CAMARAS DE APELACIONES EN LO CIVIL, C-PRIMERA

PODER JUDICIAL MENDOZA

foja: 283CUIJ: 13-04746278-3( (010301-54665))

HERRERIA MARIA ROSA P/SI Y P S.H.M. PILAR CADELA ENCINA HERRERIA

Y TRINIDAD CLARIBEL ENCINA HERRERIA C/ MUNICIPALIDAD DE JUNIN.-

*104823760*

En Mendoza, a los trece días del mes de agosto de dos mil diecinueve, reunidas en la Sala
de Acuerdo las Sras. Juezas de Cámara Marina Isuani, Alejandra Orbelli y Silvina Miquel,
trajeron a deliberar para resolver en definitiva los autos Nº 33.036/54.456 “HERRERIA
MARIA ROSA P/ SI y P. S.H.M. PILAR CADELA ENCINA HERRERIA Y
TRINIDAD CLARIBEL ENCINA HERRERIA C/ MUNICIPALIDAD DE
JUNIN P/ D. Y P.”, originarios del Tercer Juzgado Civil de la Tercera Circunscripción
Judicial, venidos a esta instancia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora
a fs. 232, contra la sentencia de fs. 224/230.

Practicado el sorteo de ley, queda establecido el siguiente orden de estudio: Sras.

Juezas Isuani, Orbelli y Miquel.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y

141 del C.P.C.C.T., se plantean las siguientes cuestiones a resolver.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada? En su caso, ¿qué solución

corresponde?

Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión la Sra. Jueza Marina Isuani dijo:

I.- Que vienen estos autos a la alzada en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia en la que se hizo lugar a la defensa de falta de
legitimación sustancial pasiva incoada por la Municipalidad de Junín, rechazándose así
la demanda interpuesta por la Sra. María Rosa Herrería, por sí y por su hija menor
Trinidad Encina, y por la Srta. Pilar Encina. Se impuso costas y se reguló honorarios.

En primer lugar, la Jueza de grado analizó la normativa aplicable al caso.

 Puso en relieve que el evento dañoso se habría producido el 27/03/2017, durante
la vigencia del CCyCN, que dispone en su art. 1765 que todo lo relativo a la
responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho
administrativo nacional o local según corresponda. Meritó que en la Provincia de
Mendoza se sancionó la Ley N° 8968 (publicada en Boletín Oficial el 11/05/17), que
rige la responsabilidad patrimonial de la misma, por los daños causados por sus
actividades específicas del Poder Público (art.1). Sostuvo que, al ser el hecho anterior a
dicha normativa, corresponde aplicar ante el vacío legal existente, la norma más
análoga, interpretando conjuntamente los arts. 2 y 3 del CCCN. Refirió que el art. 40 y
cc de la Constitución de la Provincia de Mendoza reconoce la responsabilidad del
Estado, sus funcionarios y empleados por los daños que ocasionen, por lo que, con
arreglo al art. 31 de la Constitución Nacional, el Congreso de la Nación carece de
atribuciones para derogar una cláusula constitucional provincial preexistente y relativa a
facultades no delegadas (arts. 121, 123 y 126). IV).

Citó el criterio jurisprudencial de la Suprema Corte provincial que predica que,

en la medida que un particular ha sufrido un daño por la acción u omisión del Estado
debe acudirse, para su justa reparación, a las normas de derecho administrativo y, ante
la ausencia de éstas, a los parámetros establecidos por la jurisprudencia con la
aplicación analógica, en su caso, de las disposiciones del Código Civil y Comercial.
Concluyó así en que el caso debe resolverse bajo las normas del CCyCN.

Indicó que en la causa se discute la responsabilidad extrapatrimonial del Estado-

Municipalidad de Junín-, por el hecho sufrido por las actoras, esto es, el fallecimiento
del Sr. Pablo Encina el 27/03/2017, debido a la caída de un árbol de unos 12 mts. de alto
por 70 cm. de diámetro, sobre la camioneta en la que circulaba el nombrado, por calle 9
de julio, La Colonia, Junín. Valoró que las partes son contestes en las condiciones
relativas a día, hora y lugar del hecho.

Rechazó la defensa de falta de legitimación sustancial activa de la esposa del

difunto Sr. Encina planteada por el municipio demandado.

A continuación, abordó la defensa de falta de legitimación pasiva que opuso la

demandada, alegando que el lugar donde sucedió el hecho no es urbano sino una calle
perteneciente a la red provincial de caminos cuya guarda, conservación y cuidado no es
responsabilidad del Municipio, sino de la Provincia de Mendoza y jurisdicción de DPV.

Expuso nociones sobre la falta legitimación sustancial (concepto, carga de la

prueba, examen de oficio, etc.).

Tuvo en cuenta que son bienes de dominio público, las calles, plazas, caminos,
canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad
común (Art. 235 inc f) del CCCN) y que los árboles se caracterizan por ser cosas
muebles por accesión que acceden al dominio público.

Indicó que los bienes de dominio público a los cuales hace referencia la norma
citada pueden ser de la provincia o municipio, según sea quien tiene la jurisdicción del
espacio físico, y que la responsabilidad por los caminos o calles -y sus accesorios como
en el caso los árboles- varía dependiendo de qué organismo tiene la jurisdicción sobre la
misma. Remarcó que, siguiendo esa línea, existen caminos bajo la jurisdicción
municipal, caminos provinciales y caminos nacionales.

Meritó que la ley de la DPV N° 6030 en su art. 4, establece que son de su

jurisdicción: a) Todos los caminos públicos que integran la red provincial, primarios y
secundarios, aun cuando atraviesen radios urbanos municipales; b) Los caminos
públicos terciarios no comprendidos en los éjidos urbanos municipales; c) Los caminos
públicos nacionales o municipales que le sean transferidos por convenios celebrados a
tal efecto. Dedujo de tal precepto que, si se trata de un camino y/o ruta Nacional estará a
cargo de la DNV (Ley 11658) y, si se trata de un camino de trazado Provincial, está a
cargo de la DPV.

Explicó que, en la medida en que un camino provincial o nacional se encontraba

dentro de la zona “urbana” municipal, la Provincia de Mendoza y/o Nación y el
Municipio correspondiente, realizaban convenios donde cualquiera de los primeros
nombrados cedía la jurisdicción sobre tales caminos al segundo, en pos de la
organización territorial. Refirió que, ante esta falta de cesión, el camino continuaba bajo
la jurisdicción de la DPV -creada en el año 1933-y de acuerdo a lo previsto por el art. 23
de la Ley n°11.658.

Precisó que el interrogante a dilucidar es, si en el lugar donde sucedió el hecho -

calle 9 de julio al 1550 aprox, según expediente AEV- es o no jurisdicción de la
Municipalidad de Junín, y en este caso, quienes estaban a cargo de la arboleda de tal
lugar.

Meritó que, de la prueba instrumental rendida en la causa surge que la DPV sólo
le cedió a la Municipalidad de Junín en el distrito La Colonia, en lo que respecta al
carril Isidoro Busquets (Ruta Prov. N° 65) desde el F.C.N.G.S.M hasta 500 mts. al sur
de calle 9 de julio, en el año 1981 y que esta cesión -entre otras que se extraen del
documento- fue formalizada por un Convenio entre la Municipalidad de Junín y la DPV
obrante a fs.53/54 y aprobada por tal Repartición para fecha 07/10/81.

Valoró que, desde la calle Isidoro Busquet transitando por calle 9 de Julio hacia
el Este hasta llegar al lugar del hecho existen 1300 mts., conforme dejó establecido la
inspección ocular rendida a fs. 125 y entonces, si la accionada sólo tenía jurisdicción
sobre 500 mts desde la calle Busquet, el lugar del hecho - al estar a 1300 mts. desde el
punto de inicio - estaba fuera de su jurisdicción.

