CAPÍTULO I

EL DERECHO DE AGUAS EN CHILE

1- Generalidades.

El concepto de agua no ha sido definido por nuestro legislador, pero podemos

señalar que es un: “Cuerpo formado por la combinación de un volumen de oxígeno, y
dos de hidrógeno, líquido, inodoro, insípido, en pequeña cantidad incoloro y verdoso
en grandes masas, que refracta la luz, disuelve muchas substancias, se solidifica por
el frió, se evapora por el calor y, mas o menos puro, forma la lluvia, las fuentes, los
ríos y los mares”1.
Al derecho le interesan las cosas en cuanto son susceptibles de apropiación y
de radicarse en ellas derechos subjetivos, recibiendo en este caso el nombre de
bienes; la Doctrina y la Jurisprudencia no dudaban en cuanto a la naturaleza jurídica
de las aguas invocando el art. 565 del Código Civil, que clasifica las cosas en
corporales e incorporales, siendo ambas especies susceptibles de calificarse como
muebles o inmuebles, por lo tanto relacionando estos conceptos, las aguas son
cosas corporales ya que tienen existencia física susceptible de percibirse por los
sentidos, además constituyen un caso típico de bienes muebles que pueden
transportarse de un lugar a otro; sin embargo al mismo tiempo constituyen inmuebles
por destinación cuando están sujetas al uso, cultivo o beneficio de un inmueble 2.
Pero esto que era solo teoría fue resuelto con la dictación de la Ley Nº 2.139 del 9 de
noviembre de 1908, sobre asociación de canalistas, al establecer que el agua es un
bien mueble siempre que se le considere con independencia del inmueble cuyo
riego, fin industrial o necesidades este destinada, es decir siempre que se considere
aisladamente, asimismo es inmueble cuando se la considere como parte integrante o
accesoria de un inmueble; esta postura es acogida por el art. 2 del Código de Aguas
de 1951, por la reforma del año 67-69, y finalmente contemplada por el art. 4 de
nuestro actual Código3.

2- Análisis crítico de la legislación de aguas en chile.

1. Código Civil y disposiciones anteriores al Código de Aguas de 1951.

En 1955 se dictó el Código Civil Chileno, la monumental obra de Don Andrés

Bello, que en esta materia de aguas se inspiró en el Código Civil de Cerdeña de
1819. no quiso estructurar un sistema legal rígido y detallista, sino que se limitó a

1
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.
2
PARADA BARRERA, Guillermo Andrés. El Derecho de Aprovechamiento de Aguas, p. 59-67.
3
GUZMAN ALCALDE, Alberto; RAVERA HERRERA, Ernesto. Estudio de las Aguas en el Derecho Chileno,
p. 31.

1
establecer las bases, reservando la reglamentación pormenorizada a ordenamientos
especiales, debido a que por las curiosidades de nuestra geografía no podrán ser
iguales en todas las zonas, así lo manifestó el mensaje presidencial que presentó el
Código al Congreso con fecha 22 de noviembre de 1855. De este modo nuestro
Código Civil, en su libro II, contiene diversas normas que se relacionan con las
aguas, específicamente en sus títulos III y XI, artículos 595, 596, 603, 605, 822, 823,
828, 833, 841 y 879.
Luego de esta nutrida legislación, el 9 de noviembre de 1908 se dictó la Ley
Nº 2.139, la primera sobre asociaciones de canalistas.

2. Código de Aguas de 1951.

En 1948 se promulgó la Ley Nº 8.944, que contenía el primer Código de

Aguas, sin embargo su vigencia fue suspendida hasta el 28 de Mayo de 1951, año
en que se fijó el texto definitivo, con la ley Nº 9.909, disponiendo que entraría a regir
un año después, el 1° de Abril de 1952.
Bajo el Código de 1951, subyacen las siguientes premisas:
La amplitud jurídica del derecho de aprovechamiento, como estaba descrito
en los artículo 834-836 del Código de Civil, debía ser precisada y definida para
fortalecer los derechos individuales de los propietarios, debía definirse exactamente
una autoridad jurídica, en el sentido de la uniformación del procedimiento legal de
entrega de concesiones; la protección del derecho de aguas debía servir tanto al
empadronamiento en un registro de aguas, de la recientemente creada Dirección
General de Aguas, como también a la inscripción como parte del derecho de
propiedad (protegido estatalmente), en el registro nacional de bienes raíces del
Conservador de Bienes Raíces, interesados y propietarios de derecho de
aprovechamiento asumían la responsabilidad sobre el control y distribución del agua
al interior de tres corporaciones: La Asociación de Canalistas, Las Comunidades de
Agua y Las Juntas de Vigilancias 4. La Dirección General de Aguas recibió, a través
del Código de Aguas, tanto la vinculación al Departamento de Riego, al interior del
Ministerio de Obras Públicas, como amplias facultades 5.
El Código de 1951 implementó en el marco normativo legal liberal, una
concesión de administración estatal, que fortalecía más los aspectos privados que
los público-legales en el ámbito del agua. Esta se hizo entonces, comprable y
vendible, el empadronamiento en el Registro de Títulos les otorgaba a las personas
privadas grandes garantías legales. El Estado creó, a través de la Dirección General
de Aguas y sus instituciones subordinadas, un órgano central de control y
administración. Las expropiaciones estatales exigían compensaciones para los

4
Código de Aguas, 1951, art.81-178.
5
Código de Aguas, 1951, art. 7;8.

2
dueños de aguas; en las transacciones, sin embargo, las instituciones estatales
podían intervenir de manera muy condicionada.

3. Código de Aguas de 1969.

En 1967 se dictó la Ley de Reforma Agraria Nº 16.640 que modificó el sistema

de propiedad sobre las aguas pasando de un sistema mixto 6, a uno de carácter
publicista7, donde a todos los titulares de un Derecho de Aprovechamiento de Aguas
ya constituido se les expropió, otorgándoles la posibilidad de utilizar las aguas, pero
sin la facultad de transferir su derecho sobre ellas, con lo que el derecho de
aprovechamiento de aguas deja de ser comerciable. Sin embargo, solo el año 1969
se dictó el Decreto Nº 162, del Ministerio de Justicia, que contiene el texto
sistematizado del Código de Aguas, y por esta razón es que los autores se refieren a
este cuerpo legal como el Código del 67-69 8. El titulo quinto de la ley de Reforma
Agraria Nº 16.640 (del régimen de aguas, art. 94-128) generó las normas para el
Código de Aguas de 1969: la totalidad de las aguas que se encuentren en el territorio
se declararon propiedad nacional de uso público, los derechos anteriores fueron
suprimidos; trasformó el derecho de aprovechamiento, establecido por el Código
anterior como parte del derecho de bienes sobre aguas de propiedad pública, en uno
puramente administrativo de derecho de bienes sobre aguas de propiedad pública.
De este modo la competencia sobre conflictos legales fue traspasada desde
el derecho civil al derecho administrativo; se fortalece el rol central del Estado, al
prohibirse la transferencia de un derecho de aprovechamiento, otorgándole a la
Dirección General de Aguas el poder para caducar, total o parcialmente derechos de
uso cumpliéndose determinadas circunstancias. La mayor fuerza de regulación
estatal se extiende a la fijación de cuotas estatales para un uso racional y eficiente
del recurso, complementariamente se establecieron áreas de uso racionalizado; y
finalmente se propendió a una distribución centralizada del agua, con la Dirección
General de Aguas como institución principal.

4. Código de Aguas de 1981.

el DL Nº 2.603, publicado el 23 de Abril de 1979. Al artículo primero del D.L. se

le dio rango constitucional, porque modificó el Acta Constitucional Nº 3 y estableció
que los derechos constituidos sobre las aguas en conformidad a la ley otorgarán la
propiedad de ellos. En el artículo segundo del decreto se facultó al Presidente de la
República para dictar las normas del Régimen General de Aguas, reemplazando a
las del Código del 51.

6
Coexisten las aguas de dominio público y de dominio privado, sujetas a regímenes diversos.
7
Las aguas son bienes fiscales y no cabe la apropiabildad por parte de los particulares.
8
PARADA BARRERA, Guillermo Andrés. El Derecho de Aprovechamiento de Aguas, p.84-86.

3
 El 29 de Octubre de 1981, se publicó en el Diario Oficial el DFL Nº 1.112 que
estableció el nuevo texto del Código de Aguas, actualmente vigente, el que descansa
en un sistema de teoría económica de libre mercado, caracterizado por la
importancia que se le daba a la propiedad privada, siguiendo las leyes de mercado
en lo relativo a la asignación de recurso, y el rol subsidiario que corresponde ejercer
al Estado, y a través del cual se instaura un derecho real de aprovechamiento de las
aguas gratuito, perpetuo y no condicionado. Este derecho se constituye por un acto
de autoridad, independiente si el solicitante es dueño o no de la tierra donde está
ubicada el agua y si hace o no uso efectivo y/o beneficioso del recurso, y se reasigna
a través del mercado, habiéndose dispuesto en la legislación que el derecho es
transferible, transmisible y prescriptible.
El Código de Aguas de 1981, ancló tres principios en la legislación chilena:
La libertad en la forma de aprovechamiento del agua;
La gratuidad de la concesión de derechos de aprovechamiento y por ultimo,
Estableció un rol limitado del Estado y las instituciones.

Al dividir la administración chilena del agua en fases, de acuerdo a la

codificación, se cristaliza un proceso que va desde una administración
descentralizada del agua (1951), a una fuerte centralización (1969), para
desembocar en una privatización (1981).

El Código de Aguas de 1981 tienen como rasgo fundamental; 9 la protección

constitucional, que se ve plasmada en el artículo 24 inciso final de nuestra
Constitución Política al establecer que : “Los derechos de los particulares sobre las
aguas, reconocidos o constituidos en conformidad con la ley, otorgan a sus titulares
la propiedad sobre ellos”. Con esto, se refuerza aun más el énfasis que le da nuestra
legislación a la propiedad privada, tratando de evitar cualquier limitación que pudiera
afectar a los propietarios de alguna de las facultades que le otorga el dominio. Los
derechos de aguas son separados de los derechos de tierras y transformados en un
bien transable. Los derechos de aguas adquiridos tienen el estatus de de propiedad
privada. Se elimina las listas de prioridades para el acceso al agua; formalmente el
Estado permanece como propietario de todas las aguas, eso si con menores
obligaciones. En caso de simultaneidad de solicitudes de aprovechamiento, la
concesión puede ser rematada al mejor postor. Una vez entregada ésta, no existen
nuevos cobros para el poseedor de los derechos de aguas.
El régimen de aguas establecido de esta manera por el Código de 1981, ha
producido como efecto negativo, la especulación y el acaparamiento, debido a que
cualquier persona puede adquirir derechos de aprovechamiento, sin que existe un
costo por su adquisición y mantención, como tampoco existen normas que señalen
el uso que se deba dar a las aguas, ni se debe justificar tampoco lo que se hará con

9
GENTES, Ingo. Agua Poder y Conflicto Etnico, p. 100-102.

4
la cantidad solicitada. Así, los usuarios pueden adquirir derechos de aguas y luego
mantenerlos por mucho tiempo, sin que exista costo de oportunidad para esa
persona, esto, con el objeto de vender posteriormente su derecho a otro que
necesite esas aguas.

5. Ley 20.017 de 2005.

En el año 1992, el mensaje del Presidente de la República, a la Honorable

Cámara de Diputados señala:
“Uno de los desafíos y problemas mayores a que la sociedad chilena se verá
enfrentada en los próximos años es el que se relaciona con la disponibilidad de
recursos de aguas, en cantidad y calidad apropiadas, para responder a los
requerimientos de su desarrollo económico y social, en un proceso que signifique,
además respeto al medio ambiente y a la calidad de vida de nuestros ciudadanos.
El país se encuentra enfrentado a condiciones generales críticas de escasez y
contaminación acentuadas en las zonas más áridas, que requieren de normas
generales eficaces para solucionar esas dificultades.
La actual legislación adolece de excesiva permisividad y pasividad frente a la
administración y conservación de este recurso escaso y finito, defectos que deben
ser corregidos a la brevedad para evitar situaciones de crisis que, en definitiva,
conduzcan a soluciones intempestivas y poco razonadas.
La acumulación de derechos de aguas en forma desmesurada sin que exista
un uso actual o futuro previsible, sino únicamente la posibilidad de lucrar con ellas,
no obstante su obtención original gratuita, constituye el germen de dificultades muy
graves para el desarrollo futuro del país.
La existencia de cauces naturales afectados por contaminación insoportable,
implica, asimismo la semilla de conflictos que afectarán las bases mismas de nuestro
medio ambiente y la salud y vida de nuestros compatriotas.
El actual proceso de avance y desarrollo sostenido de los sectores agrícolas,
hidroeléctrico, industrial, minero y sanitario que en gran medida se sustentan en el
uso del agua y que son receptores de grandes inversiones nacionales y extranjeras,
exigen seguridad jurídica en la utilización de los recursos hídricos. Esa seguridad no
se consigue con normas que permiten situaciones abusivas, como las indicadas,
sino que con disposiciones legales justas y equilibradas, que conduzcan a un acceso
equitativo a este preciado recurso natural, y que garanticen al mismo tiempo su
utilización racional y su conservación…..” 10.

Los aspectos más importantes que trata la nueva ley de aguas:

10
PATRICIO AYLWIN A. Mensaje del Presidente de la República a la H. Cámara de Diputados, con el cual se
inicia el proyecto que modifica el Código de Aguas. Diciembre 02 de 1992.

5
1.- La administración que los organismos del Estado hacen del agua, en pro de
optimizar su uso.
Se entregan nuevas facultades a la Dirección General de Aguas 11 y
estableciendo un sistema de comunicación con otros organismos públicos que tienen
un papel relevante como son: El Conservador de Bienes Raíces, La Tesorería
General de la República, Notarios Públicos, El Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, La Superintendencia de Servicios Sanitarios, Comisión Nacional de
Riego, etc. permiten fiscalizar la constitución, titularidad y transferencia de los
derechos sobre las aguas. Un claro ejemplo de ello es la implementación de un
“Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas” 12, tanto de derechos
inscritos como no inscritos susceptibles de regularización conforme al Art. 2º
transitorio del Código de Aguas.

2.- El establecimiento de un sistema de cobro de Patente.

Por el no uso o por la utilización parcial de un derecho de aprovechamiento de
aguas: donde se distingue entre derechos de ejercicio permanente, consuntivo y no
consuntivo, y de ejercicio eventual, consuntivo y no consuntivo; a) Los derechos de
ejercicio permanente no consuntivos quedarán afectos al pago, cuando los titulares
del derecho no hayan construido las obras necesarias para la captación y restitución
de las aguas, en toda la proporción no utilizada de sus respectivos caudales; si las
obras son insuficientes o no se realizaron se deberá pagar por el caudal no
utilizado.13 Sin embargo quedarán exentos del pago de patente aquellos derechos
cuyo volumen medio por unidad de tiempo, expresado en el acto de constitución, sea
inferior a 100 litros por segundo entre la Primera región y la Metropolitana,
incluyéndose ambas, e inferior a 500 litros por segundo en las demás regiones. 14
b) En el caso de los derechos de ejercicio permanente consuntivos, están sus
titulares obligados al pago cuando no han construido las obras necesarias para la
captación de las aguas en toda la proporción no utilizada de sus respectivos
caudales medios.15 Quedando exentos de pago aquellos derechos inferiores a 10
litros por segundo, en las regiones Primera a Metropolitana, ambas incluidas, y a 50
litros por segundo en las demás regiones. 16 C) Los derechos de ejercicio eventual,
que no sean utilizados total o parcialmente, deben pagar un tercio del valor de la
patente asignada a los derechos de ejercicio permanente. 17 Están exentos de pago
de patente los derechos eventuales no consuntivos cuyo volumen medio por unidad
de tiempo expresado en el acto de constitución sean inferior a 300 litros por
segundo, cuando se ubiquen entre las regiones Primera a Metropolitana e inferiores
a 1.500 litros por segundo en las demás regiones. Los eventuales consuntivos están
11
Art. 299 letra c, d, e del Código de Aguas.
12
Art. 122 incisos 3 y siguientes del Código de Aguas.
13
Art. 129 bis 4 Nº 1, en relación con Art. 129 bis 9 del Código de Aguas.
14
Art. 129 bis 4 Nº4 de Código de Aguas.
15
Art. 129 bis 5, en relación con el Art. 129 bis 9 del Código de Aguas.
16
Art. 129 bis 5 del Código de Aguas.
17
Art. 129 bis 6 del Código de Aguas.

6
exentos cuando su volumen sea inferior a 30 litros por segundo entre la Primera
región a Metropolitana y a 150 litros por segundo en el resto de las regiones.
Respecto de derechos eventuales cuyo titular sea al Fisco quedan exentos,
cualquiera sea el caudal.
El pago de la patente se efectuará dentro del mes de Marzo de cada año
previa publicación de una lista con los derechos afectos a impuesto y en la
proporción que corresponda por la Dirección General de Aguas, dicha publicación se
efectuará cada 15 de enero o el día siguiente hábil en el Diario Oficial y en un
periódico provincial o regional si no lo hubiere. Se complementará la publicación con
mensajes radiales.

3.- Respecto del modo de adquirir el derecho de aprovechamiento de aguas por acto
de autoridad.
Distinguiremos entre los requisitos que debe contener la solicitud que se
presenta ante la Dirección General de Aguas, el procedimiento para la concesión del
derecho y la regularización de solicitudes de derecho de aprovechamiento de aguas
pendientes.

a) Respecto de la solicitud:
Hay novedades importantes, ya que de solicitarse un volumen de agua, en los
derechos de ejercicio permanente no consuntivos, superior a 100 litros por segundo
entre la Primera región a la Metropolitana y superior a 500 litros por segundo en el
resto de las regiones o en el caso de un derecho de ejercicio permanente
consuntivo, superior a 10 litros por segundo entre la Primera región a la
Metropolitana y superior a 50 litros por segundo en las demás regiones; el solicitante
deberá acompañar una “Memoria Explicativa” en la que se señale la cantidad de
agua a extraer, según el uso que se le dará, constituyendo declaración jurada sobre
la veracidad de los antecedentes que la componen 18. Ésta memoria explicativa tiene
importancia ya que el Director General de Aguas puede limitar el caudal solicitado
cuando no existe equivalencia entre la cantidad de agua que se necesita extraer,
atendidos los fines invocados por el solicitante y los caudales establecidos por una
“Tabla de equivalencias entre caudales de agua y usos”, confeccionada por Decreto
Supremo, que determina el uso habitual en el país de los derecho de
aprovechamiento de aguas.

b) En cuanto al procedimiento:
Hay que destacar, que si dentro del plazo de 6 meses desde presentada una
solicitud, se hubieren presentado 2 o más solicitudes sobre las mismas aguas y no
hay recursos suficientes para satisfacerlos. La Dirección General de Aguas reunidos
los antecedentes que acrediten la existencia de aguas disponibles para la

18
Art. 140 del Código de Aguas.

7
constitución de nuevos derechos, citará a remate, conforme a lo dispuesto en le art.
142 y siguientes del Código de Aguas.

c) Para la regularización de solicitudes de derecho de aprovechamiento de aguas

pendiente:
Existen normas especiales contenidas en los artículos transitorios de la nueva
ley, por lo que sólo nos referiremos a ellos someramente. Se dividen en 3 grupos:
1.- Los derecho de aprovechamiento de aguas de ejercicio permanente, consuntivos
y continuos, hasta por un caudal de 2 litros por segundo, respecto de solicitudes
presentadas hasta el 1° de enero del 2000 que se encuentren pendientes de
resolución o de recursos sin resolver a la fecha de publicación de la ley. Para poder
constituir el derecho se regirán por lo dispuesto en el art. N°3 transitorio.
2.- Los derecho de aprovechamiento de aguas de ejercicio permanente sobre aguas
subterráneas por un caudal de hasta 2 litros por segundo entre las regiones Primera
a Metropolitana y hasta 4 litros por segundo en las demás regiones, sobre
captaciones construidas antes del 30 de Junio de 2004, pero es necesario que las
solicitudes sean presentadas antes de 6 meses siguientes a la publicación de la
nueva ley, es decir antes del 1 de enero del 2006. Para poder constituir el derecho se
regirán por lo dispuesto en el art. 5 transitorio.
3.- Para abastecer de agua a poblaciones ubicadas en sectores rurales, respecto de
pozos construidos hasta antes del 31 de diciembre de 2004, debe estarse a lo
dispuesto en el art.6 transitorio.

