitado
el 29/04/2013].

55 Schmidt Hott, Claudia (1999): "Régimen Patrimonial y Autonomía de la Voluntad", en: Revista
Chilena de Derecho. Pontificia Universidad Católica de Chile (Vol. 26, N°1), p. 106. [ Links ]

56 Conforme a lo dispuesto en los artículos 1749 y 1754 del Código civil. Si bien en las señaladas
disposiciones se exige la autorización de la mujer a fin de poder celebrar aquellos actos de mayor
significación económica, la regla presenta dos claras anomalías: mientras, por una parte, no es
aplicable a la situación inversa, de manera que el hombre que contraiga matrimonio seguirá
administrando sin restricciones sus bienes propios; por otra contempla una excepción
calificadísima, permitiendo a la mujer administrar sus bienes propios sólo en el caso de ausencia
del marido o de negativa injustificada de éste a realizar un determinado acto, debiendo obtener
en ambos casos una autorización judicial (arts. 138 y 138 bis CC).

57 Mientras en la primera de estas disposiciones la posibilidad de ejercer la administración de los

bienes sociales por parte de la mujer es conferida frente a la existencia de un impedimento
transitorio que impide al marido actuar, caso en el cual la mujer deberá solicitar autorización
judicial y acreditar un perjuicio en la demora, en la segunda de ellas se contempla la
administración extraordinaria de la sociedad conyugal, la cual quedará entregada a la mujer en
aquellos casos en que por larga ausencia o incapacidad del marido ésta hubiese sido nombrada su
curadora o curadora de sus bienes.

58 Gatica Rodríguez, María Paz (2011): "El Destino de la Sociedad Conyugal", en: Anuario de
Derechos Humanos (Santiago, Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile), p. 176.

59 Acuerdo de Solución Amistosa. Caso N° 12.433. Sonia Arce Esparza con Chile.

60 Gatica Rodríguez, María Paz (2011): "El Destino de la Sociedad Conyugal", en: Anuario de
Derechos Humanos (Santiago, Centro de Derechos Humanos, Universidad de Chile), p. 171.

61 Boletín N° 7567-07 y 7718-18. Para un análisis de las reformas en curso, Gatica Rodríguez,
María Paz (2011): "Análisis Comparativo de los Nuevos Proyectos de Ley que Reforman el Régimen
de Sociedad Conyugal. Boletines N°s. 7567-07 y 7718-18", en: Revista de Derecho Escuela de
Postgrado, Universidad de Chile, pp. 225-241; Barcia Lehmann, Rodrigo (2012): "Derecho de
Familia. Desafíos Año 2013", en: La Semana Jurídica (Año 1, N° 27), semana del 24 al 28 de
diciembre de 2012, pp. 6-7. [ Links ]

62 Gatica Rodríguez, María Paz (2011): "Análisis Comparativo de los Nuevos Proyectos de Ley que
Reforman el Régimen de Sociedad Conyugal. Boletines N°s. 7567-07 y 7718-18", en: Revista de
Derecho Escuela de Postgrado, Universidad de Chile, pp. 227-228.

63 En lugar de la creación de un nuevo régimen legal y supletorio en reemplazo de la sociedad

conyugal, como en alguna oportunidad se planteó, podría ser una comunidad diferida con
administración conjunta entre los cónyuges.
64 Administración que se encuentra sujeta a limitaciones en lo que se refiere a bienes de
importancia económica, que la tornan en la práctica una administración conjunta.

65 Otras reformas son la modificación de las reglas que determinan la formación del haber social y
del haber propio de cada cónyuge, así como la eliminación del haber relativo, todo esto con la
finalidad de simplificar su funcionamiento.

66 Barcia Lehmann, Rodrigo (2012): "Derecho de Familia. Desafíos Año 2013", en: La Semana
Jurídica (Año 1, N° 27), semana del 24 al 28 de diciembre de 2012, p. 7.

