PESQUISA1

Mauro Rinaldis∗

Sumario: 1.- Introducción. 2.- Evolución

histórica. 3.- Derecho comparado. 4.- Bien
jurídico. 5.- Sujeto activo. 6.- Sujeto pasivo.
7.- Verbos nucleares. 8.- Modalidades
típicas. 9.- Requisitos típicos. 10.- Tipo
subjetivo. 11.- Tentativa. 12.- Penalidad.
13.- La ley de procedimiento policial. 14.-
Conclusiones.

Resumen.

En el presente trabajo se analizan los distintos componentes del delito estipulado

en el artículo 287 del Código Penal. Como tal, el delito de pesquisa presenta una serie
de aspectos que al día de hoy continúan ofreciendo al estudioso un desafío interpretativo
ineludible por tratarse de un ilícito estrictamente vinculado a los funcionarios judiciales
y policiales, encarnación misma del aparato punitivo del Estado.

La propia Constitución de la República ya se encarga de mentar a las pesquisas,

siendo tarea dogmática imprescindible el visualizar el verdadero alcance que el tipo
penal presenta ante la prescripción del constituyente.

Por otra parte, y abonando la necesidad y el incentivo en el análisis, ciertos

aspectos como el alcance de una de sus modalidades típicas, no han gozado de
unanimidad de criterios, quedando de manifiesto un devenir histórico con divergencia
de opiniones al respecto.

Más sobre nuestros días, ha sido aprobada la ley de Procedimiento Policial (Nº
18.315), la que ha puesto nuevamente sobre la palestra académica el debate en torno a
los límites de actuación de este cuerpo armado. La introducción el texto legal depara
disposiciones de enorme interés en relación al delito bajo análisis por establecer normas
que refieren justamente al ámbito material de la pesquisa.

Palabras clave: Pesquisa, Inspección, Registro Personal, Procedimiento

Policial, Libertad, Funcionario Público.

1. Introducción.

1
Publicado en AA.VV., Revista de Derecho Penal, n.º 18, Montevideo, Fundación de Cultura
Universitaria, 2009.
∗
Aspirante a Profesor Adscripto de Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de la
República en Uruguay, Abogado Penalista, miembro e integrante de la comisión académica del Centro de
Investigaciones y Estudios Penales del Uruguay “Dra. Adela Reta”, miembro del Centro de Estudios
Penales Beccaria, integrante de la Sección Uruguay de Amnistía Internacional y del Centro Internacional
de Estudios Sociales.
 El delito de Pesquisa (que etimológicamente significa información o
indagación que se hace de algo para averiguar la realidad de ello o sus
circunstancias2) se encuentra establecido en el artículo 287 del Código Penal patrio. Si
bien la historia de la literatura penal uruguaya demuestra que se han dedicado los
mayores esfuerzos a otra serie de ilícitos, nos encontramos frente a una figura de
enorme interés dogmático y hasta filosófico3.

En su relativamente reducida redacción, el delito de marras, encuentra en su

matriz ámbitos que han sido objeto de histórica controversia doctrinal, con no escasa
trascendencia, por lo que el atractivo por el estudio de la norma cobra interés y vigor.
Muchas veces, las agitadas aguas del intercambio doctrinal, en donde los acuerdos
parecen distantes, sumado a la trascendencia de una postura u otra, resultan un llamador
para inmiscuirse en la retórica, aprehender la sustancia de lo debatido y esbozar la
propia visión en torno al tópico.

Ya la Constitución de la República en su artículo 224 establece la abolición de

las pesquisas de carácter secreto, lo cual manifiesta de plano, que no resulta posible el
desarrollo de investigaciones criminales de tal tenor, siendo siempre necesario que al
menos se asienten las distintas diligencias que se practican. Todo ello como marco
mínimo y esencial dentro de un sistema de garantías individuales.

También, huelga decirlo, la ley de Procedimiento Policial (Nº 18.315) ha vuelto

a poner sobre la palestra científica todo el ámbito de lo normado, pues cabrá también
analizar si el artículo 287 ha permanecido inmodificado con el advenimiento de la
predicha ley o si ésta incide de un modo u otro en el delito bajo examen.

Por otra parte, desde la Iusfilosofía puede delinearse un profundo interés en el

estudio del precepto. La eventual afección a la libertad por parte de agentes del Estado
que desconocen los límites de su accionar, llegando a vulnerar un sensible núcleo de
protección para el sujeto pasivo, también resulta un fuero de atracción ineludible. Es
que emerge una de las caras más dramáticas del poder punitivo estatal, pues
aparentando poner en marcha los medios necesarios para el cumplimiento de sus
cuestionables fines, da rienda suelta a una vulneración en donde el desequilibrio entre
agente y víctima suele ser claro.