4.- La protección del medio ambiente.

a) Por medio de la incorporación del nuevo Titulo X.
Se destaca la reglamentación de la recuperación de terrenos húmedos 19; El
establecimiento de un “Caudal Ecológico Mínimo”, determinado por la DGA, el que
sólo afectará a los nuevos derechos que se constituyan, considerando las
condiciones naturales pertinentes de cada fuente superficial (cosa de vital
importancia ya que la realidad de nuestro país es diametralmente distinta de un
extremo al otro del territorio), que no puede ser superior a un 20 por ciento del
caudal medio anual de cada cauce. Sólo en casos calificados, y previo informe
favorable de la COREMA respectiva, el Presidente de la República podrá fijar
caudales ecológicos mínimos diferentes sin la limitación ya señalada, pero sin
afectar derechos de terceros y en ningún caso superior al 40 por ciento del caudal
medio anual del respectivo cauce. Si la fuente natural recorre más de una región el
informe referido lo debe emitir la CONAMA20.
Además tendrá la facultad para ordenar la paralización de obras en cauce
natural que no cuenten con autorización competente y que pudieren afectar a

19
Art. 129 bis del Código de Aguas.
20
Art. 129 bis 1 del Código de Aguas.

8
terceros, incluso por medio de la fuerza pública, según lo dispuesto en el art. 138 del
Código de Aguas. También en caso de otorgar autorización para efectuar
modificaciones a obras que impliquen la disminución de un cauce, podrá ordenar
medidas mitigadoras, de lo contrario denegara el permiso 21.

5.-Dentro de las disposiciones dispersas.

Encontramos que la resolución que concede el derecho de aprovechamiento
de aguas debe contener especificaciones técnicas, relativas a la naturaleza del
cauce, con el objeto de conservar el medio ambiente.
En periodos de escasez, una vez declarada “Zona de Escasez”, por el
Presidente de la República y no habiendo acuerdo entre los usuarios para redistribuir
las aguas, lo hará la Dirección General de Aguas para reducir al mínimo los daños
generados por la sequía22.

6.-Respecto de la resolución de los conflictos que puedan generarse.

Se ha incorporado un nuevo párrafo relativo al arbitraje, por lo que existe la
posibilidad de someter las controversias a un árbitro arbitrador, que puede ser
nombrado de común acuerdo o por el juez competente, según lo dispuesto en el art.
178 del Código de Aguas. Incorporándose por lo tanto el arbitraje como una
alternativa al procedimiento sumario de aplicación general y al recurso de amparo de
aguas, para las cuestiones relativas a los conflictos que se susciten respecto de la
constitución, ejercicio y pérdida de los derechos de aprovechamiento de aguas 23.

3 - EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS

21
Art. 129 bis 2 del Código de Aguas.
22
Art. 314 del Código de Aguas.
23
Art. 177 y siguientes del Código de Aguas.

9
1. Concepto

El artículo 5º del CA establece:”Las aguas son bienes nacionales de uso

público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en
conformidad a las disposiciones de este código”.
Se debe tener claro que por el hecho de ser las aguas bienes nacionales de
uso público y como consecuencia de esto, de dominio exclusivo del Estado, no se
excluye la posibilidad que sobre el derecho de dominio, pueda constituirse otro
derecho real, el derecho de aprovechamiento, el cual se encuentra definido en el
Código de 1981 en su artículo 6º, el cual lo define como un derecho real que recae
sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en
conformidad a las reglas que prescribe el Código de Aguas.
El derecho de aprovechamiento es un derecho real específico, esto quiere
decir, que es de aquellos derechos que se tienen sobre una cosa sin respecto a
determinada persona, siguiendo la definición del Código Civil en su artículo 577.
Este derecho real recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de las mismas.
El CA de 1981 en su artículo 6º inciso 2º, define el derecho de
aprovechamiento señalando que éste consiste en el “uso y goce de las aguas”,
dejando fuera la facultad de disposición sobre las aguas, lo que resulta plenamente
armónico con la intención de establecer que todas las aguas son de dominio público
y que sobre el derecho de aprovechamiento se tiene propiedad, pero no sobre las
aguas.

2. Características.

1) Es un derecho real, lo que se desprende del artículo 6 del Código de Aguas de

1981.
2) Es un derecho real mueble, pero esto puede cambiar dependiendo de la utilidad
que se esté obteniendo de las aguas, así por ejemplo si las aguas se utilizan para
uso, cultivo o beneficio de un inmueble, éste tomará el carácter de derecho real
inmueble.
3) Este derecho recae sobre un bien nacional de uso público, lo que se establece en
los artículos 5 y 6 del Código de Aguas.
4) Queda gravado de pleno derecho, esto lo encontramos en los artículos 214 inciso
1, 258, 267 y 271 del Código de Aguas.
5) Este derecho impone ciertas cargas y responsabilidades, artículo 9 y 38.

10
6) El titular tiene derecho a ser indemnizado en caso que sea privado del agua que
le corresponde aunque sea en parte, incluso que la expropiación se haya realizado
por fuerza mayor como es el caso de las sequías, esto se encuentra establecido en
el artículo 314 Código de Aguas.
8) Es un derecho principal, no depende de otro para acceder a él ni para subsistir por
si mismo.
9) Es un derecho de libre disposición, artículo 15 Código de Aguas.
10) Es un derecho divisible.
11) Tiene causales de extinción expresamente establecida en la ley, esto se
encuentran en el artículo 129 Código de Aguas.
12) Tiene protección constitucional, por la vía del recurso de protección, se pueden
ejercer las acciones posesorias y reivindicatorias, el amparo judicial y todas las
demás acciones generales.
13) No existe la obligación de ejercer el derecho, ni de usar las aguas.
14) Este derecho conlleva la facultad de imponer las servidumbres necesarias para
su ejercicio, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan, artículo 25
Código de Aguas.

3. Clasificación

Encontramos en nuestra Constitución Política la primera “Gran Clasificación”

al hablar de derechos constituidos y de derechos reconocidos, la cual se encuentra
establecida en el artículo 19Nº24, y les otorga la misma potencia jurídica a estos
últimos que a los derechos nacidos de un procedimiento legalmente establecido.
El Código de Aguas, en su art. 12, clasifica el derecho de aprovechamiento
de Aguas, y dice “Los derechos de aprovechamiento son consuntivos o no
consuntivos; de ejercicio permanente o eventual; continuo, discontinuo o alternado
entre varias personas”, como se puede apreciar, el Código efectúa tres
clasificaciones del derecho de aprovechamiento de aguas:

1.- Según la forma de uso de las aguas, el derecho de aprovechamiento de

aguas se clasifica en consuntivos y no consuntivos.

A. Derechos consuntivos.
Dice el art. 13 del Código, que es aquel que faculta a su titular para consumir
totalmente las aguas en cualquier actividad. Sin embargo, esta disposición hay que
complementarla con el art. 313, del mismo Código. 24

24
“Para los efectos del artículo 13 se reputan derechos de aprovechamiento consuntivo:
1. Los que emanen de mercedes concedidas por autoridad competente sin obligación de restituir las aguas;
2. Los reconocidos con esta calidad por sentencia ejecutoriada, y
3. Los derechos ejercidos con la calidad de consuntivos durante cinco años, sin contradicciones de terceros”.

11
B. Derechos no consuntivos.
De acuerdo al art. 14 del Código, es aquel que permite emplear el agua sin
consumirla y obliga a restituirla en la forma que lo determine el acto de adquisición o
de constitución del derecho. El inciso 2º de este articulo dispone que la extracción o
restitución de las aguas se hará siempre en forma que no perjudique los derechos de
terceros constituidos sobre las mismas aguas, en cuanto a su cantidad, calidad,
sustancia, oportunidad de uso y demás particularidades. Es decir este inciso
contiene una protección de los derechos de terceros, que se hallen constituidos
sobre las mismas aguas en que se otorgo un derecho de aprovechamiento de aguas
no consuntivo. El art. 15 del Código contiene un principio básico en estos derechos y
es que el dominio del derecho no consuntivo no implica, salvo convención expresa
entre las partes, restricción a la libre disposición de los derechos consuntivos.
constituyen ejemplos de estos, la utilización del agua para la producción de energía
hidroeléctrica, la utilización en la acuicultura, etc.

2.- Según la abundancia o escasez del recurso, los derechos de aprovechamiento

pueden ser permanentes o eventuales.
Es necesario señalar, que la permanencia o eventualidad está referida a la
posibilidad efectiva de extraer aguas para ser utilizadas, aclaración que es menester
señalar, toda vez que el derecho de aprovechamiento de aguas no puede ser jamás
eventual en su existencia sino que permanente.

A. Derechos de ejercicio permanente.

Son de acuerdo al Art. 16 y 17 del Código, los que se otorguen con dicha
calidad en fuentes de abastecimiento no agotadas; así como los que facultan para
usar el agua en la dotación que corresponda, salvo que la fuente de abastecimiento
no contenga la cantidad suficiente para satisfacerlos en su integridad, en cuyo caso
el caudal se distribuirá en partes iguales. Los demás son de ejercicio eventual. Sin
embargo, estas normas deben ser complementadas con al del art. 312 del mismo
Código.
Todos los derechos de ejercicio permanente participan en el reparto del caudal
de un río, por escaso que este sea; los eventuales pueden tomar agua, siempre que
sobre, después que todos los permanentes tomen la totalidad de las aguas a que
tienen derecho.

B. Derechos de ejercicio eventual.

Son todos aquellos que sólo facultan al titular para usar las aguas en las
épocas en que el caudal matriz tenga un sobrante, después de abastecidos los
derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente. 25 El ejercicio de los derechos
eventuales queda subordinado al ejercicio preferente de los derechos de igual
25 Art. 8 inciso 10 del Código de Aguas.

12
naturaleza otorgados con anterioridad 26. Esta norma también debe ser
complementada con el art. 311 del Código. Además no pueden ser objeto de derecho
de ejercicio eventual las aguas lacustres o embalsadas.

3.- Según la habilitación para el ejercicio en el tiempo, también son clasificados en

derechos de ejercicio continuo, discontinuo y alternado.

A. Derecho de ejercicio continúo.

Son aquellos que permiten usar el agua en forma ininterrumpida durante las
veinticuatro horas del día.27 Si el acto de constitución del derecho de
aprovechamiento de aguas no expresa otra cosa, se entenderá que su ejercicio es
continuo. Se trata de una presunción simplemente legal contenida en el art. 24 del
Código, que viene a complementar el art. 19 del mismo Código.

B. Derechos de ejercicio discontinuo.

Permiten usar el agua durante períodos determinados. Así, por ejemplo, son
Derecho de Aprovechamiento de Aguas de ejercicio discontinuo aquellos que
permiten extraer aguas durante 6 horas al día, 4 meses al año. Si se trata de un
derecho de ejercicio discontinuo, las aguas sólo podrán usarse, en la forma y tiempo
fijado en el acto de constitución del mismo.

C. Derechos de ejercicio alternado.

Son aquellos en que el uso del agua se distribuye entre dos o más personas
que se turnan sucesivamente.28 Importan la posibilidad de usar las aguas sólo
durante un período determinado, de modo tal que, luego de ser utilizadas por un
usuario corresponde que otro, u otros titulares de derechos alternados puedan usar
las aguas en el período inmediatamente posterior. El principal rasgo del derecho de
ejercicio alternado es que implica que dos o más usuarios de aguas deben compartir
entre sí el mismo caudal, de modo que uno las aprovechará primero y otro después,
y así sucesivamente, configurando un verdadero uso cíclico.

CAPÍTULO II

26 Art. 18 inciso Final del Código de Aguas

.
27
Art. 19 inciso l° del Código de Aguas.

28
Art. 19 del Código de Aguas.

13
 CONSTITUCION DEL DERECHO DE APROVECHAMIENTO.-

1.- La Constitución por acto de Autoridad.-

La constitución procede sobre aguas que corren o se depositan en cauces naturales
y siempre que sean fuentes no agotadas.

Se constituye por acto de autoridad a través de una Resolución Administrativa, de la

Dirección General de Aguas, art. 20 CA.
La misma norma indica que la posesión de los derechos así constituidos se adquiere
por la competente inscripción. Esta es la única forma de “constituir un derecho”, mas
no es la única formade adquirirlo.
El derecho solo puede constituirse sobre aguas que corren por cauces naturales u
obras estatales de desarrollo del recurso.

1.1.- Situaciones en las cuales se puede ser titular por el solo ministerio de la ley.
1.1.1. por el solo ministerio de la ley se adquiere el derecho de
aprovechamiento sobre las aguas que fluyen por vertientes que nacen, corren y
mueren dentro de uan misma heredad como, asimismo, sobre las aguas de lagos
menores no navegables por buques de mas de cien toneladas, de lagunas y
poantanos situados dentro de una sola propiedady en los cuales no existan derechos
de aprovechamientos constituidos a favor de terceros a la fecha de vigencia de este
Código (art. 20 CA).
1.1.2. Por el solo ministerio de la ley se adquiere por el dueño del predio el
derecho de aprovechamiento de aguas pluviales que caen o se recogen en un predio
de propiedad particular.
El titular puede aprovecharlas mientras corran dentro del predioo no caigan a
cauces naturales de uso público (art. 10 CA).
1.1.3 Respecto de las aguas subterráneas existe un conflicto de normas.
El art. 56 CA. Señala que corresponde al dueño de la pertenencia minera, dentro de
ella, el derecho de aprovechamiento de las aguas halladas en sus labores, en la
medida necesaria para la respectiva explotación , y mientras conservela pertenencia.
El Cod. De Minería establece, en el art. 110, que corresponde al dueño de una
concesión mineralos derechos sobre las aguas que se alubren con ocasión de sus
labores.
La regla del Código de Mineria es más amplia, que la del CA. , dado que la reconoce
para todas las concesiones y no solo la de explotación minera.
Por el principio de especialidad se debiera aplicar el CA, dado que en los casos de
pertenencia minera existen labores propiamente tal, que conlleven a descubrir las
aguas.

14
 1.1.4. por el solo ministerio de la ley el titular de una concesión de acuicultura
adquiere el derecho de aprovechamiento de las aguas necesarias para sus labores
(art. 64 Ley de Pesca).
1.1.5. Tienen derechos de aprovechamiento por el solo ministerio de la ley las
comunidades indígenas aymaras y atacameñas siempre que cumplan los requisitos
establecidos en el art. 64 de la Ley Indígena.
1.1.6. tienen este derecho de aprovechamiento las comunidades agrícolas
regidas por la ley 19.233

Los derechos de aprovechamiento de aguas constituidos por el solo ministerio de la

ley, son accesorios y no estan sujetos al régimen de posesión inscrita, y en general,
su existencia depende de que se mantenga la situación que les da nacimiento; esta
situación es discutible tratandose de los derechos de aguas de las comunidades
aymaras y atacameñas, por cuanto se reconoce el derecho de uso ancestral sobre
las mismas.

En los contratos de compraventa, la cláusula de estilo, “la venta se hace como

especie o cuerpo cierto, libre de gravamenes, comprendiendosetodos sus uso y
derechos de aprovechamiento de aguas…….”, solo se referiría a los derechos
constituidos por el solo ministerio de la ley. Puesto que de conformidad a lo
establecido en el artículo 317 CA., indica “Los actos y contratos que importen la
transferencia del dominio de un bien raíz o de un establecimiento para cuya
explotación se requiere utilizar derechos de aprovechamiento de aguas deberá
señalarse expresamente si e incluyen o no tales de derechos. Si así no se hiciere, se
presumirá que el acto o contrato no los comprende”.
Se critica dicha norma, por cuanto limita la exigencia a aquellos bienes inmuebles
que “necesitan”, cuestión subjetiva y difícil de determinar. En segundo térmno, no
resulota claro si se trata de una presunción de derecho o simplemente legal.

Los usos facultades por ley:

a.- de acuerdo al art. 11 CA., el dueño de un predio puede servirse, de acuerdo con
las leyes y ordenanzas respectivas, de las aguas lluvias que corren por un camino
público y torcer su curso para utilizarlas.
b.- el uso de los derrames, se presume el abandono de ellas desde que el dueño del
derecho de aprovechamiento hace abandono de ellas en los linderos de la
propiedad.
c.- el art. 56 inciso 1º del CA., señala que cualquiera puede cavar en suelo propio
pozo para las bebidas y usos domésticos, pero podrá ser obligado a cegarlosi este
causare perjuicios superiores a los beneficios que de el reportan.
Todas estas situaciones son transitorias, y no requieren constituir el derecho de
aprovechamiento.

15
 CONSTITUCION DEL DERECHO

POR ACTO DE AUTORIDAD.-

1.- La petición o solicitud del derecho. (Art. 140 y ss.,)
Para obtener un derecho de aprovechamiento es necesario presentar una solictud
ante la DGA.
Los plazos establecidos en la norma son de días corridos
La petición debe contener las exigencias del art. 140, la solicitud se dirge al Director
General de Aguas, que ejerce competencia en el lugar en que se encuentran las
aguas solicitadas. En casod e ausencia, se presenta a la Gobernación provincial
respectiva, la cual deberá remitirla a la DGA.
Requisitos de la solicitud:
a.- el nombre y demás antecdentes para individualizar al solicitante. El nombre del
alveo de las aguas, su naturaleza, esto es, si son superficiales o subterraneas,
corrientes o detenidas y la provincia en que estan ubicadas o recorren.
En las aguas subterraneas se precisará la comuna en que se ubica el pontuo de
captación y el área de protección.
b.- la cantidad de agua que se necsita extraer, expresada en medidas métricas y de
tiempo (volumen por unidad de tiempo). En las Aguas subterraneas debe indicarse el
caudal máximo que se necsita extraer en un instante dado, y el volumen total anual.
c.- el o los puntos donde se desea captar el agua; en los derechos no consuntivos,
se indicará el punto de restitución de las aguas.
d.- el modo de extraer las aguas.
e.- la naturaleza del derecho que se solicita, ej. Consuntivo no consuntivo,
permanente, eventual, continuo discontinuo o alternado.
f.- En caso de volúmenes determinados en los arts. 129 bis 4 y 5, se debe
acompañar una memoria explicativa, la cual se presentará como una declaración
jurada de la veracidad de lso antecdentes.
La reforma de la ley 20017, cambio el concepto de “desear” por “necesitar”, por lo
cual hoy en día la autoridad debe otorgar los derechos que se necesiten para un
proyecto determinado y no los que desee el solicitante.
Se debe indicar, el uso que se le va a dar a las aguas.

La solicitud debe publicarse dentro del plazo de 30 días de ingresada, el día 1º o 15

en el Diario oficial, y en un Diario de Santiago y además en un perido de la provincia
o región en la cual se encuentre el agua solicitada.

2.- Los errores u omisiones en la solicitud.

