Bareiro Vidallet, Maria Eugenia

DNI; 32783087
comisión: 8056

GUÍA DE LECTURA
La Función Administrativa

1. ¿Qué se entiende por actividad reglada y que por actividad

discrecional?.

El actuar de todo órgano administrativo (sea primordialmente reglado o

discrecional) siempre se encuentra condicionado por la totalidad del
ordenamiento jurídico y no sólo por la norma que puede identificarse como
atributiva de ciertas competencias específicas. Se debe recordar que dichas
normas deben respetar el mentado principio de legalidad y que su validez se
encuentra condicionada por los preceptos receptados en la Constitución
nacional. Algunos aspectos deben estar regulados necesariamente por las
leyes dictadas por el Congreso o provienen directamente de la Constitución
Nacional (decreto, resolución, decisión administrativa, ordenanza), es decir;
De modo tal que el Poder Ejecutivo no puede intervenir según su propio
criterio o arbitrio, sino que solo puede hacerlo cuando el legislador o la ley
fundamental, lo autorice en ese sentido.

La discrecionalidad conceptualmente es la potestad estatal de elegir entre

dos o más soluciones igualmente posibles dentro del ordenamiento jurídico.
Asi las reglas sean vagas, imprecisas e inespecíficas, las potestades y los
actos consecuentes son discrecionales, siendo cualquiera de ellas
jurídicamente plausible e igualmente razonable.
El criterio discrecional está contenido en el ordenamiento, pero no existen
reglas específicas predeterminadas que guíen su ejercicio y, por tanto, es
libre.

Pero sin embargo si el órgano competente sólo reguló algunos de esos

aspectos, entonces las potestades son en parte discrecionales y el acto
dictado en su consecuencia también reviste, al menos parcialmente, este
carácter. El acto es en este aspecto discrecional, pues el Poder Ejecutivo
puede válidamente ejercer sus facultades de cierto modo u otro, siempre en
el marco del ordenamiento jurídico.
 Puede ocurrir también que el órgano regule todos los aspectos del caso, y sin
embargo, el acto sea igualmente discrecional porque el grado de densidad o
desarrollo de las reglas es mínimo.

Las funciones regladas son en las que el ejecutivo no puede optar entre dos
o más soluciones igualmente válidas en términos jurídicos, sino que el órgano
competente ha indicado una única solución y, en caso de desviación, el acto
es evidentemente nulo. Dicho de otra manera; El Poder Ejecutivo solo debe
comprobar el supuesto de hecho previsto en la norma, y en caso de que sea
correcto, aplicar la regla ya que no puede actuar de otro modo.

Todo dependerá del grado de densidad o especificidad de las reglas. Así, si

estas son específicas y su contenido es denso en relación con el caso a
resolver, entonces, las potestades son regladas y el acto a dictarse en su
consecuencia es también reglado.

2. ¿Por qué se dice que no existe la actividad totalmente discrecional?.

El acto particular a dictar por el Ejecutivo no es íntegramente discrecional, en

ningún caso, porque al menos el legislador debe necesariamente regular el
aspecto competencial. La discrecionalidad, por lo demás, tiene ciertos límites
que el administrador no puede ultrapasar .Así como no existen potestades
enteramente discrecionales, es casi difícil hallar en el ordenamiento jurídico
potestades íntegramente regladas.
El acto el administrador tiene ciertos aspectos reglados:
● La competencia
● eventualmente la forma o el objeto, y tiene también
● cierta libertad para actuar de acuerdo a su criterio;
● pero esta libertad debe ejercerse de tal modo que no transgreda
límites jurídicos elásticos (razonabilidad, desviación de poder, buena
fe); ni
● límites técnicos

3. ¿Qué es la oportunidad, mérito y conveniencia?.

El criterio de oportunidad, mérito o conveniencia es el motivo por el cual el
Poder Ejecutivo, en el caso puntual, eligió esa solución entre varias posibles.
En otras palabra, es el modo en que el Ejecutivo decide interpretar y rellenar
el concepto de interés público en el marco del caso concreto, antes definido
por el legislador en términos más abstractos a través del bloque de legalidad.
4.¿Cuál son las consecuencias jurídicas de que una decisión obedezca
al ejercicio de atribuciones discrecionales?.

La Administración se encuentra obligada, bajo sanción de nulidad absoluta, a

proporcionar las razones por las cuales optó por una decisión entre dos o
más posibles. En rigor, la motivación de las decisiones discrecionales es una
garantía que hace al cumplimiento de los fines de interés público que
persigue la Administración que deben exteriorizarse al momento de emitirse
el acto administrativo. No cabe admitir la motivación contextual (in allunde),
es decir, la que surge del expediente (formalidades previas) ni tampoco la
que se produce ex post facto. Si la Administración pudiera motivar el acto a
posteriori se deformaria la exigencia y la consecuente garantía, además de la
afectación en que se incurriría con relación al principio de eficacia.