67 Mientras que el cuidado personal se regula en el Título IX del Libro I del Código civil, entre los
artículos 222 y 242, la patria potestad se encuentra tratada en el Título X del mismo libro, entre los
artículos 243 y 273.

68 A modo de ejemplo, la profesora Lathrop llega a afirmar que "Chileprácticamente es el único

país que conserva la división anacrónica entre patria potestad y cuidado personal". Lathrop
Gómez, Fabiola (2013): Cuidado Personal y Relación Directa y Regular. Estudio Exploratorio en los
Tribunales de Familia de la Región Metropolitana (Santiago, Editorial Abeledo-Perrot), p. 86.

69 Álvarez Cid, Carlos (1998): "Derechos y Obligaciones entre Padres e Hijos, en Particular de la
Autoridad Paterna", en: Revista de Derecho, Universidad de Concepción (N° 204, Año LXVI), p. 63.
[ Links ]

70 Lathrop Gómez, Fabiola (2011): "La Corresponsabilidad Parental", en: VV.AA., Estudios de
Derecho Civil (Santiago, Editorial Abeledo-Perrot), tomo V, p. 558.

71 Schmidt Hott, Claudia y Veloso Valenzuela, Paulina (2001): La Filiación en el Nuevo Derecho de
Familia (Santiago, Lexis-Nexis), p. 253.

72 Cuyo título "De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos" nos indica el carácter
general de sus regulaciones, referidos a todos los aspectos personales de la relación paterno-filial.

73 Artículos 21, 27 y 55 de la Ley N° 19.947.

74 Por su parte, en la Ley N° 19.968 (ley de tribunales de familia) se contempla que las cuestiones
relativas al cuidado personal de las niñas, niños y adolescentes se tramitarán en conformidad al
procedimiento ordinario, párrafo cuarto del Título III, artículos 55 y siguientes.

75 Lathrop Gómez, Fabiola (2013): Cuidado Personal y Relación Directa y Regular. Estudio
Exploratorio en los Tribunales de Familia de la Región Metropolitana (Santiago, Editorial Abeledo-
Perrot), p. 90. [ Links ]

76 Hecho que queda bien reflejado en una modificación de profundo carácter simbólico, como fue
el alterar el orden de los dos incisos del artículo 222 CC, de manera tal que en la actualidad el
Título en análisis parte por una afirmación solemne en orden a que "La preocupación fundamental
de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual
y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana de modo conforme con la evolución de sus facultades".

77 Sin embargo, como una consecuencia de la separación entre los aspectos personales y los
patrimoniales, no importará necesariamente una responsabilidad compartida por las decisiones
referidas al ámbito patrimonial, las cuales serán tomadas por aquel de los padres que detente la
patria potestad.

78 Parkinson, Patrick, "Family Law and the Indissolubility of Parenthood", en: Family Law Quarterly
(N° 40), pp. 237-280. Citado en: Rodríguez Pinto, María Sara (2009): "El Cuidado Personal de Niños
y Adolescentes en la Familia Separada: Criterios de Resolución de Conflictos de Intereses entre
Padres e Hijos en el Nuevo Derecho Chileno de Familia", en: Revista Chilena de Derecho, Pontificia
Universidad Católica de Chile (Vol. 36, N° 3), p. 546.

