LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA EN COLOMBIA, SU

INTERPRETACIÓN Y SU APLICACIÓN.

ÁLVARO EMILIO TOBÓN OLANO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES
MAESTRÍA EN DERECHO EMPRESARIAL
SANTIAGO DE CALI, FECHA
LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO DE FRANQUICIA EN COLOMBIA, SU
INTERPRETACIÓN Y SU APLICACIÓN.

ÁLVARO EMILIO TOBÓN OLANO

DIRECTOR:
FRANCESCO ZAPPALÁ SASTOQUE

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES
MAESTRÍA EN DERECHO EMPRESARIAL
SANTIAGO DE CALI, 22 DE MARZO DE 2018

ARTICULO 23 de la
Resolución No. 13 del 6 de
Julio de 1946, del
Reglamento de la Pontificia
Universidad Javeriana.

“La Universidad no se hace

responsable por los
conceptos emitidos por sus
alumnos en sus trabajos de
Tesis. Solo velará porque no
se publique nada contrario al
dogma y la moral católica y
porque las Tesis no
contengan ataques o
polémicas puramente
personales; antes bien, se
vea en ellas el anhelo de
buscar la Verdad y la
Justicia”.
 INTRODUCCIÓN

Dentro la nueva realidad económica en Colombia la franquicia es un fenómeno

económico que se presenta como un mecanismo empresarial óptimo. Sin
embargo, este contrato no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento
jurídico, siendo parte de los denominados contratos atípicos o innominados, por tal
razón, este contrato se encuentra regulado bajo la contractus lex o la libertad de la
autonomía de la voluntad de las partes, no obstante, nuestro sistema jurídico,
altera esta situación, por lo que se torna en una vicisitud en los negocios, ya que,
las obligaciones adquieren un nivel de sofisticación que el legislador no se ha
encontrado en la capacidad de regular. Por tal razón, el contrato de franquicia por
su importancia comercial y empresarial contiene una complejidad contractual que
a primera vista invita a concebir que este se encuentra gobernado efectivamente
por la libre disposición de los intervinientes. No obstante, las características y
elementos de este contrato deben integrarse a las normas jurídicas imperativas
que lo pueden modificar, llevando a la otra postura donde el vínculo contractual
libre y autónomo de las partes debe atenerse siempre a lo establecido en la ley y
que sí no es así, este debe en todo momento integrarse a esta para generar
seguridad jurídica.

El presente producto literario, se desarrolló bajo una metodología de investigación

deductiva de revisión documental, de tal manera, se plantea la dicotomía teórica
contractual de la autonomía de la voluntad y del orden jurídico positivista, donde
inicialmente, se plantea que la franquicia debe ajustarse a los límites establecidos
a la voluntad de las partes, puesto que esta no es absoluta y existen unos
derroteros de carácter interno entre los negociantes y límites de carácter externo,
que son aquellos que buscan proteger a una comunidad, así, se expondrá cómo
las normas imperativas, afectan directamente al contrato de franquicia, de igual
manera, se analiza la naturaleza mercantil del contrato de franquicia en Colombia,
en cómo sus características, elementos y complementos lo han hecho un contrato
especial y único cuya exigencia legal hace que se tengan que cumplir ciertas
solemnidades que pueden llegar a afectar el contrato. Además, como debe
realizarse la interpretación a través de las reglas establecidas aplicables a los
contratos, bajo la óptica pura de lo que pretenden establecer en su autonomía de
la libertad o bajo teorías de integraciones contractuales, y finalmente se hace un
acercamiento al tratamiento regulatorio realizado por otros países frente al
contrato de franquicia.

I CAPÍTULO
LOS LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES
El contrato de franquicia se ha erigido como uno de los contratos de mayor
crecimiento y de mayor uso entre los empresarios (Quiroga Olaya, 2012) en
Colombia por las facilidades que conlleva para explotar un negocio con vocación
de permanencia y de formalidad. De esta forma tratándose de contratos la
voluntad es soberana, y dicta el derecho (Alessandri Rodríguez, 1996). En estos
se conjura un acuerdo de voluntades que busca satisfacer un objetivo en común,
una necesidad, en esto consiste el principio de la autonomía de la voluntad que es
esa libertad que tienen las personas para determinar el contenido de la obligación,
sus efectos y su duración (De Silvestri, 2010).

Ahora bien, el contrato de franquicia es de naturaleza de colaboración empresarial

(Peña Nossa, 2012), que permite que este gobernado por las normas mercantiles,
no obstante, es un contrato atípico, ya que, no se encuentra disciplinado (Salcedo
Flórez, 2013) o reglamentado en sus aspectos esenciales por alguna norma
jurídica, (Roque Vítolo, 1994, pág. 736), sin que esto signifique que este exento de
regulación, puesto que está subordinado al ordenamiento jurídico, especialmente
a las normas generales de la contratación y al principio de la voluntad privada de
las partes.

Así, es preciso diferenciar el término de contrato típico y atípico, puesto que, el

primero hace referencia a que existe una regulación legal de un contrato
específico, como por ejemplo el arrendamiento, mientras que en el segundo
carece de regulación legal específica. De igual manera, cuando existen contratos
típicos, empero mutan sus elementos esenciales con otros pactos diferentes, este
nuevo se convierte en un contrato atípico. Así, queda claro que la atipicidad hace
referencia a la estructura del contrato y no al nombre o la enunciación, tal como
sucede con el contrato de leasing, el cual se encuentra reglamentado por vía de
decreto, no obstante, continúa siendo un contrato atípico porque no se ocupó de
regular ningún aspecto estructural, ya que por el solo hecho de nombrarlo no
obtiene la categoría de típico (Verdugo Bravo, 2008).

En este orden de ideas, para Diez Picazo, L. y Gullón Ballesteros, A. (1975, pág.
373) el fundamento de la contratación es la autonomía privada entendida como “el
principio general de la autonomía de la voluntad de las partes” para la
construcción de los pactos con carácter vinculante y generador de obligaciones,
considerada para Fierro Méndez (2007, págs. 1-2) como “la ley de uno mismo”
libre de vicios Art. 1502 (CC). Desde luego este principio no es absoluto puesto
que existen unos límites para proteger el orden público social y económico.

Los estatutos de derecho Civil y de Comercio de Colombia recogen el principio de

la autonomía privada que según Valencia Zea A y Ortiz Monsalve, A (2011, pág.
32 y ss) contiene gran influencia del código napoleónico que en su parte de
obligaciones y contratos establece en el artículo 1602 (CC) “Todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado
sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” Mientras que el segundo
(CCo) recoge este principio en su artículo 4 que expresa “Las estipulaciones de
los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y
a las costumbres mercantiles.” Que según Narváez García (2002, págs. 1-8)
permite que las “partes legislen en su interés particular”.

La Constitución Política (1991) trata a la autonomía privada de las personas como

una garantía de los pilares de la libertad individual que se deducen en los artículos
13, 14, 38, y 333 sobredicho de tal forma, en la sentencia (C-529/2000). donde
reconoce que las personas pueden obrar según su voluntad siempre y cuando no
atenten contra el orden jurídico, el bien común y los derechos de los demás.

Para sintetizar lo anterior, según lo expresado por Borda (1998, pág. 39), la
autonomía privada goza de un estatus de igualdad frente a la ley como expresión
soberana del Estado, en el sentido de que es “ley para los contratantes y que se
prefieren sobre las normas de carácter supletivo y la costumbre, únicamente
estando por encima de ella las normas imperativas” que no permiten sustraerse al
contenido de estas so pena de la ineficacia del contrato, no obstante, este
contexto existe flexibilidad para las partes para estipular libremente las
obligaciones que deseen según el fin perseguido.

1. Los límites al principio de la libertad de la autonomía de la voluntad

Los contratos han sufrido profundas transformaciones a lo largo de los periodos de

la historia, pero cabe resaltar que los eventos económicos que se surtieron desde
el siglo XIX, tales como los cambios sociales y políticos generados por el
intercambio económico, las migraciones del campo a ciudad y las grandes guerras
abrieron campo a que la teoría del contrato lex interpartes individualista decayera,
tal como lo expreso Devís Echandía (1943) pues en algún momento se constituyó
como una garantía para una sociedad liberal donde las personas gozaban de
igualdad económica, la cual se diluyó por la realidad, el desequilibrio socio –
económico y la intervención estatal, de tal manera que la política individualista y
liberal expiró a favor del “robustecimiento del punto de vista social en las
relaciones de los hombres” tal como lo expresó el maestro Risolía (1958, pág.
157).