Si el error no se corrige deberá rechazarse la solicitud

16
3.- La oposición. (30 días desde la fecha de publicación)
i.- Oposición formal, es la existencia en el mismo alveo de otros derechos que
puedan ser perjudicadospor la escacez del recursoo por la forma y lugar en que se
pretende extraer.-
De la oposición se confiere traslado por el plazo de 15 ds para que se haga cargo de
los fundamentos del oponente.
La DGA podrá solicitar dentro del plazo de 30 ds., las aclaraciones que estime
necesarias para resolver.
La carga de la prueba le corresponde al oponente. Se debe tratar de un perjuicio
efectivo.
ii.- Oposición informal (Ley 20017), esto es, que existen varias solicitudes sobre un
mismo alveo, presentadas dentro de los 6 meses siguientes, la cual se resuelve
conforme a la disponibilidad del recurso , o se citará a remate el recurso.
Las bases del remate se determinaran por la DGA y se comunicaran por carta
certificada a los solicitantes. Al remate de aguas superficiales puede concurrir
cualquiera, además de los solicitantes, el fisco y sus empresas.
El Presidente de la República en casos calificados y de interés nacional, podrá
denegar la solicitud.
La DGA podrá otorgar derechos en forma distinta a la solicitada por razones de
disponibilidad del recurso.
La modificación de la ley 20.017, otorga un rol activo a la autoridad.

4.- La Resolución.
a.- si no existe oposición o se desecha, la DGA otorga el derecho siempre que
existan aguas disponibles y fuere legalmente procedente la solicitud.
Dictada la resolución, se reduce a escritura pública, suscrita por el interesado y lel
funcionario designado al efecto. Dicha escritura se inscribe en el Registro de Aguas
del Conservador de Bienes Raíces correspondiente.
Dciha resolución se registra en el Catastro Público de Aguas.
b.- Si se acoge la oposición, se deniega la solicitud.
La autoridad puede negar una solicitud, dado que se debe proteger un caudal
ecológico mínimo, el cual permite la recuperación de los acuiferos y se ha fijado en
una cantidad no superior al 20% del caudal medio anual de la respectiva fuente
superficial.

EL DERECHO AL AGUA Y LOS PUEBLOS INDÍGENAS.

1. El manejo de las aguas por los indígenas (Aymaras y Atacameños) en

contraposición al sistema de aguas vigente en nuestro país.

17
 Respecto de los recursos naturales y en especial el agua, ésta ha sido y sigue
siendo fundamental para los Aymaras, Atacameños, y el mundo andino en general.
Es básica para su economía, pues el riego constituye una práctica antiquísima, en
torno a la cual han desarrollado un sistema de ingeniería hidráulica para utilizar de
mejor manera el recurso, situación que proviene de la concepción y trabajo que los
incas promovieron a este respecto.
En el largo territorio semidesértico de las montañas del norte de Chile, se
encuentra una población cercana a los 20.000 habitantes indígenas, diferenciados
en dos grupos étnicos. En la parte más septentrional se ubica la población Aymara,
hacia el sur en las cuencas del río Loa y Salar de Atacama habita la población
atacameña. Estos pueblos han ocupado una extensa zona cuya geografía se
caracteriza por tener un perfil transversal entre la costa y las altas cumbres de la
cordillera de los Andes, tres niveles claramente diferenciados atendiendo a los
recursos productivos que el hombre ha sido capaz de explotar para lograr la sobre
vivencia. En el nivel más alto, aproximadamente 4.000 mts. sobre el nivel del mar,
se encuentra el altiplano donde la rigurosidad climática ha hecho muy difícil la
agricultura, por lo que la temprana domesticación de llamas y alpacas permitió a
muchos pueblos de altura dedicarse preferentemente a la producción ganadera.
Esta práctica productiva ha sido posible gracias a la presencia de grandes
extensiones de praderas naturales, llamadas humedales; este nombre obedece a
que crecen en zonas de anegamiento permanente, lo que las hace dependientes de
la presencia de agua corriente. Estas formaciones vegetacionales se encuentran
asociadas a la presencia de acuíferos y todos los cursos superficiales como ríos,
lagos y lagunas. Los asentamientos humanos de los pastores se encuentran
dispersos, de acuerdo al patrón de distribución de los humedales; la presencia de
algunos poblados debe verse como resultado de las políticas de reducción a pueblos
de la población indígena en los primeros años de la colonización
A un nivel inferior, alrededor de los 3.000 mts., se encuentra la zona llamada
precordillerana; es un área montañosa donde los cursos de agua en pequeñas
quebradas dan vida a valles más cálidos, aptos para la agricultura, permitiendo una
mayor concentración de población en pequeños poblados que se caracterizan por
tener en su entorno un sistema agrícola en terrazas o andenes, como es el caso de
Putre, Belén, Chiapa, Camiña, Toconce.
El tercer nivel corresponde a los valles en zonas más bajas formados por ríos
que bajan de la precordillera en dirección a la costa, aunque muy pocos alcanzan a
llegar al mar, como es el caso de Lluta y Azapa, en las cercanías de la ciudad de
Arica. Esta zona, que antes de la llegada de los europeos era un espacio productivo
de las poblaciones andinas, hoy se encuentra prácticamente articulada a la cultura,
sociedad y economía occidental.
La particularidad de estos pueblos es su asentamiento disperso en medio de
un paisaje semiárido, con distancias de 15 a 30 kilómetros entre uno y otro; por tanto

18
también sus áreas productivas aparecen intermitentes o discontinuas. Sin embargo,
existe una serie de significados espaciales propios de estas culturas, como antiguas
redes de caminos troperos que unen los pueblos entre costa y cordillera, estructura
de piedras con significado mágico y religioso, y muchas otras sacralizaciones
invisibles para quienes no conozcan su compleja cultura.
Los suelos disponibles para la explotación agrícola que hoy podemos
observar fueron obra de la organización política de una sociedad que disponía de un
gran contingente de fuerza de trabajo. Con estos recursos construyeron suelos
aterrazados con muros de piedra en laderas de cerros y redes de canales y represas
como parte de un extenso y complejo sistema de irrigación, que se abastecía
muchas veces de alejadas y altas fuentes de agua.
La creación de suelos productivos y la eficiencia en el manejo del agua dan
cuenta de una tecnología que permitió maximizar los escasos recursos disponibles;
ello ha sido uno de los mayores logros de estos pueblos, al punto de hacerse
merecedores del reconocimiento como sociedades hidráulicas. 29 En las zonas altas,
donde la producción ha debido orientarse preferentemente a la ganadería, los
mismos principios técnicos usados en la agricultura han sido utilizados para irrigar
los llamados humedales30 (vegas y bofedales) y lograr así ampliar las praderas
naturales, base de alimentación para la ganadería.
En efecto, el agua constituye un recurso central en la organización social,
política y cultural entre los pueblos que han habitado las zonas alto andinas
semiáridas del extremo norte de Chile. Estos pueblos de montaña se han dado un
orden social basado en un conjunto de normas que definen derechos y obligaciones,
y una reglamentación de cómo acceder, distribuir y usar racionalmente el recurso,
con una definición de delitos y aplicación de sanciones por una autoridad reconocida.
En este ordenamiento, cada comunidad ha delimitado su territorio en función,
básicamente, de un criterio de control y manejo de una cuenca o micro cuenca,
donde cobra especial importancia el derecho reconocido por la costumbre ancestral
sobre vertientes, ríos, lagunas y los correspondientes espacios productivos agrícolas
y ganaderos del área circundante.
Una particularidad del derecho sobre el recurso agua radica en esa
interrelación que mantiene con otros aspectos de la cultura como son: a) las formas
de organización; b) los componentes tecnológicos productivos, y c) particularmente
el ámbito ideacional de lo mágico-religioso y la cosmovisión. Estos últimos contienen
un conjunto de valoraciones sobre este escaso recurso ligado a las concepciones
ancestrales, que son muy diferentes a las concepciones y valoraciones que posee la
cultura occidental, y que se traducen en una concepción distinta de derecho.
29
Los trabajos hidráulicos de los antiguos pobladores de los Andes centrales pueden ser comparados con los loros
más relevantes, que en provecho de la irrigación fueron alcanzados antes de nuestro siglo en el Viejo Mundo,
incluyéndose las grandiosas edificaciones hidráulicas en China, las Indias Orientales, Egipto, el Imperio
Romano, la España Arabe y la llanura del Po a fines de Medioevo (Horkheimer, 1960, citado por Dietschy,
1990).
30
Los humedales son formaciones de vegetación que se encuentra en relación a la gradiente hídrica, desde estado
flotante, emergentes o sumergidas; requieren al menos, de un elevado y permanente contenido de humedad.

19
 Estas etnias han mantenido consuetudinariamente la distribución del recurso
hídrico. El turno de las aguas se presenta como una síntesis de tres tradiciones:
andina, hispánica y moderna, que han determinado las diferentes situaciones y
modalidades de reparto de aguas que existen en las comunidades andinas, ya que
cada una de ellas tiene sus propias particularidades.
La antropóloga Milka Castro Lucic31 caracteriza al mundo andino como una
“cultura hídrica”, ya que los diferentes procesos que se producen en torno al agua,
como la captación del recurso, su conducción por grandes canales, su distribución y
aplicación, se relacionan en un plano organizacional, el control y manejo del recurso,
caracteriza la composición del poder, los derechos de cada miembro de la
comunidad son determinados socialmente, cada ayllu o unidad básica se encuentra
relacionada directamente con una fuente de agua, la que se comprende como parte
de un todo ecológico, en cuya organización se contempla la cuenca completa; en un
plano técnico material a través de diversas técnicas de riego, y también en el plano
ideacional, que comprende los conocimientos que tienen de las aguas, creencias,
valores y normas en torno a ellas. La conformación de estos tres planos que
caracterizan a una cultura le da al caso andino la connotación de hídrica.
Esta cultura hídrica se plasma en dos áreas diferentes; una alude a toda la
cuenca o microcuenca, desde donde surgen las aguas en las faldas los grandes
cerros de la cordillera hasta el propio poblado. La otra alude al espacio que se
genera desde el lugar en que el hombre interviene el curso natural de las aguas para
desviarlas hacia sus suelos cultivables, lugar de la captación, continuado por redes
de conducción, a través de extensos canales que llevan las aguas hasta los predios,
donde bajo diversas formas de distribución al interior de cada terraza, el agua es
conducida en cantidades y tiempos regulados para cada especie, según el desarrollo
de cada planta, estableciendo particulares formas de aplicación.
De acuerdo a lo establecido con anterioridad, tanto la concepción como el
manejo del recurso hídrico por parte de los indígenas, se contrapone con el
planteamiento de la actual legislación de aguas; a) Para la concepción de los
indígenas, todo terreno tiene derecho a agua, sin embargo de acuerdo a la actual
legislación de aguas, el uso de las aguas se consideran independientemente del uso
que ellos realizan las tierras, el que puede ser modificado posteriormente y
trasladado del lugar donde inicialmente se estaba ejerciendo. Así el proyecto de la
CEPI,32 para la ley indígena ocupaba el término Territorio, el cual consideraba al
ecosistema en su totalidad, planteando una visión integrada de las situaciones que
mutuamente se afectan. Según el extracto del borrador de discusión de la ley
indígena elaborado por la CEPI, “La nueva ley incorpora el concepto de territorio,

31
CASTRO LUCIC, Milka. El agua en Derecho Consuetudinario de Aymaras y Atacameños, del norte de Chile,
Revista de Derecho Administrativo Económico de Recursos Naturales. Vol. III Nº2, año 2001. p. 348-349.
32
El 27 de Mayo de 1990 se dictó el Decreto Supremo Nº30, que crea la Comisión Especial de Pueblos
Indígenas (CEPI), con el objeto de que coordine las políticas del Estado en el tema indígena y elabore un
proyecto de ley para presentar al Congreso.

20
siguiendo con esto las modernas legislaciones internacionales. Se considera que los
pueblos indígenas requieren para su desarrollo un espacio ecológico, de un
medioambiente adecuado, que es necesario cautelar. El territorio es entendido como
un espacio de creación, desarrollo y vida de los pueblos indígenas que exceden
muchas veces las propias tierras que ellos mantienen en propiedad. Son parte del
territorio: las aguas, el aire, los lagos, las riveras del mar, el suelo, el subsuelo, la
flora y la fauna. Los territorios de desarrollo indígenas que se establecen en esta ley
son espacios donde existe propiedad indígena y propiedad no indígena, y donde se
aplican planes y programas de desarrollo que tienen en cuenta las particularidades
de las culturas y pueblos indígenas.”; b) Los aymaras y atacameños se organizan en
base al recurso hídrico, la comunidad considera como parte de ellas las tierras y las
aguas que las irrigan como una unidad territorial, sin embargo nuestra legislación
actual de aguas establece la constitución de comunidades de aguas para hacer uso
de ellas, señalando que la conforman los usuarios del canal. Así en el artículo 187
del Código de Aguas se establece “Las comunidades podrán organizarse por
escritura pública suscrita por todos sus titulares que se conducen por una obra
común”. En la práctica, en una comunidad indígena hay generalmente más de un
canal, por lo que la existencia de una organización comunal con varias comunidades
de aguas destruye el patrón de organización, estructura, poder y gestión del recurso.
Al mantener una inscripción individual, se establece un derecho determinado
sobre un caudal común, que puede transarse en el mercado y que, por lo tanto,
permite que particulares ajenos a sus terrenos obtengan derechos de
aprovechamiento sobre aguas que históricamente ellos han ocupado, produciéndose
una desarticulación comunitaria.
Jaap Lemeris33 señala a este respecto, que el resguardo que se pretende de
las aguas parece más dependiente de la cohesión social de la comunidad en
cuestión que un problema de perfeccionamiento de la ley. Frente a esto podemos
argüir que la ley no puede venir a desarticular formalmente una organización, como
es la comunidad indígena, por esta vía.
Se agrega la situación puntual de los votos que se presentan dentro de la
comunidad, ya que para los Aymaras y Atacameños es fundamental establecer un
voto por regante y no en razón de las acciones que se tengan (las que se establecen
en proporción al volumen de aguas que manejan dentro de la organización de
usuarios), por lo que estas asociaciones claramente no los representan.

2. Reconocimiento del Derecho Indígena al agua en el ámbito internacional.

El reconocimiento de la naturaleza colectiva de los derechos de los pueblos

indígena es una categoría unánimemente aceptada por el derecho positivo
internacional y la jurisprudencia. Sin embargo, uno de los problemas que los pueblos
indígenas han enfrentado en el proceso de obtener reconocimiento a sus derechos

33
LEMERIS, 1986. p. 21.

21
dice relación con definir quienes son los titulares de estos derechos, es decir,
quienes son los pueblos indígenas.
Se han utilizado distintos criterios: ascendencia, cultura, lenguaje, residencia,
conciencia de grupo o auto - identificación y, finalmente, la aceptación por parte de
una comunidad indígena. La definición más comúnmente aceptada es la formulada
por el Relator Especial de Naciones Unidas José Martínez de Cobo, en su informe
final de los “Estudios del problema de la discriminación contra las poblaciones
indígenas”, y cuyo concepto se transcribe a continuación: “Son comunidades,
pueblos y naciones indígenas, las que teniendo una continuidad histórica con las
sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollan en sus
territorios, se consideran distintos de otros sectores de las sociedades que ahora
prevalecen en estos territorios o en partes de ellos. Constituyen ahora sectores no
dominantes de la sociedad y tienen la determinación de preservar, desarrollar,
transmitir a sus futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica
como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios
patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales”.
Cabe resaltar que Martínez Cobo también reconoce en su informe, el derecho
de los pueblos indígenas a definir que es ser indígena y quienes componen estos
pueblos o comunidades, de acuerdo a sus propios criterios y percepciones, derecho
que no puede ser interferido por los Estados a través de medidas legislativas o
administrativas.
En lo específico, el derecho de los pueblos iIndígenas sobre sus recursos
naturales, incluido el agua, se funda en el derecho de propiedad, en el derecho a la
protección de su medio ambiente, el derecho a la subsistencia, la protección y
preservación de sus formas de vida y cultura y, adicionalmente, en el derecho de
autodeterminación.
En primer lugar, el párrafo 2º del artículo 1º del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos y del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, reconocen el
derecho de los pueblos a que puedan disponer libremente de sus riquezas y
recursos naturales, y que no se les prive de sus medios de subsistencia. También
reconocen estos derechos territoriales, la Agenda 21 y la Convención de
Biodiversidad de 1992, ambos documentos adoptados en el contexto de la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medioambiente y Desarrollo, que tuvo
lugar en Río de Janeiro en 1992.
El Convenio sobre la Diversidad Biológica, adopta una norma que ha sido de
trascendental importancia para proteger los derechos territoriales indígenas. Se trata
fundamentalmente de los derechos estatuidos por el artículo 8, inciso j. que impone a
los Estados una obligación específica de respetar, preservar y mantener los
conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y
locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y
la utilización sostenible de la diversidad biológica.

22
 El Convenio 169 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo), desarrolla
ampliamente los derechos de los pueblos indígenas a la tierra y sus recursos
naturales. Reconoce la "importancia especial que para las culturas y valores
espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o
territorios". Define a los territorios indígenas como aquellos que cubren "la totalidad
del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna
otra manera". El artículo 15, intenta salvaguardar los derechos indígenas sobre los
recursos naturales vinculados a sus tierras. Este derecho, incluye su participación
"en la utilización, administración y conservación de dichos recursos". En los casos en
que los Estados mantengan la propiedad de recursos minerales o del subsuelo o
derechos a otros recursos pertenecientes a las tierras, los gobiernos deberán
"establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos
interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos fuesen
perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa
de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras".
En el ámbito interamericano, la Convención Americana de Derechos Humanos
o Pacto de “San José de Costa Rica” es el principal instrumento vinculante en
materia de derechos humanos. En ella se consagran principalmente derechos civiles
y políticos, pero también ciertos derechos económicos y sociales que tienen
incidencia en materia de derechos indígenas sobre sus recursos naturales. Junto con
la consagración de estos derechos fundamentales, el Pacto de San José regula el
esquema básico del Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Humanos
estableciendo dos órganos que se encargaran de promover y velar por el resguardo
de las garantías fundamentales, estos son la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha recibido un número
creciente de casos relativos a la protección de los derechos indígenas sobre sus
tierras y sus recursos naturales, fundados principalmente en la Convención
Americana de Derechos Humanos. En 1970, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos conoció el caso de los Guahibos en Colombia y argumentando
sobre la base del derecho de propiedad reconocido en la Convención Americana de
Derechos Humanos se refirió a la obligación de los Estados de proteger las tierras
indígenas. En 1985, la misma comisión emitió una resolución que favorable frente a
la demanda de los Yanomani del Noroeste de Brasil y recomendó al Estado brasileño
que delimite y demarque el Parque Yanomani, cuya superficie excedía los 9 millones
de hectáreas de bosque amazónico. La resolución se fundó en el derecho a la vida,
a la libertad, a la residencia y al tránsito, a la salud y al bienestar reconocido en la
Declaración Americana de Derechos Humanos, toda vez que en este caso Brasil no
había ratificado la Convención Americana de Derechos Humanos lo que no hacía
posible fundar la resolución en las normas de dicho instrumento y, por tanto, en el
derecho de propiedad. Los casos contemporáneamente más emblemáticos

23
resueltos en el Sistema Interamericano son: Mayagna (Sumo) Awas Tingni en contra
del Estado de Nicaragua (2001), Dann con Estados Unidos (2002) y Yakye Axa con
Paraguay (2005). La jurisprudencia de la Corte Interamericana, en el caso Awas
Tingni contra Nicaragua, otorgó preeminencia al derecho de propiedad ancestral
incluso respecto del derecho positivo, para resguardar los intereses indígenas sobre
sus tierras y recursos naturales en los territorios de origen.
En julio del 2002, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
determinó que Estados Unidos había violado el derecho internacional de los
derechos humanos al privar a los Western Shoshone Indians de sus tierras
ancestrales.
Recientemente la Corte Interamericana, caso Yakye Axa con Paraguay,
estableció que los derechos territoriales indígenas abarcan un concepto más amplio
que está relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo
organizado, con el control de su hábitat como una condición necesaria para la
reproducción de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes
de vida. El fallo sentencia que los miembros de la Comunidad Yakye Axa viven en
condiciones de miseria extrema como consecuencia de la falta de tierra y acceso a
recursos naturales, y que a consecuencia de ello ven imposibilitado el acceso a una
vivienda adecuada dotada de los servicios básicos mínimos, así como a agua limpia
y servicios sanitarios, lo que constituye una infracción por parte del Estado de
Paraguay a la luz de los derechos garantizados por la convención. Del análisis de
esta jurisprudencia resulta que los derechos indígenas sobre las aguas posen una
doble dimensión, a saber: a) derechos preferentes respecto a las aguas existentes
en sus territorios ancestrales y que conforman el hábitat necesario para la
reproducción de su cultura y la articulación de su propia estrategia desarrollo; y b)
acceso al agua limpia y a servicios sanitarios que garanticen una vida digna para los
Pueblos Indígenas y sus miembros, lo que según concluye el fallo se encuentra
ligado al reconocimiento y goce efectivo de sus derechos a las tierras y los recursos
naturales.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana es coincidente con la tendencia
que han asumido los instrumentos especializados en derechos de agua, cuando se
trata de regular los derechos indígenas sobre sus aguas territoriales. En la
observación general N° 15, el Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales consagra el derecho preferente de las comunidades locales rurales sobre
sus fuentes tradicionales de agua y el de los pueblos indígenas para garantizar el
acceso a agua en sus tierras ancestrales, salvaguardándolas de toda injerencia ilícita
y contaminación. Asimismo, insta a los Estados para facilitar recursos que permitan
que los pueblos indígenas planifiquen, ejerzan y controlen su acceso al agua.

