EL DERECHO

EDJ 2003/128377

TSJ Cataluña, S 2-10-2003, nº 35/2003, rec. 41/2003. Pte: Vidal I Andreu, Guillermo

RESUMEN

Estima el TSJ el recurso de casación interpuesto por la actora frente a sentencia que
desestimó la demanda sobre acción negatoria de servidumbre. El recurso se funda en
la aplicación o no en Cataluña del art. 541 CC, moviéndo a esta Sala a admitirlo por
su evidente interés casacional. El Tribunal estudia dos líneas argumentales
distinguiendo entre laguna legal y lo que son conjuntos normativos vacíos. Así el
derecho catalán tiene una normativa completa y diferenciada en materia de
servidumbres y constituiría una incoherencia de nuestro sistema legislativo que en el
único período en que no existe regulación expresa, se optase por una solución que no
se infiere de los antecedentes históricos ni se ajusta a la regulación escrita anterior,
admitiendo por tanto la inaplicación del citado precepto.

 NORMATIVA ESTUDIADA
 Ley 22/2001 de 31 diciembre 2001. Regulación de los derechos de superficie, de servidumbre
y de adquisición voluntaria o preferente, C.A. Cataluña
 art.7.1 , art.7.4 , art.8.1
 Ley 40/1991 de 30 diciembre 1991. Código de Sucesiones por causa de Muerte en el Derecho
Civil de Cataluña
 art.52
 Ley 13/1990 de 9 julio 1990. Acción Negatoria, Inmisiones, Servidumbres y Relaciones
Vecindad, C.A. Cataluña
 art.7
 RD de 24 julio 1889. Año 1889. Código Civil
 art.541

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El procurador de los Tribunales Sr. Carles Arranz i Albó, actuó en nombre
y representación de Dª Mariana formulando demanda de juicio de menor cuantía núm. 6/00
en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vic. Seguida la tramitación legal, el Juzgado
indicado dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2000, la parte dispositiva de la cual
dice lo siguiente:
“Fallo: Que desestimando la demanda formulada por D. Carles Arranz I Albó en
representación de Dª Mariana contra Dª Magdalena, debo absolver i absuelvo a ésta de las
pretensiones ejercidas en su contra por aquella, no haciendo expresa imposición de costas,
por lo que cada parte deberá soportar las causadas a su instancia y las comunes, si las
hubiere, por mitades iguales”.
 SEGUNDO.- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación,
que se admitió y se sustanció en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona
la cual dictó Sentencia en fecha 15 de enero de 2003 EDJ 2003/47168, con la siguiente parte
dispositiva:
“Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Dª Mariana contra la sentencia
de fecha 27 de septiembre de 2000 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos
de Vic y, en consecuencia, se confirma dicha resolución, con expresa imposición de las costas
causadas en esta segunda instancia a la parte apelante”.
TERCERO.- Contra esta Sentencia, el procurador Sr. Francesc Ruiz Castel en nombre
y representación de Dª Mariana, interpuso recurso de casación que por auto de esta Sala, de
fecha 26 de mayo de 2003, se admitió a trámite dándose traslado a la parte recurrida y
personada para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.
CUARTO.- Por providencia de fecha 30 de junio de 2003 se tuvo por formulada oposición al
recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL

2000/77463 se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 21 de julio de 2003 a
las 10,30 horas de su mañana.
Se ha designado ponente al Excmo. Sr. Guillermo Vidal Andreu.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2003, dictada por la Sección

Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona en Rollo de Apelación núm. 1106/00 EDJ

2003/47168, procedente de juicio de menor cuantía 6/00 tramitado por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción núm. 2 Vic, se interpone recurso de casación por la representación
procesal de la demandante Dª Mariana.
El recurso se basa dos motivos: la infracción por no aplicación del art. 7 de la Llei
13/1990, de 9 de julio, del Parlament de Catalunya EDL 1990/14023 y la infracción por no
aplicación del art. 52 del Codi de Successions per causa de mort en el Dret civil de
Catalunya, Llei 40/1991, de 30 de diciembre, del Parlament de Catalunya EDL 1991/16115.