Para Arrubla Paucar (2012) la autonomía de la voluntad constantemente se le

relaciona con el derecho privado por las características en común de este,
especialmente cuando se interpretaba como la garantía a los pactos de los
individuos. Es a partir de la segunda mitad del siglo XX que ese aspecto
individualista cambio profundamente para el establecimiento del interés público y
el bien común determinado por el estado social del derecho tal como lo expresa la
sentencia C-934 (2013), especialmente en Colombia con la promulgación de la
Constitución Política de 1991.

El contrato de franquicia que es eminentemente negociado por las partes debe

necesariamente acogerse frente a los límites de la autonomía de la voluntad, tal y
como lo han expresado Diez Picazo, L. & Gullón (2003) “la autonomía privada no
es absoluta porque eso conlleva a permitir el imperio sin límite del arbitrio
individual”, puesto que están por encima de ella el bien común, el orden público y
los derechos de los demás, Art. 16 (CC) coincidiendo en lo mismo Devís Echandía
(1943) quien expresa que se elevan como los “derroteros” de dicho principio.

Es así que los límites que tanto la doctrina como la jurisprudencia le han
concedido a la autonomía privada, entre ellos “el orden público” y las “buenas
costumbres” nacen de la ley, sin embargo, no son exclusivas a la luz del neo
constitucionalismo, tal como lo expresa Arrubla Paucar (2012) en donde se han
elevado otras limitantes, que se pueden resumir como el bien común y el interés
general, así como el intervencionismo económico, ya que, cuando se permitía el
“laissez faire, laissez passer”, el Estado era simplemente un garante de la libertad
negocial de los individuos. De tal forma, se es posible afirmar que los límites
expuestos provienen de un orden jurídico y económico de carácter inviolable e
inquebrantable que subsumen la voluntad interna de los contratantes y les impone
un deber de obediencia, con la respectiva sanción de quitarle fuerza jurídica
vinculante al negocio pactado.

Es entonces que apuntamos a que los límites de la autonomía de la voluntad

tienen un carácter intrínseco y extrínseco (Palacios Martínez, 2007), los primeros
concretos a la naturaleza propia del contrato, y los segundos a todo lo externo, a
lo que podríamos precisar como el orden público, bajo el imperio estatal tomado
como el direccionamiento de la conducta social y el bien común, aunado al
desarrollo de lo que se ha considerado el “contrato dirigido” (Josserand,
Cunchillos, & Manterola, 1951), entendido como la reglamentación de los
contratos en unas normas prohibitivas superiores a los acuerdos de voluntades,
quitándole ese talante de gran importancia como que los contratos son ley para las
partes, art. 1602 (CC), Art. 4 (CCo).

1.1. Limites intrínsecos de la autonomía de la voluntad

De la autonomía de la voluntad nace la llamada “libertad contractual” (Ataz López,
Bercovitz, Moralejo I, & Quicios M, 2011, págs. 129-140), que permite el ejercicio
de contratar, con quien, y bajo qué condiciones, aunque se reconoce a las
personas de disponer libremente de estas facultades, existen unos límites que se
desbordan de la naturaleza propia del contrato que nace precisamente de lo
estipulado, el cual no puede contravenir la expresión de voluntad sometida a su
propio arbitrio, estos son la buena fe y el abuso del derecho.

1.1.1. La buena fe

Este principio general se ha instituido como la columna vertebral de todas las

actuaciones y conductas interpersonales y jurídicas, como el rector de la acción o
de la abstención entre todos los individuos. Tal situación ha hecho que hoy en día
se encuentre elevado a norma constitucional Art. 83 (C.N.) a la par de encontrarse
regulado en las normas civiles Art 1603 (CC) y mercantiles Art. 871 (CCo).

La Corte Suprema de Justicia en su sala civil, mediante Sentencia S -152,

expediente 6146 (2001) ha expresado que la buena fe consiste en el deber de
actuar de manera correcta, honrada, leal, integra, honorable, diligente,
transparente y responsable, levantándose como una guía del comportamiento
humano en un orden social y por lo tanto de un límite a la autonomía de la
voluntad.

De acuerdo con lo anterior, la buena fe comprende dos frentes, en primer lugar, la

buena fe subjetiva y en segundo lugar la buena fe objetiva. Para Hinestrosa (2003,
pág. 561) esta bifurcación ha recibido la aceptación por parte de la doctrina, en
donde la primera hace referencia a la conciencia del individuo, en la creencia,
confianza y convencimiento de su actuar, bajo un manto aparente de rectitud (Soto
Coaguila, 2003, pág. 559), en el sentido de que no se está haciendo mal o daño a
alguien, sin perjuicio de que en realidad se esté actuando de manera errónea.
Igualmente, la buena fe objetiva es el deber de comportamiento de los sujetos bajo
unas precisas reglas basadas en la honestidad y cortesía en todas las etapas
contractuales en procura de la protección y satisfacción de intereses propios y
ajenos de manera razonable bajo una toga de rectitud y correcto actuar
socialmente aceptados.

Esta última denominada a la par como buena fe contractual (Largo Taborda, 2012,
pág. 47) comprende unas funciones especiales tales como, creación,
interpretación, e integración de los negocios jurídicos (Valencia Restrepo, 1993,
pág. 442), Art. 1603 (CC) y Art. 871 (CCo), bajo unas reglas conductuales que se
hacen exigibles para todas las partes intervinientes y en todas las etapas del
contrato, como la etapa precontractual, contractual y post contractual.

Respecto a las funciones que posee la buena fe en las diferentes etapas del
contrato, esta se transforma en un verdadero límite a la autonomía de la voluntad,
puesto que impone deberes y sanciones por el desobedecimiento de estas. Estos
deberes son; 1. De información en el sentido de que se debe comunicar todo el
contenido del acuerdo. 2. Investigación de todos los efectos jurídicos y
económicos del pacto. 3. Claridad para que no existan clausulas o pactos oscuros
o de difícil interpretación. 4. Exactitud que permite determinar el alcance de las
obligaciones. 5. Secreto entendiéndose como la reserva necesaria afecte el
negocio. 6. Custodia de los bienes, información o cualquier objeto que se
encuentre en su posesión. Asimismo, tenemos que existe el deber de exclusión de
cualquier cláusula o conducta de mala fe, así como los deberes de lealtad y
corrección y por supuesto la función de corregir desequilibrios entre las
obligaciones de las partes (Cubides Camacho, 2010, págs. 247-285).

1.2. El abuso del derecho

Este es un límite a la autonomía privada, ya que como lo expresa Fernández

Sessarego (1992, pág. 328), el abuso del derecho es un atropello al deber jurídico
general de no lesionar un derecho ajeno no protegido por los derechos subjetivos.
Este principio se encuentra contenido en el artículo 95 de la Constitución Política
de 1991 en donde concreta un deber genérico a todas las personas de no
desbordar sus derechos al punto de afectar los de los demás, es así que ha
referido Rengifo García (2004, pág. 47) en cuanto el abuso del derecho se ejecuta
“cuando se afecta un interés no reconocido en una norma jurídica”, ya que,
estaríamos frente ante un “conflicto de derechos”.

Ahora bien, dentro de la contratación entre particulares, el abuso del derecho se

refleja en dos circunstancias especiales reconocidas tanto por la doctrina como
por la jurisprudencia que son “las cláusulas abusivas” y el “abuso de la posición
dominante”.