79 Debe destacarse esta posibilidad, por cuanto da cuenta de un reconocimiento de la autonomía

de la voluntad de los padres para regular las relaciones parentales. En la práctica, será
especialmente importante cuando se haga por vía del acuerdo completo y suficiente, al que
hemos hecho referencia, ocasión en que los padres podrán alterar la atribución legal a favor de la
madre o bien establecer un régimen de coparentalidad. Lathrop Gómez, Fabiola (2005): Cuidado
Personal de los Hijos: Análisis de la Ley de Matrimonio Civil y Tribunales de Familia (Santiago,
Editorial Puntolex), p. 17; [ Links ] Lathrop Gómez, Fabiola (2010): "Custodia Compartida,
Acuerdo de los Padres y Establecimiento de Oficio: Un Fallo en Ausencia de Ley", en: Revista de
Derecho, Universidad Austral, Valdivia (Vol. XXIII, N° 2), pp. 237-245. Sin embargo, es un
mecanismo no exento de críticas: por una parte, la madre puede verse forzada económicamente a
prestar su consentimiento, mientras que por otra puede no respetarse adecuadamente el derecho
del niño a ser oído, puesto que no menciona que en dicho convenio que su opinión o deseo debe
ser considerado, siendo que se trata de una cuestión que le atañe directamente.
80 Lathrop Gómez, Fabiola (2010): "(In)constitucionalidad de la Regla de Atribución Preferente
Materna del Cuidado Personal de los Hijos del Artículo 225 del Código Civil Chileno", en: Ius et
Praxis, Universidad de Talca (Año 16, N° 2), pp. 147-184.

81 Particularmente, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación

contra la Mujer.

82 Barcia Lehmann, Rodrigo (2011): Fundamentos del Derecho de Familia y de la Infancia

(Santiago, Puntolex), p. 484. [ Links ]

83 Para una visión crítica de las reformas introducidas por el Senado, consúltese Corral Talciani,
Hernán (2013): "Proyecto de Ley Sobre Tuición: ¿Legislando a la Chilena? Disponible en:
http://corraltalciani.wordpress.com/2013/03/17/proyecto-de-ley-sobre-tuicion-legislando-a-la-
chilena/ [visitado el 29/04/2013]; Arancibia Obrador, María José (2012): "Deficiencias en el
Proyecto de Reforma sobre Cuidado Personal", en: ElMercurio Legal, 12 de abril de 2012.
Disponible en: http://www.elmercurio.com/Legal/Noticias/Opinion/2013/04/12/Deficiencias-del-
proyecto-de-reforma-sobre-cuidado-personal.aspx [visitado el 29/04/2013] [ Links ].

84 Si bien ambas disposiciones se basaban en el principio normativo del interés superior del niño,
su interpretación resultaba compleja, toda vez que los casos señalados en ellas parecían sugerir
que sólo procede en aquellas circunstancias en que la madre estaba afectada de una inhabilidad
física o moral que le impide cuidar a su hijo.

85 Entre los cuales destacan: a) la vinculación afectiva entre el hijo y sus padres, y demás personas
de su entorno familiar; b) la aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la
posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad; c) la contribución a la mantención
del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo; d) la actitud
de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo
y garantizar la relación directa y regular, para lo cual considerará especialmente lo dispuesto en el
inciso quinto del artículo 229; e) la dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al
hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con
sus posibilidades; f) la opinión expresada por el hijo; g) el resultado de los informes periciales que
se haya ordenado practicar; h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio; i) el
domicilio de los padres; j) cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés
superior del hijo.
86 Sobre todo si se considera que, en la actualidad, existe una mayoritaria tendencia a considerar
válido un acuerdo de cuidado personal compartido, ver nota 79.

87 En este sentido, en su sentencia de fecha 6 de agosto de 2012, la Corte Suprema invocando

tanto la falta de una normativa legal que lo respalde, como la ausencia de aquellas condiciones
mínimas que posibiliten su aplicación en la práctica, resolvió dejar sin efecto un régimen de
cuidado personal compartido. Corte Suprema, sentencia de 6 de agosto de 2012, Rol N° 2022-
2012, Legalpublishing CL/ JUR/1629/2012;62326. Con todo, a un resultado similar por una vía
indirecta se puede llegar conforme a las reglas entonces vigentes por medio de establecer una
relación directa y regular amplia.

88 Lathrop Gómez, Fabiola (2013): Cuidado Personal y Relación Directa y Regular. Estudio
Exploratorio en los Tribunales de Familia de la Región Metropolitana (Santiago, Editorial Abeledo-
Perrot), p. 104.

