Derecho y Economia - Bullard

ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ
Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho

en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la
Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas
Derecho y Economía
El análisis económico de las instituciones legales
Prólogo de Fernando deTrazegnies
Segunda edición
PALESTRA EDITORES
LIMA-2006
¿Cuándo es bueno incumplir un contrato?
La teoría del incumplimiento eficiente*
En el sistema de Derecho Civil Peruano se entiende que el acreedor de

una obligación puede optar, ante el incumplimiento del deudor, entre exi-
gir el cumplimiento de la obligación o resolver el contrato, solicitando el
pago de los daños correspondientes en uno u otro caso. Esto es más claro
en el caso del incumplimiento de una obligación en un contrato de presta-
ciones recíprocas 1 . Así, el acreedor de una obligación tiene la opción de
acudir al aparato jurisdiccional para conseguir que la obligación se ejecute
de acuerdo a los términos pactados, o simplemente resolver el contrato y
solicitar daños y perjuicios.
* La presente sección se basa en el artículo titulado «¿Cuándo es bueno incumplir un

contrato? La teoría del incumplimiento eficiente: ejecución forzada vs. pago de da-
ños», publicado en Ratio Iuris, N.O 1, Año 1, 1993.
1. En este sentido, es claro el artículo 1428 del Código civil:
Artículo 1428.- En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las
partes falta al cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumpli-
miento o la resolución del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños
y perjuicios.
A partir de la fecha de la citación con la demanda de resolución, la parte demandada
queda impedida de cumplir su prestación.
316 ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ ¿CUÁNDO ES BUENO INCUMPLIR UN CONTRATO? 317
Existen, sin embargo, posiciones que sostienen que tal opción no debe Como dice POUNSKY, el término eficiencia se refiere a la relación exis-
existir, o que, en todo caso, de existir la elección, debería corresponder al tente entre los beneficios agregados de una situación dada y los costos
deudor o, en el peor de los casos, a las Cortes. Tal es el sistema imperante agregados de esa misma situación5 . Esta noción es, como el propio POUNSKY
en el sistema anglosajón o camman Iaw2 • Para estas posiciones, l~la gene- reconoce, intuitiva. Siendo más concretos, y refiriéndonos al aspecto con-
ral es que todo incumplimiento debe resolverse en el pago de una indemni- tractual, diremos que l.ma operación de intercambio (es decir, un contrato)
zación, salvo que el deudor esté dispuesto a cumplir específicamente la es eficiente cuando, como consecuencia de éste, los bienes y/o servicios
obligación que asumió. Sólo en contadas excepciones se permite al acreedor involucrados quedan asignados a usos más valiosos a los que tenían antes
exigir la ejecución forzada de la obligación. que el intercambio operara.
La presente sección pretende analizar el problema de qué remedios Como vimos al analizar el Criterio de PARETO, bajo un diseño simple, el
debe dar el sistema jurídico al tema del incumplimiento contractual desde sistema contractual funcionando entre individuos racionales, nos llevará a
la perspectiva del AED. En particular, buscamos identificar qué remedio un resultado eficiente. En otras palabras, el libre mercado sería, en princi-
contractual puede llevar a una más adecuada y eficiente asignación de re- pio, el mejor mecanismo para alcanzar esta meta.
cursos. Para ello vamos a proceder, como sugiere ULEN, a comparar el
tratamiento que se da al incumplimiento contractual en los países que han
acogido al sistema del camman Iaw3. lI. EL INCUMPLIMIENTO EFICIENTE
Lo dicho en el punto anterior no es, sin embargo, completamente cier-
I. LA NOCIÓN DE EFICIENCIA to. No siempre el estricto cumplimiento del contrato nos llevará a una si-
tuación eficiente. Una primera situación es cuando el contrato tiene efectos
El análisis que vamos a llevar a cabo pretende estudiar el problema negativos respecto a terceros, es decir, cuando genera externalidades. Así,
desde la óptica de la maximización de los beneficios sociales. En otras pala- si Jorge compra la casa para poner un restaurante, los olores de la comida
bras, queremos identificar qué remedios al incumplimiento contractuallle- pueden perjudicar a un hospital vecino, obligando a este último a cerrar si
van a un resultado más eficiente. Esto no quiere decir, que no se puedan los perjuicios para el propietario del hospital y para los enfermos son ma-
tomar criterios distintos a la eficiencia para determinar cuál es la solución yores que los beneficios que el restaurante obtiene. Entonces, el contrato
más adecuada. Quizás consideraciones de justicia o de equidad distributiva no nos habrá llevado a un resultado eficiente.
puedan sugerir soluciones distintas a aquellas que sugiere la eficiencia eco- Una segunda situación se da cuando los individuos se comportan
nómica4. Queremos, solamente, identificar si la regla peruana, en compara- irracionalmente. Así, Jorge sobrevalúa el rendimiento del restaurante o Juan
ción con la regla del comman Iaw, es o no eficiente. el rendimiento del dinero, de manera que la casa y/o el dinero quedan,
luego del intercambio, asignados a usos menos valiosos.
2. El principio general en el common lalO es indemnizar los daños a las expectativas que Una tercera situación, que es la que nos interesa en el presente artícu-
el rompimiento del contrato ha generado. Este principio fue determinado en Robin- lo, se presenta cuando, entre el momento de celebración del contrato y el
son y Barman (154 Eng. Rep. 363, 365 Ex. 1848) en el que se señaló que «cuando una de momento de su ejecución, se han presentado cambios de circunstancias que
las partes soporta una pérdida como consecuencia del rompimiento de un contrato,
ella debe, en el grado en que el dinero pueda hacerlo, ser colocado en la misma hacen que lo que parecía eficiente en un primer momento, se torne menos
posición, en la que se encontraría si se hubiese cumplido el contrato». Este principio eficiente. En otras palabras, el cambio de circunstancias puede llevarnos a
ha sido confirmado continuamente por la jurisprudencia, aunque debe reconocerse que incumplir pueda ser más eficiente que el cumplir. Por ejemplo, puede
que cada vez más las Cortes amplían las excepciones a la regla, admitiendo la ejecu- ser que entre la celebración de la compraventa de la casa de nuestro ejem-
ción forzada de la obligación. plo y la entrega de la misma, se dé una disposición municipal que prohíba
3. ULEN, Thomas S. «The efficiency of specific performance: Toward a unified theory of instalar restaurantes en el área donde se encuentra el inmueble. De ser así,
contract remedies». En: Miclzigan LalO Review, Vol. 83, noviembre, 1984, pp. 402-403.
4. Como sugerimos más adelante creemos que siguiendo el criterio de justicia y, aten-
diendo a ciertos valores redistributivos imperantes en nuestra sociedad, se puede llegar 5. POUN5KY,Mitchell A. An Introduction to LalO and Economics. Little, Brown and Com-
a la misma conclusión a la que llegaremos utilizando el criterio de la eficiencia. pany,p.7.
puede ser que la valorización de 5/.125,000 que hizo Jorge de la casa, caiga puede romper el contrato y aceptar el costo de cualquier sanción que co-
a SI. 50,000 (porque ya no le interesa), y que es un valor que se encuentra rresponda. En resumen, la opción es, o 'cumplir y perder' o 'incumplir y
por debajo del que el anterior propietario le daba. O, puede. ser que Juan pagar'. Podemos presumir que el deudor elegirá la opción que le resulte
reciba una oferta de un tercero que ofrece por la casa un precIO mayor (por más barata»8.
ejemplo SI. 150,000) porque puede utilizarla para instalar una galería .~e En estas circtmstancias, el remedio que dé el Derecho al incumplimien-
obras de arte que tiene un rendimiento superior al restaurante. O tamblen to debe de ser de tal naturaleza que permita al deudor no ejecutar su pres-
puede ser que Jorge encuentre una casa mejor ,:bica.da para los ~in~s que tación. Pero a su vez, sólo debe ser razonable incumplir en aquellos casos
persigue por el mismo precio, y que, por tanto, lmphque una mejor mver- donde el cumplimiento lleva a un resultado menos eficiente9 .
sión para sus 5/.100,000.
Para los defensores de la regla del common lawlO la ejecución forzada
En estos casos, es eficiente incumplir el contrato, resolverlo, y por esta de la obligación no asegura este resultado. Si el deudor es obligado a ejec~l
vía, evitar una transferencia de recursos a usos menos valiosos. De hecho, tal' la obligación, la reasignación de recursos se dará de todas maneras, sm
existen varias instituciones que pueden estar vinculadas al cambio de cir- importar que ello sea ineficiente. Este es el problema que pretende enfren-
cunstancias entre la celebración del contrato y su ejecución y que podrían tarse con la teoría del incumplimiento eficiente.
encontrar como un justificativo el evitar resultados ineficientes. Tal podría
Esta posición puede ilustrarse de una mejor manera con un ejemplo.
ser el caso de la imposibilidad, la frustración del fin del contrato o la exce-
Un agricultor celebra un contrato con una panificadora por el cual la prime-
siva onerosidad de la prestación. Sin embargo, estos temas serán analiza-
ra se compromete a suministrar a la segunda 10,000 kilogramos de trigo
dos en la siguiente sección6 . En esta sección, vamos a concentrarnos en el
para fabricar pan. Luego de haber entregado 5,000 kilos, el agricultor reci;:;
tema de qué remedios se pueden dar al incumplimiento para permitir tma
be una solicitud urgente de una empresa fabricante de fideos por 2,500
mejor asignación de recursos.
kilos. Resulta que una nueva promoción comercial ha aumentado
Estaríamos, pues, frente al caso conocido como incumplimiento efi- sustancialmente sus ventas de fideos y requiere del trigo para cubrir la
ciente. Como COOTER y ULEN señalan, «el rompimiento del contrato es más nueva demanda. Como la demanda de fideos supera la demanda de pan, la
eficiente que el cumplimiento del mismo cuando el costo de su cumplimien- empresa fabricante de éstos se encuentra en capacidad de ofrecer un precio
to excede los beneficios para todas las partes involucradas». Caracterizan- superior al ofrecido por la panificadorall .
do la definición teórica, se puede decir que el costo del cumplimiento del
Esta variación de la demanda se da luego de la celebración del contra-
contrato excede sus beneficios cuando aparece una contingencia que hace
to. Por tanto, el cumplimiento del contrato entre el agricultor y la
que los recursos necesarios para ejecutar el contrato son m~s valio~os en
panificadora pueda ser socialmente ineficiente comparado con el incumpli-
otro uso alternativo. Estas contingencias pueden ser de dos tIpos. Pnmero,
miento del mismo. Como consecuencia de esta situación, el agricultor no
que ocurra un golpe inesperado de suerte que haga que el incumplimiento
cumple con entregar el íntegro del trigo a la panificadora. Imaginemos que
genere más beneficios que el cumplimiento. Segundo, que. se. dé un desaf?r-
tunado accidente, que imponga un mayor costo al cumphffilento que al m-
cumplimient07 . 8. SCOIT, Robert E.; Douglas LESLIE. Contract, Law and Theory. The Michie Company, p. 90.
Como bien dicen SCOTT y LESLIE: «Una vez que la inesperada contingen-
9. Regresando al tema del Óptimo de PARETO podremos decir que la resolución del
cia se materializa, el deudor enfrenta una desagradable pérdida atribuible contrato es, en términos paretianos, superior al cumplimiento del mismo. Esto es
al cumplimiento de su obligación, que ahora cuesta más de lo que vale, o que el incumplimiento favorece, por lo menos, a alguien y no perjudica a nadie.