1.2.1. Las cláusulas abusivas

Respecto a las cláusulas abusivas, para Puig Brutau (1988) estas se presentan
generalmente como un fenómeno de los contratos de adhesión que es aquel en
donde hay unas condiciones predispuestas con anterioridad a la celebración del
negocio, y una de las partes se adhiere a ella, aceptando sin posibilidad de
discusión el contenido contractual, sin embargo, este simple hecho negocial no
genera el abuso del derecho, puesto que puede existir un equilibrio contractual, no
así cuando quien impone la condición aprovecha para abusar de su derecho y
obtener ventajas con menoscabo del que se encuentra en posición de debilidad,
en tal sentido, la Corte Suprema de Justicia ha indicado en la sentencia S – 002
exp 5670 (2001) que hay cláusulas abusivas cuando “a) No ha sido negociada de
manera individual, b) violenta la buena fe negocial y c) que genera un desequilibrio
relevante entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato”. De igual
manera, el estatuto del consumidor a definido las cláusulas abusivas como
“aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor, y
las que, en las mismas condiciones, afecten en tiempo, modo y lugar en que el
consumidor puede ejercer sus derechos” Art. 42 (Ley 1480)

1.2.2. Abuso de la posición dominante

En el caso del abuso de la posición dominante, se debe diferenciar aquella que se
presenta en la concurrencia del mercado con aquella presentada en los aspectos
contractuales. El abuso de la posición dominante en la concurrencia del mercado
es cuando un agente se aprovecha de su especial posición económica, definida
como “posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un
mercado” (Decreto 2153 de 1992), Art. 45, la cual en el presente no es relevante,
de tal manera es oportuno hacer referencia a la posición dominante contractual,
que para Rengifo García (2004, pág. 27) es aquella en donde el empresario se
encuentra en una posición de ventaja y dominio frente al usuario o consumidor por
la calidad o el tipo de bien o servicio que presta, caso en el cual el Estado tiene un
deber de vigilancia y control mediante unos organismos especializados que son
las superintendencias encargadas para evitar y conjurar la configuración de
abusos. Para mayor protección la ley se ha encargado de dar esta categoría a las
empresas de servicios públicos domiciliarios (Ley 142 ) Art. 14 y a las entidades
financieras, de seguros y mercados de valores (Ley 1328) Art. 7 por su especial
calidad fiduciaria frente a la comunidad, de tal manera que se les prohíbe abusar
de esa posición, con lo que se infiere que este es un límite a la autonomía de la
voluntad siempre y cuando se establezca a quien se encuentre en una posición de
debilidad manifiesta en el negocio jurídico.

2. Limites extrínsecos de la autonomía de la voluntad

Podríamos hacer referencia a unos límites que no se asocian directamente con los
intervinientes en un contrato, pero sí con el sistema jurídico que lo ampara, así se
establece como límite extrínseco de la autonomía de la voluntad la “Ley
imperativa” como lo da a entender Giorgi (1910, pág. 286) que debe ser entendida
como la norma que permite o prohíbe algo puesto que su inobservancia pone en
riesgo el sistema jurídico vigente, Art. 16 (CC), Art. 4 (CCo) bajo un manto de
protección del orden público y las buenas costumbres. Tal como lo establece el
código civil colombiano que en su artículo 16 prohíbe a los individuos derogar por
“convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y
las buenas costumbres.” Así el incumplimiento de esta norma genera nulidad
absoluta por incumplimiento de la ley, Art. 1524 (CC).

Las normas escritas y el poder del Estado han logrado que el derecho privado se
ajuste al contenido y espíritu de este tipo de normas, que atañen y tratan del
llamado interés general, orden público y las buenas costumbres las hacen de
carácter imperativo y a su vez como limite a la autonomía de la voluntad.

2.1. El interés General

Tal como lo expresa Calderón Villegas (2007, págs. 113-137) respecto a la

transformación de nuestro sistema jurídico con la Constitucionalización del
derecho mercantil, se han generado limites fundados en el interés general y el
bien común (Arrubla Paucar J. A., 2012, pág. 9) que ha disminuido la influencia de
la autonomía de la voluntad en los contratos de carácter privado para dar paso al
orden regulatorio Estatal. Así, el interés general hace referencia a los principios
constitucionales art. 4 (C.N.), a los derechos fundamentales Art. 5 (C.N.) y al
intervencionismo estatal en la economía, como a la conformación de monopolios
rentísticos Art. 336 (C.N.), a la limitación de la libertad de empresa y de la iniciativa
privada Art. 333 (C.N.), de igual manera la actividad financiera, bursátil,
aseguradora y cualquiera que realice actividades de captación Art 335 (C.N.). Es
así como se aprecia que todo aquello que es un interés especial para el Estado es
un límite para la autonomía de la voluntad privada bajo la fórmula de regulación en
normas de carácter imperativo.

2.2. El orden público

Para Diez-Picazo (2007, pág. 130) el orden público es la organización universal de
la sociedad o del Estado y sus principios esenciales y rectores, igualmente García
Máynez (2000, pág. 23) explica que es la soberanía de un sistema de reglas cuyo
objetivo es la organización, así el orden público comprende un precepto a través
de unas normas de carácter imperativo que pretenden la convivencia pacífica, ya
que su inobservancia conlleva a una sanción.

Para Planiol & Ripert (1997, págs. 44-46) el orden público y las normas que lo
regulan son aquellas que se encargan de regir el establecimiento organizacional
del poder del Estado y público, frente a las facultades de sus agentes, así como
los derechos y obligaciones de todos los ciudadanos en materia política, electoral,
tributaria y en general aquellas cuyo interés social es superior a las voluntades
individuales, tales como el estado civil de las personas, las que regulan la
propiedad, aquellas que prohíben conductas en favor de terceros y aquellas que
tienden a la protección de un contratante frente al otro por el principio de igualdad
para defender sus intereses. De tal manera que el orden público hace referencia a
los principios fundamentales del ordenamiento jurídico cuyos fines son de
convivencia pacífica, fundamentados en los principios de igualdad, solidaridad y
de dignidad humana Art. 1 (C.N.) y que hacen parte de una ley de carácter
imperativo.

2.3. Las buenas Costumbres

De igual manera el concepto de las buenas costumbres tuvo su origen en Roma

según Valencia Zea & Ortiz Monsalve (2011, pág. 466), el cual fue traído a nuestro
código civil. Este hace referencia al trasfondo de la moral social que justifica la
censura de los actos reprochables que no se encuentran en el contenido de una
norma de carácter imperativo, sin embargo, hacen parte del orden público (De la
Puente y Lavalle, 2007, págs. 288-289). Así, se concibe en la (Ley 153, 1887) en
el artículo 13 que, la costumbre siendo general y de acuerdo a la moral “general o
social” (Sentencia C-224 del 5 de mayo de 1994, pág. 861) es derecho a falta de
norma positiva. Por tal razón, las buenas costumbres pretenden por medio de la
moral general respaldar al orden jurídico cuando las normas escritas o bien tengan
vacíos o no existan.

Debe entenderse la moral como una regla de conducta interna pero reconocida y
practicada por la comunidad en general, así dentro de los requisitos contractuales,
si se desconoce este precepto hay lugar a sanción por causa ilícita Art 1524 (CC).
Según lo establecido por la Constitución, los jueces en sus decisiones deben
someterse al imperio de la Ley, art 230 (C.N.), sin embargo, a falta de esta se
debe acudir a las buenas costumbres, ya que, según Soto Coaguila (2003, pág.
535) tienen la misma categoría de una norma positiva, permitiendo la sana
convivencia, la justicia y la protección del orden público.

II CAPÍTULO
La naturaleza, la esencia, las características y la interpretación del contrato de
franquicia, entre la autonomía de voluntad de las partes y las normas de
carácter imperativo.

El contrato de franquicia tuvo su origen en los Estados Unidos (Arce, 1997, págs. 1-
20), donde se concibió como una forma especial de “licencia o concesión mercantil”
(Guyenot, Rotman, & Sentís Melendo, 1977, págs. 1-10) entre dos o más partes, en el
cual, quien concede o licencia se le denomina “franquiciador, franquiciante o
franchisor”, y otra parte que recibe la concesión (concesionario) o licencia
“franquiciado, franquiciatario o franchisee”.