2. Evolución histórica.

El primer rastro histórico de lo que hoy concebimos como delito de Pesquisa, lo

hallamos en el artículo 135 del Proyecto Zanardelli5. Ya la pluma de Zanardelli buscaba
castigar al funcionario público que se extralimitaba en el desarrollo de un registro o

2
Diccionario de la Real Academia Española, vigésima segunda edición.
3
El Derecho Penal no es tal sin su componente filosófico. Las profundas raíces de la disciplina
configuran una nutriente plataforma que tiñe a todo el sistema. Sin embargo, en determinadas figuras,
como la que nos toca abordar, el fermento pensante llega a hacer eclosión por mostrarse tras el precepto
(quizá en forma más patente que en otras ocasiones) nada más ni nada menos que el ejercicio del poder
punitivo y la regulación de sus límites.
4
Expresa la norma: Todo juicio criminal empezará por acusación de parte o del acusador público,
quedando abolidas las pesquisas secretas.
5
Establecía el mismo: El funcionario público que, abusando de su función, ordena o realiza una pesquisa
(registro o cacheo) personal será castigado con detención hasta por seis meses.

2
cacheo, siendo destacable anotar que la propia norma circunscribe a esas dos conductas
el contenido del precepto pesquisa.

La predicha disposición es la que sirve de fuente directa para que nuestro Código
Penal de 1889 recogiera al delito en su artículo 1556. Apréciese que el legislador del
código vernáculo abrogado, se limita pura y exclusivamente a castigar la pesquisa
prescindiendo de esa circunscripción que desarrollara el Proyecto Zanardelli en torno al
registro o cacheo.

Naturalmente, que otro jalón de relevancia lo constituye el artículo 609 del

Código Penal Italiano vigente7, el cual presenta la gran trascendencia de ser fuente
directa de la norma que hoy nos ocupa. Aquí el legislador italiano, como se aprecia, no
menciona en lo absoluto el precepto pesquisa y opta por delimitar la materialidad de la
conducta en torno a requisa e inspección personal.

No resulta baladí el apreciar todas estas históricas divergencias en cuanto a la

delimitación de la figura, pues como veremos, ciertas discusiones doctrinarias que se
han suscitado en nuestro medio se corresponden con una línea histórico-normativa que
no ha sido claramente mantenida. Pues, los términos pesquisa, registro, cacheo, requisa
e inspección personal, entre otros, han resultado y resultan clara fuente de polémica en
cuanto a su potencial sinonimia conceptual y no es difícil concluir que el campo de
prohibición difiere en su alcance según se utilice uno u otro precepto para conformar la
norma.

3. Derecho comparado.

Además del ya citado artículo 609 de il codice es interesante visualizar algunos

otros sistemas normativos de permanente referencia en nuestras latitudes para apreciar
el contexto legislativo de nuestro artículo 287 actual.

En España, la norma de mayor referencia puede ser el artículo 167 del Código
8
Penal . Aunque en realidad, como se aprecia fácilmente al ahondar en el cuerpo
normativo citado, no existe una construcción asimilable a nuestro artículo 287. Pues los
hechos descritos en los artículos anteriores, a que refiere el legislador español, se
alinean a ilícitos que si bien atañen a la afección de la libertad, no se concretizan en la
materialidad desarrollada por nuestro legislador en la norma que estudiamos.

6
La norma disponía: El funcionario público que ordenare o ejecutare pesquisa contra una persona con
abuso de sus funciones, o prescindiendo de las condiciones o formalidades de la ley, será castigado con
prisión de tres a seis meses.
7
Establece la norma: (Requisa e inspección personales arbitrarias). El funcionario público que,
abusando de los poderes inherentes a su cargo, haga una requisa o una inspección personal, será
castigado con reclusión hasta por un año.
8
Allí se establece: La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos permitidos por la Ley, y sin
mediar causa por delito, cometiere alguno de los hechos descritos en los artículos anteriores será
castigado con las penas respectivamente previstas en éstos, en su mitad superior y, además, con la de
inhabilitación absoluta por tiempo de ocho a doce años.

3
 Similar situación se observa en Alemania. No existe un correlato normativo
específico en el Código teutón. Naturalmente que la mirada se cierne sobre el artículo
2399 pero en realidad esta norma es asimilable a nuestro artículo 281 y no al 287.

Por último, digamos que la situación parece variar en algo en el Código Penal
Argentino. Allí encontramos al artículo 144 bis10. La precitada norma encuentra algún
punto de contacto en cuanto a la materia de prohibición para con nuestro artículo 287,
aunque apréciese que prescinde de la mención de la pesquisa y adopta el castigo de
vejaciones desarrolladas por los funcionarios públicos.

4. Bien jurídico.

Sin lugar a dudas que la ubicación sistemática que le otorgó Irureta Goyena
resulta en un todo acorde con la interpretación que históricamente se ha venido
desarrollando en cuanto al objeto de tutela penal. Es que claramente resulta ser la
libertad, el bien jurídico que la norma pretende tutelar.

Ahora bien, en líneas generales, la libertad implica desde su más profunda

ontología la posibilidad de autodeterminación por parte del individuo, derecho inherente
al hombre. Comprende su obrar, pensar y querer en una indisoluble e inalterable
concatenación de ámbitos en los cuales el sujeto per se es el único con posibilidades de
delinear sus opciones individuales.