Manifestó que tal postura se fundamenta en la Ley del Régimen de Preservación

y Control de Arbolado Público n° 7874, la cual tiene por objeto proteger y mejorar el
medio ambiente de la Provincia de Mendoza, a través de la implementación de una
política ambiental, permanente, racional y sustentable para el control, conservación y
preservación del arbolado público, y citó la normativa de sus artículos 4° y 5°. Refirió
que en su art. 4 conceptualiza como arbolado público y sujeto a la exclusiva potestad
administrativa y al régimen de tal normativa y de la Ley Provincial 2088, al existente en
calles, caminos, plazas, parques y demás lugares o sitios públicos y al que exista
plantado en las márgenes de ríos, arroyos y cauces artificiales o naturales del dominio
público y privado al servicio de la irrigación y la vialidad. Y que el art. 5 dispone: “Los
Municipios serán responsables del mantenimiento del arbolado público en su
jurisdicción, excepto aquel que vegete en terrenos provinciales y nacionales. Los entes
viales (DPV y DNV) serán responsables del mantenimiento del arbolado público que
vegete en rutas y accesos de su jurisdicción. El Departamento General de Irrigación y
las Inspecciones de Cauces en sus respectivas jurisdicciones, serán responsables del
mantenimiento del arbolado público que vegeta en cauces, naturales y/o artificiales,
públicos o privados al servicio de la irrigación. El arbolado existente en lugares de
dominio público o privado de la Provincia, corresponderá a ésta y será responsable de
su mantenimiento”.

Consideró que surge así con claridad que la Municipalidad accionada no era
responsable del cuidado, preservación y control del árbol caído para el 27/03/2017, ya
que resulta ser la excepción prevista en el art. 5 de la Ley 7874, pues el árbol no estaba
en su jurisdicción municipal, sino en terreno provincial. Agregó que tal conclusión
surge coherente, porque la única extensión de calle que la DPV cedió a la
Municipalidad de Junín es la existente en el convenio referido ut supra y, en
consecuencia, el resto del camino seguía en jurisdicción de tal Organismo y/u otro Ente
encargado del mantenimiento de la arboleda. Explicó que dicho razonamiento se funda
en que, en las zonas rurales suele converger también jurisdicción del Dpto. Gral. de
Irrigación y las Inspecciones de Cauces, quien es otro responsable según la Ley de
Arbolado Público. Agregó que, si al ser territorio municipal la calle donde sucede el
hecho es dominio público municipal, la única causa jurídica que existe de que tanto la
Provincia como la Nación deban ceder la jurisdicción sobre los caminos que atraviesan
territorio municipal, es que debido a la organización territorial queda establecido quien
tiene jurisdicción por cada camino, por lo que existe una delimitación de jurisdicción
por territorio y, en consecuencia, de responsabilidades.

Expresó que, si bien existe jurisprudencia de Cámara que hace responsable al

Municipio donde cayó el árbol como dueño y guardián de los árboles situados en las
aceras, por ser inmuebles por accesión, tal tesitura siempre se trató de árboles situados
en el territorio “urbano” del Municipio, donde éste tiene plena jurisdicción por ser el
“éjido urbano”, citando jurisprudencia de esta Cámara en tal sentido. Destacó que la
zona donde sucedió el hecho litigioso era “rural” y no urbana –reconocido por la
demandada y no negado por la actora-.

Citó jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia en el sentido expuesto.

Explicó que, al ser “rural” la zona donde ocurrió el accidente objeto del reclamo, existe
una organización territorial y leyes dictadas al efecto, determinando quienes son los
Entes Estatales responsables de la arboleda en esos caminos que pueden ser
provinciales, e inclusive nacionales (art. 5 Ley 7874), y previendo expresamente cuáles
son las excepciones a dicha responsabilidad.

Se pronunció en definitiva, por la admisión de la defensa de falta de legitimación

sustancial pasiva, toda vez que en la causa ha quedado probado que el lugar donde
sucede el hecho está fuera de la jurisdicción de la Municipalidad de Junín.

Finalmente, impuso las costas a la parte actora vencida, aplicando la norma

contenida en el art. 36 del CPCCYT y desestimando la petición alegada por dicho
litigante de eximición de las mismas, citando el precedente de esta Cámara “Gubiotti”.

II.- A fs. 245/253 funda recurso la actora apelante.

 Inicialmente el apelante sintetiza los errores e irregularidades que le adjudica a la
sentencia, de los cuales se agravia: I) Que decide de modo injusto y sin el debido
fundamento legal. II) Que transgrede leyes de fondo (CCyCN), la Constitución
provincial y leyes procesales, interpreta erróneamente algunas leyes provinciales e
ignora otras. III) Que se dan por admitidos hechos ficticios y se omite la consideración
de prueba decisiva. IV) Que aplica equivocadamente un fallo de la Suprema Corte de la
provincia, que tiene marcadas diferencias en el supuesto de hecho del presente caso. V)
Que se apoya en supuestos convenios entre la comuna y la DPV que luego son
desconocidos por dicha repartición. VI) Que resuelve en base a distinciones ficcionales
entre "arboles rurales" y "árboles urbanos".

Asevera que el error estructural de la sentencia radica en el desacertado enfoque

jurídico que adopta para decidir sobre la responsabilidad civil por los daños causados
por la cosa, que se trata de un árbol público a la vera de una calle que por accesión –
dice- debe considerarse un lugar de dominio público.

Alega que la decisión cuestionada se contradice expresamente cuando comienza

declarando que va a aplicar el CCyCN y termina obviándolo, al decidir el caso sólo en
base a las leyes provinciales n° 6063 y n° 7874 regulatoria las facultades de la DPV
(arts. 4 y 5) y/o en los convenios entre reparticiones, sin citar ni un artículo de la ley de
fondo aplicable al caso, motivo por el cual –agrega- se transgrede el principio de
prelación de las leyes, aplicando leyes provinciales por sobre las leyes nacionales, por
sobre el CCCN y por sobre la Constitución de la Provincia de Mendoza. Remarca que la
selección de la normativa aplicable era un asunto obligatorio para la Juzgadora,
conforme lo prescripto por el art. 1 del CCyC, y el art. 1 del CPCCyT.

En segundo lugar, se agravia de que –entiende- la Juzgadora incurre en un

equivocado uso del concepto "titular de la jurisdicción" que utiliza para discernir la
responsabilidad por la caída del árbol.

Afirma que, en lugar de encuadrar el caso en el art. 1.113 (hoy 1758) con las
premisas claras y precisas del "dueño" y "guardián" de la cosa, se aparta del derecho de
fondo y de las leyes pertinentes, inclinándose por la figura del "titular de la
Jurisdicción" que menciona la Ley 7874, que regula las facultades de la DPV. Se queja
de que la sentenciadora se apoye exclusivamente en la figura pasiva de la
responsabilidad del "titular de la Jurisdicción", por tratarse de una locución que carece
de toda expresión y registro en el derecho de fondo, ya que no hay en el CCCN una
norma que asigne responsabilidad civil por el daño causado por las cosas al "Titular de
la Jurisdicción", sino al "dueño y guardián de la cosa”.

Arguye que en el decisorio impugnado se confunden los términos "titular de la

jurisdicción" con "dueño de la cosa" y al parecer se utilizan como equivalentes, cuando
–dice- el término "titular de la jurisdicción" sólo se podría homologar al concepto
"guardián de la cosa" de la figura del Código Civil. Agrega que el fallo menciona que la
DPV tendría el cuidado, preservación y control del árbol, que son acepciones del
guardián, pero no dice nada de la responsabilidad del propietario. Advierte que, en lugar
de armonizar las normativas que ponen deberes, atribuciones y facultades en los
Municipios y entes Provinciales, y sumarlas en cuanto a los responsables, las excluye.
Insiste en que, ni aun el concepto utilizado es una causal de exclusión de
responsabilidad objetiva si se lo homologa al "guardián", porque si se utiliza los
términos de la sentencia sobre quien "estaba a cargo del árbol”, surge por el derecho de
fondo nacional y el derecho público provincial que era la Municipalidad.

Refiere que el término "jurisdicción" es uno de los más ambiguos, confusos,

equívocos e indeterminados de la terminología jurídica argentina.