La naturaleza de este contrato es netamente colaborativo entre dos o más

empresarios (Arrubla Paucar J. , 2013, pág. 476), cuyas obligaciones se traducen en
usar una marca establecida, con productos de calidad y bajo el conocimiento del
negocio suficiente para que obtenga provecho quien entrega como quien recibe en el
sentido de comercializar o fabricar un producto (Etcheverry R. A., 1995, pág. 391) de
tal forma que se observa un contrato de carácter asociativo, así Echebarria Sáenz
(1995, pág. 204) ha mencionado que la franquicia es “un contrato dispositivo y de
organización, destinado a la creación de una unidad económica y funcional, no
típica.(…)La franquicia constituye una agrupación empresarial sin personalidad
jurídica” de tal manera, que se evidencia un vínculo sustancial asociativo empresarial
colaborativo para concretar un objetivo económico en común, que es la expansión y
participación en un mercado de un producto o servicio en un territorio diferente.

Para Marzorati (2001, págs. 1-50) en el contrato de franquicia las partes “crean una
relación de asistencia del otorgante al franquiciado con carácter permanente”, con un
mecanismo especial en la propiedad intelectual entendido como “el amparo de una
marca, nombre comercial o enseña” que a su vez se encuentra bajo control del
franquiciante en un modelo administrativo prestablecido (know how)1. De igual manera
para Vanegas (1997, pág. 7) este contrato consiste en que las partes son
“jurídicamente independientes” y que se otorga “el derecho a la distribución comercial
y explotación de un producto o servicio bajo su nombre, logo, colores, secretos
comerciales, programas y marca”, bajo una contraprestación económica de ingreso y
de regalías, todo bajo el continuo control del franquiciante2.

Es así como el contrato de franquicia es un complejo entramado de componentes

técnicos, jurídicos y económicos que no permiten su formulación de manera llana, ni
directa, ya que requiere de flexibilidad negocial y por lo tanto de un alto grado de
colaboración (Echebarría Saénz, 1995, pág. 163). En nuestro ordenamiento jurídico
los contratos de naturaleza colaborativa son atípicos, sometidos a la autonomía de la

1
Véase el Decreto Reglamentario 2123 De 1975 “Art. 1 Entiéndase por “know-how” la experiencia
secreta sobre la manera de hacer algo, acumulada en un arte o técnica y susceptible de cederse
para ser aplicada en el mismo ramo, con eficiencia.”
2
Véase a la superintendencia de industria y comercio, donde define el contrato de franquicia en el
concepto número 10100863 del 2010/09/15 de la siguiente manera; “El contrato de franquicia
consiste en el acuerdo de voluntades dirigido a la comercialización de bienes y servicios según el
cual, una persona denominada franquiciante confiere a otra denominada franquiciado el derecho a
ofrecer un producto o servicio por un tiempo determinado, bajo su nombre y su marca, a cambio
del pago de un precio, transmitiéndole así mismo los conocimientos técnicos necesarios que le
permitan comercializar determinados bienes y servicios”.
voluntad, sin embargo, por la complejidad de las obligaciones del contrato de
franquicia y de sus elementos, las normas imperativas juegan un papel fundamental
en la negociabilidad y estructuración del contrato, ya que someten en algunos
aspectos la autonomía de la voluntad a la incorporación normativa de obligatorio
cumplimiento.

3. Características del contrato de franquicia

Es necesario observar las características del contrato de franquicia, ya que su
naturaleza, sus características y sus elementos de la esencia, se encuentran
establecidos así por la regulación directa de normas jurídicas o del establecimiento de
la autonomía de la voluntad. Así encontramos que es un contrato consensual, sin
embargo, muchas de las obligaciones deben atender a la ley para efectos de su
validez, arts. 898, 901 (CCo), tal como los requisitos para otorgar la licencia de uso de
marca (D. 486/2000), Art. 1623, de igual manera el registro de la transferencia del
know-how, entre otras. Para López Guzmán (2008, pág. 197), estas formalidades si
bien deben ser tenidas en cuenta, no desnaturalizan la consensualidad del negocio
jurídico en su conjunto puesto que estas son prestaciones accesorias, no obstante, se
difiere a este razonamiento en el sentido que, existen obligaciones reguladas por
normas de carácter imperativo que al no cumplirse llevan a la desnaturalización del
contrato por la ineficacia o inexistencia de ciertas cláusulas primordiales, de tal forma
que este contrato es de libre negociación, pero siempre observando los requisitos ad
substantiam actus.

Igualmente, podemos afirmar que es un contrato sinalagmático, Art. 1496 (CC) puesto
que existen obligaciones reciprocas, correlativas entre sí. En este aspecto se infiere la
naturaleza de colaboración y de conjunción de interés (Ruiz Peris, 2000, págs. 87-88)
entre los empresarios, que no pretenden crear una sociedad, manteniendo una
relación de independencia (López Guzmán, 2008, pág. 197) que reafirma el aspecto
sinalagmático del contrato. Cabe señalar que es un contrato oneroso y conmutativo
Art. 1497 (CC) ya que las prestaciones son equivalentes entre las partes (Prada,
1968, pág. 255), por una parte el franquiciante busca permitir la explotación de un
modelo de negocio a cambio de una compensación financiera, mientras por el otro
lado el franquiciado es un inversionista que busca explotar un negocio rentable
realizando pagos periódicos de regalías, publicidad, entre otros. El contrato de
franquicia es un contrato intuito persona, puesto que, se tiene en cuenta las
3
Véase la Decisión 486/200 Art. 162 señala que, "el titular de una marca registrada o en trámite
de registro podrá dar licencia a uno o más terceros para la explotación de la marca respectiva.
Deberá registrarse ante la oficina nacional competente toda licencia de uso de la marca, la falta de
registro ocasionará que la licencia no surta efectos frente a terceros. A efectos del registro, la
licencia deberá constar por escrito."
cualidades y rasgos empresariales de las partes. De tal razón que este contrato se
funda en la confianza, asentada en las cualidades y calidades comprobadas por las
partes, además del conocimiento y de la capacidad financiera que este posea para
darle un giro exitoso al modelo de negocio (Arce Gargollo, 2004, pág. 37). Así mismo,
este contrato es de tracto sucesivo, ya que las prestaciones se ejecutan
reiteradamente en el tiempo (Sánchez Medal, 2015, págs. 1-647) puesto que, el
franquiciado debe pagar unas regalías de manera regular, y el franquiciante debe
prestar asesoría y acompañamiento permanente. En tal sentido Albadalejo (1997,
págs. 426-427) ha expresado que a pesar de que hay actos dentro de la ejecución del
contrato que son de carácter instantáneo, la calidad de prestaciones escalonadas se
debe a las obligaciones duraderas y complejas que se imposibilita concretar en un
solo acto.

El contrato de franquicia generalmente se manifiesta como un contrato de adhesión,

en donde el franquiciatario se acoge a lo estipulado en un contrato en serie o en masa
prestablecido, con unas condiciones generales y uniformes, en donde acepta o no
(Díez Picazo, 1983, págs. 233 - ss.), y es en ese instante donde se manifiesta el
acuerdo de voluntades de las partes. De esta circunstancia se puede aseverar que
podría ser una característica negativa al momento de negociar una franquicia porque
se somete a una situación injusta e inequitativa al franquiciatario (Tapia Rodríguez,
2002, pág. 79), sin embargo, el motivo por el cual, estas obligaciones se encuentran
prestablecidas en un formato es por seguridad jurídica, puesto que, las obligaciones
serían disímiles en cada una de las franquicias otorgadas, alterando el contenido del
contrato. Por tal razón, existe un contrato base para los franquiciatarios, con la única
condición que este no sea abusivo (Kleidermacher, 1995, pág. 144). De tal modo que
las condiciones generales del contrato de franquicia deben ser generales y uniformes,
pero en ningún momento abusivas.