10. Es decir, que la regla general sea dar la potestad del deudor de romper el contrato
6. Creo que es importante tratar estos temas que guardan una estrecha vinculación, al pagando los daños que el incumplimiento genera al acreedor.
menos en su lógica, con la teoría del incumplimiento eficiente. Esto porque son
excepciones al principio de que los contratos deben cumplirse según los términos en 11. El hecho que la fábrica de fideos ofrezca un precio superior al que puede ofrecer la
ellos expresados. panificadora es una clara indicación que el trigo está sujeto a un uso más valioso
cuando se dedica a la producción de fideos que cuando se dedica a la producción de
7. COOTER, Robert y Thomas ULEN. Law and Economics. Harper Collins Publishers, 1988, p. pan. En otras palabras, la sociedad está mejor si el trigo se usa para fabricar fideos a
290. si se usa para elaborar pan.
al haber vendido una parte del trigo a la fábrica de fideos, el agricultor resolución de la obligación conjuntamente con el pago de daños sí nos lle-
obtiene una utilidad adicional de SI. 1,250. Imaginemos también que los vara a situaciones en las que, sin perjudicar al acreedor 14 se puede llegar a
daños que sufrió la panificadora por el incumplimiento se elevan a SI. 1,000. una situación más eficiente.
Así, el agricultor se encuentra mejor luego del incumplimiento, incluso en
el caso que sea obligado a pagar a la panificad ora el íntegro de los daños
III. EL PROBLEMA DE LOS DAÑOS
que ha sufrido. La panificadora no está ni peor ni mejor luego del incumpli-
miento, pues si asumimos que la indemnización es perfectamente Hasta ahora, la explicación de por qué debe existir la opción entre
compensatoria, su situación termina siendo económicamente la misma a cumplir o resolver y pagar daños por parte del deudor parece
aquella en la que se encontraría si el contrato se hubiese cumplido. Por su conceptualmente muy coherente. Sin embargo, enfrenta una serie de pro-
parte, el fabricante de fideos estaría mejor, pues pudo cubrir la demanda blemas prácticos que mediatizan, en los hechos, la coherencia conceptual.
de su producto y genera tma mejor situación al conseguir asignar el trigo a
Quizás el problema principal radica en cómo calcular los daños para
su uso alternativo más valioso. Se cumple, pues, el requisito exigido para
que estos sean plenamente compensatorios. Así nos enfrentamos a dos po-
acercarnos al Óptimo de P ARETO: alguien está mejor y nadie está peor que
sibles problemas.
antes. Se ha alcanzado uñ resultado eficiente.
En primer lugar, cabe preguntar qué pasaría si las Cortes tuviesen una
El lector puede decir que el resultado hubiese sido igual si el agricul-
tendencia a sobrecompensar a los acreedores por los daños que les ocasio-
tor hubiese sido obligado a entregar el trigo a la panificad ora. Así, el fabri-
na el incumplimiento. Esto quiere decir que las Cortes podrían estar conce-
cante de fideos hubiese ido a buscar a la panificadora ofreciéndole un pre-
diendo indemnizaciones superiores a los daños efectivamente sufridos. Est.~
cio mayor a aquel que pagó. Si la panificadora es racional, le venderá el sobrecompensación haría que la teoría del incumplimiento eficiente no con-
trigo a la fábrica de fideos. El problema es que esta operación adicional tribuyera a una mejor asignación de recursos.
hubiese implicado incurrir en costos de transacción adicionales, en perjui-
cio de un resultado más eficiente. Esta es la posición sugerida por Richard Imaginemos que un cazador le vende a un zoológico un elefante por
POSNER y que justifica en último término la regla general del common law12 . 5/.5,000. El cazador asumió, a su vez, un costo de S/. 4,000 en el safari por la
India para traer al elefante, incluyendo el costo de transporte y alimentación
Para los defensores de la regla del common law, si la panificadora tu- del mismo. El propietario del zoológico valoriza al elefante en 5/.6,000, de
viese la facultad de solicitar la ejecución específica de la obligación, hubié- acuerdo al cálculo que ha hecho por el incremento del público que la nueva
semos llegado a un resultado ineficiente. La fábrica de fideos no hubiese atracción generará durante la vida del animal. Estos dos precios de reserva
podido comprar el trigo, por lo que la sociedad estaría peor al haberse (el del vendedor y el del comprador) explican por qué el precio es S/. 5,000.
asignado el recurso «trigo» a un uso menos valioso. El agricultor estaría
Así, el cazador recibe SI. 1,000 de beneficios (5,000 - 4,000 = 1,000) Y el zoo-
peor, pues habría perdido un mejor negocio. La panificadora estaría igual a lógico, otros S/. 1,000 (6,000 - 5,000 = 1,000), haciendo que el beneficio total
si le hubiesen pagado daños (si es que estos son plenamente compensatorios).
de la operación para la sociedad sea 5/.2,000 (1,000 + 1,000 = 2,000). Resulta
Así, nadie está mejor (sólo la panificadora está igual a como estaría si se le
que entre el lapso que existía entre la celebración del contrato y la entrega
hubiesen pagado daños) y el agricultor y la fábrica de fideos (y, en general, del elefante, llega a la ciudad un circo en el que acaba de morir su elefante
la sociedad en su conjunto) están peor13. La opción por la ejecución especí- amaestrado, y requieren urgentemente un reemplazante. Imaginemos tam-
fica de la obligación nos habría llevado a un resultado ineficiente.
bién que el público prefiere ver a un elefante en el circo que en el zoológico,
La solución de la ejecución forzada de la obligación no nos lleva, nece- por lo que el propietario del circo valoriza el elefante en SI. 8,000 (teniendo
sariamente, al mejor resultado, socialmente hablando. Por el contrario, la en cuenta que su rendimiento productivo será mayor). En consecuencia, el
uso del elefante en el circo es socialmente más valioso que su uso en el zooló-
gico. Así, el circo hace tma oferta al cazador por SI. 7,000.
12. POSNER, Richard. Economics AlUllysis of the Law. Litt1e, Brown, 2." ed., 1977, pp. 88-90. Más
adelante veremos cómo esta posición no es aceptada pacíficamente por la doctrina.
13. En términos de P ARETO, la situación resultante es inferior a la que habría si el contrato 14. Reiteramos que si asumimos que los daños son plenamente compensatorios, no hay
se hubiese resuelto pagándose los daños y perjuicios generados. perjuicio alguno que afecte al acreedor.
El cazador sabe que los daños que sufriría el zoológico por incumpli- El segundo problema es que las Cortes subvalúen los daños efectiva-
miento son 5/.1,000 (es decir los 5/.6,000 de su valorización menos los SI mente sufridos. Para analizar los efectos de este problema, cambiemos lige-
.5,000 del precio que tendría que pagar). Sabe que el beneficio que recibiría ramente algunos de los supuestos de nuestro ejemplo. Imaginemos que efec-
si rompe el contrato con el zoológico y le vende el elefante al circo sería de tivamente se celebró el contrato entre el cazador y el zoológico por SI.
5/.3,000 (7,000 - 4,000 = 3,000). Así, si incumple el contrato, lo resuelve, le 5,000, pero la valorización que el zoológico hace del elefante no es de SI.
paga los SI. 1,000 de daños del zoológico, recibe mayores beneficios que si 6,000, como en el ejemplo anterior, sino de SI. 10,000. Mientras tanto, el
cumpli~se estrictamente el contrato. Es decir, que ganaría 5/.2,000 en lugar valor del elefante para el circo sigue siendo de SI. 6,000 Y ha hecho una
ere l6s sólo SI. 1,000 que recibiría si cumple el contrato. El cazador está oferta al cazador por SI. 7,00017. ',.
mejor incumpliendo. El circo está mejor, pues puede hacer utilidades por Asumamos ahora que, a pesar que los daños que realmente sufriría el
SI, 1,000. Y el zoológico está igual a si el contrato se cumpliese, pues igual zoológico son 5/.5,000 (es decir, los S/. 10,000 en lo que valoriza el elefante
recibe SI. 1,000 de beneficios, sólo que en lugar de cobrarlos al público que menos los SI. 5,000 que paga el precio), las Cortes tienden a pagar
va al zoológico, los cobra a través del Juez que ordena el pago de la indem- indemnizaciones muy inferiores a los daños realmente sufridos 18 . Si la Cor-
nización. La sociedad en su conjunto está mejor, pues se han producido te sólo concede al zoológico una indemnización de 5/.1,000, su error crea-
beneficios sociales por SI. 4,000 en lugar de los SI. 2,000 que hubiese pro- rá incentivos para que el cazador incumpla el contrato, a pesar que el cum-
ducido el cumplimiento del contrato. Esta utilidad social se reparte en SI. plimiento hubiese resultado más eficiente. Así, el elefante terminará, final-
1,000 que recibe el zoológico por los daños sufridos, SI. 2,000 que recibe el mente, en el circo, a pesar que el zoológico lo valorice más 19 .
cazador por el mejor precio que le paga el circo luego de deducir la indem- La conclusión es que para que el simple pago de los daños ocasionad,os
nización que le paga el zoológico y SI. 1,000 que recibe el circo por utilizar por el incumplimiento desarrolle su función de crear incentivos para que
el elefante en su espectáculo15 . los contratos se cumplan cuando son eficientes y se rompan cuando no lo
Pero hemos dicho que para que este mecanismo funcione, la indemni- son, el monto de la indemnización debe poner al acreedor en la misma
zación no puede superar los daños causados. Imaginemos que las Cortes situación en la que estaría si el contrato se hubiese, efectivamente, cumpli-
están acostumbráclás a conceder indemnizaciones cuatro veces superiores a d0 2o . Es decir que, tanto la sobrecompensación como la compensación son
los daños efectivamente sufridos por el deudor, o que simplemente, al en- económicamente indeseables.
frentar la incertidumbre de saber cuál es la magnitud de los daños, tienden
a sobre dimensionarlos. Así, imaginemos que cuando el zoológico demanda
al cazador, las Cortes dan una indemnización de SI. 4,000, en lugar de sólo
SI. 1,000. El efecto de ello es que, sin perjuicio que el zoológico no pueda 17. En realidad, estamos haciendo un cambio importante respecto al caso anterior. El uso
exigir la ejecución forzada de la obligación contra el cazador, este último social más valioso para el elefante ha dejado de ser el circo y ha pasado a ser el
decida cumplir con entregar el elefante al zoológico porque, si bien recibe zoológico. En otras palabras, ahora el público prefiere ver al elefante en el zoológico
que verlo haciendo piruetas en el circo.
un mayor precio por parte del circo, el beneficio adicional no cubre el costo
adicional que el error de la Corte al calcular los daños le impone al incum- 18. En este caso, parecería ser el mayor obstáculo actual para la aplicación de la teoría del
plimiento. El elefante se quedará en el zoológico. Es decir, que se quedará incumplimiento eficiente, apoyada en el pago de daños, en el Perú. Es evidente que las
asignado a un uso menos valioso16• Cortes peruanas dan indemnizaciones sustantivamente menores a los daños realmen-
te ocasionados. Ver, por ejemplo, FALLA JARA, Alejandro y PIZARRO ARANGUREN, Luis. «El
problema de los diminutos montos indemnizatorios: dos casos ejemplares». En: The-
15. Otra forma de visualizar el beneficio social de 5/. 4,000 es simplemente apreciando mis, Revista de Derecho, Segunda Época, N.O 20. (En cuanto a los montos diminutos que
que el elefante se ha trasladado de un uso menos valioso (los 5/. 4,000 que le cuesta suelen conceder las Cortes peruanas en casos de responsabilidad civil).
al cazador tener el elefante encerrado esperando un comprador) a uno más valioso
(los 5/. 8,000 que representa el elefante en el circo). 19. De la misma manera, como ya hemos visto, el zoológico podría comprar ahora el
elefante al circo. Pero nuevamente enfrentaríamos el problema de los costos de tran-
16. Como ya vimos en un ejemplo anterior, el circo podría, dada esta situación, acudir al sacción, de una operación adicional, tal como sugiere POSNER.
zoológico y comprarle el elefante directamente. Pero, para los defensores de la regla
del common lmu, encabezados por POSNER, esto implica una operación adicional que 20. En el common law, este concepto es conocido como expectation damages o «daños a las
generará costos de transacción, reduciendo la eficiencia en el mercado. expectativas». Ver POLINSKY, Ob. cit., p. 26.