5.¿Es fiscalizable por los jueces el ejercicio de funciones

discrecionales?. En su caso, ¿con qué alcances?.

Por mucho tiempo se consideró que el mero hecho de que un acto fuera
dictado en ejercicio de atribuciones discrecionales, resultaba suficiente para
excluirlo de la potestad jurisdiccional revisora.
Pero gracias a la evolución del sistema jurídico argentino y comparado ha
cambiado el rumbo, amplificando los casos en que la Administración debe
sujetarse a la revisión judicial de su actuar. Cuando así lo haga, el Poder
Judicial tiene la potestad, conferida por el art. 116 de la Constitución nacional,
de restablecer dicha juridicidad, mediante el control del actuar administrativo,
a fin de garantizar los principios generales del Derecho, en particular, el de
razonabilidad.
Por ello, hay cierto consenso en que todo acto administrativo, ya sea dictado
en ejercicio de facultades discrecionales o no, se encuentra sujeto a la
revisión de sus aspectos reglados, así como de su conformidad con los
principios generales del Derecho, en particular, el de razonabilidad.
El Poder Judicial debe controlar la legitimidad de la actividad administrativa,
reglada y discrecional, dicha actividad deben derivar, explícita o implícita,
pero necesariamente, de normas jerárquicamente relevantes y, en la mayoría
de los casos, de alcance general, pero no en su oportunidad

● La presunción de legitimidad; El juez tiene la potestad de revisar

ese actuar, pero es el actor quien debe instar esa revisión, mediante
argumentos concretos y aptos de incidir en la convicción del juzgador.

● El control de legalidad, los aspectos reglados: Tanto el elemento

competencia, forma y procedimiento, como la causa, la motivación, la
finalidad e incluso, el objeto, pueden ser y, en muchas ocasiones lo
son, elementos total o parcialmente reglados.
El juez deberá establecer básicamente el grado de cumplimiento de
los requerimientos normativos configurativos de la conducta
administrativa predeterminada. De no soportar el examen jurisdiccional
pleno y ser los vicios graves excluyentes del elemento (o de gravedad
equivalente), el acto administrativo será absolutamente nulo.
Con esta verificación, la elección discrecional no es examinada sino
que
el juzgador hace un juicio lógico jurídico de comparación entre las
normas
que atribuyeron, en forma directa o indirecta, las competencias al
órgano y el
acto que este emitió.
En forma particular hay tres cuestiones que resultan de especial
trascendencia;
I. El deber de fundamentación, que se encuentra comprendido
en el elemento motivación, previsto en el artículo 7, inciso e), de
la Ley de Procedimientos Administrativos.
La fundamentación permite conocer cuáles fueron los hechos,
motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su
decisión. El deber de motivación y el derecho a una resolución
fundada constituye una de las garantías comprendidas dentro
de lo que se conoce como el derecho de defensa, tutelado por
el artículo 18 de la ley fundamental. Este elemento debe ser
revisado judicialmente sin importar la extensión del margen de
discrecionalidad,puesto que la ausencia de motivación o la
existencia en ella de un vicio grave, determina la nulidad
absoluta del acto administrativo, en los términos fijados por el
artículo 14, inciso b) de la ley 19.549.

II. El alcance de la revisión judicial de los hechos

determinantes de la decisión, cuestión que se encuentra
íntimamente relacionada con el elemento causa del acto
administrativo.
La hipótesis más amplia de discrecionalidad normativa se
concreta sobre la base de hechos, conductas o acontecimientos
verificables objetivamente y susceptibles, por consiguiente, de
pleno control judicial.
El juzgador debe efectuar el control de legalidad del acto
discrecional, pero a su vez debe desentrañar los motivos y los
extremos fácticos de origen, valorando objetivamente los
antecedentes que se encuentran en la causa y que fueron la
 motivación de su dictado, para dar por sentado que la decisión
administrativa resulta o no conforme a derecho. La causa
constituye uno de los elementos esenciales del acto
administrativo previstos por la Ley de Procedimientos, por lo
que todo lo relativo a su existencia o exactitud, constituye un
elemento reglado que cae bajo la revisión de legalidad de los
jueces.
Corresponde hacer una separación sobre dos temas; no quiere
decir que toda cuestión relacionada con lo fáctico sea siempre
plenamente justiciable.
➔ Existen cuestiones que escapan a la verificación o
comprobación de la existencia o corrección de
meras circunstancias fácticas. Sucede cuando la
decisión administrativa no se sustenta en los
meros hechos, sino en la apreciación discrecional
que el órgano administrativo haya efectuado de
ellos. En este caso, es tal valoración y no los
hechos en sí mismos, la que no debe identificarse
con lo reglado; o
➔ puede existir otro orden de cuestiones (en las que
por lo general intervienen políticas legislativas de
estrategia y diseño procesal e, incluso, la propia
voluntad del impugnante) que imponga, como
principio, la imposibilidad de comprobar
judicialmente los hechos del caso.Esto ocurre
cuando el sujeto elige un proceso más corto o más
rápido, amparo o la generalidad de los recursos
directos, cuyo ámbito de comprensión se
encuentra limitado por el diseño legal del juicio o
proceso que se lleva a cabo.