89 Tal como cita Rodríguez Pinto, en el estado de California, un viernes por la tarde una madre oye
de labios del pequeño amigo de su hija la siguiente frase: "Bye Eve, I don't remember who I belong
to tonight". Manson, Mary Ann (1999): The Custody Wars (New York, Basic Books), p. 1. Citado en:
Rodríguez Pinto, María Sara (2011): "La Tuición Compartida o Alternada en Chile. Conflictos entre
el Interés Superior del Niño y los Intereses de Padres Separados", en: VV.AA., Estudios de Derecho
Civil, (Santiago, Editorial Abeledo-Perrot), tomo V, p. 572. [ Links ]

90 Por esta razón, no resulta extraño que se hayan señalado una serie de condiciones para que el
régimen resulte exitoso, entre las cuales se encuentran: a) acuerdo de ambos progenitores, ya sea
por medio de una transacción o de una conciliación; b) existencia de un entorno físico adecuado
que permita que el niño cuente con las mismas comodidades en ambos hogares; c) que las partes
hayan superado el conflicto que las llevó a la ruptura conyugal, de forma tal que su relación se
desarrolle en el ámbito del entendimiento y respeto; d) que el padre haya cumplido con las
obligaciones que emanan de la filiación, tales como el derecho de alimentos y la relación directa y
regular; e) que los hogares de los padres no se encuentren a una distancia excesiva que interfiera
con las rutinas generales del niño, por ejemplo el traslado diario al colegio; f) que exista unidad de
criterio en materias de educación y crianza del niño, niña o adolescente por parte de ambos
progenitores; h) que exista un cambio de mentalidad de la sociedad, en donde se entienda que el
niño tiene derecho a ser criado por ambos padres y que dicha labor no sólo la puede ejercer la
madre; i) que ambos padres sean hábiles para ejercer el cuidado personal; j) y el nivel
socioeconómico de los padres no es un antecedente relevante esto quiere decir que no queda
supeditado a este facto la determinación y debe ser interpretado a favor de las partes y nunca en
contra de ellas. Lathrop Gómez, Fabiola (2013): Cuidado Personal y Relación Directa y Regular.
Estudio Exploratorio en los Tribunales de Familia de la Región Metropolitana (Santiago, Editorial
Abeledo-Perrot), p. 121.
91 Ramos Pazos, René (2007): Derecho de Familia, Sexta Edición Actualizada (Santiago, Editorial
Jurídica de Chile), tomo II, p. 457. [ Links ]

92 Esta disposición se encontraba enunciada originalmente en el artículo 278 CC, cuyo inciso
segundo decía "Pero la persona casada no podrá tener a un hijo natural en su casa sin el
consentimiento de su mujer o marido", en lo que constituía una forma de proteger la familia
matrimonial y de evitar discordias entre los cónyuges, según la mentalidad de la época. Sin
embargo, durante la tramitación de la Ley N° 19.585, un grupo de senadores, obviando los
imperativos derivados del interés superior del niño, en lugar de derogar esta disposición,
decidieron extender la regla y hacerla aplicable a cualquier hijo que no haya nacido de ese
matrimonio. Doyharçabal Casse, Solange (2002): "Autorización que Debe Prestar el Cónyuge para
que el Hijo de su Mujer o Marido Viva en el Hogar Común", en: Temas de Derecho, Universidad
Gabriela Mistral (Año XVII, N° 1-2), pp. 67-79.

93 Una segunda expresión de este desconocimiento se produjo a propósito de la derogación del

parentesco por afinidad ilegítima, vínculo que existía entre una de dos personas que no han
contraído matrimonio y se han conocido carnalmente, y los consanguíneos legítimos o ilegítimos
de la otra, según el hoy derogado artículo 32 del Código civil. Como consecuencia práctica de esta
derogación, en Chile hoy sería válido el matrimonio que se celebre entre quien fuera conviviente y
la hija de su pareja, aun cuando el primero haya desarrollado socialmente una función paterna,
situación que implica un desconocimiento del núcleo familiar recompuesto formado en torno a la
convivencia.