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324 ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ ¿cuÁNDo ES BUENO INCUMPLIR UN CONTRATO? 325
Bajo esta perspectiva, quizás el problema más importante para la apli- nalmente, cuando el carro debía ser entregado, Charlie's contestó a Sedmak
cación de esta teoría es el mecanismo de evaluación de los daños. Las Cor-
< - ••- -+-~ • • _.
que no podían venderle el automóvil al precio pactado porque la demanda
tes deben contar con medios de evaluación lo suficientemente certeros como excesiva frente al número limitado de producción había inflado su valor
para reducir los riesgos de lID error al mínimo. por encima del precio sugerido. Así, el vendedor incumplió el contrato.
Existen situaciones donde los daños pueden ser determinados de una Entre los argumentos utilizados por Charlie' s estaba el que la ejecu-
manera relativamente sencilla. Un ejemplo es el caso del bien que pueda ser ción específica solicitada por Sedmak no era un remedio adecuado, tenien-
fácilmente sustituido en el mercado. Si la obligación es una de dar trigo, do en cuenta el principio general recogido en el common lazu. En el juicio
basta indemnizar al acreedor del mismo con la cantidad de dinero necesa- quedó claro que había un contrato. En primera instancia, se determinó que
ria para comprar, al -yalor de mercado, el trigo que no se le entregó21 . debía darse la ejecución específica de la obligación porque los Sedmaks
En otras situaciones, sin embargo, el tema no es tan sencillo. Existe lo «carecían de lID remedio adecuado porque no podían acudir al mercado y
que se conoce como «bienes únicos», es decir, bienes que no tienen sustitl!:: comprar un automóvil de esta clase, millaje, condición, propiedad yapa':'
tos fácilmente identificables en el mercado. En estos casos, establecer una riencia, excepto, si es que lo logran, con un gasto considerable, problemas,
indemnización que repare realmente los daños es sumamente difícil. Un gran demora e inconvenientes.» Esta resolución fue confirmada en la ins-
buen ejemplo es la Corona de la Reina de Inglaterra o la obra de arte «La tancia superior.
Gioconda». Los daños que haya podido sufrir el comprador son realmente El automóvil no era precisamente un bien «único». Pero sí era difícil de
difíciles de evaluar si tenemos en cuenta la subjetividad individual para ~ncontrar en el mercado. Además, la ~orte implícitamente consideraba que
valorizar estos bienes. El tema es que le es sumamente difícil.a un juez la valorización que los Sedmak le pudieran dar al automóvil era un tema
conseguir que cada individuo revele de manera sincera qué daño sufre si muy subjetivo, por lo que era prácticamente imposible de determinar. Como
uno de estos bienes no le ha sido entregado. los daños no podían ser utilizados para adquirir un bien de las mismas
En el common lazu, el caso de los bienes únicos que ha sido aceptado características en el mercado, la solución de daños era inadecuada, y por
como una excepción a la opción del deudor a resolver el contrato pagando tanto, se ordenó la ejecución específica. Sólo se habían producido 6,000 au-
los daños que ocasiona. Existen otras excepciones que veremos más adelan- tomóviles como los indicados, sólo lID carro estaba a disposición de cada
te. En estos casos, las Cortes han aceptado que el acreedor pueda exigir la distribuidor, y sólo unos cuantos tenían todos los accesorios que habían
ejecución forzada de la obligación. Veamos algunos ejemplos donde este solicitado los compradores. La desproporción entre la oferta y la demanda
tema fue discutido. hizo que se ordenara la ejecución específica a pesar que, en sentido estricto,
el bien no era único.
Un primer caso es Sedmak vs. Charlie's Chevrolet, Inc. 22 . Los esposos
Sedmak celebraron un contrato con Charlie's Chevrolet Inc., para comprar Un segundo caso interesante es el American Brands, Inc. vs. Playgirl,
un Corvette por US$ 15,000. Este auto era lID modelo de una producción Inc. 23 Playgirl es, como todos sabemos, una revista, «Poco convencional, sin
limitada hecha para conmemorar la selección del Corvette como el automó- precedentes y sin paralelos y permite llegar a una audiencia femenina jo-
vil líder de la carrera Indianápolis 500. Sedmak pagó un adelanto de US$ ven, de buena situación económica y maleable para la propaganda», tal
500 por el carro y solicitó una serie de accesorios y equipamiento adicional. como lo señalaba su propia promoción para potenciales anunciadores. Esta
Cuando el automóvil llegó, a solicitud de Charlie's, Sedmak aceptó que el revista tuvo un éxito singular en el mercado y se convirtió en lID atractivo
carro permaneciera en exhibición hasta la carrera de Indianápolis 500. Fi- medio de publicidad para muchas empresas. American era una empresa
productora de cigarrillos. En sus inicios, Playgirl celebró un contrato de
publicidad con American por el que esta última empresa podía utilizar la
21. En realidad, aquí estamos asumiendo que el daño puede ser reparado sólo con el contratapa de la revista por ocho números. Sin embargo, el contrato estipu-
valor necesario para comprar trigo. Esto puede ser simplista en cuanto pueden haber laba, además, el derecho continuo e irrevocable de American para contra-
otros daños derivados de la demora o de la confianza depositada en el cumplimiento tar la contratapa de la revista por cada período de doce meses a su sola
oportuno. Asumamos, por ahora, que estos daños también puede ser fácilmente
evaluados.
22. 622 S.W. 2d. 694 (Missouri Court of Appeals, 1981). 23. 498 F.2d. 947 (United States Court of Appeals, Second Circuit, 1974).
opción, y por todo el tiempo que Playgirl siguiera publicándose. Playgirl Quizás la primera pregunta es aquella que intentaron resolver las Cor-
publicó los avisos de American por once meses, luego de los cuales, el re- tes en los casos de Sedmak vs. Charlie's Chevrolet, Inc. o American Brands,
presentante de Playgirl envió una carta a American señalándole que era Inc. vs. Playgirl, Inc. ¿Cuándo lm bien es «(mico»? 26
política de la Revista evitar que los anunciadores tuviesen «una posición de
El diccionario define único como «Sólo y sin otro en su especie». Esto
protección perpetua». Así, le indicó que pensaba diversificar la contratapa
quiere decir que algo es «único» cuando no tiene sustituto o equivalente.
de la publicación. American reclamó judicialmente la ejecución forzada de
En el lenguaje común, lo «único» es aquello que tiene ciertas características
la obligación y que, por tanto, se ordene a Playgirl publicar su publicidad
que lo hacen distinguible de cualquier otra cosa.
en la contratapa. Playgirl sostuvo que sólo debía quedar obligada al pago
de daños y perjuicios. T..a Corte denegó la solicitud de American señalando Sin embargo, como bien señala KRONMAN,la teoría económica define el
que «el demandante no ha conseguido demostrar de manera clara que sus carácter sustituible de un bien a través de la observación del comporta-
daños no podían ser calculados y que, en consecuencia, no podían ser repa- miento de los consumidores, no a través de la evaluación de las distintas
rados con una indemnización monetaria.» propiedades y características de un bien. Así, si la alteración en el precio de
un bien afecta la demanda de otro bien, entonces podemos decir que am-
El tema fue que la Corte no encontró que los daños no pudiesen repa-
bos bienes son sustitutos mutuos 27• Así, el pan es un sustituto de las galle-
rar el perjuicio sufrido, y que, por tanto, no cabía ordenar la ejecución eSE~:
tas si al subir el precio de estas últimas se produce un aumento de la de-
cífica. Sin perjuicio de esto, toda la discusión giró en torno a si la contratapa
manda de pan. En el caso de «La Gioconda», si al subirse el precio de esta
de Playgirl, dadas sus especiales características como revista, era un bien
obra de arte la gente decide comprar «El Güernica», entonces este último
único, y, en consecuencia, carecía de adecuados sustitutos en el mercado.
cuadro sería lm sustituto del primero.
Un buen camino para determinar si el sistema de ejecución forzada es
mejor que el de resolución con pago de daños es determinando las razones
por las que se puede justificar la excepción a la regla del common law. 26. En realidad, el common law reconoce numerosos casos en los que cabe ejecución espe-
Mientras nuestro sistema de Derecho civil admite, como regla general, cífica y que no son propiamente casos de «bienes únicos'), aunque se refieren también
que toda obligación pueda ser ejecutada de manera específica 24, el common a supuestos en que no existen referentes claros en el mercado o los que existen no son
law sólo lo acepta en algunas excepciones. En consecuencia, existe un campo adecuados. CORBIN (Contracts. Secciones 1143-1155, 1963) hace una completa enumera-
ción de casos en los cuales las Cortes norteamericanas suelen conceder al acreedor la
en el que ambos sistemas coinciden: en Estados Unidos o en el Perú, uno facultad de solicitar la ejecución específica: contratos de venta de árboles en pie,
puede solicitar la ejecución específica si el bien tiene la característica de único. contratos de venta de predios, contratos que requieren una ejecución continuada o
Analicemos las razones que justifican la excepción en el common law para periódica como obligación de suministrar una pensión o la promesa de una compa-
establecer la lógica de un sistema de remedios al incumplimiento contractual. ñía de seguros de pagar beneficios por armadas, contratos de venta de acciones de
una compañía, si las acciones no pueden ser obtenidas en el mercado bursátil y los
daños al acreedor no pueden ser determinados, contratos de préstamos de dinero,
IV. LA EXCEPCIÓN DE LOS BIENES ÚNICOS. pero sólo si el deudor ha cambiado sustancialmente su posición desde la celebración
del mismo, celebrado nuevos contratos y constituido garantías sobre todas sus pro-
Ya hemos dicho que la excepción a la regla general en el common law se piedades, contratos a favor de tercero y contratos celebrados con un fideicomisario,
basa en cuán complicado es calcular una indemnización plenamente teniendo en cuenta que la figura del fideicomiso fue creada por las Cortes de equidad
compensatoria en las prestaciones cuyo objeto sean bienes o servicios úni- y permanecieron por largo tiempo fuera del alcance de las Cortes del COJJlJJlon law.