Excede largamente el presente trabajo, analizar si efectivamente el hombre es

libre o si en verdad (tal como tiende a parecernos cada vez en mayor medida) el
concepto de libertad que se maneja incluso en nuestros días, esconde a un ser humano
que en reiteradas ocasiones es oprimido por diversas circunstancias que el propio
sistema se encarga de instaurar y alimentar, reduciendo ese espacio de
autodeterminación desde el ejercicio de un poder con cuestionable base de legitimidad,
mediante factores económicos, sociales y culturales y no generando equitativamente las
condiciones para el ejercicio pleno, efectivo e igualitario de los mencionados campos de
autonomía individual.

9
Estipula la norma: Privación de la libertad (1) Quien encierre a una persona o de otra manera la prive
de su libertad, será castigado con pena privativa de la libertad hasta cinco años o con multa. (2) La
tentativa es punible. (3) Debe imponerse pena privativa de la libertad de uno hasta diez años, cuando el
autor 1. prive a la víctima de la libertad por más de una semana, o 2. haya causado por el hecho o por
una acción cometida durante el hecho un grave perjuicio de salud de la víctima. (4) Si el autor por el
hecho o por una acción cometida durante el hecho causa la muerte de la víctima, incurrirá en pena
privativa de la libertad no inferior a tres años. (5) En casos menos graves del inciso 3 se impondrá pena
privativa de la libertad de seis meses hasta diez años; en casos menos graves del inciso 4 se impondrá
pena privativa de la libertad de un año hasta diez años.
10
Señala el texto legal: Será reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años e inhabilitación
especial por doble tiempo: 1. El funcionario público que, con abuso de sus funciones o sin las
formalidades prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad personal; 2. El funcionario que
desempeñando un acto de servicio cometiera cualquier vejación contra las personas o les aplicare
apremios ilegales; 3. El funcionario público que impusiere a los presos que guarde, severidades,
vejaciones, o apremios ilegales. Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos 1,
2, 3 y 5 del artículo 142, la pena privativa de la libertad será de reclusión o prisión de dos a seis años.

4
 Pero más allá de esta pequeña digresión, cabe decir que la libertad desde el
punto de vista estrictamente positivo, hunde sus raíces en el propio texto constitucional
a partir de los artículos 7º11 y 1012.

Por otra parte y como abundante y reiteradamente se ha signado, la libertad

personal como bien jurídico, adoptó una clasificación en donde se ha distinguido a la
libertad física y a la libertad psíquica. Enseña BAYARDO que: En lo físico, la libertad
personal implica la espontánea disponibilidad del propio cuerpo o del movimiento del
mismo en el espacio; en lo psíquico, supone espontaneidad en la formación,
manifestación y determinación de la propia voluntad.13 Y dentro de esta doble
proyección la pesquisa encontrará mayor campo de afección en lo referente a la libertad
física, porque el desarrollo de una gama de actividades abarcadas por el tipo,
presuponen justamente el agravio a la libertad de movimiento corporal.

Como veremos más adelante, si se admite dentro de la figura (en el marco de

una clara disputa doctrinaria) a hipótesis de requisas domiciliarias, se pasaría a vulnerar
en todo caso la paz doméstica y ya no la libertad individual.

Cabe agregar también que puede rastrearse en los anales de la cuestión, que
aisladas posturas, propulsaron la tesis de la pluriofensividad del delito. Digamos
sucintamente que entendía esta posición que por tratarse de funcionarios públicos los
agentes del delito, también se dañaba la integridad de la Administración Pública. Esta
visión (desarrollada en otras latitudes y que nunca encontró eco por nuestras tierras) no
tuvo mayores repercusiones en el devenir histórico del análisis del ilícito y en lo que a
nuestra parte respecta tampoco consideramos que pueda receptarse dicha postura, pues
concebimos que solamente es el ámbito de libertad del individuo lo que se afecta. El
hecho de que nos enfrentemos a un sujeto activo calificado (en el caso funcionario
público) lejos está de condicionar la tutela penal o (en el caso particular) de introducir
en su seno la defensa de la integridad de la Administración Pública.

5. Sujeto activo.

En cuanto a este aspecto, la doctrina vernácula, ha signado, por una parte, que
emerge con notoriedad que nos hallamos ante un sujeto activo calificado, como
claramente se desprende del precepto al referirse al funcionario público, cosa que
resulta evidente a todas luces y que obligaría al intérprete a remitirse al artículo 175 del
Código Penal para llenar de contenido al agente del ilícito.

Pero para la postura ya tradicional y consolidada en nuestro medio (a la cual nos

plegamos) en realidad solamente pueden ser sujetos activos del delito los funcionarios
policiales y judiciales, pues en principio serían ellos los únicos que podrían ordenar o
ejecutar una inspección o registro personal. Esta particular calificación produce que
tengamos realmente a un sujeto activo doblemente calificado, pues llevado al caso,

11
Expresa la norma: Los habitantes de la República tienen derecho a ser protegidos en el goce de su
vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad. Nadie puede ser privado de estos derechos sino
conforme a las leyes que se establecieren por razones de interés general.
12
Establece el constituyente: Las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden
público ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de
la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
13
Fernando Bayardo Bengoa, Derecho Penal Uruguayo, VII, Montevideo, Amalio M. Fernández, 1981.

