Trazos de Derecho Penal. Parte Especial
Trazos de Derecho Penal. Parte Especial
Trazos de Derecho Penal. Parte Especial
Parte especial
Por otro lado, se incorpora al final de cada capítulo una serie de supuestos
prácticos que intentan plantear situaciones plausibles sobre la comisión de
distintos tipos penales, a efectos de que los estudiantes puedan resolverlos desde
la cercanía del reflejo.
El texto se ha visto mejorado con las preguntas que los estudiantes me han
planteado durante varios años y que han servido como guía para intentar enfocar
determinados problemas dogmáticos del modo más comprensible posible - en
muchos casos la explicación adopta la forma del ejemplo-. En todo caso, seguiré
sometiéndome a las interpelaciones de los estudiantes para seguir mejorando
este texto y otros futuros.
La Burranchona
Enero de 2017
2
Índice
Homicidio ..................................................................................................................... 13
I. Introducción ...................................................................................................... 13
II. Elementos típicos del tipo básico ................................................................ 14
Bien jurídico protegido ............................................................................. 14
Sujeto activo ............................................................................................... 16
Sujeto pasivo .............................................................................................. 16
Objeto material .......................................................................................... 16
Conducta típica .......................................................................................... 16
Iter criminis y elemento subjetivo .............................................................. 17
III. Homicidio agravado ..................................................................................... 19
IV. Homicidio imprudente................................................................................. 23
Asesinato ....................................................................................................................... 25
V. Asesinato ........................................................................................................ 26
Asesinato básico o tradicional ................................................................. 26
Asesinato agravado ................................................................................... 30
Asesinato híperagravado ......................................................................... 30
VI. Provocación, proposición y conspiración .................................................. 31
VII. Concursos: Pluralidad de resultados ......................................................... 31
VIII. Supuestos prácticos. .................................................................................. 32
IX. Casos para resolver ....................................................................................... 33
Primero ....................................................................................................... 33
Segundo ...................................................................................................... 34
Tercero ........................................................................................................ 34
Cuarto.......................................................................................................... 35
Suicidio .......................................................................................................................... 39
I. Introducción ...................................................................................................... 39
II. Elementos comunes ...................................................................................... 40
Bien jurídico protegido ............................................................................. 40
Sujeto activo ............................................................................................... 40
Sujeto pasivo .............................................................................................. 40
Objeto material .......................................................................................... 40
3
Consumación ............................................................................................. 40
Elemento subjetivo........................................................................................ 41
III. Inducción al suicidio..................................................................................... 43
IV. Cooperación al suicidio ................................................................................ 44
V. Cooperación ejecutiva al suicidio – Homicidio solicitado ...................... 45
VI. Eutanasia ........................................................................................................ 46
VII. Supuestos prácticos. ..................................................................................... 47
VIII. Caso para resolver ..................................................................................... 47
Aborto............................................................................................................................ 51
I. Introducción ...................................................................................................... 51
II. Elementos comunes ...................................................................................... 52
Bien jurídico protegido ............................................................................. 52
a) Sujeto activo ............................................................................................... 52
b) Sujeto pasivo .............................................................................................. 52
c) Objeto material. ......................................................................................... 52
d) Consumación ............................................................................................. 53
e) Elemento subjetivo .................................................................................... 53
III. Conductas atípicas ........................................................................................ 53
IV. Supuestos típicos ........................................................................................... 55
a) Aborto sin consentimiento ....................................................................... 55
b) Aborto consentido, cometido por un tercero “fuera de los casos
permitidos por la ley” ......................................................................................... 55
c) Aborto consentido, cometido por la propia gestante “fuera de los
casos permitidos por la ley”. Autoaborto ........................................................ 56
d) Aborto permitido por la ley, con consentimiento, pero careciendo de
algún requisito administrativo .......................................................................... 56
e) Aborto imprudente ................................................................................... 57
V. Supuestos prácticos. ..................................................................................... 57
VI. Caso para resolver ........................................................................................ 57
a) Primero ....................................................................................................... 57
b) Segundo ...................................................................................................... 58
I. Introducción ...................................................................................................... 62
II. Elementos comunes ...................................................................................... 62
Bien jurídico protegido ............................................................................. 62
4
Sujeto activo ............................................................................................... 63
Sujeto pasivo .............................................................................................. 63
Objeto material .......................................................................................... 63
Consumación ............................................................................................. 63
Conducta típica ............................................................................................. 63
Elemento subjetivo .................................................................................... 63
Iter criminis ................................................................................................ 63
III. Tipo básico. Art. 147.1 .................................................................................. 64
IV. Tipo atenuado. Lesiones leves. 147.2 C.P. ................................................. 65
V. Tipo agravado. Mayor peligrosidad. Desvalor acción. 148 C.P. ............ 65
Medios peligrosos para la vida del lesionado ....................................... 65
Ensañamiento o alevosía .......................................................................... 66
Víctima menor de 12 años o incapaz ...................................................... 66
Víctima esposa o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor
por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia ............................. 67
Persona especialmente vulnerable que conviva con el autor ............. 67
VI. Lesiones agravadas por el resultado .......................................................... 67
Lesiones del artículo 149 .......................................................................... 68
Lesiones del artículo 150 .......................................................................... 69
VII. Participación en riña tumultuaria............................................................... 69
VIII. Lesiones a la esposa o mujer con relación de afectividad o frente a
personas especialmente vulnerables con las que conviva el autor. Art.153. .. 70
IX. Maltrato de obra ............................................................................................ 70
X. Consentimiento. Art. 155 C.P. ..................................................................... 70
XI. Lesiones imprudentes .................................................................................. 72
XII. Supuestos prácticos. ..................................................................................... 72
XIII. Casos para resolver ................................................................................... 73
Primero ....................................................................................................... 73
Segundo ...................................................................................................... 74
Tercera......................................................................................................... 74
Cuarta .......................................................................................................... 75
Quinta ......................................................................................................... 76
I. Introducción ...................................................................................................... 78
5
II. Contra la libertad ambulatoria .................................................................... 78
III. Elementos comunes ...................................................................................... 79
Bien jurídico protegido ............................................................................. 79
Sujeto activo ............................................................................................... 79
Sujeto pasivo .............................................................................................. 79
Objeto material .......................................................................................... 79
Iter criminis y consumación ..................................................................... 79
Elemento subjetivo........................................................................................ 81
IV. Detención ilegal ............................................................................................. 81
Subtipos atenuados ................................................................................... 82
Subtipo agravado ...................................................................................... 83
V. Secuestro ......................................................................................................... 84
VI. Subtipo agravado .......................................................................................... 84
VII. Desaparición forzada de personas ............................................................. 85
VIII. Detención o secuestro cometido por funcionario o autoridad pública
87
IX. Supuestos prácticos. ..................................................................................... 87
X. Casos para resolver ....................................................................................... 88
Primero ....................................................................................................... 88
XI. Contra la libertad de obrar/libre formación de la voluntad .................. 91
XII. Amenazas ....................................................................................................... 92
Bien jurídico ............................................................................................... 92
Sujeto activo ............................................................................................... 92
Sujeto Pasivo .............................................................................................. 92
Conducta típica .......................................................................................... 93
Elemento subjetivo .................................................................................... 94
Tipo ................................................................................................................. 94
Concursos ................................................................................................... 95
XIII. Amenazas graves....................................................................................... 95
XIV. Tipo cualificado por la intención y ejecución. 170 C.P......................... 96
XV. Amenazas menos graves o leves. 171 C.P. ................................................ 97
Amenazas de un mal no constitutivo de delito. 171.1.C.P. ................. 97
Tipo cualificado 171.2 y 3 C.P.- Chantaje ............................................... 97
6
Amenazas leves ......................................................................................... 98
XVI. Supuestos prácticos ................................................................................... 98
XVII. Casos para resolver ................................................................................... 99
Primera........................................................................................................ 99
Segunda .................................................................................................... 100
XVIII. Coacciones ................................................................................................ 101
Bien jurídico ............................................................................................. 101
Sujeto activo ............................................................................................. 101
Sujeto pasivo ............................................................................................ 101
Conducta típica ........................................................................................ 101
Elemento subjetivo .................................................................................. 103
XIX. Tipo básico ................................................................................................ 103
XX. Coacciones leves .......................................................................................... 103
XXI. Delito de acoso ......................................................................................... 104
XXII. Supuestos prácticos ................................................................................. 106
XXIII. Caso para resolver ................................................................................... 106
Primero ..................................................................................................... 106
Segunda .................................................................................................... 107
Tercera....................................................................................................... 107
I. Elementos comunes ........................................................................................ 109
Bien jurídico protegido ........................................................................... 109
Sujeto activo ............................................................................................. 110
Sujeto pasivo ............................................................................................ 110
Objeto material ........................................................................................ 110
Consumación e iter criminis .................................................................. 110
Elemento subjetivo...................................................................................... 110
II. Delito unitario vs delito continuado ..................................................... 111
III. Delitos semipúblicos ............................................................................... 112
IV. Agresiones sexuales .................................................................................... 112
V. Violación ....................................................................................................... 115
VI. Modalidades agravadas ............................................................................. 116
VII. Abuso sexual................................................................................................ 119
Bien jurídico. ............................................................................................ 119
7
Sujeto activo ............................................................................................. 119
Sujeto pasivo ............................................................................................ 119
Objeto material ........................................................................................ 119
Conducta típica (común) ........................................................................ 120
VIII. Conductas típicas en particular ......................................................... 120
IX. Tipo cualificado por la penetración.......................................................... 123
X. Supuestos prácticos .................................................................................... 123
XI. Casos para resolver ..................................................................................... 123
Primero ..................................................................................................... 123
XII. Segunda .................................................................................................... 124
XIII. Tercera ................................................................................................... 125
XIV. Cuarto .................................................................................................... 126
XV. Delitos contra la indemnidad sexual (menores de 16 años) ................. 127
XVI. Elementos comunes de las agresiones y abusos sexuales a menores de
16 años 128
Bien jurídico protegido ........................................................................... 128
Sujeto activo ............................................................................................. 128
Sujeto pasivo ............................................................................................ 128
Objeto material ........................................................................................ 128
Elemento subjetivo .................................................................................. 128
XVII. Abuso sexual de menores de 16 años ................................................... 128
XVIII. Agresión sexual y violación de menores de 16 años .......................... 128
XIX. Supuestos agravados .............................................................................. 129
XX. Determinar a un menor de 16 años a participar en actos de naturaleza
sexual ....................................................................................................................... 129
XXI. Ciberacososexual ..................................................................................... 130
XXII. Acoso sexual ............................................................................................. 131
Tipo básico ................................................................................................ 131
XXIII. Tipo cualificado ................................................................................ 133
XXIV. Exhibicionismo y provocación sexual .................................................. 133
XXV. Prostitución y explotación sexual ......................................................... 134
XXVI. Corrupción de menores .......................................................................... 136
XXVII. Pornografía infantil ............................................................................. 137
8
XXVIII. Subtipos agravados.......................................................................... 140
Conductas delictivas de usuarios finales ............................................. 140
XXIX. Responsabilidad penal de la persona jurídica .................................... 141
XXX. Supuestos prácticos ................................................................................. 141
XXXI. Casos para resolver ................................................................................. 142
Primero ..................................................................................................... 142
Hurto ........................................................................................................................... 144
I. Esquema de la conducta típica ..................................................................... 144
II. Elementos típicos ........................................................................................ 144
Bien jurídico protegido ........................................................................... 144
Sujeto activo ............................................................................................. 145
Sujeto pasivo ............................................................................................ 145
Objeto material ........................................................................................ 145
Conducta típica: ....................................................................................... 147
Elemento subjetivo:..................................................................................... 148
El iter criminis .......................................................................................... 148
III. Conductas típicas en particular ................................................................ 149
IV. Furtum possesionis. 236 C.P...................................................................... 153
V. Causa de justificación: El hurto famélico ................................................ 153
VI. Supuestos prácticos. ................................................................................... 154
VII. Casos para resolver ..................................................................................... 155
Primero ..................................................................................................... 155
Segundo .................................................................................................... 156
Robo ............................................................................................................................. 158
VIII. Esquema de la conducta típica .............................................................. 158
IX. Elementos típicos (aplicables los del Hurto) ........................................... 158
Bien jurídico ............................................................................................. 158
Sujeto activo ............................................................................................. 158
Sujeto pasivo ............................................................................................ 158
Objeto material ........................................................................................ 159
Conducta típica ........................................................................................ 159
Elemento subjetivo...................................................................................... 159
Iter criminis .............................................................................................. 159
9
X. Conductas típicas en particular ................................................................ 159
XI. Excusa absolutoria por parentesco ........................................................... 168
XII. Problemas concursales ............................................................................... 168
XIII. Supuestos prácticos ................................................................................. 169
XIV. Casos para resolver ................................................................................. 170
Primero ..................................................................................................... 170
Segundo .................................................................................................... 170
Estafa ........................................................................................................................... 172
I. Esquema de la conducta típica ..................................................................... 172
II. Elementos típicos ........................................................................................ 173
Bien jurídico protegido ........................................................................... 173
Sujeto activo ............................................................................................. 173
Sujeto pasivo ............................................................................................ 173
Objeto material ........................................................................................ 173
Conducta típica ........................................................................................ 173
Elemento subjetivo...................................................................................... 177
III. Conductas típicas en particular ................................................................ 178
Responsabilidad penal de la persona jurídica .................................... 182
IV. Casos prácticos. ........................................................................................... 183
V. Supuestos para resolver ............................................................................. 184
Primero ..................................................................................................... 184
I. Introducción .................................................................................................... 187
II. Elementos comunes .................................................................................... 187
Bien jurídico protegido ........................................................................... 187
Sujeto activo ............................................................................................. 188
Sujeto pasivo ............................................................................................ 188
Objeto material ........................................................................................ 188
Cantidades mínimas y principio de insignificancia ........................... 188
Grave daño a la salud ................................................................................. 190
Conducta típica ........................................................................................ 191
Elemento subjetivo .................................................................................. 191
Iter crimins ................................................................................................... 191
III. Tipo básico. Art. 368. .................................................................................. 191
10
Supuestos atípicos por falta de idoneidad para afectar a la salud
pública. ................................................................................................................ 192
Atenuación básica. .................................................................................. 193
IV. Modalidades agravadas. Art. 369 C.P. ..................................................... 194
V. Cualificación especial y responsabilidad penal de la persona jurídica.
369.bis C.P. .............................................................................................................. 195
Cualificaciones especiales. 370 C.P. ...................................................... 195
Atenuante por colaboración o desintoxicación. 376 C.P.................... 195
VI. Supuestos prácticos .................................................................................... 196
VII. Casos para resolver ..................................................................................... 197
Primero ..................................................................................................... 197
I. Introducción .................................................................................................... 202
I. Elementos comunes ........................................................................................ 202
Bien jurídico protegido ........................................................................... 202
Sujeto activo ............................................................................................. 202
Sujeto pasivo ............................................................................................ 202
Objeto material ........................................................................................ 202
Elemento subjetivo .................................................................................. 203
II. Art. 379. Velocidad excesiva o conducción bajo la influencia del alcohol
o las drogas ............................................................................................................. 204
Art. 379. 1 Conducción a velocidad excesiva ...................................... 204
Art. 379.2 C.P. Conducción bajo la influencia de drogas tóxicas,
estupefacientes o alcohol .................................................................................. 205
III. Conducción temeraria. Art. 380 C.P. ........................................................ 207
IV. Conducción con manifiesto desprecio a la vida de los demás. Art. 381
C.P. 208
V. Regla concursal. Art. 382 C.P. ................................................................... 209
VI. Negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia o consumo de
drogas. Art. 383 C.P. .............................................................................................. 209
VII. Conducción sin puntos del permiso de conducción. Art. 384. C.P...... 212
VIII. Otras alteraciones de la seguridad vial. Art. 285 C.P. ........................ 213
IX. Supuestos prácticos .................................................................................... 213
X. Supuestos para resolver ............................................................................. 213
Primero ..................................................................................................... 213
11
Homicidio y asesinato
12
Homicidio
I. Introducción
La parte especial del Código Penal comienza tipificando el delito que ataca al
bien jurídico más preciado para el ser humano, la vida, pues sin ella, otros
bienes jurídicos personalísimos como libertad, la integridad física, la salud o
libertad sexual devienen en estériles respecto de la propia víctima. Así,
comienza castigando al “que matare a otro”.
1Art. 15 CE. Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso,
puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de
muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra.
13
las leyes militares en tiempos de guerra. Por lo tanto, ni siquiera el Estado, a
través del ejercicio del ius puniendi, podrá acordar la muerte de una persona.
2 No la vida desde el punto de vista biológico que será analizado en el epígrafe dedicado al
aborto
3 Esta postura fue adoptada por una sentencia donde calificó como aborto la muerte de un recién
nacido, que expulsado del claustro materno, se ahogó en un retrete sin cortar la madre el cordón
14
coincide con la interpretación de la adquisición de la personalidad
civil, pues el Código Civil establece en su artículo 30 que La
personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez
producido el entero desprendimiento del seno materno4.
umbilical. El Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de octubre de 1996 criticó esta postura del
modo siguiente: El Tribunal a quo señaló en su elaborada sentencia los diversos criterios con los que la
doctrina caracteriza al sujeto pasivo del aborto y se inclinó por el que acuerda mayor amplitud
conceptual al mismo, es decir, el que marca la cesura entre el aborto y el homicidio en la vida
posterior a la separación completa del cuerpo de la madre mediante el corte del cordón umbilical.
Este punto de vista es producto de la noción de la vida del siglo XIX. De acuerdo con ella el nasciturus sólo
tenía una esperanza de vida, pues ésta era caracterizada por la respiración autónoma del recién nacido. Es
sumamente discutible que este punto de vista se corresponda con los conceptos biológicos o con los jurídicos
actuales, pues biológicamente es claro en la actualidad que la vida existe desde el momento de la concepción
y jurídicamente es protegida hasta el comienzo del nacimiento como vida humana en germen.
4 Tradicionalmente el art. 30 CC exigía además que el sujeto que hubiere nacido tuviere forma
Sujeto activo
El homicidio es un delito común. Cualquier persona podrá ser sujeto activo
del mismo.
Sujeto pasivo
Cualquier persona puede ser sujeto pasivo del delito (ha de estar vivo, ya que
no se puede matar lo que ya está muerto). Se ha de tener en cuenta que la
protección penal actúa con independencia de la viabilidad de la vida. Todo
ser nacido vivo, cualesquiera que sean sus características morfológicas o
anatómicas, puede ser sujeto pasivo del delito de homicidio.
Objeto material
El objeto material y el sujeto pasivo coinciden, pues la acción homicida ha de
dirigirse, necesariamente, contra el cuerpo de la víctima. En este ámbito, se
habrán de aplicar los límites expuestos sobre el inicio y el fin de la vida
humana independiente.
Conducta típica
La conducta típica, en el delito de homicidio, se concreta en la acción de
“matar a otro”, lo que implica que será típica cualquier acción u omisión que
provoque la muerte de otra persona.
5 Art. 11 C.P. Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por
omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según
el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una
acción u omisión precedente.
16
Iter criminis y elemento subjetivo
El homicidio es un delito de resultado que se consuma con la muerte del
sujeto pasivo. Como tal, es un delito en donde se pueden apreciar supuestos
de tentativa cuando, a pesar de que el sujeto activo realizó todos o parte, de
los actos tendentes a producir el resultado, finalmente éste no se produjo.
Juan pega tres tiros a Manuel, pero debido a la rápida intervención de los servicios
médicos, Manuel salva la vida.
José envenena la comida de María con cianuro, con la intención de deshacerse de ella y
cobrar su herencia. María, al ir a comer, detecta un olor raro en la comida y la tira.
José le quita la pistola a un policía que le iba a detener y dispara la pistola apuntando la
cabeza del policía. La pistola estaba descargada6.
Las situaciones más conflictivas son aquellas en las que se producen unas
lesiones graves de resultado incierto que, finalmente, producen la muerte de
la víctima. Estas situaciones se tipificaban, en pasados Códigos Penales, como
homicidios preterintencionales, identificándose éstos con la conducta
dolosa dirigida a la causación de lesiones, que con posterioridad producen la
muerte.
6 En estos supuestos de tentativa inidónea, tiene importancia el Acuerdo del Pleno de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2012, que concluyó que: El artículo 16 del Código
Penal no excluye la punición de la tentativa inidónea cuando los medios utilizados valorados objetivamente
y ex ante son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico.
17
Por otro lado, son habituales las situaciones donde se causa una lesión
grave, que podría haber ocasionado la muerte pero que finalmente no la causa.
Juzgando exclusivamente el resultado se concluirá que se está ante un delito de
lesiones, pero analizándolo conjuntamente con la intención del autor al llevar a
cabo la agresión, podría plantearse que nos encontramos ante una tentativa de
homicidio. En estos supuestos resulta esencial intentar averiguar el elemento
subjetivo del autor, a efectos de concluir si lo que pretendía era lesionar – animus
laendi - o existía un dolo de matar – animus necandi -.
SAP Vizcaya (Sección 2ª), nº 1/2013, de 2 de enero de 2013: El elemento subjetivo de la
voluntad del agente, sustrato espiritual de la culpabilidad, desempeña papel decisivo al
respecto, llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico, por encima de
impresión que resulte del meramente fáctico. Naturalmente que aquél habrá de deducirse de una
serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o física, a través de los
cuales se habrá de descubrir el auténtico "animus" del agresor, y ello a pesar de su relatividad
y de la advertencia de las dificultades derivadas de la igualdad objetiva y equivalencia del bien jurídico
vulnerado en la mayoría de las ocasiones, (integridad física del agredido), que no trascendió en su
ejecución de la forma imperfecta.
El delito de homicidio exige en el agente un "animus necandi" o de matar, que por escapar a una pura
aprehensión intelectual, en tanto que pertenece a la esfera más íntima del sujeto, sólo puede inferirse
atendiendo a los elementos circundantes a la realización del hecho, no sólo a los coetáneos que
acompañaron a la acción, sino también a los precedentes y subsiguientes, como estimables referencias
capaces de reconducirnos al estado anímico del sujeto permitiendo pasar de la apreciación de datos
objetivos y externos ,-desentrañando su verdadera y oculta significación-, al conocimiento de la actitud
psicológica del infractor y de la verdadera voluntad impulsora de sus actos.
18
Conducta posterior observada por el infractor.
STS de 19 de junio de 2003: Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, desde el punto de
vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un asesinato u homicidio
frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia entre uno y otro radica en el
ánimo del sujeto, que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de
matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente
idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el "animus laedendi" o como homicidio
por existir ""animus necandi"" o voluntad de matar. La intención con la que actúan las personas
pertenece a la intimidad del sujeto, de modo que, salvo una manifestación veraz del interesado,
únicamente cabe rastrear aquella voluntad mediante análisis y ponderación de cuantos datos objetivos
hayan sido acreditados en la causa de los que pueda inferirse aquel ánimo, mediante una prueba
indirecta e indiciaria, a través del correspondiente juicio axiológico o de valor, partiendo del conjunto
de circunstancias que hayan rodeado la perpetración del hecho -instrumento utilizado, zona afectada,
número y gravedad de las lesiones, etc.-, teniendo en cuenta además cuantos actos del agresor,
anteriores, simultáneos o posteriores a la acción, ofrezcan alguna luz sobre el pensamiento que le guio.
19
la víctima sea menor de 16 años se aplicará la agravante. Se intenta
proteger así, de un modo reforzado, la vida de los menores7.
20
- Opción 2ª: Castigar por el artículo 179 en concurso real con el artículo
138.2 C.P. Esta opción sería, en mi opinión, vulneradora del ne bis in
indem ya que se está castigando dos veces el delito contra la libertad
sexual, de manera independiente y como fundamento de agravación del
delito de homicidio.
- Reflexión: Antes de la reforma, la violación y el homicidio subsiguiente
se castigaban en concurso real (homicidio de 10 a 15 años y violación de
6 a 12 años), lo que permitía la imposición de penas más altas que las
contempladas en el artículo 138.2 C.P. (podía llegar a un máximo de 27
años sin aplicar las agravantes del artículo 180 C.P. que normalmente son
aplicables en este tipo de conductas criminógenas por el uso de armas y
la especial violencia). Ante ello, procede plantearse qué fin perseguía el
legislador con esta reforma y si ha creado una situación conflictiva de
aplicación de tipos penales donde antes no existía.
21
- El homicidio puede cometerlo Juan cuando está intentado hurtar una
cartera en el metro, debido a que la víctima se da cuenta y lo agarra y
éste le asesta dos navajazos. En este caso se ha cometido el hecho con
ocasión de las actividades delictivas, pero la finalidad de las mismas no
es matar sino hurtar. ¿Se debería aplicar el artículo 138.2 C.P?
9 Art. 550 C.P. Son reos de atentado los que agredieren o, con intimidación grave o violencia, opusieran
resistencia grave a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o los acometieren, cuando se hallen
en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas. En todo caso, se considerarán actos de atentado los
cometidos contra los funcionarios docentes o sanitarios que se hallen en el ejercicio de las funciones propias
de su cargo, o con ocasión de ellas.
22
- 3ª Situación: Pedro entra en Juzgado de lo Penal 2 de Madrid, y para evitar que
Juan lo Juzgue, lo mata.
23
Para la determinación de la entidad de la imprudencia hay que atenerse a: 1º) a la
mayor o menor falta de diligencia mostrada en la acción u omisión constituyente
de la conducta delictiva; 2º) en la mayor o menor previsibilidad del evento que sea
el resultado, y 3º) el mayor o menor grado de infracción por el agente del deber
de cuidado que según las normas socio culturales vigentes de él se esperaba (sentencia
de 18 de marzo de 1999 con cita de otras anteriores).
La imprudencia menos grave es distinta de la anterior imprudencia leve de los arts. 621.2 y 3 CP
vigentes hasta el 1 de julio de 2015 y de mayor cercanía a la grave, exigiendo la vulneración de
deberes relevantes de cuidado, tratándose de un concepto autónomo.
La propia expresión lo indica, pues menor gravedad es un término comparativo con referencias a
criterios cuantitativos y no cualitativos. La doctrina jurisprudencial en relación a la imprudencia
grave y leve ha sostenido que la formal vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra
y la diferencia está en la intensidad o relevancia, de acuerdo con lo antes comentado.
La nueva expresión se halla en esta dirección de mayor o menor (más grave, menos grave)
entidad en la infracción de los deberes de cuidado. La menor gravedad significa, en estos
términos, partir de una previa valoración de entidad o intensidad en la infracción de los deberes
referidos constitutivos de la imprudencia grave que ante las circunstancias concurrentes se
degrada o desvalora
El citado Dictamen si aporta un criterio útil, en relación con las maniobras arriesgadas de
tráfico, para considerarla como imprudencia grave o menos grave. Así en sus
conclusiones establece que:
24
1º. Se debería apreciar imprudencia grave en las siguientes maniobras: a) adelantamientos
con grave vulneración de las prohibiciones del art. 37 LSV, muy especialmente cuando esté
señalizada la prohibición con señales verticales o marcas viales de los arts. 154.R, 305 o 167.a) del
RGCir; b) excesos de velocidad calificados de infracción grave o muy grave de los arts. 76.a) y 77.a)
sancionados con 6 puntos según el Anexo IV LSV cuando han sido determinantes de la producción
del resultado. c) marcha atrás en autopistas o autovías. d) no detenerse en la señal de stop o ante
un semáforo en rojo. La maniobra ha de estar constatada con claridad por la prueba obrante en los
autos, siendo de particular relevancia el informe técnico policial fundado, y el resultado lesivo
producido ha de ser la realización del riesgo derivado de ella.
2ª. Los Sres. Fiscales habrán de examinar la infracción de los deberes normativos de cuidado de la
LSV que afectan a las condiciones esenciales de seguridad del tráfico viario, a las reglas o modos
de circulación básicos para una conducción exenta de riesgos, reguladas en el capítulo II del Título
II y que están asociadas a los ilícitos considerados infracciones graves o muy graves de los arts. 76
y 77 LSV. De modo particular el incumplimiento de las normas sobre preferencia de paso (arts. 23
y ss. LSV), cambios de dirección o sentido y marcha atrás (arts. 30 y ss. LSV), sentido de la
circulación, utilización de carriles y arcenes (arts. 15 y ss. LSV), alumbrado reglamentario (art.
43 LSV), utilización de dispositivos que distraen la atención en la conducción (art. 13 LSV),
respeto a la señal de ceda el paso, circulación de un vehículo sin las condiciones técnicas adecuadas
(art. 10 LSV) y responsabilidad por no llevar los menores de edad los sistemas de protección
adecuados (art. 13 LSV) que sea causa, desde el punto de vista no sólo natural sino de imputación
objetiva, del resultado producido. Si se constata la grave vulneración de estos deberes, con la debida
valoración de las circunstancias concurrentes, podría también apreciarse imprudencia grave de los
arts. 142.1 y 152.1 CP.
Asesinato
25
V. Asesinato
Respecto al asesinato tradicionalmente, ha existido una discusión doctrinal
respecto a la naturaleza del mismo. Podía ser concebido como un tipo de
homicidio cualificado, frente a la posición que defendía su calificación como un
delito autónomo. Tras el Código Penal de 1995, que lo ubicaba en el capítulo
titulado “El homicidio y sus formas” (STS 1813/2002, de 31 de octubre), se
impuso su consideración como un tipo de homicidio cualificado, y hasta la LO
1/2015 era el único tipo agravado del homicidio que existía.
a. Alevosía
La alevosía se encuentra definida como agravante genérica en el artículo 22.1
C.P., y se apreciará cuando el autor cometa el hecho empleando en su ejecución
medios, modos o formas que tiendan, directa o especialmente a asegurarla, sin el
riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del
ofendido. El fundamento de la agravante se encuentra en la mayor peligrosidad
objetiva de los ataques a la vida que presenta tales características.