4. Elementos esenciales del contrato de franquicia

4.1. La marca
Este es uno de los elementos de la esencia del contrato de franquicia, ya que, es
precisamente el derecho exclusivo y excluyente de explotación mercantil de la marca
lo que conlleva al nacimiento de este contrato, por el valor agregado que se obtiene
del reconocimiento y el prestigio que esta posea en el mercado tanto para el
franquiciatario como para los consumidores que asocian el producto y lo reconocen
(Marzorati, 2001). En la franquicia no existe una cesión completa de la titularidad de
los derechos marcarios, sino una licencia de uso para la explotación de la marca con
unas limitaciones estrictamente remarcadas, Art 162 (D. 486/2000). Asimismo, el
licenciamiento, se debe registrar en la correspondiente oficina de marcas para que
tenga efectos.
 4.2. El know-how o transferencia de tecnología

Para Lorenzetti (2004, pág. 692) la transferencia del Know-How recae especialmente
en un conocimiento del negocio, especializado y único de modo tal que permita el
pago para su utilización. Ahora bien, ese conocimiento no hace referencia a uno de
tipo académico, sino más bien práctico, aplicable y comercializable para un
determinado espacio territorial y para un determinado producto o servicio. Además,
este debe ser exitoso, es decir que sea una experiencia segura, comprobada y
replicable. Para Vanegas (1997, pág. 70) este aspecto se ve reflejado en la
especificidad del manual operacional, que contiene todos los elementos relacionados
con la ejecución del negocio, tales como, publicidad, distribución, promociones, etc.
Este elemento del contrato de franquicia es precisamente el valor agregado de la
empresa franquiciaría dentro de un mercado, ya que ayuda a reducir los costos de
estabilización, de riesgo, de contratación, puesto que la puesta en ejecución de ese
modelo negocial bajo las instrucciones específicas contribuye a un ahorro de inversión
en la implementación de procedimientos administrativos para obtener un negocio
lucrativo. De igual manera, la asistencia técnica es un componente fundamental del
Know How por la aplicación de los manuales operativos que indican como debe
operarse el negocio franquiciado y de cómo esta asistencia se convierte en el
verdadero contenido obligacional del contrato por la complejidad del contenido y la
constante supervisión.

4.3. Las regalías

Este elemento está relacionado directamente con el precio que se paga por la
transferencia y licenciamiento del know-how y de la marca. Este valor se puede pagar
en cuotas periódicas al franquiciante, o tal como se pacta en la mayoría de los casos,
con un pago inicial al momento de perfeccionar el contrato, un pago cuando se realiza
la capacitación, y otro cuando se realizan las actividades de auditoria, de asesoría
continua o de renovación del licenciamiento. De igual manera se puede pactar el pago
de las regalías por ventas o cuota fija. Para Cabanellas (1994, pág. 289) no es
ineludible que exista una contraprestación por el licenciamiento y transferencia de la
tecnología, puesto que esta no alteraría el contrato, igualmente para Quirós, Arias,
Schreiber, Pezet & Cárdenas (2006, pág. 114), es perfectamente plausible no realizar
ningún pago de regalías por la transferencia del Know-How una vez se haya pactado
una cesión gratuita en el contrato.

4.4. La confidencialidad
Este elemento del contrato, que consiste en el deber de reserva de los secretos
industriales involucrados en el negocio de la franquicia, además de la conservación de
la información en la transferencia de tecnología y de las facultades obtenidas en el
licenciamiento de la marca es fundamental, porque es precisamente el objeto del
contrato, el de conseguir una forma de explotación de un negocio y una propiedad
industrial especial que nadie más se encuentra en la posibilidad de usar o tener. En
nuestro ordenamiento jurídico, además del deber de cuidado como lo haría un buen
hombre de negocio, el franquiciatario debe guardar celosamente y abstenerse de
revelar secretos o de actuar de manera negligente en el desarrollo de la franquicia ya
que existe protección legal de carácter civil, laboral, penal y por competencia,
haciendo de este tipo de negociación empresarial multidireccional y muy protegida
(Fernández & Berdugo, 2000, pág. 17), la imposición de no revelar los secretos y de
cumplir el deber de confidencialidad extiende en el tiempo.

4.5. El territorio
Tomamos el territorio como un elemento de la esencia del contrato, puesto que dentro
de las obligaciones se entrega una exclusividad de explotación de una licencia de uso
de una marca, de un know-how y de una retribución en un espacio geográfico
determinado, cuyo incumplimiento pueda llevar a la resolución del contrato, además
de jurisdicción y ordenamiento jurídico que se puedan presentar.

4.6. La cláusula de no competencia y de prohibición de subfranquiciar

Este contrato tiene como elemento fundamental la explotación comercial de un
producto o un servicio reconocido y exitoso, ya sea para abrir canales de
comercialización, o para atender el mercado a través de ventas de productos o
servicios, por lo que se pueden utilizar las diferentes modalidades de franquicia. Es
así, que para evitar perjudicar la red de distribución y al mismo franquiciante, se ha
establecido como elemento esencial la cláusula de no competencia. Igualmente,
dentro de las modalidades de franquicia, en donde se pretende restringir la
explotación económica por parte del franquiciado por intereses del franquiciante, se
pacta como un elemento de la esencia la imposibilidad de subfranquiciar, ya que, esto
genera en el franquiciante un gran riesgo, tanto económico como reputacional.

5. Modalidades de franquicias.
Según la complejidad y diversidad de obligaciones que pueden contener los contratos
de franquicia, estos se pueden clasificar en modalidades especiales por los elementos
característicos que los contienen. Para la mayoría de doctrinantes en las
determinaciones generales entre la franquicia convergen en aceptar que existen las
de modalidad industrial, de distribución y de servicios, que se determina según la
finalidad perseguida y el objeto empresarial, puesto que la primera busca fabricación
de productos, la segunda venta de bienes y la tercera la prestación de servicios
(Vázquez García, 1994, págs. 230-232).

Ahora bien, para De Miguel Asensio (2000, pág. 88) las clasificaciones en las
modalidades de franquicia son irrelevantes, puesto que lo importa es la naturaleza de
la obligación esencial entre el franquiciador y el franquiciado en un “contexto jurídico
que atienda sus intereses y articule un sistema de equilibrios”. No obstante lo anterior,
podríamos mencionar las dos grandes modalidades de franquicia, la “franquicia
master” y la “franquicia de desarrollo”, para Ghersi (2002), la primera consiste en que
el franquiciante entrega al franquiciario en un territorio determinado y bajo
exclusividad una marca, unos productos y un know how para la implementación y
explotación de un negocio con la posibilidad de realizar subfranquicias con terceros,
así para Castellanos (2006) el elemento esencial presente en esta modalidad de
franquicia es permitir al franquiciatario master la posibilidad de ceder o licenciar el
desarrollo de la franquicia individual o subfranquiciar a otro franquiciatario dentro de
su territorio operacional, actuando como si efectivamente fuera el titular de los
derechos de la propiedad industrial. Mientras que, en la segunda modalidad del
contrato de franquicia, el elemento esencial es la imposibilidad de subfranquiciar por
expresa disposición del franquiciante al franquiciatario.

Es una innegable el reconocimiento al contrato de franquicia y a la naturaleza jurídica

de sus obligaciones que hacen de este un contrato especializado y reconocido, tanto
así que goza de una tipicidad social4 suficiente para entender que los usos y
costumbres se han encargado de regular hipotéticamente las conductas contenidas
en este contrato, determinando elementos esenciales sin los cuales no se podría
establecer la particularidad jurídica de esta relación patrimonial.

Sin embargo, hay elementos normativos que se deben precisar y aplicar en este
contrato, puesto que existe ausencia de regulación específica, y genera vacíos
jurídicos dentro de la ejecución contractual que lleva a la necesidad de interpretación
del contenido del contrato en el estricto sentido de las palabras o en un orden lógico
que permita entender claramente lo expresado 5. Es así y tal como lo expresó la Corte
Suprema de Justicia, al decir que “la interpretación consiste en averiguar la real

4
Véase, “entonces, lógicamente frente a una tipicidad que pudiera denominarse legal y que aparece
en la descripción y regulación que efectúan el Código Civil y leyes especiales; cabe hablar de una
tipicidad social”. (Gete-Alonso y Calera, 1979, pág. 21)
5
(…) la captación del sentido de las manifestaciones de voluntad que constituyen el contenido del
acto jurídico. Con la misma orientación se ha dicho que la interpretación de los negocios jurídicos
es una actividad lógica encaminada a buscar y fijar el significado de las manifestaciones de
voluntad, a fin de establecer su contenido (…) interpretar un negocio es determinar el sentido y
alcance de las cláusulas que contiene. (Garibotto, 1991, pág. 91).
intención de los contratantes” (S -139/ exp. 6907 Sala Civil) se hace necesario
referenciar la interpretación del contrato de franquicia.