CORBIN también menciona casos en los que las Cortes norteamericanas niegan nor-
cos al no existir un referente objetivo de valuación25 . malmente la ejecución específica, incluso cuando el remedio de daños parece
inadecuado (sección 1162-1176). Esto incluye casos de frustración del contrato por
imposibilidad, dolo, error unilateral y otros parecidos. Los casos enumerados por
24. Decimos como regla general porque existen excepciones. Así, el inciso 1 del artículo CORBIN pueden, siempre, vincularse con supuestos donde es difícil encontrar referen-
1150 y el inciso 1 del artículo 1158 del Código civil no admiten la ejecución forzada tes que faciliten el cálculo de los daños causados al interés del acreedor.
cuando es necesario el utilizar violencia contra la persona del deudor. Analizaremos t
estas excepciones más adelante para establecer su racionalidad económica. 27. KRONMAN, Anthony T. «Specific performance». En: University of Chicago Law Review,
Vol. 45,1978, pp. 351-375. Para los economistas, estaríamos hablando de la elasticidad
25. Es decir, al ha existir un mercado a ser utilizado como referencia. cruzada de la demanda (STIGLER, George J. The TheonJ ofPrice, 3." ed., p.1966, pp. 31-33).
¿CUÁNDO ES BUENO INCUMPLIR UN CONTRATO? 329
328 ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ
Pero esta es una visión demasiado amplia. Bajo esta perspectiva.todo creerle al deudor. Él tratará de minimizar la indemnización señalando un
bien tiene sustitutos, pues siempre se puede imaginar elevar el precio de un sustituto menos valios032 •
bien a un nivel tal, que un fanático coleccionista de DA VINcr termine com- El tema de fondo es la capacidad de la Corte para adquirir informa-
prando un cuadro de PrcASSo28 . En realidad, como señala Kronman, a los ción sobre las valorizaciones subjetivas de individuos particulares. El pro-
economistas les interesa determinar cuán grande tiene que ser el cambio en blema de los bienes únicos no se refiere a las características de un bien
el precio de un bien para lograr una modificación de una magnihtd deter- que lo hacen absolutamente irrepetible. El tema se vincula a la informa-
minada en el consumo de otros bienes. Pero estas son preguntas acerca de ción disponible por las Cortes a fin de que éstas puedan efectuar una
diversos niveles de sustitución de bienes entre sí. La generalización de este adecuada valorización de qué daños son realmente compensatorios y así
concepto puede llevar1'los a que el término «único» pierda contenid029 • poner al acreedor en la misma situación a aquella en la que estaría si el
En el caso de «La Gioconda» frente a «El Güernica» es de esperarse contrato se hubiese cumplido. Esto puede explicar la lógica de la excep-
que las Cortes en el camman law concedan al acreedor la ejecución específica ción contemplada por el camman law y que admite la ejecución específica
de la obligación (a pesar que a un precio dado, «El Güernica» sería un buen de la obligación. Como bien dice KRONMAN, cuando la información rele-
sustituto ). vante es escasa y poco confiable, existe un riesgo sustancial que las
indemnizaciones sub compensen la pérdida real sufrida por el acreedor.
El tema del carácter único de un bien o servicio es más complejo. Por el contrario, cuando existen abundantes datos sobre el comportamiento
Hemos visto que, para que la indemnización sea plenamente
de los consumidores que generan una rica y confiable información acercél
s.ompensatoria3o, el monto en dinero recibido por daños debe poner aI
cie bienes sustitutos, el riesgo de un error se reduce. Así, cuando las Cor-
acreedor en la misma situación en la que se encontraría si el contrato se
tes en el sistema del camman law dicen que el bien objeto de un contrato es
hubiese cUIllPJi<:!Q. Esto es, que reciba dinero suficiente para adquirir aquel
único,. nos están realmente diciendo que no pueden obtener, a un costo
bien que sea un adecuado sustituto del bien de cuya entrega el deudor se
ra~onable, información suficiente acerca de bienes sustitutos que les per-
ha liberado resolviendo el contrato. En otras palabras, si dado el precio
:rr:itan calcular una indemnización monetaria realmente compensatoria.
de ciertos bienes en la economía, el acreedor siente que le es igual recibir
Dentro de esta perspectiva, la excepción de los bienes únicos adquiere un
~La Gioconda» que recibir «El Güernica», si el deudor se niega a entregar
sentido práctic0 33 .
«La Gioconda» la compensación sería perfecta dándole la cantidad nece-
saria al acreedor para que vaya y compre «El Güernica» que se encuentra En el caso de los bienes fungibles, las Cortes no tienen el mismo pro-
en venta en una galería. El gran problema es cómo saber si «El Güernica» blema para determinar una adecuada valorización de los daños. La no en-
~s un adecuado sustituto para el acreedor. La Corte se encontraría con un trega de una botella de Coca Cola puede ser adecuadamente compensada
gran problema para determinar valores que dependen de apreciaciones dándole al acreedor el dinero necesario para comprar otra botella de Coca
subjetivas ~e las partes involucradas. No podemos creer en la palabra del Cola en el mercado. Nadie duda que una es un adecuado sustituto de la
acreedor. El, probablemente, tratará de exagerar buscando que el juez otra, a diferencia de lo que sucedería entre «La Gioconda» y «El Güernica»,
calcule daños en base a un sustituto más valios0 31 . Tampoco podemos donde cada l.ffiO puede tener valorizaciones completamente diferentes res-
pecto a cuál vale más que el otro. Las Cortes en el camman law han creado la
excepción como un reconocimiento a su incapacidad para valorizar de ma-
28. Incluso, si el precio se eleva lo suficiente y al coleccionista no le gustan las obras de
arte de otros pintores, podría preferir usar el dinero que tenía reservado para «La
Gioconda» en un viaje alrededor del mundo, en una casa, en un yate o en comer en
restaurantes. Llevado al extremo, todos los bienes pueden ser sustitutos de los otros.
corno el cuadro de Pérez? Lo más probable es que esté mintiendo. Pero no podernos
29. KRONMAN. «Specific ... », Loe. cit. descartar tampoco que esté diciendo la verdad porque cree que Pérez llegará a ser un
pintor muy famoso.
30. Es decir, para que creen los incentivos para que funcione la teoría del incumplimien-
to eficiente. 32. Así, tratará de utilizar corno referencia para no entregar «La Gioconda» un cuadro del
desconocido Pérez, diciendo que es un adecuado sustituto.
31. Así, el deudor se obligó a entregarle un cuadro del desconocido pintor Juan Pérez,
¿podernos creerle al acreedor cuando dice que sólo «El Güernica» vale para él tanto 33. KRONMAN. «5pecific ... », Loe. cit.
nera adecuada los daños en circunstancias donde los sustitutos adecuados salvo que estemos ante bienes o servicios únicos? ¿O acaso la regla de nues-
no son objetivamente identificables34 . tro Derecho civil que permite al acreedor optar entre la ejecución forzada
Existen muchísimos casos intermedios entre la fungibilidad absoluta y de la obligación o la resolución, salvo que para la ejecución específica haya
el absoluto carácter único. Así, podemos preguntarnos si una escoba de la que emplear violencia contra la persona del deudor?
marca A es tm adecuado sustituto de una escoba de la marca B. En general, si No debemos olvidar que, sea cual sea la norma que escojamos, ésta
la empresa A no cumple con entregar el pedido de escobas que le hace tm tendrá el carácter de supletoria. Por principio, las normas contractuales,
tercero, la Corte podría considerar que se indemniza de manera adecuada a tanto en el common law como en el Derecho Civil, sólo operan en defecto de
este tercero dándole el dinero suficiente para comprar escobas de la marca B, acuerdo entre las partes. Esto quiere decir, que en general, en el common
que aparentemente go~an de las mismas características y cualidades. Es cier- law, así el bien no sea único, las partes pueden pactar la ejecución específica
to, como sugiere KRONMAN35, que en estos casos pueden haber errores de las de la obligación37 . Por otra parte, en nuestro Derecho Civil, se admite el
Cortes. Puede ser que el tercero prefiera las escobas de la marca A simple- pacto que sólo éoncede al acreedor el derecho a reclamar daños, no pudien-
mente porque cree que duran más que las de la marca B. Pero también es do solicitar la ejecución específica de la obligación. Se puede sostener, qui-
evidente que la existencia de un mercado competitivo reduce la posibilidad zás con razón, que si se entiende la ejecución forzada como parte de la
de error y el costo de adquirir la información relevante de manera sustantiva. responsabilidad, no cabe este pacto en caso incumplimiento por dolo o cul-
Podemos concluir con KRONMAN que la explicación a la excepción puede J pa inexcusable de acuerdo al artículo 132838 del Código CiviL Sin embargo,
encontrarse en que cuando tma Corte hace tm cálculo de los daños moneta- creemos que tal prohibición no alcanza a la ejecución forzada, pues existen
rios sufridos por el incumplimiento, existe un riesgo que el afectado sea otros medios legítimos para lograr el mismo efecto. Así, por ejemplo, de
subcompensado. Pero la magnitud de este riesgo es inversamente proporcio- °,
acuerdo a los artículos 1161 39 y 11624 se puede pactar, como obligaci6h
nal a la cantidad y confiabilidacl de la información en base a la cual la Corte alternativa, el cumplimiento de una prestación determinada, o el pago de
basa su cálculo. En tm extremo, cuando existe un mercado bien desarrollado daños y perjuicios, quedando la elección en manos del deudor.
generando evidencia sobre el carácter de ciertos bienes de ser sustitutos de Podemos preguntarnos qué interés puede existir en elegir una u otra
pJ:ros, este riesgo se reduce al mínimo. En el otro extremo, cuando no existe regla, si siempre las partes pueden cambiarla a entera voluntad. La res-
tal mercado o al menos algunas transacciones aisladas, este riesgo se vuelve puesta a esta inquietud la encontramos en el tema de los costos de transac-
sustantivo. Existe un ptmto en medio de ambos extremos en el que el riesgo
se torna inaceptable. Este es el ptmto que separa, en el common law, los con-
37. Respecto al eommon law, esta afirmación no es tan cierta. Existen algunos casos aisla-
tratos en los que se admite la ejecución específica de aquellos en los que sólo dos en los que se declaró que el pacto que permitía al acreedor solicitar la ejecución
se admite la resolución del contrato y el pago de daños y que ha creado a las forzada de la obligación era inexigible. Así, por ejemplo, Stokes vs. Moore (263 Als.
Cortes el complejo problema del carácter único de los bienes36 • 59, 77 So. 2d 331, 1955) en el que la Corte no vio con simpatía la ejecución forzada de
una cláusula de no competencia. Sin embargo, tal regla no se ha generalizado.
38. Artículo 1328.- Es nula toda estipulación que excluya o limite la responsabilidad por
V. COMMON LAW VS. DERECHO CNIL dolo o culpa inexcusable del deudor o de los terceros de quien éste se valga.
¿Cuál es la mejor regla? ¿Acaso es la del common law, según la cual el También es nulo cualquier pacto de exoneración o de limitación de responsabilidad
acreedor sólo puede, ante el incumplimiento, solicitar los daños sufridos, para los casos en que el deudor o dichos terceros violen obligaciones derivadas de
normas de orden público.
