Amparo Judicial
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SENTENCIA
RESOLUCIÓN N° DIECINUEVE. -
Lima, diez de julio
Del año dos mil diecinueve. -
VISTOS:
I. ANTECEDENTES:
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1. Dentro del proceso penal seguido contra Jader Harb Rizqalláh Garib por la
presunta comisión del delito de lavado de activos su defensa técnica dedujo la
excepción de improcedencia de acción siendo está declarada infundada en
primera instancia por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa y
posteriormente, confirmada en virtud al recurso de apelación interpuesto, por la
Segunda Sala Penal de Apelaciones de Arequipa.
3. Señala que dicha resolución declaró fundado el recurso de casación por las
causales previstas en los incisos 3 y 5 del artículo 429° del Código Procesal Penal,
esto es, por considerar que la Sala Superior efectúo: i) efectuó una errónea
interpretación del segundo párrafo del artículo 10° del Decreto Legislativo N° 1106 y
sostener que el delito de fraude a la persona jurídica podía subsumirse en la cláusula
abierta "o cualquier otro con capacidad de generar ganancias" y b) por apartarse
indebidamente de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema en el
Acuerdo Plenario N° 3-2010/CJ-116 y además, estableció como doctrina
jurisprudencial vinculante los fundamentos Décimo Séptimo, Quincuagésimo
Segundo y Quincuagésimo Sexto.
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elemento normativo del tipo objetivo del delito de lavado de activos, efectuando una
interpretación sistémica y teleológica - según se indica- basada en la evolución
legislativa del delito así como, en fundamentos dogmaticos de una corriente jurídica
determinada sin embargo, no justifica porque descarta otra de las corrientes
interpretativas contrarias a su planteamiento, ni hace referencia alguna a la
interpretación teleológica realizada.
8. La casación, establece que el delito fuente debe ser grave y para tal efecto se
consideran a aquellos delitos que tengan una penalidad superior a 04 años empero, no
obstante, los instrumentos internacionales para el caso peruano, establecen que un
delito es grave cuando estos se sancionen con una pena superior a 06 meses.
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10. En ese contexto, considera que la resolución casatoria es arbitraria por haber
vulnerado su derecho al debido proceso en su manifestación del derecho a la
motivación de las resoluciones y a obtener una sentencia fundada en derecho, por lo
tanto, recurre al amparo en busca de tutela
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Mediante resolución 04, de fecha 12 de diciembre del 2017-folio 194-, se tuvo por
apersonado al Procurador Publico de Asuntos Judiciales del Poder Judicial y por
contestada la demanda.
Por resolución 07, de fecha 21 de setiembre del 2018, la cual resuelve Declarar la
Obtención por Decoro del anterior Magistrado Titular Hugo Velásquez Zavaleta,
remitiéndose los autos al Centro de Distribución General de esta Corte Superior a fin
de que sea redistribuido (ver folios 264 a 265).
Por resolución N° 11 de fecha 13 de noviembre del 2 018 la Señora Juez del 6to
Juzgado Constitucional de Lima programa la audiencia de Informe Oral para el día 08
de enero del año 2019, la misma que no se llevó acabo por haberse emitido la
resolución N° 12 de fecha 12 de diciembre del 2017, corrientes a folios 315 a 316, la
cual dispone devolver al juzgado de origen en mérito al haber asumido una nueva
magistrada el despacho del Quinto Juzgado Constitucional la misma que fue
amparado por la Primera Sala Constitucional ver folios 334 a 339.
A fojas 361 a 365 por resolución expresa emitida por la Primera Sala Constitucional de
Lima, se dicta el auto de trámite y avocamiento de la causa, la cual dispuso se
notifique con la copia de demanda subsanación de demanda y anexos auto admisorio,
contestación de demanda al Procurador Publico de Ministerio Publico, Programándose
la diligencia de Informe Oral y entre otros actos.