5
deberá reunir la condición de funcionario público, pero además, la redacción típica lleva
a la conclusión de que ello no basta, pues será necesario además que ese funcionario
público esté ligado por sus funciones al desarrollo de inspecciones o registros
personales, y es a partir de allí, que emergen los funcionarios judiciales y policiales
como los únicos eventuales agentes del delito.

Incluso, y en consonancia con lo ya expresado, agrega LANGÓN: Otros tipos de

registros, como los que efectúan por ejemplo los funcionarios de aduanas o de
migración en las maletas y efectos personales de los viajeros, o los de la Dirección
Impositiva en las empresas, u otros como los municipales o del Ministerio de Salud
Pública, que obviamente no refieren a un “juicio criminal”, quedan fuera de
consideración para el caso.14

6. Sujeto pasivo.

Al respecto, tomando como base la previa definición en torno a la cuestión del

bien jurídico tutelado y restringiendo el mismo al marco de la libertad, el sujeto pasivo
del delito de marras es el individuo objeto de la inspección o el registro personal.

7. Verbos nucleares.

Nos enfrentamos a un ilícito con dos verbos nucleares claros: ordenar y

ejecutar.

Ordenar implica dar un mandato, en el caso, dirigido al desarrollo de una

inspección o registro personal. Sin perjuicio de que esta conducta nuclear emerge como
clara a los ojos de cualquier intérprete, es interesante señalar que ontológicamente, la
conducta podría caer en una hipótesis de coautoría, en tanto este verbo nuclear no
emergiera en la norma15. Pero al mismo tiempo, y a pesar del celo del legislador por
también abarcar sin ambages a quien ordena como autor del delito, nunca puede
pensarse en el perfeccionamiento del ilícito si solamente se ha dado una orden y esa
orden no ha ido secundada de actos materiales que efectivamente restrinjan la libertad
que se tutela, y ello viene dado por la más elemental ponderación del principio de
lesividad, verdadero convidado de piedra para el afán castigador del poder punitivo.
Una mera orden emitida sin un receptor de la misma, que además ponga en marcha el
designio que está contenido en el mensaje imperativo, no afecta en lo más mínimo al
objeto penalmente preservado y por ende debe quedar exenta de la autoridad de los
magistrados.16

Por otra parte, digamos que ejecutar supone en este marco conceptual
desarrollar los actos materiales de inspección o registro personal descriptos en el tipo
penal bajo análisis. Y será pura y exclusivamente este verbo nuclear (de acuerdo a lo

14
Miguel Langón Cuñarro, Código Penal, II, Montevideo, Universidad de Montevideo, 2004, p. 617.
15
De tal modo señala CAMAÑO ROSA: La hipótesis de la orden cae en los principios generales, y por
eso fue suprimida del texto italiano vigente (Antonio Camaño Rosa, Tratado de los Delitos, Montevideo,
Amalio M. Fernández, 1967, p. 426).
16
Esto a tenor de lo dispuesto por el artículo 10 de la Constitución de la República. A mayor
abundamiento: entre otros, Gastón Chaves Hontou, “La lesividad de la conducta, como elemento de la
tipicidad”, en Revista de Derecho Penal, nº. 13, AA. VV., Montevideo, Fundación de Cultura
Universitaria, 2002, p. 369 y ss.

6
manifestado anteriormente) el que realmente implique la comisión del delito, pues es la
ejecución la actividad que, en la norma, resulta idónea para vulnerar el ámbito de tutela.

8. Modalidades típicas.

Ingresar al campo de las modalidades típicas importa introducirse en el marco de

mayores divergencias doctrinales dentro del ámbito de análisis de la figura.

Resulta académicamente irresistible el iniciar un derrotero analítico que vaya

estableciendo las distintas posturas que permitan ilustrar la mutación que el foro penal
patrio ha sufrido con el devenir del tiempo.

La postura que marcó el inicio de este derrotero fue la sustentada en nuestro

medio por SALVAGNO CAMPOS. El mismo, señalaba que las modalidades que
encierra el tipo son por un lado la inspección y por el otro el registro personal. Sin lugar
a dudas que con relación a la primera de las modalidades desarrolla una verdadera tesis
caracterizada por su amplitud, pues equiparaba, como explica BAYARDO, a la
inspección con la inquisitio romana, lo cual se traduce en el desarrollo de actividades
indagatorias que tengan por objetivo la obtención de información sobre vida, hechos y
costumbres de un sujeto.

Por otro lado, el registro personal implicaría una suerte de pesquisa en sentido
estricto, en donde la modalidad encerraría las hipótesis más concretas de indagación.

Ejemplificaba al respecto señalando que un Juez que sin motivo habilitante,

desarrollara averiguaciones sobre el individuo, en cuanto a sus hábitos de vida y sus
costumbres, estaría abarcado por la primera de las modalidades. En cambio, si ese
mismo Juez se encuentra en el plano de una indagatoria, motivada y respaldada por el
orden normativo y en ese contexto por ejemplo, incumple con las prescripciones legales
para el desarrollo de un allanamiento, estaría incurriendo bajo el ámbito de la segunda
modalidad.17

Fernando BAYARDO BENGOA se aparta de la postura anteriormente señalada.