6. La interpretación del contrato de franquicia

El contrato de franquicia, que es un complejo entramado de obligaciones, contiene
variedad de estipulaciones provenientes de la libre disposición de las partes,
muchas veces tomadas de figuras negociales de otros países, que al incorporarse
al cuerpo contractual o este al ser traducido no se permite identificar lo pactado, lo
que acarrea confusión con otras figuras jurídicas, ya sea por aplicación preferente
de las normas jurídicas de carácter imperativo, o de la aplicación de normas
supletivas cuando existen vacíos jurídicos (Arrubla Paucar J. , 2002, pág. 37), que
hace que se presente una desconfiguración jurídica y, por lo tanto, una
desnaturalización del negocio, con lo que se generan unos efectos totalmente
diferentes a los pretendidos inicialmente por los contratantes.

De tal manera la interpretación del contrato debe acudir ante la hermenéutica, que
para Cabanellas y Cabanellas (1993, pág. 146) es “La ciencia que interpreta los
textos escritos y fija su verdadero sentido.”. Este sistema de interpretación jurídica
es aplicable y necesario cuando la redacción de las obligaciones es oscura o
cuando para una de las partes tiene un sentido y otro totalmente diferente para la
otra. En tal forma se ha expresado la corte constitucional en la sentencia C-820-
2006; “(…) interpretar es explicar, declarar, orientar algo, comprender las
circunstancias, aprehender, entender los momentos de la vida social y atribuir un
significado a un signo lingüístico. En fin, como lo advierten Gadamer y Husserl, la
interpretación está directamente ligada con la comprensión y el lenguaje, de tal
forma que, al referirnos a la hermenéutica jurídica, la entendemos como la
actividad dirigida a encontrar la solución al conflicto o al problema jurídico que se
somete a estudio del intérprete”. De lo anterior se colige que, a pesar de que no se
determina que sea la forma de interpretar contratos, es el método idóneo para ello,
puesto que, la interpretación se realiza en conjunto con el ordenamiento jurídico
general y no de este como una singularidad.

6.1. El método de interpretación del contrato de franquicia.

En el contrato de franquicia al ser un contrato atípico sometido a la voluntad de las

partes, esta debe clarificarse, para determinar el alcance de las obligaciones y los
efectos jurídicos pretendidos. Para un amplio sector de la doctrina, existen dos
métodos o sistemas de interpretación contractual que son; el sistema subjetivo y
objetivo, en donde el primero consiste en la interpretación que se realice del
contrato por la intención interna o externa expresada o presumida como parte de
la psique de los contratantes, y en el segundo sistema que la voluntad de las
partes se interpreta de lo expresado concretamente en el texto (Arena, 2011,
págs. 53-81).

En todo caso, ninguno de estos sistemas en su estado puro es adecuado, ya que

no permite entender la real voluntad de los contratantes. De tal manera que en el
sistema subjetivo no es posible sustraer lo que realmente piensan los contratantes
si no se expresa claramente lo consentido. Ahora, bajo el sistema objetivo solo
puede atenerse a lo que se encuentra textual determinado o expresado, y ya sea
por complejidad, ambigüedad o vaguedad, no es posible inferir la voluntad, con lo
que se pretende convenir6. Así, la tesis aclamada por la mayoría de los
doctrinantes es utilizar un sistema mixto de interpretación, en donde se pueda
interpretar la verdadera voluntad de los contratantes bajo un contexto (económico,
social, etc.) entre lo indicado textualmente en el cuerpo del contrato y la intención
interna particular.

6.2. Las reglas de interpretación de los contratos

La interpretación contractual se realiza bajo la esfera de la autonomía de la
voluntad de las partes, pero esta es absorbida por las normas de carácter
imperativo que regulan conductas humanas generales, y que dentro de su
carácter confirmatorio, dispositivo o supletorio adquieren fuerza vinculante al
contrato (Etcheverry R. A., 2017, págs. 19-21). De tal manera que la interpretación
contractual puede ser autónoma cuando lo realizan las mismas partes o
heterónoma cuando lo hace un tercero, como en el caso del juez o del árbitro,
cuyo caso es la de mayor importancia por su poder decisorio (Mosset Iturraspe,
2006, págs. 23-24), así que, existe la obligación de realizarlo bajo el ordenamiento
jurídico en su conjunto. Así, se debe aplicar unas reglas de interpretación
contractual prestablecidas, que no se encuentran al libre arbitrio de las partes,
sino que, se encuentran establecidas en el ordenamiento jurídico, específicamente
en el código civil en los artículos 1618 a 1624, sin excluir lo establecido por los
artículos 871 y 835 del código de comercio, que proporciona la regla de
interpretación por la buena fe (S- 7504 - 2005/02/28).

6
“El contenido es el elemento que más se destaca, es el elemento toral del negocio jurídico; ello
explica por qué encontramos que el legislador a veces se refiere al ‘negocio’ o al ‘contrato’,
cuando en realidad solo alude al contenido; la fuerza y el dinamismo del elemento son tales que
tiende a opacar a los dos restantes y, de hecho, al estudiar los negocios en general o alguna
especie en particular (el transporte, por ejemplo) la mayor dedicación ha de dirigirse a este
elemento. De ahí también que los autores le dediquen más párrafos y que, como (.) señalamos, la
escuela objetiva, al definir el negocio jurídico se haya sesgado hacia este elemento” (Bohórquez
Orduz, 2004, págs. 55-56)
De tal manera, que es plausible hacer mención de estas reglas utilizadas para la
interpretación contractual. Existe así, la regla de la prevalencia de la intención
en el contrato, Art 1618 (CC) la cual establece que, en todo momento se debe
atener a la realidad del acuerdo común de voluntades que a lo escrito 7. La regla
de la especialidad contractual Art. 1619 (CC) en donde en el contrato a pesar
de que tenga obligaciones de carácter general, si tiene un acuerdo de carácter
especial esta se aplicará en la materia específica en que se ha contratado
(Salcedo Flórez, 2013, pág. 262). Igualmente, encontramos la regla de la
interpretación por la producción de efectos jurídicos Art 1620 (CC), así como
la regla de la naturaleza contractual de la voluntad de las partes Art 1621
(CC) la cual determina que cuando no exista voluntad expresa de las partes
dentro del cuerpo del contrato, se debe interpretar el contrato en el sentido de la
naturaleza contractual, de tal manera que las obligaciones estipuladas se
entiendan en el sentido en que mejor se asegure (Salcedo Flórez, 2013, pág.
263). Así mismo, está la regla de interpretación Contextual o sistemática, Art
1622 (CC) que, junto con la regla de interpretación mediante ejemplificación,
permite utilizar otro contexto de interpretación contractual diferente al contrato per
se. La regla de la cláusula más beneficiosa Art. 1624 (CC) en donde la
interpretación de la obligación se debe dar a favor del deudor, sin embargo, en
todo caso frente a la estipulación ambigua u oscura, esta se debe interpretar en
contra de quien la redacto sin hacer diferenciación entre acreedor o deudor
ateniéndose a la buena fe contractual, de tal manera ha indicado el Consejo de
Estado “podríamos afirmar que las cláusulas oscuras deben interpretarse en
contra de quien las redactó o predispuso porque siendo de su cuenta la
confección de la cláusula se impone con más vigor en él la carga de la claridad
pues así lo exige la buena fe contractual” (S – Exp. 18.762 2011/07/07).

Ahora bien, la interpretación de los contratos atípicos deben atenerse a las

normas de carácter imperativo, supletivo y general, arts. 4, 898, 899 (CCo) y por lo
tanto cumplir con todos los requisitos de validez de los contratos, en tal manera se
referido la Corte Suprema de Justicia, al expresar que; “(…)los contratos atípicos
(…) se encuentran disciplinados, en primer lugar, por el acuerdo negocial, es
decir, por las cláusulas ajustadas por las partes, siempre y cuando no sean
contrarias a leyes imperativas; por la práctica social habitual; por las normas
generales a todo acto jurídico; y, en caso de vacíos, por las normas que gobiernan
los contratos típicos afines (S- 2001/10/22 Exp. 5817 ).