La alevosía se estructura en tres elementos:
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Objetivo: Empleo de medios que eliminen la defensa de la
víctima.
Subjetivo: Intención de asegurar la ejecución del delito,
buscando la indefensión del ofendido.
Normativo: La alevosía sólo se aprecia en los delitos
cometidos contra las personas (art. 22.1 C.P.)
27
acumular la agravante de la edad (menor de 12 años) a la de alevosía para evitar
incurrir en un bis in idem. Esta interpretación es aplicable al supuesto del asesinato
expuesto.
28
El ensañamiento se encuentra tipificado como agravante genérica en el
artículo 22.5 C.P., donde se establece que el sufrimiento de la víctima no ha de
ser necesarios para la ejecución del delito. En palabras de MARTÍNEZ ARRIETA
(STS 6 de octubre de 1999) el ensañamiento es una maldad reflexiva dirigida a causar
un daño añadido e innecesario, y no una ira homicida que se desahoga en la víctima que
trata de acabar con ella cuanto antes y como sea.
29
asesinato matar a un policía que investiga un delito – hecho ya descubierto – y que va a
descubrir al autor – sujeto -. Si fuese al sujeto – no me descubran – entonces este
homicidio sí sería constitutivo de asesinato.
Asesinato agravado
Se ha tener en cuenta, que ex artículo 139.2 C.P. cuando concurran dos o más
circunstancias previstas en el artículo 139 C.P. – por ejemplo, encargar a un
tercero matar a otro por un precio, especificando que este ha de morir “entre
terribles sufrimientos”, donde concurriría el precio y el ensañamiento a la
hora de ejecutarlo de tal modo, - se impondrá la pena en su mitad superior.
Asesinato híperagravado
Cuando concurra un asesinato con una de las circunstancias agravantes del
artículo 140 C.P. se castigará el delito con pena de prisión permanente
revisable.
30
VI. Provocación, proposición y conspiración
El artículo 141 castiga la proposición, provocación y conspiración respecto del
asesinato, pero por un error del legislador en el modo de redactar la modificación
del C.P. han quedado destipificados los actos preparatorios respecto al
homicidio.
31
Recientemente, se han ampliado los supuestos donde se aplicará el
concurso real a los actos cometidos con dolo eventual. Así, el acuerdo del
Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2015
estableció que "Los ataques contra la vida de varias personas, ejecutados con dolo
directo o eventual, se haya producido o no el resultado, siempre que se realicen a
partir de una única acción, han de ser tratados a efectos de penalidad
conforme a las reglas previstas para el concurso real ( art. 73 Cp y 76 Cp ),
salvo la existencia de regla penológica especial (v.gr. art. 382 del Cp .)".
4) Marta, mientras su novio Manuel duerme, aprovecha para salir del chalet
donde vivían y le prende fuego. Manuel muere ahogado por el humo.
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6) En una manifestación, Elena, para evitar ser detenida por un Policía
Nacional, saca una navaja y se la clava al Policía en el corazón. A
consecuencias de estas heridas, el Policía fallece.
7) Ernesto propone a Jaime matar a su jefe porque los tiene hartos. Una noche
quedan para planear el homicidio, pero al día siguiente Ernesto reflexiona
y decide no llevarlo a cabo. Finalmente no hacen nada.
10) Lucas quiere acabar con la vida de su anciano tío, de 80 años, para cobrar
su herencia. Un día lo invita a comer en un chiringuito, y tras una copiosa
comida y con la esperanza de que su tío tuviese un corte de digestión, le
anima a bañarse. Su tío se baña y durante el baño sufre un ataque al
corazón y fallece en el acto.
Primero
Sobre las 11 horas del día 6 de junio de 1997 cincuenta y siete alumnos de los cursos tercero, cuarto y
quinto de enseñanza general básica del Colegio Público XXX de la localidad de Barcelona llegaron a la
playa de Ribes Roges, en la población de Vilanova i la Geltrú, con motivo de la excursión de fin de curso,
acompañados por los tres acusados, Noeli M. M., José Antonio B. M. y José María A. T.; todos ellos
mayores de edad y sin antecedentes penales, acompañantes y responsables del cuidado de los cincuenta
y siete menores, maestros y funcionarios del Departament d'Ensenyament de la Generalitat de
Catalunya, en aquel momento tutores, respectivamente, de los cursos tercero, quinto y cuarto del
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mencionado centro escolar. En aquella fecha el estado del mar en la localidad costera fue de marejadilla,
con olas de hasta medio metro y resaca.
Al llegar a la playa los niños y los profesores depositaron sus enseres en la arena, extendieron sus toallas
y rápidamente la mayoría de los niños entraron en el mar. De entre los menores componentes de la
excursión algunos no sabían nadar, constando a los profesores que no sabía nadar Esmeralda S. A.,
nacida el 12 de julio de 1988, desconociendo los tres con seguridad si sabía nadar Nicolás G. G., nacido
el 15 de diciembre de 1988.
Al poco de haberse introducido los niños en el agua y a causa de la falta de vigilancia de los tres adultos
responsables del grupo, Nicolás y Esmeralda, que se estaban bañando sin ser sometidos a control alguno
por parte de los tres profesores, tuvieron que ser rescatados del agua por terceras personas, ajenas a la
excursión, que se hallaban en la playa realizando sus quehaceres respectivos, quienes observaron los
signos de socorro que la niña realizaba con las manos, y que procedieron, ya en la arena, a intentar la
reanimación de ambos, auxiliados por miembros de la policía local de la población, sin que los profesores
se apercibieran de lo sucedido, haciendo acto de presencia sólo cuando ya se estaban desarrollando los
primeros auxilios a los dos niños.
Nicolás G. G. falleció a causa de la asfixia sufrida por la sumersión en agua salada, sobre las 12 horas
del día mencionado, y Esmeralda S. A. consiguió salvarse tras ser reanimada y atendida
hospitalariamente.
Segundo
Una madre y una hija, Josefa y Soledad, convivían con una niña de diecinueve meses, Zuleica, hija de
la última. Había antecedentes de malos tratos a menores porque, tiempo atrás, Soledad, junto con el
padre, había sido, por esta razón, privada de la patria potestad y custodia respecto de otra hija, lo que
la tenía temerosa de que pudiera ser desposeída de nuevo con relación a Zuleica. Ello explica el que no
acudiera al médico cuando, entre el 20 y el 23 de marzo de 1994, la madre lesionó a su hija al darle de
comer de modo forzado por apretar demasiado la cuchara contra la boca, permaneciendo tales heridas,
que producían a Zuleica intensos dolores y abundantes hemorragias cuando comía, durante varios días.
Así las cosas, el 28 de tal mes de marzo, la abuela Josefa comenzó a dar de comer a la niña, dejando que
continuara su hija cuando vio que rehusaba y tenía arcadas y vómitos de comida y sangre. Soledad
reanudó la tarea, «sujetando la boca y metiendo la cuchara por la fuerza, despreciando la evidencia de
las fuertes hemorragias que se manifestaban en los vómitos de la niña, así como los riesgos claros de
atragantamiento», como literalmente nos dice el relato de hecho probados de la sentencia recurrida.
El resultado fue que pasó sangre al aparato respiratorio y se produjo la muerte por asfixia de Zuleica.
Las procesadas, al ver los espasmos de la niña y la ausencia de respiración, hicieron varias maniobras
de reanimación sin conseguirlo, por lo que inmediatamente salieron hacia el ambulatorio de la
Seguridad Social en un taxi, pero cuando llegaron ya había existido una parada respiratoria
irreversible.
Tercero
Sobre las 05:45 horas de la madrugada del día 6 de noviembre de 2011, el aquí acusado José Pedro ,
mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en
la zona de ocio del Port Olimpic de Barcelona junto con Conrado , Juan Curro, y con los hermanos
Florencio y Isidro , a quienes al inicio de la noche había trasladado hasta allí en su vehículo propio, un
Mazda 323 con matrícula W-....-WC , que había dejado estacionado en el parking del Port Olimpic,
bajo la rampa de acceso al recinto portuario, en las proximidades de los muelles de Marina y Gregal.
Así a la hora reseñada, cuando todos ellos habían accedido ya al interior del indicado vehículo con el
fin de regresar a sus domicilios en Badalona, como el acusado estuviere muy molesto con sus
acompañantes por haberle dejado solo, manifestándoles éste que había tenido un incidente con un
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grupo de jóvenes de la étnica gitana, y como, una vez dentro del turismo, los acompañantes le
increparan diciéndole que si era una maricona, esta circunstancia incrementó su enfado hasta el
extremo que, después de haber realizado una maniobra de marcha atrás para sacar el vehículo de la
plaza de aparcamiento que ocupaba, iniciada la marcha ya hacia adelante, en lugar de dirigirse hacia
la salida del parking, se introdujo en un espacio excluido a la circulación para girar nuevamente
noventa grados a su izquierda y encarar la recta de aproximadamente unos treinta metros que no tenía
otra salida ni obstáculo que impidiese la precipitación al mar inmediato, de tal forma que, una vez
hubo encarado aquella recta, el acusado engranó la segunda velocidad y pisó el acelerador a fondo,
desoyendo las voces de alguno de sus acompañantes que le instaban a que frenase, manteniendo a pesar
de ello el rumbo y la aceleración hasta caer al vacío y al mar inmediato.
Como el vehículo se sumergió rápidamente en el agua, una vez se hubo llenado el habitáculo del gélido
elemento, el acusado salió por la ventanilla correspondiente a su puerta, que había dejado abierta, lo
que hicieron también instantes después los ocupantes de las plazas traseras, concretamente Florencio
, que salió por la ventanilla trasera izquierda del vehículo, puesto que ocupaba el asiento inmediato a
ella y estaba ya parcialmente bajada en el momento de la caída, y por ella también logró salir, después,
Juan Curro, que ocupaba el asiento trasero central; mientras que Conrado hubo de fracturar la
ventanilla trasera derecha del turismo, pues ocupaba ese asiento y no logró bajarla mecánicamente;
siendo que Isidro fue el último en salir del interior del turismo, a pesar de que ocupaba el asiento del
copiloto y tenía la ventanilla también parcialmente bajada en el momento de la caída.
A raíz de la caída y de la actividad que hubieron de desplegar para salir a flote, Conrado padeció
lesiones consistentes en cervicalgia con limitación y contractura del trapecio derecho y edema con
dolor en el cuarto metarpiano de la mano derecha, además de hipotermia, por las que no constan más
atenciones médicas que una primera asistencia y el empleo de 21 días no impeditivos para su curación.
Juan Curro sufrió lesiones en el tobillo derecho y una cervicalgia, por las que no constan más
atenciones médicas que una primera asistencia y el empleo para su curación de 21 días sin
impedimento. Isidro acreditó haber sufrido cervicodorsolumbalgia e inflamación con heridas
superficiales y dolor en dedos tercero y cuarto de la mano derecha, precisando una única y primera
asistencia médica y tardando en curar 14 días sin impedimento. Y Florencio sufrió cervicalgia con
espino presión negativa, musculatura paravertebral positiva bilateral, además de lumbalgia y
equimosis a nivel frontal derecho, lesiones por las que no constan más atenciones médicas que la
primera asistencia y el empleo de 10 días para su curación, sin impedimento alguno.
El vehículo del acusado hubo de ser reflotado del mar, lo que generó unos gastos cifrados en 1.372,80
euros que afrontó la entidad Port Olimpic de Barcelona S.A."
Cuarto
En una época indeterminada, pero en todo caso anterior al verano del año 2013, la procesada Rosa,
mayor de edad, nacida el 7 de marzo de 1988, vecina de Valladolid, sin antecedentes penales y cuyas
circunstancias personales constan en autos, fue forjando un sentimiento amoroso hacia Curro, de
profesión periodista y locutor en el programa deportivo “A por ellos”, de la cadena radiofónica ….., que
alcanzó un nivel de intensidad obsesivo.
La procesada se desplazaba a Madrid para presenciar el programa de radio y tenía en su poder numerosas
fotografías y otros objetos con la imagen de Curro, llegando a creer firmemente que sus sentimientos
debían ser correspondidos.
Movida por este motivo, y convencida de que suponía un obstáculo para su deseo idealizado de relaciones
de pareja el estado familiar de Curro, Rosa concibió la idea de acabar con la vida de la esposa de éste,
Isabel, y tomó la determinación de hacerlo.
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En la madrugada del 5 de febrero de 2014, Michael, conduciendo el vehículo de su propiedad Ford Fiesta,
de color negro, matrícula XXXXX, se traslada a Madrid acompañada por Michael, estacionando en las
inmediaciones del cementerio de Majadahonda, donde pasaron la noche. Se dirigieron a pie hasta el
colegio, localizando sobre las 8:30 horas a Isabel, quien como hacía habitualmente, dejó a su hijo, a quien
había trasladado en el vehículo BMW X5 de su propiedad, matrícula XXXXX.
Una vez que el niño descendió del coche para entrar en el colegio, Michael subió al vehículo ocupando
el asiento delantero derecho, a la vez que empuñaba en la mano visiblemente un cuchillo de cocina con
mango de metal, que había previamente adquirido como parte de un pack que fue hallado con otros
objetos en el interior del Ford Fiesta.
Michael aproximó el cuchillo al costado de Isabel y le dijo “vengo a matarte”, ordenándole que iniciase
la marcha, y poco después que se detuviese. En el asiento trasero del vehículo viajaba la hija de Isabel y
Curro, Marga, a quien la primera le dijo que se bajase, respondiendo Michael que no hiciese tonterías a
la vez que agarraba a Isabel por un brazo y decía que a la joven no le iba a pasar nada, pero a la madre
la iba a matar. Isabel le ofreció a Michael el coche y dinero, prometiéndole que no le delataría, pensando
que podía tratarse de un atraco, a lo que el procesado respondió que esa no era la solución; que ella tenía
que morir.
Cuando se detiene el vehículo sube al asiento trasero Rosa, vestida con ropa de color oscuro, gafas de
sol, un gorro y una braga/bufanda.
En ese instante, Michael, tras decir “lo siento”, asestó a Isabel, con intención de acabar con su vida, una
cuchillada en el costado izquierdo, desencadenándose a partir de esa acción un forcejeo violento en el
interior del habitáculo, con causación de diversas heridas, en el que participaba también Marga
abalanzándose sobre Michael para tratar de defender a su madre, quien a la vez intentaba coger el
cuchillo por la hoja con las manos, recibiendo una segunda puñalada de Michael en el hombro derecho.
Rosa portaba otro cuchillo de menores dimensiones que el de su compañero, con el que para causar la
muerte de Isabel, dio a ésta una cuchillada en la espalda, y para poner fin al forcejeo otra a Marga en la
espalda y una más en el muslo derecho.
En el transcurso de la pelea se abrió la puerta delantera derecha del BMW, cayendo a la calle Isabel,
Michael y Marga, y logrando ya fuera del coche la primera arrebatar el cuchillo a Michael.
Rosa descendió del vehículo y de nuevo con la intención de acabar con la vida de Isabel y le dio otra
cuchillada en el tórax. Marga salió al centro de la calzada para parar alguno de los coches que pasaban
por el lugar y pedir ayuda. Casi al instante, Michael y Rosa se alejaron del lugar en dirección a la calle
Playa del Saler, donde fueron detenidos por una dotación de la Policía Local de Boadilla del Monte,
llegando de inmediato otra dotación de la Guardia Civil.
Michael portaba una mochila en cuyo interior guardaba dos pares de grilletes y una sábana.
Las heridas de Isabel fueron potencialmente mortales, y tardó en curar 300 días. Las heridas de María
Gonzales no fueron vitales, y tardó en curar 120 días.
Tras ser puestos ambos detenidos a disposición judicial, ingresaron en prisión provisional, haciéndolo
Rosaen el Centro Penitenciario Madrid I –Alcalá Meco.
En la enfermería de la prisión conoció a otra interna, Asunción, entablando con ella una estrecha
relación, y comenzando a escribir en el mes de marzo cartas a la pareja sentimental de ésta, José, a quien,
persistente en su empeño de acabar con la vida al menos de Isabel Íñigo, le encargó su muerte.
A tal fin le dirigió, entre otras, las cartas en las que le dice:“A ver si prontito me podéis ayudar en este
tema que me está matando y provocando todos los males físicos, psíquicos y emocionales”. “Simplemente
me gustaría que me entendieras, y bueno, decirte si de verdad has encontrado a alguien que lo haga
SEGURO por favor y también a ver como lo hacemos. Primero por el tema del dinero claro, aparte de
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que es un poco elevado, yo ahora mismo que me están investigando las cuentas y demás, no puedo hacer
movimientos económicos demasiado grandes…”
“Si te atreves y quieres ayudarme tú, genial, porque es en quien más confío y Chon me ha hablado
maravillas de ti, y si te parece, al menos al principio, te voy dando el dinero poco a poco, y si no, pues el
otro chico si prefieres. Se llama Isabel y la hija Marga, y viven ……….. Sé que por la mañana dejan al
hijo en el colegio ……..y luego van a un gimnasio cercano que se llama físico. AYÚDAME POR
FAVOR CARLOS, eres mi última esperanza )”.
37
Participación en el
suicidio
38
Suicidio
I. Introducción
El homicidio castiga, como hemos visto, el hecho de “matar a otro”, por lo que
el hecho de matarse a uno mismo no sería típico ex artículo 138 C.P. El Código
Penal no castiga al autor de su propio suicidio, lo cual sólo podría plantearse
cuando se hubiese producido una tentativa de suicidio (José se tira por la ventana
desde un piso tercero, pero cae sobre un vehículo estacionado en la calle y no muere), pues
si el suicido se consuma, el resultado de muerte impedirá exigir responsabilidad
penal al suicida (de lo poco bueno que tiene la muerte es que acaba con la
responsabilidad penal del reo, ex artículo 130.1 C.P.).
El suicidio es la muerte una persona, que quiere que ello suceda y es capaz
de comprender las consecuencias y circunstancias de sus actos. Existen varias
razones de política criminal práctica para no castigar el suicidio, entre ellas, se
plantea el efecto negativo que podría tener en una persona que ha intentado un
suicidio, que se le castigue con una pena que agrave más su situación (lleve o no
aparejada el ingreso en prisión), o el nulo efecto preventivo general que puede
tener la imposición de una pena a una persona que ha decidido acabar con su
vida.
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Pero si el C.P. no castiga el suicidio, sí tipifica y castiga la participación en el
suicidio de otro, ya sea induciendo a un tercero a que se suicide o realizando
actos de cooperación necesaria para ayudar a un tercero a que se suicide. Ello
podría encontrar su fundamento en el carácter indisponible del bien jurídico
vida, y si bien el Estado ha decido no castigar al suicida por, entre otras las
razones expuestas, sí considera oportuno penar al tercero que participa en el
suicidio, pues a pesar de que el portador del bien jurídico haya decidido
eliminarlo, su decisión y consentimiento no faculta a que terceros participen en
la muerte de otro. Por lo tanto, nos encontramos con una extraña situación donde
el C.P. no castiga al autor del delito y sí a los partícipes.
En el último epígrafe del artículo 143 C.P. se tipifican las situaciones límites
de eutanasia, donde el portador del bien jurídico sufre una enfermedad grave
que producirá su muerte o padecimientos permanentes difíciles de soportar, y
solicita a un tercero que acabe con su vida.
Sujeto activo
Podrá ser cualquier persona, salvo el titular del bien jurídico protegido, pues
el suicidio propio es una conducta atípica.
Sujeto pasivo
El titular del bien jurídica vida, aunque haya renunciado a ella.
Objeto material
El cuerpo del suicida sobre el que recae la acción.
Consumación
El suicidio se consuma con la muerte del suicida, pero nos hemos de plantear
si ese resultado es extrapolable a los supuestos de participación en el suicidio
de otro. Ello adquiere especial importancia en los supuestos 1 y 2 del artículo
143 C.P.
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Si se considera que la muerte de la persona es el resultado típico del
delito, la participación en un suicido que no terminase con la muerte,
se podría castigar como una tentativa de suicidio (opción elegida por
AP de Vizcaya y ratificada en la STS de 30 de diciembre de 2009). No
obstante, la participación como tal no quedaría intentada – la
inducción o la cooperación han sido consumadas – sino el suicidio
posterior que podría ser ajeno al control del partícipe.
Juan convence a Miguel de que su vida es un desastre, y que lo mejor que puede
hacer es tirarse por un balcón. Miguel se tira, pero el impacto es atenuado por un
vehículo estacionado y Miguel no muere.
Elemento subjetivo
Esta forma de participación ha de ser dolosa, no castigándose la participación
imprudente en el suicidio de un tercero.
41
La participación en el suicidio ajeno, en el caso de la cooperación
necesaria al suicidio, exige el conocimiento de determinadas circunstancias:
42
de provocación imprudente al suicidio, más esto es totalmente atípico, pues sabido
es que la figura descrita en el artículo 143 del Código Penal respecto de la inducción al
suicidio sólo admite la forma de comisión dolosa.
43
IV. Cooperación al suicidio
El artículo 143.2 C.P. castiga con una pena de 2 a 5 años de prisión al que
coopere con actos necesarios al suicidio de una persona. La acción típica consiste en
cooperar, con actos necesarios para la causación del resultado, que sean
anteriores a la muerte del suicida.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el suicidio de la señora N. fue un acto doloso, ella sabía lo que
hacía y quería hacerlo cuando cubrió su cabeza con una bolsa de plástico e introdujo en su interior
una manguera conectada a una bombona de butano que tenía su espita abierta, el problema
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expuesto anteriormente se puede plantear de una forma si se quiere más genérica, así: si es posible
lógica y jurídicamente la participación por omisión en la acción dolosa de otro.
[…] que el suicidio sea impune no significa que no tenga un autor que es precisamente la propia
suicida, pues ella es la que funcionalmente lo domina toda vez que puede interrumpir su acción de
muerte en cualquier momento. El autor, esto es en este caso la suicida, realiza en la ejecución
de su propia muerte que obviamente es dolosa, su propio plan. Luego, como la cooperación es
precisamente la intervención en el plan que ha sido determinado por la autora ha de ser
necesariamente una intervención activa y dolosa, pues implica por parte del que interviene
configurar de una determinada manera el hecho de otro y evidentemente dicha intervención no es
posible por la omisión de una acción determinada ya que precisamente la omisión es un no hacer,
esto es, todo lo contrario de una acción. De ahí que, por no ser posible la intervención por
omisión en un hecho ajeno, no pueda tampoco ser posible la cooperación por omisión en
una acción. El que omite precisamente no hace nada, sino que deja que transcurra el curso
causal, no interviene en el hecho ajeno.
Pero, hay además otra razón que fundamenta la imposibilidad de la participación por omisión en la
acción y se refiere a la diferente estructura que tiene el dolo en la omisión. En la omisión, concepto
esencialmente normativo, el dolo es un concepto jurídico que no tiene el mismo contenido que el dolo
en la acción. Si en la acción es necesario que el sujeto sepa lo que está haciendo y quiera hacerlo, esto
es, que es necesario un conocimiento y voluntad que se haga realidad mediante acciones objetivas o
si se quiere un conocimiento y voluntad que se manifieste en un actuar real, en la omisión basta con
que el sujeto tenga conciencia de lo que está pasando, esto es, del peligro, de su deber jurídico de
actuar y de la conducta concreta que debe llevar a cabo que es precisamente la que omite.
Luego, en la omisión al contrario que en la acción, no es necesario el elemento volitivo, éste se queda
reducido a la mala voluntad del sujeto pero no se objetiva. Basta con el conocimiento. El dolo como
exigencia, en la omisión queda reducido al mero conocimiento de la situación. Por ella, en la doctrina
se suele hablar cuando se hace referencia al dolo en la omisión de un «cuasidolo». En coherencia
con lo expuesto anteriormente el propio tenor literal del art. 143.2 CP excluye la
posibilidad de la comisión por omisión del delito de cooperación al suicidio. En efecto,
debe tenerse presente que este precepto castiga al «que coopere con actos necesarios al
suicidio de una persona». Claramente el CP manifiesta que la cooperación ha de ser
mediante acciones. Podría argumentarse que en el CP y más concretamente en dicho precepto se
recoge un concepto amplio de acción que comprendería también la omisión. Sin embargo, ello en el
estado actual de la doctrina resulta difícil sostenerlo, más aún cuando el propio CP distingue
claramente entre acción y omisión en los artículos 10, 11 y 12, por ejemplo.
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muerte, el homicidio se tornará de consentido a homicidio básico, castigándose
con la pena habitual.
VI. Eutanasia
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VII. Supuestos prácticos.
1) José participa voluntariamente en un juego de ruleta rusa, junto a Ramón
y Marcelo. En la tercera ronda, José aprieta el gatillo y se pega un tiro en
la cabeza. José muere en el acto.
3) María quiere divorciarse de José, pero teme que debido a la situación, este
haga alguna locura, pues ya le ha advertido que si se divorcia se tira por
un barranco. A pesar de la situación, María decide divorciarse. Al día
siguiente, José se toma unas pastillas para intentar quitarse la vida, pero
no lo consigue por la rápida intervención del SAMUR.
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consistiendo dichos actos en agresiones o golpes propinados directamente o por mediación
de otros hermanos, duchas o baños fríos, dejarles desnudos en el baño, actos vejatorios o
intimidatorios como colocación de pañales, obligar a María Consuelo a chupar una
escobilla diciéndole "prefieres sufrir o tirarte por la ventana", obligar a Enriqueta y a
Silvia a pegar a María Consuelo , encerrarles en habitaciones, prohibirles entrar en casa
hasta altas horas obligándoles a permanecer en la calle en invierno, y en general, un trato
diferenciado y discriminatorio en relación con sus hermanas Silvia y Emma . Enriqueta
y María Consuelo , que habían soportado varias situaciones de abandono, generaron una
situación de dependencia afectiva, idealizando una familia que nunca habían tenido y
como mecanismo de defensa han negado o asumido conductas que son difíciles de soportar
y que les hacen daño.
Entre otros actos de maltrato físico podemos citar como hecho probado que
el día 12 de junio de 2005, Cecilia ató las manos a Enriqueta por la espalda, le golpeó la
cabeza y obligó a María Consuelo y a Silvia a pegarle con una cuchara en la cabeza.
Posteriormente llevó a Enriqueta al hospital de Basurto donde manifestó que la causa de
las lesiones de la niña era que se había caído por las escaleras. Enriqueta presentaba como
consecuencia de dichos hechos lesiones en el cuero cabelludo y en la zona frontal, restos
de sangre en fosas nasales, y un hematoma en el párpado izquierdo que le impedía la
apertura del ojo, según se hizo constar en el informe del servicio de urgencias pediátricas
del Hospital de Basurto.
En el mes de mayo o junio de 2005, en fecha no determinada, Cecilia golpeó a
Enriqueta en el rostro haciéndola sangrar por la nariz. Al mismo tiempo la insultó,
reprochándola ser una mentirosa.
En los primeros días del mes de diciembre del año 2005, encontrándose Cecilia con
Enriqueta en el bar aquelarre sito en el barrio de Ambasaguas de Carranza, Cecilia
recriminó a Enriqueta por haberse despistado al cuidar a su hermana Emma permitiendo
que cayera al suelo. Cecilia le golpeó en la cara haciéndola sangrar por la nariz y
dirigiéndose a Enriqueta al baño para limpiarse siendo asistida por el camarero sin que
Cecilia le atendiera en ningún momento.
El día 14 de diciembre de 2005, al mediodía, Cecilia recriminó a Enriqueta por un
problema ocurrido con las notas, en concreto, un suspenso que había tenido en una
asignatura y que había ocultado, dirigiéndole expresiones despreciativas y golpeándola en
la cara y en la cabeza. Por la tarde , al regresar del colegio, Cecilia la dejó desnuda en el
cuarto de baño y después, la obligó a permanecer encerrada en su habitación. Cuando la
niña pidió ser perdonada, con la intención de que se quitara la vida y de esa manera
solucionar lo que para ella en ese momento percibía como un problema, le dijo que se tirase
por la ventana y también le indicó a los otros hermanos que le dijeran lo mismo. Enriqueta
regresó a su habitación y escribió una nota de suicidio, que entregó a Cecilia quien la
rompió diciéndole que tenía que escribir otra, lo que Enriqueta hizo siguiendo las
indicaciones de Cecilia , quien le recalcó que no valía para nada y que lo mejor para toda
la familia es que se tirara por la ventana. La niña insistió, pidiendo perdón, y diciendo
48
que "para vivir así me quiero morir". Cecilia y los hermanos, por indicación suya, le
negaron el perdón o incluso le volvieron la cara cuando Enriqueta pretendió besarles,
insistiendo en que se fuera a su habitación y que se tirara por la ventana.
Como consecuencia de la presión ejercida y de la situación de desesperación a la
que había sido conducida, Enriqueta regresó su habitación y se precipitó desde la ventana
hasta la calle, sufriendo como consecuencia del fuerte impacto fractura conminuta del
calcáneo izquierdo, epifisiolisis de la epífisis distal de la tibia izquierda, fractura
suprasindesmal del peroné izquierdo, fractura talámica del calcáneo derecho, fractura
diafisaria de la tibia derecha, y fractura suprasindesmal del peroné derecho.