94 Siendo un hecho revelador de esta circunstancia el que no hayamos podido encontrar

jurisprudencia referida a esta disposición.

95 En este punto, debemos recordar que en gran medida la familia se presenta como un espacio
de "no-derecho", donde sus integrantes van enfrentando y resolviendo los conflictos que en su
seno se produzcan, conforme a sus propias dinámicas familiares, siendo excepcional la
intervención del aparato estatal, que queda reservada solamente para aquellos casos en que la
crisis compromete la subsistencia misma de la familia o de alguno de sus vínculos.

96 Grosman, Cecilia P.; Martínez Alcorta, Irene (2000): Familias Ensambladas. Nuevas Uniones
Después del Divorcio (Buenos Aires, Editorial Universidad), pp. 56-59. [ Links ]
97 Realidad que, por lo demás, se va haciendo cada día más patente, sobre todo si consideramos
que la legislación chilena admite actualmente el divorcio vincular, cuya aplicación dejará abierta la
vía para que los antiguos cónyuges formen nuevos proyectos familiares, que demandan
reconocimiento por parte de la legislación, sea como matrimonio, sea como convivencia, y que en
la actualidad cerca de dos tercios de los nacimientos se producen fuera del matrimonio. Sobre
estos últimos datos, Servicio de Registro Civil:
http://www.registrocivil.cl/PortalOI/Estadisticas_enfoque/estadisticas_enfoque_1.html [visitado
el 29/04/2013].

98 Sobre este punto, hacemos nuestras las palabras del profesor Fulchiron, en orden a que
construir relaciones en las familias separadas sobre un modelo unitario no conduce de ninguna
forma a negar la pluralidad de situaciones. El legislador pretende simplemente afirmar que si los
modos de vida en familia son diversos y en muchos aspectos en continua recomposición, existe al
menos un elemento estable en la familia: el vínculo que une al niño a su padre y su madre.
Fulchiron, Hugues (2010): "Pluralisme et Rupture Familiale", en: Odile Roy (dir.), Réfflexions sur le
Pluralisme Familial (Paris, Presses Universitaires de Paris Ouest), p. 189.

99 Como señala Momberg: "Cuando los niños viven con su padre o madre, que además ejercen el
cuidado personal respecto de ellos, el cónyuge de ese padre o madre construye vínculos o lazos
fuertes que claramente deben ser reconocidos y por qué no decirlo también legislados y
amparados por el derecho, en atención a resguardar el interés superior del niño. Lo mismo podría
acontecer respecto de las familias que se forman sobre la base de una convivencia. Los afectos y
lazos que se crean no son distintos si hay matrimonio o no". Llegando a una lectura amplia del
artículo 226 CC, que permite conferir el cuidado personal a un tercero, a fin de permitir que sea
este padre o madre afín quien continúe con la crianza del niño, cuando el padre o madre que tenía
el cuidado hubiere fallecido, sobre cuando el contacto con el otro padre o madre era inexistente o
casi nulo. Momberg Alarcón, Marcela (2010): "Familia Ensamblada y el Interés Superior del Niño",
en: Revista de Derecho, Universidad de Concepción (N° 227-228, Año LXXVIII), pp. 132-133. [
Links ]

100 Para una visión comparada de la forma en que otros ordenamientos han afrontado esta
problemática, consúltese Rivero, Francisco (2011): "De la Relación Fáctica a la Categoría Jurídica:
La Figura del Padrastro y la Madrastra", en: Revista del Magister y Doctorado en Derecho, Escuela
de Postgrado, Universidad de Chile (N° 4), pp. 165-188.