En realidad, sin embargo, el recurso se funda (como así lo entienden ambas partes
según el ámbito del debate) en la aplicación o no en Catalunya del art. 541 del Código civil
EDL 1889/1; aplicación en la sentencia de instancia que movió a esta Sala a admitir el recurso
por su evidente interés casacional, habida cuenta de que no se ha formado todavía doctrina
jurisprudencial al respecto.
SEGUNDO.- Son antecedentes fácticos de interés para la solución del presente
recurso (sin discusión en este trámite) los siguientes:
La actora es copropietaria, junto con su marido, de una finca situada en la Calle 000
núm. 000 de la villa de San Hipólito de Voltregá. Dicha finca la adquirió de D. Bartolomé
mediante contrato de compraventa escriturado en fecha 9 de noviembre de 1988 ante
Notario de Torelló. La demandada, Dª Magdalena había adquirido con anterioridad una finca
vecina por cesión del remate aprobado en Auto de 17 de mayo de 1975.
Esta segunda finca mantiene sobre la primera vistas directas desde el patio
y desde el balcón de la casa.
En un principio ambas fincas pertenecieron, formando una sola, a D. José Luis por
compra a D. David mediante escritura pública de 3 de noviembre de 1922, según consta en
el Registro de la Propiedad. Fallecido D. José Luis, en fecha 10 de septiembre de 1951 se
segregó la finca en dos, adjudicandose los declarados herederos ab intestato de aquél, sus
hijos D. Alfredo y D. Pedro, cada uno una de las fincas segregadas.
La finca de D. Pedro es la que pertenece a la demandada tras la adjudicación por
subasta, la de D. Alfredo sufrió diversas transmisiones hasta ser adquirida en compraventa
por la actora.
Según la sentencia recurrida (hecho no debatido tampoco) “ se desprende
justificado que la situación de hecho, que con la enajenación de una de las fincas
dio lugar a la servidumbre de luces y vistas, existía ya desde 1900,
aproximadamente, momento de la construcción de las referidas edificaciones”.
Con estos hechos, la parte actora ejercita en el presente procedimiento acción
negatoria de servidumbre, siendo desestimada su pretensión por sentencia del Juzgado de
Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Vic. Apelada la sentencia, fue confirmada por la
sentencia que ahora se combate. Ambas sentencias, como se ha dicho, fundan su decisión
desestimatoria de la acción en la aplicación del art. 541 del Código civil EDL 1889/1, que, como
es sabido, establece que:
“La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por
el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la
servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse las dos
fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga
desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura”.
Cabe añadir, finalmente, que ninguna de estas dos últimas previsiones normativas se
dan en el presente supuesto; esto es, nada se dice respecto a la servidumbre de vistas en
los sucesivos títulos de enajenación y tampoco, como se ha visto, se hizo desaparecer el
signo aparente.
TERCERO.- Es obligado decir que sobre idéntico tema ha tenido ocasión de
pronunciarse esta Sala en su reciente sentencia de fecha 18 de septiembre pasado, por lo
que muchos de los argumentos que aquí se expondrán no son más que repetición de los en
ésta contenidos.
Con todo, resulta preciso detenerse siquiera brevemente sobre los dos motivos de
recurso, el que literalmente estima infringido el art. 7 de la Llei catalana de l’acció negatòria,
les inmissions, les servituds i les relacions de veïnatge EDL 1990/14023 y el que considera
vulnerado el art. 52 del Codi de Successions de Catalunya EDL 1991/16115, ambos por su
inaplicación.
No puede considerarse vulnerado el art. 7 de la Llei primeramente citada EDL

1990/14023 porque el mismo es efectivamente inaplicable.