Fue intervenida quirúrgicamente el día 15 de diciembre, efectuándose fijación de
material de osteosíntesis para reducción de ambas fracturas tibioperoneales y y
osteosíntesis con agujas de Kirschner. Se colocaron férulas bilaterales y se realizó
arteriografía de ambos miembros inferiores. El día 4 de enero de 2006 fuera intervenida,
para realizar cura de las heridas, retirada de grapas y colocación de yeso cruropedico
bilateral. La evolución posterior fue buena por lo que el 19 de enero de 2006 causó alta
hospitalaria efectuando con posterioridad controles periódicos y retirándole los yesos y
agujas el 28 de febrero.
La menor María Consuelo como consecuencia de la situación de maltrato
psicológico habitual presenta según el informe forense de fecha 28 de abril de 2005
síntomas directos e indirectos de depresión mayor y de trastorno de ansiedad, asociado a
alteraciones conductuales de heteroagresividad con déficit del control de los impulsos, que
ha precisado para su curación tratamiento médico especializado. El maltrato habitual
sufrido ha actuado como cofactor determinante y agravante de los referidos trastornos y
alteraciones psicológicas.
49
Aborto
50
Aborto
I. Introducción
Aborto puede definirse como toda interrupción de la gestación que produce la
muerte del embrión o del feto (FELIP I SABORIT).
Las conductas que castigan las distintas modalidades de comisión del aborto
protegen la vida humana prenatal o dependiente. La ejecución de un aborto
conlleva un conflicto entre los derechos de la madre y la esperanza de vida del
gestado. Con relación a la anterior regulación en la Ley del Aborto de un sistema
de indicaciones (el aborto era lícito en determinados supuestos: riesgo para la
madre, eugenésico, en caso de violación ) se pronunció el Tribunal Constitucional
en la Sentencia 53/85 de 11 de abril-. En ese caso, concluyó que la protección de
la vida del nasciturus podía decaer en casos de conflictos inevitables con los
derechos fundamentales de la madre cuando afectaban a su vida, salud o
dignidad.
51
sido recurrida ante el Tribunal Constitucional, pero éste aún no se ha
pronunciado.
a) Sujeto activo
Cualquiera, incluida la propia madre.
b) Sujeto pasivo
El nasciturus, así como la madre en caso de no ser consentido.
c) Objeto material.
El nasciturus, así como el cuerpo de la gestante. El embrión debe estar vivo
y ser viable. La eliminación de embriones absolutamente inviables (como
el caso de extrauterinos) resulta atípica.
52
d) Consumación
Nos encontramos ante un delito de resultado, que se consuma con la
muerte del feto. Si se causan lesiones, podrían ser aplicables los artículos
156 y 157 C.P. que castigan las lesiones al feto.
e) Elemento subjetivo
En la versión dolosa del aborto, se ha de conocer que la mujer está
embarazada y que con la acción que se realiza se producirá, o se podría
producir, la muerte del feto. Si se desconoce la situación de embarazo,
habremos de acudir a la aplicación del error de hecho (vencible o
invencible).
53
Civil. (Ley Orgánica 11/2015, de 21 de septiembre, para reforzar la
protección de las menores y mujeres con capacidad modificada
judicialmente en la interrupción voluntaria del embarazo).
54
gestación, y así conste en un dictamen emitido con
anterioridad a la intervención por un médico especialista
distinto del que la practique o dirija. En caso de urgencia
por riesgo vital para la gestante podrá prescindirse del
dictamen.
2. Existencia de riesgo de graves anomalías en el feto y no
se superan las veintidós semanas de gestación, así conste
en un dictamen emitido con anterioridad a la
intervención por dos médicos especialistas distintos del
que la practique o dirija.
55
de las 22 semanas in que concurra causa excepcional). Al contar con el
consentimiento de la embarazada, el castigo se atenúa (de 1 a 3 años)
56
e) Aborto imprudente
Se castiga expresamente el aborto causado por imprudencia grave, que
provoca el resultado de la muerte de feto. Si el aborto se causa por imprudencia
profesional (que se entiende grave) se impondrá además una pena de
inhabilitación profesional.
La mujer embarazada no será castigada por los actos imprudentes que ella
comete si producen el resultado de la pérdida del feto. Solo se castiga la
imprudencia de terceros.
V. Supuestos prácticos.
57
b) Segundo
El procesado Iván B. P. , mayor de edad (nacido el día 7 de septiembre de 1971) y
carente de antecedentes penales, el día 25 de abril de 1997 entre las 16.15 horas y las
16.30 horas, cuando paseaba en compañía de su hermana Ruth B. se encontró con su
esposa, María Soledad Z. D., de la cual se encontraba en trámites de separación
matrimonial en vía judicial, y a la que hacía más de un mes que no veía. La misma se
encontraba en avanzado estado de gestación (cinco meses y medio), lo que era
conocido por el procesado, ya que en la anterior ocasión que se habían visto, su esposa
así se lo había comunicado. Siendo así que el procesado en aquella ocasión le había
llegado a proponer a su esposa la posibilidad de abortar, dado que el hijo había sido
gestado por una tercera persona distinta de él, y a la que en alguna ocasión el acusado
se había referido como "moro de mierda", llegando a llamar a su esposa "zorra" y
"basura". En el día de autos, la esposa se dirigía a recoger a su hija a la salida del
colegio. Por lo que Iván B. P., al percatarse de la presencia de María Soledad Z. D.,
se dirigió a la misma manifestándole de forma insistente que quería hablar con ella,
siendo que aunque en un principio María Soledad se negaba, hubo finalmente de
acceder dada la insistencia de Iván, encargándose de recoger a la niña su hermana
Ruth, quien se alejó a tal fin, por lo que no vio más de lo ocurrido con posterioridad.
Una vez que Iván y Soledad se encontraron solos, comenzaron a caminar sin
detenerse e interpelándose mutuamente acerca de asuntos familiares; y al cabo de
unos instantes Soledad decidió detenerse con el fin de conocer qué es lo que pretendía
Iván, haciéndolo a la altura de la entrada del parking sito en la calle Camino Fondo
de Badalona, núm. ..., de Sta. Coloma de Gramanet, procediendo a sentarse en el
muro que conforma dicha entrada en el sentido contrario al acceso de los vehículos, y
que tiene una altura de 80 centímetros. Y allí, estando Iván enfrente de ella y sabedor
de que a su espalda había una altura considerable por ser la rampa de entrada al
parking, de forma inopinada y sorpresiva y con ánimo de causarle la muerte, empujó
violentamente a Soledad en los hombros de ésta y hacia atrás, deshaciéndose de ella
pese a que la misma intentó agarrarse al procesado, quien le dijo, "no tengo más
remedio", cayendo finalmente la misma al vacío desde una altura de 4,120 metros
golpeándose antes de llegar al suelo con la barandilla de acceso al parking. A
continuación Iván, tras asomarse y ver a su esposa tendida en el suelo, emprendió a
pie la huida del lugar, dejando pasar el tiempo y siendo detenido posteriormente (4
días después) en fecha 29 de abril de 1997 en la localidad de Cardedeu. A consecuencia
de estos hechos, Soledad Z. fue diagnosticada de diversas lesiones consistentes en:
politraumatismo, estallido esplénico, homoperitoneo, fracturas 6ª, 7ª, 8ª y 9ª costillas
izquierdas, neumotórax izquierdo, hemotórax bilateral, feto (parto vaginal) muerto
retenido, insuficiencia respiratoria, y sepsis urinaria, estando hospitalizada 34 días y
necesitando para su curación e incapacitada para sus tareas habituales un total de
102 días, y quedando como secuelas: esplenectomía y un perjuicio estético importante
debido a tres cicatrices quirúrgicas, una de las cuales con veinte cicatrices satélites y
de 80 a 100 puntiformes. Asimismo sufrió la pérdida del hijo que esperaba. En fecha
30 de abril de 1997 se decretó la prisión provisional comunicada y sin fianza del
procesado, permaneciendo en esta situación hasta el día de hoy. No habiendo
58
renunciado la perjudicada de forma expresa a las indemnizaciones que por estos
hechos le pudieran corresponder..
59
Lesiones
60
61
I.Introducción
La afección a la integridad y la salud de una persona, por la acción u omisión
de un tercero, constituye una lesión. Hasta la LO 1/2015, las lesiones que se
consideraban delito eran aquellas que requerían un tratamiento médico o
quirúrgico para su sanación, castigándose como falta las lesiones leves. La
desaparición de estas últimas ha provocado que las lesiones leves se eleven a la
categoría de delito (leve), por lo que cualquier acción u omisión que cause un
daño en la salud o en la integridad de una persona, será típica.
II.Elementos comunes
Bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido se identifica con la integridad física y el derecho
a la salud, como valor que se ha de proteger y como el derecho que tiene
cualquier persona a desarrollar su vida de un modo sano y sin interferencias
externas que debiliten su cuerpo o mente. La OMS enuncia una definición de
salud que trasciende del ámbito físico o psíquico y afecta al social, entendido
que La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente
la ausencia de afecciones o enfermedades10. Desde el punto de vista del bien
jurídico protegido, sí podemos fijar la idea de salud como ausencia de afecciones
o enfermedades.
Sujeto pasivo
Cualquier otro, es decir, cualquier persona viva distinta del sujeto activo.
El “otro” incluido en la descripción típica (como sucedía con el homicidio)
conlleva a considerar atípica la autolesión. Las lesiones al feto se castigan de
acuerdo a un tipo específico (157 y ss C.P.)
Objeto material
El cuerpo – incluyendo su buen funcionamiento – del sujeto pasivo.
Consumación
Nos encontramos ante un delito de resultado, que se consuma con el daño
a la integridad – física o psíquica – o a la salud de la víctima.
Conducta típica
La conducta típica, en el delito de lesiones puede concretarse en cualquier
acción que cause un daño a la salud. En función del daño causado nos
encontraremos distintos delitos y graduaciones de pena.
Elemento subjetivo
Las lesiones se castigan tanto en su modalidad dolosa, donde en algunos
supuestos el conocimiento del actor deberá abarcar la condición específica de
la víctima para aplicar una agravante (por ejemplo, cuando esta sea menor de
12 años) o la posible causación del resultado. Debido a la dificultad, en
muchas ocasiones, de concretar ex ante el efectivo daño que se causa a la
víctima, es habitual encontrar supuestos jurisprudenciales donde se recurre
al dolo eventual.
Iter criminis
Nos encontramos ante un delito de resultado, por lo que son identificables
supuestos de tentativa de manera más clara. Los actos preparatorios de
11 Art. 11 C.P. Los delitos que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por
omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según
el sentido del texto de la ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una
acción u omisión precedente.
63
provocación, conspiración y proposición se encuentran expresamente
tipificados respecto de los delitos de lesiones en el artículo 151 C.P.
La segunda se infiere del tenor literal del artículo 147.1 C.P. , pues el además
previo a la primera asistencia facultativa revela que ésta no ha de considerarse como
un tratamiento médico. Es decir, tras la primera ayuda sanitaria prestada tras la
lesión orientada a valorar la lesión, y que puede conllevar varias pruebas
radiológicas, analíticas, etc, se habrá de valorar si se prescribe un tratamiento
médico o quirúrgico. El mero hecho de recibir esta primera asistencia facultativa,
no es suficiente para determinar la existencia del tratamiento médico a efectos
jurídico penales.
64
quedar al margen de lo que es tratamiento médico, el simple diagnóstico o la pura
prevención médica.
SAP la Coruña. 27 septiembre 2012. Debe entenderse por tratamiento toda actividad posterior a
la primera asistencia tendente a procurar la sanidad del lesionado y ordenada por un facultativo.
Puede consistir en la prescripción de fármacos o en la fijación de determinados
comportamientos, tales como dietas alimenticias, ejercicios de rehabilitación,
observancia de reposo, etc. No se encuentra contenido en dicho concepto el simple
diagnóstico o la pura prescripción médica. El tratamiento debe ser el medio objetivamente
indicado para la curación de las lesiones, con independencia de que, de facto, el lesionado observe, o
no, las prescripciones médicas. En este sentido podemos recordar las SSTS de 23 de febrero de
1998 , 22 de marzo de 1999 , 1 de diciembre de 2000 , 25 de abril y 3 de julio de 2001 , 3 de
octubre de 2003 , 22 de mayo de 2004 , 19 de diciembre de 2005 , 26 de enero de 2006.
65
Dice la STS núm. 246/2011, de 14 de abril, la agravación recogida en el art. 148.1, es
aplicable cuando además de la lesión causada se ha creado un peligro complementario para
el bien jurídico protegido, o incluso, para la misma vida del lesionado, por las "armas,
instrumentos, objetos, medios, métodos o formas utilizados, obedece, por tanto, al incremento del
riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir ( STS. 1203/2005 de
19.10 ). Es decir, hace referencia, como tiene declarado esta Sala, en STS. 155/2005 de 15.2 , al
peligro de la producción de un resultado mayor a consecuencia de la utilización de un instrumento
que se considera idóneo para haberlo producido.
En cuanto a la peligrosidad del elemento utilizado para realizar la agresión viene determinada por
una doble valoración: una situación de carácter objetivo que se deriva de la naturaleza,
forma y composición del instrumento de que se vale el agresor, y un componente subjetivo
que se constituye a partir de la intensidad y dirección dada a los golpes propinados a la
víctima ( SSTS. 13.10.2003 , 27.3.2003 , 12.11.2001 )".
Ensañamiento o alevosía
Cuando las lesiones se cometan aumentando deliberada e inhumanamente el
sufrimiento de la víctima, causando padecimientos innecesarios para la ejecución
del delito (ensañamiento) o empleando medios, modos o formas que tiendan a
asegurar la comisión del delito sin riesgo en la defensa por parte del ofendido
(alevosía) se aplicará esta agravante específica.
66
La STS de 2 de marzo de 2004, en un supuesto de asfixia a una niña de 21 meses que le
causó lesiones, no acumula la agravante de la edad a la de la alevosía, pues considera que
se vulneraría el non bis in idem.
12 En mi opinión resulta más correcta la dicción del artículo 173.2 C.P., pues se refiere al
cónyuge o persona ligada a él por análoga relación, lo que incluye al hombre y a la mujer.
13 STC de 22 de julio de 2010. Una agresión supone un daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa
con una pauta cultural – la desigualdad en el ámbito de la pareja - generadora de gravísimos daños a sus
víctimas y dota así consciente y objetivamente a su comportamiento de un efecto añadido a los propios usos
de la violencia en otro contexto…Supone una mayor lesividad a las víctimas porque la consolidación de la
discriminación agresiva del varón hacia la mujer en el ámbito de la pareja añade un efecto intimidatorio de
la conducta, que restringe la posibilidad de actuación libre de la victima”. Esta sentencia cuenta con tres
votos particulares.
67
Lesiones del artículo 149
Las lesiones que causan los resultados más graves (penas de prisión de 6 a
12 años) son las tipificadas en el artículo 149 C.P. y son los siguientes:
68
Lesiones del artículo 150
Cuando se cause la pérdida o inutilidad de un miembro u órgano no
principal se aplicará el artículo 150 C.P., que tiene una pena menor (de 3 a 6
años de prisión) por la afectación a miembros u órgano no principales. La
jurisprudencia ha considerado miembros no principales los dedos, lóbulo de
las orejas, etc, y los órganos como el bazo o la vesícula.
69
motivos por los cuales entiende que concurren los elementos de este tipo penal, tipo penal que exige que
en esa riña tumultuaria alguno (o varios) utilicen medios o elementos que pongan en peligro la
vida o integridad de las personas, sin que sea necesario que los utilicen todos, constando por
declaración de los testigos que al menos utilizaron palos, botellas de cristal y piedras.
Cuando la ofendida sea o haya sido esposa o mujer que esté, o haya
estado, ligada a él por una análoga relación de afectividad, aún sin
convivencia.
Persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.
Alguna de las víctimas del artículo 173.2 C.P., exceptuadas las ya
expuesta. Es decir, quien sea o haya sido su cónyuge (incluye al varón)
así como a os descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza,
adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre
persona que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia
familiar, …
IX.Maltrato de obra
El artículo 147.3 C.P. incluye un delito leve (antes tipificado como falta en el
artículo 617.2 C.P) que, sorprendentemente no exige la causación de un resultado
lesivo, sino simplemente el golpear o maltratar a otro sin causarle lesión
(bofetones, collejas, etc,). Este artículo, que debería ubicarse en otro apartado
donde se tipifiquen los delitos contra la integridad moral - ha sido incluido por
la LO 1/2015.
Es un delito leve que, por lo tanto, exige la denuncia del ofendido para incoar
el procedimiento.
70
doctrinalmente polémico, girando las posiciones entre la indisponibilidad del bien jurídico que se
protege y garantiza en el art. 15 de la Constitución Española y la posibilidad de dar relevancia a dicho
consentimiento; […] En el art. 155 se limita a conceder una atenuación penológica, por lo que la
cuestión no ha sido definitivamente superada, pero con unos resultados que en algunos casos pueden
conseguir una más adecuada respuesta penal. Respecto a los requisitos (del consentimiento), se
establecen los siguientes: a) válido, cuya interpretación debe relacionarse con lo establecido en el
propio precepto, en el sentido de que no es válido el consentimiento prestado por menor de edad o
incapaz, término este último que debe corresponderse con una minusvalía aparente no siendo necesaria
su declaración judicial, todo ello en relación con lo dispuesto en el art. 25 del propio Código Penal; b)
libre y espontáneo, esto es, no condicionado por ningún elemento externo, ya que en este caso
impediría su apreciación, en razón del bien jurídico protegido que lo es la integridad física,
constitucionalmente protegida en el art. 15 de nuestra Carta Magna; c) expresamente emitido por
el ofendido, no bastando con meras suposiciones sobre la prestación del tal consentimiento.
El artículo 156 bis. C.P. señala a las personas que serán responsables del
tráfico ilícito de órganos, considerando como responsables penales:
71
A los que promuevan, favorezcan, faciliten o publiciten la
obtención del tráfico ilegal de órganos o el trasplante.
Al receptor del órgano que consintiere la realización del trasplante
conociendo su origen ilícito.
A las personas jurídicas, de conformidad con el artículo 31.bis C.P.
XI.Lesiones imprudentes
El artículo 152 C.P. castiga las lesiones cometidas por imprudencia grave y
menos grave.
XII.Supuestos prácticos.
1) Manuel se acerca por la espalda a Ignacio, y con un bate de béisbol, lo
golpea en la cabeza. A consecuencia del impacto, Ignacio cae al suelo y se
golpea con el bordillo la cabeza. Para su sanación, hubo que aplicar 10
puntos de sutura y dos grapas en el cráneo.
72
cruzando por en medio de la calzada. A consecuencia del impacto, se hace
necesario extirpar el bazo del niño.
8) Fermín, tras una noche de juerga, vuelve a casa conduciendo con tres
amigos. En un momento de la conducción, y debido a que José, para
gastarle una broma, le tapa los ojos, Fermín se choca contra una farola. A
consecuencia del accidente Fermín pierde el bazo, Juan se rompe el brazo
derecho y tres costillas, José pierde un ojo, y Martín todos los dientes de la
encía superior. En la sangre de Fermín se encontró un porcentaje de
alcohol de 1.8 gr/litro.
Primero
El acusado Don Ezequias , mayor de edad y con antecedentes penales no computables,
sobre las 14:15 horas del día 10 de enero de 2012, se dirigió a Don Domingo , quien había
mantenido una relación con la madre del acusado, el cual se encontraba sentado en un
banco en la calle Baldomero Lozano de esta ciudad, y diciéndole ¿Qué has hecho a mi
madre? ¿Violador?, le propinó una bofetada en la cara sin causarle lesiones.
73
Igualmente, dicho acusado, el día 12 de enero de 2012, sobre las 17:15 horas, se dirigió a
Don Domingo , que se encontraba a la puerta del supermercado Alimerka sito en la calle
Baldomero Lozano en León, le propinó un fuerte empujón, tirándole al suelo y después
empezó a darle patadas por todo el cuerpo.
Como consecuencia de esta última agresión, Don Domingo , de 48 años de edad, sufrió
una contractura cervical postraumatica, traumatismo torácico abdominal con rotura de
arcos costales 7º 8º y 9º, rotura esplénica y hemoperitoneo, que precisó de tratamiento
médico y quirúrgico. Invirtiendo en su curación 66 días, de los cuales 13 han sido
hospitalarios y 53 impeditivos, y restándole como secuelas una esplenectomía
(extirpación) del bazo, sin repercusión hematoma-inmunología; y una fractura de
costillas/esternón con neuralgias intercostales esporádicas y/o persistentes (valorados en
8 puntos por el Médico Forense). Así como una cicatriz de laparotomía media de 17 cms.,
dos cicatrices de drenajes en flanco izquierdo de 1 cm. cada una, suponiendo un perjuicio
estético moderado (valorados en 8 puntos por el Médico Forense).
El acusado en la fecha de los hechos padecía una esquizofrenia y otros trastornos psicóticos
-psicosis de origen no orgánico, no especificada-. La cual anulaba totalmente sus
facultades intelectivas y volitivas.
Segundo
El acusado Jose Enrique, nacido el 8 de mayo de 1970 y sin antecedentes penales sobre las
0, 50 horas del día 14 de enero del 2000, para conseguir apoderarse del dinero que hubiera
en el domicilio sito en el n° NUM 001 de la CALLE 000 de esta Ciudad de Melilla, subió
a la terraza de la vivienda, y al percatarse de la presencia de Jesús Manuel, quien desde el
borde de la terraza hablaba con una tercera persona que estaba en la calle, se dirigió hacia
él por la espalda, propinándole un empujón precipitándose Jesús Manuel al vacío y
cayendo al suelo. Acto Seguido, el acusado huyo del lugar.
La altura existente entre la terraza de la vivienda y el suelo de la calle es de tres metros y
veinticinco centímetros aproximadamente.
Como consecuencia de los hechos descritos Jesús Manuel sufrió luxación posterior con
fractura acetabula de cadera izquierda, luxación de hombro izquierdo, perdida de piezas
dentarias 21, 22 y 11, precisando para su curación varias asistencias facultativas y
tratamiento consistente en colocación de material de ostosintesis que originó herida
epidérmica de 16 centímetros de longitud y asistencia hospitalaria durante 41 días,
habiendo tardado en curar 6 meses durante los cuales estuvo incapacitado para sus
ocupaciones habituales. Quedándole como secuelas limitación funcional de cadera derecha
o flexión y rotación, con dolor, cicatrices inestéticas y cojera.
Tercera
Sobre las 23'15 horas del día 26 de octubre de 2.002, se suscitó una discusión entre el
procesado José Ángel y Gaspar, en el interior del denominado "Bar Sanabria", sitio en la
calle San Isidro nº 11 de la localidad de Majadahonda, sin que consten los verdaderos
motivos de ella. Una vez separados en su agresividad verbal y física, por el testigo
74
presencial, Federico, de tal forma que el procesado se quedó apoyado en la máquina
tragaperras, tomando una copa que portaba en su mano derecha y Gaspar se fue al lado
de la puerta del bar, que da a la calle, pasados unos minutos, de improvisto, este último,
que se hallaba afectado por su ingesta de alcohol y que pesa sobre los 140 ó 150 kg., se
abalanzó sobre el procesado, empujándole contra la máquina en la que estaba apoyado,
momento en que José Ángel con el vaso que tenía en la mano, y al verse empujado y
zarandeado, le estampó el mismo en la cara a Gaspar, rompiéndose el mismo y cayendo al
suelo Gaspar. De forma inmediata fue socorrido por el procesado quien le ayudó a
levantarse, limpiarle la cara y ofrecerse a llevarle al Centro Asistencial sanitario más
cercano, lo que no ocurrió al personarse una patrulla de la Guardia Civil, que lo acercó a
dicho Centro.
A consecuencia de la agresión, Gaspar sufrió herida perforante en ojo izquierdo
con humor vítreo, hematoma caroideo y desprendimiento de retina, con cuerpo extraño,
cristal. Precisó no sólo una primera asistencia facultativa sino también un posterior
tratamiento médico consistente en la aplicación de corticoides y antibióticos tópicos, y
quirúrgico, consistente en la extracción de cuerpo extraño y reconstrucción interna de ojo
izquierdo. Tardó en curar 502 días, 90 de ellos impedido para el desarrollo de sus
ocupaciones habituales, habiendo estado 6 días hospitalizado. Le han quedado como
secuelas, pérdida total de la visión de un ojo, varias cicatrices en región orbitaria izquierda
que le producen un perjuicio estético moderado.
Cuarta
La procesada en la presente causa es Mª del Mar T. G., nacida el 25.9.1969 y sin
antecedentes penales. Fue diagnosticada de infección por V.I.H. en 1995. En su historial
clínico constan como datos epidemiológicos ser pareja sexual de un pariente portador
también de infección V.I.H., tener dos hijos no infectados y negar prácticas de riesgo por
adicción a drogas por vía parenteral. Fue informada de la necesidad de cambio de hábitos
sexuales hacia hábitos protegidos.
El mes de junio de 1997 coincidieron en el Hospital de Getafe la procesada Mª del Mar T.
que, al parecer había acudido a visitar a su madre y José Luis P. B., y allí entablaron
conversación que derivó en comenzar a salir juntos y a partir de agosto o septiembre de
1997 a mantener relaciones sexuales entre dos y cuatro veces al mes, inicialmente usando
preservativo, y, más tarde sin él, o usándolo sólo a veces, situación que se mantuvo
durante 1998 y los primeros meses hasta abril de 1999, sin que Mª del Mar informara a
José Luis de que era portadora del V.I.H. o, al menos, le exigiera el uso del preservativo.
En abril de 1999, Mª del Mar puso en conocimiento de José huir la infección que padecía.
Inmediatamente, en el mismo mes de abril, José Luis se sometió a pruebas analíticas que
dieron por resultado que presentaba serología V.I.H. positiva, esto es, que había adquirido
la infección por V.I.H.
Después de conocer que ambos estaban infectados por el V.I.H. José Luis, inicialmente,
reaccionó con gran ternura y propuso a Mª del Mar vivir juntos lo poco que les pudiera
quedar de vida. Incluso mantuvieron todavía relaciones sexuales tres o cuatro meses.
Cuando José Luis, pasado ese tiempo, fue informado en detalle de los pormenores de su
75
enfermedad, de las prevenciones que deben tomarse, de las consecuencias a medio y a largó
plazo y de las limitaciones en su régimen de vida, reaccionó con odio y desprecio hacia
M• del Mar, la relación se rompió, e incluso llegó a agredir a su antigua compañera, hecho
éste por el que fue sometido a juicio de faltas en el que dice haber sido absuelto.
José Luis P B, aunque infectado, aún no ha desarrollado el Síndrome de Inmunodeficiencia
Adquirido, en el sentido de que aún no se han manifestado bajas en el sistema
inmunológico que propicien infecciones oportunistas. Sin embargo, esté siendo medicado
para prevenir esos déficits inmunológicos. El tratamiento farmacológico, choca con el
inconveniente de que José Luis sufre un trastorno de personalidad de inestabilidad
emocional de tipo impulsivo sobre el que se ha instaurado un trastorno depresivo grave.
Ello dificulta el tratamiento antiretroviral en el doble sentido de que es preciso encontrar
fármacos antipsicóticos compatibles con éste y de que la propia patología psiquiátrica hace
más difícil las revisiones y control de su tratamiento.
Quinta
El día 18 de junio de 1997 el procesado César Antonio C. B., mayor de edad y sin
antecedentes penales, llevó a cabo la esterilizacion, mediante salpingoligadura por
laparoscopia y a petición de la madre de la intervenida, sin cerciorarse de la existencia de
la preceptiva autorización judicial para ello, por ignorar su exigencia, a, Alicia M. P., de
19 años de edad e incapacitada total y absolutamente, por Resolución de fecha 29 de
diciembre de 1995 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de los de
Majadahonda, al padecer un severo «síndrome de Down».
Dicha intervención esterilizante fue llevada a cabo, por el citado facultativo, en el
Departamento de Ginecología y Obstetricia del Hospital Clínico de San Carlos de esta
capital, siendo Jefe del mismo el otro procesado, Manuel E. F., mayor de edad y sin
antecedentes penales, Catedrático de Ginecología de la Facultad de Medicina de la
Universidad Complutense, que, en su función de coordinador de los Servicios de él
dependientes, no había dado las instrucciones oportunas al personal a su cargo para el
cumplimiento, en supuestos como el enjuiciado, del referido requisito previo de
autorización judicial, al ignorar también la necesidad de ésta.
76
Delitos contra la
libertad
77
I. Introducción
Tras la vida, la protección de la libertad como derecho fundamental del
hombre se erige como un bien jurídico de primer nivel, pues el don más
preciado, tras la vida y la salud, es la libertad. Libertad de la que puede ser
privada un ciudadano por el Estado legalmente, siempre que éste cometa un
delito que tenga prevista pena de prisión y se pruebe su culpabilidad tras el
procedimiento penal aplicable.
78
III. Elementos comunes
Bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido en los delitos de detenciones ilegales y
secuestros es la es libertad ambulatoria o de movimiento, como concreción
del derecho a la libertad. En la importancia de este derecho fundamental y su
especial protección – junto con la vida y la salud – radica la alta penalidad
contemplada en los supuestos típicos. El bien jurídico es disponible, pues el
consentimiento válido, libre y conscientemente otorgado para ser encerrado
o detenido elimina la antijuridicidad del hecho.
Una persona pide a otra que la encierre durante 5 días para poder meditar y descansar.
Sujeto activo
Cualquier persona. Se apreciará la modalidad agravada del artículo 167
C.P. cuando el autor sea un funcionario público o autoridad (pena mitad
superior pudiéndose llegar a superior en grado).