101 Con todo, creemos posible realizar una lectura de nuestra legislación civil que comprenda el
derecho a la identidad como uno de los elementos que integra una normativa cuya finalidad es la
protección del interés superior del niño, donde tienen cabida los elementos dinámicos de esta
misma y otros derechos de rango constitucional. Cornejo Aguilera, Pablo (2010): "Estatuto Filiativo
y Derechos Constitucionales", en: Derecho y Humanidades (N° 16, Vol. 2), pp. 43-61.
102 Por ejemplo, ver Barrientos Grandón, Javier (2011): Derecho de las Personas. El Derecho
Matrimonial (Santiago, Editorial Abeledo-Perrot), pp. 285-287; [ Links ] Barrientos Grandón,
Javier (2006): "De la Inexistencia del Matrimonio en el Derecho Chileno", en: Revista de Derecho,
Universidad Austral, Valdivia (Vol. XIX, N° 2), pp. 64-65.

103 Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, Historia de
la Ley N° 19.947, p. 1686.

104 Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, Historia de la
Ley N° 19.947, p. 482. Consúltese también, Escanilla Meneses, Marta (2005): Matrimonio y
Divorcio en Chile (Santiago, Ediciones Metropolitana), pp. 163-165.

105 Boletines N°s. 3863-07, 7198-07, 7458-07 y 7656-07.

106 Boletín N° 7099-07.

107 Para una revisión precisa de los antecedentes, consúltese Muñoz León, Fernando (2011): "Que
Hable Ahora o Calle para Siempre: La Ética Comunicativa de Nuestra Deliberación sobre el
Matrimonio Igualitario", en: Revista de Derecho. Universidad Austral, Valdivia (Vol. XXIV, N° 1), pp.
9-30. [ Links ]

108 Por el contrario, confirmando la inexistencia de un margen de discrecionalidad por parte de

las autoridades administrativas, debe advertirse que, en el evento de haber sido inscrito el
matrimonio entre personas del mismo sexo celebrado en el extranjero o de haberse iniciado los
trámites tendientes a la celebración del matrimonio en Chile entre personas del mismo sexo, el
oficial civil que participare en esos actos estaría incurriendo en un delito funcionario contemplado
en el artículo 388 del Código penal, que tipifica la celebración o la inscripción de matrimonios
prohibidos por la ley.

109 Por su parte, el artículo 80 de la Ley N° 19.947 no fue objeto del requerimiento, elemento de
máxima importancia, dado que por esta razón el Tribunal Constitucional no pudo pronunciarse
sobre su constitucionalidad. La sentencia que comentamos se refiere única y exclusivamente a la
constitucionalidad de la definición de matrimonio contenida en el artículo 102 del Código civil.
Sobre este punto, puede revisarse el considerando cuarto del voto de mayoría. Tribunal
Constitucional, Sentencia Rol 1881-2010, de 3 de noviembre de 2011.
110 Así, según se consigna en el considerando noveno "[...] el requerimiento a que se refiere esta
sentencia no puede prosperar, toda vez que lo que se pretende por su intermedio es que se
reformule un sistema de normas de modo integral y se regule positivamente una institución de
modo distintos al actual. En efecto, si bien se ha efectuado una impugnación aislada de un
artículo, lo que verdaderamente se impugna es la aplicación de un estatuto jurídico complejo
derivado del vínculo matrimonial entre hombre y mujer, que se encuentra regulado en su
estructura esencial en el Código Civil y en la Ley N° 19.947, esto es, la Ley de Matrimonio Civil. En
otras palabras, lo que pretenden los recurrentes es que se les reconozca la aplicación del
mencionado estatuto, cuestión que no es de competencia de este Tribunal, pues éste no se
encuentra facultado para modificar y regular las instituciones que contempla el ordenamiento
jurídico mediante un pronunciamiento de inaplicabilidad.[...]".Tribunal Constitucional, Sentencia
Rol 1881-2010, de 3 de noviembre de 2011.