Las dos sentencias de instancia ya cuidan de advertir al recurrente que tal
precepto no puede ser de aplicación por cuanto los hechos constitutivos de su
pretensión son anteriores a la vigencia de la Llei.
Otra cosa es que, en la regulación concreta que ahora se debate, la Llei, según la
doctrina actual más autorizada, como se verá, no haya introducido propiamente ninguna
innovación y se haya limitado a dar solución al tema de la aplicabilidad en Catalunya del art.
541 del Código civil EDL 1889/1, optando por la tesis negativa en seguimiento de la tradición
jurídica catalana.
En cualquier caso, la Llei de 1990 no puede ser aplicada para regular situaciones
surgidas al amparo de la Ley anterior, constituida por la Compilació de Dret civil de
Catalunya EDL 1984/9717, pues no contiene ninguna disposición transitoria que así lo determine,
habiendo ocurrido las últimas transacciones, que culminaron en la titularidad de los actuales
litigantes, en 1975 y en 1988.
 Por último, ya el propio recurrente admitió en su escrito de demanda la
irretroactividad de la Ley (“ Quan la llei 13/1990, de 9 de juliol EDL 1990/14023, modifica
l’anterior legislació permeten l’adquisició de les dites servituds per prescripció, només podrà
tenir efecte respecte dels actes ocorreguts després de l’entrada en vigor de la nova
normativa “, puede leerse en dicho escrito).
Tampoco el art. 52 del Codi de Successions de Catalunya EDL 1991/16115 ha sido
vulnerado, en cuanto el mismo se limita a afirmar que:
“Per la partició, cada hereu adquireix la propietat exclusiva del béns adjudicats”.
Dicho precepto ha sido inaplicado correctamente por la sentencia de instancia porque
ninguna aplicación podría tener en el concreto caso enjuiciado.
El recurrente intenta traer a colación el precepto a la vista de una argumentación
contenida en la sentencia de esta Sala de 3 de febrero de 2000, según la cual la partición
hereditaria ha de considerarse como un acto especificativo o determinativo de derechos que
no tiene el alcance de alienación a los efectos de la aplicación del art. 52 del Codi EDL

1991/16115, en cuanto que únicamente comporta la modificación de una situación jurídica