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VI.- CONSIDERANDO
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Artículo 200°: Son garantías constitucionales:
2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados
en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento
regular. (*)
(*) Inciso modificado por Ley Nº 26470, publicada el 12 de Junio de 1995. Antes de la reforma, este inciso tuvo el
siguiente texto: “2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución. No procede contra
normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.”
2
Artículo 1.- Finalidad de los Procesos: Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los
derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho
constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. Si luego de presentada la
demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al
agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva
a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le
aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que
corresponda.
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únicamente los de carácter procesal, siempre que en todos los casos se trate de una
vulneración manifiesta. Así, el Tribunal Constitucional tiene escrito que el proceso de
amparo contra resoluciones judiciales “está circunscrito a cuestionar decisiones
judiciales que vulneren de forma directa derechos fundamentales toda vez que a juicio
de este Tribunal, la irregularidad de una resolución judicial con relevancia
constitucional se produce cada vez que ésta se expida con violación de cualquier
derecho fundamental y no sólo en relación con los supuestos contemplados en
el artículo 4 del CP Const.(Cfr. STC. Nº 3179-2004-AA/TC, fundamento 14).
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sustentan la decisión o de que no responde a las alegaciones de las partes del proceso, o porque
solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento
fáctico o jurídico.
b) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motivación interna del razonamiento
[defectos internos de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando
existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en
su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta
como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones
en las que se apoya la decisión. Se trata, en ambos casos, de identificar el ámbito constitucional
de la debida motivación mediante el control de los argumentos utilizados en la decisión asumida
por el Juez o Tribunal; sea desde la perspectiva de su corrección lógica o desde su coherencia
narrativa.
HECHOS INCRIMINADOS:
a.-) Delito de lavado de activos, en la modalidad de actos de conversión
y transferencia. El art.1 del Decreto Legislativo Nº 1106, establece: “El
que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilícito conoce o debía
presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento
veinte a trescientos cincuenta días multa.”
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por la suma $ 651 943.73 por el valor nominal de $ 737 750,00; para lo
cual se han girado cheques de gerencia por el Banco Continental, en
tanto la segunda facilidad ocurrió el 29 de noviembre del 2013 por la
suma de $ 540 983.77 y valor nominal $ 660 422,40 y la transferencia por
cheque de gerencia del Banco Continental; y finalmente un Acuerdo de
Reconocimiento de Deuda del 9 de abril del 2015 por $ 1´069 129.67; en
tanto el investigado Jader Harb Rizqallah Garib es socio fundador de la
empresa POLIMASTER S.A. y socio de Inversiones Deportivas FBC
Melgar; por lo que, se aduce que el origen ilícito del dinero podrían
provenir de actividades con el fraude en la administración de personas
jurídicas, sin perjuicio de que durante la investigación se pueda
establecer la vinculación con otra actividad delictiva”.
OCTAVO: A hora bien con relación a los FUNDAMENTOS DE LA EXCEPCIÓN DE
IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN DEDUCIDA POR EL IMPUTADO JADER HARB
RIZQALLAH GARIB: El referido imputado deduce Excepción de Improcedencia de
Acción, contenida a fs. 2 del cuaderno de excepción, al amparo de lo previsto en el
literal b) del inc.1 del art. 6 del Código Procesal Penal “hecho no constituye delito y no
es justiciable penalmente” y fundamenta en lo siguiente:
a.-) Principio de Prohibición de Regreso (conducta neutral): En vista de que
el investigado ha realizado las citadas transferencias al Club FBC Melgar
dentro ámbito eminentemente empresarial, ya que se realizaron
mediante sistema bancarizado, intervinieron autoridades fiscalizadoras y se
desenvuelven en el ámbito de los negocios, máxime si se llevaron a cabo los
pagos por cheques de gerencia, mediante la SUNAT.;
b.-) Ausencia del delito precedente: Art.10 del Decreto Legislativo Nº 1106
“Aart.10. Autonomía del delito y prueba indiciaria.
El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación y
procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el
dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren
sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de
prueba o de sentencia condenatoria.