111 Tribunal Constitucional, Sentencia Rol 1881-2010, de 3 de noviembre de 2011.

112 Corte Europea de Derechos Humanos, 24 de junio de 2010, "Schalk and Kopf v. Austria",
Aplicación No. 30141/04. Disponible en:
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?action=html&documentId=870476&portal=hbkm&so
urce=externalbydocnumber&table=F69A27FD8FB86142BF01C1166DEA398649 [visitado el
29/04/2013].

113 Consejo Constitucional de Francia, Sentencia N° 2010-92 QPC de 28 de enero de 2011.

Disponible en: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-
constitutionnel/root/bank/pdf/conseil-constitutionnel-98620.pdf [visitado el 29/04/2013].

114 En este mismo sentido, criticando interpretaciones que buscan "constitucionalizar" la

definición de la institución matrimonial, como las sostenidas por el profesor Corral, el profesor
Contreras señala que el efecto que estas posiciones tienen es el de "expropiar el asunto de la
decisión democrática mayoritaria. En otras palabras [continúa el autor citado], se busca evitar que
la definición del derecho y de la institución del matrimonio sea resuelto políticamente. Su
'constitucionalización' la convierte en una cuestión contramayoritaria. En definitiva, Corral teme al
resultado de la decisión política democrática". Contreras Vásqljez, Pablo (2012): "Reserva Legal y
Matrimonio Homosexual", en: Diario Constitucional. Disponible en:
http://diarioconstitucional.cl/mostrararticulo.php?id=114&idautor=100 [visitado el 29/04/2013]
[ Links ].
115 Sin embargo, llamativamente, el primer órgano que tomó la palabra en este debate fue uno
que no goza de legitimidad democrática propia y que, incluso, ha recibido durante el año 2012 un
fuerte cuestionamiento internacional por la forma como una de sus decisiones afectó el principio
de igualdad en desmedro de los derechos de una madre lesbiana [Nos referimos al caso de Karen
Atala. v. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, sentencia
de 24 de febrero de 2012.] Se trata de la Corte Suprema. En la sentencia de segunda instancia
dictada en el proceso de protección, la Corte, después de exponer correctamente que el rechazo
del requerimiento de inaplicabilidad en definitiva impedía acoger el recurso, pues resulta
imposible calificar de ilegal o de arbitrario el actuar de un funcionario en cumplimiento de una
norma legal que pasó el test del Tribunal Constitucional, toma un decidido partido en la discusión,
haciendo suyas las prevenciones contenidas en el voto de uno de los Ministros. Así, declara en su
considerando sexto "Que en todo caso y con la finalidad de hacerse cargo de la alegación expuesta
en el recurso de apelación acerca de la infracción a la igualdad ante la ley, cabe hacer presente
que este tribunal coincide con lo expresado por el Ministro del Tribunal Constitucional don Raúl
Bertelsen Repetto en su voto de prevención en los autos rol 1881-10, especialmente cuando
razona: 'Que, teniendo en cuenta que es materia de ley la regulación del matrimonio, la definición
del mismo contenida en el artículo 102 del Código Civil de 1855 y mantenida en la nueva Ley de
Matrimonio Civil de 2004, al reservar su celebración sólo a personas de distinto sexo, no puede
estimarse que constituye una diferencia arbitraria o caprichosa, sino fundamentada en las
diferencias entre varón y mujer, que la ley, legítimamente ha considerado y puede seguir
considerando relevantes para establecer que los contrayentes sólo pueden ser un hombre y una
mujer, razón por la que se conforma con la garantía constitucional de la igualdad ante la ley y de
ahí que la aplicación judicial del precepto no resulta contraria a la Constitución". Corte Suprema,
Sentencia Rol 12.635-2011, de 4 de abril de 2012.

Colaboración recibida el 25 de septiembre y aprobada el 13 de noviembre de 2013.

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