3. Existencia del Derecho de Aprovechamiento de Aguas Indígena en la

legislación chilena.

24
 Las aguas son bienes nacionales de uso público, esto es, el dominio de ellas
es de la nación toda y su uso pertenece a todos los habitantes del país, como
acontece con las calles, plazas, puentes, etc. Cuando se encuentran en su fuente
natural, es decir conformando un río, lago, etc. cualquier persona puede usarlas sin
excluir a terceros, (artículo 5º Código de Aguas y art.595 del Código Civil).
Una situación diferente acontece al utilizar las aguas de forma exclusiva,
llevándolas fuera de la fuente natural (río, lago, etc.) excluyendo a otros de su uso.
En este caso, las aguas no se emplean en su carácter de bien nacional de uso
público, sino como un bien necesario para las actividades económicas como un
insumo para la producción de bienes y servicios.
Para poder utilizar y gozar de las aguas, de manera exclusiva y excluyente se
requiere de un permiso o autorización que concede la Administración del Estado y
que el Código de Aguas denomina Derecho de Aprovechamiento de Aguas34.
El artículo 6º del Código de Aguas, lo define como un derecho real que recae
sobre las aguas y que consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en
conformidad con las reglas que prescribe dicho ordenamiento.
De acuerdo al origen del derecho nuestro ordenamiento distingue entre los
derechos “constituidos” o concesionales (que nacieron de una concesión) y los
derechos de aguas “reconocidos” (que nacieron del uso fáctico, de una especial
situación, o de su reconocimiento por la legislación). Los que ya fueron analizados
en un capitulo precedente.
Los derechos de aprovechamiento de aguas “reconocidos” por la legislación,
surgen como tales en cuanto la legislación, el ordenamiento jurídico, reconoce la
legitimidad del uso consuetudinario de las aguas. Así, bajo el nombre de derechos de
aguas indígenas encontramos aquellos cuyo uso se inicia consuetudinariamente,
pero una vez reconocidos tales usos por la legislación, pasan a tener la categoría de
derechos; y una vez que esos usos consuetudinarios reconocidos tienen la categoría
de derecho, al mismo tiempo ocupan un lugar equivalente en cuanto a potencia, en
cuanto a posibilidades, en cuanto a protección, a aquel lugar que ocupan los
derechos constituidos.35
Dentro de los derechos de aguas reconocidos por la ley, a que alude nuestra
Carta fundamental, es donde encontramos al Derecho Consuetudinario de Aguas
ejercido por los indígenas. Si bien hoy es un hecho innegable la existencia en
nuestra legislación de derechos de aguas consuetudinarios o de usos
consuetudinarios de aguas reconocidos como derechos por la ley, lo especial y
novedosos de la ley Nº 19.253, Ley Indígena, es que reconoce como propietaria de
estos derechos a la “Comunidad Indígena”, es decir a una entidad distinta de sus

34
VERGARA BLANCO, Alejandro. Estatuto Jurídico, Tipología y problemas actuales de los Derechos de
Aprovechamiento de Aguas, p. 168.
35
VERGARA BLANCO, Alejandro. Estatuto Jurídico, Tipología y problemas actuales de los Derechos de
Aprovechamiento de Aguas, p. 16.

25
miembros individualmente considerados. La ley consagra derechos comunitarios de
aguas, que nacen del uso colectivo de este recurso, como siempre lo han hecho
estas agrupaciones étnicas.
Pues bien, estos derechos surgen como tales en cuanto la legislación, el
ordenamiento jurídico, reconoce la legitimidad de los usos consuetudinarios y
comunitarios de aguas. Dicho de otra manera estos usos pasan a tener la categoría
de derechos a partir del reconocimiento contenido en la ley, ocupando un lugar
equivalente, en vigencia y protección, al de los derechos constituidos por la autoridad
Entonces, aunque estos derechos no estén constituidos ni inscritos, no por
ello adolecen de problemas de existencia, sino tan solo de falta de formalización
registral. Es un derecho sobre el cual se tiene propiedad y, por eso precisamente, es
reconocido; sin embargo para los efectos de su certeza, la misma ley contempla un
sistema de regularización que, cumpliéndose ciertos requisitos, permite su posterior
inscripción.
En efecto, estos usos reconocidos como derecho, pueden optar por la
regularización cuando reúnen los requisitos de legitimidad establecidos en el artículo
2º transitorio del Código de Aguas: uso ininterrumpido de las aguas, libre de violencia
y clandestinidad y sin reconocer dominio ajeno.
Hoy, jurídicamente, estos derechos reconocidos tienen una protección idéntica
a la de los derechos constituidos o concesionales, en virtud de lo establecido en la
Constitución de 1980, que los ha puesto en un pie de igualdad con los demás
derechos de aguas concesionales, dándoles la misma protección. En efecto, la
Constitución de 1980, en el art. 19 Nº 24, inciso final, les otorga una protección igual
que cualquier otro derecho de propiedad, tanto a los derechos constituidos, o sea, a
aquellos que surgieron de una concesión, como a los derechos reconocidos, o sea,
aquellos usos consuetudinarios, entre otros.
El derecho consuetudinario y el manejo de los recursos naturales por parte de
los indígenas, convergen en lo que llamamos el Derecho de Aprovechamiento de
Aguas Indígena, el que descansa en la relación que existe entre las distintas etnias
que habitan nuestro territorio y el agua, basado en la costumbre que practican y cuya
utilización se encuentra regulada en nuestro ordenamiento.

1. Legislación General Aplicable.

En una primera instancia analizaremos la legislación general aplicable a todas

las etnias que habitan nuestro territorio, para obtener un reconocimiento del derecho
de aprovechamiento de agua indígenas; Ley Indígena Nº 19.253, contempla normas
generales de protección de los derechos de aguas de las comunidades indígenas. El
artículo 20 de la Ley Indígena crea el Fondo de Tierras y Aguas Indígenas a través
del cual se disponen de recursos para financiar la constitución, regularización o
compra de derechos de aguas o se permite financiar obras destinadas a obtener el

26
recurso agua. Sin embargo dicha ley, a través de esta normativa, no ha logrado
revertir los impactos negativos del proceso de monopolización de derechos de aguas
instaurado por el Código de Aguas de 1981. En efecto, por medio de los artículos 20
y 22 dispuso de un fondo específico para regularización y/o compra de derechos de
aguas a favor de personas o comunidades indígenas, pero no ha establecido
mecanismos de protección de las aguas indígenas que garanticen los usos
consuetudinarios e incorporen la valoración ambiental, social y cultural del agua, por
parte de las comunidades indígenas. Efectivamente, el reconocimiento de derechos
de aguas indígenas a través de este mecanismo pierde eficacia frente la falta de
36
recursos presupuestarios para garantizar la adquisición de los derechos.
La Ley somete las aguas indígenas adquiridas con cargo al Fondo de Tierras
y Aguas Indígenas, al régimen de protección de tierras establecido por el mismo
cuerpo legal en el artículo 13, que prohíbe la enajenación del derecho a fin de
garantizar su preservación en el patrimonio indígena. Sin embargo, la norma es
restrictiva ya que dispone que dicha protección es aplicable sólo a los derechos
reales de aprovechamiento constituido o regularizados con cargo al Fondo de Aguas
Indígenas y por un plazo de 25 años, al cabo del cual quedan liberalizados los
derechos e ingresan al mercado de aguas.
Por otro lado encontramos como norma general aplicable a los derechos de
aprovechamiento de aguas indígenas, el artículo 7º del decreto ley 2.603, de 1979,
que dispone:”Se presumirá dueño de un derecho de aprovechamiento a quién lo sea
del inmueble que se encuentre actualmente utilizando dichos derechos, en caso de
no ser aplicable la norma precedente, se presumirá que es titular del derecho de
aprovechamiento quien se encuentre actualmente haciendo uso efectivo del agua”.
Este artículo es una pieza clave en el sistema de reconocimiento de derechos
de aguas, es el origen de los derechos consuetudinarios de aguas, ya que el objetivo
de este texto legal, de acuerdo a sus considerandos es iniciar un proceso de
normalización de todo cuanto se relacionara con las aguas y sus diferentes formas
de aprovechamiento. Con esto fines el decreto ley 2.603 comenzó por reforzar el
estatuto de los derechos de aguas, otorgándole a sus titulares propiedad sobre el
derecho.
Lo establecido en el decreto ley 2.603 en su artículo 7º, encuentra su
fundamento en el procedimiento de regularización de derechos de aguas
consuetudinarios. Este artículo además de establecer una poderosa presunción del
derecho de aprovechamiento de aguas, y que por ende implica una aplicación
inmediata de la garantía constitucional del derecho de propiedad, consagrado en el
artículo 19 Nº 24, inciso 10º, referida al derecho de propiedad que tienen los titulares
sobre los derechos de aguas “constituidos o reconocidos” en conformidad a la ley, es
el origen de los usos consuetudinarios de aguas y central para comprender el

36
ALBORNOZ GUZMAN, Patricia. Los Derechos de Aprovechamiento de Aguas Indígenas, Revista de Derecho
Administrativo Económico de Recursos Naturales. Vol. III Nº2, año 2001.

27
espíritu del procedimiento de regularización de derechos de aguas establecido en el
artículo 2º transitorio del Código de Aguas.
De esta manera, el propósito del legislador es propender a que los usos de
aguas, entre ellos los usos indígenas, constituyan derechos, y por tanto puedan
regularizarse a través de su inscripción en el registro conservatorio respectivo. Ello
significa un reconocimiento administrativo de la existencia de los mismos y no de su
constitución, pues ellos ya existen, y la finalidad no es otra que incluirlos en los
registros correspondientes.37
A criterio de la Dirección General de Aguas, esta es una presunción
simplemente legal y no de derecho, ya que en caso contrario el legislador así lo
habría expresado. Por esta razón algunos autores sostienen que el reconocimiento
del derecho de aprovechamiento se obtiene por medio de una sentencia judicial
ejecutoriada, dictada de acuerdo al artículo 2º transitorio. Esto ha llevado a autores
como Franklin Parsons Alvarez a decir que tanto la constitución, como el artículo 1º
del decreto ley 2.603, al referirse a los derechos de aprovechamiento reconocidos
en conformidad a la ley se refiere a una sentencia judicial y no a la ley, porque la ley
no reconoce derechos sino que los otorga o confiere mediante el procedimiento en
ella indicado.

2. Existencia de un régimen excepcional respecto de las Comunidades

Aymaras y Atacameñas.

Además de las normas generales para los derechos de aprovechamiento de

aguas indígenas, para el caso de los aymaras y atacameños se les agrega el
carácter de “ancestrales”, de acuerdo a lo preceptuado por la ley indígena. Por lo
cual estos derechos tienen esta característica específica, y tienen un estatuto
particular al respecto.
La ley indígena en su artículo 64 y 3º transitorio contempla normas generales
de protección de los derechos de aguas de las comunidades aymaras, atacameñas y
otras del norte del país. De esta manera ha avanzado en el reconocimiento de los
derechos ancestrales de las comunidades indígenas del norte del país, permitiendo
su regularización a pesar de la existencia de derechos inscritos a favor de terceros.
El artículo 64, de la ley indígena señala que “Se deberá proteger especialmente las
aguas de las comunidades aymaras y atacameñas. Serán considerados bienes de
propiedad y uso de la comunidad indígena establecida por esta ley, las aguas que se
encuentren en los terrenos de la comunidad, tales como los ríos, canales, acequias y
vertientes, sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad
al Código General de Aguas. No se otorgará nuevos derechos de aguas sobre
lagos, charcos, vertientes, ríos y otros acuíferos que surten a las aguas de propiedad

37
VERGARA BLANCO, Alejandro. Estatuto Jurídico, Tipología y problemas actuales de los Derechos de
Aprovechamiento de Aguas, p.20.

28
de varias comunidades indígenas sin garantizar, en forma previa, el normal
abastecimiento de agua a las comunidades afectadas.”
En base a lo expresado en el artículo 64 inciso 1º, se plantea que respecto de
las comunidades aymaras y atacameñas hay una especie de propiedad sobre las
aguas que se encuentren en sus terrenos, al señalar “serán considerados bienes de
propiedad y uso de la comunidad indígena establecida por esta ley, las aguas que se
encuentren en los terrenos de la comunidad, tales como los río, canales, acequias y
vertientes, sin perjuicio de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad
al Código General de Aguas”. Si esta agua no se encuentran inscritas, y tal parece
ser el caso en que se puso el legislador y siendo los terrenos de propiedad de la
comunidad, sería el único caso en nuestra legislación en que serían las aguas y no
los derechos de aprovechamiento sobre ellas de propiedad de particulares. Esta
postura es sustentada por diversos autores entre ellos Rodrigo Muñoz Ponce, 38
señalan que de acuerdo con esta norma de carácter especialísimo, las referidas
aguas no serían bienes nacionales de uso público, y por lo tanto el estado no puede
otorgar sobre ellas derechos de aprovechamiento. En un fallo pronunciado con fecha
22 de marzo del año 2004, la Excelentísima Corte Suprema sentó como
jurisprudencia que la propiedad ancestral indígena sobre las aguas, derivadas de
practicas consuetudinaria, constituye dominio pleno por aplicación de los artículos 3
transitorio inciso 2° y 64 de la Ley Indígena y por aplicación del artículo 2 transitorio
del Código de Aguas.
No obstante lo anterior, hay autores como Patricia Albornoz Guzmán, Franklin
Parsons Alvarez, quienes al interpretar la norma antes citada, concluyen que sin ser
las referidas aguas de propiedad de las comunidades aymaras y atacameñas, por
razones que se expondrán más adelante, se reputan de tal calidad para una efectiva
protección del ecosistema que conforman las aguas y tierras indígenas y que como
tal, son inseparables, ya que actúan como una unidad funcional. 39
En efecto, para estos autores una interpretación aislada del artículo 64 inciso
1º, nos podría conducir a establecer un caso de aguas de dominio privado de las
comunidades indígenas, apartándose en esta materia de la regla general que
contempla en Código Civil (artículo 589 inciso 2º) como el Código de Aguas (artículo
5º), en el sentido que las aguas son bienes nacionales de uso público.
Establecen que tal contradicción es resuelta mediante las normas de
hermenéutica contenida en el artículo 22 del Código Civil, conforme con la cual el
contexto de la ley sirve para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera
que haya entre todas ellas la debida armonía. Ahora bien, de la interpretación
armónica del artículo 64, inciso 1º con el artículo 3º, transitorio, inciso final, de la Ley
Indígena, se infiere que el convenio que debe celebrar la CONADI con la Dirección

38
MUÑOZ PONCE, Rodrigo. Aguas Indígenas: categoría excepcional. Revista de Derecho Administrativo
Económico. Vol. III Nº2, 2001. p. 425.
39
PARSONS ALVAREZ, Franklin. Las aguas en la Ley 19.253, de 1993, Ley Indígena. Revista de Derecho
Administrativo Económico, Vol. Nº 1, 2002. p. 113-121.

29
General de Aguas es para proteger los derechos de aguas de propiedad ancestral
de las aludidas comunidades y no las aguas de dominio de esos entes.
Por último, concluyen señalando que en el artículo 64 inciso 1º, no quiso hacer
una salvedad al sistema general de aguas, por no quedar constancia en la historia
de la ley, y parece mas bien un error de redacción.
Al margen de las interpretaciones que se elaboren respecto de lo señalado
por el artículo 64 de la Ley Indígena, no nos cabe duda que, estas normas tienen la
importancia que reconocen un derecho preferente de constitución de derechos de
aguas a favor de las comunidades indígenas del norte, fundado principalmente en
sus derechos consuetudinarios sobre los acuíferos.
Para dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 64 de la Ley Indígena, el
artículo 3º transitorio dispone que: “La Corporación Nacional de Desarrollo Indígena
y la Dirección General de Aguas establecerán un convenio para la protección,
constitución y restablecimiento de los derechos de aguas de propiedad ancestral de
las comunidades aymaras y atacameñas de conformidad con el artículo 64 de la ley”.
Este convenio marco fue suscrito el 30 de mayo de 1997, y contempla en su
segundo punto que “La constitución y protección de los derechos de agua de
propiedad ancestral de las comunidades aymaras y atacameñas, estará referida a la
regularización y constitución de derechos de aguas, a la identificación y delimitación
de las áreas de vegas y bofedales, y a la aplicación efectiva de las normas
complementarias de protección establecidas en el Código de Aguas”.
De acuerdo con lo anterior el artículo 3° transitorio, de la actual Ley Indígena
habla de los derechos de aguas de propiedad ancestral que tienen los aymaras y
atacameños, siendo el único artículo que se refiere a este término.
No es definido por la misma ley, pero por ancestral, podemos entender de
acuerdo a lo indicado por la Real Academia de la Lengua Española: 40 1)”
perteneciente o relativo a los antepasados” 2) “Tradicional y de origen remoto”.
Ambas acepciones se refieren claramente al factor tiempo, por lo que si hablamos de
derecho de aprovechamiento de aguas indígenas ancestrales, nos estamos
refiriendo a un uso del recurso hídrico que se realiza desde hace mucho tiempo
(“relativo a los antepasados”, “origen remoto”), con características que han
permanecido en él (“tradicional”, “perteneciente a los antepasados”).
Si interpretamos este artículo dentro del contexto en que se encuentra, está
explícitamente vinculado con el artículo 64 de la misma ley, el que nos indica que son
aguas de las comunidades, de su uso, las que se encuentren en sus terrenos. Esto
nos ratifica el sentido natural y obvio del concepto de ancestralidad de estos
derechos, refiriéndose así a la forma en que siempre han tenido y manejado el
recurso hídrico las comunidades aymaras y atacameñas. Considerándolas como los
sujetos que hacen uso del recurso hídrico, y por tanto que corresponde a la manera
en que tradicionalmente se ha utilizado.