El conocimiento del origen ilícito que tiene o que debía presumir el agente de los
delitos que contempla el presente Decreto Legislativo, corresponde a actividades
criminales como los delitos de minería ilegal, el tráfico ilícito de drogas, el
terrorismo, los delitos contra la administración pública, el secuestro, el
proxenetismo, la trata de personas, el tráfico ilícito de armas, tráfico ilícito de
migrantes, los delitos tributarios, la extorsión, el robo, los delitos aduaneros o
cualquier otro con capacidad de generar ganancias ilegales, con excepción de los
actos contemplados en el artículo 194º del Código Penal. El origen ilícito que
conoce o debía presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios
concurrentes en cada caso.
También podrá ser considerado autor del delito y por tanto sujeto de investigación
y juzgamiento por lavado de activos, quien ejecutó o participó en las actividades
criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias.”
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de migrantes, los delitos tributarios, la extorsión, el robo, los delitos aduaneros o cualquier otro con capacidad de generar ganancias
ilegales, con excepción de los actos contemplados en el artículo 194º del Código Penal. El origen ilícito que conoce o debía
presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso.
También podrá ser considerado autor del delito y por tanto sujeto de investigación y juzgamiento por lavado de activos, quien
ejecutó o participó en las actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias.
5
Artículo 194°: Receptación El que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un
bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con treinta a noventa días-multa. (*)
(*) Artículo modificado por el artículo 1° de la Ley N° 30076, publicada el 19 de agosto de 2013. Texto anterior a la modificación:
“Receptación Artículo 194°.- El que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un
bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y, con treinta a noventa días- multa”.
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Inc.4 del art.427: “Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en casos distintos
de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo
considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial.”
6
ARTÍCULO 427º Procedencia:
4. Excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en casos distintos de los arriba mencionados, cuando la
Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial.
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resolver la atipicidad subjetiva y por otro lado colisiona con otras jurisprudencias
supremas sobre lavado de activos.
i). - LA CUESTIONADA SENTENCIA CASATORIA VINCULANTE GENERA
IMPUNIDAD AL VALORAR INDEBIDAMENTE ELEMENTOS DE CONVICCION
PARA DECLARAR FUNDADA LA EXCEPCION DE IMPROCEDENCIA DE ACCION
Casación N° 92-2017-Arequipa vinculante genera impu nidad al valorar indebidamente
elementos de convicción para declarar fundada la excepción de improcedencia de
acción y sobreseer el proceso penal. Mediante esta Casación Vinculante los
Magistrados Supremos demandados:
“I. Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el investigado JADER
HARB RIZQALLAH GARIB, por las causales previstas en los incisos 3 y 5 del artículo 429°
del Código Procesal Penal (errónea interpretación de la ley penal y apartamiento de la
doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema).
II. SIN REENVÍO, CASARON el Auto de Vista N° 259-2016, de fecha siete de noviembre de
dos mil dieciséis -obrante a folios tres del cuadernillo supremo-; emitido por la Segunda
Sala Penal de apelaciones, de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; que, declarando
infundado el recurso de apelación, confirmó la Resolución N° 04-2016, emitida por el Primer
Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, que declaró infundada la excepción de
improcedencia de acción deducida por la defensa técnica del investigado Jader Harb
Rizqallah Garib; y, ACTUANDO EN SEDE DE INSTANCIA; REVOCARON la resolución del
Juzgado de Investigación Preparatoria de Arequipa, que declaró infundada la excepción de
improcedencia de acción deducida por la defensa técnica del investigado Jader Harb
Rizqallah Garib; y, reformándola, DECLARARON, fundada la excepción de improcedencia
de acción, deducida por la defensa técnica de Jader Harb Rizqallah Garib, en la
Investigación Preparatoria que se le sigue por el Delito de Lavado de Activos en agravio del
Estado.
III. ORDENARON, de conformidad con lo previsto en el segundo párrafo el inciso 2 del
articula 6° del Código Procesal Penal; dar por feneci da la presente Investigación
Preparatoria seguida contra el investigado Jader Harb Rizqallah Garib; por el delito de
Lavado de Activos, en agravio del Estado; sobreseyéndose definitivamente la misma.”