Cuestiona el párrafo de la sentencia que expresa que se da en el caso la excepción

prevista en el art. 5 de la Ley 7874, por cuanto el árbol no estaba en la jurisdicción del
municipio sino en terreno provincial. Plantea que, al decir que el árbol lindero a la calle
estaba dentro del territorio municipal pero no "era de su jurisdicción", se incurre en una
contradicción lógica, como si aún estando el árbol dentro del Municipio fuera
completamente ajeno a él en cuanto a los daños que cause.

En segundo lugar, se agravia por entender que la sentencia utiliza un

razonamiento equivocado al utilizar categorías de "árbol rural" y "árbol urbano", para
asignar a los primeros la responsabilidad de la DPV y a los segundos la de la
Municipalidad, aunque no haya ninguna ley que diferencie la responsabilidad municipal
de los árboles caídos sobre la calzada según sea la zona rural o urbana.

Insiste en que, si el árbol se ubica dentro del espacio municipal, la comuna no

puede ser ajena al mismo en cuanto a dominio y guarda, porque expresa normativa lo
indica. Explica que, tanto el art. 235 del CCyCN, el art. 200 de la Constitución de
Mendoza, la ley vial 6082 y la Ley Orgánica de Municipalidades n° 1079 le otorgan a la
misma la propiedad, la guarda y el poder de policía, independientemente que haya otro
ente estatal adicional con facultades para cuidar y preservar. Cita jurisprudencia que
reconoce las facultades y responsabilidad concurrentes de Municipio y DPV. Destaca
que ni el art. 200 de la Constitución Provincia, la ley vial 6082, ni la LOM hacen
distinción alguna.

Por otro lado, alega que la fijación de la zona como rural ha sido efectuada en
forma arbitraria y sin ningún tipo de pruebas. Objeta el párrafo de la sentencia en donde
–según dice- se dio por reconocido que el árbol era "rural" porque la actora no lo
desconoció (fs. 226 último párrafo). Afirma el apelante que se trata de un razonamiento
erróneo, ya que ello fue afirmado en la contestación y no fue conferida vista o traslado,
debido a que el proceso siguió las reglas del proceso ordinario del viejo Código
Procesal de Podetti donde -a diferencia del proceso sumario- no se le corre traslado a la
actora de la contestación de demanda.

Dice además que todo reconocimiento para ser efectivo, debe versar sobre un
hecho personal, pero no sobre situaciones no personales como la ruralidad o urbanidad
de alguna zona, circunstancia que necesita de prueba expresa.

Agrega que la sentencia hace efectivo un apercibimiento que no tiene ninguna

norma de forma y se opone a los dichos de toda la doctrina y jurisprudencia que exige
una especial en la configuración de los hechos en los que se asienta una eximente de
responsabilidad objetiva. Advierte que el fallo apelado transgrede las normas, la
ponderación de las actitudes de las partes y las garantías del debido proceso legal.

Cuestiona que –según afirma- el fallo apelado da por rural el lugar también
porque la Juez que la dictó no fue la que realizó la inspección ocular que obra a fs. 125,
sosteniendo que su ausencia en tal diligencia le quitaba autoridad para calificarlo.
Agrega que en la inspección se comprobó que el lugar era una calle transitada y
concurrida, incluso con una amplia ciclovía en el costado, tal como da cuenta el croquis
de la policía científica en la causa penal. Remarca que un lugar rural supone un lugar
despoblado, siendo impensable la existencia de una ciclovía que es sólo para lugares
urbanos.

Subraya que, ni el acta de procedimiento ni el informe de criminalística del

expediente penal señalan al lugar del accidente como rural; que la pericia de
criminalística informa que el lugar del accidente acaeció frente al número municipal
1785 y en el croquis de fs. 37 vta., se dibuja una suerte de rectángulo que es razonable
suponer que es una vivienda que contiene la numeración municipal. Advierte que cabe
presuponer que se trata de una zona rural cuando las ubicaciones de las calles son sin
número, lo cual no se da en el caso.

Niega que sea cierto que las sentencias de Cámara que responsabilizan a los
municipios sean de árboles que se encuentren exclusivamente en el radio urbano.
Agrega que la diferenciación efectuada en la sentencia, en tal sentido, descontextualiza
fallos de esta Cámara que nunca discriminaron que la Municipalidad sea la responsable
si el área es urbana y no si es rural.

En tercer lugar, se agravia por entender que la sentencia –erróneamente- señala

que la responsabilidad de los entes estatales (según sea municipal o provincial) depende
de quién "ceda la jurisdicción", como si la propiedad y guardia de las cosas de dominio
público estuviesen determinados por convenios o acuerdos entre reparticiones estatales
y no por leyes. Plantea que dicho razonamiento luce tan errado que, conforme esos
convenios entre entes provinciales y municipales, si el accidente hubiese sido 500 ó 700
metros más cerca de la calle Busquets, la responsabilidad cambiaría de manos, con lo
cual se cae en el ámbito del azar.

Subraya que –en sentido contrario de lo expuesto en la sentencia- consta en autos

que la DPV nunca reconoció la guarda del árbol caído, sino que
desconoció expresamente los convenios y las resoluciones a las que se hizo referencia.
Indica que la DPV al momento de contestar el oficio que se le libró en autos a instancias
de una prueba ofrecida por la propia demandada, señala a fs. 217 desconocer la
resolución a la que se hace referencia y que no tiene registro de haber realizado
convenios con la Municipalidad de Junín a lo largo del año 1981.

Manifiesta que, al considerar la sentenciadora que esa prueba informativa fue

incorporada de manera extemporánea (fs. 222) no ponderó que el oficio fue diligenciado
a instancias de la demandada, antes de la fecha de caducidad, de modo tal que no había
ningún impedimento procesal para valorar ese informe de la DPV, en la audiencia final
y en el momento de sentenciar, desde que en el criterio de los todos los Juzgados Civiles
de Mendoza, la prueba diligenciada antes del plazo de caducidad se considera en la
audiencia final, como una derivación de la oralidad. Agrega que, al dejarlo de lado, el
decisorio atacado renuncia a la verdad jurídica objetiva y afecta las garantías de su parte
(derecho de defensa y del debido proceso).

Insiste en que la Municipalidad no negó la propiedad del árbol, que estuviera a la

vera de una calzada vial pública, ni que dicho camino público estaba dentro del
departamento de Junin y –aduce- que a partir de esos hechos debía establecerse su
condición de propietaria del árbol público en cabeza de la Comuna y aplicarse la
responsabilidad civil por el daño por la cosa.

Subraya que, según la Municipalidad la resolución de Vialidad sería la n°

1236/81, mientras que según la DPV, la última resolución del año 1981 fue la 1006 (fs.
216 y 217)

En cuarto lugar, se agravia en cuanto advierte que la sentencia omite considerar a

quien la ley le atribuye el poder de policía respecto a los bienes públicos como calzadas
y accesorios como los árboles.

Dice que el razonamiento de la juzgadora, sobre la irrazonabilidad que implicaría

para un ente municipal el control de todos los árboles que lindan una calle, representa
un peligro social y una derogación fáctica de poderes de policía que surgen de leyes
determinadas que ya han sido reseñadas. Interpreta que el criterio mencionado conduce
a que, si un transeúnte se cae por un pozo de una vereda, la Municipalidad presunta
responsable estaría eximida porque resultaría un exceso que mantuviera todas las
veredas en condiciones.

Transcribe lo normado en el art. 11 de la ley Orgánica de Municipalidades 1079.

Refiere que el encuadre jurídico correcto se observa en el precedente “Núñez c/

Municipalidad de Las Heras”, de esta Cámara, en la que se sostuvo la obligación del
ente municipal de cuidar el arbolado público y mantener las calles, toda vez que ostenta
su dominio público, como lo dispone el art. 2340 inc. 7. del CC.

Por otra parte, denuncia que la sentencia desconoce las leyes que le otorgan al
Municipio el Poder de Policía sobre la vialidad de las calzadas, que incluye la seguridad
por el arbolado público, como por ejemplo la ley 6082, art. 3, que le atribuye a los
municipios lo atinente a la vialidad pública.