40
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

30
 En base a estas normas las comunidades han fundado la regularización de
sus derechos y exigido su constitución, argumentando que en este caso – no
existiendo derechos constituidos con anterioridad a favor de terceros - el acto de
autoridad que otorga el derecho de aprovechamiento cumple un rol meramente
declarativo. Esta hipótesis se funda, además, en el artículo 2 transitorio del Código
de Aguas que reconoce el derecho del ocupante en base la posesión de las aguas
por un período de cinco años.
Acreditándose estas circunstancias ante un tribunal, procede que este declare
la regularización del derecho. Este como se ha dicho anteriormente, constata la
existencia del derecho, pero no lo constituye ni crea originariamente. La
regularización, más bien, otorga certeza jurídica y, por ende, mayor protección a los
derechos consuetudinarios permitiendo además determinar sus características
esenciales: caudal, punto de captación y si se trata de derechos consuntivos o no
consuntivos; de ejercicio permanente o eventual; continuos, discontinuos o
alternados.
Este reconocimiento legal de los derechos ancestrales es de carácter
genérico, ya que la ley no determina cuales son, a que comunidad pertenecen en
cada caso ni cuales son sus características esenciales. Sin embargo tales
descripciones están en el artículo 3º transitorio inciso 2º, que ordena establecer un
convenio de protección, constitución y restablecimiento de los derechos de agua de
propiedad ancestral de las comunidades aymaras y atacameñas. A su vez, en el
artículo 1º inciso segundo, cuando señala que unas de las principales etnias
indígenas de chile son las comunidades aymaras y atacameñas del norte del país;
en su artículo 9º letra d), que entiende por comunidad indígena toda agrupación de
personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que provienen de un mismo
poblado antiguo; y en su artículo 62, señala que son aymaras los indígenas
pertenecientes a las comunidades andinas ubicadas principalmente en la I Región, y
atacameños los indígenas pertenecientes a las comunidades existentes
principalmente en los poblados del interior de la II Región, y en ambos casos, los
indígenas provenientes de ellas.

4. Conceptualización de los Derechos de Aguas Indígenas;

características y contenido.

Las normas descritas con anterioridad nos proporcionan los elementos

básicos que permiten individualizar en la práctica cuales son los derechos
ancestrales:41
41
CUADRA LIZANA, Manuel. Los Derechos de Agua de Propiedad Ancestral de Las Comunidades Atacameñas
del Norte de Chile. Revista de Derecho Administrativo Económico, VolI. Nº 1, 200. p. 65-94.

31
 1) Ámbito geográfico determinado; tal como lo advierte la Ley Indígena, las
comunidades aymaras y atacameñas existen principalmente en los poblados
antiguos del interior de la I y II Regiones. En consecuencia, aguas en que recaen
sus derechos ancestrales deben encontrarse dentro de ese ámbito geográfico y no
en otro.
Dentro de este ámbito geográfico general se encuentran los territorios
particulares de cada comunidad indígena. Estos pueden ser determinados a partir de
una misma pauta o criterio: el “patrón de asentamiento” aplicables a las
comunidades aymara y atacamñas.
Dada las condiciones ambientales y climáticas, tipo desierto de altura, las
zonas de estas comunidades se caracterizan por reunir las condiciones más estrictas
de los Andes en cuanto a aridez, y por lo tanto en cuanto a la reproducción de la flora
y fauna. El aprovechamiento de estos territorios siempre se ha realizado en forma
de asentamientos de grupos de agropastores dispersos, discontinuos o “insulares”
en torno a las fuentes de aguas, rodeados de vastos territorios sin agua, llamados
“despoblados”.
Dichas agrupaciones tradicionalmente se han organizado en comunidades,
correspondiéndole a cada una de ellas un territorio específico. Estos siempre se
articulan en torno a un núcleo aldeano central, como el poblado y algunas
localidades menores dependientes de aquel, situados en oasis fluviales de uso
agrícola y ganadero. Por otro lado, existen las zonas de pastoreo, denominadas
“estancias”, que se encuentran por lo general en pisos ecológicos más altos y
distantes, donde el afloramiento de aguas subterráneas permite la formación de
vegas o pastos húmedos. Todos ello como se advierte, se traduce en una ocupación
del espacio productivo muy disperso y, por lo mismo muy amplio.
Desde su poblado, cada comunidad organiza la ocupación del espacio y
aprovechamiento de sus recursos productivos, proyectándose hasta las más lejanas
estancias. De esta manera, el poblado y las estancias constituyen los fundamentos
de la estructura territorial de cada comunidad, en cuyo interior se encuentran las
aguas de uso agrícola y pastoril sobre las cuales recaen sus derechos ancestrales.
Según la cosmovisión andina e indígena en general, las aguas son de las
tierras que se riegan con ellas, conformando una unidad territorial indivisible que es
de propiedad corporativa de la respectiva comunidad indígena. El territorio es
mucho más que un conjunto de recursos económicos; es el hábitat ancestral de la
comunidad, donde esta recrea su cultura y sus costumbres. Es inconcebible,
entonces, la apropiación privada ni de las tierras ni de las aguas, existiendo un
derecho de uso común que lo administra la comunidad, según normas
consuetudinarias aceptadas por todos.
2) Uso consuetudinario de las aguas; los derechos tienen un origen ancestral,
remoto o tradicional, que está dado precisamente por el uso consuetudinario de las
aguas desde tiempos inmemoriales. Debe existir, por tanto, utilización material del

32
recurso hídrico, de antigua data y hecho con la convicción de que se trata de un uso
legítimo y constitutivo de derecho.
El uso de las aguas por parte de estas comunidades indígenas siempre se ha
realizado de dos maneras distintas, pero complementaria una de la otra: por un lado,
la agricultura en oasis fluviales (poblados) y, por otro, el pastoreo en zonas de vegas
(estancias). Ambos usos tienen la misma importancia socioeconómica para las
comunidades, pero es indudable que la agricultura evidencia más nítidamente la
utilización sistemática y organizada del recurso hídrico, a través de la construcción y
el manejo de obras hidráulicas.
Para las comunidades el riego artificial no solo ha tenido un notable valor
funcional y económico, por el aumento de la productividad agrícola, sino que también
un profundo sentido ritual y religioso, que refuerza la convicción de legitimidad en el
uso del recurso.
Las evidencias de obras hidráulicas prehispánicas, tanto su construcción
como manejo, hacen palmaria la utilización generalizada, constante y uniforme de
las aguas a lo largo de los años, imponiendo a los usuarios la necesidad de generar
por sí mismos las normas que regulan esa utilización. Estas normas se crean y
perfeccionan a partir de la experiencia, y van adquiriendo legitimidad y fuerza
obligatoria en la medida que son aplicadas por los mismos usuarios.
En términos generales, don Manuel Cuadra Lizana advierte que se pueden
distinguir dos clases de normas consuetudinarias que regulan el uso de las aguas en
la zona aymara y atacameña: por un lado, las normas que determinan la asignación
de las aguas entre las comunidades y, por otro, las normas que regulan el uso del
recurso al interior de cada comunidad.
a) Normas consuetudinarias entre comunidades indígenas; son las propias
comunidades las que van generando las normas que asignan el uso de las aguas
entre ellas, reconociéndose mutuamente el derecho a utilizar determinadas fuentes y
a construir las respectivas obras de captación. Por regla general, cada comunidad
tiene derecho a usar en forma exclusiva una o mas fuentes de agua, pero también
puede suceder que dos comunidades usen conjuntamente una misma fuente, y
finalmente se también puede suceder que dos comunidades usen el mismo río, pero
en diferentes sectores y a través de distintas obras de captación.
b) Normas consuetudinarias al interior de cada comunidad; al interior de esta
comunidad se van generando normas que regulan la asignación y el uso de las
aguas. Estas normas, a su vez, pueden ser clasificadas en dos grandes grupos: en
primer lugar, aquellas que determinan quien tiene derecho a usar las aguas y, en
seguida, aquellas que regulan propiamente el uso del recurso:
En cuanto a quien tiene derecho a usar las aguas, la regla general es que este
derecho corresponde a la misma comunidad indígena, como ocurre por ejemplo en
la zona atacameña con la comunidad de Toconce en el río Toconce; con Cupo en la

33
vertiente Cupo; en la zona aymara con la comunidad de Alca en la vertiente Alca; con
la comunidad de Chuzmiza en la vertiente Chuzmiza, y así en casi todos los casos.
Esta regla, sin embargo, admite dos excepciones; a) cuando la comunidad
reconoce que tal derecho corresponde solo a un grupo de comuneros, como ocurre
en Colchane con las vertientes de Quebe; en la Toconao con las vertientes de Zapar,
Celeste, Aguas Blancas y Soncor, en que las aguas de hecho son usadas sólo por
un grupo de familias; y b) cuando la comunidad se desentiende del tema de las
aguas y le reconoce derechos sobre ellas a una organización de usuarios integrada
exclusivamente por comuneros que poseen tierras agrícolas llamados
genéricamente “regantes”. Esto sucede en la localidad de Toconao con las aguas
de la quebrada de Jere.
Con relación a la regulación del uso de las aguas, cabe consignar en primer
lugar que en cualquiera de las situaciones antes descritas, es decir, sea que el
derecho a usar las aguas corresponda a toda la comunidad, o a solo un grupo de
comuneros o a una organización de regantes, la administración de las aguas es
eminentemente colectivista o comunitaria.
Por ejemplo, todos los usuarios tienen la obligación de participar con igualdad
de condiciones en los trabajos de construcción y mantención las obras comunes;
cada uno de ellos tiene derecho a una cuota de agua en proporción a la superficie de
la tierra cultivada, la que se asigna mediante un sofisticado sistema de turnos o
rateo; todos tienen el mismo derecho a voz y voto en las asambleas, sin importar el
volumen de agua que le corresponda; y, en fin, todos eligen democráticamente a los
dirigentes (jueces de aguas, celadores, jefes de grupo, etc.) encargados de
organizar los trabajos colectivos, repartir las aguas, cobrar cuotas y aplicar
sanciones.
Por último, el valor ritual y religioso de la actividad en torno al riego se expresa
claramente en la ceremonia denominada como “limpia de canales”, cuyo significado
trasciende lo meramente funcional, pudiendo ser considerada una actividad
simbólica de la comunidad. En efecto la limpieza de los canales de regadío, hecha
hasta hoy en forma comunitaria, envuelve una serie de ritos que importan un
verdadero “culto al agua”, insinuándonos como debió organizarse antiguamente el
trabajo comunitario para realizar grandes obras hidráulicas y hacerlas funcionar con
una producción óptima.
3) Uso comunitario de las aguas; de acuerdo con el art. 3º transitorio de la Ley Nº
19.253, las propietarias ancestrales de los derechos de agua son las comunidades
indígenas, es decir, entidades histórico-sociológicas distintas de sus miembros
individualmente considerados.
De acuerdo con el art. 9º de mismo cuerpo legal, las comunidades indígenas
son agrupaciones de personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que
además, en el caso particular de las comunidades del norte, provengan de un mismo
poblado antiguo, situación prevista en la letra d) de dicho artículo.

34
 Estas normas legales simplemente reconocen una realidad: los aymaras y
atacameños siempre se han organizado en comunidades y su patrón de
asentamiento, de tipo disperso, se articula en torno a un poblado. Sin la existencia
de comunidades, como forma de organización socioeconómica de la población, sería
muy difícil concebir la ocupación particular del espacio y el manejo de los recursos
productivos en estas zonas, situados en unos de los desiertos más áridos y
absolutos del planeta. Sin ir más lejos, únicamente el trabajo comunitario puede
explicar la existencia y operación de los complejos sistemas hidráulicos
prehispánicos.
Recordemos que atendida la concepción colectivista del “territorio”, las tierras
y las aguas que lo componen están fuera del comercio humano, existiendo un
derecho de uso común. No se concibe que el territorio, como hábitat ancestral de la
comunidad, sea dividido en partes y que cada una de ellas se radique en el
patrimonio de distintos individuos.42
En suma don Manuel Cuadra Lizana, concluye que el territorio, como hábitat
ancestral que se organiza en torno a un poblado y que se proyecta hasta las más
lejanas estancias; el uso de las aguas en agricultura y pastoreo, como instrumento
fundamental del manejo de los recurso productivos de la zona; y la comunidad, como
forma de organización socioeconómica de la población, constituyen los fundamentos
de la particular forma de vida de los atacameños, que se manifiestan ya en la época
prehispánica y que se mantienen, sin mayores variaciones, hasta nuestros días.
En este sentido, la Ley Nº 19.253 tuvo el acierto de reconocer tales
elementos, posibilitando que, sobre la base de ellos, los aymaras y atacameños
puedan proteger y regularizar el uso consuetudinario de sus aguas, de acuerdo a sus
propias costumbres y tradiciones.
Además hay que tener presente que no siendo una normativa especial, son
aplicables directamente a ellos las modificaciones establecidas en el Código de
Aguas por la Ley Nº 19.145 de 1992 en los artículo 58 y 63, en razón de prohibir
exploraciones y nuevas explotaciones de aguas en terrenos públicos o privados de
zonas que correspondan a acuíferos que alimenten áreas de vegas y bofedales en
las regiones de Tarapacá y Antofagasta. Situación claramente determinante en el
pastoreo andino. En la actualidad existe un catastro con la identificación de estos
humedales, y corresponde a una forma de protección de sus aguas subterráneas
Estos artículos son importantes porque tienen una aplicación regional, para
una zona donde se produce este abuso en la utilización del recurso. Así, esta
modificación al Código de Aguas tiene un carácter ambiental, busca evitar la
desaparición del tipo de flora adaptada a este clima tan árido, y también tiene una
importancia geopolítica, ya que estos humedales, como se señalo anteriormente, son
ocupados por los pastores aymaras y atacameños para desarrollar su actividad
económica, que de no mantenerse, los hace emigrar a las ciudades.

42
ESCUDERO, Bernardino. La posesión del Derecho de Aprovechamiento de Aguas, p. 3.

35
 De acuerdo con lo establecido en el Código de Aguas y Ley Indígena,
podemos decir que son derechos de aprovechamiento de aguas indígenas los que
cumplen las especificidades de ambos textos legales. Así, correspondan a derechos
pertenecientes a un indígena (de acuerdo a lo señalado en el artículo 2º de la Ley
Indígena) o a una comunidad indígena ( constituida legalmente de acuerdo al párrafo
4º del titulo I de la Ley, o como asociación indígena de acuerdo al párrafo II del título
V, u otra organización indígena sociológica de acuerdo a lo expresado para el caso
aymará y atacameño en el considerando octavo del convenio suscrito entre la
Dirección General de Aguas y la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena),
regularizados o constituidos originariamente de acuerdo a la ley.

CAPÍTULO III.

CONFLICTIVIDAD EN EL USO DE LAS AGUAS.

1. El Derecho de Aprovechamiento de aguas indígena y La Minería en el Norte

Grande.

La historia económica de la Gran Minería en el norte grande de nuestro país,

refleja un proceso cíclico como la vida misma. A grandes periodos de bonanza,
vienen otros de depresión tremenda. Se trata sin duda de un sector de nuestro país
que se ha caracterizado por ser una fuente inmensa de riquezas naturales, que en
diferentes tiempos dieron origen a industrias relacionadas con la plata, el guano, el
salitre y el cobre.
De tal manera que el desarrollo de la minería metálica y no metálica ha tenido
y tiene un rol de primera importancia, no solo en el desarrollo regional sino que,
además, ha contribuido substancialmente a fortalecer las arcas nacionales. Es un
hecho que la minería, es la actividad económica de mayor relevancia en estas
regiones, por lo que se comprende que el gobierno tenga un especial interés en
fomentar dicha actividad. De acuerdo a los antecedentes los gobiernos chilenos en

36
los últimos 30 años han tratado de facilitar la actividad minera en la zona Norte, tanto
es así que el 12 de septiembre de 1977 se dictó el Decreto Supremo Nº 1.318, que
reservaba 840 Litros por segundo al proyecto minero Quebrada Blanca, en virtud del
artículo 48 del anterior Código de Aguas, temporalmente le otorgó mercedes a la
Compañía Doña Inés de Collahuasi, sobre las cuales posteriormente con la dictación
del Código de Aguas de 1.981 se tramitó la concesión definitiva.
Las vías jurídicas utilizadas por las compañías mineras para acceder a los
recursos de agua pueden adoptar dos formas diferentes, la primera es la utilización
de variadas disposiciones legales con el objeto de inscribir los derechos y la
segunda, tiene que ver con lo que se denomina el mercado de aguas y que se refiere
a un conjunto de operaciones de compra de derechos de aprovechamiento de aguas
en conformidad con las reglas del Código Civil.
En cuanto a las disposiciones legales en que se basan las compañías mineras
para acceder a los Derechos de Aprovechamiento, encontramos que la propiedad
minera esta amparada en sus derechos de agua por el inciso final del artículo 8º de
la Ley Orgánica Constitucional sobre concesiones mineras, Ley 18.097,
estableciendo que la que la propiedad minera, tendrá los derechos de agua que en
su favor establece la ley, esto es, lo establecido en el artículo 110 del Código de
Minería que, a su vez, es corroborado por el inciso segundo del artículo 56 del
Código de Aguas en cuanto establece que: “ Corresponde a los dueños de
pertenencias mineras, dentro de ellas, el derecho de aprovechamiento de aguas
halladas en sus labores, mientras conserven el dominio de las pertenencias y en la
medida necesaria para la respectiva explotación”.
Es decir se conceden por el solo ministerio de la ley, cuando concurre una
circunstancia excepcional, esto se traduce en que el peticionario pruebe que tiene
propiedad minera constituida. En la zona norte tal circunstancia de carácter
excepcional pasa a ser la regla general.
Las compañías también pueden pedir agua a través de las normas generales
(artículo 140-149 del Código de Aguas) invocando las normas excepcionales que
privilegian al sector. Una de las normas que llaman particularmente la atención es el
artículo 142 que señala “ Si dentro del plazo de seis meses contados desde la
presentación de la solicitud, se hubieren presentado dos o más solicitudes sobre las
mismas aguas y no hubiere recurso suficientes para satisfacer todos los
requerimientos, la Dirección General de Aguas, una vez reunidos los antecedentes
que acreditan la existencia de aguas disponibles para la constitución de nuevos
derechos sobre ellas, citará a un remate de estos derechos. Las bases de remate
determinarán la forma en que se llevará a cabo dicho acto”.
Conociendo este artículo, es fácil comprender por qué algunas compañías
han solicitado aguas en forma desproporcionada, respecto del caudal que realmente
existe. Desde luego están en conocimiento de que existen otras solicitudes, y por lo
tanto, están forzando a la Dirección General de Aguas para que se aplique la Ley, ya

37
que ciertamente es poco probable suponer que los comuneros en este juego de
oferta y demanda puedan tener más recursos económicos y logísticos que las
empresas mineras.
Una segunda vía jurídica, dice relación con las leyes del mercado, éstas han
posibilitado varias transacciones. Ello se encuentra bajo el amparo del actual Código
de Aguas que en su artículo 5º señala que “Las aguas son bienes nacionales de uso
público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas…”
Y el artículo 6º del Código señala que “El derecho de aprovechamiento es un
derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas…”
De tal manera que el derecho de aprovechamiento es un bien real y por lo
tanto está sujeto a todo tipo de transacciones que el mercado estime conveniente.
Esta normativa es la mayor causa de conflictos en la zona norte del país. En
relación con este tema las transacciones de aguas, negocio que implica la libre
transferencia de aguas, viene desarrollándose desde la década de los 80. Así
algunos ejemplos nos sirven para graficar de mejor forma el mercado existente en
torno a tan preciado recurso como es el Agua.43
Con fecha 5 de abril de 1984, según resolución Nº 115 de la Dirección
General de Aguas, se otorgó un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas
por 368,50 litros por segundo a favor de la Compañía Exploradora Doña Inés Ltda.
Posteriormente ésta compañía vendió sus derechos en la forma que se indica:
-233,50 litros por segundo a la Compañía Minera Quebrada Blanca en la suma de
US$ 1.399.698,77.
-135 litros por segundo a la Compañía exploradora Doña Inés de Collahuasi S.A. en
la suma de US$46.283,20.
Con fecha 2 de Abril de 1.984 según resolución Nº111 de la Dirección General
de Aguas se otorgó un derecho de aprovechamiento por 210,90 litros por segundo a
favor de la compañía “Superior Oil. Co.”, posteriormente esta sociedad vendió sus
derechos a la Compañía Minera Doña Inés de Collahuasi en la cantidad de
US$853.415,77. Todas las transacciones están anotadas en el Conservador de
Bienes Raíces de Pozo Almonte en el Registro de Propiedad de Aguas.
El 15 de Octubre de 1.982 según resolución Nº 425 de la Dirección General
de Aguas se otorgó un derecho de aprovechamiento de agua subterránea a la
Compañía Minera Cerro Colorado S.A. de 300 litros por segundo. Este derecho lo
obtuvo la compañía después de negociar contratos de arrendamiento con los
pueblos de Lirima y Cancosa respecto del predio de Huantija, lugar donde se
encuentran los puntos de captación. Además, en acuerdo con los comuneros de
Lirima, la compañía obtuvo las autorizaciones para las servidumbres de acueducto y
tránsito que fueron firmadas el día 6 de Julio de 1.985, e inscritas en el Conservador
de Pozo Almonte, los comuneros recibieron por ésta la suma de US$2.900.