Sujeto pasivo
Cualquier persona viva, incluso los inimputables o las personas que
legalmente tienen restringida su libertad de movimiento, en tanto todo sujeto
disfruta de un ámbito, siquiera mínimo, de dicha libertad. Las personas
presas en Centros Penitenciarios son clasificadas en diferentes grados – de
acuerdo a parámetros establecidos en la Ley General Penitenciaria y el
Reglamento Penitenciario – y dentro del mismo, tienen un ámbito de libertad
restringido, que sólo podrá ser modificado (restringido o ampliado) de
acuerdo a la legalidad vigente y sujeto a revisión por el Juez de Vigilancia
Penitenciaria.
Respecto a los niños que aún no han desarrollado la capacidad para andar
o desplazarse, la STS de7 de junio de 2007 los incluyó dentro del ámbito del
objeto de protección de la norma, recordando que: El hecho de que un menor de
edad no pueda valerse por sí mismo y necesite para ello el auxilio de otra persona, y
que incluso no pueda manifestar su voluntad contraria a ser privado de libertad, no
implica que no sea titular del derecho a la libertad individual, aun cuando
precise de un tercero para hacerla efectiva…
Objeto material
El propio sujeto pasivo que es privado de libertad contra su voluntad.
79
concluye hasta que la detención o el encierro llega a su fin, por cualquier
causa14.
Juan encierra a Raquel en el sótano de su morada. La privación de libertad se
perfecciona desde el momento que Juan cierra la puerta. Durante todo el tiempo de
detención, el delito se sigue consumando de manera permanente, y concluye cuando
Juan pone en libertad a Raquel.
14Ello tiene importancia a efecto del cálculo del plazo de prescripción, o para evitar aplicar la
figura del delito continuado.
80
El artículo 168 C.P castiga expresamente los actos preparatorios para la
comisión de los delitos del capítulo, por lo que se castiga la proposición, la
provocación y la conspiración para cometer detenciones ilegales y secuestros.
Elemento subjetivo
Los secuestros y detenciones ilegales sólo se castigan cuando se cometen de
un modo doloso. En la mayoría de los casos, suele representarse el dolo
directo (siempre en el secuestro). La imprudencia que provoca la privación
de libertad de una persona no se castiga.
Un bedel cierra la Facultad si apreciar que hay un alumno dentro, y queda encerrado
toda la noche.
81
duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el
delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva, se desconecta
de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de
medio necesario para la consumación del robo.
Subtipos atenuados
a. Duración inferior a tres días. 163.2
La pena se atenúa cuando el culpable pone en libertad al detenido,
dentro de los tres primeros días desde la privación de libertad, siempre
que lo haga de manera voluntaria, espontánea y libre – sin la intervención
de la policía, de un tercero o porque se escape la víctima – y sin haber
logrado el propósito que se había propuesto.
Lo que se premia es el arrepentimiento del autor, y aunque el delito
ya se ha consumado, se atenúa la pena en función del escaso tiempo de
privación de libertad que se ha consumido.
La STS de 9 de mayo de 2006 resuelve un supuesto donde se produce un robo con
violencia sobre dos víctimas, con posterioridad se les traslada en un coche y se les
deja atadas a un árbol, pudiéndose soltarse ambas víctimas poco tiempo después de
ser abandonadas. Frente al recurso de casación que defendía la existencia de un
concurso de normas subsumidas en el robo con violencia, el TS estima que: en los
hechos hay tres momentos claramente diferenciables y relativamente autónomos. Uno
primero, aquél en el que los perjudicados fueron abordados y despojados de sus objetos, que
es cuando se consumó la acción constitutiva de robo. Seguidamente, se produjo un traslado
coactivo en el coche a otro lugar, ciertamente ya ajeno a la dinámica propia de esa primera
acción; y, finalmente, otra nueva, consistente en inmovilizar a ambas víctimas, atándolas de
pies y manos a un árbol y amordazándolas. Conducta ésta que, ya por sí sola, satisfaría
las exigencias del tipo del art. 163, 1 CP, pues comportó una ilegítima privación de
la libertad de movimientos de ambos afectados, llevada a cabo de forma claramente
dolosa ( SSTS 16/2005, de 21 de enero [ RJ 2005, 1003] y 1060/2000, de 17 de junio [ RJ
2000, 6313] , entre otras muchas). Téngase en cuenta que no se aplica el tipo atenuado,
82
dado que las víctimas se desataron por su propia pericia y agilidad, no porque los
autores los desataran voluntariamente.
La STS de 27 de abril de 2007 recordaba que: El delito de detención ilegal constituye una
infracción instantánea que se consuma desde el momento mismo en que la detención o el
encierro tienen lugar. De ahí que, en principio, el mayor o menor lapso de tiempo
durante el cual se proyecta el delito no es lo más relevante, pues lo esencial es la
privación de libertad, aunque sea por breve espacio de tiempo, y el ánimo del autor
orientado a causarla. Se trata asimismo de un delito permanente, en el sentido de que la
acción típica se sigue realizando, de modo ininterrumpido, más allá del momento
consumativo inicial. El hecho de que el delito se consume desde el momento inicial del encierro
o detención, no excluye la consideración de que el principio de ofensividad exige una mínima
duración de la acción típica, para que ésta alcance la relevancia necesaria.
Subtipo agravado
El criterio de agravación del artículo 163.3. C.P. radica, exclusivamente en un
criterio temporal. Si el encierro o la detención dura más de 15 días se impondrá
una pena de 5 a 8 años de prisión.
83
V. Secuestro
La conducta típica del secuestro es similar a la de la detención ilegal, a la que
se le añade un elemento cualificante: exigir alguna condición para poner a la
persona en libertad.
La condición no tiene por qué ser económica, sino que su naturaleza puede
ser cualquier otra (poner en libertad a un tercero, por ejemplo). Suele ir dirigida
a terceras personas, y ahí radica el aumento de la penalidad. Para apreciar un
secuestro no es necesario que la condición se cumpla, sino que basta con exigirla.
(STS 17 de marzo de 2010).
Las razones de política criminal para incluir este tipo delictivo es castigar de
un modo más grave la negación de dar paradero, pues para los familiares de la
víctima seguirán sufriendo hasta que no se encuentre el cuerpo del secuestrado
o detenido.
En el caso de Santiago Corella “El Nani” se planteó este tipo penal, pues una persona que
había cometido un delito fue detenido por la Policía y desapareció en los calabozos, sin que
se diera nunca razón del paradero. En la STS de 25 de junio de 1990, el tribunal justificó la
aplicación de este tipo penal del modo siguiente: “La Ley penal establece una pena progresiva
más alta en función del tiempo que dura la detención ilegal y nadie discute la legitimidad de tal
agravación y fija, por último, una pena superior cuando ni siquiera se conoce el paradero del
detenido. No hay en el precepto sospechas de muerte ni siquiera de atentado a la integridad
sino constatación de un hecho indiscutible: que al detenido no se le puso en libertad”.
La SAP de la Sección tercera de Cantabria de 3 de junio de 2004, condenó por un delito del
artículo 166 C.P. bajo la siguiente argumentación: Debe decirse, así mismo, respecto del tipo
contemplado en el art. 166 del CP, que ambas acusaciones imputan a los procesados, que la STS de
25 de junio de 1990 ( RJ 1990, 5665) establece, en relación con el tipo del art. 483 del antiguo
Código Penal ( RCL 1973, 2255) , del que el actual art. 166 es reproducción, si bien prescindiendo
de la expresión «no acreditare haberle dejado en libertad», que el delito, a veces tildado de sospecha,
sólo es compatible con el orden constitucional, si en él se prescinde por completo de la idea de que el
plus punitivo nace de sospechas de que el sujeto detenido muriera. Así los datos o circunstancias que
sirven de base al tipo penal comentado han de ser probados a través de la actividad desarrollada en
el juicio oral, bajo los principios de inmediación y contradicción en los términos exigidos con carácter
general por el Tribunal Constitucional. En consecuencia, la apreciación del delito exige que
85
haya de acreditarse por las acusaciones la detención ilegal de la persona desaparecida, la
ausencia de toda explicación razonable de la desaparición y la omisión de la puesta en
libertad.
A juicio de esta Sala, en el supuesto enjuiciado se han acreditado todos los elementos integrantes del
tipo penal comentado. En efecto la detención ilegal ha resultado acreditada por la confesión de José
Luis en los términos ya examinados. Los acusados golpean a Raúl en cabeza y cuerpo hasta
hacerle perder el conocimiento y lo encierran en el coche circulando con él por varias
carreteras, hasta que al cabo de un tiempo impreciso le roban y le encierran en el maletero
del vehículo, tal y como acredita la existencia de abundante sangre en el mismo. Resulta
exento de toda necesidad de fundamentación que tal hecho supone un encierro constitutivo de delito
de detención ilegal en su modalidad básica, delito que se configura como infracción penal de
consumación instantánea ( SSTS 28 de noviembre de 1996 [ RJ 1996, 8889] o 31 de marzo de
2000 [ RJ 2000, 3490] ) y que ya se cometió por los acusados en el hecho de introducir a Raúl, una
vez inconsciente en el asiento trasero del vehículo.
Con la última reforma del Código Penal se han incluidos dos supuestos
agravados para esta modalidad de detención ilegal, cuando:
86
del párrafo que exige que “se hubiera actuado” posteriormente con dicha
finalidad.
En este último caso se castiga más gravemente debido a que el particular actúa
como un resorte del Estado, pues a pesar de no formar legalmente parte de este,
actúa bajo sus designios como una fuerza parapolicial o paramilitar. Se suele
producir en los casos de inestabilidad política donde se utilizan grupos
paramilitares o milicias que actúan al servicio del Estado.
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3) Marta está enamorado de José. Con la esperanza de que éste le declare su
amor lo cita en su casa y le da un potente somnífero. Cuando este se
despierta se encuentra atado al sofá. Tras 2 días de detención y viendo que
José no declara su amor, lo suelta y lo pone en libertad.
5) Juan y Carlos apresan a Mario. Una vez detenido, lo torturan para que les
diga donde ha escondido el botín del robo. Durante la tortura, Mario
muere. Para evitar ser descubiertos esconden el cadáver. Tras ser
descubiertos, niegan su participación en el secuestro. El cuerpo de Mario
nunca apareció.
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teniendo con su ex pareja, Candelaria, al haberlo ésta denunciado por amenazas y
haber obtenido frente al mismo una orden de alejamiento a través de Auto de 27 de
febrero de 2008, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Segovia . Así mismo le
contó que en la actualidad Candelaria estaba conviviendo en las proximidades de
Segovia (Otero de Herreros) con otra persona, el denunciante Juan Carlos quien
había declarado en contra de José Manuel y a favor de la mujer ante el instructor
judicial.- A la vista de la situación relatada, y con ánimo de atemorizar y dar un
escarmiento a la actual pareja de la Sra. Candelaria , ambos decidieron poner en
marcha un plan por el que Samuel, por entonces inspector- jefe. Jefe de la sección de
policía judicial de la Comisaría de Retiro de Madrid, simularía que Juan Carlos era
sospechoso de traficar con cocaína y de esta forma montar un operativo policial en
torno a su persona, con traslado incluido a Comisaría de Policía. Para conseguir su
propósito, acordaron recabar más datos sobre las circunstancias personales y
laborales del denunciante, contratando José Manuel los servicios de dos detectives
que hicieron varios seguimiento tanto a la pareja como sólo a Juan Carlos, durante
los meses de marzo, abril y mayor, tomando también fotos de este último. De esta
forma, José Manuel conoció cual era el lugar donde trabajaba el Sr. Juan Carlos en la
localidad de Las Rozas (Madrid), así como que utilizaba para su desplazamientos el
vehículo de Candelaria un TOYOTA COROLLA ....-PDM , trasladando todos estos
datos y las fotografías obtenidas del denunciante, a Samuel , quien se sirvió de tales
referencias para preparar la operación acordada.
SEGUNDO.- Esta se llevó finalmente a cabo a primeras horas de la mañana del día
25 de septiembre de 2008, cuando el denunciante salía de su domicilio para irse a
trabajar a bordo del turismo antes reseñado. En esos momentos fue interceptado por
dos vehículos policiales ocupados por el policía acusados y otros funcionarios
policiales desplazados desde Madrid y que trabajaban a sus órdenes, quienes
actuaron en la creencia de que iban a detener a un supuesto traficante de cocaína,
según la información que previamente les había comunicado el Sr. Samuel .- En
esos primeros momentos, el denunciante fue identificado a través de su DNI, que
presentó a los policías tras ser requerido al efecto por el acusado.- Mientras que unos
agentes se dedicaron a regular el tráfico en la zona, otros, incluido el acusado,
registraron el turismo. Tras una primera batida infructuosa, una funcionaria
policial encontró finalmente un envoltorio del tamaño de una pelota de ping-pong,
que a su vez contenía otras pequeñas bolas de color verdoso y que, al descuido de
sus compañeros, había sido previamente colocada por el acusado en la parte
delantera izquierda del turismo, para simular que se trataba de algún tipo de
sustancia estupefaciente. Ante este hecho, Samuel invitó a Juan Carlos , quien en
ningún momento fue cacheado ni esposado, a que les acompañara a la Comisaría de
Policía de Segovia, diciéndole que era para realizar un narco-test y comprobar si la
sustancia intervenida era o no droga, accediendo aquél de forma voluntaria. El
denunciante fue conducido dentro del vehículo policial junto con el inspector
acusado y otro agente.- Ya en las dependencias policiales segovianas el agente
acusado, conocedor de que el pequeño paquete no contenía productos ilegales, se
limitó a introducirse en un despacho y simular que llevaba a cabo la prueba química
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aludida, mientras que el denunciante permanecía en los pasillos acompañado por
varios de los policías actuantes.
TERCERO.- Al cabo de un corto espacio de tiempo, Samuel se reunió de nuevo con
el grupo formado por Juan Carlos y los agentes, comunicándoles que nos e trataba
de droga sino de harina, informando a denunciante que podía marcharse.
Previamente le hizo firmar en el Libro-Registro de Diligencias de Investigación de
la Comisaría de Policía de Segovia en el que hizo constar como motivo de la
presentación de Juan Carlos "comprobación identidad por sospecha tráfico drogas"
en diligencias realizadas "consultados datos" y en observaciones "en libertad".- El
vehículo propiedad de Candelaria que conducía habitualmente el denunciante-
también el día de los hechos-, había sido objeto de consulta por parte de uno de los
colaboradores del inspector Samuel , y a requerimiento de éste, el 16 de abril de
2008, por lo que desde entonces el policía acusado conocía todos los datos relativos
al vehículo.- Así mismo, otros policías a las órdenes del acusado había seguido a
Juan Carlos cuando conducía el turismo desde las Rozas, su lugar de trabajo, hasta
la localidad de Majadahonda. Estos hechos se produjeron durante las jornadas
inmediatamente anteriores a la puesta en marcha del operativo.
CUARTO.- A consecuencia de los hechos, la víctima, Juan Carlos, sufrió un
trastorno adaptativo ansioso, necesitando para sanar de tratamiento médico
durante un mes, consistente en la toma de antidepresivos y benzodiacepinas. Estuvo
ocho días impedido para acudir a su trabajo, no quedándole secuelas valorables".
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XI. Contra la libertad de obrar/libre formación de la voluntad
91
XII. Amenazas
Una amenaza es el anuncio de un mal a otra persona, a su familia o a otra
persona con la que se encuentre íntimamente vinculado.
Bien jurídico
Con el anuncio de un mal se pretende torcer o forzar la voluntad de una
persona. El bien jurídico protegido se identifica con la libertad de formación de
la voluntad. Si se prefiere, la libertad del sujeto en su fase interna, ya que se limita
su actuación externa en virtud de un mensaje (amenaza) que afecta la decisión
que ha de tomar. Afecta a la libertad de escoger sin trabas ni presiones externas
qué conductas se desea realizar (RAGUÉS I VALLÉS).
Sujeto activo
Cualquiera
Sujeto Pasivo
Cualquiera
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Conducta típica
Anunciar un mal a un tercero, a su familia o a otra persona con la que se
encuentre íntimamente vinculada, ya sea verbalmente, por escrito o mediante
gestos.
En definitiva, son elementos constitutivos de este delito, según los precedentes jurisprudenciales:
1º) Una conducta por parte del sujeto activo integrada por hechos o expresiones susceptibles de
causar una intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más
o menos inmediata, de un mal; 2º) Que en el agente no sólo se dé el elemento subjetivo general de
la conciencia y voluntariedad del acto, en el que pueda asentarse el reproche de culpabilidad, sino
también que, la expresión del propósito sea, persistente y creíble, que es lo que integra el
delito distinguiéndolo de las contravenciones afines; y 3º) Que concurran circunstancias
concomitantes y circundantes a los hechos que permitan valorar la emisión y recepción del
anuncio de un mal como de entidad suficiente para merecer la repulsa social y servir de soporte al
juicio de antijuridicidad.
Elemento subjetivo
Sólo se castiga la comisión dolosa de la amenaza. Quien sabe y quiere afectar
a la voluntad o la tranquilidad de un tercero por medio de la amenaza de un mal.
Tipo
La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia entienden que se trata de un
delito de mera actividad, pues la conducta típica consiste tan sólo en proferir una
amenaza idónea (susceptible de producir intimidación en el sujeto pasivo), sin
necesidad de que éste sufra una efectiva perturbación anímica, aunque sí que
la conozca. (STS de 24 de enero de 2000). No obstante, si la amenaza no causa
efecto en el sujeto pasivo, se corre el riesgo de castigar una conducta que no ha
afectado al bien jurídico protegido, pues no ha afectado ni a la libertad, ni a la
voluntad ni a la seguridad del sujeto pasivo.
Juan amenaza a Manuel con pegarle una paliza si no le entrega un libro. Manuel es campeón
de España de Karate, no se siente amenazado ni perturbado por Juan.
Es un delito que sólo puede ser cometido por acción, pues resulta ciertamente
complejo plantear la comisión por omisión de una amenaza, pues el anuncio de
un mal requiere, por su propia estructura típica, una acción.
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Concursos
La jurisprudencia del Tribunal Supremo interpreta que cuando las amenazas
se profieren para llevar a cabo la acción, ya sea agresión sexual (que requiere
violencia o intimidación) o robo con violencia o intimidación, delito ejecutado
que exige como un elemento del tipo la intimidación, estos tipos penales más
complejos consumen a la amenaza.
Como expresan las SSTS de 13.3.2000 y 18.4.2001 , " la intimidación implica el uso de amenaza de
un mal con entidad suficiente para eliminar su propia resistencia, señalándose que la intimidación a
efectos de integrar el tipo de agresión sexual debe ser seria, inmediata y grave (...)".
Por eso los motivos se han de estimar. Acción única o acciones análogas pero distintas. La
conciencia del sujeto activo, y el dolo intencional que guía su conducta, constituye el elemento
diferenciador, y definidor a la vez, de su acción. El acusado quiso amedrentar a dos personas, en
el mismo momento . Dos fueron las que sufrieron los efectos que aquél pretendía. Es así una
única valoración sobre dos sujetos pasivos. Se trata de distinguir la actividad , única, de los
efectos, diversos , que la misma origina. El dolo quiere amedrentar, a dos sujetos distintos pero
también con base en una sola acción, en el espacio y en el tiempo.
Del mismo modo, la reiteración de amenazas contra una misma persona dará
lugar a un solo delito de amenazas, sin que se entienda que por cada amenaza
proferida se ha cometido un delito de amenazas distinto, debido a la naturaleza
del delito como de “mera actividad”.
La STS de 13 de julio de 2009 formula esta interpretación del modo siguiente: De todos esos
elementos se revela como más importante (del delito de amenazas), a efectos de la resolución del motivo,
su naturaleza de delito de simple actividad, lo que significa que todos los actos
amenazantes dirigidos contra la misma persona constituyen un solo delito.
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libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico. Por lo
tanto, el mal que se anuncia ha de poder ser encuadrado en alguno de los tipos
delictivos que concretamente tipifica el artículo 169 C.P.
a. Condicionales. 169.1 C.P.
La pena prevista es de 1 a 5 años de prisión, si la amenaza hubiese sido
condicional, exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición
aunque no sea ilícita, y el culpable hubiese conseguido su propósito. (El
hecho de que haya conseguido su propósito demuestra que la amenaza ha
sido idónea para alcanzar el objetivo. Mayor desvalor resultado). En el caso
que no consiga su propósito se impone una pena de prisión de 6 meses a tres
años.
El último párrafo del artículo 169.1 C.P. castiga de un modo más grave a
las amenazas que profieren por cualquier medio de comunicación o
reproducción o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos. (Mayor
desvalor acción. Aumento de la peligrosidad del acto).
STS de 14 de septiembre de 2000 justifica la agravación de las amenazas hechas por
escrito porque en ellas se aprecia una mayor reflexión en la conminación del mal que se
anuncia.
b. No condicionales. 169.2.
En el caso de que la amenaza no haya exigido ninguna condición, pero el
mal anunciado fuese constitutivo de uno de los delitos especificados en el
artículo 169 C.P., se castigará el hecho con la pena de 6 meses a dos años.
96
XV. Amenazas menos graves o leves. 171 C.P.
Amenazas de un mal no constitutivo de delito. 171.1.C.P.
Este artículo castiga la amenaza de un mal no constitutivo de delito, cuando
la amenaza sea condicional y la condición no consista en una conducta
debida.
Ej. Si no me das 20 euros, le diré a tu marido que te han despedido del trabajo.
97
Amenazas leves
El artículo 171.4 C.P. castiga las amenazas leves a personas especialmente
protegidas por su condición:
Esposa o mujer que haya estado ligada a él por una análoga relación
de afectividad, aún sin convivencia (art. 171.4. parr. 1º).
Persona especialmente vulnerable que conviva con el autor (art. 171.4.
parr. 2º)
El artículo 171.5 C.P. castiga la amenaza leve, con armas u otros instrumentos
peligrosos a algunas de las personas relacionadas en el artículo 173.2 C.P.15 La
duda que plantea este artículo es si se puede considerar leve una amenaza
ejecutada con un arma u otro instrumento peligroso.
Por último, el artículo 171. 7 C.P. castiga al que de modo leve, y fuera de lo casos
anteriores, amenace a otro. Este delito se ha incluido por la LO 1/2015 al eliminar
la antigua falta de amenazas. En estos casos, será necesaria la presentación de
denuncia para instruir el procedimiento, pues se trata de un delito leve.
15 Cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia,
descendientes, ascendientes, hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o los del
cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial
protección que conviva con el autor, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la
que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como personas que por su
especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o
privados.
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6) Manuel es miembro de una banda terrorista. Desde la prisión manda una
carta a un diario, para su publicación, donde dice lo siguiente. “Más
pronto que tarde llegaremos al poder, y en ese momento todo aquel que
no nos haya apoyado serán exterminados con furia y rapidez”. El diario
publica dicha carta.
Primera
La acusada Ángela V. P., mayor de edad y sin antecedentes penales, con ocasión de la
actividad de prostitución que desarrollaba, conoció hacia el año 1993 a Pedro R. U., de 60
años de edad en aquella época, con quien vino manteniendo relaciones sexuales, con una
periodicidad no determinada a cambio de 5.000 pesetas en cada ocasión, desde aquel año
hasta el año 1997. Hacia abril de 1997 la acusada indicó al señor R. que se encontraba
embarazada como consecuencia de las relaciones sexuales mantenidas con él y que
necesitaba dinero para abortar en Inglaterra, señalándole que, si no se lo entregaba,
contaría a su familia que mantenía relaciones sexuales con ella, obteniendo ésta la entrega
de 350.000 pesetas por parte de aquél el día 5 ó 6 de junio 1997.
Posteriormente, el día 19 ó 20 de junio, Ángela, a través de la también acusada Clara
Tamara Z. M., mayor de edad y sin antecedentes penales, amiga de Ángela, solicitó al
señor R. la cantidad de 500.000 pesetas exponiendo la necesidad de someterse Ángela a
una intervención quirúrgica, obteniendo la entrega de dicha cantidad la señora Z. con
destino a Ángela, entrega que efectuó el señor R. a fin de evitar que se contase a su familia
lo relativo a aquellas relaciones. Posteriormente, y hasta febrero de 1998, exponiendo
Ángela al señor R. que no había abortado sino que había tenido el hijo y necesitaba dinero
para el mismo, dirigiéndose al portal del domicilio de dicho señor donde lo abordaba, le
solicitó en diversas ocasiones entregas de dinero con aquella indicación de contar a su
familia las relaciones sexuales mantenidas si no se lo entregaba, dando lugar a la entrega
por dicho señor de las cantidades de 500.000 pesetas, que extrajo del Banco de Santander
el día 22 julio 1997, 760.000 pesetas, extraídas el 2 de septiembre de 1997 de Caja Laboral
Popular, 545.000 pesetas reintegradas el 7 noviembre 1997 del Banco de Santander,
350.000 pesetas, reintegradas el 12 noviembre 1997 de este Banco, 520.000 pesetas
reintegradas el mismo día del mismo banco, 180.000 pesetas y 800.000 pesetas,
reintegradas de tal citado Banco los días 15 diciembre 1997 y 9 febrero 1998; cantidades
todas ellas que entregó sucesivamente a Ángela, excepto una entrega de 500.000 pesetas
que hizo a Clara Tamara con destino a Ángela.
El día 13 febrero 1998, el señor R. se personó en la oficina principal del Banco de
Santander en Pamplona a fin de efectuar u reintegro de 370.000 pesetas para entregar tal
99
cantidad a Ángela, cantidad que ésta le había solicitado alegando que eran para su hijo y
con idéntica advertencia de contar a su familia sus relaciones si no le entregaba la
cantidad. Como el empleado de dicha entidad don José Manuel G. I. se encontrase
sorprendido por la actitud que venía manteniendo el señor R., al retirar fondos de cierta
importancia y de forma reiterada, contra su habitual actitud, tratándose de una persona
muy ahorradora, se interesó ante él acerca de si le ocurría algo, contándole el mismo lo
sucedido, refiriendo que le amenazaban con decirle a su hermana lo relativo a sus
relaciones sexuales si no entregaba el dinero que se le pedía, y que se le presentaban en el
portal de su domicilio a tal efecto, aconsejándole el citado empleado que denunciase los
hechos, dirigiéndose a tal efecto ambos a la Jefatura Superior de Policía de Pamplona. Una
vez denunciados los hechos, se dispuso por los agentes policiales que se efectuase una
entrega controlada a Ángela por parte del señor R. de 340.000 pesetas, entrega que en
efecto se efectuó sobre las 13 horas del día 16 de febrero de 1998 en las inmediaciones de
la plaza de la iglesia de Burlada, siendo observada la acción por los correspondientes
funcionarios policiales, que procedieron a la detención de Ángela, ocupándosele la
cantidad que acababa de serle entregada por el señor R. de 340.000 pesetas, señalando a
los agentes la señora V. que actuaba como intermediaria entre R. y una tal María Carmen
P., la cual tenía un hijo con aquél. Practicado un registro en el domicilio de las acusadas,
sito en la c/ San Blas núm. ..., Burlada, se ocupó la cantidad de 540.000 pesetas, cantidad
esta que poseía Ángela V. y que se entregó al señor R. No aparece suficientemente
acreditado si la acusada Clara Tamara Z. participó en las indicaciones efectuadas al señor
R. de que debía entregar el dinero si no deseaba que se contare a sus familiares sus
relaciones sexuales, o si se limitó a recibir el dinero en dos ocasiones a indicación de
Ángela y siendo ajena a las circunstancias y motivos a que obedecían tales entregas».
Segunda
Probado y así se declara que sobre las 10:30 horas del día 1-9-1993 los acusados Luis
Miguel G. V. y Ángel B. G., se personaron en la oficina de Juan Ángel G. sita en la calle
Alberche de Madrid con la finalidad de cobrar una deuda que éste tenía pendiente con
Rafael L. V. y cuya gestión había encomendado a aquéllos, lugar donde le conminaron a
su pago pero sin llegar a utilizar las frases «quemaran todos sus bienes particulares y los
de su familia si no pagaba antes de 48 horas».
Posteriormente se dirigieron al domicilio de la cuñada de Juan Ángel sito en la Avenida
del Mediterráneo de Madrid, sin que conste probada la conversación que mantuvieron
con ésta. Por último, días más tarde, ambos acusados echaron en el buzón de
correspondencia de Juan Ángel una nota manuscrita en la que se exigía la entrega de
1.800.000 ptas. y que si no lo hacía se «atuviese a las consecuencias».
100
XVIII. Coacciones
Coaccionar es obligar a alguien a hacer lo que éste no desea con violencia o
intimidación. Si se está legítimamente autorizados para hacerlo (un policía
requiere a un transeúnte su DNI, y éste se lo entrega aunque no lo desee/ un
padre castiga a su hijo sin salir por no haber hecho los deberes/etc) nos
encontraremos ante un supuesto atípico pues el propio artículo 172 C.P. excluye
del tipo a los que estén legítimamente autorizados.
Bien jurídico
Se protege la libertad de obrar, de llevar a cabo las conductas que la ley
no prohíbe o de abstenerse de hacer algo que no quiere, sea justo o injusto.
Tal y como expone STS de 15/2/1994 ( RJ 1994, 925) "la esencia del delito de coacciones
radica en la imposición de la voluntad del agente sobre otra persona", presentándose el delito
como una "patente y hosca agresión contra la libertad personal, como grave perjuicio a la
autonomía privada de la voluntad"; añade esta resolución que "la libertad, en su dimensión
jurídica, valor fundamental de la persona humana, traducida en poder o facultad de
obrar, garantizada en los artículos 16 y 17 de la Constitución Española , se ve atacada en
sus raíces más íntimas ante la consumación de unas coacciones" y "al resultar protegida,
como bien capital y apreciable del ser humano, el derecho penal reconoce a la libertad el carácter
de bien jurídico, cuya salvaguarda se logra, aparte de por la creación de otras figuras delictivas,
prohibiendo y sancionando las acciones encaminadas a su lesión subsumibles en el tipo delictivo
que nos ocupa".