Cuestiona por otra parte que –según afirma- el fallo apelado siguió como único
apoyo jurisprudencial el caso "Municipalidad de San Rafael en j....”, basándose sólo en
un extracto del mismo, a pesar de que el mismo no es apto para decidir el presente caso,
por las razones que expone. El apelante formula sus conclusiones, sobre la base a lo
expresado en los párrafos anteriores: I) Que los factores de atribución por los que
debe responder la Municipalidad radican en su condición de "dueño y guardián" de la
cosa, en el poder de policía que le atribuyen normas de derecho público provincial (otra
manera de nominar el carácter de guardián), conforme la Constitución de Mendoza y ley
de Municipalidades y por la falta de servicio, desde que el árbol enclavado en un lugar
de dominio público es una cosa, si bien inerte, susceptible de ocasionar riesgos y daños
por su situación y ubicación anormal. II) Que la sentencia omitió además que la cosa era
también viciosa, porque se comprobó que el árbol reunía las condiciones aptas para su
crecimiento y para su sostenimiento en pie ya que lindaba a pocos metros con un
alambrado la acequia de mediana profundidad, lo cual hace que el sistema radicular
árbol no tuviera la expresión necesaria", según pericia del ingeniero agrónomo, fs. 186
vta., quien también señala el que el árbol, por su forma de debió cierto
desequilibrio".
 Por otra parte, se queja por considerar que la sentencia, erróneamente, tuvo a las
responsabilidades de la DPV y de la Municipalidad de Junin como excluyentes y no
como concurrentes como debió resolver, atento a que, aún si la provincia mediante
algunos de sus entes podría considerarse co-guardiana del árbol, ello no implicaba
automáticamente liberar al Municipio.

Trae a colación la reformulación de la pretensión pecuniaria de la actora

practicada al momento de presentar los alegatos orales, en base a las consideraciones
allí efectuadas.

Por último, se agravia de la imposición de costas a la actora decidida en el grado,

a modo subsidiario, para el caso de que no prosperen los agravios anteriores. Refiere
que esa petición había sido formulada en los alegatos y contestada por la contraria.

III.- Corrido el traslado de ley, a fs. 263/267 contesta expresión de agravios la

Municipalidad de Junín, solicitando el rechazo del recurso, por los argumentos que
expone, que doy por reproducidos en honor a la brevedad. A fs. 270 hace lo propio la
Fiscalía de Estado.

IV.- A fs. 272 toma intervención en esta segunda instancia la Asesoría de

Menores e Incapaces.

V.- A fs. 281 se llaman autos para sentencia.

VI.- Tratamiento del recurso de apelación

La responsabilidad del Municipio accionado

Adelanto desde ya mi opinión favorable a la procedencia del recurso interpuesto.

Como bien lo argumenta la sentenciante de grado al encuadrar normativamente

el caso, el árbol de marras, cuya caída produjo la muerte del padre y esposo de las
actoras, constituye un bien de dominio público por accesión, atento al carácter que
otorga el nuevo art. 235 inc. f) del C.C.C.N., a las calles, plazas, caminos, canales,
puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común.
También constituye un acierto el razonamiento sentencial que conceptualiza los bienes
de dominio público como provinciales o municipales, según quien tenga la jurisdicción
del espacio físico respectivo, por lo que afirma que “existen caminos bajo la jurisdicción
municipal, caminos provinciales y caminos nacionales”.

Por ello, las apreciaciones que también acertadamente efectúa la sentenciante en

relación a las disposiciones de la Ley 6030 que disponen la jurisdicción de la Dirección
Provincial de Vialidad, en relación a los caminos públicos que integran la red
provincial, primarios y secundarios, aun cuando atraviesen radios urbanos municipales,
de los caminos públicos terciarios no comprendidos en los éjidos urbanos municipales y
de los que le sean transferidos por convenios celebrados a tal efecto, no hace más que
inclinar la balanza a favor del reconocimiento de la responsabilidad concurrente de
ambos entes, el Municipio como titular dominial del bien y, eventualmente, la DPV
como guardiana.
 Esta responsabilidad conjunta de ambos entes ha sido reconocida por este
Tribunal y constituye el criterio imperante en la jurisprudencia provincial. Los fallos
citados por el recurrente plasman tal criterio de atribución de responsabilidad, que se
comparte plenamente, sobre todo considerando la nueva mirada del derecho de daños
que pone en foco a la víctima, más allá de los vericuetos estatales que devienen en la
pretensión de exclusión de responsabilidad de un ente estatal provincial para atribuírsela
a otro ente de igual naturaleza, en desmedro del administrado y, concretamente, de su
derecho de acceder a la justicia de su caso.

Esta mirada ha llevado a la Suprema Corte de la Provincia al dictar sentencia,

confirmando un decisorio de esta Cámara, sosteniendo que “no es posible otorgar
procedencia a planteos de exclusión de responsabilidad de parte de entes estatales, con
el argumento de que la misma debe ser atribuida a otro igualmente estatal”, en tanto “la
Provincia de Mendoza cuenta con la normativa necesaria y procedente para dilucidar
luego a cuál de los entes estatales corresponde enfrentar con su presupuesto los daños
ocasionados a la actora” (14/12/2017, autos n° 13-00702919-9/1 (010301-52152),
“Municipalidad de la Ciudad de Mendoza en J° 173313/52152 Gubiotti, Cristina Beatriz
Mónica c/ Municipalidad de la Ciudad de Mendoza y ots. s/ Daños y Perjuicios p/ Rec.
Extr. Inconst.-Casación”).

En el fallo dictado en estos autos “Gubiotti”, esta Cámara dijo que “… debo
resaltar el deber de seguridad que pesa sobre las municipalidades, toda vez que dentro
de nuestro sistema federal, el Municipio tiene el poder de policía en materia de
seguridad pública e higiene no sólo conforme al art. 80 inc. 12 Ley 1.079, sino también
porque sus poderes están específicamente contemplados en el art. 75 inc. 30 en
consonancia con el reconocimiento del art. 123 C.N. Se ha expuesto “nadie discute hoy
que, si hay una materia propiamente municipal o local, es la relacionada con la policía y
el poder de policía en materia de seguridad, higiene y salubridad” (Montbrun, Alberto,
“Recursos municipales”, en Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y
Políticos, Derecho Público Provincial y Municipal, volumen I, 2ª edición actualizada,
La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 445)”. Las facultades de control de higiene y seguridad
son típicas atribuciones municipales” (Farrando, Ismael, “Poder de policía y Derecho
Público Provincial”, en Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos,
Derecho público provincial, tomo I, Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 295). Cabe
destacar que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, en diferentes
pronunciamientos ha analizado la responsabilidad del Estado por omisión (L.S. 208-
161; L.S. 267-496; L.S. 299-475; L.S. 361-131; L.S. 363-234, L.S. 390-218 entre
otros)… El deber genérico de proveer al bienestar y a la seguridad general no se traduce
automáticamente en la existencia de una obligación positiva de obrar de un modo tal
que evite cualquier resultado dañoso, ni la circunstancia de que éste haya tenido lugar
autoriza per se a presumir que ha mediado una omisión culposa en materializar el deber
indicado. Sostener lo contrario significaría tanto como instituir al Estado en un
asegurador anónimo de indemnidad frente a cualquier perjuicio ocasionado por la
conducta ilícita de terceros, por quien no está obligado a responder” (Fallos 323-318;
323-359… Es también obligación de la Municipalidad, velar para permitir la correcta
circulación de las personas, pues la ley impone a los municipios la adopción en general,
de todas las medidas que tiendan a asegurar la salud y bienestar de la población, sea
evitando las epidemias, disminuyendo los estragos o previniendo las causas que puedan
producirlas (Art. 80 inc. 12 Ley de Municipalidades) (Criterio expuesto por la Cuarta
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Minas y Tributario de Mendoza en
autos N° 126.581/33.251, caratula-dos “Grillo Maria C/Avila Aldo Y Otros p/D. y P.”,
sentencia de fecha 15/09/11). En este sentido Suprema Corte de Mendoza ha dicho que
es de la esencia de todo régimen municipal el ejercicio de la función de policía local; la
policía de tránsito urbano, que es en cierto modo de seguridad, puede y debe ser local,
porque es policía del dominio público urbano y la vía pública es su dominio natural
(28/2/1991, JA 1991-II-217; citado en CUREL, GASTÓN OSCAR Y OTS. EN J°, año
2006). … De lo expuesto se colige que a pesar de los esfuerzos recursivos de la
apelante, no se ha logrado desvirtuar los sólidos argumentos de la sentencia en
crisis en cuanto sostiene que el municipio es dueño y guardián de las vías públicas,
y que no se exime por haber transferido la guarda a la Dirección Provincial de
Vialidad, por cuanto siempre mantiene el poder de policía y en cumplimiento del
mismo debe mantener libre de cualquier objeto y/u obstáculo que impida la libre y
correcta circulación de la transeúnte” (el texto resaltado no pertenece al original).