III. Se trata de la teoría de los conceptos jurídicos

indeterminados (constituye, aunque desde otra
perspectiva, una herramienta para analizar el elemento
causa).
Consiste en identificar los casos en que se utilizan ciertos
conceptos jurídicos que se caracterizan por ostentar cierta
ambigüedad o vaguedad, “utilidad Pública”.
Sin embargo, su significación puede reducirse en el proceso
aplicativo de la norma, de modo de que pueda arribar a una
“única solución justa”, a través de una apreciación alternativa,
pero frente a la discrecionalidad, existen, al menos, dos.
 En estos casos, no estamos en presencia de una actividad
discrecional, la labor del juez es comprobar si la valoración
efectuada que el acto o actuar administrativo se ajuste con lo
que se conoce como los principios generales del derecho.

● El principio de razonabilidad
De conformidad con los lineamientos expuestos, resulta claro que no
hay actividad de la Administración ajena al control judicial de legalidad y/o
razonabilidad. Es decir, aun tratándose de una manifestación de potestades
discrecionales, estas en ningún caso pueden resultar contrarias al Derecho.
El ejercicio del poder estatal debe ser racional y justo y la circunstancia
de que la Administración obre en ejercicio de facultades discrecionales no
constituye justificativo de una conducta arbitraria, pues es precisamente la
razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga
validez a dichos actos.
Debe aclararse que el intérprete puede efectuar el análisis de razonabilidad
con distintos grados de intensidad dependiendo de las circunstancias del
caso y de la naturaleza de los derechos involucrados.
El examen de adecuación y la proporcionalidad que comprende el principio
de razonabilidad, reside en identificar la finalidad. Sin embargo, no sólo debe
valorarse judicialmente que el acto en cuestión sea adecuado y proporcional
respecto de la finalidad perseguida por la o las normas atributivas de
competencias, sino que, además, debe ser verificable que “se trata del medio
menos restrictivo y no solo uno de los medios posibles para alcanzar dicha
finalidad”.

6. ¿Qué quiere decir la Corte en el caso “Asociación Permanente por los

Derechos Humanos” (“Bahía Blanca”) cuando expresa “Superada la
antigua identificación entre discrecionalidad y falta de norma
determinante o laguna legal –por considerarse que la libertad frente a la
norma colisionará con el principio de legalidad- se ha admitido que la
estimación subjetiva o discrecional por parte de los entes
administrativos sólo puede resultar consecuencia de haber sido llamada
expresamente por la ley…”?.

A fin de evaluar la decisión administrativa que se cuestionaba en esos autos

(que había dispuesto cancelar la emisión de un programa en una radio
nacional), y teniendo en cuenta que ambas partes habían reconocido la
naturaleza discrecional del acto impugnado, el Alto Tribunal fijó varias
directrices para resolver la cuestión.

La corte suprema descartó de plano que la discrecionalidad signifique

autorización para obrar en ausencia de una norma que así lo disponga y
sentó la buena doctrina en cuanto a que las facultades de aquel tipo siempre
son legales, es decir, es el ordenamiento el que habilita a los órganos
administrativos a obrar discrecionalmente y establece la medida de tal
potestad.

7. ¿Qué significan vinculación positiva y vinculación negativa a la ley?.