Sujeto activo
Cualquiera, salvo el que se encuentra legítimamente autorizado para
compeler a otro a actuar o no actuar de determinada manera.
Sujeto pasivo
Cualquiera
Conducta típica
Compeler (obligar a alguien, con fuerza o por autoridad, a que haga lo que
no quiere) a otra persona, con violencia o intimidación, a hacer lo que ésta
no quiere, sea justo o injusto lo que se persigue, o impedirle hacer algo que
la ley no prohíbe. Se castiga por tanto la utilización de la violencia o la
intimidación para forzar la voluntad de otro, aunque el fin perseguido sea
justo.
101
Mariano bloquea la puerta de la entrada de la Universidad para que Juan no
pueda llegar al examen y suspenda.
No entenderlo así, y referir la violencia sólo a la «vis phisica», dejaría una estrecho margen
de aplicación al tipo de las coacciones, limitado entre la atipicidad y el delito de lesiones,
pues el empleo de una violencia física que superara el umbral de la mera coerción para
producir un resultado lesivo haría de aplicación, por especialidad, el tipo de lesiones.
102
fuerza en las cosas como elemento material y, finalmente, que cada uno de esos
medios comisivos representativos de la violencia, aislados o agrupados, se
empleen para impedir al sujo pasivo que haga lo que la Ley no prohíbe o le compeliere a
hacer lo que no quiera, sea justo o injusto, presentándose este último elemento como
presupuesto característico y finalístico de la acción.
Elemento subjetivo
Se castiga únicamente su comisión dolosa
103
c. Coacciones específicas
La LO 1/2015 ha incluido nuevos tipos de coacciones cualificadas por la
específica intención que persigue el sujeto activo. El artículo 172. Bis C.P. castiga
el supuesto específico del matrimonio forzado. En el primer apartado del artículo
172. bis C.P. se contempla la conducta del que con intimidación grave o violencia
compeliere a otra persona a contraer matrimonio, imponiendo una pena de
prisión de seis meses a tres años y seis meses o con multa de doce a veinticuatro
meses, según la gravedad de la coacción o de los medios empleados. Nótese que
se castiga específicamente por esta vía el hecho de obligar a otro a casarse, pero
no impedirle que lo haga. Esta última conducta se castigaría aplicando el tipo
básico.
104
La Sentencia del Juzgado de Instrucción de Tudela nº.3, en su Sentencia de 23 de marzo
de 2016 resume del modo siguiente los elementos típicos:
Por último, se incluye una cláusula concursal en el artículo 172. 3 C.P. que
contempla la posibilidad de castigar el acoso, junto con los delitos en los que se
hubieran concretado los actos de acoso.
105
XXII. Supuestos prácticos
1) Andrés agarró del brazo a Juan, y arrastrándole consiguió echarlo de su
casa, a la que había accedido por la ventana. Como consecuencia del
forcejeo, Juan sufrió un hematoma durante tres días.
4) José trabaja en una agencia de recobros. Para presionar a Luis y que pague
la deuda, José se disfraza de Frac y persigue a Luis, por la calle, accede a
su trabajo y le dice a sus compañeros que es un moroso, pega carteles en
la puerta de su casa y con un megáfono pide que pague la deuda.
106
la jornada laboral, que termina a las 15.00 horas, después de intentar de forma infructuosa
conectar telefónicamente con la misma, reclamó la presencia del Oficial Don Felipe, para
que le acompañase al muelle, al que se dirigió con el decidido propósito de pedir a Flora
que regresase al Juzgado a los efectos de que firmase una diligencia de constancia de su
ausencia del puesto de trabajo.
A tal fin, contactó con el Delegado de la Naviera Fred Olsen, Don Donato, a quien solicitó
que llamasen por megafonía a Flora. Como quiera que Flora no hizo ademán alguno de
bajarse, la acusada decidió que debía subir al barco, encontrando a Flora en su asiento, a
la que pregunta que quién le había autorizado a marcharse del Juzgado antes de la hora
de salida, a lo que ésta le contesta que fue la Secretaria Judicial, siendo en este momento
cuando la acusada pide a Flora que abandone el barco para hacer una diligencia de
ausencia del puesto de trabajo, uniéndose a esta petición el Delegado de la Naviera Fred
Olsen, quien le advirtió que el barco estaba detenido en el puerto, lleno de pasajeros, y sin
poder zarpar hasta que no se solucionase el problema.
En estas circunstancias, Flora accedió a acompañar a la acusada al Juzgado, descendiendo
del barco la Jueza sustituta, el oficial que la acompañaba y Flora, ésta en último lugar y a
unos metros de distancia.
Ya en tierra se dirigen al Juzgado, donde se practica una diligencia de ausencia. Como
consecuencia de estos hechos, la Sra. Flora sufrió una crisis nerviosa, siendo atendida en
el Centro de Salud de la Gomera, a iniciativa del Médico Forense, el cual la acompañó a
solicitud de la Secretaria Judicial que lo llamó por teléfono para que la atendiese,
marchándose de la isla en el barco con salida a las 18.30 horas del mismo día.
Segunda
El acusado Gregorio, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 20.30 horas del
día 31.1.02, sorprendió a unos jóvenes cuando y tras fracturar el cristal de la puerta
trasera izquierda de su vehículo que se encontraba estacionado en la C/ Bujaruelo núm. 8
de Alcorcón le sustraían el radiocassette y creyendo responsable de tal sustracción al
menor Serafin de 14 años de edad le introdujo por la fuerza en tal vehículo dirigiéndose a
la Comisaría de Móstoles y durante el trayecto le exigió la devolución del radiocassette,
intimidándole con expresiones tales como "gitano te voy a matar no sabes con quien te
has metido", personándose junto con el menor en dicha comisaría en hora no determinada
pero próxima a las 21.58 horas en que se efectuó la correspondiente denuncia por la
sustracción».
Tercera
Manuel, en diferentes fechas a lo largo del mes de marzo de 2016, a raíz de conocer a la
denunciante por la pérdida y recuperación de un perro de su propiedad, comienza a hacer
llamadas al teléfono de la misma, mensajes de whatsapp escritos y de audio, le remite
fotografías y finalmente comienza a remitirle mensaje de contenido sexual, alterando la
normal vida de la denunciante.
107
Libertad e indemnidad
sexual
108
I. Elementos comunes
Bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido es la libertad sexual, entendida como la libre
determinación de la persona a consentir actos de naturaleza sexual con otra
persona, siempre que ambos estén de acuerdo. En un sentido más amplio,
RAGUES I VALLÉS lo define como el derecho de todo individuo a no verse
inmiscuido en contextos de naturaleza sexual contra su voluntad.
109
Por lo tanto, en estos supuestos el bien jurídico muta y se identifica como
indemnidad sexual, al protegerse a estas personas de los actos de naturaleza
sexual, aún consentidos, por lo que el bien jurídico resulta indisponible. En
estos casos no se considera válido el consentimiento de un menor de 16 años
o de una persona incapacitada, salvo que ambos sujetos sean próximas en
edad o en grado de desarrollo y madurez (art. 183 quater C.P.).
Sujeto activo
Cualquier persona, tanto el hombre como la mujer, aunque algunas conductas
típicas las comete con más facilidad el hombre.
Sujeto pasivo
Cualquier persona viva. En caso de ser menor de 16 años se aplicarán los tipos
penales específicos.
Objeto material
El cuerpo de la víctima.
Elemento subjetivo
Se requiere el dolo para castigar los delitos contra la libertad e indemnidad
sexual. No se castiga su comisión imprudente. Junto con el dolo, es habitual
110
identificar en la jurisprudencia un elemento subjetivo específico denominado
“ánimo lúbrico” o deseo de satisfacción sexual.
Existen sentencias en donde se considera rota esa unidad de acción por el paso de un corto
periodo de tiempo, de un par de horas entre una y otra agresión sexual, donde en medio el
autor cenó y la víctima fue a ducharse. Se insiste en estas sentencias en la falta de interrupción
de los actos para poder ser considerado como una unidad de acción.
111
En varios supuestos, y como excepción a lo anunciado respecto al delito
continuado, se ha aplicado en varias ocasiones donde se ha producido una
agresión sexual mantenida en el tiempo, donde no se pueden concretar los actos
debido al tiempo transcurrido o a la cotidianeidad de la conducta.
En este sentido, la STS de 17 de septiembre de 2004 aplica excepcionalmente el delito
continuado en aquellos supuestos en los que la conducta agresiva se realiza contra un mismo
sujeto pasivo y se reitera durante un período de tiempo de manera que se constate que ha
existido una pluralidad de acciones agresivas desarrolladas en un ámbito de espacio y
circunstancial semejante respecto a lo que no es posible su exacta concreción.
112
abarcadas dentro del contenido de ilicitud que es propio del acceso carnal violento, por
ejemplo leves hematomas en los muslos o lesiones en la propia zona genital, no ocasionados de modo
deliberado sino como forzosa consecuencia del acceso carnal forzado. Pero cuando se infieren
lesiones deliberadas y adicionales, como medio de vencer la resistencia de la víctima pero con
entidad sustancial autónoma, procede sancionar ambas acciones por separado, ya que el disvalor del
resultado realmente producido supera el disvalor del delito más grave (Sentencias de 3 de junio y 23
de diciembre de 1996, 10 de diciembre de 2002 y 6 de noviembre de 2003). Así ocurre en este supuesto,
pues las lesiones derivadas de los golpes propinados para vencer la resistencia de la víctima no son
consustanciales a la violencia típica de la agresión sexual, pero si lo es la dislaceración vaginal descrita.
113
o la fuerza, desaparece la tipicidad. El consentimiento del sujeto pasivo elimina,
entonces, la tipicidad de la conducta.
Tras mantener relaciones sexuales, se amenaza a la otra persona con un mal si revela lo
sucedido.
El acto de naturaleza sexual que se lleva a cabo (acto lúbrico) son las
acciones físicas inequívocamente sexuales que se cometen con la intención de
satisfacer un deseo sexual o de afectar a la libertad sexual de otra persona. Pueden
adoptar distintas formas (besos, tocamientos, caricias, etc) y deben implicar el
contacto físico con una zona corporal erógena o de contenido sexual (labios,
senos, glúteos, etc). El atentado es más claro cuando el contacto o la relación a la
que se ve forzada la persona afecta a la zona genital. No obstante, no es necesario
que el contacto se concrete entre el autor y la víctima, también se produce la
agresión sexual cuando el sujeto pasivo es obligado, contra su voluntad a
establecer contacto sexual con un tercero, o realizar actos de naturaleza sexual
consigo mismo.
La STS de 29 de diciembre de 2009, castigo como autor de agresión sexual a una persona
que obligó a otra a desnudarse y se masturbó en su presencia. A la hora de fundamentar
la conducta como agresión sexual, la Sala estimó que: Respecto al contacto físico, el delito de
agresión sexual del art. 178 se consuma atentando contra la libertad sexual de otra persona sin que
se exija que el sujeto necesariamente toque o manosee a su víctima. La acción de atentar contra la
libertad sexual de otro, que es exigencia típica de la agresión del art. 178 y del abuso del art. 181 ,
sin otra diferencia que la concurrencia, en el delito de agresión, del uso de la violencia o
intimidación para doblegar la oposición de la víctima, existe cuando se la somete a
comportamientos sexuales no queridos por ella como también es el tener que desnudarse,
y mostrar sus partes íntimas al agresor. Que la satisfacción sexual la obtenga éste tocando el
cuerpo de la víctima o contemplándola desnuda mientras se masturba es indiferente para integrar
para ella lo que es en ambos casos un comportamiento de indudable contenido sexual, impuesto
contra su voluntad o sin su consentimiento libre, y que por lo mismo integra un verdadero atentado
a su libertad sexual
114
V. Violación
El artículo 179 C.P. castiga de un modo agravado la agresión sexual (lo que exige
que la conducta se lleve a cabo con violencia o intimidación, y sin consentimiento
válido) que consista en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de
miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.
Dentro del propio artículo existen dos conductas diferenciadas, que son
constitutivas de violación:
1ªAcceso carnal por vía vaginal, anal o bucal: Según la jurisprudencia
consolidada, esto ha de entender como la introducción del miembro viril
masculino en la vagina, el ano o la boca de un tercero. El delito se considera
consumado desde que existe contacto del miembro viril con la zona vestibular, o
cuando el pene atraviesa los labios de la víctima. No se exige la introducción
completa ni la eyaculación, para considerar consumado este delito.
La STS de 31 de enero de 2005, respecto a la consumación del delito, recuerda que: doctrina
de esta Sala se entiende que si se produce la conjunción de órganos genitales de varón y
hembra aún sin traspaso de la zona vestibular femenina, el delito de violación queda
consumado, esto es se produce con la penetración del pene, más o menos perfecta, en la cavidad
genital femenina, sin precisarse para ello la penetración sea completa, sin que se llegue a la
perfección fisiológica del coito, debiendo entenderse que la vía vaginal, al que con diferenciación de
la bucal y anal, se refiere el texto del art. 179 CP , está constituida por la cavidad genital femenina,
sin señalamiento de limites anatómicos que distingan entre las diversas zonas más o menos
internas de esa cavidad y que se atenta plenamente contra la libertad sexual de la mujer y se lesiona
su intimidad sexual por la sola penetración violenta de dicha cavidad, aún sin traspasar su zona
vestibular.
La especialidad de esta conducta, y de la fisionomía masculina y femenina,
provoca que generalmente el sujeto activo de este delito, en la modalidad expuesta, sea
un varón por ser el único que cuenta con miembro viril. No obstante, se ha planteado en
la doctrina y en la jurisprudencia si puede ser considerada como violación la conducta de
obligar un varón a penetrar a una mujer. Parte de la doctrina, tomando de un modo literal
el término “acceso carnal” consideran que debe ser entendido como únicamente como
penetración del sujeto activo en el sujeto pasivo. Otro sector doctrina considera
indiferente que la penetración se realice por el sujeto activo, o el que penetra sea el sujeto
pasivo.
En el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal
Supremo de 25 de mayo de 2005 se adoptó el criterio, relativo al acceso carnal, que es
equivalente acceder carnalmente a hacerse acceder. La STS de 13 de diciembre de 2006, se
encargó de resolver una casación donde tres travestis habían obligado a un varón a
dejarse hacer una felación (hacer acceder, en definitiva). El tribunal concluyó que: En este
sentido, teniendo en cuenta la ampliación del concepto efectuada legalmente, nada impide entender
que, al igual que el coito o la cópula sexual es predicable de ambos intervinientes, el acceso carnal
existe siempre que haya penetración del miembro viril, sea cual sea el sexo del sujeto
activo y del pasivo, de manera que el delito del artículo 179 lo comete tanto quien penetra
a otro por las vías señaladas como quien se hace penetrar. Lo definitivo en estos casos sería
la existencia del acceso carnal, determinado por la penetración, mediando violencia o intimidación,
y resultando responsable de la agresión quien la utiliza o la aprovecha.
115
o el ano de la víctima. En el primer supuesto, (introducción en la vagina) sólo
podrá ser sujeto pasivo la mujer, aunque sujeto activo pueda ser tanto el hombre
como la mujer. En el segundo, podrán ser ambos, tanto sujetos pasivos como
activos.
Tal ocurrirá cuando se aprecie, al lado de la conducta descrita en el tipo de los artículos
178 y 179, una violencia o intimidación caracterizadas por una brutalidad,
salvajismo o animalidad añadidos ( STS de 21 de enero de 1997 [ RJ 1997, 461] ),
o una conducta del autor que pretenda y alcance una humillación, degradación o
vejación relevantes no necesarias para la ejecución del tipo objetivo, es decir, algo
más de lo que es connatural a casi toda agresión sexual ( STS de 14 de febrero de 1994 [
RJ 1994, 727] ). Como señalábamos en la STS núm. 812/2003, de 3 de junio (RJ 2003,
4290), «lo que sanciona el precepto es el plus de antijuridicidad que representa el «modus
operandi» del autor cuando las concretas y específicas acciones instrumentales violentas
o intimidatorias efectuadas, consideradas en su propia objetividad, hayan de calificarse
como especialmente degradantes o vejatorias porque representen un cualificado
menosprecio a la dignidad de la víctima. En sentido similar, la STS núm. 462/2003, de
26 de marzo (RJ 2003, 2687), la STS núm. 383/2003, de 4 de marzo (RJ 2003, 2749), STS
núm. 1667/2002, de 16 de octubre (RJ 2002, 9577), entre otras».
116
personas, cuando estas se pongan de acuerdo para llevar a cabo una
agresión sexual. Esta agravante se aplica exclusivamente al autor, ya
que a los cooperadores (aquellos que sujetan a la víctima, por ejemplo),
se les castiga como cooperadores necesarios. Si se les aplicase la
agravante por su participación y se le castigase por esta se vulneraría
el principio non bis in idem.
En este sentido la STS nº 486/2002 (RJ 2002, 5439) argumentó que "...esta Sala ha
apreciado que la estimación de esta agravación puede ser vulneradora del principio «non
bis in idem» cuando en una actuación en grupo se sanciona a cada autor como responsable
de su propia agresión y como cooperador necesario en las de los demás, pues en estos casos
la estimación de ser autor por cooperación necesaria, se superpone exactamente sobre el
subtipo de actuación en grupo, dicho de otro modo, la autoría por cooperación necesaria
en estos casos exige, al menos, una dualidad de personas por lo que a tal autoría le es
inherente la actuación conjunta que describe el subtipo agravado".
En la misma línea, en la STS nº 421/2010 (RJ 2010, 5799) , recordaba que "...es
jurisprudencia de esta Sala que este subtipo agravado de ejecutar el hecho por la
acción conjunta de dos o más personas solo opera cuando se está enjuiciando al
autor material de la agresión sexual, que se beneficia de la acción del cooperador
pero no cuando es el cooperador necesario, como es el presente caso, el que es objeto
de enjuiciamiento, ya que actuando como cooperante en la medida que con su acción está
facilitando que el autor material cometa el tipo penal, aquél ya está asumiendo el papel de
colaborador por lo tanto no puede agravársele vía art. 180.1.2º porque se estaría valorando
dos veces una misma situación con la consiguiente vulneración del non bis in idem.
117
que valga como tal la mera percepción subjetiva por una de las partes; tercero que esa
relación haya coartado la libertad de la víctima hasta el punto de poder afirmarse que el
consentimiento no se hubiese otorgado sino hubiese existido la superioridad; y finalmente
y desde el tipo subjetivo, es preciso que el sujeto activo perciba la situación de superioridad
y la utilice, esto es, que sea eficaz teniendo relevancia suficiente en el caso concreto para
coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce.
La STS de 23 de marzo de 1999 aclaraba que: La experiencia judicial nos enseña que
en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado
por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no
es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquélla, utilizándose a
tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos
perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este «modus operandi»
puede considerarse como «standar» por su frecuencia, y en tal condición, esta
clase de ilícitos, en general, estarían comprendidos en el tipo básico del atentado
con intimidación contra la libertad sexual que contempla el art. 178 CP,
precisamente por ser el modo más habitual de intimidación en esta clase de ilícitos. Es
cierto que el núm. 5 del art. 180 CP exacerba la pena a aplicar «cuando el autor haga uso
de medios especialmente peligrosos susceptibles de producir la muerte o cualquiera de las
lesiones...» , lo que obliga a plantearnos la duda de si la aplicación indiscriminada de este
precepto no llevaría a pervertir la voluntad del legislador elevando a la categoría de regla
general lo que se contempló por la «mens legislatoris» como una excepción.
118
instrumento» , sino «el uso» que el sujeto haga del mismo, de tal manera que la
mera presencia del instrumento no integraría el subtipo agravado, si no se hace
un uso de aquel que pueda poner en riesgo la integridad física del sujeto pasivo.
Por consiguiente, si como sostiene el Ministerio Público -y comparte esta Sala- el bien
jurídico protegido por el precepto es la vida y la salud corporal de la víctima de una
agresión sexual, parece razonable aceptar que el apartado 5º del art. 180 CP lo haya
establecido el legislador para los supuestos en los que el ataque sexual se ejecuta no con el
empleo de intimidación , sino con el uso de violencia con medios «especialmente
peligrosos» , siendo esta interpretación acorde con la redacción del precepto que en su
inciso final nos habla de «la muerte o lesiones causadas» .
El artículo 180 castiga a el que, sin violencia o intimidación, y sin que medie
consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra
persona.
Bien jurídico.
El bien jurídico protegido es, como en las agresiones sexuales, la libertad
sexual, junto con la indemnidad en casos de consentimiento viciado o presunción
de falta del mismo.
Sujeto activo
El sujeto activo podrá ser cualquier persona.
Sujeto pasivo
Cualquier persona viva, aunque a los menores de 16 años se aplicará el tipo
específico.
Objeto material
El cuerpo del sujeto pasivo.
119
Conducta típica (común)
Lo que caracteriza al abuso sexual es i) la ejecución de un acto de contenido
lúbrico; ii) la ausencia de violencia o intimidación; iii) la ausencia de
consentimiento o la prestación de un consentimiento viciado.
120
b. Presunción de falta de consentimiento
El artículo 181.2 C.P. castiga conductas donde no existe un rechazo
expreso, pero donde la ausencia de consentimiento válido lo sitúa en el
ámbito del abuso sexual, debido a la ausencia de capacidad plena del
sujeto pasivo para determinar su comportamiento sexual en el momento
de practicarse el acto lúbrico. En estos casos se presume, iure et de iure, la
ausencia de consentimiento. El art.181.2 prevé los siguientes subtipos en
los que opera dicha presunción:
121
c. Con consentimiento viciado. Prevalimiento
El artículo 181.3 C.P. castiga supuestos donde el sujeto pasivo consiente
llevar a cabo actos de naturaleza sexual, pero su consentimiento se
encuentra viciado pues se ha obtenido por una relación de superioridad
(prevalimiento) del autor frente a la víctima. El prevalimiento no tiene por
qué ir acompañado de una amenaza, pero sí provocar la limitación de la
capacidad de autodeterminación sexual del sujeto pasivo, debido al temor,
la confianza o la sumisión que la víctima mantiene respecto al sujeto
activo.
122
IX. Tipo cualificado por la penetración
Los abusos sexuales en los que haya existido acceso carnal por vía vaginal,
anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de
las dos primeras vías, se castigan de manera más grave, de conformidad con
el artículo 181.4 y 182.2 C.P.
X. Supuestos prácticos
Primero
Se declara probado que sobre las 5 horas del día 27 de agosto de 1994, los procesados Francisco
P.M., Manuel P.B., José David M.G., Rafael G.J. y David A.L., los cuatro primeros mayores de edad, y el
123
último nacido el 1 de septiembre de 1976, todos sin antecedentes penales, después de haber permanecido
consumiendo diversas bebidas alcohólicas mezcladas con algunas pastillas de trankimazín, que le
determinaron a cada uno de ellos un estado de intoxicación etílica considerable con disminución de sus
facultades intelectivas y volitivas, en el Disco-Pub denominado "El Parador", sito en la antigua travesía
de la Carretera N-331 de la localidad de Montilla, previamente concertados, se trasladaron al lugar conocido
como "La Pradera", distante unos 500 metros del anterior, configurado por un paraje arbolado de
aproximadamente nueve mil metros cuadrados, en cuyo recinto se ubica un estanque poblado de patos y
una pequeña edificación, destinada a aseos, que el Ayuntamiento de la ciudad antes indicada tiene previsto
para acampada o "camping", carente de alumbrado público, sitio donde se encontraba solitaria una pequeña
tienda de campaña, que permanecía desplegada desde hacía varios días, y en la que los procesados sabían
que vivía la súbdita francesa Danielle Annie G. de cuarenta y seis años de edad con sus dos hijas, pasando
parte del período vacacional. Una vez allí, se acercaron a la mencionada tienda sin saber quien había en su
interior, ya que no se encontraba estacionado en las inmediaciones el vehículo que utilizaban por haberse
desplazado en él las referidas hijas a la feria de una localidad cercana, quedando su madre sola, durmiendo,
dentro del tenderete, tras tomarse un comprimido de "Dipiperon" que le había sido prescrito como
tratamiento de la psicosis depresiva que padecía, y después de abrir la cremallera de la tienda y percatarse
de que Danielle se encontraba en su interior, aprovechando la oscuridad reinante a esa hora de la
madrugada, cuando aún el crepúsculo matutino no se vislumbraba, y la soledad cubría el paraje, movidos
por abyectos impulsos lascivos, irrumpieron en aquella lábil estancia, Francisco P.M. y dos más, sin que
pueda determinarse, concretamente, cuál de ellos, quedando en el exterior los otros dos vigilando, de cuya
presencia se había apercibido la sorprendida mujer, en su sueño brúscamente despertada, al tiempo que
encendían una linterna que portaban o que allí se encontraba. Inmediatamente, P. ante la presencia
conminatoria de sus dos compinches le arrancó a la atribulada Danielle el camisón que vestía y le quitó las
bragas para seguidamente golpearla en diversas partes del cuerpo, al objeto de amedrentarla y vencer su
resistencia, lo que provocó que la mujer gritase fuertemente en petición de auxilio y en súplica de que la
dejaran, imploraciones que no encontraron acogida en las sombras de la madrugada; antes al contrario,
conscientes los procesados de la clandestinidad del momento se cejaron en su empeño, y mientras uno de
los brazos la sujetaba, otro la cogía por detrás pasando su antebrazo por el cuello y tras golpearla con la
rodilla en la zona sacrocoxigea, consiguieron tumbarla en el suelo, circunstancia que aprovechó Francisco
P. para penetrarla vaginalmente con el pene consiguiendo la eyaculación. Luego que éste hubo terminado
en su agresión, David A.L., Rafael G.J. y Manuel P.B. fueron pasando sucesivamente por un órden, que no
se ha acreditado e iban haciendo uno a uno lo propio con Danielle, que ya no oponía ningún tipo de
resistencia ante la presencia amenazadora de los cinco, tanto de los que permanecían con ella en el interior
de la tienda, como de los que inmediatamente al lado, aguardaban en el exterior, consiguiendo todos la
penetración vaginal y la eyaculación, si bien Manuel P., insatisfecho en sus desmedidos instintos sexuales,
penetró también analmente a la atormentada mujer. Finalmente, el procesado José David M.G., al no
conseguir la erección por la ingesta alcohólica y de grageas antes descrita, y no poder penetrar vaginalmente
a Danielle pese a que lo intentó, se masturbó colocado encima de ella, eyaculando sobre sus muslos.
XII. Segunda
Sobre las 14,30 horas del día 17 de septiembre de 2008, el acusado Eulalio condujo a su domicilio a Loba .,
que en aquella fecha contaba con 19 años de edad. Una vez allí, la introdujo en su dormitorio, en el que se
encontraba la también acusada Noelia . Le ofreció una bebida que ella comenzó a consumir y que contenía
sustancias estupefacientes (MDMA-éxtasis). A consecuencia de la ingestión de estas drogas, Loba .
comenzó a sentirse aturdida, aprovechando su confusión mental el acusado Eulalio para introducirle un su
boca un polvo blanco, presumiblemente más sustancia estupefaciente, que provocó que la pérdida del control
de sus actos.
124
Ambos acusados, aprovecharon este estado de la víctima para desnudarla y untarle aceite de coco por el
cuerpo, al tiempo que ejecutaban diversos actos de contenido sexual: el acusado Eulalio manipuló una
defensa policial en los genitales de Loba ., le introdujo el pene en la boca y también la penetró vaginalmente,
en tanto que la procesada la tocaba, besaba su boca y también sus genitales.
Loba . abandonó la vivienda cuando recuperó parcialmente la consciencia, sobre las 17,00 horas. Fue
reconocida en un centro de salud, presentando todavía malestar general y mareos. Remitida al Hospital
Universitario de Canarias, sobre las 18,14 horas se apreció que presentaba nerviosismo, taquicardia, pupilas
midriáticas y reactivas. Se le tomaron muestras de sangre y de orina, presentando 334,25 ng/ml de
benzodiacepinas en la orina y 0,74 mg/l de MDMA en la sangre.
Días después de estos hechos, se practicó un registro domiciliario en la vivienda de Eulalio , encontrándose
varias defensas policiales, así como envoltorios que contenían MDMA con un peso 2,3 gramos y una
riqueza del 56,4%; 4 gramos de marihuana, con riqueza de 13,89% y hachís con un peso 0,7 gramos y una
riqueza de 0,90% THC.
XIII. Tercera
En fecha 8 de Junio de 2006, sobre las 6:30 horas, la ciudadana británica Soledad fue detenida, en la vía
pública de Playa de las Américas (Arona), por agentes de la Policía Nacional de Playa de las Américas por
la comisión de un presunto delito de atentado y desobediencia a agentes de la autoridad. Trasladada, en
calidad de detenida, a la Comisaría de dicho Cuerpo Policial en Playa de las Américas ( municipio de Adeje),
fue ingresada en los calabozos policiales entre las 7 y las 8 horas del día referido, encontrándose en evidente
estado de embriaguez, y que como quiera que llevaba puesto para cubrir su cuerpo un top con largos
cordones para agarrarlo al cuello, por la agente de P.N. NUM000 , que procedió a su detención, se le retiró
por razones de seguridad, entregándole una sudadero con cremallera con que cubrirse su torso, si bien dado
su estado de agitación y embriaguez, se abría constantemente la cremallera y exhibía sus senos a los agentes
existentes en Comisaría.