Por ello, si bien coincido con el marco jurídico delineado por la sentenciante de
grado, no lo hago con la solución que adopta en su fallo.

No ha sido controvertido que el caso debe dilucidarse a la luz del nuevo

ordenamiento (art. 7, Ley 26.994), lo que torna de aplicación lo dispuesto por el art.
1765 del CCCN, que reenvía a las normas y principios del derecho administrativo
nacional o local, según corresponda (7 del CCCN). Dentro de tal orden normativo, cabe
destacar que la Ley de Responsabilidad del Estado Nacional N° 26.944 entró en vigor
en agosto del 2014, pero la provincia no adhirió a ella (art. 11). Por otra parte, como
bien lo destaca la juzgadora a quo, el caso tampoco podría dilucidarse por aplicación de
la Ley de Responsabilidad Patrimonial del Estado provincial, que comenzó a regir a
partir de mayo de 2017, ya que el evento dañoso de autos ocurrió con anterioridad, el
día 27 de marzo del mismo año. Sostiene, así, que el vacío legal determinar que el caso
deba dilucidarse por la norma más análoga, y cita también el art. 40 de la Constitución
Provincial que reconoce la responsabilidad el Estado, funcionarios y empleados por los
daños que ocasionen.

En tales condiciones, asiste razón al apelante en cuanto sostiene la aplicación al

caso del nuevo art. 1758 del C.C.C.N., que regula la responsabilidad concurrente del
dueño o guardián, por el daño causado por las cosas. Conceptualiza el mentado artículo
como guardián “a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, dirección y el control de la
cosa, o a quien obtiene un provecho de ella”. Como surge a ojos vista, esta es la
situación del Municipio accionado ya que, aun en el supuesto de delegación a un tercero
de la guarda del arbolado perteneciente a su éjida territorial, debería concluirse en que
ambos sujetos son responsables concurrentes de los daños provocados.

A la luz del código velezano, de los arts. 200 y 209 de la Constitución de la

Mendoza, en conjunción con lo dispuesto por los arts. 71 inc. 9, 72, 75, 78 y 79 de la
Ley Orgánica de Municipalidades n° 1079), por tratarse de un hecho ocurrido durante
su vigencia, este Tribunal confirmó recientemente la imputación de responsabilidad por
daños provocados por un árbol sito en espacios públicos, aun cuando pudiese sostenerse
que era de propiedad de la Dirección Provincial de Vialidad y que éste organismo tenía
su conservación y cuidado, dado que se reconoció que, al momento en que el hecho
lesivo ocurrió, “existía un poder concurrente de la autoridad municipal con el restante
organismo mencionado, en orden a preservar la seguridad de los ciudadanos que
transitaban por el carril…”. Mi colega preopinante, Dra. Silvina Miquel, citó en ese
precedente el fallo “Miloni” (03/11/2011), de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia, que permitía establecer que “aunque la vía de circulación y su arbolado
estuvieran bajo la jurisdicción de la Dirección Provincial de Vialidad, ello no es óbice
para traer a juicio al municipio que ejerce, al respecto, el poder de policía” (13/05/2019,
autos n° 251.087/54.229, “Contrera, Katerina Rocío y otros c/ Municipalidad de
Guaymallén p/ D. y P.”).

Los vericuetos a los que me he referido precedentemente, me convencen

plenamente de la solución que propongo. La propia conducta de la Dirección Provincial
de Vialidad, que manifiesta no conocer siquiera la existencia de la Resolución n°
1236/81 con cuyo fundamento la demandada opone su falta de legitimación, pone en
relieve de manera palmaria, que no es la víctima la que debe cargar con las
consecuencias del obrar estatal, no sólo por la falta de cuidado de la arboleda, sino de
las sucesivas trasmisiones de la guarda entre los distintos entes estatales que ni siquiera,
como en el caso, ellos mismos conocen.

Por lo expuesto, la responsabilidad del Municipio es indudable en el caso.

Remito a las conclusiones de la pericia de ingeniero rendida, que pone en evidencia que
el ejemplar arbóreo que, con su caída, provocó la muerte del familiar de las actoras,
presentaba ciertas características que incidían en su vulnerabilidad frente al viento
zonda de grandes dimensiones que ocurrió el día en que se produjo el deceso. El perito
funda tal aseveración en que el árbol en cuestión es una acacia, especie que presenta un
sistema radical muy fuerte, “pero preferentemente superficial, lo que hace que se pueda
producir el ‘volteo’ con vientos muy fuertes en adelante”. Agrega a lo dicho que “la
altura del árbol, que rondaba los 12 metros, produce un efecto ‘palanca’ que hace
favorecer el volcado del árbol cuando corre viento, más aún cuando el mismo presenta
‘peso’ extra por el mojado del follaje, ramas y tronco” por la misma lluvia. Y hay
más… “A estos puntos hay que adicionar el efecto del suelo ‘mojado’ que hace que el
‘anclaje’ pierda resistencia … en nuestro caso no es sólo la acción del viento, sino que
se suma la altitud del mismo, el sistema radicular característico de este tipo de árbol, y
el efecto del sueño mojado por las precipitaciones”. A renglón seguido señala que, a un
metro aproximado al Norte del lugar del emplazamiento del árbol caído hay un
alambrado perimetral de una finca agrícola y una acequia de riesgo de mediana
profundidad, “situación que hace que el sistema radicular del árbol caído no tuviera la
expresión necesaria (se considera una extensión necesaria similar a la copa, que podría
sobrepasar los 3 metros de diámetro), y también la posibilidad de acumulación de agua
en la acequia de riego por las precipitaciones (y por posible riego agrícola)”. Señala que
“También cabe mencionar que el árbol debió presentar cierto desequilibrio producido
por la poda de brazos y/o ramas en la parte Norte de la copa, dado que por ahí se ubica
un tendido eléctrico… y que se ubica en la misma línea y dirección del alambrado
perimetral … Puntos que han favorecido el volcado del árbol…”.

Las contundentes conclusiones periciales permiten descartar la existencia de las

eximentes planteadas por la demandada en su responde. La caída del enorme ejemplar
respondió a varios factores, entre los cuales se encuentran las deficiencias detalladas por
el perito que favorecieron que el viento zonda, de importancia, que corría en la zona el
día del infortunio, terminara causando la caída del árbol sobre el vehículo del actor.
Agrego que, aun bajo el conocimiento popular, no puede sostenerse que el viento de
referencia puede ser caracterizado como un hecho imprevisible e inevitable
configurativo del caso fortuito.
 Por último, la culpa de la víctima tampoco se encuentra presente en el caso. No
es el Sr. Encina el que se expuso a sufrir un hecho como el que constituye la base de la
acción; fueron las deficiencias del árbol en conjunto con el viento reinante, las que
produjeron su luctuoso destino. El azar llevó, nefastamente, a que el padre y cónyuge de
las actoras transitara frente a ese árbol riesgoso, en el preciso momento en que éste cae.
Las fotografías insertas por el perito en su informe (v. fs. 184) permiten advertir que, a
metros del lugar donde ocurrió el evento los ejemplares eran de menor tamaño e,
incluso, se encontraban más espaciados; también que, en el lado opuesto a la ruta,
existía sólo viña. Así, mal puede predicarse que el Sr. Encina buscó el evento fatal.