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7 12.º Tomando en cuenta los antecedentes reseñados, no es posible, rechazar o poner en duda la autonomía declarada del delito de
lavado de activos en nuestro sistema penal. No cabe, por tanto, merced a prácticas hermenéuticas de reducción teleológica negativa
que resultan afectando el principio de legalidad [José Hurtado Pozo – Víctor Prado Saldarriaga: Manual de Derecho Penal, 4ta.
Edición, Editorial IDEMSA, Lima, 2011, p.224], obstruir o evitar la investigación, juzgamiento y sanción de un delito de relevante
significado político criminal como el lavado de activos, colocando como condición necesaria y previa la identificación específica de
la calidad, circunstancias, actores o destino jurídico que correspondan a los delitos precedentes que pudieron dar origen o de los
cuales derivaron los bienes objeto de posteriores operaciones de colocación, intercalación o integración. Optar por una forzada
interpretación de esas características, conllevaría vaciar de contenido el objetivo y la utilidad político criminal del artículo 10,
debilitando con ello el efecto preventivo general que hoy tiene la criminalización nacional e internacional del delito de
lavado de activos; lo cual, además, deviene en incoherente e inoportuno en un contexto evidente de preocupación social por el
rebrote generalizado de la corrupción de sistema atribuidas a personas expuestas políticamente y su potencial impunidad.
Por consiguiente, resulta, pues, oportuno concluir precisando que para admitir judicialmente una imputación por delito de lavado de
activos y habilitar su procesamiento, sólo será necesario que la misma cumpla los siguientes presupuestos:
A. La identificación adecuada de una operación o transacción inusual o sospechosa, así como del incremento patrimonial anómalo e
injustificado que ha realizado o posee el agente del delito. Para operativizarla serán de suma utilidad los diferentes catálogos
forenses que reúnen de manera especializada las tipologías más recurrentes del lavado de activos, como los producidos, entre otros,
por la UNODC y GAFILAT [cfr.: Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito: Guía Práctica para analistas
financieros, UNDOC, Lima, 2012, GAFISUD. Tipologías Regionales GAFISUD – 2010, Costa Rica, diciembre, 2010].
B. La adscripción de tales hechos o condición económica cuando menos a una de las conductas representativas del delito de lavado
de activos que describen los artículos 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo 1106 y sus respectivas modificatorias introducidas por el
Decreto Legislativo 1246.
C. El señalamiento de los indicios contingentes o las señales de alerta pertinentes, que permiten imputar un conocimiento o una
inferencia razonada al autor o partícipe sobre el potencial origen ilícito de los activos objeto de la conducta atribuida. Esto es, que
posibiliten vislumbrar razonablemente su calidad de productos o ganancias derivados de una actividad criminal. Para este último
efecto tendrán idoneidad los informes analíticos circunstanciados que emita al respecto la Unidad de Inteligencia Financiera del
Perú, así como el acopio de la documentación económica, tributaria, financiera o afín que sea útil y relevante para ello.
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DECIMO SEXTO: Del análisis de lo glosado se evidencia que la Segunda Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Republica, al expedir la sentencia
casatoria vinculante Nº 92-2017 –Arequipa es Contradictoria con la Dogmática, con la
Ley Sustantiva y con la Jurisprudencia del Supremo Tribunal (lavado de activos), al
haberse acreditado la afectación de su derecho al debido proceso en su manifestación
del derecho a la motivación de las resoluciones y a obtener una sentencia fundada en
derecho, circunstancia que es protegida por el artículo 139° inciso 3 de la Carta
Constitucional
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DECIMO OCTAVO: De las costas y costos: Siendo que en los presentes actuados la
demandada es una entidad del Estado, además que por la naturaleza del proceso el
demandante está eximido del pago de tasas y/o aranceles, en concordancia con el
artículo 412 del Código Procesal Civil, debe exonerarse a la parte accionada del pago
de las costas y costos del proceso.
VII.- DECISION
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