En esa misma mañana del día 8 de Junio de 2006, y en el turno de 7.00 a 13:30 horas, Maximiliano,
inspector de la Policía Nacional y sin antecedentes penales, realizaba funciones de Coordinador en dicha
Comisaría, mientras que el Mariano, agente de la Policía Nacional con número NUM001 , mayor de edad
y sin antecedentes penales, estaba encargado de la custodia de los calabozos.
En torno a las 11:20 horas, Maximiliano, en el cumplimiento de sus funciones, avisó al coche policial en el
que patrullaban Jesú , agente de la Policía Nacional con número NUM002, mayor de edad y sin
antecedentes penales, y el agente Adrian , para que se personasen en las dependencias policiales, asignando
el citado coordinador a Jesús, la tarea de sustituir a Mariano , en la labor de encargado de custodia de los
calabozos policiales, mientras éste debía hacer un recado en la calle. Dicho departamento policial consta de
16 celdas, siendo las dos celdas del fondo múltiples donde se encontraban los inmigrantes llegados en
pateras, y estando todos los calabozos individuales en un pasillo alineados, uno a continuación del otro, sin
que existan calabozos unos frente a otros.
Cuando Jesús se hizo cargo de la custodia de los calabozos de la Comisaría de la Policía Nacional, su amigo,
compañero y también Lucas , agente de la Policía Nacional con número NUM003 , mayor de edad y sin
antecedentes penales, abandonó, sin estar autorizado para ello, la oficina de denuncias de la dicha Comisaría
y acompañó a Jesús , hasta los calabozos policiales hasta un total de tres veces, hasta que el agente Mariano
regresara de hacer sus gestiones entre las 12 y las 12:15 horas; si bien una vez que regresó a la zona de los
calabozos policiales, y antes de hacerse cargo nuevamente de la custodia de los detenidos, al ver llorando a
la ciudadana británica Elisenda, la cual se encontraba detenida en una celda contigua a la de Soledad , la 3
bis, la sacó de la misma para que fumase con él un pitillo en un cuarto anexo a los calabozos.
En este lapso de tiempo Jesús , que aún estaba encargándose de la custodia de los calabozos, se dirigió hacia
la celda 3 bis en la que se encontraba recluida la detenida Soledad , y tras abrirla, penetró en su interior con
el fin de mantener relaciones sexuales con la referida detenida. Una vez dentro, Jesús, de uniforme, portando
125
la pistola, la porra y las esposas, algo que hizo pensar a Soledad que podría hacerle algo más grave, sin que
conste el empleo de violencia alguna, sin solución de continuidad y limitada de esta forma Soledad en su
capacidad de autodeterminarse en la referida esfera interpersonal, pese a decirle que no quería, accedió a que
el procesado, tras desabrocharse el cinturón, y bajarse los pantalones y los calzoncillos hasta medio muslo,
se le echase encima y tras subirle la falda, la penetrase eyaculando en su interior, siendo encontrado semen
del mismo tanto en la vagina como en las bragas. Una vez consumada la relación, Jesús, se subió los
pantalones y salió de la celda.
Cuando Mariano se acercó hasta la celda ocupada por Soledad , presenció cómo esta arrojó sus bragas a
Lucas , y le increpaba diciéndole en español básico : "mira lo que me ha hecho tu amigo", desconociéndose
sí Lucas se encontraba presente cuando su amigo y compañero tuvo la relación sexual con la detenida o sí
acababa de llegar. Y tras preguntar Mariano a Lucas , lo que había sucedido con la detenida Soledad , el
Lucas le dijo que Jesús , había tenido instantes antes relaciones sexuales con dicha mujer en su celda, lo cual
le fue reconocido asimismo minutos después por el Jesús .
XIV. Cuarto
A las 8.37 horas del 13 de julio de 2014, el acusado caminaba por la calle Estafeta de la capital navarra
"hallándose bajo la influencia de las bebidas alcohólicas que había consumido anteriormente".
En dicha calle, junto a la pared, se encontraba la joven estadounidense, "la cual estaba sola, esperando en
dicho lugar a su novio, que acababa de participar en el encierro de las fiestas de San Fermín". En ese
momento, el acusado "al observar la presencia de la joven, a la que no conocía, se dirigió a ella, saludándola
inicialmente y preguntándole si deseaba tomar algo". La joven le contestó que "no lo deseaba" y que estaba
esperando a su novio.
Entonces, el acusado se apartó de ella, pero se volvió a acercar de nuevo a "escasos centímetros" y comenzó
a "acariciar el pelo de la joven, colocando las manos en su cintura, e intentando besarla". La joven le dijo
que "no lo hiciera", pese a lo cual, el acusado "mantuvo su cuerpo muy próximo mientras esta lloraba y
temblaba, llamando a su novio, pronunciando el nombre del mismo, durando la situación descrita poco más
de un minuto".
En el momento final de esos hechos, el novio de la joven "observó a escasos metros la presencia de ésta y al
considerar que estaba siendo objeto de un atentado contra su libertad sexual, y al ver que se encontraba
llorando y angustiada, se dirigió corriendo hasta el lugar en el que ésta se hallaba, y sin detenerse ni mediar
palabra, se abalanzó" sobre el hombre.
El novio le propinó "directamente" un "fuerte" puñetazo en la cara, "cayendo éste al suelo, donde se golpeó
la cabeza contra el adoquinado, quedando en ese momento inconsciente". Como consecuencia de la agresión,
el pamplonés sufrió un traumatismo craneoencefálico grave, que requirió una inicial intervención
quirúrgica urgente, y otras dos en fechas posteriores, sanando a los 249 días, estando 28 de ellos
hospitalizado y 221 incapacitado para sus ocupaciones habituales.
126
XV. Delitos contra la indemnidad sexual (menores de 16 años)
La Ley Orgánico 1/2015 ha optado por elevar la edad de consentimiento sexual
a 16 años, por lo que el consentimiento prestado por un menor de 16 no se
considera válido para eliminar la antijuridicidad del hecho, protegiéndose en este
caso la indemnidad sexual por encima de la libertad sexual de los menores. La
Exposición de Motivos de la LO 1/2015 justifica esta modificación del modo
siguiente: Como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a
los dieciséis años. La Directiva (2011/93/UE) define “la edad de consentimiento sexual”
como “la edad por debajo de la cual, de conformidad con el derecho nacional, está prohibido
realizar actos de carácter sexual con un menor. En la actualidad, la edad prevista en el
Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a las de los restantes países
europeos – donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años – y una
de las más bajas del mundo. Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas
sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código penal español para elevar la edad
del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los
derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre
todo en la lucha contra la prostitución infantil.
De este modo, la realización de actos de carácter sexual con menores de
dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que
se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor de edad por edad y
grado de desarrollo o madurez.
127
XVI. Elementos comunes de las agresiones y abusos sexuales a menores
de 16 años
Bien jurídico protegido
El bien jurídico se identifica como la indemnidad sexual del menor, el cual no
debe ser perturbado por agentes externos en su desarrollo sexual. Este bien
jurídico no resulta disponible, pues el consentimiento del menor no elimina
la antijuridicidad de la acción (salvo en el supuesto que se lleven a cabo con
una persona próxima al menor en edad o grado de desarrollo y madurez de
conformidad con el artículo 183.quater C.P.)
Sujeto activo
Cualquier persona, incluidos los menores.
Sujeto pasivo
El menor de 16 años.
Objeto material
El propio sujeto pasivo.
Elemento subjetivo
Estos delitos han de cometerse de modo doloso, donde el conocimiento debe
abarcar la edad del sujeto pasivo y la ilicitud de la conducta. En este tipo de
delito suele llegar a plantearse tanto el error de hecho como el error de
prohibición (en sus distintas versiones, vencible o invencible).
Error del tipo: María conoce a Juan en una discoteca a las tres de la mañana.
María tiene 21 años y Juan 15 años. No obstante, Juan es de gran envergadura y
dice a María que tiene 18 años. Esa misma noche, ambos mantienen relaciones
sexuales.
128
o intimidación se entiende que no existe, pero aún en el caso de que existiese, el
consentimiento se reputaría nulo.
Cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o
introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías, se
castigará con la pena de 12 a 15 años de prisión cuando se cometa con violencia
o intimidación, o de 8 a 12 años de prisión cuando el abuso sexual conlleve
penetración.
129
naturaleza sexual, o le haga presenciar actos de carácter sexual, aunque el
autor no participe.
Este artículo debe limitarse a castigar los actos en donde no existe contacto
entre el autor con el menor, pues en ese caso estaríamos ante abuso sexual,
sino aquello donde se incita al menor a que haga lo que en principio no desea.
XXI. Ciberacososexual
La LO 1/2015 ha tipificado, en el ámbito de los delitos contra la indemnidad
sexual de los menores de 16 años, los actos ejecutados a través medios
tecnológicos (internet, teléfono, etc), con la intención de concertar un encuentro
de naturaleza sexual con un menor, o de conseguir que le remita material
pornográfico realizado por el propio menor.
El artículo 183 ter.1 C.P. castiga al que, a través de internet, del teléfono o de
cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de
16 años y proponga concertar un encuentro con el fin de cometer delitos descritos en los
artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales
encaminados al acercamiento, será castigado ….
Por lo tanto, nos encontramos con un tipo penal que adelanta la barrara de
protección del Derecho Penal al castigar el contacto, a través de internet, teléfono
o cualquier otra tecnología de la información, (lo cual restringe el tipo a este
modo de comunicación) con la finalidad de realizar actos sexuales (abuso o
agresión del artículo 183 C.P.) o de captar a menores para la producción de
material pornográfico (art. 189 C.P.). No obstante, para que la conducta sea
punible, la propuesta debe ir anudada a “actos materiales encaminados al
acercamiento”, como podrían ser concertar una reunión, remitir algún tipo de
fotografía, etc. Por lo tanto, la mera propuesta parece que no sería suficiente para
completar todos los elementos del tipo.
El segundo apartado del artículo 183.ter C.P. castiga también a aquel que a
través de medios de comunicación tecnológicos, contacto con un menor de 16 años
y realice actos con la finalidad de embaucarle para que le facilite material pornográfico o
le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor. En este
segundo tipo, el contacto debe tener por finalidad conseguir material
pornográfico – del propio menor o de otros menores – a través del engaño que se
aprovecha de la inexperiencia o candor del engañado. Los actos típicos serían
130
aquellas conversaciones – a través de internet u otro medio tecnológico –
dirigidos a convencer al menor para que envíe o facilite el material pornográfico.
La SAP de Zaragoza (Sección 1ª) de 20 de julio de 2015, condenó por el delito de 183 ter.2
C.P., en grado de tentativa, a un adulto que, vía wasap, incitó a una niña de 7 años con ánimo
libidinoso, y en reiteradas ocasiones, a la menor para que se bajara la braguita y mostrara sus órganos
genitales, no llegando la menor a acceder a dicha pretensión aunque sí le mandó algunas fotos de sus
piernas con pantalones cortos. La AP aplica el nuevo tipo penal del artículo 183.2 ter C.P. por ser
más beneficios que el antiguo 189 C.P. (en vigor cuando se realizaron los hechos), aclarando
que Hay que indicar que si bien este tipo no hace referencia a la captación de menores con fines
exhibicionistas, sino para que faciliten imágenes pornográficas, la conducta del acusado
perfectamente debe ser subsumible en este tipo penal puesto que el termino pornografía infantil
comprende, además de toda representación de un niño, niña y/o adolescente realizando actividades
sexuales explícitas, toda representación de las partes genitales de un niño con fines predominantemente
sexuales, por lo que la pretensión del acusado de que la menor le mostrara sus órganos genitales a través
de whatsapp suponía la petición de imágenes pornográficas en las que apareciera la menor.
En esta Sentencia la AP de Zaragoza considera que el artículo 183.2 ter C.P. es un delito
de resultado, que se consuma con la recepción de la imagen, justificando que el delito se castiga
en grado de tentativa porque, a pesar de que el condenado intentó, con reiteración que la menor le enviase
las fotografías, no lo consiguió. No obstante, en mi opinión el tipo se consuma cuando el menor
recibe los mensajes “dirigidos a embaucar”, sin que sea necesario exigir que efectivamente ello
se consiga. El tipo se perfecciona en el momento que se reciben los mensajes “embaucadores”
y si se consigue finalmente el resultado – el material pornográfico – nos encontraríamos en la
fase del agotamiento de un delito ya consumado.
16 No obstante, otro sector de la doctrina lo identifica como la libertad sexual, y como un delito
de peligro frente a esta. Por su claridad, se cita el voto particular del Excmo. Sr. Martínez
Villanueva, en su voto particular de la Sentencia del TSJ de Castilla y León de 29 de mayo de 2002:
En el delito de acoso sexual el bien jurídico lesionado es la libertad sexual, no obstante, hemos de
aclarar al respecto que, mientras en otros delitos la libertad sexual resulta lesionada a través de la realización
de determinados actos de objetivo contenido sexual, en el acoso simplemente se pone en peligro dicha
libertad, puesto que la víctima mantiene el control absoluto de su actividad sexual, dado que la
mera solicitud de favores de naturaleza sexual sólo supone un cierto grado de forzamiento sobre la libertad
sexual, una presión dirigida a conseguir determinados comportamientos de la víctima, condiciona pues, en
cierto modo, su libertad, pudiendo llegar a cometerse sin ser necesaria su efectiva limitación siempre que se
provoque una situación gravemente hostil, e incómoda, se podría decir, que lo que se protege es, más que
la libertad sexual, el simple derecho a no verse inquietado por pretensiones sexuales coactiva o
abusivamente planteadas por quienes ostentan una posición superior o igual, lo que nos sitúa
entonces ante un delito de mero riesgo o de peligro abstracto, motivo por lo que consideramos que
este delito tiene que ser interpretado de modo muy restrictivo, pues la decisión a adoptar por los Tribunales,
en este campo, no tienen término medio o se acierta plenamente al dispensar auténtica protección a la
víctima o, si se dispensa injustificadamente se convierte en víctima, sobre todo moral el presunto infractor.
131
por conductas que impliquen la solicitud de favores sexuales y causen
situaciones humillantes o intimidatorias.
Otro comentario que sugiere este apartado típico es el del baremo que debemos emplear para la
determinación de la objetividad y gravedad de las situaciones descritas en el tipo. El Código Penal,
tras su reforma en 1999, exige un criterio objetivo al que añade que sea grave. Ello supone que el
examen de la concurrencia de la condición objetiva de punibilidad debe ser examinada desde
la perspectiva de un hombre medio ajeno a la relación, que determinan, con arreglo a su
visión de la conducta y de las circunstancias concurrentes, si la acción desarrollada en el
seno de una relación como las que se describen objetivamente causen una situación de
intimidación, hostilidad o humillación. A continuación, deberá examinar, si esa situación,
ya objetivamente constada es grave. Se superponen así dos elementos valorativos teñidos de
circunstancialidad. El criterio del «hombre medio» llamado a efectuar las valoraciones deberá tener en
132
cuenta cuantas circunstancias concurren, desde el examen de la conducta ofensiva hasta el examen de
las circunstancias personales de la víctima, pues no olvidemos que se trata de un delito de relación ya
que el propio tipo penal los tiene en cuenta, en su apartado tercero para agravar la penalidad. El
«hombre medio» deberá realizar su examen valorativo, como ocurre en otras figuras delictivas,
comparando la situación descrita y producida con relación a una situación de normalidad en la
relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual. Es esa constatación de la
«anormalidad» de la relación producida por la ofensa de naturaleza sexual la que debe ser declarada
como tal y examinada su gravedad, en función del alejamiento a la situación de normalidad.
El artículo 185 C.P. castiga al que ejecutase, o hiciese ejecutar a otra persona actos
de exhibición obscena ante menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de
especial protección. La conducta ha de ser dolosa, pero la jurisprudencia no
requiere la existencia de un elemento subjetivo del injusto específico, tal y como
atentar contra la formación o educación del menor (STS de 21 de octubre de 2009).
Es suficiente con saber que hay menores que observan los actos de contenido
sexual que se realizan.
La SAP de Almería de 12 de noviembre de 1999 absolvió a un adulto varón que en la calle
se bajó los pantalones cortos de deporte, sin llevar nada debajo, y luego se los subió. La
citada sentencia resume los elementos del delito del modo siguiente: En tal sentido considera
integrado el tipo penal por los siguientes elementos : 1º Un acto de ejecución o hacer ejecutar a otra
persona actos de exhibición obscena . 2º Dichos actos deben efectuarse ante menores de edad o
incapaces . En su relación la sentencia del TS de 8-9- 1989 ( RJ 1989\6626) considera que «mostrar
los órganos genitales ante la calle, sin que conste ante quién se llevó a cabo, pues se dice,
133
sólo genéricamente, que ante las personas que, en ese momento transitaban por la misma
fue (ya), descriminalizado por LO 5/1988, de 9 junio». 3º En cuanto a la culpabilidad, el sujeto
activo debe tener plena conciencia de los actos ejercitados.
El Auto de 21 de enero de 2005 de la SAP de Tarragona (Sección 2ª) archivó el proceso que
se inició por los siguientes hechos: El día 23-9-2004 sobre las 16 horas, el denunciado, junto con
otros cuatro, fue a la playa de Alforja en Cambrils, se desnudó completamente y se fue a bañar. Este
hecho fue presenciado por el denunciante que estaba en el lugar, a unos 15 m, con su hija de 6 años.
El denunciado, tras bañarse, salió y se puso una camiseta, vistiéndose luego antes de que viniera la
Policía, que lo detuvo. La playa no era nudista. La Sala recuerda que, Los elementos constitutivos
del delito del art. 185 CP son: 1) Comenzando por el elemento normativo del tipo, la realización de
actos de exhibición obscena, y digamos, con las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo
1993 ( RJ 1993, 3903) y 9 de mayo de 1992 ( RJ 1992, 6259) , que el hecho de mostrar los
genitales es en sí un acto obsceno, pero siempre que este se realice en el contexto adecuado
y con la intención específica de la provocación sexual; 2) Este sería su elemento subjetivo,
precisándose pues que la actuación del acusado estuviera presidida por la voluntad de la provocación
sexual, y no por mera imprudencia o por una actuación de trascendencia involuntaria, que
convertiría en impune su actuación, en definitiva, se exige un ánimo lúbrico o de naturaleza sexual;
y 3) Que los sujetos pasivos de la acción del imputado sean menores de edad o incapaces. La Sala
archivo la causa al no apreciar ninguna intencionalidad de provocación o exhibición
sexual.
Por otro lado, el artículo 186 C.P. castiga como reo de provocación sexual al
que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiere o exhibiere material pornográfico
entre menores de edad o a personas necesitadas de especial protección.
134
El párrafo segundo del artículo 187 C.P. castiga a aquel que se lucre por la
explotación sexual de otra persona, aún con el consentimiento de la víctima. De
este modo, se pena el proxenetismo, manteniendo el C.P. la teoría de que la
prostitución es atípica, siempre que se lleve a cabo de un modo libre y voluntaria,
y añadiendo la prohibición de que nadie se lucre de dicha conducta más allá del
prostituido. El artículo 187 C.P. establece varias situaciones donde se presume,
iure et de iure, que la persona ha sido explotada sexualmente. Serían las
siguientes:
La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha delimitado el ámbito típico de esta figura, para
evitar que cualquier lucro de un tercero en dicha actividad pueda ser considerado
prostitución. En la sentencia del Tribunal Supremo nº 445/2008, de 3 de julio (RJ 2008, 4188)
, se declara que la determinación del ámbito típico de esta modalidad delictiva resulta obligada ante
la necesidad de impedir una interpretación que avale la quiebra del principio de proporcionalidad,
especialmente cuando se asocia la misma pena a los actos violentos e intimidatorios, frente
a aquellos otros que sólo emplean el engaño o, como en este caso, se identifican aquellas
conductas violentas o intimidatorias con la acción de lucrarse o vivir a costa de la
prostitución ajena. Constatadas esas dificultades, la fijación de tales límites ha de tomar en
consideración la idea de que no toda ganancia proveniente de la prostitución, por sí sola,
convierte a quien la percibe en autor de un delito castigado con penas de dos a cuatro años
de prisión. Para que así acontezca es indispensable que concurran, con carácter general, las siguientes
circunstancias: a) Que los rendimientos económicos se deriven de la explotación sexual de una
persona que se halle mantenida en ese ejercicio mediante el empleo de violencia,
intimidación, engaño o como víctima del abuso de superioridad o de su situación de
necesidad o vulnerabilidad. b) Quien obtiene el rendimiento económico a costa de la
explotación sexual ajena ha de ser conocedor de las circunstancias que determinan a la
persona prostituida a mantenerse en el ejercicio de la prostitución. En aquellos otros casos -
estadísticamente más frecuentes- en los que la persona que se lucra explotando abusivamente la
prostitución sea la misma que ha determinado coactivamente al sujeto pasivo a mantenerse en el tráfico
sexual, el primer inciso del art. 188.1 excluiría la aplicación del inciso final, por imponerlo así una
elemental regla de consunción ( art. 8.3 del CP ). c) La ganancia económica puede ser fija,
variable o a comisión, pero es preciso, en cualquier caso, que se trate de un beneficio
económico directo. Sólo la explotación lucrativa que está íntimamente ligada a la fuente de la
prostitución ajena queda abarcada en el tipo. d) La percepción de esa ganancia ha de ser el fruto
de algo más que un acto aislado o episódico. No basta con un mero gesto de liberalidad. Esa
reiteración es exigible, tanto en la persona que ejerce la prostitución como en aquella otra
que se lucra con su ejercicio.
135
Cuando el autor hubiera puesto en peligro, de forma dolosa o
por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.
Por otro lado, el artículo 188.4 C.P. castiga al que solicite, obtenga o acepte
(al cliente) a cambio de una remuneración o promesa a un tercero, una relación
sexual con un menor o un discapacitado, con una pena de 1 a 4 años de prisión.
Es necesario que el dolo del autor abarque, aún de forma eventual, la minoría
de edad de aquel que se prostituye.
El artículo 188.5 C.P establece una regla concursal, advirtiendo que la pena
por este tipo de delito se impondrá sin perjuicio de los abusos o agresiones
sexuales que se causaren a la víctima.
136
delitos comunes que pueden cometer cualquier persona, y se ha de cometer de
manera dolosa, donde el conocimiento del autor deber abarcar la edad de la
persona que realiza la exhibición de actos sexuales.
Este tipo de situaciones hizo necesario el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional del Tribunal
Supremo de 27 de octubre de 2009, en donde se consensuó que: Una vez establecido el tipo
objetivo del art. 189.1.b) del Código Penal, el subjetivo deberá ser considerado en cada caso,
evitando incurrir en automatismos derivados del mero uso del programa informático
empleado para descargar los archivos.
137
Por lo tanto, para acreditar el dolo del autor se deberán tener en cuenta parámetros tales
como (SAP Barcelona 29/9/2015) el número de elementos que son puestos en la red a
disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal
(archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número
de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático),
la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor
del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que
tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que
se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor
del delito. (STS nº 340/2010).
138
El apartado d) va más allá, y considera las imágenes realistas, por lo que
las representaciones gráficas o los dibujos animados que representen a
menores en actitud sexual deberá ser considerado como “objeto material del
delito”, y su posesión o visualización deberá ser castigada.
La Fiscalía General del Estado emitió la Circular 2/2015 sobre el delito de pornografía infantil
tras la reforma operada por la LO 1/2015, en donde imparte instrucciones a los Fiscales a la
hora de interpretar la reforma. En esta se introducen tres premisas:
1.1. La pornografía infantil debe integrarse por representaciones visuales, no siendo suficiente el
material de audio.
1.2. El material pornográfico no puede estimarse incluido en el radio típico
1.3. El puro y simple desnudo no puede integrarse en el tipo.
Junto a ello, la Circular interpreta los apartados c) y d) del artículo 189.1.b) C.P. Respecto
al c) (persona que parezca menor), lo denomina “pornografía técnica” e incluye la
siguiente recomendación: Los señores fiscales previamente a aplicar esta disposición legal
habrán de agotar las posibilidades de determinar la edad real de la persona representada, por lo que
deberán – si no se ha hecho de oficio – interesar a la policía que investigue ese extremo. La vía de
la pornografía técnica no puede utilizarse para criminalizar la posesión o difusión de
imágenes de personas a las que no se les presenta como menores, a las que no se consigue
identificar y respecto de las que pueda existir duda sobre si sobrepasan o no los 18 años.
Respecto a la modalidad d) del artículo 189.1.b) C.P. , denominada por la FGE como
“pornografía virtual”, se advierte que no deberán entenderse incluidos dibujos animados,
manga o similares, pues no serían propiamente imágenes realistas, en tanto no perseguirían el
acercamiento a la realidad.
140
La Circular 2/2015 de la FGE recuerda a los señores fiscales que, habrán de ser
especialmente cuidadosos a la hora de acusar por este delito, teniendo en cuenta las graves
dificultades probatorias que entraña. Habrá de optarse por no acusar cuando esté
suficientemente acreditada la intencionalidad del acceso a los contenidos pornográficos
infantiles. La necesidad de que el acceso sea “a sabiendas” impone la exigencia de un dolo
directo.
4. Rosa alquila dos habitaciones de su casa por horas, para que las prostitutas
que la necesiten, las usen. Los clientes pagan 25 € a Rosa.
141
7. Jaime encuentra a Amila en la calle pidiendo trabajo. Jaime, cautivado por
su belleza le ofrece trabajo como limpiadora de su hogar, incluyendo el
mantenimiento de relaciones sexuales. Amila, debido a su situación de
vulnerabilidad económica, acepta el puesto.
9. Carmen (17 años) y Juana (18 años), aceptan un papel en una película
pornográfica. El productor, antes de rodar les pide los DNIs. Previamente
Carmen los había falsificado y constaba que tenía 18 años. Carmen actúa
y la película la ven cerca de 1000 personas.
142
Hurto y Robo
143
Hurto
144
En mi opinión, el delito ataca directamente al derecho de propiedad del
objeto, con independencia de que afecte, de manera necesaria a la posesión del
mismo, ya sea la del propietario, ya sea la de un tercero que disfruta de la cosa
por cesión o por algún otro tipo de negocio jurídico.
Sujeto activo
Cualquier persona puede cometer este delito (salvo el dueño de la cosa), por
lo que nos encontramos ante un delito común.
Sujeto pasivo
El sujeto pasivo será el propietario de la cosa, por ser el titular del bien
jurídico protegido. No obstante, puede suceder que el sujeto que sufre la acción
sea un tercero al cual también se le ataca su legítimo derecho de posesión.
Objeto material
Cosa mueble ajena.
145
a 400 €. Si el valor era inferior, el hecho se castigaba como falta (antiguo art.
623 C.P.). Con la reconversión de la mayoría de las faltas en delitos leves, se
ha producido una expansión de la punibilidad de conductas sin auténtica
relevancia penal.
146
Res extra comercium: La jurisprudencia permite que un objeto con el que no se
puede comerciar (sangre, órgano, drogas, animales protegidos, …) pueda
constituir el objeto material del delito de hurto.
STS de 7 de junio de 2012 (RJ 2012\7516). En cuanto a la posibilidad de considerar delito de robo
la sustracción de drogas empleando fuerza en las cosas, la jurisprudencia de esta Sala ha
entendido que el que los objetos sustraídos sean de ilícito comercio no impide la calificación
de los hechos como robo. Así, en la STS nº 45/2011 (RJ 2011, 1942) , se decía que el que las cosas
sustraídas sean de ilícito comercio "...no impide considerar vulnerado el bien jurídico protegido por el
tipo que es la propiedad. En este sentido la jurisprudencia tiene declarado que son ajenas las cosas
extra comercium como ocurre con las drogas, sin que haya que ceñir el concepto legal a las cosas de
lícito comercio, que los objetos de comercio o tráfico intervenido por una reglamentación legal que los
excluya del comercio normal, como ocurre con las drogas o estupefacientes, pueden ser objeto
de los delitos de hurto y robo, aunque su tenedor lo sea ilegalmente o contrario a la norma
legal, en cuanto que es materia susceptible de propiedad, y ello implica el carácter ajeno que
tiene para el sujeto activo de la infracción ( SSTS. 21.6.82 (RJ 1982, 3565) , 26.1.84 (RJ 1984,
415) ).
Conducta típica:
La acción típica se concreta en tomar, como sinónimo de apoderarse y
desposeer a un tercero de un bien mueble. La conducta típica conlleva un
resultado, que es la plena disponibilidad de la cosa como si se fuera el dueño. Ha
de haber una acción de apoderamiento ilícita, pues si la cosa se encuentra o un
tercero se la deja olvidada, no se estaría en el ámbito del hurto, sino de la
apropiación indebida.
SAP Madrid (Sección 30) 5 de diciembre de 2014 . El acusado no sustrajo, en los términos del art.
234 CP , un objeto que poseía el denunciante (por ejemplo, al descuido). Se dio cuenta de que el
testigo olvidaba dicho objeto, que pasaba a la condición de cosa perdida y, en lugar de advertir
al perjudicado o informar lo más pronto posible a sus superiores de lo sucedido, resolvió quedarse
con el contenido de la funda, que era la cantidad de efectivo antes mencionada.
La conducta que se reprocha en este tipo penal no se centra en el "hallazgo" sino en "la no
devolución de la cosa perdida hallada" …. De ahí que la conducta tipificada en el artículo 253
se incardine en la Sección 20 del Capítulo Sexto bajo la rúbrica de la apropiación indebida ,
conjuntamente con la apropiación indebida llamada por la doctrina propia del artículo 252 del
Código Penal , ya que en ambos casos la inicial posesión no es ilícita, como lo es en el hurto o en
el robo. El TS ha declarado que la cosa debe reputarse pérdida cuando por su naturaleza u
ostensible valor, no sea creíble que hubiere sido abandonada por su dueño."