Por ello, en nada incide el informe de la DPV, rendido a fs. 208 que, se limita a
informar que el ejemplar se encontraba en buen estado vegetativo al ocurrir el hecho, ya
que éste respondió a las variadas circunstancias que expone el experto en su
presentación, no desvirtuadas por los dichos de Vialidad.

Por los argumentos vertidos en este voto, propondré a mis colegas la revocatoria
del fallo en crisis y la consecuente admisión de la demanda incoada en cuanto debe
reconocerse la responsabilidad del municipio en el evento dañoso de marras.

VII.- Los rubros indemnizatorios reclamados

Atento al resultado al que arribo en el considerando precedente, analizaré la

procedencia de los rubros cuyo resarcimiento reclaman las pretensoras apelantes.

VII.a.- Daño moral

Reclaman las actoras indemnización por daño moral, por el fallecimiento

provocado por la caída del árbol de marras, del cónyuge y padre de las actoras, Sr.
Pablo Encina.

Alega la Sra. Herrería que la muerte súbita, violenta e injusta de su esposo ha

provocado en su persona un profundo y negativo impacto espiritual con devastadores
efectos personales, ya que no sólo ha significado la pérdida física de su esposo, sino un
pilar de su familia por más de dieciocho años, más varios de noviazgo, y padre de sus
dos hijas. Refiere que constituían una familia armoniosa y de buen pasar, en la que
ambos esposos de complementaban. Refiere que tal pérdida ha implicado la
desaparición de su fuente permanente de apoyo, afecto y cuidado, generando dolor y
angustias, a lo que suma su incertidumbre futura.

Agrega que tenía al momento del fatal suceso 43 años y dos hijas adolescentes,
lo que implica transitar esta etapa crucial de su vida sin el apoyo siempre presente de su
marido. Afirma haber quedado en situación de desamparo espiritual. Pide una
indemnización de $ 400.000 al iniciar demanda que elevó a $ 600.000 al alegar.

Por su parte, las hijas del Sr. Encina, menores de edad a la fecha del hecho
luctuoso de autos, Pilar Candela y Trinidad Claribel Encina Herrería, alegan que el
fallecimiento abrupto e injusto del progenitor ha significado un inmenso agravio a sus
más íntimos y profundos sentimientos, una pérdida traumática y la pérdida del
permanente afecto y cariño, la del consejo y apoyo constante nutriente y vital para su
desenvolvimiento y desarrollo personal. Agregan que el hecho significó el corte de la
vida familiar como ellas la habían vivido hasta esa fecha. Menciona que la familia había
contratado un viaje a México, Cancún y Miami, que se frustró por el fallecimiento del
Sr. Encina, lo que resulta indicador de todo un ambiente familiar sereno, calmo y
fructífero del que las hijas disfrutaban y que se cortó abruptamente. Indica que el corte
de la relación produjo en las menores una profunda angustia y dolor, que debe ser
resarcido pecuniariamente como el único modo imperfecto de compensar las negativas
sensaciones de pérdidas que sufren. Reclaman la suma de $ 400.000 para cada una de
ellas al demandar, que elevan a $ 600.000 en los alegatos.

Las actas de matrimonio y nacimiento obrantes a fs. 1 y 4//5 acreditan la

legitimación de las actoras para reclamar la indemnización del título, dadas las calidades
de cónyuge e hijas del fallecido Sr. Pablo Encina, por parte de las pretensoras María
Rosa Herrería, y Pilar Candela Encina Herrería y Trinidad Claribel Encina Herrería,
respectivamente (art. 1741 del C.C.C.N.).

A los fines de fijar la cuantía resarcitoria, es dable razonar que la Sra. Herrería
quedó viuda, como indica, a los 43 años, mientras las menores se vieron privadas de la
presencia y figura paterna a partir de los 16 y 13 años de edad, también
respectivamente.

La configuración del daño extrapatrimonial no admite discusión. Con criterio

que comparto, la doctrina ha entendido que cuando el daño moral acostumbre a
producirse según el curso natural de las cosas, cuando fuere humanamente esperable
que un sujeto sufra ante ciertas circunstancias, el daño moral no necesita ser probado.
Roland Arazi entiende que no tiene que probar quien alega un hecho “normal”,
produciéndose una inversión de la carga probatoria. Expresa el destacado autor que:
“Los hechos normales se basan en un estándar jurídico, de nivel medio de conducta, de
comportamiento, de reacciones, que la ley permite a los jueces tener como ciertos. La
calificación de hecho normal la puede hacer el juez sobre la base de las máximas de la
experiencia o de los hechos notorios, según el caso ... Las reglas de la experiencia
indican que la muerte de un ser querido o las lesiones inferidas a una per-sona, por sus
secuelas o por los tratamientos que debió soportar para sus curaciones, produ-cen
sufrimientos, molestias, agravios o, en general, ataque a las afecciones legítimas; esto
es, daño moral. Quien pretenda que, en el caso, por circunstancias excepcionales, tal
daño no se produjo, tiene la carga de probar lo “anormal” (Arazi, Roland, “Prueba del
daño moral”, ya citado, pág. 108)”. Por ello, aun cuando no se hubiera producido la
prueba pericial psicoló-gica de fs. 148/157, las circunstancias del caso igualmente
permitan tenerlo por configurado, atento lo expuesto.

Debe considerarse como pauta a seguir la normativa introducida por el art. 1741
del Código Civil y Comercial de la Nación (C.C.C.N.), sancionado por Ley 26.994, en
cuanto fija el parámetro concreto conforme al cual deberán cuantificarse las
indemnizaciones por daños extrapatrimoniales. Dispone el artículo en trato que “El
monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

La necesidad de establecer un modo uniforme y concreto de delimitación de los

montos indemnizatorios, plasmada en la nueva normativa señalada, se hace cargo, de
modo plausible, de la diversidad de criterios que daban sustento a los numerosos fallos
dictados a diario en los tribunales de todo el país, que determinaban la inexistencia de
soluciones uniformes, no sólo dentro del mismo sino, incluso, dentro de una misma
provincia, lo que tornaba dudosa la realización efectiva del valor seguridad jurídica. El
Código Civil derogado disponía en su art. 1078 (texto según Ley 17.711), que la
obligación de resarcir un daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la
indemnización por pérdida e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la
víctima”, para el ámbito de la responsabilidad extracontractual.

El precepto sigue los lineamientos fijados por la Corte Suprema de Justicia de la

Nación a partir del fallo “Baeza”, en el que pivoteó la idea de satisfacción, goce o
distracción sustitutiva. Dijo el Tribunal que “… El dolor humano es apreciable y la tarea
del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los
sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones
equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de
reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en
cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha
desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. En este
orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para
restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. La evaluación del perjuicio
moral es tarea delicada, pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las
cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al art. 1083 del
Código Civil. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede
medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo
cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no
impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible
justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible,
las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación
vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”,
La Ley 12/05/2011, 5, con nota de Alejandro Dalmacio Andrada y Juan Manuel Prevot,
AR/JUR/11800/2011).

Nuestros Tribunales provinciales también reconocieron que el resarcimiento que

nos ocupa “Tiene una función satisfactoria para el afectado y no compensatoria como en
el caso del daño patrimonial” (S.C.J.M., Sala II, Expte. 107.533 ya citado). Destacando
que la tarea en la determinación del quantum por el daño moral es “dificilísima”, se
sostuvo que “Si bien la ley no puede transformar las lágrimas en sonrisas, ni restablecer
la disvaliosa alteración de la subjetividad del damnificado, si puede impo-ner una
indemnización, haciendo jugar la función de satisfacción que el dinero tiene, como
medio de acceso a bienes o servicios, materiales o espirituales” (CC4°, Expte. 20.422,
“González de Brian, Silvia, N. y ot. c/ Alejandro I. Zalazar y Miguel Gómez p/ D. y P.”,
23/02/1994”).

En tal línea argumental, considero más que prudencial el monto reclamado por
las pretensoras al alegar, de $ 600.000 individualmente, dado que constituye el monto
mínimo que podrá otorgarse en miras a contemplar las eventuales “satisfacciones
sustitutivas y compensatorias” aludidas supra (art. 90 inc. 7° del C.P.C.C. y T.).