Si bien comparte con SALVAGNO CAMPOS que el término personal sólo abarca al
registro y no a la inspección, descarta la amplitud otorgada a esta última. Establece que
esa amplia interpretación podría quizá sostenerse de cara al Código de 1889 que pautaba
el tipo en torno a ordenar o ejecutar pesquisa. Pero Irureta Goyena abandona esa
modalidad y opta por las consabidas inspección o registro personal, que pueden
considerarse como verdaderas especies de la pesquisa tal como fue establecida
históricamente y tal como se describe en los antecedentes romanos. Esa mutación en la
redacción de un texto a otro produce para el autor que nos ocupa, que la inspección sea
considerada pura y específicamente una actividad visual de índole perceptiva, en donde
quedan abarcadas las inspecciones oculares y las inspecciones domiciliarias (nótese por
tanto la intensa reducción con relación a la tesis de SALVAGNO CAMPOS).

Sin lugar a dudas que ya la postura de BAYARDO nos hace tener como marco
normativo a los artículos 201 a 209 del Código del Proceso Penal en cuanto a la

17
Fernando Bayardo Bengoa, ob. cit., p. 194 y 195.

7
modalidad de la inspección y al artículo 210 del mismo cuerpo legal en cuanto al
registro personal.

Por otra parte, nos encontramos con que prácticamente el resto de quienes han
incursionado en el abordaje del delito que estudiamos (CAMAÑO ROSA18, RETA19,
CAIROLI20 y LANGÓN21) adoptan a su vez una tercera postura con relación al punto
en cuestión. Sin perjuicio de matices existentes entre estos autores, todos desarrollan su
estudio descartando (tal como lo hace BAYARDO) la tesis amplia que sustentara
SALVAGNO CAMPOS en cuanto a la dimensión de la modalidad típica inspección.
Pero a su vez, también disienten con BAYARDO en la dimensión que otorga a esta
modalidad típica22.

Si con la postura del último de los nombrados se produjo una reducción en el

alcance de esta discutida modalidad con relación a la interpretación de SALVAGNO
CAMPOS, con esta tercera tesis la reducción será todavía mayor. Y al respecto, estos
autores excluyen de la modalidad que nos ocupa a la inspección domiciliaria, pues
entienden que prima en el punto el artículo 294 del Código al referir a la violación de
domicilio, cobrando también relevancia clara la agravante específica establecida en el
numeral 4º del artículo 295.

Por tanto (y atendiendo a la primacía que otorgan a la violación de domicilio)

entienden que cuando el legislador refiere a inspección apunta al examen de una
persona a efectos de verificar si, por ejemplo, está herida. En consecuencia, se
abandonaría a los artículos 201 a 209 del Código del Proceso Penal como esenciales en
el punto y se pasaría, tal como lo establece LANGÓN23, a los artículos 175 a 183 del
mismo texto en donde sí residiría el verdadero contenido de la modalidad en debate.

En lo que a nosotros respecta, comencemos estableciendo que tampoco creemos

de recibo la postura de SALVAGNO CAMPOS ya reseñada, adhiriéndonos a los
conceptos vertidos históricamente para su descarte.

Ahora bien, en cuanto a la debatida cuestión del alcance de la modalidad

inspección digamos que, a nuestro juicio, el carácter personal no le alcanza, pues este
último sólo acompaña al registro conforme a la redacción definitiva del tipo, pues en
todo caso debiera haber optado Irureta por el término personales para concluir de
diversa forma.

Por otra parte, cabe consignar que hablar de inspección a secas, hace que
ingresen de principio a su núcleo todas las modalidades perceptivas, y por ende, tanto

18
Antonio Camaño Rosa, loc. cit.
19
Adela Miriam Reta Sosa Díaz, Derecho Penal – Segundo Curso, Montevideo, Centro de Estudiantes de
Derecho, 1964, p. 30 a 37.
20
Milton Hugo Cairoli Martínez, Curso de Derecho Penal Uruguayo, III, Montevideo, Fundación de
Cultura Universitaria, 1998, p. 200. Quien incluso sustenta que la expresión personal abarca tanto a la
inspección como al registro.
21
Miguel Langón Cuñarro, loc. cit. Aunque puede apreciarse que éste varió claramente su posición, pues
otrora comulgaba con Bayardo al incluir las inspecciones domiciliarias. Sustentando la postura anterior:
del mismo autor, Curso de Derecho Penal y Procesal Penal, IV, Montevideo, Del Foro, 2002, p. 186.
22
A contrario de la modalidad registro personal en donde existe coincidencia de todos los autores en
cuanto a su interpretación y alcance.
23
Miguel Langón Cuñarro, locs. cits.