7
“La interpretación del contrato, por principio, es una interpretación de la voluntad común de las
partes, es decir, que es conveniente determinar lo que ellas han querido conjuntamente y no solo lo
que hubiera querido una sola de ellas y la otra no lo hubiere aceptado”. (Larroumet & Guerrero R,
1999, pág. 112)
La interpretación de los contratos atípicos se debe realizar bajo las reglas
precedentes, no obstante, hay que tener en cuenta que este tipo de reglas no
tienen ningún orden jerárquico, y no son excluyentes entre sí, lo que pretenden es
acomodar la voluntad de las partes a la norma, ajustarla, complementarla, con lo
que pueden cambiar el sentido original de las obligaciones originarias que las
partes han pactado, de ahí que esta forma de interpretación contractual lleve a la
modificación de la autonomía de la voluntad, es así como a raíz de esto se ha
establecido la denominada teoría de la integración contractual (Rengifo García, E.,
2008). la cual se infiere es la correcta en la interpretación del contrato de
franquicia.

De tal manera, encontramos que la interpretación contractual por la teoría de la

integración contractual contiene unas pautas determinadas para aplicar en los
contratos atípicos, es así como se ha expresado la Corte suprema de Justicia (S-
2001/10/22 Exp. 5817 ) frente la interpretación de los contratos atípicos, de tal
razón que hacemos referencia a las reglas o criterios mencionados en tal
providencia que son; la regla de la absorción; la cual aplica lo reglado por una
norma jurídica establecida para el contrato típico de características similares a la
prestación predominante del contrato atípico 8. De tal forma, que el contrato de
franquicia es en demasía complejo que se le de aplicación a esta regla, ya que los
elementos esenciales del contrato son diversos, por lo que se torna muy poco
probable esta situación. La otra regla aplicable a esta teoría es la de la
combinación, la cual reside en que, ante la existencia de múltiples elementos de
la esencia del contrato atípico, que a su vez pertenecen a múltiples contratos
típicos, o que en la combinación de ellos han creado un nuevo contrato, se dará
aplicación a las normas de todos estos contratos típicos sin necesidad de integrar
el contrato. Por último, la regla de la analogía, que consiste en que al contrato
atípico se le debe interpretar por analogía contractual, es decir que, a todas
aquellas estipulaciones contractuales especiales se le debe aplicar la figura
contractual típica más afín, y las normas relativas a esta.

Es así que, esta teoría de la integración contractual, es laudable para la

interpretación del contrato, y que son los dos últimas criterios los que representan
la forma correcta de interpretar el contrato de franquicia, sin embargo, es preciso
recalcar que a pesar de que al interpretar un contrato lo que se pretende es el

8
No es la prestación principal la que causa la absorción del contrato atípico sino la función social
o económica del contrato, puesto que él no considera la causa del contrato como el fin perseguido
por las partes sino por el cumplimiento de la función económica o social del contrato (Betti, Martín
Pérez, & & Monereo Pérez, 2000). De la misma manera diversos doctrinantes se han apartado de
esta posición y se han decantado por la posición de la prestación principal proviene del fin
contractual e intencional de las partes (Messineo, 1986).
afirmamiento de lo establecido por normas imperativas o supletivas por encima de
la voluntad de las partes, la complejidad de los elementos esenciales de la
franquicia siempre han de atenerse a la realidad negocial, pues es la que a final
tiene relevancia, ya que de ahí se dio origen al contrato, robustecido por lo dicho
por Rengifo García (2008, págs. 47-48) en que “la afinidad con otros tipos no
excluye una relevancia original y autónoma del contrato. Por tanto, se hace nece-
sario auscultar también el interés y la intención de las partes en el contrato atípico.
En últimas es la autonomía negocial la que da origen a los contratos innominados.
La creación de un nuevo tipo contractual no es sino una adecuación progresiva del
fenómeno de la autonomía negocial a los intereses específicos de los sujetos”.

Por ende, el contrato de franquicia nace de la autonomía de la voluntad de las

partes, pero este no puede ir en contravía de las normas de orden público, lo que
lleva a la modificación de lo originalmente pactado. De tal razón, que a pesar de
que se afirme que el contrato de franquicia está sometido al imperio de la
autonomía de la voluntad, este debe acomodarse a las normas de carácter
imperativo, así sea por analogía como sucede con los licenciamientos de marcas,
o cesión del know how, ya que, se logra determinar razonablemente las
obligaciones, lo que conlleva a que necesariamente deba existir una regulación
normativa que contenga las exigencias mínimas, tal como ha sucedido en varios
países en Europa, América y Asia.

CAPÍTULO III
La solución regulatoria a nivel internacional del contrato de franquicia.

En la condición de contrato atípico que soporta la franquicia y del complicado

entramado jurídico que lo compone, es un contrato que no se encuentra regulado,
por lo que tiene que adaptarse a las normas de carácter positivo e imperativo. Es
indiscutible que la franquicia es un negocio jurídico de desarrollo empresarial, que
favorece la expansión y posición en un mercado a un empresario. Así, pocos
países tienen regulado el contrato de franquicia, y en la mayoría de estos el
denominador común es el desarrollo económico visible, puesto que, al regular los
aspectos esenciales y naturales, permite mayor seguridad jurídica y económica en
esta relación negocial.

7. Regulación de la franquicia en Latinoamérica

La franquicia a nivel regional en países como Argentina, Perú, Chile y Ecuador a

pesar del creciente uso, se encuentra en una situación similar a la de Colombia,
puesto que no tienen una regulación especial, clasificando a la franquicia como un
contrato atípico, cuyas soluciones jurídicas son similares a las ofrecidas en
nuestro ordenamiento jurídico. Las asociaciones de franquiciantes y comerciantes
del sector se han encargado de emitir una serie de códigos de buenas conductas
y códigos éticos para este contrato, sin embargo, estos no son de obligatorio
cumplimiento y por lo tanto no son una solución regulatoria.

En el caso de Perú y Ecuador, en lo concerniente a la transferencia de derechos

de propiedad intelectual deben atenerse a lo establecido por la decisión andina
486 del 2000 que es una norma supranacional (Plata López & Yepes Ceballos,
2009), mientras que, en el aspecto del procedimiento para inversión extranjera,
transferencia de marcas, patentes, licencias y regalías, además de importación de
tecnología, se debe atener a los dispuesto por la decisión (D. 291/91) de la CAN.
Frente a los aspectos generales de contratación y requisitos de validez de las
deberán hacerlo bajo las respectivas normas de sus estatutos civiles y
mercantiles.

Mención aparte nos permite México cuyos niveles de negocios de franquicias son
tan amplios que ocupa el octavo lugar en lo que a nivel de ventas de franquicia se
refiere (Ortega Giménez, 2016, págs. 121-122), es por tal razón, que en el año
1991 con la promulgación de la Ley de la propiedad industrial (LFPPI) en el
artículo 142 se dio una regulación de la franquicia, dejando ciertos elementos
sometidos a la autonomía de la voluntad y a los requisitos generales de los
contratos contenidos en la legislación civil, mercantil y competencia. Es así como
tenemos que;
“Existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de una
marca, otorgada por escrito, se transmitan conocimientos técnicos o
se proporcione asistencia técnica, para que la persona a quien se le
concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de
manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y
administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a
mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios
a los que ésta distingue” (LFPPI), Art. 142.

Frente a esta definición que contiene los elementos de la esencia que

corresponde a la franquicia, se observa que exige requisitos solemnes para dar
nacimiento a la vida jurídica del contrato, tal como el consentimiento por escrito, al
igual que el deber del franquiciante a la entrega de la Circular de Oferta de
Franquicia o COF en un periodo no menor de 30 días, en cuyo caso, sí el
contenido no es verídico, el negocio se afecta con nulidad, además que establece
la posibilidad de perseguir las indemnizaciones por daños y perjuicios. Siguiendo
lo anterior el artículo 65 de la Ley de la propiedad industrial contiene los requisitos
formales que debe cumplir el COF (Comunicación Franquicias En, Ley de la
Propiedad Industrial, Reglamento de la Ley de la Propiedad Industrial, 2017).