anterior. En dicha resolución se añadía - de importancia por lo que luego veremos - que:
“esta solución enlaza con la tradición jurídica catalana, que admite que en la divisio
inter liberos el testador asigna las fincas con la intención de que se mantenga la situación de
hecho preexistente”.
Pero el recurrente olvida que, después de la adjudicación por sucesión intestada,
ocurrieron las otras enajenaciones y en ninguna de ellas, como se ha dicho, se manifestó
decisión contraria a la servidumbre ni se hizo desaparecer el signo, de modo que, como ya
se le indica en la sentencia de instancia, el Tribunal Supremo tiene establecido que no es
necesario que el signo aparente de servidumbre lo cree el propio dueño de ambos fundos,
sino que basta con que, constando previamente las servidumbres a favor o en contra de las
respectivas fincas, el adquirente de ellas, si una vez bajo su titularidad no las hace
desaparecer, ello implica y comporta unos resultados equivalentes a la creación por el mismo
de dichos signos que implícitamente ha aceptado y consentido (sentencia de 8 de abril de
1988 EDJ 1988/2906), lo que, en definitiva, viene a decir que la servidumbre, a los efectos del
art. 541 del Código civil EDL 1889/1, permanece mientras no se haga desaparecer el signo o se
manifieste contraria voluntad en las sucesivas enajenaciones.
CUARTO.- Al amparo del recurso las partes han centrado su discusión, como se
decía, en la aplicación en Cataluña del art. 541 del Código civil EDL 1889/1, como, por otra
parte, era el objeto del pleito, según puede verse en el contenido de las dos sentencias de
instancia y cuestión que, por otro lado, podría abordar de oficio esta Sala en virtud del iura
novit curia, sin producir ninguna indefensión.
El tema venía siendo controvertido de antaño, sin que existiera una unánime -
siquiera mayoritaria - línea doctrinal o jurisprudencial clara en favor de alguna de las
posiciones.
Tampoco esta Sala había tenido ocasión de pronunciarse al respecto, pues, como se
expresaba en nuestra sentencia de 3 de febrero de 2000 “ esta Sala no ha llegado a
posicionarse en forma contundente, marginando el tema las sentencias que se citan, de 5 de
febrero de 1990 y de 9 de noviembre de 1992”.
Si nuestra doctrina no era unánime tampoco lo era la jurisprudencia:
“El Tribunal Supremo, de antiguo, había aplicado con reiteración el precepto en
Cataluña (sentencias de 31 de marzo de 1902, 20 de mayo de 1911 y 28 de diciembre de
1914), hasta llegar a la sentencia de 10 de diciembre de 1976 EDJ 1976/413 que,
indirectamente, mediante confirmación de la de instancia, optó por la inaplicabilidad del
precepto, lo que igualmente hizo, esta vez directamente, la sentencia de 15 de marzo de
1977 dictada por la Sala Primera de la extinta Audiencia Territorial. Finalmente, ya más
cerca de nuestros días, ha resuelto la cuestión en sentido afirmativo la sentencia del Tribunal
Supremo de 31 de enero de 1990 “ (sent. citada de 3 de febrero de 2000).
La aplicabilidad en Cataluña del art. 541 del Código civil EDL 1889/1 encuentra aparente
apoyo en la Disposició Final Tercera de la Compilació, según redacción dada a la misma por
el Text Refós publicado en el Decret Legislatiu 1/1984, de 19 de juliol EDL 1984/9717, que dice
así:
“Conformement al que disposa l’article 1 d’aquesta Compilació, sens
perjudici de les normes de directa aplicació general, en el que no preveuen les
disposicions del Dret Civil de Catalunya regeixen supletòriament el preceptes del
Codi Civil i de les altres lleis estatals de caràcter civil, en la mesura que no s’oposin
a aquelles disposicions o als altres principis generals que informen l’ordenament
jurídic català”.
Procede, sin embargo y a continuación, estudiar dos líneas argumentales: primera,
si, efectivamente, existe en la materia de que se trata una verdadera laguna en la
Compilació de Dret civil de Catalunya EDL 1984/9717 y, segunda, si, en cualquier caso, la
institución contemplada en el Código civil EDL 1889/1 se opone a los principios que informan el
Derecho civil catalán.
En la citada sentencia de esta Sala de 18 del pasado mes se analiza la distinción
entre lo que es propiamente una laguna legal y lo que son conjuntos normativos vacíos;
tratándose, en el primer caso, de la falta involuntaria de respuesta jurídica ante
determinadas situaciones fácticas y, en el segundo, de la voluntaria omisión de aquella
respuesta, que se desconoce en un ordenamiento aunque se encuentre regulada en otro.
Con la redacción originaria del art. 1.2 de la Compilació EDL 1984/9717 podría pensarse
en la existencia de una laguna legal. “ Per tal d’interpretar els preceptes d’aquesta
Compilació hom prendrà en consideració la tradició jurídica catalana, encarnada en les
antigues lleis, els costums i la doctrina de la qual deriven “, decía el artículo y, ciertamente,
no podía acudirse a esos elementos interpretativos pues no existía precepto en la
Compilació.
No era esta, sin embargo, la postura de toda la doctrina catalana. Los autores
entendían que, antes de acudir a las normas del Código civil EDL 1889/1, debía integrarse el
Derecho civil catalán con la tradición y los principios generales que conformaban este
ordenamiento. Así es de ver, por ejemplo, en las Conclusiones del II Congrés Jurídic Català,
que se exponen en la repetida sentencia del mes pasado. Y esta posición se recoge hoy en la
Compilació misma, tras la reforma de 1984 EDL 1984/9717, quedando redactado el precepto del
siguiente modo:
“Per tal d’interpretar i integrar aquesta Compilació i les altres normes hom prendrà
en consideració les lleis, els costums, la jurisprudència i la doctrina que constitueixen la
tradició jurídica catalana, d’acord amb els principis generals que inspiren l’ordenament jurídic
de Catalunya”.
En conclusión, habrá de analizarse ahora si la institución de las servidumbres por
destino del padre de familia responde a la tradición jurídica catalana o, por el contrario, ésta
la desconoce y voluntariamente no ha sido regulada en la Compilació.
Consultados los textos romanos y los comentarios de los romanistas puede llegarse a