8
las inspecciones judiciales de los artículos 175 a 183 del Código del Proceso Penal,
como aquellas de carácter domiciliario de acuerdo a los artículos 201 a 209 del mismo
cuerpo normativo. Pero claro está, como ha señalado la tercera tesis, no puede
soslayarse la existencia del artículo 294 del Código Penal patrio y la preponderancia
además, de una agravante como la del numeral 4º del artículo 295. El parecer de la,
denominada por nosotros, tercera tesis, como se ve, extrae lo relativo a inspecciones
domiciliarias y lo lleva al ámbito de la violación de domicilio.

Y bien, pese a que no puede dejar de considerarse la especificidad de la norma,

creemos que no todos los casos de inspección domiciliaria se resuelven conforme a lo
establecido en el artículo 294.

Es que si se recala en los verbos nucleares del precitado artículo, se observa que
la conducta reprendida consiste en introducirse o mantenerse en la morada ajena, lo
cual en el caso se cumpliría sin las formalidades o prescripciones estipuladas por el
texto legal.

Pero supongamos que el funcionario público accede a la morada cumpliendo con

todas las exigencias legales y en el devenir de la inspección (ergo, con posterioridad al
ingreso) abusa de sus funciones o no cumple con las formalidades prescriptas por la ley
(por ejemplo, incumpliendo con alguno de los elementos relativos al acta de lo actuado,
de acuerdo a lo exigido por el segundo inciso del artículo 201 del Código del Proceso
Penal), en este caso resulta a nuestros ojos evidente que no se produce una violación de
domicilio (pues ni siquiera se conjuga el verbo nuclear respectivo) y no caben dudas de
que en tal caso será el artículo 287 el llamado a regular el punto.

En cuanto al registro personal (modalidad que no ha suscitado controversias)

digamos que consiste en un examen o requisa de índole personal destinada a verificar si
el examinado posee en su cuerpo elementos vinculados a un delito, todo ello conforme a
lo que claramente establece el artículo 210 del Código del Proceso Penal.

9. Requisitos típicos.

Los requisitos típicos que se hallan en la figura son el abuso de funciones y la

inobservancia de las formalidades prescriptas por la ley.

El abuso de las funciones explicita a las claras que el requisito típico exige una
verdadera utilización de las atribuciones dentro del campo de lo ilícito, conformando
notoriamente una extralimitación no tolerada por el ordenamiento jurídico. Tanto el
funcionario judicial como el policial de cara a una inspección o registro personal se
encuentran, de principio, dentro del marco de sus funciones. Ahora bien, en la medida
en que desenvuelvan esas actividades inherentes a sus cargos de una manera ilícita,
estarán abusando de sus funciones y, por tanto, estarán abarcados por el requisito que
analizamos.

El incumplimiento de las formalidades prescriptas por la ley implica que dentro

del marco de una actividad funcional que en principio forma parte de la actuación del
funcionario, éste desconoce las exigencias que en tal caso la ley estipula para llevar
adelante tal labor (como por ejemplo es el no acatamiento de lo mandatado por el inciso
segundo de artículo 210 del Código del Proceso Penal en cuanto al registro personal).

9
 Compartimos con CAMAÑO ROSA24, en cuanto a que este requisito termina
siendo redundante, pues el mismo se encuentra atrapado dentro del abuso de funciones
de acuerdo a la conceptuación que tiene este último. Indudablemente que no cumplir
con las formalidades prescriptas por la ley, implica el desarrollo de una actividad ilícita
y por ende abusiva en el marco del habitual desempeño del funcionario.

10. Tipo subjetivo.

En cuanto a la faz subjetiva del tipo, el mismo se configura claramente a título

de dolo directo, siendo por demás dificultoso el pensar en hipótesis que puedan
enmarcarse como de dolo eventual.

11. Tentativa.

La pesquisa admite la posibilidad de acriminarse en grado de tentativa. Ejemplo

de ello es el funcionario que comienza a desarrollar los actos típicos del registro
personal y el mismo es interrumpido por causas independientes de su voluntad.

12. Penalidad.

El delito que estudiamos se castiga con tres a doce meses de prisión, lo cual
pauta que se ha duplicado el máximo con relación al Código Penal de 1889.

Pero a partir de este punto es donde resulta interesante pensar en aquellos actos
de índole abusiva diversos de los enmarcados en la norma.

En cuanto a esto, LANGÓN25 sostiene que tales actos serán castigados conforme
a los parámetros del artículo 162 del Código Penal. Independientemente de que quizá y
a primera vista, pueda llegarse a tal conclusión por algunos estudiosos (pese al rechazo
que nos genera, incluso en matriz constitucional, esta figura que resulta un verdadero
paradigma del tipo abierto, lo cual descartaría de plano su aplicación) nótese la gran
falencia en cuanto a la dosimetría de los castigos.