39. Artículo 1161;- El obligado alternativamente a diversas prestaciones, sólo debe cum-
34. ULEN«<Efficiency of specific performance ... », p. 375, nota 116) sugiere que la lógica de plir por completo una de ellas.
la excepción a la regla general del eommon law puede, también, explicar por qué la
ejecución específica es el remedio que adoptaban la mayoría de países comunistas, 40. Artículo 1162.- La elección de la prestación corresponde al deudor, si no se ha atribui-
pues en dichas economías no suelen existir mercados a los que la parte inocente do esta facultad al acreedor o a un tercero.
pueda acudir para celebrar una transacción sustitutoria de aquella que se incumple. Quien deba practicar la elección no podrá elegir parte de una prestación y parte de
35. KRONMAN. «Specific ... », Loe. cit. otra.
36. Ibídem,Loe. cit. Son aplicables a estos casos las reglas del artículo 1144.
ción ya mencionados. La razón por la que existen normas supletorias es tará el riesgo de que le paguen daños que no reflejen el valor real que el
para evitar que las partes se vean compelidas a negociar y redactar todos comprador le asignaba al cuadro.
los términos de tm contrato. Ello los llevaría a tener que prever todas las Una posible alternativa sería que las partes acordaran una cláusula
posibles contingencias que podrían presentarse, con eL consiguiente des- penal que determine cuál es el nivel de los daños a indemnizarse por el
perdicio de tiempo y dinero. De no existir normas supletorias, todos los incumplimiento. Pero esto incrementaría los costos de transacción en cuan-
contratos tendrían una extensión, por lo menos, equivalente a la que tiene to ambas partes tendrían que negociar tma cláusula que refleje la valoriza-
la parte de contratos del Código CiviL Los costos de la negociación necesa- ción subjetiva que el comprador le asigna al bien. Estos costos tendrían que
ria para lograr ello serían sustantivos. ser asumidos por ambas partes, por lo que no necesariamente llegaríamos a
Si la función de lL1S normas supletorias es la reducción de los costos de esta solución. Para evitar esta negociación, y siendo conscientes que no
transacción, la mejor regla es aquella que, en la mayoría de los casos, sería existe información adecuada sobre bienes sustitutos, es de esperar, en opi-
adoptada por las partes de haberse puesto de acuerdo sobre el punto en nión de KRONMAN, que las partes se pongan de acuerdo en la ejecución espe-
cuestión. Así se logra que, en la mayoría de los casos, no sea necesario un cífica como solución.
acuerdo de las partes, y por esa vía reducimos los costos de transacción. El Adicionalmente, debemos tener en cuenta el convincente argumento
«pacto en contrario» tiene que ser excepcionaL Si el «pacto en contrario» esbozado por el propio KRONMAN: «El costo de la ejecución específica para
fuese la regla general, entonces la realidad nos está diciendo que el legisla- el deudor será determinado, en parte, por su propia estimación de las posi-
dar se equivocó a la hora de establecer la norma supletoria. bilidades que existen en el futuro de que quiera romper el contrato. Si él
Siendo que tanto la regla del common law como la del Derecho Civil son realmente pretende cumplir, y piensa que será muy improbable que quie~a
supletorias, el análisis de la conveniencia de una sobre la otra debe hacerse a en el futuro romper su promesa, el deudor se mostrará menos hostil a tin
la luz de lo que ordinariamente pactarían las partes como remedio al incum- contrato que contenga una provisión de ejecución específica a lo que se
plimiento. Las partes tenderán siempre a un diseño contractual que minimice mostraría ante una circunstancia distinta. Un importante factor que deter-
tanto los costos de celebración como de ejecución del contrato. Debemos, mina la creencia del deudor al respecto es la posibilidad de que pueda
pues, buscar qué regla minimiza, en la que de casos, estos costos. recibir una mejor oferta en el futuro por el bien o servicio ofrecido en el
En base al planteamiento de este problema, y utilizando como herra- intervalo de tiempo existente entre la celebración del contrato y su cumpli-
mienta el Análisis Económico del Derecho, KRONMAN ha efectuado una apa- miento. Cuanto mayor sea esta probabilidad, mayor será su sentimiento de
sionada defensa de la regla de common lau¡ll. que pueda, en un futuro, desear romper el contrato. La probabilidad de
recibir una oferta en el futuro será especialmente baja en el caso que la
Como ya hemos mencionado, si la prestación en un contrato tiene el
prestación del contrato tenga el carácter de única. En estos casos, por defi-
carácter de única, existe un riesgo alto que la indemnización que asigne la
nición, no existe un mercado desarrollado (... ) y en consecuencia el deudor
Corte no compense adecuadamente los daños reales sufridos por acreedor.
pensará, de manera justificada, que es muy poco probable que reciba una
Siendo que el derecho a forzar la ejecución específica de la obligación redu-
oferta alternativa (y menos aún una mejor) por los bienes o servicios pro-
ce tal riesgo, los acreedores (como clase) estarán dispuestos a pagar algo
metidos. Por el contrario, cuando la prestación es genuinamente tm caso de
más a cambio de tener el derecho a solicitar la ejecución específica cuando
bien único, el deudor estimaría probablemente que las posibilidades que se
no existe un mercado desarrollado que genere información adecuada sobre
i presente una mejor alternativa están cercanas a cero, y en consecuencia, sea
el valor de la prestación42 .
prácticamente indiferente respecto a qué remedios puede tener el acreedor
Así, el comprador de «La Gioconda», temeroso de que el deudor en tm muy poco probable incumplimiento.»43
incumpla, estará dispuesto a pagar un precio mayor a cambio que el vende-
Bajo esta perspectiva, lo común sería que, en el caso de los bienes úni-
dor le asegure que le entregará de todas maneras el cuadro, renunciando a
cos, las partes acuerden incluir una cláusula que autorice al acreedor a soli-
su facultad de resolver el contrato pagando daños. De esta manera, se evi-
citar la ejecución específica de la obligación, pues reduce un costo impor-
41. KRONMAN. «5pecific ... », Loe. cit.

42. Ibídem, Loe. cit. 43. Ibídem, Loe. cit.
tante para el acreedor (el riesgo de una mala evaluación de los daños que Para ello empieza analizando los casos de las obligaciones de entregar bie-
sufriría por parte de las Cortes) sin que ello le cueste mucho al deudor (que nes únicos: «Cuando el deudor incumple y el acreedor puede celebrar una
ve como poco probable que se presente en el futuro una mejor oportuni- transacción que sea un adecuado sustituto de la prestación que el deudor
dad). La ejecución específica sería, entonces, la solución adoptada por las no ha cumplido, el acreedor será simplemente compensado si recibe el monto
partes como la más eficiente. Por el contrario, en el caso de bienes con adicional necesario para comprar el sustituto más el costo de llevar a cabo
sustitutos (es decir, en los que existe un mercado generalizado de dónde la segunda transacción. Sin embargo, en algunos casos, como aquellos que
obtener información), existen más posibilidades que el deudor reciba una involucran obras de arte, las Cortes no pueden identificar cuáles transac-
oferta alternativa, lo que lo incentivará a tratar de mantener, ciones serían adecuados sustitutos porque la información necesaria suele
contractualmente, la flexibilidad necesaria para poder entregar la presta- estar en exclusiva posesión del acreedor. Más aún, es difícil para la Corte
ción a su tercero, liberándose con el simple pago de daños. Por el contrario, establecer con exactitud como se satisface la pretensión del acreedor 45 . Por
el riesgo que enfrentaba el acreedor de que en el cálculo de los daños la ejemplo, si el deudor incumple el contrato de venta de una rara esmeralda,
Corte se equivoque es mucho menor. Así, es de esperarse que las partes el acreedor podría reclamar que sólo el Diamante Hope le produciría la
puedan ponerse más fácilmente de acuerdo en tma regla que, excluyendo la misma satisfacción, y por tanto, podría demandar por la diferencia de pre-
ejecución forzada de la obligación, sólo conceda al acreedor el derecho a cio entre la esmeralda y el diamante, será sumamente difícil para la Corte
solicitar la indemnización por los daños sufridos. Se concede así un benefi- establecer cuándo esta afirmación es cierta. Si la Corte quiere conceder una
cio importante para el deudor (la flexibilidad futura para romper el contra- indemnización, tiene tres alternativas; ordenar el pago del valor monetario
to y atender una mejor oferta) a un costo relativamente bajo para el acree:- de la satisfacción que pierde el acreedor de acuerdo a la estimación que
dor (que ve que el riesgo de un mal cálculo de los daños por la Corte se ha hace la Corte, lo que puede sobrecompensar o subcompensar; u ordenar la
reducido casi al mínimo). Es más, bajo esta circunstancia, es mucho más restitución de toda suma pagada, lo que subcompensa al acreedor. El acree-
fácil imaginar que las partes lleguen a un acuerdo sobre tma cláusula penal, dor es plenamente compensado sin que exista riesgo de sobrecompensación
pues existe tma mejor información respecto a los daños que puede sufrir el o subcompensación si tiene a su disposición la facultad de exigir la ejecu-
acreedor, gracias a los referentes de mercado existentes44 • ción específica de la obligación y su uso es estimulado por la doctrina que
En otras palabras, y resumiendo la posición de KRONMAN, cuando «más señala que los daños deben ser previsibles y ciertos»46.
fungible» es el bien, el riesgo de un mal cálculo de los daños por las Cortes SCHWARTZ sostiene que darle al acreedor la opción de la ejecución espe-
se deduce pero aumenta la posibilidad de incumplimiento, haciendo que la cífica de la obligación o la resolución y el pago de daños (es decir, básica-
solución dedaños se torne en la más adecuada. Por el contrario, cuando mente la solución contemplada por nuestro Código Civil) es el único meca-
«más único» es un bien, aumenta el riesgo de tm mal cálculo de daños por nismo que garantiza la plena compensación al acreedor en el caso de bienes
las Cortes, pero se reduce la posibilidad de incumplimiento, haciendo de la (micos. Pero yendo mas allá, postula que existen tres razones por las que la
ejecución especifica una solución adecuada para las partes. ejecución específica debería dejar de ser la excepción y convertirse en la
Los argumentos dados por KRONMAN para sustentar su posición apare- regla general en el caso de incumplimiento dentro del common law. Estas,
cen como sugestivos y coherentes. Sin embargo, existen opiniones enunciadas por SCHWARTz47, son las siguientes:
discrepantes sobre las ventajas reales del sistema propuesto por el common a) En muchos casos, el pago de daños es sub compensatorio a pesar de
law, y que critican muchos de los supuestos asumidos por KRONMAN al for- no tratarse de bienes únicos. Asumiendo por un momento que efectivamente
mular su posición. Por lo pronto no es muy claro por qué si el bien es fungible
hay más posibilidades de incumplimiento. Justamente al ser un bien fungible
45. Este es el caso, ya mencionado, del acreedor de la entrega de «La Gioconda", situa-
existen sustitutos, y es difícil entender por qué no se acudiría a ese merca- ción en que para la Corte es dificil establecer si «El Güernica» (o cualquier otro bien
do antes de hacer ofertas a partes de un contrato para que lo incumplan. o servicio) es o no un adecuado sustituto. En este caso, la inexistencia de mercados
Alan SCHWARTZ sostiene una posición contraria a la de KRONMAN y se hace sumamente dificil establecer cuál es un buen sustituto.
pronuncia, en cambio, por una regla similar a la que acoge el Derecho Civil. 46. ScHWARTZ, Alan. «The case for specific performance». En: Yale Law Joumal, Vol. 89, pp.
274-278.
44. Es decir, existen menores costos de transacción en este aspecto. 47. Ibídem, Loe. cit.
fuese sencillo calcular el valor del bien sustituto, no necesariamente se garan- tratista demorara de manera significativa o impide la culminación de un
tiza una adecuada compensación por los daños. Para que el acreedor sea proyecto de construcción, y el proyecto difiere de manera sustantiva de
adecuadamente compensado, se le concede el derecho a reclamar daños inci- otros proyectos (por ejemplo, una tienda de departamentos en un lugar
dentales, los mismos que son difíciles de calcular. Principalmente son consi- distinto al que ocupan otras tiendas) las Cortes pueden mostrarse reacias a
derados daños incidentales el costo de identificar y celebrar una segunda indemnizar por la «especulativa» pérdida de utilidades atribuible al incum-
transacción que implica principalmente el gasto de tiempo antes que dinero. plimiento.