unas conclusiones serias:
El Derecho romano clásico conocía varios modos de adquisición de las servidumbres:
1.- Modos voluntarios, negocios inter vivos (mancipatio e in iure cessio, admitiendo ambos la
deductio, en los fundos in solo italico; y los pactionibus atque stipulationibus en los fundos in
provinciali soli) y negocios mortis causa (testamento).
2.- Modos judiciales, mediante la adiudicatio.
3.- Modos temporales, mediante el ejercicio de la prescripción, tanto adquisitiva ordinaria
como inmemorial.
Pues bien, sólo en el derecho justinianeo se encuentran textos aislados que hablan de una
constitución tácita de servidumbres, lo que sucede cuando el propietario de dos fundos
destina, con signos visibles, uno de ellos al servicio del otro, entendiéndose entonces
constituida la servidumbre por el hecho de dejar de pertenecer ambos predios al mismo
propietario.
Los glosadores y la doctrina actual son contestes al afirmar que el derecho justinianeo parece
admitir, en casos esporádicos, más que en línea general, este modo de constituir las
servidumbres que los modernos llamamos por destino del padre de familia, quizás porque
estos primeros casos se referían a la divissio inter liberos, y que encuentra su fundamento en
los servicios que, de hecho, pero permanentemente, un fundo prestaba al otro cuando
pertenecían a un único propietario. La unanimidad se da también cuando se apunta a Bartolo
como el que fijó definitivamente los principios generales de esta forma tácita de constituir las
servidumbres.
El Derecho catalán acepta y asume, en general, los principios clásicos romanos, pero con su
lógica adaptación, sobretodo en materia de servidumbres urbanas, por la distinta concepción
de las edificaciones en Roma y Cataluña. En lo relativo a los modos de adquirir las
servidumbres, el sentir romano se completa con la doctrina del Usatge Omnes Causae,
Ordinacions de Santacilia (que más que un código de servidumbres, es un tratado bastante
completo de las relaciones de vecindad entre los predios y, principalmente, de reglas de
edificación en beneficio de los predios vecinos) y el Recognoverunt Proceres.
Pero la institución que ahora se analiza no pasa por estos textos, sino que se incorpora
directamente a los Códigos de orientación napoleónica (entre ellos el español) por mor de su
aparición en las Costumbres de París y de Orleans.
En efecto, ni en el Proyecto de Apéndice de Durán i Bas, ni en el Proyecto de 1930, ni en el
Proyecto de Compilació ni en esta misma se halla referencia alguna a la institución. Antes
bien, como se decía en la repetida sentencia anterior de esta Sala, no se adivina en el
proceso de elaboración de la Compilació una idea similar a la del Código civil EDL 1889/1, dado
que el derecho catalán tiene una normativa completa y diferenciada en materia de
servidumbres que se rige por principios opuestos a la constitución tácita o presunta de
aquéllas.
Y sólo como materia normativa que conforma esta interpretación hay que citar el art. 7 de la
Llei 13/1990 EDL 1990/14023, que de manera expresa dispone que:
“ L’existència d’un signe aparent de servitud entre dues finques pertanyents a un únic
propietari no es considera, si s’en transmet una, títol suficient perquè la servitud continuï si
en l’acte d’alienació no es disposa així “, reafirmando la imposibilidad jurídica de una tácita
constitución. La interpretación histórica - y auténtica - del precepto hay que relacionarla con
el Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora que contempla la necesidad no tan sólo de
poner al día viejas instituciones, sino también de “ neutralitzar les disposicions del Codi Civil
que s’entengui que no formen part.del nostre dret”.
Y, en abundancia, la vigente Llei 22/2001, de 31 de dessembre, de regulació del dret de
superfície, de servitud i d’adquisició voluntaria o preferent, además de establecer
paladinamente que las servidumbres sólo podrán constituirse por título, otorgado voluntaria
o forzosamente por disposición de la ley (art. 7.1 EDL 2001/55715), prohibir que pueda adquirirse
cualquier servidumbre por usucapión (art. 7.4 EDL 2001/55715) y admitir la polémica figura de la
servidumbre en fundo propio (art. 8.1 EDL 2001/55715), declara que:
“ en cas d’alienació de qualsevol de les finques, dominant o servent, la servitud sobre finca
pròpia publicada únicament per l’existència d’un signe extern, només subsisteix si s’estebleix
expressament en l’acte d’alienació”.
No cabe más que repetir ya lo que la anterior - y citada repetidamente - sentencia concluía:
que constituiría una incoherencia de nuestro sistema legislativo admitir en el lapso temporal
anterior a la Llei de 1990 EDL 1990/14023 la servidumbre por destino del padre de familia, ya que
no es justificable que en el único período en que no existe regulación expresa se optase por
una solución que no se infiere de los antecedentes históricos ni se ajusta a la regulación
escrita posterior.
Solución, ya para terminar, que en absoluto se compadece con el dinamismo
inmobiliario actual, que deriva en soluciones injustas y discriminatorias
(obedientes sólo a una antigua configuración de la propiedad en mano única) y en
el anquilosamiento de un derecho que, en principio, se presume libre.
QUINTO.- Admitida, por cuanto antecede, la inaplicabilidad en Cataluña del art. 541 del
Código civil EDL 1889/1 y conformada la existencia de una signo aparente de servidumbre entre
las dos fincas de autos, que, según la sentencia combatida, “ resulta incontrovertible, según
así lo reconocen ambas partes y se desprende con claridad de las fotografías obrantes en el
procedimiento “, es procedente estimar el recurso de casación y, consecuentemente, la
demanda instauradora de la litis, sin hacer expresa condena en las costas causadas en
primera y en segunda instancias y en este recurso, por aplicación de los arts. 394 y 398 de
la Ley de Enjuiciamiento civil EDL 2000/77463q , al presentar la cuestión litigiosa serias dudas de
derecho, como se desprende de lo argumentado.
Así pues:

FALLO

Debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por el Procurador

de los Tribunales D. Francesc Ruiz Castell, en nombre y representación procesal de Dª
Mariana, contra la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2003 por la Sección Primera de
la Audiencia Provincial de Barcelona, en Rollo de apelación 1.106/00 EDJ 2003/47168, procedente
del juicio de menor cuantía 6/00 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
núm. 2 de Vic; en su consecuencia, debemos estimar y estimamos la demanda formulada en
su día por el Procurador D. Carles Arranz i Albó, en nombre y representación de la citada Dª
Mariana, contra Dª Magdalena, representada en autos por la Procuradora Dª Roser Magro y
en este recurso por la Procuradora Dª Melania Serna Sierra, condenando a la demandada a
que efectúe a su costa las obras que se detallan en el Dictamen del Arquitecto unido a la
demanda y referidas a la indicada demandada, con la finalidad de cesar en las vistas
inconsentidas que tiene sobre la finca de la demandante; todo ello sin hacer expresa
imposición de las costas causadas en primera y segunda instancias y en este recurso.
Notifíquese la presente a las partes y con testimonio de la misma, remítanse las
actuaciones a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona.
Lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Guillermo Vidal Andreu.- Antoni Bruguera i
Manté.- Núria Bassols i Muntada.
Publicación.- Esta Sentencia se ha leído, firmado y publicado el mismo día de la fecha
por el Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. Guillermo Vidal Andreu designado ponente de
estas actuaciones. Doy fe.