147
sume alguno de estos dos elementos, estaríamos ante la presencia de un robo y
no de un hurto.
Elemento subjetivo:
El delito de hurto se ha de cometer con dolo. No se castiga el hurto
imprudente, aunque sea habitual que se pueda cometer (A recoge su jersey rojo en
una discoteca. Cuando llega a casa se da cuenta que no es el suyo, sino otro muy parecido).
El dolo ha de abarcar el conocimiento de que se trata de una cosa mueble ajena
(no abandonada y sin dueño) y que no se cuenta con el consentimiento del dueño
para disponer de la misma.
Junto al dolo se exige como elemento subjetivo del injusto el ánimo de lucro,
como finalidad del sujeto activo de obtener algún tipo de ventaja como resultado
de la apropiación de la cosa. No tiene por qué ser económica, sino que incluso
puede ser interpretado como satisfacción personal (hurtar a los ricos para dárselo a
los pobres).
El iter criminis
Al estar ante un delito de resultado basado en el apoderamiento de la cosa
ajena, resulta determinante concretar cuándo se produce la consumación del
delito. Históricamente se han propuesto varias teorías para establecer el
momento de la consumación:
148
Actualmente, la tesis que más se maneja por doctrina y jurisprudencia se
encuentra cercana a la última citada, en una fórmula que podríamos denominar
teoría de la “disponibilidad potencial”: el hurto se consuma cuando el sujeto
tiene la posibilidad, por mínima que sea, de disponer de la cosa como dueño,
sin necesidad de que se lucre efectivamente.
Como recuerda la SAP de Pontevedra (Sección 1ª) de 22 de octubre de 1998 (ARP 1998\4894): la
discutida cuestión del momento consumatorio en los delitos contra la propiedad en sus modalidades
de robo o hurto ha sido resuelta por el Tribunal Supremo declarando que: a) el paso de la frustración,
a la consumación, radica en el hecho de la disponibilidad de la cosa mueble apropiada o sustraída que
ha de interpretarse más que como efectiva disposición real, que entraría en fase de agotamiento del
delito, como potencial capacidad de disposición al quedar o estar la misma en condiciones
de poder ejercitar sobre ella cualquier acto de dominio material; b) que en los supuestos de
flagrante delito, si éste es sorprendido «in situ» y se produce la ocupación del objeto o cosa sustraída,
es evidente que el perjudicado no queda despojado de su propiedad sobre ésta ya que el sujeto activo
carece de posibilidad de lugar la desposesión iniciada (S. 23 febrero 1984 [ RJ 1984\1162]).
149
b. 234.2 C.P. (Antigua falta de hurto)
Se atenúa la pena (multa de 1 a 3 meses) si la cuantía de lo sustraído no
excede de 400 €, siempre y cuando no concurra alguna de las causas
agravantes del artículo 235 C.P.
c. 234.3 C.P. (Nueva agravante)
Agravante relativa a los dispositivos de alarma o seguridad: Las penas
establecidas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior
cuando en la comisión del hecho se hubieran neutralizado, eliminado o inutilizado,
por cualquier medio, los dispositivos de alarma o seguridad instalados en las cosas
sustraídas. Es necesario que el dispositivo de alarma o seguridad se halle
instalado “en” la cosa (dispositivos de alarma incrustado en la cosa en los
comercios, cadenas de bicicletas, etc), no bastando un sistema que proteja
los bienes de forma general (alarma en un comercio). Este tipo de actos –
como se verá a continuación – no encajan en la descripción normativa de
robo con fuerza en las cosas, y al ser una conducta con mayor desvalor
acción (neutralizar una alarma incrustada en el dispositivo) se castiga el
hurto de un modo agravado.
d. 235 C.P. Tipo agravado
La pena se agrava a la prisión de 1 a 3 años cuando concurran alguna de
las siguientes circunstancias.
150
nutrida Jurisprudencia de la que son ejemplo las SSTS de 12 de julio de
1988, 12 de noviembre de 1991 y 14 de septiembre de 1992 ). En este caso
ha quedado acreditado de la pericial practicada que se trata del expolio de
material de indudable valor histórico y cultural al tratarse de la sustracción
de ánforas del tipo conocido como Dressel 7-11 de una nave mercante
romana hundida.
151
6. Causación de una grave situación económica a la víctima
o a su familia o abuso de las circunstancias personales de
la víctima o de su situación de desamparo, o
aprovechando la producción de un accidente o la
existencia de un riesgo o peligro general para la
comunidad que haya debilitado la defensa del ofendido
o facilitado la comisión impune del delito.
Este delito se considera especial propio, pues sólo puede cometerlo el dueño
de la cosa o quien actúe con consentimiento de éste, (sujeto activo). El bien jurídico
protegido es la posesión (a diferencia del valor protegido en el hurto propio), y
el sujeto pasivo será el legítimo poseedor de la cosa. El objeto material será una cosa
mueble, pero en este caso no ajena, ya que es el propietario de la cosa el que
comete el delito.
153
un previo y penoso peregrinar, en demanda de auxilio, por establecimientos, públicos y privados, de
beneficencia, así como no se probara que constituían, la penuria, un peligro inminente para la vida,
hallándose, el necesitado, al borde de perecer por inanición, la jurisprudencia actual exige para
la estimación de esta modalidad de estado de necesidad: realidad, gravedad e inminencia
del mal; que se actué a instancias o impulsos del estado de precariedad, penuria o
indigencia en el que se halle el sujeto activo o su familia; que no se trate de mera estrechez
económica, más o menos agobiante; que se pruebe que se han agotado todos los recursos
que, en la esfera personal, profesional y familiar, podía utilizar; que no haya otra solución
que la de proceder de modo antijurídico; y que, las cosas o bienes obtenidos, sean aplicados
a la satisfacción de las necesidades primarias del reo o a las de su familia, sin que se haya
tomado más de lo estrictamente indispensable». … Las acusadas sustrajeron 9 kg de arroz en
un supermercado ambas son ecuatorianas, se encuentran en situación de ilegalidad en España, sin
trabajo, sin maridos y con 4 niños entre las dos a los que alimentar; el arroz es desde luego un
alimento de primera necesidad en España, pero lo es aún más para un ciudadano ecuatoriano, porque
constituye la base de su alimentación diaria. Con estos datos no es difícil concluir la realidad del
estado de necesidad.
154
4) Una cuadrilla de 5 personas entra una noche de agosto en una plantación
de tomates y se llevan todos los tomates de 1 hectárea, valorados en 3.000
€.
Primero
Anselmo, agente de la guardia civil número NUM000, intervino como tal, en las
diligencias de entrada y registro practicadas en los domicilios de Elias, sito en la calle
DIRECCION000 número NUM001 P NUM002, y en el domicilio de Julián , sito en la
calle DIRECCION001 número NUM003 de Madrid, autorizadas judicialmente.
Anselmo en el ejercicio de su función y con la intención de hacerlas propias sustrajo al
descuido:
Del domicilio de Elias : tres relojes de la marca Hamilton, fabricados en
1985; Un reloj marca Benrus de 1975; un reloj marca Bulota del piloto
americano que data de la Segunda Guerra Mundial, comprado en Irlanda
en el año 2005; un mechero marca zipo; una condecoración denominada
"Corzón Púrpura" original; una medalla original de conmemoración de
haber participado en la guerra de Vietnam; dos bolígrafos del gobierno
americano; un reloj conmemorativo de la segunda guerra mundial; una
brocha de afeitar original del ejército alemán y una herramienta multiusos
de la marca GERBER. Los efectos fueron tasados en 745 €.
Del domicilio de Julián : un GPS marca TREKEGEND tasado en 270 €; y
del interior de una caja de color rojo oscuro metálica, un billete de 100 € y
cinco billetes de 50 € lo que hace un total de 350 €.
155
Todos los efectos y dinero sustraídos fueron entregados voluntariamente por el acusado a
sus legítimos propietarios el día 2 julio 2007.
Anselmo presenta personalidad de rasgos mixtos dependientes y obsesivos. Trastorno
depresivo recurrente. Con síndrome somático. No consta alteración de capacidad
intelectual ni capacidad volitiva
Segundo
156
Igualmente cogió otros objetos tales como otro juego de llaves de la casa, ascensor y
garaje sujetas a un llavero de piel, un anillo con perlas verdes, un anillo sortija con
piedra en ámbar y un pendiente de perla japonesa y otro blanco.
También el primero consumió varias bebidas de la cocina, como una botella de cava y
otra de vino moscatel, y jamón envasado al vacío, para después irse con todos esos
efectos.
Así, como quiera que la madre del anterior, doña Marcelina , regresase a la vivienda
sobre las 24 horas de esa misma noche y hallare en el piso totalmente consternado a su
hijo, éste le contó que un hombre que se acababa de ir, preguntándole incluso si se lo
había cruzado, se había llevado muchas cosas de la casa.
Todos los efectos fueron tasados en 2.975 euros, y de los que fueron recuperados al estar
en poder del primero en el momento de la detención, y que fueron entregados
provisionalmente a su propietaria, se peritaron en el importe de 1.405 euros, cuya
diferencia solicita
157
Robo
Sujeto activo
Cualquiera (salvo el propietario de la cosa).
Sujeto pasivo
Propietario.
158
Objeto material
Cosa mueble ajena (vid. Hurto)
Conducta típica
El verbo utilizado en el artículo 237 C.P. es “apoderarse”, que no deja de ser
una variación del verbo “tomar” del hurto, y un sinónimo de “aprehender”
o “sustraer”. La diferencia con el hurto radica en los medios comisivos
utilizados, que deberán incorporar fuerza en las cosas o violencia o
intimidación en las personas. Como el hurto, son delitos de resultado, que
se consuma con la disponibilidad en concepto de dueño (vis. Disponibilidad
potencial).
En la conducta debe aparecer el elemento negativo del tipo ya explicado
(sin la voluntad del dueño).
Elemento subjetivo
Dolo más ánimo de lucro (vid. Hurto).
Iter criminis
De conformidad con el artículo 269 C.P. son punibles la provocación,
proposición y conspiración para cometer los delitos de robo. Se castigarán con
la pena inferior en uno o dos grados
159
los recurrentes, en tanto que la fractura del candado de la cadena que sujetaba unas
bicicletas, no integra uno de los supuestos de fuerza típicos que prevé el art. 238 C.P .
Efectivamente, tal y como se recoge en la STS 1039/99 de 25 de junio de 1998 , "el art. 237
establece un requisito adicional al exigir que las modalidades típicas de fuerza se empleen
específicamente "para acceder al lugar" donde las cosas se encuentren. El legislador ya no
define el robo, diferenciándolo del hurto, mediante la exclusiva referencia al empleo de fuerza
en las cosas ( art. 514 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) 1973 ), sino
que concreta el significado instrumental de la utilización de la fuerza, exigible para
que ésta tenga virtualidad jurídica a fin de convertir el apoderamiento en robo:
posibilitar el "acceso" al lugar donde se encuentran, debidamente protegidas, las
cosas muebles ajenas. En consecuencia sólo aquellas modalidades típicas de fuerza,
encuadrables en lo prevenido en el art. 238 del Código Penal 1995 , que sean utilizadas
instrumentalmente en el sentido determinado por el art. 237, tienen relevancia jurídico-penal
suficiente para transmutar la mera sustracción (hurto) en el delito más grave de robo".
Así, por ejemplo, se considera escalamiento acceder a una casa saltando una
valla, subiendo por un andamio, la terraza o la escalera de incendios, pero
también acceder descendiendo por la chimenea o incluso cavando un túnel
que comunica con el interior del lugar, pero no la superación de un muro de
un metro o acceder por un balcón a nivel de calle.
STS 5 de noviembre de 2001 (RJ 2001/1004): Efectivamente, frente a la doctrina
tradicional que estimaba escalamientos a la llegada al alcance de las cosas que se
pretendían sustraer por una vía insólita o desacostumbrada, distinta del acceso
natural ( SS. de 11-2 [ RJ 1982, 649] y 27-9-1982 [ RJ 1982, 4967] , 23-1-
160
1984 [ RJ 1984, 395] , 24-1 [ RJ 1985, 350] , 31-5 [ RJ 1985, 2574] , y 28-6-
1985 [ RJ 1985, 3082] , 22-1-1988 [ RJ 1988, 437] , 3-11-1989 [ RJ 1989,
8543] , 2-5 [ RJ 1992, 4187] , 22-9 [ RJ 1992, 7212] , 28-10-1992 [ RJ 1992,
8546] ), una nueva doctrina manifestada, entre otras, en las sentencias de 20-
3-1990 ( RJ 1990, 2566) , 661/1993 de 25-3 ( RJ 1993, 2550) , 586/1999 de 15-
4 ( RJ 1999, 2309) , 368/2000 de 10-3 ( RJ 2000, 1187) , no consideró calificador
de robo el escalamiento de salida o huida18, y en cuanto al escalamiento de
entrada estimó que supone la utilización de un lugar no destinado para la
entrada, y además el empleo de un esfuerzo o destreza de cierta importancia,
el despliegue de una energía criminal de cierta entidad, para el acceso al lugar
desde se hallan los objetos que se pretenden sustraer.
Con arreglo a la doctrina expuesta, la superación por Andrés C., joven de 24 años,
del pequeño muro de un metro de altura que rodeaba la finca de Jaime A. no
exigía el empleo de destreza o fuerza de importancia. No puede calificarse, por tanto,
como escalamiento del núm. 1º del art. 238
18Doctrina aplicable al antiguo C.P. Tras la reforma 172015 se ha incluido expresamente en el art.
237 C.P. que la fuerza en las cosas se puede utilizar también para salir. Con anterioridad, se
consideraba que el escalamiento de huida no era fuerza en las cosas.
161
robos, no ha de entenderse en su más estricta significación como los recurrentes
pretenden, sino que debemos entender, como todos aquellos actos encaminados a
violentar, forzar, emplear el esfuerzo humano, directa o mecánicamente ayudado para,
dolosamente, quebrantar aquellas protecciones de cierre y guarda que el propietario
adoptó para la defensa de su patrimonio . Por otra parte y en cuanto a que la
jurisprudencia citada de que el corte de la alambrada que circunda la finca es
constitutiva de un delito de hurto y no de robo, se refiere para el supuesto de coger
animales, ya que entonces la finalidad de la alambrada es primordialmente evitar la
fuga de los propios animales (en el mismo sentido la Sentencia de 2 de febrero de
1982 [ RJ 1982\614]).
La SAP de Zaragoza (Sección 1ª) de 25 de abril de 2002, define la fractura típica del
modo siguiente: Rompimiento o fractura equivale tanto a quebrantar o forzar una cosa
con esfuerzo, sin que lo cuantitativo de éste resulte trascendente, pues lo que
ciertamente interesa para la estimación y calificación del robo es que, con mayor o
menor dificultad, se vulnere y convierta en inocuo el sistema defensivo de la
propiedad, sin que sea preciso describir la solidez del obstáculo, con tal de que éste
exista. En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha aplicado en un sentido
amplio el término "fractura" que se recoge en el artículo 238 apartados 2 y 3, en el sentido de
no referirse solamente al rompimiento de la madera o materiales que integran los citados
elementos, sino que deben entenderse ampliados o extendidos a toda manifestación de esfuerzo
material practicada sobre los mecanismos de cierre o seguridad colocados en ellos por el
propietario, tanto si se trata de cerraduras normales usadas a tales fines como candados,
cerrojos, pestillos, pasadores o cualesquier otro medio de sujeción o aseguramiento que las
mantenga herméticas, infranqueables o impenetrables, sin el empleo de fuerza más o menos
intensa. La fractura ha de constituir el medio para llegar a los objetos que se pretenden
sustraer. No se trata, por tanto, de una fuerza sobre la cosa misma, sino una "vis ad
rem". En este mismo sentido se pronuncian nuevas resoluciones del Tribunal
Supremo, que vienen a indicar "la existencia legal se cumple cuando las apetencias
patrimoniales del agente y su acceso a las cosas muebles de las que desea apoderarse
se logran mediante forzamiento o violencia, bien de la puerta o tapa de que se trate,
bien de sus mecanismos de cierre o aseguramiento.
162
IV. Uso de llaves falsas: El concepto de llaves falsas resulta también
normativo al contemplar el art. 239 C.P. lo que ha tenerse por llaves
falsas. En concreto serían:
163
huida, lo que podría provocar que este tipo de actos se consideraran robo.
No obstante, esto iría contra la nueva agravante del hurto de art. 234. 3
C.P. que considera este tipo de comportamientos como hurto.
164
Si al momento de cometerse el delito el local se encuentra
fuera de sus horas de apertura, la pena se atenúa (241.1 segundo
párrafo).
El art. 241.4 castiga con una pena de 2 a 6 años cuando los hechos a que
se refieren los apartados anteriores revistan especial gravedad, atendiendo
a la forma de comisión del delito o a los perjuicios ocasionados y, en todo
caso, cuando concurra alguna de las circunstancias expresadas en el
artículo 235.
165
a) Al cometer el delito: como medio instrumental para
conseguir la apropiación del objeto material (A amenza con
una navaja a B para que este le entregue la cartera).
b) Para proteger la huida: (A sustrae el móvil de B, y cuando se
está yendo, B se da cuenta, lo agarra y A le propina sendos
puñetazos y escapa).
c) Para proteger la huida sobre los que acusan en auxilio de la
víctima o que le persiguen (A hurta el bolso de B en el metro. B
pide auxilio y C persigue a A, hasta que este se da la vuelta y lo
amenaza con una pistola para que lo deje escapar).
166
II. Intimidación: Anuncio de un mal inmediato, grave,
personal y posible que hace despertar en el ofendido el
miedo o el temor (vis compulsiva o psíquica). La
intimidación puede ser realizada a través de cualquier tipo
de acción idónea para transmitir el anuncio de un mal
(palabras, gestos, hechos inequívocos como exhibición de
armas, …)
Por lo tanto, los delitos de hurto y los robos con fuerza en las cosas que se
causen los familiares descritos en el art. 268 C.P. quedaran exentos de
responsabilidad criminal y sujetos solo a la civil. No se aplicará al robo con
violencia o intimidación porque el uso de la misma es consustancial a la figura
criminal.
La excusa absolutoria se completa con la prohibición de ejercitar acciones penales
entre familiares, que de conformidad con el artículo 103 LECr, establece que:
1.º Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o
la de sus hijos, y por el delito de bigamia.
2.º Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por
afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros
168
Es habitual que un delito de robo con fuerza en las cosas se transforme en uno
con violencia (mientras roban en una casa, llegan sus moradores). En esos casos
se aplicará el concurso de normas de conformidad con el artículo 8 C.P.
169
XIV. Casos para resolver
Primero
Sobre las 12:30 horas del día catorce de enero de 2.009, el acusado, Simón , mayor de edad
y sin antecedentes penales, con el propósito de enriquecerse se dirigió conduciendo el
vehículo matrícula ....-XLQ a la URBANIZACIÓN000 " de la localidad de Córdoba, en
compañía de otra persona que no ha podido ser identificada. Una vez en el lugar,
penetraron en el interior de la parcela propiedad de Efrain saltando una alambrada de dos
metros de altura, accediendo al interior de la vivienda tras extraer la reja de hierro de una
de las ventanas, y desencajar una de las hojas corredera de la misma. De esta manera se
apoderaron de un equipo completo de pesca, diversa herramienta, dos relojes, una
máquina de coser, varias prendas de vestir, una calculadora, una escopeta de plomillos y
varios enseres más, valorado todo en 5.751,60 euros y 337,22 euros los desperfectos.
Dichas cantidades son reclamadas por su propietario.
Seguidamente, el acusado hizo un corte en un lateral de la alambrada de unos 0,90 cm. de
alto para así poder acceder a la finca colindante propiedad de Hipolito . Una vez en el
interior de la finca, tras forzar la reja de una de las ventanas y quitar las hojas de la misma
haciendo palanca, se introdujeron en el interior de la vivienda apoderándose de un TDT,
dos DVDs, PlayStation, diversas herramientas, un casco de moto y 100 euros. También
se apoderaron de una cocinera, un televisor de plasma y un juego de tazas, si bien de estos
no pudieron disponer al ser descubiertos por dos vecinos, abandonándolos fuera de la
vivienda. A consecuencia de ello, estos efectos resultaron con desperfectos reclamando su
propietario el valor de los mismos junto con el valor de los efectos no recuperados y los
daños de la vivienda. Los desperfectos ascienden a 230,02 euros y el valor de lo sustraído
y dañado a 2.004,50 euros.
Segundo
El acusado D. Leovigildo , también conocido por Rodolfo , Segismundo , Teofilo , Jose
María y Carlos Alberto , mayor de edad y extranjero con residencia legal en España, sin
antecedentes penales, el día 20 de agosto de 2011, sobre las 15,15 horas, con intención de
obtener un beneficio ilícito, se hallaba en la calle Urgell de Barcelona donde abordó a D.
Héctor y de forma súbita e inopinada, le dio un tirón que el mismo llevaba al cuello y se
la arrancó si bien no pudo hacerla suya al ser perseguido inmediatamente y retenido por
diversos transeúntes que recuperaron la cadena aunque no dos colgantes de oro que
llevaba en la misma. Doña. Salvadora sufrió erosiones en región cervical de las que curó
en 4 días no impeditivos reclamando por las lesiones y los colgantes".
170
Estafa
171
Estafa
172
clásico timo de la estampita - advertía que, en un gran número de casos, si el estafado
es mayor en simplicidad al embaucador, no lo es en moralidad.
Sujeto activo
Cualquier persona puede cometer una estafa, estamos ante un delito común.
Téngase en cuenta que es aplicable la excusa absolutoria del artículo 268 C.P.
que afecta a las estafas cometidos entre parientes cercanos.
Sujeto pasivo
El propietario del patrimonio al que se ha atacado. Puede suceder que el
engaño no recaiga sobre el sujeto pasivo, sino sobre un tercero (víctima) al
que se engaña, pero el perjuicio lo sufre otra persona.
A falsifica un cuadro y convence a B de su originalidad. B (apoderado y marchante
de arte a sueldo de C) lo compra porque le parece una buena inversión. La víctima
del engaño es B, pero el sujeto pasivo (el que ha sufrido el perjuicio) es C.
Objeto material
Los objetos que integran el patrimonio y son transmitidos (dinero, inmuebles,
joyas, etc)
Conducta típica
La estafa clásica no es una suma de componentes, sino que todos los
elementos del tipo deben respetar una relación de causalidad, de modo que
si se altera el orden de los mismos podría provocar la atipicidad de la
conducta. La relación de causalidad ideal o de motivación debe ser la
siguiente:
173
a. Engaño
El engaño es el elemento fundamental de la estafa y la pieza más
característica de la estafa. Tanto que se puede concluir que sin engaño no
hay estafa. Básicamente el engaño es “la simulación o disimulación del
sujeto activo” que hace creer a otra persona algo que no es verdad, lo que
abarca cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad,
fabulación o artificio del agente que pretende el aprovechamiento
patrimonial [STS 27/1/2000]
En estos casos, por lo general, se considera que el engaño es tan burdo e inadmisible que
resulta inidóneo para erigirse en el fundamento de un delito de estafa.
174
antecedente o concurrente) al momento en que el acto tiene lugar. Por lo
tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto
de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial [STS
18/11/2015].
175
Este principio suele aplicarse a las víctimas que por su profesión o
formación le es exigible tomar las mínimas cautelas para proteger su
patrimonio (entidades financieras, abogados, economistas, etc),
apartándonos el Derecho Penal de su protección debido a que estos, en
una fase previa, renunciaron a aplicar su propia autoprotección (El banco
A concede un préstamo a B aceptando como garantía un inmueble que B dice que
es de su propiedad, pero sin acreditarlo de ningún modo. B no paga y el banco pide
una nota al Registro de la Propiedad y descubre que el bien con el que se avaló no
era de B). No obstante, esta teoría ha devenido en aplicación restrictiva y
limitándose a ser aplicada en los casos de falta de autoprotección frente a
un engaño burdo o frente a una actitud de absoluta indolencia. Sirvan
como ejemplo estas dos sentencias:
STS de 28 de junio de 2.008 : el principio de confianza que rige como armazón en nuestro
ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia
un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a
estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga
diversos niveles de protección.
b. Error
El error es la falsa representación de la realidad provocado por el
engaño, y que supone la causa del acto de disposición. Basta con que el
sujeto pasivo haya actuado en la creencia de engañosas manifestaciones
para que pueda identificarse la existencia del error. Desde este punto de
vista, el error no deja de ser la consecuencia natural del engaño idóneo y
bastante,
c. Acto de disposición
Acción u omisión de la víctima que produzca la transmisión del
elemento patrimonial (incluyendo la cesión de derechos) y la pérdida de
la disposición del mismo por parte del sujeto pasivo. Este acto ha de ser el
causante del perjuicio patrimonial y se lleva a cabo por el engañado.
d. El perjuicio patrimonial
El acto de disposición debe causar un perjuicio propio o ajeno,
configurándose este como el resultado típico del delito. Por lo tanto, es
necesario que se produzca un menoscabo en el patrimonio para que se
consume el delito de estafa. Puede suceder que el perjudicado, y sujeto
pasivo, no coincida con la persona objeto del engaño.
176
Estafas en triángulo: A convence a B que invierta el dinero de C en unos bonos que le
rentarán el 10% anual. Con posterioridad, cuando C se acerca al banco para reclamar sus
ganancias, le explican que los bonos son falsos, perdiendo su inversión.
Elemento subjetivo
La estafa es un delito que solo se castiga su comisión dolosa, exigiéndose en
el ánimo del autor el ánimo de lucro (persecución de un beneficio
patrimonial), para sí o para un tercero.
SAP Madrid (Sección 15) 21 de noviembre de 2011 ARP 2011\1460: Al respecto, existe una
muy abundante jurisprudencia que exige para la concurrencia del delito de estafa la presencia de
un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba
de aludirse, habiendo declarado la Sala 2ª que " si el dolo del autor ha surgido después del
incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un "dolo subsequens", como es sabido, nunca puede
fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir
temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar
que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si se
ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo
verdadero, es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de
las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la
disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del
engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable por lo tanto que el dolo
debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de estafa.
Respecto a la diferencia del dolo civil con el dolo penal, en el ámbito de los
negocios jurídicos bilateral, el engaño consistirá en el empleo de artificios o
maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en
ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes,
o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último
caso se origina un contrato criminalizado, donde el dolo será antecedente a
al contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito
aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, que
se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude
valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación
o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo «ab
initio» de incumplimiento por parte del defraudador ( SSTS de 2 de
marzo y 19 de mayo de 2000 ). Si el ánimo de incumplir el contrato surge
con posterioridad a su firma, no se habrá cometido una estafa, sino que dicho
incumplimiento deberá ser resuelto en el ámbito civil.
177
III. Conductas típicas en particular
178
penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones
del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco.
180
La STS de 16 de marzo de 2016 recuerda que: El art. 250.1.6 del CP incrementa la
pena asociada al tipo básico cuando el delito se comete aprovechando el defraudador “...su
credibilidad empresarial o profesional”. Es evidente que esta forma agravada de
estafa no opera de forma automática, ni se actúa ante la mera existencia de esa
credibilidad (STS 383/2013, 12 de abril). En otras palabras, si la credibilidad
empresarial ha servido para incardinar los hechos como típicos del delito de
estafa, no puede ser objeto, de nuevo, de valoración en el citado tipo agravado
sin conculcar el principio de la prohibición de doble valoración de las
circunstancias fácticas de la norma aplicada como injusto típico, que es una
variante del principio de taxatividad (STS 1077/2007, 13 de diciembre).
181
Por último, cuando el valor del perjuicio patrimonial causado
supere los 250.000 € se impondrá la pena descrita en el párrafo anterior.
e. Estafas impropias.
El artículo 251 C.P. castiga concretas conductas que implican un engaño, pero
que son calificadas como estafas impropias al no concurrir en éstas los elementos
tradicionales y en orden de la misma.
182
IV. Casos prácticos.
1) José opositor a judicatura, paga a Juan 3.000 € para que se los haga llegar
al tribunal que le juzgará, pues Juan le ha dicho que sólo aprobará si paga
esa cantidad. Juan se queda con el dinero.
4) José entra una noche en un hotel de Cáceres. Pide una habitación, cena en
el hotel y se bebe todo el minibar. Al día siguiente confiesa al recepcionista
que no tiene dinero.
183
10) Norman envía un email a Juan ofreciéndole un negocio muy lucrativo.
Norman (a quien Juan no conoce) tiene dos millones de dólares, pero están
tintados para que no puedan ser utilizados fuera de Guinea Ecuatorial. Si
Juan le entrega 10.000 € para pagar un producto con los que limpiar los
dólares, Norman le entregará la mitad. Juan transfiere los fondos y Juan
desaparece.
184
V inmobiliaria, aunque operaba con tal nombre comercial en su intervención
profesional de intermediación en el tráfico inmobiliario, a la que acudió José a hacer
el encargo de venta de su piso, y Antonia para que le enseñasen ese piso para
comprarlo para su hermano, la sociedad con personalidad jurídica que se encontraba
bajo esa denominación era GI. SL, cuyo representante legal es Juan Pedro.