Determinar el valor monetario de este costo de oportunidad puede ser real- b) En segundo lugar, los acreedores suelen estar económicamente
mente difícil. Además el rompimiento del contrato por el deudor genera incentivados para demandar el pago de daños cuando éstos son efectiva-
frustración y enojo en"el acreedor, especialmente si éste es un consumidor. mente compensatorios. Un deudor que ha incumplido sus obligaciones
Estos costos son difícilmente recuperables vía una indemnización. puede mostrarse reacio a cumplir y puede tener un comportamiento hos-
Pero incluso el pago de daños por la diferencia de precio del bien til. Esto haría que demandar la ejecución específica de la obligación sea un
sustituto puede ser calculado de manera inadecuada en muchos casos me- remedio poco atractivo para el acreedor, sobre todo si el cumplimiento
nos dramáticos que en la hipótesis de la esmeralda y el diamante menciona- de la prestación es complejo, porque el deudor tenderá a cumplir de ma-
do líneas arriba. Esto es ocasionado por la diferenciación entre productos y nera deficiente cuando se le fuerza a ejecutar su prestación. Incluso, cuan-
la temprana obsolencia o caída en desuso de ciertos bienes. Cuando la dife- do el cumplimiento debe efectuarse durante un lapso de tiempo, como en
renciación entre productos se vuelve más común, la oferta de productos los contratos de obra, es sumamente costoso para el acreedor monitorear
que sean adecuados sustitutos de la prestación del deudor se ve reducida. a un deudor reacio a cumplir. En caso que los daños sean efectivamente
Cita SCHWARTZ como ejemplo el caso de la oferta de automóviles. Incluso compensatorios, el acreedor preferirá optar por la indemnización5o . vi-
durante el período en el que existe una abtmdante oferta de nuevos auto- nalmente, dado el tiempo que tardarán las Cortes en resolver demandas,
móviles Datsun, un Datsun de dos puertas, dos colores, con ruedas anchas, los acreedores preferirán celebrar rápidamente transacciones que sustitu-
stereo y aire de acondicionado puede tornarse escaso en algunos mercados yan la pretensión incumplida y demandar más tarde por los daños, antes
10cales48 . Pero adicionalmente, la obsolencia de ciertos bienes da al acree- que mantener sus pretensiones suspendidas esperando la resolución judi-
dor un tiempo relativamente corto para efectuar una transacción que susti-
tuya la prestación incumplida. Si el deudor se demora en cumplir su obliga-
ción de entregar un modelo del año puede ser difícil para el acreedor com- 50. Estas razones pueden explicar por qué, en nuestro ordenamiento (artículos 1150 y
prar el modelo exacto que quería adquirir. Por estas razones, una indemni- 1158 del Código Civil) se prohíbe la opción por la ejecución específica cuando sea
zación que le garantice al acreedor comprar «otro carro» podría ser necesario aplicar violencia sobre la persona del deudor:
subcompensatoria49 . . Artículo 1150.- El incumplimiento de la obligación de hacer por culpa del deudor,
faculta al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas:
Adicionalmente, problemas de predicción hacen que comúnmente sea
1. Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello
difícil poner al acreedor en la misma posición en la que se encontraría si el emplear violencia contra la persona del deudor.
deudor hubiese cumplido su obligación. Si el incumplimiento por un con-
2. Considerar no ejecutada la prestación, si resultase sin utilidad para él.
3. Exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por cuenta de él, si le fuese
perjudicial.
48. Siendo el Perú un mercado reducido, no debe extrañarse que esta escasez suele pre-
sentarse con relativa frecuencia. Es común que uno ordene un automóvil Tercel de 4. Aceptar la prestación ejecutada, exigiendo que se reduzca la contraprestación, si la
color blanco, caja mecánica, radio, sin tacómetro y sin aire acondicionado, y termine hubiere.
aceptando un Tercel rojo, automático, con radio tocacassette, tacómetro y con aire Artículo 11580.- El incumplimiento por culpa del deudor de la obligación de no
acondicionado ante una oferta del distribuidor que le dice "O toma este auto o tiene hacer, autoriza al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas:
que esperar quizás tres meses más». Esto porque los stocks de automóviles no son lo 1. Exigir la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia
suficientemente amplios para ser flexibles a los requisitos de la demanda, dadas las contra la persona del deudor.
limitaciones en las dimensiones del mercado.
2. Exigir la destrucción de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor.
49. De alguna manera, éste fue el problema en Sedmak v. Charlie's Chevrolet, Inc .. 3. Dejar sin efecto la obligación.
cial que las acoja 51 . En otras palabras, el acreedor suele estar en mejor Cortes para considerar decidir cuándo el pago de daños puede o no ser
posición que las Cortes para establecer cuándo el remedio adecuado es la plenamente compensatorio y cuál sería el costo de hacer cumplir una orden
ejecución específica de la obligación, y cuándo será resolver el contrato y judicial de ejecución específica. Cuando existe el riesgo a la subcompensación
solicitar el pago de daños. Así, cuando el acreedor demande la ejecución el acreedor optará por la ejecución específica, a pesar que es consciente que
forzada, nos estará indicando que considera que el pago de daños es un esta implica costos superiores de ejecución.
remedio inadecuado. SCHWARTZ no es, sin embargo, el único defensor de que la opción en la
c) La tercera razón, que de alguna manera incluye las otras dos, es que ejecución específica y la resolución y pago de daños se conceda al acreedor.
normalmente los acreedores cuentan con mejor información que las Cortes Thomas ULEN sostiene una posición similar, aunque aporta algunas razones
tanto respecto al carácter compensatorio de la indemnización en dinero adicionales. Poniéndose también como meta el crear los incentivos que nos
como de las dificultades y costos de la ejecución forzada. Esto se ve refor- acerquen el óptimo parietan054, ULEN cree que tal objetivo se alcanzará con-
zado por el hecho que normalmente los acreedores cuentan con mejor in- cediendo al acreedor la opción de ejecutar la obligación de manera especí-
formación sobre los deudores que las Cortes, que recién los conocerán cuan- fica. El fundamento básico de su posición es que «(oo.) los costos de transac-
do éstos contesten la demanda, por lo que se encuentran en una mejor ción que enfrentan las partes que ya han celebrado un contrato son meno-
posición para predecir cuándo la ejecución específica inducirá a los deudores, incluso después del incumplimiento de una de ellas, que los costos que
res a cumplir sus obligaciones de manera satisfactoria. enfrentan las Cortes resolviendo un conflicto»55.
Luego de señalar estas razones, SCHWARTZ concluye que: «(oo.) las res- ULEN no critica la solución de una indemnización dirigida a cubrir los
tricciones en la disponibilidad de la ejecución especifica de las obligaciones daños a las expectativas por su coherencia teórica, que considera inatac,a-
se basan normalmente en que las indemnizaciones suelen ser plenamente ble, sino por los grandes problemas de aplicación práctica que presenta.
compensatorias de los daños sufridos. Por el contrario, la propia meta de la Como ya hemos visto, es sumamente difícil, establecer cuál es la utilidad
compensación implica que la ejecución específica sea a regla general. Esto es que la parte inocente ha perdido como consecuencia del incumplimiento.
porque las indemnizaciones que dan las Cortes son realmente Los defensores de la regla del common law no tienen problemas en manejar
subcompensatorias en más casos de lo que normalmente se piensa52, el he- las variables para concl6.ir que sólo el pago de los daños a las expectativas
cho que el acreedor solicita la ejecución específica es una buena prueba de nos conduce siempre a una situación superior en términos de P ARETO. Pero
que la indemnización sería una solución inadecuada y las Cortes deberían para hacerlo, se está asumiendo que la Corte está en capacidad de estable-
delegar a los acreedores la decisión de qué remedio satisface de mejor cer cuáles han sido tales daños. Como bien dice ULEN: «Estos modelos igno-
manera el objetivo de la plena compensación. Incluso, expandir la disponi- ran, sin embargo, la posibilidad de renegociar o volver a llegar a un acuer-
bilidad para el acreedor de la ejecución especifica no resultaría en una ma- do después de la celebración del contrato y luego del anuncio del vende-
yor explotación de los deudores. Los acreedores rara vez abusarían del dor de su intención de incumplir. Si los costos de renegociar no son muy
poder de determinar cuándo debe ordenarse la ejecución específica pues altos, algunos de los remedios serán más eficientes que otros en inducir a
existen fuertes indicativos para que los acreedores busquen el pago de da- las partes a celebrar tm nuevo contrato antes que acudir a alguna alternati-
ños cuando éstos sean sólo aproximadamente compensatorios53 . va menos eficiente, como un litigio, para distribuir las pérdidas del incum-
La posición de SCHWARTZ puede reducirse a la constatación de que los plimiento»56.
acreedores suelen gozar de una información mucho más completa que las Si se toma en cuenta este aspecto, es posible concluir que la ejecución
específica incentiva al incumplimiento del contrato sólo si este incumpli-
miento es eficiente en términos de PARETO, convirtiéndose en un adecuado
51. Esta es la solución que adoptan, por ejemplo, el artículo 1150 del Código Civil (que
permite que la prestación en las obligaciones de hacer sea ejecutada por un tercero
por cuenta del incumplidor) o el artículo 1158 (que permite en las obligaciones de no 54. Como vimos antes usa situación será superior a otra en términos de P ARETO si por lo
hacer, destruir lo ejecutado por cuenta del deudor). menos alguien está mejor y nadie está peor.
52. Esto aquí en el Perú, parece bastante claro dados los montos diminutos que suelen
conceder las Cortes como indemnización. 55. ULEN. «The efficiency ... », p. 344.