Destaco que no sólo merito, a los fines de fijar la cuantía en concreto, el natural
dolor que provoca una situación como la de autos, en las que fallece el cónyuge y padre
de dos hijas menores de edad, sino el modo terrible y azaroso en que la muerte se
produjo. Si bien siempre – cuando menos, ocurre según el normal devenir de las cosas –
el sufrimiento se produce inevitablemente ante la muerte de un ser tan querido como el
esposo y padre de adolescentes, lo cierto es que en el caso advierto que las
circunstancias absolutamente fortuitas del desenlace fatal llevan, además, una sorpresa y
desazón inevitable; el azar o la suerte jugaron un papel fundamental en el fallecimiento
del Sr. Encina, no hay duda.

Por ello, debe admitirse el rubro del título otorgando una indemnización por
daño extrapatrimonial para la viuda e hijas del fallecido Sr. Encina, de $ 600.000 para
cada una de ellas, a la fecha de la sentencia de grado.

A la suma debe aplicarse la tasa pura prevista por la Ley 4087 desde el día del
hecho hasta el 2 de enero de 2018 en que cobra vigencia la Ley 9041, que derogó aquel
cuerpo normativo. No obstante, tampoco puede aplicarse esta última ley sino hasta el 18
de febrero de 2.019 (fecha de la sentencia en crisis) porque lo contrario implicaría que la
obligación, aun antes de ser dineraria, devengaría intereses a tasa activa, lo que resulta
inadmisible.

La tasa prevista por la Ley 9041 es aplicable a las obligaciones dinerarias y no

de valor (art. 1°). Al ser derogada la Ley 4087 por ese cuerpo, se produjo un vacío legal
para el período comprendido entre el 2 de enero del corriente año (fecha en que
comenzó a regir la Ley 9041), hasta el 18 de febrero del corriente año en que se dictó en
fallo en recurso.

Al no existir tasa legal, este Tribunal considera prudencial aplicar la tasa del 5%
anual que preveía la Ley 4087, dada la naturaleza de los rubros sobre cuyo capital debe
calcularse, que constituyen obligaciones de valor hasta el dictado de la sentencia. Por
ello, habiéndose fallado a valores actualizados a la fecha del fallo de primera instancia,
corresponde aplicar tasa pura desde la fecha del hecho hasta el 2 de enero de 2.018 y
luego, ante el mentado vacío legal, el 5% anual hasta la fecha del fallo de grado (18 de
febrero de 2.019). A partir de esta última fecha y hasta el efectivo pago, el capital
devengará los intereses previstos por la Ley 9041. Este es el criterio que ha fijado esta
Cámara a partir del precedente “Bellene”, de fecha 10/09/2018, a cuyos fundamentos
remito.

VII.b.- Daño material reclamado por la cónyuge e hijas del fallecido Sr.
Pablo Encina

Reclaman la Sra. Herrería, viuda del fallecido Sr. Encina, la suma de $

2.800.000 al demandar, que eleva a $ 3.920.000 al alegar, por el rubro del título. A su
turno, reclaman lo propio las hijas menores de edad del occiso, pidiendo ser
indemnizadas en las sumas de $ 957.000 para Pilar Encina y $ 1.300.000 para Trinidad,
que elevan respectivamente a $ 1.339.800 y 1.820.000, al alegar.

El reclamo encuentra sustento en las previsiones de los arts. 1745 y 1746 del
C.C.C.N..

Este Tribunal tiene dicho en relación al rubro que nos ocupa que “La privación
de los beneficios actuales o futuros que la vida de la persona reportaba a otros seres que
gozaban o podrían gozar de aquéllos, constituye un daño cierto y así se mide el valor
económico de la vida de la víctima por los bienes económicos que el extinto producía.
No está de más puntualizar que, ni la ley ni los pronunciamientos judiciales, ha
atribuido un valor a la vida humana independientemente de la consideración de los
daños sufridos por su pérdida … En cuanto a la determinación de las sumas que
corresponda fijar por este daño patrimonial, cabe recordar que es necesario tener en
cuenta las características que rodean al caso, en cuanto a edad de la víctima y del
damnificado, actividad que aquélla desarrollaba, situación económica, social y
educacional. De este modo, se intenta establecer una indemnización que implique
reemplazar el sostenimiento económico que habrían de obtener los damnificados de la
víctima a través del tiempo. … Bajo una afín comprensión, también se ha tenido en
cuenta que la productividad o posibilidad de producir beneficios económicos que ha
dejado de realizar la víctima -y que es lo que se intenta indemnizar cuando se alude al
“valor vida”- puede manifestarse de las formas más variadas: o sea, como trabajo que
inmediatamente determina beneficios patrimoniales (ganancias, sueldos, etc.), sea como
actividad que, aunque sin producir por sí misma estos beneficios, los ocasiona
inmediatamente para el propio sujeto o para otros: se estima con razón, vgr., que el
esposo y los hijos sufren un daño material por la muerte de la esposa y de la madre, que
atendía con sus cuidados a las necesidades del hogar y hacía de este modo posible el
trabajo fuera de la casa o en otros menesteres de los demás miembros de la familia,
como lo recordó la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en los
autos: “López Villca, Sandra Eufracia y otros c/Empresa de Transporte de Pasajeros
General Savio SRL y otros s/daños y perjuicios”, expediente n°116.603/2004, sent. del
14/05/2015 (con cita de Orgaz, A., “El daño resarcible”, pág. 106, núm. 26; y demás
jurisprudencia del Fuero Civil de esta Ciudad)… Para poder efectuar una valoración del
detrimento patrimonial que le ha ocasionado a los actores la muerte de su compañera y
madre, debe apreciarse, con suma prudencia, a cuánto hubiera ascendido la razonable
posibilidad de ayuda material que éste podría haberle prodigado, lo cual
inequívocamente configura un daño futuro, o sea, la valoración de una “chance”, cuya
definición exige de desconocidas variables, que no hacen atinado un cálculo matemático
exacto” (20/05/2019, autos n° 1.003.468/53.151, “Anzorena, Pedro Roberto por sí y por
sus hijos menores c/ Mirta Eva Herrera, Hospital Perrupato y Gobierno de la Provincia
de Mendoza p/ Cobro de Pesos”, del voto de la Dra. Orbelli).

Siguiendo tales pautas, tengo en consideración a los fines de fijar la cuantía

resarcitoria, que el fallecido Sr. Encina percibiendo un salario mensual promedio de $
60.000 a la fecha de hecho, tal como afirmaron las actoras en su escrito inaugural
considerando su sueldo mensual más adicionales.

Lo expuesto resulta acreditado con los instrumentos glosados a fs. 6/8 y el

informe de fs. 189. Los primeros reflejan el salario neto mensual que aquél percibía
como empleado de la Cooperativa Eléctrica y Anexos Popular de Rivadavia Limitada,
de $ 47.426 al mes anterior al evento dañoso de marras (10 de marzo de 2.017) y de $
30.969 al mes de enero del mismo año. El segundo da cuenta de la percepción por parte
de Encina del sueldo mensual indicado supra, que revestía en la empresa una antigüedad
superior a 23 años - lo que interpreto como una perspectiva favorable a la continuidad
de sus ingresos -, que su remuneración bruta mensual ascendía a $ 39.409,98, que en
febrero del mismo año había percibido un plus vacacional de $ 43.166,78 y la
bonificación anual por eficiencia de $ 144.301,46. También se informa que sus
derechohabientes percibieron una bo nificación por el deceso de Encina de $
566.105,71, el SAC proporcional de $ 10.406,56 y el SAC de las vacaciones no gozadas
de $ 4.162,54.
 Valorando, en conjunto con los argumentos precedentes, que el Sr. Pablo Encina
tenía 44 años a la fecha de los hechos, que su esposa de 43 años a la misma fecha se
desempeña como docente - según denuncia al demandar - y sus hijas 16 y 13 años, y el
ineludible impacto sobre la economía familiar y las perspectivas para las víctimas
reclamantes, en orden a la necesidad de atender al cuidados de ellos y contemplándose
las consecuencias económicas que dicha ausencia genera corresponde fijar el presente
rubro la indemnización en trato en favor de la Sra. Herrería en la suma de $ 3.600.000,
de Pilar Encina en la suma de $ 1.100.000 y de Trinidad Encina de $ 1.500.000, fijadas
a la fecha del fallo de grado. A dichas sumas deben adicionarse los intereses
determinados en el considerando anterior para el daño moral, ya que ambos rubros
participan de la misma naturaleza, toda vez que constituyen son obligaciones de valor.