185
Tráfico de drogas
186
I. Introducción
La preocupación del legislador por el tráfico de sustancias nocivas para la
salud se ha ido viendo incrementada debido al aumento del espectro
criminógeno que rodea el tráfico de drogas – ya que resulta un negocio muy
lucrativo – así como a la progresiva aparición de nuevas sustancias tóxicas y
estupefacientes que provocan grave daño a la salud.
187
de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá
los derechos y deberes de todos al respecto.
Sujeto activo
Cualquier persona.
Sujeto pasivo
Al ser un bien jurídico pluriofensivo, el sujeto pasivo se difumina en “la
sociedad” como titular genérico de ese derecho a la salud pública.
Objeto material
El objeto material se constituye por las drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas. La extensión de estos conceptos provoca discusiones
doctrinales al respecto. Para la interpretación de estos conceptos se suele
acudir a Convenios Internacionales de prevención y represión del tráfico de
drogas, firmados por España. La OMS define una droga como sustancia
química capaz de producir un efecto, que altera una o más funciones del organismo.
Su acción psíquica la ejerce sobre la conducta, la percepción y la conciencia. Al
incorporarle el adjetivo “tóxica” se puede concluir que será cualquier
sustancia química que produzca un efecto adictivo y cause un daño a la salud.
188
En definitiva ante las dificultades técnicas que las cantidades de mínima significación
generan, esta Sala ha entendido que es preciso establecer un criterio racional capaz de garantizar
una aplicación objetiva e igualitaria del art. 368 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996,
777) y ha elaborado el concepto del objeto de la acción de tráfico a partir de la conclusión de que
solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP ,
aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal
razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por
el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de
2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate
no será considerada objeto de la acción típica, aplicando los mínimos psicoactivos que resulta de
las periciales ( SSTS. 4/2004 de 14.1 (RJ 2004, 2133) ; 152/2004 de 11.2 ; 221/2004 de
20.2 (RJ 2004, 1110) ; 259/2004 de 20.2 (RJ 2004, 1073) ; 366/2004 de 22.3 ; 1215/2004 de
28.10 ; 1.7.2005 (RJ 2005, 5332) , doctrina que ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no
jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005 (JUR 2005, 73174) , en el sentido siguiente"
continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis
mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o
alternativa").
Dosis mínimas psicoactivas de las sustancias más habituales son: heroína: 0,66
miligramos; cocaína: 50 miligramos; hachís: 10 miligramos; MDMA: 20 miligramos;
morfina: 0,002 gramos; y 20 microgramos (0,000002 gramos), para el LSD ( SSTS.
1168/2009 de 12.11 (RJ 2010, 120). De ahí que resulte necesario que en la causa obren elementos
probatorios para determinar esos datos fácticos sobre el objeto del delito.
Es cierto que en algunas sentencias, esta Sala ha entendido, tal como advierte la STS nº 1439/2001,
de 18 de julio ( RJ 2001, 6501) , que cuando se trata de una cantidad tan insignificante que resulta
incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud, aun en casos de tráfico efectivo, la conducta
carece de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico
protegido en el tipo. En tal sentido se han pronunciado las Sentencias de 12 de septiembre de
1994 ( RJ 1994, 7204) , (0,04 g y 0,05 g de heroína); 28 de octubre de 1996 ( RJ 1996, 8569) ,
189
(0,06 g de heroína); 22 de enero de 1997 ( RJ 1997, 1271) , (0,02 g de heroína); 11 de diciembre
de 2000 ( RJ 2000, 10149) , (0,02 g de «crack»), y STS nº 1370/2001, de 9 de julio ( RJ 2001,
7040) (0,02 grs. de heroína).
Pero se trata de supuestos excepcionales. El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de
drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un
peligro no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de
protección, sin exigir la concreción de ese peligro ni la producción de un resultado
efectivamente lesivo. El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, supone la creación de un riesgo para la salud pública que
trata de evitar mediante la prohibición del consumo de las mismas y considera delictivas las
conductas que de alguna forma implican la promoción, la facilitación o el favorecimiento del
consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo,
elaboración o tráfico, u otros, o incluso actos de posesión con aquellos fines. No se contempla que
pueda perjudicar directa e inmediatamente la salud del consumidor, sino que se entiende
que, en atención a la tolerancia, a la adicción, y a los demás efectos que producen en el ser
humano, a corto, medio y largo plazo, puede afectar negativamente a las condiciones de
salud del conjunto de los ciudadanos. […]
Un acto de esta clase sólo podrá dar lugar a otras consideraciones, referentes a la tipicidad o a la
antijuricidad material, cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo
prohibido, lo que ocurrirá cuando carezca de virtualidad para producir los efectos propios
de la droga de que se trate, que, precisamente, han conducido a la prohibición de su
consumo. Ello puede ocurrir debido a que la sustancia efectivamente trasmitida no sea una de las
prohibidas sino otra diferente, o bien cuando la cantidad del principio activo permita excluir
radicalmente la producción de aquellos efectos nocivos. En este sentido, respecto de la heroína, debe
recordarse a título meramente indicativo que la dosis terapéutica ha sido establecida en 0,01 gramos
( STS nº 1453/2001, de 16 de julio [ RJ 2001, 6870] ).
Para que aquello pueda ocurrir, es preciso que en el caso concreto, partiendo del hecho acreditado de
que la sustancia aprehendida es una de las que causan daño (grave o no) a la salud, se demuestre
que lo transmitido es inocuo o que, al menos, se hayan introducido dudas razonables acerca de su
naturaleza o de su capacidad lesiva para la salud. Si no fuere así, la venta de esta clase de
sustancias es un acto de difusión que genera siempre un peligro para la salud pública, pues
no puede olvidarse que los escalones menores del tráfico se nutren de ventas repetidas de
pequeñas cantidades, que los consumidores se mantienen en el consumo ilegal mediante
actos de adquisición ilícitos a terceros vendedores, y que la iniciación en el consumo, con
sus perniciosos efectos a corto, medio y largo plazo, se produce habitualmente a través del
consumo inicial de pequeñas cantidades de droga, de modo que los consumidores no habituados
se inician precisamente con dosis de escaso efecto, que terminan produciendo adicción
190
Conducta típica
De manera genérica, se castiga, determinadas actividades de “tráfico” –
ejecutar actos de cultivo, producción, incluso posesión - relacionada con las
drogas tóxicas o estupefacientes, siempre que tengan por finalidad promover,
facilitar o favorecer el consumo.
Ello nos sitúa en un delito mutilado en varios actos, dónde en un primer
momento se consuma el mismo con la realización de la conducta, pero no se
perfecciona si la misma no está preordenada al tráfico. (A cultiva una planta de
marihuana para consumo propio. A ha ejecutado actos de cultivo, pero no cumple
esa segunda finalidad que convierte en típica su actividad).
Elemento subjetivo
El delito de tráfico de drogas se castiga únicamente en su forma de comisión
dolosa.
Iter crimins
Al ser un delito de peligro abstracto mutilado en varios actos, resulta
complejo identificar la tentativa, pues si se comete la primera conducta –
elaboración, por ejemplo – y esta tiene como finalidad de destinarla al tráfico, el
delito se habrá consumado aunque no se haya puesto en circulación. A los efectos
de averiguar si está preordenada al tráfico se utiliza la prueba de determinados
indicios – cantidad, pureza, posesión de balanzas, químicos para sintetizar,
bolsitas, etc - .
191
Respecto a la cantidad de droga, se entiende que irá destinada al consumo
la que se posea y no supere la dosis para 5 días. Las dosis diarias se establecen
con referencia a un estudio publicado por el Instituto Nacional de
Toxicología. Así, la heroína se establece en 3 gr (STS 18 enero de 1993), cocaína
7,5 a 13 gr (STS 27 dic. 1999), Hachís 50 gr (STS 7 octubre 1992). También se
tendrá en cuenta si el poseedor es, o no, adicto o consumidor habitual, así
como la diversidad de las drogas.
Téngase en cuenta que cuando las drogas causen un grave daño a la salud
– vid supra. Heroína, LSD, etc – se castigará de un modo más grave que cuando
la sustancia no cause grave daño a la salud –derivados del cannabis-.
192
de quien conoce. Y en todo caso, hay que tener en cuenta que el
cónyuge está exento de la obligación de denunciar.
Artículo 261 LECr
Atenuación básica.
El tipo básico contiene un último párrafo que otorga a los tribunales la
facultad de imponer la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad
del hecho y a las circunstancias personales del culpable. En la práctica esta
posibilidad es utilizada para determinados comportamientos que merecen
un menor reproche penal.
Esta modificación atiende a la petición del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional
de la Sala Segunda de 25 de octubre de 2005, que acordó lo siguiente:
Se aprueba la propuesta redactada por el Magistrado de esta Sala Don José Antonio
Martín Pallín, al amparo del artículo 4.3 CP , sobre la conveniencia de modificar la
redacción del actual artículo 368 del mismo Texto legal, añadiendo que cuando se trate de
cantidades módicas las penas deberían ser de seis meses a dos años, cuando se trate de
sustancias que no causen grave daño a la salud, y de dos a cinco años si se trata de
sustancias que sí causen grave daño.
193
IV. Modalidades agravadas. Art. 369 C.P.
Se contempla la imposición de la pena superior en grado en función de
determinados criterios, como son la condición del sujeto activo, el lugar de
comisión de los hechos, los destinatarios y por el objeto material.
a. Sujeto activo:
Cuando sea autoridad, facultativo, funcionario público,
trabajador social, docente o educador y obrar en el ejercicio
de su profesión, oficio o cargo. Es necesario que lleve a cabo
el comportamiento en el ejercicio de sus funciones
(STS305/2005).
Cuando participare en otras actividades delictivas
organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la
comisión del delito. Esta agravante resulta cuestionable,
pues no se exige que la participación en otras actividades
delictivas guarden relación con el delito de tráfico de drogas
(A trafica con drogas, y en ocasiones, junto con otros compañeros,
estafa a turistas con el truco del trilero).
Cuando los hechos se cometan en establecimiento abierto al
público por los responsables o empleados del
establecimiento.
196
VII. Casos para resolver
Primero
198
conteniendo 5,8 grs de marihuana con THC del 8,9%; y - 40 bolsitas conteniendo
63,1 grs de marihuana con THC del 10,3%. En el mismo registro se ocuparon en
poder de los socios que se encontraban allí Borja , Eulogio , Jaime y Norberto ,
respectivamente, las siguientes sustancias: - 2 bolsitas conteniendo 3,3 grs de
marihuana con THC del 9,5%.- 1 bolsita conteniendo 0,6 grs de haschís con THC
del 25%.- 2 bolsitas con restos de haschís y marihuana.- 2 bolsitas conteniendo 1,3
grs de haschís con THC del 25%, y 1,7 grs de marihuana con THC del 14,4%. No se
considera probado que, con el desarrollo de la actividad de la Asociación "María de
Gracia Club", en los términos expresados, se haya creado riesgo para la salud de los
socios de la asociación, ni de terceros ajenos a la asociación, ni peligro de difusión a
terceros de las sustancias mencionadas que tenía la asociación a disposición de los
socios par ser consumida en su sede social". (sic)
199
Seguridad vial
200
201
I. Introducción
En esta lección se van a analizar delitos de peligro, donde lo que se castiga es
la realización de una conducta potencialmente peligrosa para el bien jurídico, por
lo que no será necesaria la causación de un daño efectivo. El peligro podrá ser
abstracto – sin que ninguna persona en concreto haya experimentado el potencial
riesgo hacia su persona – o concreto – cuando exista una potencial víctima
identificada.
I. Elementos comunes
Bien jurídico protegido
Nos encontramos ante un bien jurídico supraindividual y abstracto, pues lo
que se protege es la seguridad vial, entendida como el nivel aceptable de
riesgo que deben respetar todos aquellos que circulan por las vías públicas.
Este bien jurídico es una primera barrera que intenta salvaguardar el objeto
último de protección, que no deja de ser la vida o la salud de quienes
participan en la circulación vial.
Sujeto activo
Cualquier persona.
Sujeto pasivo
Al ser un bien jurídico pluriofensivo, el sujeto pasivo se difumina en “las
personas que participan de algún modo en la circulación vial”.
Objeto material
La mayoría de las conductas típicas deben cometerse con un vehículo a
motor o un ciclomotor. Se identifican con vehículos dotados de propulsión
mecánica propia, aptos para las comunicaciones por tierra y por vías públicas,
que requieren permiso o licencia para su conducción. Estos conceptos están
definidos en el Anexo de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a
Motor y Seguridad Vial, RDLeg 339/1990, 2 de marzo. (Ley de Tráfico)
Art. 1.7: Ciclomotor.
Tienen la condición de ciclomotores los vehículos que se definen a continuación:
a) Vehículo de dos ruedas, provistos de un motor de cilindrada no superior a 50
cm3, si es de combustión interna, y con una velocidad máxima por construcción no
superior a 45 km/h.
202
b) Vehículo de tres ruedas, provisto de un motor de cilindrada no superior a 50
cm3, si es de combustión interna, y con una velocidad máxima por construcción no
superior a 45 km/h.
c) Vehículos de cuatro ruedas cuya masa en vacío sea inferior a 350 kg, excluida
la masa de las baterías en el caso de vehículos eléctricos, cuya velocidad máxima por
construcción no sea superior a 45 km/h y con un motor de cilindrada igual o inferior
a 50 cm3 para los motores de explosión, o cuya potencia máxima neta sea igual o
inferior a 4 kW, para los demás tipos de motores.
Art. 1.9. Vehículo de motor.
Vehículo provisto de motor para su propulsión. Se excluyen de esta definición los
ciclomotores, los tranvías y los vehículos para personas de movilidad reducida.
El uso del objeto material – el acto de conducción- debe discurrir por una vía
pública. Este elemento no se encuentra expresamente concretado en los tipos
penales, pero la jurisprudencia mayoritaria considera que el bien jurídico
protegido adquiere contenido cuando se circula por vías públicas. De hecho, el
art. 2 de La Ley de Tráfico restringe su aplicación del modo siguiente: Los
preceptos de esta Ley serán aplicables en todo el territorio nacional y obligarán a los
titulares y usuarios de las vías y terrenos públicos aptos para la circulación, tanto
urbanos como interurbanos, a los de las vías y terrenos que, sin tener tal aptitud sean
de uso común y, en defecto de otras normas, a los titulares de las vías y terrenos privados
que sean utilizados por una colectividad indeterminada de usuarios.
Elemento subjetivo
Este tipo de delitos se castigan únicamente cuando son cometido de manera
dolosa. No obstante al encontrarnos ante delitos de peligro – abstracto o
concreto – el dolo habrá de abarcar es el conocimiento que si se conduce de
un modo determinado se pondrá en peligro la seguridad del tráfico (dolo de
peligro).
203
Téngase en cuenta que la atenuante por antonomasia que puede venir a la
mente en los delitos de conducción bajo la influencia de drogas o bebidas
alcohólicas – la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 -
en virtud del artículo 67 C.P. No obstante, dichas atenuantes no serán de
aplicación en respeto del artículo 67 C.P.19 el cual establece que las reglas
sobre atenuantes o agravantes no se aplicarán a las circunstancias que la Ley
haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni las que sean
de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de éstas no podría
cometerse.
No tendría lógica castigar por conducir bajo los efectos del alcohol, y atenuar la pena
precisamente porque se conduce bajo los efectos del alcohol.
19Art. 67 C.P. Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes
que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni las que sean de tal manera
inherentes al delito que sin la concurrencia de éstas no podría cometerse.
204
200Km/h por una autovía o autopista o a más de 110 Km/h por una vía
urbana limitada a 50 Km/h. La comisión del delito depende del límite
máximo permitido para el conductor en función del tipo de vehículo
(camiones, vehículos con remolques de hasta 750 Kl tiene una limitación
de 90 Km/h en vía interurbana). Las carreteras convencionales
determinarán el límite máximo en función del estado de la misma y su
peligrosidad, oscilando entre 50 km/h, 70 Km/h a 90 Km/h.
La última parte del artículo 379.2 C.P. establece una presunción iure
et de iure respecto a la influencia del alcohol a partir de la ingesta de un
porcentaje. Así establece que, en todo caso será condenado con dichas
205
penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a
0,60 miligramos por litro espirado o con una tasa de alcohol en sangre
superior a 1,2 gramos por litro.
La obligación de someterse a la prueba de impregnación etílica fue recurrida al
TC por vulneración del derecho a no declararse culpable. En la STC 68/2004 el
alto tribunal concluyó que no era inconstitucional ya que esta no era la única
prueba que se debía tener de cuenta para determinar la influencia, aclarando que:
La prueba de impregnación alcohólica puede dar lugar, tras ser valorada conjuntamente
con otras pruebas a la condena del conductor del vehículo, pero ni es la única prueba que
puede producir esa condena, ni es una prueba imprescindible para la condena. Esta
resolución fue anterior a la reforma del Código Penal, por lo que esta
interpretación debería variar conforme a la nueva redacción del C.P., que
establece como suficiente prueba de cargo la prueba del alcohotest.
Por otro lado, se debe tener en cuenta que la prueba del alcohotest tiene un
margen de error de un 7%, por lo tanto en situaciones donde se arroje el mínimo
permitido, se habrá de absolver en respeto del principio in dubio pro reo, siempre
que no existan otras pruebas periféricas que acrediten la influencia del alcohol.
La SAP de la Sección 15 de Madrid de 10 de junio de 2013, en un caso similar al
expuesto, resolvió que:
Procede estimar el recurso. El recurrente ha sido condenado como autor del delito contra
la seguridad vial del art. 379.2 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .
El mencionado precepto, según la redacción introducida por la Ley Orgánica 15/2007,
de 30 de noviembre ( RCL 2007, 2180 ) , tipifica, por una parte, la conducta de
conducción de un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas o bebidas alcohólicas, y, por otra, la conducción
con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0'60 miligramos por litro o con una
tasa de alcohol en sangre superior a 1'2 gramos por litro. El primero de los tipos
mencionados precisa, en primer lugar, la existencia de una ingestión de bebidas
alcohólicas, en segundo término, la conducción, por quien ha llevado a cabo la ingesta, de
un vehículo de motor, y, finalmente, que, como consecuencia de tal absorción etílica, las
facultades del conductor resulten afectadas en la medida necesaria para provocar la puesta
en peligro abstracto de la seguridad del tráfico, bien jurídico protegido por la mencionada
figura penal. En cuanto al segundo tipo, su ubicación sistemática pone de manifiesto,
como en el caso anterior, el bien jurídico protegido, la seguridad vial, y debe tenerse en
cuenta que su formulación típica es claramente de las denominadas de riesgo abstracto, es
decir, el legislador define una conducta cuya realización necesariamente lleva asociada la
afectación, mediante su puesta en peligro, del bien jurídico protegido. A diferencia de los
tipos de riesgo concreto, en los que ha de acreditarse la existencia de una situación
específica de peligro para el bien jurídico, creada mediante la conducta típica, este delito
no precisa tal prueba: basta con acreditar que se condujo el vehículo superando las tasas
fijadas en el tipo para que se entienda puesta en riesgo la seguridad vial y proceda estimar
el delito.
206
los errores máximos permitidos a estos aparatos en la verificación después de
reparación o modificación serán los indicados en el anexo II de esta orden, anexo
cuyo apartado 2.3 fija dichos errores máximos en 0.030 mg/L para todas las
concentraciones menores o iguales a 0.400 mg/L; 7.5 % del valor verdadero de la
concentración para toda concentración mayor de 0.400 mg/L y menor o igual de
1 mg/L; 20 % del valor verdadero de la concentración para toda concentración
mayor de 1 mg/L. Puesto que, en el presente caso, el etilómetro, como consta en el
certificado incorporado a las actuaciones, había sido reparado el 14 de septiembre de 2011,
la mencionada tasa de 0'64 miligramos por litro, en el supuesto de que se le restase el
margen de error máximo aplicable según el anexo, que es del 7'5 %, quedaría en 0'59. Por
lo tanto, es evidente que no se alcanza la tasa de 0'60, a partir de la cual se da la comisión
del delito.
207
un salto para evitar el atropello). No obstante, si no existe peligro concreto, no se
deberá aplicar el artículo 380 C.P. (B conduce a 180 km/h por una carretera local que
se encuentra desierta, con una tasa del alcohol de 0.70 mg/l), sino el 379 C.P.
Apréciese que la conducta típica es similar a la del artículo 380 C.P. (por
expresa referencia del Código Penal), y lo único que varía es ese “temerario
desprecio hacia la vida”, que transforma una imprudencia respecto del plausible
resultado (en el art. 380 C.P), en una conducta con dolo eventual (art. 381). Ello
confundirá esta figura con un homicidio con dolo eventual cuando se concrete en
peligro en un resultado (A conduce en sentido contrario por la M40 durante un tramo,
hasta que se produce un accidente en el que fallecen dos personas).
STS 561/2002 …en el delito al que ahora nos referimos el dolo abarca no solo la infracción de la
norma de cuidado, sino también el eventual resultado. Si una persona crea, con su forma temeraria
de conducir, un concreto peligro para la vida o la integridad de las personas y l crea con consciente
desprecio para estos bienes jurídicos, debe entenderse que se representa y admite la posibilidad de su
lesión, representación y consentimiento que obliga a atribuirle, al menos, el dolo que la doctrina
y la jurisprudencia denominan eventual.
208
V. Regla concursal. Art. 382 C.P.
El artículo 382 C.P. contempla cómo castigar los supuestos expuestos cuando,
amén del peligro creado, éste se concrete en un resultado. Del modo siguiente:
Cuando con los actos sancionados en los artículos 379, 380 y 381 se ocasionare, además
del riesgo prevenido, un resultado lesivo constitutivo de delito, cualquiera que sea
su gravedad, los Jueces o Tribunales apreciarán tan sólo la infracción más
gravemente penada, aplicando la pena en su mitad superior y condenando, en todo
caso, al resarcimiento de la responsabilidad civil que se hubiera originado.
209
también, que el comportamiento que se describe en el artículo 383 del Código Penal , no supone
peligro de manera inmediata a la seguridad del tráfico. Que una persona, en otras palabras, acepte o
no someterse a una prueba de alcoholemia ningún riesgo añade o representa para la circulación
rodada, para la seguridad del tráfico. Desde luego, no puede decirse lo mismo cuando el
comportamiento consiste en ingerir bebidas alcohólicas y ponerse después tras los mandos de un
automóvil. Se trata, en suma, de dos comportamientos distintos, al menos en parte, y sobre todo de
forma claramente diversa. Así el comportamiento del delito del artículo 383, es de desobediencia, de
naturaleza pluriofensiva, protege la seguridad del tráfico y también el principio de autoridad. Pero
es que, sobre todo, el ataque a la seguridad del tráfico se produce de una manera mediata y no
inmediata como sucede en el delito previsto en el artículo 379, y ello porque, como hemos dicho,
ningún riesgo, ni concreto ni abstracto, se produce para la circulación porque alguien no acepte
someterse a una prueba de alcoholemia, que, por definición, habría de realizarse cuando la actividad
peligrosa de la conducción, ya ha cesado. Si el legislador ha resuelto penar separadamente ambas
conductas, sin conformarse un delito genérico de desobediencia, es, porque ha entendido, con mayor
o menor acierto, que ello contribuiría de manera mediata a procurar una mayor seguridad en el
tráfico facilitando la investigación de posibles comportamientos consistentes en conducir un vehículo
de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Sin embargo, ni es preciso que quien conduce bajo
los efectos de bebidas alcohólicas se niegue a someterse a las referidas pruebas, ni, viceversa, que
quien se niegue a la práctica de las pruebas haya conducido bajo los efectos del alcohol. Se trata de
supuestos distintos, de comportamientos típicos distintos, que necesariamente conducen
al concurso real de delitos y no, al concurso de normas.
No obstante, existen otras resoluciones que optan por aplicar el concurso de leyes entre
ambos delitos, como la SAP de Valencia de 15 de marzo de 2010, tras una interpretación
sistemática del bien jurídico protegido: Ya se ha expuesto los argumentos que tras la reforma
parecen conducir a que el nuevo art.383 se configura únicamente como un delito contra la seguridad
vial y se encuentra desconectado del delito de desobediencia grave a la autoridad.
Sin embargo, puede argumentarse que no son las remisiones expresas de los preceptos los que marcan
el bien jurídico protegido de los mismos, y por ello la nueva redacción del art.383 no influye en los
bienes que protegen, siendo de significar que el precepto exige que un "agente de la autoridad"
requiera al conductor.
Este Tribunal debe de advertir, que la negativa del sospechoso, imputado o acusado a
someterse a alguna prueba para determinar su participación en algún delito carece en
nuestro ordenamiento jurídico penal de consecuencias punitivas tan graves como las del
art.383 . El acusado tiene derecho a no declarar en su contra, a no contestar, etc. Ninguna
consecuencia punitiva otorga el Código Penal si no se somete a una pericial caligráfica, o de otro
tipo, con independencia de la valoración que en conjunto realice el Tribunal de dicha negativa, pero
a los únicos efectos del delito por el que se le juzga, no por un delito autónomo distinto que castigue
esa negativa.
La voluntad del legislador es clara: tratar dicha negativa con autonomía a las conductas
de desobediencia a agente de la autoridad, es decir desvincularlas, lo cual lleva a su plena
y absoluta integración en el capítulo dedicado a la seguridad vial.
210
Quien conduciendo un vehículo obedece al agente que le hace "el alto" pero a continuación se niega
a someterse a la prueba no parece que tenga una intencionalidad de desobedecer al agente de la
autoridad, sino su finalidad es sencillamente la de evitar ser castigado por conducir tras haber
ingerido alcohol y puesto en peligro la seguridad vial.
Como se ha reiterado, el actual art. 383 CP de negativa a las pruebas se castiga con la pena
compuesta de prisión y además privación del derecho a conducir, incide en que el bien
jurídico protegido en exclusiva es la seguridad vial, y no hay motivo ahora para aplicarle una
circunstancia agravante en el caso de que existan antecedentes computables por hechos castigados
en el Título XXII, de los delitos contra el orden público, según dispone el art.22.8 CP ….
A mayor abundancia, y siguiendo la línea del citado voto particular, el tratamiento del delito de
encubrimiento a otras personas regulado en el art. 451 y ss. contiene un precepto penológico
categórico en el art.452 : "En ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de
la señalada al delito encubierto". El hecho de que el legislador se haya apartado de tratamiento similar
en el art. 383 , conduce a pensar que el art.383 viene a absorber al delito del art.379 .
211
VII. Conducción sin puntos del permiso de conducción. Art. 384. C.P.
El artículo 384 C.P. traspone, al ámbito penal, algo que en opinión del que
suscribe, nunca debió trascender del ámbito administrativo. La conducta típica
consiste en conducir un vehículo a motor o ciclomotor en caso de:
Pero de nuevo hemos de partir del estricto respeto a la división de poderes y las facultades que ello
implica y, desde luego, dar por supuesto queel legislador no ha actuado de modo arbitrario o ilógico
al plantear la dualidad de marcos sancionadores. Lo cual, siguiendo la doctrina ya expuesta por el
Tribunal Constitucional, en orden a la conservación de las leyes que exige hacer una interpretación
acorde con el texto de la carta mangan de los delitos, implica que hemos de buscar un punto o
elemento diferenciador que permita que el ciudadano, cuando conduce un vehículo de motor o
ciclomotor, pueda conocer de antemano cual puede ser la respuesta de los poderes públicos, esto es,
pueda saber si lo que realiza podrá ser considera un delito o una falta administrativa.
[….] Si partimos de que el derecho penal solo sanciona las conductas más graves forzoso será
buscar en los hechos mismos la distinción y así solo podrá hablarse de delito del art. 384
cuando el riesgo generado por el hecho de conducir sin permiso sea superior al que se
produce por el solo hecho de hacerlo; dicho de otro modo, en general el conducir un vehículo
de motor careciendo de permiso o licencia será infracción administrativa y solo cuando
se demuestre, por las circunstancias concretas de los hechos, que ese riesgo es superior al
que trata de proteger la norma administrativa podrá hablarse de delito. Es obvio que no
es posible hacer un elenco o catálogo de supuestos, que siempre tendrán un carácter relativo, pero
entendemos que con las bases establecidas será suficiente como para poder diferenciar en qué
ocasiones los hechos han de merecer el reproche del derecho penal.-"
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Aplicando la tesis expuesta al supuesto que nos ocupa no podemos sino confirmar la sentencia
dictada atendiendo a la declaración de hechos probados que aleja del hecho toda imprudencia o
peligro y el hecho queda limitado a la conducción sin carnet siéndole de aplicación las anteriores
consideraciones.
2. Pedro conduce su Ferrari F40 por una autovía de Portugal a 230 Km/h.
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WGC ) que conducía el agente NUM000 y que es propiedad de la entidad mercantil
ATESSA.
Como consecuencia de dicha colisión el agente mencionado sufrió cervicalgia que curó
tras 58 días impeditivos, precisando de calor local, reposo relativo, miorrelajantes,
antiinflamatorios y tratamiento de rehabilitación. Como secuela tiene algia
postraumática sin compromiso radicular valorada en 3 puntos. El agente sufrió daños
en las gafas que salieron despedidas y quedaron inservibles para su uso. Las gafas han
sido tasadas pericialmente en 241 euros.
El perjudicado ha sido indemnizado por la Compañía Aseguradora.
El vehículo sufrió daños tasados en 200 euros que no constan reclamados por la
entidad mercantil propietaria.
Practicada al acusado la prueba de alcoholemia por aire espirado, ésta arrojó valores
de 0,62 y 0,62 mg/l, en la primera y segunda prueba, respectivamente. El acusado
tenía síntomas de haber ingerido previamente alcohol, tales como ojos vidriosos y
fuerte halitosis alcohólica.
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