53. SCHWARTZ. «The case ... ", Loe. cit. 56. IBIDEM p.363.
mecanismo de protección de las valorizaciones subjetivas que las partes el que tendrían las Cortes para establecer el daño real que ha sufrido el
hacen de los bienes y servicios involucrados. Así, si la ejecución específica acreedor. La Corte tendría que informarse de todos los términos relevan-
fuese el remedio que rutinariamente estuviese a disposición del acreedor, tes del contrato, las condiciones de mercado del bien o servicio involucrado,
el costo de ajustar los términos del contrato para que el bien o servicio la veracidad de la evidencia que cada una de las partes presenta sobre
termine asignado a su uso más valioso será menor que el que ofrece la cuáles eran sus expectativas, la razonabilidad del riesgo asumido, etc. Esta
resolución con pago de daños: «La razón central de esto es que bajo el es una tarea complicada y costosa para una Corte59 .
remedio de ejecución específica el costo de determinar las valorizaciones
de la prestación para las partes es asumido por dichas partes en una nego-
VI. POSICIÓN PERSONAL
ciación voluntaria. Esto qttiere decir que el costo de determinar los precios
de reserva es asumida por aquellos más eficientemente ubicados para de- Es difícil pronunciarse sobre cuál de los dos sistemas (el del common
terminar estos montos. Finalmente, siendo que el costo de calcular cual- lazo o el de nuestro Derecho Civil) contiene la mejor solución al problema
quier valor subjetivo de la parte inocente a través de evidencia presentada del incumplimiento contractual. Los argumentos a favor y en contra de uno
a la Corte es demasiado alto y en consecuencia, siendo la posibilidad de y otro son sugerentes y convincentes. Sin embargo, creo que existen más y
subcompensar a la parte inocente a través del pago de daños bastante alta, mejores razones para preferir la regla del Derecho Civil, desde el punto de
la ejecución específica ofrece un riesgo mucho menor a ser subcompensatoria vista de la eficiencia6o .
y está en mejor posibilidad de proteger la valorización subjetiva del acree-
Los defensores de la regla del common lazo señalan que el principio de
dor que cualquier otro remedio judicial»57.
la resolución y pago de daños es el único que asegura que el contrato se
Para ULEN, producido el incumplimiento, la pregunta más importante cumpla cuando es eficiente hacerlo y se incumpla cuando no. Como hemos
que la Corte debe hacerse es cuál es el nivel de costos de transacción exis- visto, desde un punto de vista teórico, y partiendo de las premisas que
tente entre el incumplidor y su acreedor. Si tales costos son bajos, la nego- asumen sus defensores, los argumentos que usan son concluyentes. Pero
ciación privada entre ambos es posible y lo más lógico será que la Corte partes de varios supuestos que no siempre se cumplen en la realidad.
ordene la ejecución específica de la obligación para incentivar al incumplidor
Quizás el más problemático de estos supuestos es que las Cortes pue-
a negociar y por esta vía intentar «readquirir» el bien para asignarlo a un
den calcular de manera adecuada qué daños son compensatorios. Cuando
uso más valioso. Sólo se justifica la regla de la resolución y pago de daños
se les dice, sin embargo, que en muchos casos el cálculo es virtualmente
cuando los costos son altos, en cuyo caso, la Corte debe efectuar una valo-
imposible por versar sobre valorizaciones subjetivas, contestan que para
rización de los daños. Pero, en general, no existe razón para pensar que los
ello el common lazo ha previsto adecuadas excepciones. Así, las prestaciones
costos de transacción entre el incumplidor y su acreedor son altos. «Des-
que tiene por objeto bienes o servicios únicos conceden al acreedor la facul-
pués de todo, ellos ya han establecido una relación antes del incumplimien-
tad de ejecutar de manera específica la obligación porque se trata de un
to y las razones que contribuyen a que existan altos costos de transacción
caso donde no existen referentes claros de mercado que nos diga qué bie-
en otros contextos legales están completamente ausentes en este caso: las
nes servicios son adecuados sustitutos de otros. El tema parece claro cuan-
partes se han identificado mutuamente, han negociado términos que prevén
do nos referimos a un bien absolutamente fungible o a un bien absoluta-
varias contingencias incluyendo, probablemente, el incumplimiento; ellos
han podido tener contactos después de la celebración del contrato y antes
del cumplimiento de la prestación para aclarar detalles, informarse sobre 59. Ibídem, Loc. cit.
los progresos existentes y otros temas similares»58.
60. Como dijimos en un inicio, el presente artículo se ha limitado al análisis del proble-
Así, no existen razones para pensar que el costo de que las partes arre- ma desde el punto de vista de la eficiencia, por lo que no hemos considerado otros
glen por la vía contractual el problema del incumplimiento sea mayor que valores, en particular, el problema de la justicia de una u otra solución. Sin perjuicio
de esto, creemos que aquellos que efectúen el análisis de este tema a la luz de los
valores imperantes en nuestra sociedad llegarán probablemente a la misma conclu-
57. Ibídem, p. 366. sión a la que hemos llegado en el presente artículo: el sistema propuesto por el
Derecho civil es mejor. Esto quizás esté orientado por el valor que concedemos al
58. Ibídem, p. 369. cumplimiento de la palabra empeñada y al principio de buena fe.
mente único. Pero la distinción es tremendamente confusa. Cabe, sin em- comprador original bastaría preguntárselo al deudor. La atmósfera que ro-
bargo, argumentar en contra de la posición del common law. Normalmente dea la celebración, ejecución e incluso el incumplimiento de un contrato no
las propias partes en 1m contrato están en mejor aptitud para establecer y parecería plantear costos de transacción insuperables. En consecuencia, no
revelar cuáles son los daños que sufren. Pero no sólo tienen esta ventaja existirían razones para pensar que los costos que asume una Corte en deter-
sobre las Cortes. También están en mejor capacidad de determinar cuándo minar el carácter único de los bienes para las partes y I o la valorización de los
un bien es realmente «único» para el acreedor, es decir, cuándo no tiene un daños respectivos son menores a los costos de transacción que enfrentarían
adecuado sustituto. Como ya hemos dicho, nadie mejor que el propio acree- las partes para solucionar el conflicto. Es, en consecuencia, más fácil hablar
dor para determinar cuándo la escoba de la marca «A» es para él un ade- del pago de 1m «precio» por el incumplimiento, determinado entre las par-
cuado sustituto de la marca «B». En tal sentido, los remedios legales al tes, que del pago de lma indemnización fijada por las Cortes.
incumplimiento contractual deben conseguir orientarse a conseguir que las . Quizás la forma más gráfica de visualizar esto es regresando a nuestro
partes sean las que decidan finalmente si se cumple o no el contrato y en ejemplo del elefante. Habíamos dicho antes que el cazador había acordado
qué términos. venderle el elefante al zoológico por SI. 5,000. El costo para el cazador66
Un segundo punto omitido por los defensores de la regla del common había sido de SI. 4,000 Y la valorización subjetiva del zoológico sobre el
law es que no existe razón para pensar que los costos de transacción entre elefante se elevaba a 5/.6,000 67• Luego de celebrado el contrato aparece el
las partes son altos,_y que por tanto éstas no pueden, por la vía de la dueño del circo, que valoriza el elefante en 5/.8,000 Y ofrece 5/.7,000 por '
renegociación o de la transacción, llegar a la solución más eficiente, sea el animal. Nuestro objetivo es que el elefante termine en manos del circo,
fijando otro. precio o incluso fijando contractualmente una indemnizaciórl que es la asignación del recurso a su uso alternativo más valioso.
que sea realmente compensatoria (a diferencia de la que fije lma Corte y Los defensores de la regla del common law sostienen que si se obliga~'al
que no ofrecería las mismas garantías). cazador a pagar los daños que causa su incumplimiento al zoológico (es
Según lo sostenido por CALABRESI y MELAMED61 es preferible adoptar una decir, SI. 1,000) el zoológico estará igual, pero tanto el cazador como el
regla de responsabilidad (entendida como pago de daños fijados por la Cor- circo estarán mejor. El problema es que para que los daños sean efectiva-
te) cuando lo costos de transacción entre las partes involucradas son altos. ,!TIente compensatorios la Corte tiene que saber que efectivamente el elefan-
Por el contrario, es conveniente confiar en el camino contractua162 cuando los ~vale 5/.6,000 para el zoológico. Pero ello es sumamente subjetivo. Claro
costos de transacción son lo suficientemente bajos como para que cualquier ,qu~ si existiese 1m mercado desarrollado de elefantes la Corte tendría un
conflicto pueda ser resuelto por un acuerdo voluntario. Como bien ha seña- referente del valor real más objetivo. Pero ¿cómo saber que el elefante com-
lado ULE~3, no existen razones para pensar que, luego de anlmciada la in- prado no es precisamente «único» para el zoológico por sus especiales ca~
tención de incumplir por parte del deudor, los costos de transacción entre las racterísticas? Quizá los otros elefantes existentes en el mercado no son bue-
partes son altos. Incluso, la afirmación de POSNER64 de que los costos de tran- nos sustitutos para sus intereses. Por ejemplo, el elefante que se quiere
sacción en relación al tercer ofertante son demasiado altos como para poder, adquirir es extraordinariamente parecido al famoso elefante «Jumbo» que
luego de la ejecución forzada del contrato, negociar una nueva venta del acaba de fallecer en el circo. Si la Corte se equivoca en esta valorización, y
bien65 tampoco puede ser absolutamente cierta. Para identificar quién es el existen grandes posibilidades de que lo haga, puede llevarnos a 1m resulta-
do no deseable en términos paretianos. Desde este punto de vista, las par-
tes involucradas gozan de una información más completa en esa área de
61. CALABRESI, Guido y Douglas MELAMED. «Reglas de responsabilidad e inalienabilidad:
un vistazo a la Catedral». En: Themis, Revista de Derecho N.O 21,1992, pp. 63-86.
aquella con la que puede contar una Corte.
Imaginemos ahora que se concede al zoológico la posibilidad de solici-
62. Que se identifica con lo que CALABRESI y MELAMED llaman reglas de propiedad.
tar la ejecución forzada de la obligación (es decir, la entrega del elefante).
63. ULEN. «The efficiency ... », p. 344 .. En ese supuesto el cazador sólo tiene una alternativa para poder venderle
64. POSNER, «Economics ... », pp. 88-90..
65. Es decir que, una vez que el elefante de nuestro ejemplo fue entregado al zoológico, 66. Es decir, su precio de reserva.
venga el dueño del circo y le ofrezca al zoológico más por el elefante que aquella
cantidad en la que lo valoriza. 67. Es decir, el precio de reserva del zoológico.
l
el mismo elefante al circo: hacerle una oferta al zoológico para que éste ción ventajosa de su contrato que le aseguró apropiarse de buena porción
acepte la resolución del contrato, que ha dejado de ser potestad del deudor del excedente económico de la transacción.
para convertirse en potestad del acreedor. Esta oferta no es otra cosa ~ue
Dados estos supuestos, la primera reacción del cazador, si es que el
tma propuesta de indemnización, sólo que no es fijada por la Corte, SInO
zoológico puede exigir la ejecución forzada de la obligación, es ofrecer una
ofrecida por una de las partes. El monto propuesto tendrá que ser superi~r
indemnización para que su acreedor le permita resolver el contrato. Pero el
a los daños reales que el incumplimiento generaría al acreedor (es decIr
zoológico jamás recibirá menos de 5/.5,000 (es decir, menos de la diferen-
superior a SI. 1,000) para que este lo acepte, y tendría que ser inferior al
cia entre su valorización y el precio pactado) como indemnización. Por su
beneficio adicional que recibiría el deudor por resolver el contrato celebrar
parte, el cazador jamás ofrecerá más de SI. 2,000 que. es el beneficio adic~o
uno nuevo con el circo (es decir, menor a los SI. 2,000 de diferencia entre el
nal que le podría producir la venta del elefante al CIrCO. En consecuenCla,
precio «ofrecido por el circo y el pactado en el contrato con el zoológico).
jamás podrá plantear una oferta para resolver el contrato que satisfaga las
Por el mecanismo de la acepción o rechazo que el dueño del zoológico haga
expectativas del acreedor, salvo que se comporte irracionalmente. El. circo,
de la oferta de indemnización que le formule el cazador, éste irá revelando
cuya valorización es de sólo SI. 8,000, tampoco podrá ofrecer un preclO que
su verdadera valorización del elefante. Así, si rechaza una oferta de SI.
sea atractivo al zoológico dada la valorización que este último ha hecho del
500, le está diciendo al cazador que valoriza el elefante en más de SI 5,500
elefante. En conclusión, el elefante quedará asignado a su uso más valioso.