Mediante el artículo 162 cabe tener por claro desde el principio que se pasa a
punir en realidad la afección a un bien jurídico diverso como lo sería la integridad de la
Administración Pública26, pero más allá de ello, el agente recibirá un triple castigo
(privación de libertad más severa, inhabilitación especial y multa27) lo cual ambienta
claramente una nueva manifestación crítica en torno al artículo 162 tal como está

24
Antonio Camaño Rosa, loc. cit.
25
Miguel Langón Cuñarro, Código..., loc. cit.
26
La explicación se halla en la propia esencia de ese embudo jurídico que es el artículo 162, una suerte de
pulpo de mil tentáculos capaz de atraer para sí la más amplia gama de conductas cuando no encuadran en
ninguna otra figura, transformando a esta vergonzosa norma en una disposición que en realidad finge
tutelar algún bien jurídico para en su ontología atraer para sí cualquier conducta con tal de castigar a un
funcionario público que no encuentra debido reflejo en alguna otra disposición. Esta norma (cuya
vigencia es digna del legislador contemporáneo, que con su incoherencia y carencia técnica refuerza el
avasallamiento del ilegítimo poder punitivo sobre los individuos que lo padecen) se transforma en una
suerte de salvataje para quien procura el castigo, pues resulta un verdadero comodín subsidiario para
echarle mano cuando normas, al menos respetuosas de un tipo cerrado, no surgen aplicables.
27
Lo cual resulta una flagrante violación del non bis in idem.

10
conformado, y al mismo tiempo, pone otra vez en evidencia la necesidad de al menos
reequilibrar los guarismos punitivos a efectos de no caer en tamañas divergencias en el
castigo, pues concluir de este modo implicaría sobreponer a la libertad de los
individuos, la integridad de la Administración Pública.

13. La ley de Procedimiento Policial.

Sin perjuicio de que nuestras reflexiones no se centran en la ley de

Procedimiento Policial, resulta interesante, y hasta trascendente, realizar alguna
incursión en el texto legal referenciado, a efectos de apreciar algunas disposiciones allí
contenidas que guardan estrecha vinculación con lo que hemos estado analizando en las
precedentes líneas.

Y en este marco hallamos inicialmente, como normas de interés a los artículos

44, 46, 54 y 55 de la misma que refieren específicamente al registro personal que puede
desarrollar la Policía en el cumplimiento de sus funciones. Lógicamente que frente al
nuevo texto legal cabe siempre analizar y dimensionar los efectos que la aprobación del
mismo tiene en el contexto normativo ya vigente.

Y verdaderamente, al ahondar en la redacción de las normas que nos ocupan, lo

que se aprecia, no es más que una serie de prescripciones a las que debe atender el
personal policial al momento de efectuar un registro personal. En realidad, y teniendo
en consideración al delito de pesquisa, estos artículos lo que hacen es dimensionar el
alcance o el límite que el funcionario policial tiene de cara a un eventual abuso de
funciones o a la inobservancia de las formalidades prescriptas por la ley.

El artículo 44 del texto que nos ocupa establece las oportunidades en las cuales
el personal policial puede desarrollar registros personales, atendiendo por una parte a las
situaciones de flagrancia y por otra (en confusa redacción) a hipótesis en las cuales sea
necesario preservar la seguridad de las personas en el marco de una actuación policial,
siendo, de principio, por demás impreciso el parámetro para establecer cuándo es que
existen motivos suficientes o fundados para proceder de tal forma.

Sobre el punto, creemos que las motivaciones que pueden llegar a habilitar la
posibilidad de proceder al registro deben estar vinculadas a la existencia de un riesgo en
la vida o integridad física de uno de los sujetos que se ubican en el escenario de un
procedimiento policial. La restricción de la libertad personal mediante el registro, sólo
podría hallar razón en la preservación de un bien jurídico de mayor jerarquía, máxime
cuando nos enfrentamos a medidas de resguardo y por ende a un momento en el cual
todavía no ha existido agresión a ningún objeto tutelado por el ordenamiento.

Por otra parte, y dentro también de este artículo 44, resulta loable la exigencia de
que en la medida de lo posible quien efectúa el registro sea del mismo sexo que la
persona objeto de la medida.

Al respecto, además, cabe tener presente al artículo 46 que exige el labrado de

un acta en la medida de que se incaute algún efecto.

11
 Ahora bien, como se aprecia a las claras, este artículo desarrolla un reenvío al
artículo 55 del mismo texto legal. Este último (conjuntamente con el artículo 54)
también conforma un campo delimitador en cuanto a las atribuciones del personal
policial para con los registros personales, pero resulta por demás trascendente señalar
que aquí las normas refieren específicamente al registro de sujetos privados de libertad.

En este ámbito, el legislador establece una serie de previsiones y mecanismos a

efectos de proceder a este particular registro personal que también deben ser observados
por el personal policial y que en su defecto podrían conducir a la comisión del delito de
pesquisa.

Pasando a un segundo aspecto de relevancia del texto legal, expresemos que

como ya analizáramos28, la existencia del artículo 294 del Código Penal, no agotaba las
hipótesis en las cuales podría castigarse la comisión de los actos típicos de pesquisa en
el marco de una inspección domiciliaria. Pese a la predicha norma, encontrábamos casos
en los cuales, el artículo 287, mantenía pleno vigor al respecto. Y bien, en relación a las
inspecciones domiciliarias, la ley de Procedimiento Policial también tiene un conjunto
de disposiciones particulares que se encuentran fundamentalmente en lo estipulado por
los artículos 123 a 134.