El juez, ante un acto que cumple tanto con la norma en que se sustenta la
competencia del órgano que lo dictó, como con el resto de las normas el
ordenamiento jurídico, nunca podrá imponer su criterio, por más que
considere que es mucho mejor o más conveniente u oportuno.Lo que puede
hacer es verificar que el acto o actuar administrativo se ajuste con lo que se
conoce como los principios generales del derecho. Sin importar la corriente
filosófica que adopte, tienen una importancia relevante, ya que no sólo tienen
una función al momento de resolver las cuestiones que no tienen solución
expresa en la ley, sino que, por ser los fundamentos del derecho, permiten la
formulación, integración e interpretación de las normas jurídicas. Estos son
los contornos propios de la discrecionalidad administrativa y no otros.
En última instancia y más allá del progreso en la verificación de los aspectos
reglados del acto administrativo, la discrecionalidad, en tanto elección u
opción, no es absolutamente libre, ya que se encuentra limitada
negativamente por los principios generales del derecho.Decimos
“negativamente”, porque como hemos adelantado, salvo situaciones
particulares, no es posible (ni en rigor deseable) derivar de los principios
generales del derecho una vinculación positiva para la Administración y
habilitante, por tanto, de una única solución válida. Ahora bien, lo dicho no
obsta para que, de violarse los límites jurídicos de la discrecionalidad, el acto
resulte inválido y así sea declarado por el juez, si es llamado a pronunciarse
sobre la cuestión. Entre los principios generales del Derecho que limitan el
actuar administrativo, el principio de razonabilidad es el de mayor utilidad y
desarrollo, razón por la que hemos considerado que corresponde analizarlo
en profundidad.

8 ¿Qué se entiende por discrecionalidad técnica?.

Según gordillo, es un concepto en desuso, que consiste en una atribución
discrecional en materia técnica que tornaba irreversibles los actos que dicta
en ejercicio de estas atribuciones. Por que en realidad, esto dependia de la
antigua concepción de “técnica”. Ya que si ésta es una mera cuestión
opinable o discutible, un arte puede realizarse de distintas maneras y de
acuerdo al criterio, de una persona en el caso, es lógico afirmar que esa
actividad no puede ser controlada.
Sin embargo, si nos referimos a una técnica, como científica. Por definición,
ellas es cierta, objetiva, universal, sujeta a reglas uniformes que no dependen
de la subjetividad de alguien en particular, es obvio que no puede en este
aspecto hablarse de completa “discrecionalidad” (no sumisión a normas) sino
que corresponde por el contrario hablar poco menos que de “regulación.”
(Sujeción a normas, en el caso técnicas.). Por ello, la actividad técnicamente
errada es sólo por ello antijurídica, aunque no hubiera normas legales o
reglamentarias que regulan dicha actividad.
Entonces se podría decir, que si se trata de cuestiones técnicas en las que
cabe admitir la duda, y los mismos técnicos no están de acuerdo en cuál es el
criterio correcto, entonces la libertad del administrador es más amplia y su
conducta no será ilegítima por haber elegido cualquiera de las posibles vías
técnicas.

9. ¿Qué son los conceptos jurídicos indeterminados?.

La teoría de los conceptos jurídicos indeterminados constituye,
aunque desde otra perspectiva, una herramienta para analizar el elemento
causa).
Consiste en identificar los casos en que se utilizan ciertos
conceptos jurídicos que se caracterizan por ostentar cierta
ambigüedad o vaguedad, “utilidad Pública”.
Sin embargo, su significación puede reducirse en el proceso
aplicativo de la norma, de modo de que pueda arribar a una
“única solución justa”, a través de una apreciación alternativa,
pero frente a la discrecionalidad, existen, al menos, dos.
En estos casos, no estamos en presencia de una actividad
discrecional, la labor del juez es comprobar si la valoración
efectuada que el acto o actuar administrativo se ajuste con lo
que se conoce como los principios generales del derecho.

10. ¿Qué se entiende por cuestión política no justiciable en la

jurisprudencia de la CSJN?
En la Argentina, la doctrina de las cuestiones políticas tiene, también, una
larga tradición.
La Corte apeló por primera vez a ella en 1893, en el caso “Cullen c/ Llerena”.
La demanda perseguía que se restituyese en el cargo al gobernador de
Santa Fe, destituido con motivo de la intervención federal dispuesta por el
gobierno nacional. La Corte calificó, entonces, a la intervención de la
provincia como “un acto político por su naturaleza, cuya verificación
corresponde exclusivamente a los poderes políticos de la Nación,el Congreso
y el Poder Ejecutivo, sin ninguna participación del Poder Judicial.
Como bien se ha puesto de manifiesto, este discurso fundacional en torno a
la división de poderes y al rol del Poder Judicial en relación con el control de
la actividad administrativa se puede considerar cerrado con la decisión de la
Corte Suprema en el caso “Bonevo”, cuando sostuvo “que la misión más
delicada de la justicia de la Nación es la de saberse mantener dentro de la
órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los
otros poderes o jurisdicciones, toda vez que es el Judicial el llamado por la
ley para sostener la observancia de la Constitución Nacional, y de ahí que un
avance de este poder menoscabando las facultades de los demás revestirá la
mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público”.