Cabe destacar que el art. 1745 actual, norma la situación prevista en los arts.
1084 y 1085 del Código Civil velezano. En similares términos dispone la norma que en
caso de muerte la indemnización debe consistir en lo necesario para alimentos del
cónyuge e hijos menores con derecho a alimentos – en lo que aquí nos interesa -. Al
igual que en la normativa derogada, el daño sufrido por las legitimadas, actoras en los
presentes, se presume. El resto de los legitimados que pudiesen reclamar, no
comprendidos en la norma, deberán probar el perjuicio que invocan.

En el caso de autos, la valoración de las circunstancias previstas por el nuevo

ordenamiento, aplicable al caso, esto es, el tiempo probable de vida de la víctima, sus
condiciones personales y las de los reclamantes, dan razonabilidad al monto de condena
referido supra. Los ingresos del Sr. Encima resultaban significativos y, reitero, su
permanencia en la empresa de la cual era dependiente, durante un lapso superior a los
23 años, permitía razonablemente sostener su mantenimiento a futuro. Igualmente, el
viaje contratado según documental adjunto a la demanda, a modo de ejemplo, permite
sostener que la familia vivía cómodamente, pudiendo acceder a distracciones que
requieren un nivel de vida de tales características.

Dentro de tales lineamientos, la suma pretendida resulta razonable, en tanto se

advierta que representa, a la fecha del fallo de grado – a la cual se fija la cuantía
resarcitoria –una suma de U$S 156.000 considerando la cotización del dólar
estadounidense a ese momento de $ 39,70, monto que se juzga prudencial para resarcir
el enorme daño producido por la muerte del Sr. Encina, a la economía familiar. La suma
resulta necesaria para la subsistencia de las actoras, en condiciones de vida similares a
aquellas de las que gozaban hasta la muerte de su esposo y padre, durante la vida de la
Sra. Herrería y en la minoría de edad de Pilar y Trinidad (art. 90 inc. 7° del C.P.C.C. y
T.).

VII.c.- Reclamo por tratamiento psicoterapéutico de las actoras, como

consecuencia del fallecimiento del Sr. Encina

Piden las actoras el resarcimiento del rubro en trato, alegando que la muerte
violenta y súbita de su esposo y padre, en una familia tan unida, ha implicado una
situación de desorientación, desamparo, sentimientos de pérdida, generando angustias y
desequilibrios psicológicos, por lo que se hace necesario su tratamiento por parte de
profesionales para preservar su salud mental. Solicitan la suma de $ 115.200.

La pericia psicológica rendida en autos justifica el resarcimiento pretendido.

 Indica la profesional designada, en su informe de fs. 148/157, que la Sra.
Herrería ha realizado tratamiento psicoterapéutico y continúa haciéndolo, con distintos
profesionales. Aconseja la perito una terapia con orientación psicoanalítica, con una
duración no menor a un año, con frecuencia semanal. Informa que el costo de cada
sesión es de $ 400.

Respecto de Pilar Encina, refiere que debe continuar con el tratamiento iniciado
a pocos días de ocurrir la muerte de su padre, con una frecuencia quincenal, con un
costo por sesión de $ 400.

En relación a Trinidad Encina, surge de la experticia rendida que realizó un

tratamiento de tales características durante un lapso de dos meses, no siendo necesario
en lo sucesivo.

Por lo expuesto, el rubro debe ser admitido por la suma reclamada, aludida
supra, en favor de la peticionante, con más los intereses del art. 768 del C.C.C.N.
calculados desde el día del hecho hasta el 2 de enero de 2018 y, desde allí y hasta el
efectivo pago, los intereses delineados por la Ley 9041.

VII.d.- Reclamo por gastos de sepelio

Pide la actora María Rosa Herrería Vda. de Encinas, indemnización por los
gastos que debió realizar para la inhumación de los restos de su marido, gastos de
servicio fúnebre, ataúd, capilla, carroza y la adquisición de una parcela en el
cementerio, como también sus gastos de mantención (art. 1745 del C.C.C.N.), por la
suma de $ 15.000.

Los gastos surgen probados en exceso – dado que el monto reclamado es menor
al facturado – con el instrumento obrante a fs. 14.

Por lo expuesto, el rubro debe ser admitido en favor de la peticionante por el

monto pretendido, ya que constituyen el techo del resarcimiento dado el principio de
congruencia que debe respetarse por tratarse de una obligación dineraria. A dicha suma
deberán adicionarse los intereses del art. 768 del C.C.C.N. calculados desde el día del
hecho hasta el 2 de enero de 2018 y, desde allí y hasta el efectivo pago, los intereses
delineados por la Ley 9041.

Así voto.

Las Sras. Juezas de Cámara Alejandra Orbelli y Silvina Miquel adhieren, por sus
fundamentos, al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión propuesta la Sra. Juez Marina Isuani dijo:

Las costas de alzada deben imponerse a la demandada vencida (art. 36 inc. I del
C.P.C.C. y T.).

Así voto.
 Las Sras. Juezas de Cámara Alejandra Orbelli y Silvina Miquel adhieren, por sus
fundamentos, al voto que antecede.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que
en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA:

Mendoza, 13 de agosto de 2.019.

Y VISTOS: lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:

1.- Admitir el recurso de apelación interpuesto por las actoras contra la sentencia
dictada a fs. 224/230, la que se revoca y quedará redactada en los siguientes términos:

“I.- Hacer lugar a la demanda interpuesta por María Rosa Herrería por sí y por
Trinidad Claribel Encina Herrería, y por Pilar Candela Encina Herrería, contra la
Municipalidad de Junín y, en consecuencia, condenar a ésta última a abonar en las
actoras, en las proporciones establecidas en los considerandos y dentro del término de
diez días de quedar firme la presente, la suma de PESOS OCHO MILLONES CIENTO
TREINTA MIL DOSCIENTOS ($ 8.130.200), con más los intereses establecidos en los
considerandos, bajo apercibimiento de ley.

II.- Imponer las costas a la demandada vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.C. y T.).

III.- Regular los honorarios profesionales a los abogados Oscar Alfredo Lui en
la suma de PESOS CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS
DOCE ($487.812) y Fabio Oscar Lui en la suma de PESOS NOVECIENTOS
SETENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTICUATRO ($975.624,00) (Arts. 2, 4
y 31 LA 9131) y se omite regular honorarios del resto de los profesionales en virtud de
lo dispuesto por la Ley n°5394

IV.- Regular los honorarios profesionales de los peritos Ingeniero Agrónomo

Roberto Luis Romero y perito Psicóloga María Belén Gabbarini en la suma de PESOS
DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y
OCHO ($255.488,00) a cada uno, al día de la fecha (Art.184 del C.P.C.C. y T.).

2.- Imponer las costas de alzada a la demandada vencida (arts. 35 y 36 del

C.P.C.C. y T.).

3.- Regular los honorarios profesionales de los abogados del Dr. Oscar Lui en la
suma de PESOS DOSCIENTOS DIECINUEVE MIL QUINIENTOS QUINCE
($219.515,00) y del Dr. Carlos Javier Cruzat en la suma de PESOS SETECIENTOS
TREINTA Y YUN MI SETECIENTOS DIECIOCHO ($731.718,00) (Art. 15 y 31
LA.9131) y se omite regular honorarios del resto de los profesionales en virtud de lo
dispuesto por la Ley n°5394

NOTIFIQUESE. REGISTRESE y BAJEN

DRA. MARINA ISUANI DRA. ALEJANDRA MARINA ORBELLI
Juez de Cámara Juez

DRA. SILVINA MIQUEL

Juez de Cámara