43
OLIVARES VICENTELO, Lucy Gabriela. Conflictividad Judicial en el uso del agua en la Provincia de
Iquique, p.46.

38
 Así, el derecho de aguas ha alcanzado un apreciable valor de mercado que
ha despertado el interés por su venta, esto nos demuestra cómo la mercantilización
de los derechos en estas regiones genera mucha sensibilidad pública, no sólo por
los temores de repercusiones sobre sectores sociales o económicos, sino también
por los montos espectaculares involucrados. Por ejemplo, en 1996 una empresa
química compró derechos de aprovechamiento a dos agricultores de la comuna de
Quillagua (Región de Antofagasta). Un derecho de 28 litros por segundo, lo que fue
vendido aproximadamente en US$ 280.000, y otro derecho de 8 litros por segundo
fue transado en US$ 235.000.
Estas trasferencias de derechos de aguas de la agricultura a la minería en la
zona norte del país causan especial preocupación, ya que al comprar derechos de
aguas a los agricultores, usualmente con las tierras, las empresas mineras
pretenden exportar la totalidad de los derechos adquiridos a otras cuencas. Ello
puede alterar gravemente el patrón establecido del caudal de retorno aguas abajo
perjudicando a los usuarios en la cuenca exportadora y beneficiando a los usuarios
en la cuenca importadora si el agua de retorno de la minería no está totalmente
contaminada.
En el futuro, estas situaciones tenderán a agravarse debido a nuevos
requerimientos. De acuerdo con una proyección de las demandas para el año 2017
efectuada por la Dirección General de Aguas, los requerimientos para los usos
domésticos, mineros e industriales aproximadamente se duplicarán, mientras que el
uso agrícola crecerá en un 20 %. Esto significa que los reusos del agua a lo largo
del cauce se presentarán cada vez más, dada la creciente escasez de recursos
hídricos disponibles.44
En este contexto, la política del Estado, en pos del desarrollo político de la
región fue priorizar la actividad minera y el abastecimiento de aguas de las ciudades,
por sobre la agricultura y la ganadería de la precordillera. De acuerdo a lo anterior
empresas mineras y sanitarias fueron autorizadas para extraer aguas desde la
cabeceras de los ríos de la cuenca del Loa, sin reconocérseles a los atacameños
derecho alguno sobre aguas que utilizaban ancestralmente.
Lo mas paradójico de todo ello es que tanto el acto material de extraer y
llevarse las aguas, como el acto jurídico de constituir las mercedes o derechos de
aprovechamiento, lo autorizó o ejecutó directamente el Estado sin consulta ni
acuerdo de las comunidades afectadas, y sin otorgarles indemnización alguna.
Este es un proceso que aún no se detiene, y si bien todavía persisten las
solicitudes de aguas superficiales, la presión de las empresas en los últimos años se
ha centrado en las aguas subterráneas que irrigan vegas y zonas de pastoreo
usadas por las comunidades indígenas.

44
MUÑOZ RODRIGUEZ, Jaime. Gestión de acuíferos. Disponibilidad técnica y jurídica de aguas subterráneas. I
Jornadas de Derechos de Aguas, año 1998.

39
 Estas no tan solo han sido privadas del uso de sus aguas, sino que también
se ha observado la desecación de ríos, oasis y vegas de la región, cuyas principales
consecuencias han sido las siguientes:
1.- Abandono de tierras de cultivo y ganadería y de amplios sectores de pastoreo,
perdiéndose un valioso patrimonio tecnológico y cultural, que fue capaz de hacer
habitable y productiva un área geográfica con fuertes restricciones para la vida
humana y la actividad agropecuaria.
2.- Emigración de la población indígena desde sus pueblos originarios hacia los
centros urbanos, asentándose en barrios marginales y en condiciones de extrema
pobreza.
3.- Despoblamiento del interior de la zona norte del país, próxima a las fronteras con
Bolivia y Argentina, afectando la presencia de población nacional en esa área.
4.- Impacto muy negativo en la conservación y preservación de la biodiversidad de la
región. Han muerto vegas y bofedales, se han secado ríos y han desaparecido
vicuñas, guanacos, ñandúes, flamencos, etc.
Lo anterior se agrava aún más debido a la negativa de reconocer la
interrelación que existe entre agua superficial y agua subterránea en el otorgamiento
de derechos de aprovechamiento. El Código de aguas no reconocía explícitamente
esta relación, y aunque la mayor parte de los acuíferos del país dependen de la
recarga que otros usos del agua generan, “se asignaban los derechos de agua sin
que exista una referencia al tratamiento conjunto de las explotaciones de aguas
superficiales y subterráneas de una misma cuenca, lo que provoca indudablemente
un conflicto, dada la influencia recíproca de ambos caudales”.
No reconocer esta interrelación causa graves daños, lo que es visible en la
zona norte del país. Así en algunas cuencas, los usuarios de aguas subterráneas ya
se encuentran en condiciones críticas, porque se han mejorado las eficiencias de
usos de las aguas superficiales. En otras, donde la recuperación proveniente de la
napa subterránea constituye, en algunos periodos del año, la fuente principal de
agua, la seguridad de los derechos de los usuarios de agua superficiales puede
verse afectada si los usuarios de aguas subterráneas deciden aumentar las
extracciones.45
Corrigiendo la situación descrita con anterioridad, una de las modificaciones
introducidas en el Código de Aguas a través de la Ley 20.017, se refiere a la
consideración de la interacción de las aguas superficiales y subterráneas en el
otorgamiento de derechos de aprovechamiento. Así se agregó el artículo 129 bis 3
que señala: “La Dirección General de Aguas deberá establecer una red de
estaciones de control de calidad, cantidad y niveles de aguas, tanto superficiales
como subterráneas en cada cuenca u hoya hidrográfica. La información que se
obtenga deberá ser pública y deberá proporcionarse a quien lo solicite”. Por lo tanto

45
DOUROJEANNI, Axel; JOURVAULEX, Andrei. El Código de Aguas en Chile: entre la ideología y la
realidad, CEPAL, 1999.

40
se le impone a la Dirección la obligación de efectuar el análisis y la cuantificación de
todos los recursos de la cuenca, para determinar si existen las disponibilidades
correspondientes en el lugar indicado en la solicitud.
De la minería sustentable en la zona norte de nuestro país, no queda más que
una imagen renovada. Puesto que resultado de la nueva estrategia son las
incursiones de las empresas mineras también en las comunidades indígenas
campesinas creando fundaciones de beneficencia que contemplan la creación o el
apoyo a proyectos educacionales, fondos para actividades variadas, iluminación de
calles, campos e implementación deportiva, etc. Generalmente con el objetivo de
legitimar la imagen corporativa de la empresa, la fundación lleva el mismo nombre de
ésta y el director es, al mismo tiempo, el gerente de la compañía. Esta forma de
evitar conflictos ambientales con la población local y comprar voluntades ha tenido
éxito allí donde la información sobre los impactos ambientales no ha llegado con
oportunidad.
En aquellos lugares donde las comunidades poseen suficiente información
sobre los eventuales efectos para el ambiente y la salud de la población, la
resistencia a los proyectos supera en la mayoría de los casos los ofrecimientos de
las empresas. Ello es aún más claro en circunstancias en que las comunidades
desarrollan actividades económicas sustentables que se verán claramente afectados
por la producción industrial en cuestión. Lo dicho se sostiene en un monitoreo y una
extensa red de casos de conflictos ambientales estudiados a lo largo de los países
andinos, efectuado por el Observatorio Latinoamericano de Conflictos Ambientales,
en donde se denuncia que ha menudo las empresas mineras, en vez de mejorar su
gestión sustentable y disminuir el riesgo, contratan consultoras en imagen, en
identificación de las necesidades más sentidas de la población y aspectos sensibles
de ésta. Este proceso le permite a la consultora contratada recomendar estrategias
de aproximación a la población, ofreciendo lo que en numerosos casos han sido por
mucho tiempo demandas legítimas de las comunidades: agua y tierra. El costo de
este neocooperativismo es caro para las comunidades: destrucción de afluentes,
desecación de napas subterráneas, trastornos del ecosistema y contaminación de
los ríos, suelos y lagunas, etc.
Un caso emblemático en Chile es la transnacional La Escondida que incluso
ha llegado a ser institución patrocinadora principal a través de la CONADI, para
proyectos de desarrollo indígena en la Región de San Pedro de Atacama, al mismo
tiempo adquirió la mayoría de los derechos de agua de la comarca sin mostrar
cambios de actitud en su forma de explorar los acuíferos extensivamente.
Finalmente no cabe más que recordar el daño ya inferido a las comunidades
aymaras y atacameñas, pero que aún sigue vivo y patente. Como ya es conocido
estas comunidades sufrieron la desestructuración de su cultura en virtud de la
actividad minera. Esta industria usurpó los derechos de agua, y con ello secó los
acuíferos y bofedales que alimentaban ganado y regaban los cultivos de muchas

41
comunidades indígenas del norte de nuestro país. Sin agua, ellos tuvieron que
abandonar sus lugares ancestrales, muchos de ellos habitados actualmente sólo por
ancianos empobrecidos.
De esta manera los derechos humanos de los pueblos indígenas de América
fueron conculcados a partir de la frase de Hernán Cortés: “Yo he venido aquí a coger
oro y no a labrar el suelo como un campesino”. Empero, quizás mas importante
“desde la perspectiva indígena” que la extracción del rico mineral “desde la
perspectiva europea” fue la extracción del agua que se necesitaba para las faenas,
porque ella les definía el tiempo, el cosmos, el orden social y la vida. 46
La minería fue de ese modo la principal actividad colonial, y el peor castigo
para los pueblos indígenas americanos. Fue en el último tercio del siglo XX cuando,
por primera vez, los campesinos aymaras vieron amenazada su agua por la industria
minera del Cobre pero bajo un modelo de economía y sociedad diferente, marcado
por un fenómeno conocido como la globalización.
La vida del pueblo andino depende del agua, por tanto, cuando una empresa
transnacional minera se instala en uno de estos espacios, cualquiera sea, y extrae el
agua para sus necesidades extractivas, el impacto es sistémico, toda la sociedad
andina se ve afectada. Los frágiles bofedales ya no pueden contener la misma masa
ganadera y los canales irrigan menos andenes agrícolas. Pero, lo mas preocupante
es el impacto sobre la cultura, el pensamiento y el orden social que se esconde de
tras de la circulación del vital elemento. El agua es una pieza central del mundo
andino, este vital y cosmovónico recurso en el tiempo pasado, y en el tiempo
presente ha estado peligrosamente amenazado por sociedades no andinas y, por
añadidura, lo han estado las propias comunidades.
La más notoria amenaza al recurso agua en el tiempo actual, viene otra vez
de la explotación: las grandes compañías mineras de cobre. El peligro se debe a dos
razones principales: La magnitud de esa actividad y, la localización de la misma (en
la alta precordillera).
En 1986 los campesinos aymaras de Lirima (altiplano de la provincia de
Iquique) se enteraron que una gran compañía minera de cobre estaba solicitando
sus aguas. Comenzaron entonces a movilizarse para averiguar lo que sucedía,
descubriendo que “la mayor cantidad de derechos de aprovechamiento de aguas
inscritos estaba en manos de compañías transnacionales, tales como la compañía
minera Doña Inés de Collahuasi, La Superior OII, la compañía minera Cerro
Colorado, etc.”.
Los argumentos que los campesinos hicieron valer ante la autoridad de la
época se pueden resumir de la siguiente manera:
1.- El agua es la vida, es decir, es como la sangre del cuerpo de la madre tierra, de
manera que esta no se puede separar de ella.

46
GONZALEZ MIRANDA, Sergio. Mirando a la Pachamama: Globalización y Territorio en el Tarapacá Andino,
Revista de Geografía Norte Grande, Nº 31, p. 53-62.

42
2.- El agua es viva y nos da la vida. Cuando hay escasez, pedimos a la madre tierra
que nos de la lluvia, en tal oportunidad hacemos sacrificios, para que la lluvia venga
en forma paciente y suave.
3.- Nosotros concebimos que el agua debe ser igual para todos, para tomar y regar,
y si hay escasez o sequía, todos por igual disminuiremos nuestra mita. No hay
privilegiados.
Los temores de los comuneros eran fundados y ciertos. Ellos debieron
enfrentarse al Código de Aguas Chileno, que como se dijo con anterioridad,
considera a este recurso como un bien transable en el mercado (art.121), violando el
derecho costumbrista de las comunidades indígenas. Una vez más se conculcaban
los derechos de los indígenas.
Debido al tamaño económico de las grandes mineras y la complacencia del
Estado, parecía inevitable el etnocidio de las comunidades andinas. Sin embargo,
ocurrió lo inesperado comuneros y compañías mineras pudieron llegar a un acuerdo,
no sin antes una interesante lucha por el acceso al agua (la que será analizada
detalladamente, mas adelante en este trabajo).

2. El Derecho de Aprovechamiento de aguas indígena y las Concesiones de

energía Geotérmicas

La Ley 19.657, sobre concesiones de energía geotérmica, publicada en el

Diario Oficial el 7 de Enero de 2000, define en el artículo 3º a la energía geotérmica
como “Aquella que se obtenga del calor natural de la tierra, que puede ser extraída
del vapor, agua, gases, excluidos los hidrocarburos, o a través de fluidos inyectados
artificialmente para este fin”.
En la Comisión de Minería y Energía del Senado se discutió la naturaleza
jurídica de la energía geotérmica, dado que en el proyecto original se calificó a la
energía geotérmica como “bien nacional de uso público, inapropiable en dominio,
pero susceptible de ser explorada y explotada, previo otorgamiento de una
concesión”. Así lo establece el artículo 4º de la Ley al señalar que “La energía
geotérmica, cualquiera sea el lugar, forma o condiciones en que se manifieste o
exista, es un bien del Estado, susceptible de ser explorada y explotada, previo
otorgamiento de una concesión, en la forma y con cumplimiento de los requisitos
previstos en la Ley”.
El artículo 5º señala las características de los derechos que emanan de la
concesión de energía geotérmica al señalar que: “La concesión de energía
geotérmica es un derecho real inmueble, distinto e independiente del dominio del
predio superficial, aunque tengan un mismo dueño, oponible al Estado y a cualquier
persona, transferible y transmisible, susceptible de todo acto o contrato”. En su
inciso segundo nos señala que “el titular de una concesión de energía geotérmica
tiene sobre la concesión un derecho de propiedad, protegido por la garantía

43
contemplada en el artículo 19 de la Constitución Política y por las demás normas
jurídicas que sean aplicables al mismo derecho”.
La ley 19.657, distingue entre las Concesiones de Exploración de energía
geotérmica y Concesiones de Explotación de energía geotérmicas. La exploración
de energía geotérmica consiste en el conjunto de operaciones que tienen el objetivo
de determinar la potencialidad de la energía geotérmica, considerando entre ellas la
perforación y medición de pozos de gradiente y los pozos exploratorios profundos.
Esta concesión se otorga por un plazo de dos años prorrogables por otros dos si se
acredita un avance del 25% de las inversiones prometidas en la solicitud.
En cuanto a la concesión de explotación, consiste en el conjunto de
actividades de perforación, construcción, puesta en marcha y operación de un
sistema de extracción, producción y transformación de fluidos geotérmicos de
energía térmica o eléctrica. En otras palabras, la concesión de explotación confiere
el derecho a utilizar y aprovechar la energía geotérmica que exista dentro de sus
límites. La concesión de explotación tiene el carácter de indefinida.
De acuerdo a lo establecido en la Ley de concesiones geotérmicas, la
concesión, sea de exploración o explotación, le otorga una serie de derechos al
respectivo concesionario, como son: Derecho a explorar o explotar la concesión de
energía geotérmica; Derecho a transmitir y transferir total o parcialmente la
concesión; Derecho por el sólo ministerio de la ley, a las aguas que alumbre en el
ejercicio de su concesión; Derecho a constituir servidumbres legales. Estableciendo
como única obligación, la de pagar una patente anual a beneficio fiscal, la que
tendría un valor equivalente a un décimo de unidad tributaria mensual por cada
hectárea completa de extensión territorial comprendida por la concesión.
Debido a la naturaleza propia de la energía geotérmica, los aspectos más
complejos de la ley dicen relación con las posibles colusiones de derechos entre los
concesionarios geotérmicos y los titulares de derechos de aprovechamiento de
aguas. Estas situaciones pueden producirse debido a que la Ley contempla la
constitución de diversos tipos de servidumbres a favor del concesionario geotérmico,
además de otorgarle un derecho de aprovechamiento consuntivo y permanente
sobre las aguas alumbradas. Es por ello que puede utilizarse las concesiones
geotérmicas como disfraz para obtener mejores derechos de agua.
A fin de ilustrar de mejor manera la problemática planteada, se analiza el caso
de explotación de los campos geotérmicos del Tatio, Cerro la Torta y Apacheta,
Comuna de San Pedro de Atacama, Segunda Región, por parte de Geotérmica S.A,
subsidiaria de Codelco y Enap.
El Movimiento para la Defensa del Agua y la Vida en Atacama (MDAV), es una
agrupación formada espontáneamente, con el objetivo de resguardar los recursos
hídricos de esta zona de origen indígena y proteger el frágil ecosistema altiplánico en
el que se recuperan vicuñas, vizcachas, chinchillas y yaretas, todas especies en
peligro de extinción. Dicha agrupación está en contra del proyecto de energía

44
geotérmica a desarrollarse en los famosos Geysers del Tatio y en las zonas Cerro la
Torta y Apacheta por parte de la empresa Geotérmica del Norte S.A.
Los fundamentos que tiene la mencionada agrupación para rechaza el
proyecto geotérmico, dicen relación con el peligro en que se pone a la población,
áreas y recursos protegidos por diversas leyes y tratados.
Las observaciones que fueron formuladas por éste Movimiento, a través del
cual solicitan a las autoridades competentes su absoluto rechazo, se basan en
diversas leyes cuyos contenidos protegen los recursos naturales (entre ellos el agua)
de las comunidades andinas.
1.-Ley 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente y su reglamento, los que
exigen un estudio de impacto ambiental para cualquier proyecto o actividad, en
cualquiera de sus fases, que pueda afectar a poblaciones, recursos y áreas
protegidas, entre éstas las Áreas de Desarrollo Indígena (ADI), las cuales forman
parte de las zonas que pretende explorar Geotérmica del Norte S.A.
2.- Ley Indígena 19.253, que salvaguarda el dominio ancestral de los aymaras y
atacameños sobre sus tierras patrimoniales, vegas y bofedales y sitios sagrados; así
como el derecho que tienen sobre las aguas superficiales y subterráneas. El artículo
64 de la Ley prohíbe otorgar nuevos derechos de agua sobre los acuíferos que
surten las aguas de propiedad de varias comunidades indígenas.
3.- Código de Aguas, que prohíbe las extracciones y nuevas explotaciones de aguas
en zonas que correspondan a acuíferos que alimenten vegas y los llamados
bofedales.
Por último, exigen que el Estado de Chile vele por el cuidado de la
biodiversidad y el patrimonio cultural, garantizando la preservación de los recursos
naturales e hídricos en el desierto más árido del mundo y no priorizar los intereses
comerciales de las empresas públicas y sus socios transnacionales. Los valores
culturales, ecológicos y paisajísticos de los campos geotérmicos, así como la
preservación de los Geysers y los derechos adquiridos por las comunidades
indígenas no pueden ser alterados.