Brasil es otro de los países que han regulado la franquicia (Lei 8.955/94), art 2,
haciendo de esta nación una de las más grandes exponentes de esta figura.
Similar al caso de México, en donde bajo su normatividad han fijado unos deberes
solemnes, puesto que exige que la franquicia deba realizarse por escrito, con la
participación de dos testigos, también, el deber de realizar el registro en la
respectiva agencia pública (Lei 8.955/94) art 6, además de los requisitos de
entrega de información, régimen de indemnizaciones, resolución de conflictos,
entre otros.

En síntesis es inobjetable que la regulación de franquicia en estas dos naciones

se relaciona con los componentes necesarios de la franquicia, en primer lugar el
deber de entregar la información básica del negocio; en segundo lugar unos
requisitos formales del registro de la franquicia y en tercer lugar la determinación
del tipo de relación y los posibles efectos entre las partes, dejando de lado otros
elementos que se dejan a la autonomía de la voluntad, las normas de carácter
imperativo, la costumbre y las reglas de interpretación de los contratos.

8. Regulación de la franquicia en Norteamérica.

En Estados Unidos la franquicia es un negocio que lleva funcionando alrededor de
sesenta años, este lleva consigo grandes semejanzas con el negocio de las
oportunidades comerciales (business opportunities), sin embargo, por diferencias
de prestaciones en cuanto el acompañamiento del empresario franquiciante radica
la diferencia. La legislación de la franquicia se encuentra regulada como statuary
law a dos niveles, en primer lugar, encontramos la de carácter federal denominada
la Norma sobre Requisitos de Revelación y Prohibiciones Concernientes a la
Franquicia y Empresas de Oportunidad Comercial (rule on disclosure requirements
and prohibitions concerning franchising and business opportunities; final rule) de la
Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commission) (FTC), que se
encarga de regular el deber de información que debe entregar el franquiciante,
para que se tengan todos los elementos necesarios para evaluar la franquicia que
se va adquirir. En segundo lugar, la regulación de la franquicia la encontramos en
las leyes estaduales, en las cuales también se exige la revelación de información,
así como, en algunos de ellos se exige el registro de la franquicia y un examen
ante la agencia estatal para su aprobación (Ortega Giménez, 2016, págs. 112-
114).
9. Regulación de la franquicia en Europa
En Europa el primer país en regular la franquicia fue Francia en el año de 1989,
mediante la (Ley 89-1008/89) que se encargó de estimular el desarrollo de
empresas comerciales y artesanales, esta norma no regula de manera directa a la
franquicia (Ortega Giménez, 2016, págs. 117-118), sin embargo, en su artículo
primero trata sobre las franquicias. Posteriormente fue reglamentada por el
Decreto del Gobierno (Décret no 91-337 du 4 avril 1991), en cuyo caso se basa en
el deber de revelación.

Especial referencia haremos con España, puesto que es un país que no se

encuentra ocioso frente a esta figura contractual, ya que mediante la Ley 7 (1996),
(Ley de Ordenación de Comercio Minorista) se estableció la creación del registro
de franquiciantes, en el cual deben encontrarse todos los franquiciantes. Del
mismo modo, en el artículo 62 de la citada Ley, se estableció la obligación de
presentar la oferta con la exigencia de revelar la información en un plazo mínimo
de 20 días ante de la firma del contrato (González Mulett, 2010).

Mediante el Decreto 201 de 26 de febrero (2010) se derogaron todas las normas

anteriores que regulaban la franquicia en España. Esta nueva norma trajo consigo
la determinación de los elementos esenciales, de los requisitos del registro de los
franquiciantes, la revelación de información que deben realizar y en general todos
los elementos y características del contrato. Por lo que podríamos afirmar que
esta regulación es una de las más completas a nivel mundial, puesto entiende la
franquicia como un mecanismo de desarrollo empresarial.

Dentro de las normas europeas comunes, encontramos la emitida por la antigua

Comunidad Económica Europea, que bajo el reglamento 4087 del 30 de enero de
1988 se encargó de reglamentar las franquicias entre las naciones europeas como
un acuerdo trasnacional, que en su mayoría fue adoptado por los países
vinculados.

Finalmente podemos sumar que varios países han decidido regular la franquicia,
por su relevancia jurídica, económica y social, con la intención de proteger la
propiedad industrial, el deber información veraz y por último de proteger al
franquiciante como parte débil.
Ahora bien, de acuerdo con el carácter internacional de la franquicia, la
UNIDROIT9 (Marzorati, 2001, pág. 178) en su función integradora del derecho

9
UNIDROIT. Fue fundado originariamente en 1926 con el auspicio de la Liga de Naciones. Es una
organización intergubernamental, formada por cincuenta y ocho estados cuya finalidad según
estatuto, “es estudiar formas para armonizar y coordinar el derecho privados de Estados y grupos
de estados y prepararse paulatinamente para la adopción por parte de varios estados de normas
uniformes de derechos privado”
privado a nivel mundial se ha encargado de publicar una “ley modelo” que sirve
como guía para la implementación normativa nacional de la franquicia. Este
documento contiene recomendaciones y definiciones sobre las obligaciones, los
derechos y los mecanismos de solución de conflictos. Hay que precisar que esta
guía no es de obligatorio cumplimiento.
Es así, que, debido a la naturaleza internacional del contrato de franquicia, sin
importar el origen del franquiciante o del sitio de reunión, o de la escogencia de
marco normativo aplicable, sí las prestaciones se ejecutan en Colombia, entonces
se deberá atener a la normatividad colombiana, art. 869 (CCo), lo cual puede ser
perjudicial para los negocios internacionales que ven del ordenamiento jurídico
colombiano, un sistema poco eficiente.

CAPITULO IV
Conclusiones}

El contrato de franquicia es un contrato que prima facie se encuentra gobernado por

la autonomía de la voluntad de las partes, sin embargo, el establecimiento del orden
jurídico nacional, supeditado al deber ser determinado en sus normas jurídicas de
carácter imperativo contempla unos límites a la voluntad subjetiva que evita el
desborde y el abuso de los deseos personales de los contratantes, de tal manera que
establece un rumbo especifico a las obligaciones reciprocas en este contrato, ya que,
instaura dos tipos de límites, en primer término los de carácter intrínsecos que hacen
referencia a las prohibiciones propias de la autonomía de la voluntad, en donde la
buena fe y la prohibición del abuso del derecho son las principales rutas que han de
contemplar los contratantes, y en segundo término, los limites extrínsecos que hacen
referencia a la preservación del orden público, de las buenas costumbres, como
también a la observancia del interés general establecido.

En cuanto los componentes primordiales del contrato de franquicia, tanto los de su

esencia como los de su naturaleza, se crean según la modalidad y necesidad del
negocio per se, por ser un contrato colaborativo, sin embargo, según lo establecido en
el primer capítulo del código de comercio, las normas de carácter imperativo, al no
permitir la sustracción de su contenido con el pacto entre las partes, consiguen
modificar las obligaciones determinadas por la voluntad libre de los contratantes,
puesto que, al no cumplir con los requisitos normativos, estás no alcanzan el nivel de
obligaciones civiles y más bien adquieren calidad de obligaciones naturales. De tal
manera que, al momento de ser interpretado el contrato, este siempre será sometido
a las reglas de la combinación y analogía normativa y no a la lex contractus, llevando
a desnaturalizar el pacto inicial de las partes, con lo cual se infiere que se hace
necesario por configuración legislativa la regulación del contrato de franquicia en
nuestra nación.

En definitiva, a pesar del principio pacta sunt servanda, y de la necesidad de permitir

a las partes crear obligaciones que se acomoden a la realidad de los negocios de la
actualidad, estos necesariamente deben atenerse al orden público jurídico de una
nación, es así como todos aquellos países de carácter continental, cuyo interés es
permitir un adecuado desarrollo económico, se han encargado de reglamentar el
contrato de franquicia, para precisamente suministrar la seguridad jurídica al negocio,
y que este no sea sometido al arbitrio de una decisión heterónoma que no contemple
la intención de las partes, por lo que, se puede afirmar que en Colombia se debe
regular el contrato de franquicia, tanto en sus elementos esenciales, deberes
solemnes y prestaciones naturales, ya que es manifiesto, que donde existe
regulación, ha sido más amplia la utilización de este mecanismo empresarial, además
que permitiría una armonización internacional, mayor competitividad y por supuesto
mayor desarrollo normativo.
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