(es decir, el precio que iba a pagar más la indemnización ofrecida). Por el
Si el deudor hubiese podido optar por resolver y pagar daños, y las Cortes
contrario, si acepta tma oferta de 5/.1,500 le está diciendo al cazador que
no calcularán los daños de manera confiable, no hubiésemos llegado nece-
valoriza el elefante en menos de 5/.6,500. Como el cazador jamás ofrecerá
sariamente a la solución más eficiente. El cazador hubiese optado por pagar
más de la diferencia entre la oferta del circo y el precio pactado en el con-
daños, porque, por ejemplo, sabe que las Cortes sólo conceden un 20% de
trato original, nos estamos asegurando la asignación del elefante a su uso
los daños reales sufridos por la parte inocente. Como consecuencia, el con-
más eficiente por la vía de renegociación contractual, o de la transacción.
trato se hubiese resuelto y el acreedor (y la sociedad en su conjunto) esta-
Sin perjuicio de lo dicho, y en el supuesto que existiesen costos de rían peor69 •
transacción demasiado elevados entre el cazador y el zoológico que no
El tema es que existen sólidos fundamentos para pensar que eliminar
hagan viable la solución contractua168 todavía existe la posibilidad de que el
la intervención de las Cortes sobre el pago de daños reduce la incertidum-
dueño del circo averigüe quién adquirió el elefante y haga tma oferta para
bre en el sistema. Siendo que la información con la que éstas cuentan para
comprárselo. Tal oferta tendrá éxito sólo si la valorización que hace el circo
calcular daños es insuficiente, las partes no tendrían certeza respecto al
del elefante supera la valorización que hace el zoológico.
nivel de acierto o error con el que actuarán los tribunales. Esta incertidum-
Cambiemos los supuestos del caso para ver cómo ftmciona la ejecución bre es un costo de transacción importante. Si el cazador piensa que la in-
específica de la obligación en otras circunstancias. Sigamos asumiendo que demnización será subcompensatoria y el zoológico piensa que será
el cazador vendió el elefante al zoológico por 5/.5,000. También manten- sobrecompensatoria, no hay muchas posibilidades que se pongan de acuer-
gamos el hecho que al cazador le costó SI. 4.000 traer el elefante al Perú. do. Así no habrá contrato ni renegociación que resuelva el problema. Por el
Pero como ya hicimos antes, cambiemos las valorizaciones para que ahora, contrario, la solución de ejecución específica es fácilmente predecible si esa
el uso más valioso del elefante sea ponerlo en el circo. Para ello pensemos es la regla imperante. El cazador podrá saber cuanto le cuesta cumplir 70 y el
que el zoológico valoriza el elefante en 5/.10,000, mientras el circo lo sigue
valorizando en SI. 8,000 Y ha formulado una oferta de S/. 7,000. Así, el
hecho que el precio ofrecido por el circo sea superior al pactado entre el
cazador y el zoológico no quiere decir que el circo valorice más el elefante 69. Siempre queda abierta la posibilidad que el zoológico haga una oferta al cazador
que el zoológico. Sólo quiere decir que el zoológico efectuó una negocia- para que no resuelva el contrato, renegociando un nuevo precio, o en su defecto, le
compre luego el elefante al circo. Esto sería una consecuencia directa de la primera
formulación del Teorema de COASE, que propone que si no existen costos de transac-
68. Tal podría ser el caso si el incumplimiento genera tensiones o molestias entre las ción, es indiferente la solución legal que se adopte, pues por medio de transacciones
partes que hacen imposible la renegociación del contrato. ASÍ, el dueño del zoológico voluntarias, las partes llegarán siempre a la solución más eficiente.
puede no querer hablar con el cazador porque lo considera un sinvergüenza. 70. Es decir, cuál es la pérdida de beneficios al no poder celebrar el contrato con el circo.
zoológico sabe cuál es el beneficio que el incumplimiento le produce 71 • Esta que satisfaga el interés del acreedor en la prestación. Basta sólo visualizar
información no es fácilmente adquirible por la Corte. Dada la certeza de la el ejemplo de la fuerza pública forzando al deudor a pintar un retrato.
solución legal (constatada la existencia del contrato y su incumplimiento, se Creo, sin embargo, que tales ventajas son más aparentes que reales. En
ordenará la ejecución forzada de la obligación) no hay incertidumbre y la primer lugar, según nuestra posición, la opción por el sistema del Derecho
solución vía renegociación aparece como la más viable. En otras palabras, el Civil se justifica porque éste busca que todo conflicto se arregle a través de
remedio de ejecución específica favorece una más clara definición de los un acuerdo entre las partes. Para ello, se crean incentivos dirigidos a redu-
derechos que a su vez favorece un mejor funcionamiento de los mecanis- cir el número de veces en que sea necesario acudir a las Cortes. Corno
mos del mercado. hemo$ dicho, la regla de la ejecución específica plantea una certeza muy
Así, la solución <k la ejecución específica reduce la incertidumbre tan- superior en cuanto a sus resultados a aquella que plantea el cálculo de da-
to respecto a la calidad de «único» que tiene un bien como sobre el monto ños. Ello porque a la 'Corte, para ordenar la ejecución, le basta constatar
de los daños causados. Al hacerlo, facilita la renegociación posterior al in- dos cosas: la existencia de una obligación y su incumplimiento. En cambio
cumplimiento por esta vía, abre las puertas a la solución más eficiente. Así, en el caso del cálculo de daños, las posibilidades de error (es decir, las
parece previsible pensar que, si no existiese regla legal aplicable, las partes posibilidades que se dé una indemnización subcompensatoria o
probablemente pactarían la ejecución forzada de la obligación en la mayo- sobrecompensatoria) es mayor. La Corte no sólo debe constatar la existen-
ría de los casos. Es decir, que se inclinarían por la regla del Derecho Civil. cia de la obligación y su incumplimiento, sino la magnitud de los daños
sufridos por el acreedor. Ello, como hemos visto, es algo sumamente com-
plejo, dado el nivel de información con que cuentan las Cortes.
VII. EL PROBLEMA DE LOS COSTOS DE EJECUCIÓN
Si las partes pueden pred~cir con certeza cómo fallaran las Cortes en
Sin perjuicio de las ventajas señaladas, existe aún un problema donde ciertos casos, prácticamente no habría juicios. Si «A» sabe que tiene 50%
parece que el sistema del common law tiene aún una ventaja sobre el sistema de éxito y «BH el otro 50%, es probable que no haya juicio y que trancen
del Derecho civil. Esta ventaja es que el costo de hacer cumplir una orden repartiéndose la materia controvertida en partes iguales. Por el contra-
judicial de ejecución específica parece mayor que el costo de hacer cumplir rio, si la información para las partes es imperfecta y ambas partes exage-
una orden de reparación monetaria. El problema es especialmente claro en ran sus posibilidades de éxito (es decir, que cada uno cree que tiene 80%
los casos de contratos de servicios donde monitorear el adecuado cumpli- de posibilidades de ganar72 es probable que haya un juicio pues difícil-
miento puede ser sumamente oneroso para las Cortes y existen razones mente podrán ponerse de acuerdo en cómo «repartir» la materia contro-
que harían al acreedor preferir resolver el contrato y solucionar el pago de vertida 73 •
daños. Cuando optamos por la regla de ejecución específica facilitamos la
De alguna manera esto se refleja en las excepciones contempladas el previsibilidad de las posibilidades de éxito en un proceso judicial. El acree-
Código Civil a la ejecución específica de la obligación y que niegan su uso dor y el deudor saben que, probada la existencia de la obligación y su
cuando sea necesario emplear violencia contra la persona del deudor. Al incumplimiento, el acreedor tiene un 100% de posibilidades de ganar el
Igual como el common law crea la excepción a la reparación monetaria en el
caso de bienes únicos por los problemas prácticos de cálculo de los daños
por las Cortes, el sistema civil crea una excepción a la ejecución específica 72. No es difícil imaginar esto, sobre todo cuando los abogados tendemos, muchas veces,
cuando los costos de ejecución parecen elevados. Circunstancias en las que a exagerar las posibilidades de éxito judicial de nuestros clientes porque de eso
vivimos. Esto se agudiza por el hecho que las Cortes en un país como en el Perú se
es necesario emplear la violencia contra la persona del deudor tiene un comportan irracionalmente en cuanto es difícil predecir cómo van a resolver. En este
costo social apreciable, no sólo por el sacrificio de valores sociales y/o punto, debemos reconocer que el sistema del common law, al tener precedentes judi-
morales que plantean el respeto a la integridad física y la libertad, sino ciales de observancia obligatoria, facilita la reducción de los costos de predictibilidad
porque en estos casos es poco probable que se pueda lograr una ejecución de las decisiones de las Cortes.
73. Sobre este tema se puede revisar ULEN y COOTER. Law and Economícs, p. 485-487 (en
cuanto la sobrevaloración de expectativas como consecuencia de la falta de claridad
71. Es decir, la diferencia entre su valorización y el precio que paga. en la definición de los derechos que genera un mayor número de juicios).
348 ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ
juici074 • Este análisis no es tan claro en el caso del cálculo de daños, donde
existe incertidumbre de cómo resolverá la Corte por la falta de información
con la que ésta puede contar y porque se trata de una decisión más comple-
ja. Esto incrementará el número de juicios.
De lo anterior se desprende que la ejecución específica, si bien puede
ser más onerosa en un caso concreto para que la orden judicial sea cumpli-
da, implica finalmente un ahorro porque generará menos juicios y con ello,
menos costos de ejecución desde el punto de vista sociaL
Un segundo argumento en favor de la regla del camman la'W en cuanto
al costo de la ejecución, es que la decisión de qué mecanismo de ejecución se
va a utilizar es puesto en las manos del acreedor que se encuentra en mejor
posición para decidir. Existen incentivos para que, tomando en cuenta los
costos concretos de la ejecución específica, el acreedor prefiera pedir una
indemnización. Para ver qué le conviene, el acreedor debe comparar el riesgo
de ser subcompensado por un error de cálculo de las Cortes con el costo de
la ejecución específica de la obligación. Entonces, decidirá qué es lo que le
conviene. Lo que sí es claro es que el acreedor, por la situación que ocupa y
la información con la que cuenta, está en mejor actitud que las Cortes para
decidir la conveniencia de una u otra medida. En primer lugar, él sabe
cuánto valoriza el bien y cuáles son adecuados sustitutos al mismo. En se-
gundo lugar, él conoce al deudor y cuál es el ánimo con el que probable-
mente reaccionaría ante una orden de ejecución específica. Así, puede eva-
luar los costos de ejecución de mejor manera y compararlos con el riesgo de
una indemnización subcompensatoria.
En conclusión, creemos que, sin dejar de reconocer que en el caso con-
creto puede ser cierto que el pago de daños implica menores costos de
ejecución, cuando se analiza la situación en su conjunto, darle la opción al
acreedor parece la mejor manera de minimizar los costos sociales.
74. A veces otros factores influyen en la existenci~ de juicios. Si la demora de las Cortes
en resolver es sustantiva y no exir.ten mecanismos que compensen de manera efecti-
va la parte que tiene la razón (como el pago de intereses, daños o la indexación de la
obligación) existe un incentivo para litigar y aprovechar el rendimiento de los recur-
sos durante el tiempo que dure el juicio. Ello, obviamente, es una de las principales
razones por las que existen litigios en el Perú. Sin embargo, para simplificar el
ejemplo, vamos a asumir que efE:ctivamente existen mecanismos para compensar la
demora judicial, de manera que~l incumplidor no se beneficie.

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ALFREDO BULLARD GONZÁLEZ

Profesor de Derecho Civil y Análisis Económico del Derecho

Prólogo de Fernando deTrazegnies

En el sistema de Derecho Civil Peruano se entiende que el acreedor de

* La presente sección se basa en el artículo titulado «¿Cuándo es bueno incumplir un

41. KRONMAN. «5pecific ... », Loe. cit.

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