Una vez más, excedería el objetivo propuesto a lo largo de estas líneas, el

introducir un análisis particularizado del texto normativo que referenciamos. Sin
embargo, por referir a las inspecciones domiciliarias (o allanamientos, como también
expresa el texto normativo), debemos establecer algunos elementos que puedan
dimensionar en su debida forma la exacta fisonomía que presenta el novel texto legal.

A este respecto, el legislador desarrolla en estos doce artículos, una serie de

prescripciones y, al mismo tiempo, reitera de modo innecesario estipulaciones
contenidas en el Código del Proceso Penal, como fácilmente puede advertirse. Pero
independientemente de ello, lo que nos importa es que del análisis y lectura del
articulado se constata que existe una coincidencia funcional con lo relativo al registro
personal.

La coincidencia funcional apuntada, radica en que también aquí, el legislador no

hace más que establecer los límites con relación al abuso y a las formalidades
prescriptas por la ley que se hallan en el seno del artículo 287. Es decir que en el
articulado legal se encierra un conjunto de límites funcionales que la Policía Nacional
debe observar para llevar a cabo una inspección domiciliaria.

Ahora bien, ante el incumplimiento con conciencia y voluntad de estas

prescripciones, el razonamiento no podrá automáticamente centrarse en el artículo 287
para encontrar allí la resolución típica. Muy por el contrario, deberá establecerse, hasta
donde, no se han configurado los elementos requeridos por el artículo 294 y en su caso,
será esta la norma llamada a regular el hecho.

Pero también, resulta imperioso establecer aquí, que en caso de que el

funcionario desarrolle una conducta típica en el marco de una inspección domiciliaria
que no encaje en lo estipulado por el 294, ello no obsta a que se resuelva su suerte a

28
Ver Nº 8.

12
tenor del artículo 287, lo cual dependerá naturalmente del análisis fáctico
correspondiente y del establecimiento de cuáles han sido la o las conductas ilícitas.

14. Conclusiones.

A la hora de delinear nuestras propias conclusiones sobre el tipo penal analizado,

debemos comenzar por señalar que nos encontramos con un ilícito que tiende a tutelar la
libertad personal del individuo que es objeto de una inspección o de un registro
personal.

Por otra parte se trata de un delito que es desarrollado por un sujeto activo
particularmente calificado, pues además de ser funcionario público, el mismo solamente
puede ser judicial o policial, por encontrarse dentro del ámbito funcional de estas dos
clases de agentes el desarrollo de las conductas típicas.

El sujeto pasivo no es otro que el individuo sobre el cual se desarrollan las

actividades de inspección y registro.

Las conductas nucleares son dos: ordenar y ejecutar. Definimos a la primera

como el dar un mandato, mientras que la segunda la concebimos como el desarrollo de
los actos materiales de inspección y registro personal. Concomitantemente, resulta
típicamente innecesario el verbo ordenar ya que el mismo se ubicaría como un modo de
coparticipación con relación al ejecutante, descartándose en virtud del principio de
lesividad el castigo de una mera orden sin desarrollo de actos materiales agresores de la
entidad jurídica tutelada.

Las modalidades típicas de la figura son la inspección y el registro personal. A

nuestro modo de ver, la inspección abarca no solamente el examen a efectos de
constatar lesiones, rasgos particulares de un individuo, etcétera (artículos 175 a 183 del
Código del Proceso Penal) sino que también incluye los supuestos de inspecciones
domiciliarias, siempre y cuando los mismos no sean reclamados por el artículo 294 que
primaría por especificidad. Por otra parte, el registro personal estipula un mecanismo
tendiente a examinar si un individuo esconde en su cuerpo elementos vinculados a la
comisión de un delito.

En cuanto a los requisitos típicos, estos son el abuso de funciones y la

inobservancia de las formalidades prescriptas por la ley. El abuso de funciones delinea
un requisito consistente en una verdadera extralimitación funcional que torna ilícito al
proceder. Por otra parte, no observar las formalidades prescriptas por la ley, presupone
desconocer la serie de pautas establecidas por el legislador para llevar adelante las
inspecciones o registros de índole personal. La formulación de este último requisito, por
vía de consecuencia, torna al mismo innecesario, por estar abarcado claramente en el
campo del abuso de funciones.

Este delito se comete a título de dolo directo.

13
 La formulación típica permite sustentar la posibilidad de que se configure
también en grado de tentativa, dado que el itinere emerge como fraccionable.

El ilícito bajo análisis se castiga con tres a doce meses de prisión, lo cual,
cuando menos, manifiesta claros problemas de dosimetría punitiva de cara a un análisis
sistémico.

Por último, resulta relevante el tener en cuenta la ley de Procedimiento Policial

(Nº 18.315). Este texto normativo encierra claramente una serie de prescripciones que la
Policía Nacional deberá respetar en el marco del desarrollo de inspecciones y registros
personales (artículos 44, 46, 55 y 123 a 134). Estos requisitos, en cierta forma, son
marcos limitantes de actuación que sirven para apreciar en qué casos se ha actuado con
abuso de funciones o inobservando las formalidades prescriptas por la ley.

BIBLIOGRAFÍA

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14