3. Vigencia de los Derechos de los pueblos indígenas al agua; análisis a partir

de casos emblemáticos.

El reconocimiento y vigencia de los derechos ancestrales al agua en territorios

indígenas u originarios ha producido una conflictividad judicial, que se debe
básicamente a la escasez crónica de fuentes hídrica en la zona norte de nuestro
país. Reconocemos que históricamente siempre han existido conflictos a raíz del
uso de este recurso, primero entre pueblos que necesitaban de ella para su
agricultura, y en segundo lugar con las grandes compañías mineras.
A lo anterior se suma el hecho de que la gran parte de las políticas de
gobierno que se han implementado en la zona norte, se han encaminado a privilegiar

45
al sector de la minería, con lo cual se ha suscitado una problemática jurídica a raíz
del acceso de diversos actores al uso del agua
Es evidente que si existe un conflicto en relación con las aguas, es porque
“alguien” cree que tiene un derecho sobre ellas. De tal manera que lo primero a
definir es que se entiende por tal derecho y de que naturaleza es, según Bromley, 47
entendemos por derecho al agua “Un reclamo autorizado sobre el flujo benéfico de
una fuente de agua”. Afinando más el análisis y siguiendo a autores como Germen
Gerbrandy y Paul Hoogendam diremos que en esta definición hay tres elementos a
destacar: la fuente de agua, el flujo benéfico y la autorización.
La fuente de agua es el origen del flujo de agua, sobre el cual los derechos
entran en vigencia; por flujo benéfico entendemos el uso que un comunero puede
hacer del agua; y por autorización se entiende que procede cuando un grupo social
autoriza y reconoce el reclamo que alguien hace sobre el uso del agua. Dicha
autorización revela asimismo, que el derecho implica un fenómeno institucionalizado,
es decir siempre se trata de un reclamo que cae dentro de un patrón de acuerdos
con otros.
De todo lo cual se infiere, que si bien es cierto que para muchos la palabra
“derecho” tiene una connotación jurídica y se la relaciona inmediatamente con leyes,
Tribunales y derecho oficial. Sin embargo debemos reconocer que muchas de las
disputas que se dan en el altiplano chileno no tienen nada que ver con este derecho,
sino más bien con el derecho consuetudinario sancionado por el uso y las
costumbres.
Ciertamente el hecho de que muchos de estos derechos no estén inscritos,
que no hayan sido formalizados y que no existan en catastro oficiales no implica que
ellos no sean derechos. Al contrario, lo importante es que el flujo benéfico que un
comunero obtiene de una fuente de agua, sea un flujo benéfico autorizado por un
grupo de personas y por lo tanto socialmente aceptado. Que este grupo no sea el
Estado con sus leyes y administradores formales sino un grupo local de usuarios que
hace uso racional y efectivo del agua, no niega que también hablemos de un
derecho. La única diferencia radica en que es un derecho no inscrito que de acuerdo
al artículo segundo transitorio del Código de Aguas se podría regularizar.
A continuación se realiza un análisis de dos casos emblemáticos del norte de
nuestro país (Comunidad de Lirima y Comunidad de Toconce), que demuestran la
conflictividad en el uso del agua. De alguna manera estimo que estos casos
representan vividamente el titulo con el cual se ha designado este capítulo. Estos
casos no sólo se diferencian en cuanto a la época, la forma en que acontecieron los
hechos y sus protagonistas, sino que algo más importante los difiere, esto es la
existencia de un marco jurídico protector de los derechos de los indígenas, a través
del cual se obtuvo por primera vez un reconocimiento a los derechos de los
indígenas sobre las aguas de uso ancestral.

47
Véase: GERBRANDY, Germen; HOOGENDAM, Paul. 1998, p. 95.

46
 En el caso de la Comunidad de Lirima, este marco jurídico protector de los
derechos de los indígenas constituidos principalmente por la Ley Indígena y tratados
internacionales, no existían aún. Situación por la cual los campesinos aymaras de
Lirima, debieron enfrentarse al Código de Aguas Chileno, que como se dijo con
anterioridad, considera a este recurso como un bien transable violando el derecho
costumbrista de las comunidades indígenas.
A diferencia de lo que ocurre con el caso de la Comunidad de Toconce, la
propiedad ancestral indígena sobre las aguas, derivada de prácticas
consuetudinarias, fue reconocida, como dominio pleno de éstas. Criterio establecido
por la Excelentísima Corte Suprema48, quien al resolver el asunto controvertido dio
aplicación a la normativa vigente, sobre protección de los derechos de los indígenas.

1. Derecho ancestrale al agua en territorios indígenas u originarios:

Comunidad de Lirima, I Región.

Este caso, no obstante demostrar la falta de reconocimiento y protección de

los derechos ancestrales de los indígenas sobre el recurso hídrico, es el que mejor
representa lo que hemos denominado conflictividad judicial en el uso de las aguas.
Comenzaremos con una descripción de los hechos, para continuar con el
análisis jurídico de la conflictividad judicial.
El 15 de Octubre de 1982 según resolución Nº 425 de la Dirección General de
Aguas se otorgó un derecho de aprovechamiento de agua subterránea a la
compañía minera Cerro Colorado S.A. de 300 litros por segundo. Este derecho lo
obtuvo la compañía después de negociar contratos de arrendamiento con los
pueblos de Lirima y Cancosa respecto del predio de Huantija, lugar donde se
encuentra los puntos de captación. Además, en acuerdo aparte, la compañía obtuvo
de los comuneros de Lirima las autorizaciones para las servidumbres de acueducto y
de tránsito, que fueron firmadas el día 06 de Julio de 1985 e inscritas en el
Conservador de Pozo Almonte, los comuneros recibieron por éstas la cantidad de
US$25.900.
Lirima es un pueblo altiplánico que está a 4.000 metros de altura, a unos 220
Kms. Al Nor Oriente de la ciudad de Iquique, muy cerca del Pueblo Cancosa y casi
junto a la frontera con la República de Bolivia, para la época de conflicto por el agua
el pueblo de Lirima tenía 38 habitantes. Según los pobladores en dicho pueblo se
conocía desde 1977 la presencia de la actividad minera. Esta actividad
primeramente se expresó en la presencia temporal de ingenieros que por parte de
una minera japonesa hicieron estudios; luego, en el año 1981, se convirtió en una
realidad más cercana cuando la empresa Conoco Chile solicitó un derecho de
aprovechamiento sobre las aguas de los ríos Lirima, Piga y Huantija.

48
Comunidad Atacameña Toconce con Essan S.A., doctrina establecida en el fallo de 22 de marzo de 2004, de
recurso de casación en el fondo; ROL.-986-2003.

47
 En 1982 la empresa minera Río Chilex Ltda.., antecesora de la Compañía
Minera Cerro Colorado, entró en terrenos de Lirima con una autorización oficial de
exploración de aguas subterráneas.
Mediante un recurso de amparo los habitantes de Lirima lograron que la
minera se viera obligada a salir de las tierras del pueblo las cuales habían sido
consideradas como propiedad fiscal.
Río Chilex no obstante se trasladó al predio de Huantija, cuya propiedad
estaba en discusión, ya que resultó que ambos pueblos, Lirima y Cancosa, tenían un
titulo de propiedad sobre el mismo predio.
Comenzó un período de conflictos jurídicos, en los cuales la minera jugo un
rol discordante, resultando la congelación de la situación. La Compañía minera no
obstante pudo continuar con sus trabajos y además, obtuvo un derecho de
aprovechamiento por 300 litros por segundo en la Pampa de Lagunillas, en el predio
de Huantija. La oposición por parte de Lirima y Coscaya fue rechazada en la misma
fecha de la concesión definitiva (octubre de 1.982).
El argumento de los opositores fue que las cuencas de la Pampa de Lirima y
de la Pampa de Lagunillas estarían conectadas subterráneamente, lo que afectaría
el nivel freático de la Pampa de Lirima al extraer agua de la Pampa de Lagunillas. La
oposición fue contestado con el argumento que, según otros estudios, la cuenca de
la Pampa de Lagunillas sería una cubeta, lo que la haría, probablemente,
independiente de la cuenca de Lirima.
Teniendo el derecho ya constituido, la sociedad Cobre Iquique Ltda., actuando
en representación de Cerro Colorado S.A., demandó a los representantes de Lirima,
para constituir la servidumbre de acueducto y de tránsito por las tierras de Lirima.
Finalmente el año 1.985, se constituyeron servidumbres en los predios de
Huantija, Lirima y Patangue a favor de la compañía minera.
Como consecuencia de su experiencia, Lirima fue el primer pueblo Aymará
que solicitó en septiembre de 1.983 los derechos de aprovechamiento de aguas
superficiales.
En su intento de proteger sus recursos, la comunidad de Lirima organizó a
otros pueblos de la quebrada de Tarapacá - usuarios de las mismas aguas - para
defenderse. Así se formó con ayuda de la iglesia católica la organización COTALI
(Coscaya, Tarapacá, Lirima).
Esta historia está muy bien documentada en variados instrumentos como
entrevistas, revistas, informes, etc.,49 que como fuentes de la época han sido trabajos
realizados por investigadores de área de las Ciencias Sociales, donde en primer
lugar se destaca el propio Van Kessel, el Obispo Javier Prado, el departamento
social de la Iglesia (D.A.S.) y muchos dirigentes de la quebrada de Tarapacá. Y que

49
OLIVARES VICENTELO, Lucy Gabriela. Conflictividad Judicial en el uso del agua en la Provincia de
Iquique, p.60.

48
actualmente se encuentran en la biblioteca del Instituto para el Estudio de la Cultura
y Tecnología Andina (IECTA).50
Continuando con la descripción de los hechos, 51 en el año 1981 un comunero
leyendo un diario descubrió un “avisito chico” en el cual la empresa minera "Conoco
Chile Inc." solicitaba un derecho de aprovechamiento de agua sobre las aguas
superficiales de los ríos: Lirima, Piga y Huantija. Dentro de los plazos legales
alcanzaron a presentar oposición conjuntamente con toda la quebrada de Tarapacá.
Nuevamente empezaron a movilizarse, pero ahora en términos más decididos,
además lograron informarse de las verdaderas pretensiones de la compañía minera -
extraer agua de Lirima.
Bajaron a Iquique a pedir ayuda y allí algunos abrieron sus puertas y otros las
cerraron. El Obispo Del Valle prestó una ayuda decidida. Luego viajaron a Santiago,
donde explicaron lo mismo a cuantos quisieron escucharlos: radio, prensa, Vicaria de
la Solidaridad. Golpearon muchas puertas y muchos los ayudaron, pero según
confiesa el dirigente de la comunidad Javier Vilca, el día que conocieron a Van
Kessel - un sacerdote holandés - no se imaginaron nunca que su ayuda sería tan
concreta, incluso consiguió que una fundación de su País financiara una película con
la historia del agua de Lirima.
Con la ayuda internacional decidieron contratar los servicios del estudio
jurídico, "Dougnac y Cía." Según recuerda el dirigente le plantearon al abogado
como podían solucionar su problema del agua y después de unas cuantas preguntas
comprendieron que, aunque las aguas eran un problema grave, esto no era nada
frente a la terrible realidad de que el 70% de la quebrada no tenía títulos legalmente
constituidos sobre las tierras.
Legalmente no eran dueños de sus tierras. Fernando Dougnac, abogado del
estudio jurídico, les explicó que en virtud de una ley muy antigua estas tierras habían
sido declaradas fiscales, después de que Chile se las gano al Perú en la guerra de
1.879. Así que la tarea que había que asumir consistía; primero en inscribir las
tierras, para luego inscribir las aguas. Por cierto una cosa fue la recomendación del
abogado y otra muy distinta su cumplimiento. De hecho el nivel de conflictos se
multiplicó producto principalmente de variadas superposiciones y ninguna claridad en
los deslindes de las propiedades. No fue fácil, muy por el contrario tuvieron y aún
tienen múltiples dificultades dado los altos costos que supone la operación y
principalmente porque al comienzo muchos comuneros creían que el pueblo de
Lirima quería inscribir sus aguas para luego vendérsela a las compañías mineras.
El asunto es que lentamente empezaron a regularizar su situación y muchos
sanearon sus títulos. Mientas tanto empezaron los trámites, para la inscripción de
todas las aguas de superficie de Pampa Lirima. Por esta época, octubre de 1.981, la
50
Biblioteca del Instituto para el Estudio de la Cultura y Tecnología Andina (IECTA), Casa Francisco Titu
Yupanqui, ubicada en la ciudad de Iquique.
51
Relato de Javier Vilca, dirigente aymara de la época realizada el 15 de enero de 1999. Información obtenida del
trabajo realizado por Olivares Vicentelo, Lucy. Conflictividad Judicial en el uso del agua en la Provincia de
Iquique, p.61.

49
“Conocco Chile Inc." presentó una nueva solicitud de aprovechamiento de agua, pero
ahora respecto del agua subterránea de Lirima. Nuevamente los comuneros
presentaron oposición sobre la base de un estudio que demostraba que sacar aguas
de esta región afectaría gravemente a la quebrada de Tarapacá. La Dirección
General de Aguas acogió la oposición y la compañía minera decidió retirarse
definitivamente del sector.
Conscientes de que sus problemas terminarían sólo cuando hubieran
legalizados todos los derechos de aguas utilizados desde tiempos ancestrales,
continuaron las reuniones informativas y finalmente lograron conformar una
organización que, en sus mejores tiempos, incluyó a representantes de 17
comunidades andinas (COTALI), comprometiéndolas con aportes y cuotas para el
fondo de defensa
De tal manera que una vez solicitados los derechos, todo el mundo regresó a
sus labores habituales, hasta febrero de 1.982. Según cuentan los habitantes de
Lirima una mañana aparecieron gran cantidad de obreros, materiales y camiones en
Pampa Lirima, se instalaron y empezaron a trabajar. Naturalmente los comuneros
preguntaron con que permiso estaban en esas tierras, dando respuesta a esto la
Compañía mostró una autorización extendida por Bienes Nacionales, y de la cual se
entendían dos cosas: Primero que a juicio de esa repartición esas tierras eran
fiscales; segundo que en virtud de ello se autorizaba a la compañía "Río Chile Ltda."
para explorar aguas subterráneas en el lugar de referencia.
No obstante los comuneros ahora estaban mejor preparados, contaban con
asesoría jurídica y se habían organizado entre ellos. Para empezar tenían un título
que venía del año 1.860. De tal manera que presentaron un recurso de amparo, cuya
resolución obligó a la compañía minera a abandonar esas tierras, dejando las obras
inconclusas.
Sin embargo no se fueron del todo, sino que se trasladaron a Huantija, un
predio colindante y allí prosiguieron sus excavaciones, previo acuerdo con la
comunidad de Cancosa, que acepto arrendarles el predio por 25 años y además los
autorizó para explorar y alumbrar agua. Hay que aclarar que este pueblo nunca se
integro al Comité de "Defensa de las aguas de la quebrada de Tarapacá", porque el
problema del agua no los afectaba y, además tenían pendiente una demarcación de
tierras con Lirima, pero principalmente - según el testimonio de Javier Vilca- por la
labor de penetración de agentes de la compañía minera que realizaron un excelente
trabajo en la línea de exacerbar las diferencias entre ambos pueblos. El asunto es,
que rápidamente se alumbró agua en Huantija y como era de esperar, en marzo de
1.982, la empresa solicitó un área de protección, para la explotación de aguas
subterráneas en el lugar denominado "Lagunilla”, comprendía parte de los terrenos
que son de propiedad de la comunidad de Lirima. La compañía replicó solicitando
un derecho de aprovechamiento, para explorar tres pozos en el mismo sector. Los
comuneros se volvieron a opone. A todo esto se descubrió que un comunero de

50
Lirima tenía un título sobre el predio de Huantija que databa de 1.900, por lo tanto el
dueño legal se llamaba Patricio Vilca.
Sin mayores complicaciones le compraron el predio al señor Vilca y a
continuación solicitaron una demarcación y ésta se verificó en agosto de 1.983. Se
inscribió y quedo claramente establecido que Lirima era dueña de Huantija. A todo
esto la compañía minera, se informó que estaba pagando un arrendamiento a
Cancosa en tanto que los verdaderos dueños del predio eran de Lirima, entonces
apareció un segundo título que decía que el predio era de Cancosa. Con lo cual se
inició una larga contienda acerca del verdadero dueño de la propiedad.
Finalmente la compañía solucionó el problema con la ayuda de una asesoría
jurídica que descubrió que la venta del señor Vilca a Lirima adolecía de nulidad
absoluta, ya que no contaba con el consentimiento de su esposa, a la cual éste no
veía por casi 40 años ya que estaban separados, la mujer presentó una demanda
contra Lirima por venta sin autorización de la cónyuge, juicio caratulado “Pacha con
Vilca”, Rol Nº 229, seguido ante el Juzgado de Letras en lo Civil de Pozo Almonte.
Lirima aceptó la demanda y las cosas volvieron a su estado original, es decir la venta
quedó nula, pero en opinión de los Lirimeños habían obtenido una ventaja
importantísima ya que la Minera de hecho aceptaba que Patricio Vilca era el dueño
del predio. A continuación demandaron a Patricio Vilca por daños y perjuicios, ya que
la venta quedó nula y se solicito una medida precautoria sobre el terreno. El juez
acogió lo solicitado y dictó una orden de prohibición de venta, arrendamiento y
usufructo de cualquier tipo sobre el predio. La situación quedó congelada, pero la
compañía continuó sus trabajos, amparada en el contrato de arrendamiento que
tenía con Cancosa.
En febrero de 1.985 Lirima fue demandada por la Sociedad Cobre Iquique
Ltda. Para la constitución de una servidumbre. La empresa buscaba obtener una
autorización para pasar con un acueducto y camino por las tierras de Lirima. Se
trataba de un tendido de cañerías de 26 pulgadas de diámetro y un camino paralelo
al tendido de 15 metros de ancho. La comunidad se opuso manifestando que no se
mencionaba en la demanda de donde se sacaría el agua y sostuvieron que sin tener
constituido el derecho de aprovechamiento de agua, resultaba extraño estar pidiendo
permiso para tender un acueducto. Los lirimeños dilataron todo lo posible este juicio,
finalmente sus asesores informaron a los comuneros que respecto de la servidumbre
lo único que se podía hacer era negociar una buena indemnización, ya que dos leyes
de la República autorizaban las servidumbres.
Los comuneros optaron por dilatar al máximo los comparendos. Finalmente un
representante de la compañía, invito a negociar a los comuneros. Decidieron
negociar, ya que comprendieron claramente que el costo de mantener el juicio era
demasiado alto para ellos, en palabras de Javier Vilca el dirigente principal de Lirima:

51
"…era de locos que nuestro pueblito de 36 habitantes continuara luchando contra
una empresa minera, contra las Leyes del país y contra el Estado que apoyaba
decididamente el proyecto "Cerro Colorado".
Los comuneros autorizaron a su abogado en Santiago, quién elaboró una
pauta de 17 puntos, sobre las cuales empezaron las conversaciones. En medio de
éstas se enteraran que la compañía minera había obtenido un derecho de
aprovechamiento de agua sobre dos pozos ubicados en Lagunillas en el predio de
Huantija y sobre cuya petición de Derechos de Aprovechamiento habían presentado
oposición formal en su oportunidad. De manera que descubrieron que su
argumentación fue desestimada por la Dirección General de Aguas con esta noticia
sus principales argumentos se vinieron abajo ya que según la ley quién tiene un
derecho de aprovechamiento tiene asimismo los medios para ejercitarlo por lo que
respecto de la servidumbre estaban prácticamente obligados por ley a negociar.
De tal manera que debían negociar y en esa línea la compañía ofreció retirar
la oposición presentada por la esposa de Patricio Vilca, de esta manera la venta de
Huantija quedaría firme. Lo cual confirmaba la legitimidad de los títulos de Lirima
sobre el predio de Huantija y abrió un manto tremendo de sospechas sobre el titulo
presentado a nombre de la comunidad de Cancosa.
En resumen la oferta de la compañía minera implicaba el arriendo del predio a
la compañía.
Largamente se ha discutido si obraron bien o mal los comuneros, pero una y
otra vez han explicado que antes de decidir revisaron cuidadosamente sus
planteamientos y concluyeron que no estaban renunciando a su principio básico:
proteger las aguas de Pampa Lirima donde nace el río Coscaya que es el principal
tributario de la quebrada de Tarapaca. Estas aguas - explican - las tienen inscritas y,
aseguran que no las venderán jamás. También afirman que sacar agua superficial o
subterránea de la zona dañará el ecosistema y lo siguen afirmando, pero no es de su
responsabilidad que la Dirección General de Aguas haya otorgado el derecho de
aprovechamiento de ellas. Alegan que negociaron, motivados fundamentalmente
porque con ello aseguraban la posesión de Huantija y porque de una u otra manera
igual la compañía obtendría las servidumbres.
En estricto derecho la autorización para pasar con el acueducto por dicho
predio, estaba autorizada por Ley. El monto de la indemnización es sólo
compensatorio. Si no hay acuerdo entre las partes, esta puede ser fijada por el juez.
En resumen la decisión final, según relato de los propios comuneros fue
cuidadosamente estudiada por su abogado y discutida ampliamente por la
comunidad, que después de siete años de problemas, relacionados con el acceso al
agua por las compañías mineras decidieron que ya era hora de ponerle punto final.
Con ese motivo el día de 6 de Julio de 1.985, en la Notaría de Pozo Almonte,
se firmó un acuerdo con la compañía minera que básicamente se puede resumir en
tres puntos:

52
• Se autoriza servidumbre de acueducto y de tránsito por el predio de Patangane
de la propiedad de Lirima.
• Se autoriza la servidumbre de acueducto y de tránsito por el predio de Lirima.
• Queda firme la propiedad sobre el predio de Huantija y sobre el se autoriza
usufructo y derecho de uso, para alumbrar y aprovechar las aguas subterráneas. Se
autoriza servidumbre de acueducto y de tránsito por el mismo predio. La compañía
por su parte se compromete a no alterar el ecosistema ni la ecología de la zona de
referencia.
En acuerdo aparte, la Compañía se compromete a dotar de energía eléctrica y
de agua potable al pueblo de Lirima, asimismo, abastecerse para sus labores
mineras de todos los bienes y servicios que la zona puede proporcionar.
Este caso simboliza mejor que cualquier otro la "lucha por el agua de
Tarapacá" como bien lo han definido numerosos estudiosos de las ciencias sociales.
Aquí quedó en evidencia la asimetría inmensa entre un pequeño pueblo y una gran
compañía minera.
En primer lugar se destaca que aún con todos los apoyos institucionales que
tenían los lirimeños, de todas maneras la compañía logró inscribir las aguas y
finalmente logró su propósito de obtener las servidumbres, ya que éstas se
encuentran amparadas por varios cuerpos legales.
El asunto es que, más allá de los montos involucrados, de los acuerdos
pactados, del por qué los comuneros no apelaron de la resolución que le otorgó un
derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas de carácter consuntivo y de uso
permanente a la Cía. Cerro Colorado S.A. Lo cierto es que la compañía estaba
ampliamente amparada por el artículo octavo del Código de Aguas,'" El que tiene un
derecho de aprovechamiento lo tiene, igualmente, a los medios necesarios para
ejercitarlo...". De manera que tenían dos posibilidades: negociar que fue lo que
hicieron, o esperar que el juez fijara el monto de la indemnización, pero en ambos
casos perdían.
Lo anterior se debe en gran parte a que en la época en que se suscita este
conflicto por las aguas indígenas, no existía en nuestra legislación un marco
normativo protector de los derechos de los indígenas, como si lo existe actualmente.
Frente a esta circunstancia estos campesinos se vieron obligados a negociar con la
respectiva compañía. Careciendo en aquella época de normas que no sólo
reconocen sus derechos sobre los recursos naturales, sino que además contemplan
medidas de protección de los mismos, como lo es la ley 19.253 Ley Indígena del año
1993.
La experiencia de Lirima ha servido para que otros pueblos defendieran
exitosamente sus recursos de agua.
Este caso paradigmático fue seguido por largos años por el mayor experto en
temas andinos de la región de Tarapacá, el sacerdote holandés, antropólogo, doctor
en sociología y académico de la Universidad Libre de Amsterdam: Juan Van Kessel.

53
 Finalmente hay que mencionar que el pueblo de Lirima fue el precursor de
una serie de regularizaciones que empezaron en la quebrada de Tarapacá y que
luego se extendió a toda la Provincia. En estricto rigor la inscripción de las aguas de
Lirima marca el comienzo de las regularizaciones en todo el sector campesino y por
cierto empieza una serie de conflictos jurídicos entre los campesinos y las
compañías mineras.
En síntesis lo que defienden los dirigentes aymaras es el legítimo derecho a
darse el modelo de desarrollo que ellos estiman más apropiado para su
supervivencia y con los medios naturales que sus dioses tutelares pusieron a su
alcance. Piden respeto por su hábitat y por los recursos que hacen posible que su
modelo endógeno de desarrollo no se vea privado de un elemento tan esencial como
el agua.

2. Derecho ancestrale al agua en territorios indígenas u originarios:

Comunidad de Toconce, II Región.

Con fecha 4 de Octubre de 1995, la Consultora Purifica, inició un proceso de

regularización de derechos de aprovechamiento de agua por un total de 100 litros
por segundo, de carácter superficial y corriente, en favor de la Comunidad Indígena
Atacameña de Toconce, ubicada en la II Región de Antofagasta.
Este proceso de regularización se ejecuta por encargo de la Corporación
Nacional de Desarrollo Indígena, en el marco del Programa de Regularización de
Derechos de Aguas que impulsa dicho organismo en coordinación con la Dirección
General de Aguas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 3 inciso 2°, transitorio
y 64, ambos de la Ley 19.253 de 1993, sobre Protección, Fomento y Desarrollo de
los Indígenas.
El caudal solicitado corresponde al obtenido por la Comunidad Indígena de
Toconce de cuatro bocatomas, denominadas respectivamente: Potrero, por un total
de 30 lts; Media Quebrada, por un total de 10 lts; Patillón por un total de 25 litros; y,
Essan, por un total de 35 litros.
El procedimiento utilizado es el establecido en el artículo 2º transitorio del
Código de Aguas, que contempla un mecanismo de regularización de derechos de
agua.

54
 Las publicaciones de dicha solicitud se efectuaron el día 5 de Noviembre de
1995, en el diario El Mercurio de Calama. Con fecha 1 de Diciembre la empresa
Essan S.A. presentó oposición. La contienda judicial fue resuelta, en primera
instancia, con fecha 8 de Julio del año 2002. 52 La Sentencia de Primera Instancia
concedió un derecho de aprovechamiento de aguas superficiales y corrientes, de
uso consuntivo, y de ejercicio permanente y continuo, en el río Toconce a favor de la
comunidad indígena Atacameña de Toconce por un total de 30 litros por segundo,
que corresponde a 20 litros por segundo de la denominada bocatoma de Essan, y
diez litros por segundo que corresponde a la bocatoma Patillón. Además, se ordenó
la constitución de una servidumbre de acueducto a favor de la Comunidad Indígena
de Toconce para el traslado del agua desde la bocatoma Essan. Contra la sentencia
definitiva de primera instancia se dedujeron recursos de apelación, tanto por parte
de la Comunidad Atacameña de Toconce, como también por parte de la empresa
Essan S.A. Los recursos fueron resueltos por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de
Antofagasta, con fecha 16 de Enero del 2003, a favor de la Comunidad Indígena de
Toconce. El Tribunal de Alzada confirmó la sentencia recurrida en el sentido de
regularizar el derecho de aprovechamiento de agua a favor de la comunidad, pero
declarando al mismo tiempo que los derechos de aprovechamiento de agua que le
deben ser regularizados en definitiva equivalen a 100 litros por segundo.
Dicha sentencia fue objeto de Recurso de Casación en el fondo y en la
forma,53 el que fue interpuesto por Essan S.A. Con fecha 12 de Agosto del 2003,
la Excelentísima Corte Suprema declaró inadmisible el Recurso de Casación en
la Forma y para conocer del Recurso de Casación en el Fondo ordenó traer los
autos en relación.
El Recurso de Casación en el Fondo se funda en el hecho de que el fallo
impugnado adolece de un vicio de fondo, al considerar improcedente que se
utilice en la sentencia recurrida el concepto de “propiedad” para referirse al
52
Sentencia de Primera Instancia dictada en causa “Comunidad Atacameña de Toconce con Essan S.A.”,
ROL. 4.064 del Segundo Juzgado de Letras de El Loa Calama.
53
Comunidad Atacameña de Toconce con Essan S.A., ROL. Corte Suprema Nº 986-2003.

55
derecho ancestral que la Comunidad Indígena de Toconce tiene sobre las aguas
del río Toconce y, finalmente, se le reconozca su calidad de “poseedora” para
efectos de regularizar en su favor el derecho de aprovechamiento.
Estima la recurrente que ambos conceptos son incompatibles, y que no
corresponde regularizar derechos al propietario. Refiriéndose expresamente a la
aplicación en el caso sub – lite del artículo 2º transitorio del Código de Aguas,
argumenta que la sentencia recurrida infringe dicho precepto, que consagra una
“especie de prescripción”, al admitir que este derecho excepcional puede ser
invocado por el propietario del derecho de aprovechamiento.
En primer lugar, cabe consignar que el fallo impugnado al usar el
concepto “Propiedad Ancestral Indígena”54 para referirse al tipo de derecho que
ostenta la Comunidad Indígena de Toconce sobre las aguas cuya regularización
solicita, no hace sino recoger la nomenclatura que usa la Ley N° 19.253, sobre
Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas. En efecto, el artículo 3°
transitorio, inciso 2°, dispone textualmente lo siguiente:
“Igualmente, la Corporación y la Dirección General de Aguas, establecerán un
Convenio para la protección, constitución y restablecimiento de los derechos de
aguas de propiedad ancestral de las comunidades Atacameñas de conformidad
al artículo 64 de la Ley Indígena.”.
El artículo 64 del mismo cuerpo legal sigue utilizando el concepto de
“propiedad” para referirse al derecho ancestral que las comunidades
Atacameñas tienen sobre sus aguas e instaurar mecanismos de protección de
las mismas. Dispone el artículo 64 de la Ley Indígena:
“Se deberá proteger especialmente las aguas de las comunidades Aimaras y
Atacameñas. Serán consideradas bienes de propiedad y uso de la Comunidad
54
Informe en Derecho. José Aylwin Oyarzún, abogado, Magíster en Derecho y la Legislación Indígena en
la Universidad de British Columbia, Canada y Nancy Yañez Fuenzalida, abogado, Magíster en Derecho
Internacional en la Universidad de Notre Dame, Estados Unidos, Miembros del Programa de Derechos
Indígenas, Instituto de Estudios Indígenas de la Universidad de La Frontera de Temuco, en autos sobre
regularización de derechos de aprovechamiento de aguas superficiales, caratulado “Comunidad Atacameña
de Toconce con Empresa de Servicios Sanitarios de Antofagasta S.A., ROL. Corte Suprema Nº 986-2003.

56
Indígena establecida por esta ley, las aguas que se encuentren en los terrenos
de la comunidad, tales como los ríos, canales, acequias vertientes, sin perjuicio
de los derechos que terceros hayan inscrito de conformidad al Código General
de Aguas.
No se otorgarán nuevos derechos de agua sobre lagos, charcos,
vertientes, ríos y otros acuíferos que surten a las aguas de propiedad de varias
comunidades.”
Las normas antes citadas al utilizar la expresión “Propiedad Ancestral
Indígena” recogen el desarrollo que ha experimentado la consagración de los
Derechos Indígenas en el Derecho Internacional, donde le ha sido reconocido
expresamente la propiedad ancestral de los Pueblos Indígenas como base para
el reconocimiento de derechos colectivos específicos sobre sus tierras y
recursos naturales.
El uso de la expresión “Propiedad Ancestral Indígena”, constituye un
reconocimiento de la dimensión que los derechos indígenas sobre las tierras y
los recursos adquiere en el marco del derecho consuetudinario o derecho propio
indígena, sistemas jurídicos que desde tiempos inmemoriales han validado la
propiedad indígena sobre estos bienes. Sin embargo, tras el proceso colonial y
la incorporación de estos Pueblos a los Estados - Nación, estos derechos de
propiedad reconocidos por el derecho consuetudinario indígena han entrado
permanentemente en colisión con los ordenamientos jurídicos que rigen a todos
los ciudadanos en los Estados Republicanos, en donde el reconocimiento del
derecho emana de un acto de autoridad y donde ha sido instaurado, en general,
un sistema registral para la efectuar la tradición del derecho de propiedad y/o
darle adecuada publicidad.
La preeminencia del derecho nacional por sobre el derecho
consuetudinario indígena se ha traducido a lo largo de la historia en un
desconocimiento de la “Propiedad Ancestral Indígena”, como producto del
reconocimiento al mejor derecho de terceros que ostentan derechos de

57
propiedad inscritos sobre los bienes inmuebles, como es el caso de las tierras, o
de las aguas, respecto de las cuales el Estado en ejercicio de su derecho
eminente ha otorgado concesión a particulares en perjuicio del interés indígena
que ha hecho uso desde tiempos inmemoriales de dicho recurso.
En la actualidad, el derecho internacional, el derecho comparado y
siguiendo esta misma línea el derecho interno chileno pretende revertir esta
situación. Para revertir esta tendencia, y a la vez respetar el derecho de
terceros, conforme a las exigencias propias del Estado de Derecho, los
ordenamientos jurídicos referidos han dispuesto mecanismos de regularización
de la propiedad indígena sobre la tierra y sus recursos naturales,
particularmente del agua, donde la “Propiedad Ancestral Indígena” es el hecho
que funda la posesión.

58
 CONCLUSIÓN

El Derecho consuetudinario sobre el agua es inseparable de la cultura de

los pueblos aymaras y atacameños; constituye una costumbre regulada por
normas y sanciones seculares y sagradas que ha reglamentado el uso de las
fuentes de agua, área de riego y campos de pastoreo, y se encuentra penetrado
en algunos aspectos por la lógica de propiedad privada que emana del derecho
nacional.
Desde la óptica de los indígenas las estipulaciones centrales del Código
de Aguas de 1981 se pueden resumir de la siguiente manera:
1. El agua es un bien nacional, sobre el cual, en determinados casos, se puede
disponer de un derecho privado de aprovechamiento;
2. Entre el agua y la tierra se realiza una separación jurídica;
3. Un derecho comunitario sólo aparece en forma muy limitada para las
comunidades de aguas. Que esto no se consiga, lo impiden las empresas
mineras a través de la compra de los títulos individuales;
4. El rol del Estado como instancia posterior de control es, por otra parte, muy
limitado; se reduce sólo a controlar la corrección del procedimiento de entrega;
5. Se introduce el concepto de no aprovechamiento, esto es, derechos de
aprovechamiento ya inscritos pueden ser utilizados por terceros durante un
período de tiempo;
6. Las distintas listas de formas de aprovechamiento son suprimidas; y
7. No existen listas de prioridades estatales para el aprovechamiento del agua,
(anteriormente se había privilegiado a la minería): se da manga ancha a la
compra y venta de los derechos de aprovechamiento.
Desde 1993, esta marginalización jurídica de las comunidades indígenas
norteñas se encuentra en abierta contradicción con la Ley Indígena, más
precisamente, con los artículos 20 al 23, 64 y 65. Los primeros tratan de la
fundación de un Fondo de Tierras y Aguas Indígenas, para la adquisición,

59
protección y construcción de fuentes de agua para las comunidades. Los otros
artículos destacan la protección especial para las aguas de las etnias norteñas
Ayamara y Atacameños, lo que, en cualquier caso, no debe atentar contra los
derechos de aprovechamiento ya inscritos, de acuerdo a las bases del Código
de Aguas. Merece ser destacado el hecho que La Ley Indígena suprime la
separación jurídica entre tierra y agua.
Los derechos de agua pueden ser solicitados tanto a través de
postulaciones individuales como por comunidades indígenas protegidas
legalmente.
El Estado se obliga a controlar y proteger las nuevas concesiones de
tierras y aguas conseguidas por los indígenas gracias al Fondo, que en general
son entregadas por 25 años. Un punto de roce de la Ley Indígena queda en
seguida claro: remitiéndose a la obligación estatal de protección de las
comunidades indígenas, exigen los artículos 26 y 27 el establecimiento de áreas
de desarrollo indígena. Precisamente en este ámbito interactúa la Ley Indígena
con otros cuerpos legales, como la Ley de Medioambiente, los códigos de
Minería y de Aguas; en cuanto el etnodesarrollo y la protección del medio
ambiente deberían ir a la par.
A pesar de la protección legal de la identidad y recursos indígenas por
parte del Estado, éstos permanecen dependientes de la administración. El
Código de Aguas de 1981 representa la reglamentación dominante sobre la
problemática del agua en el norte grande. La existencia de una "doble
legislación" (el Código de Aguas contra la Ley Indígena), junto con la compleja
interpretación del Código de Aguas, no permiten reconocer un propósito claro
por parte del Estado chileno, en el sentido de resolver la cuestión del agua en
beneficio de las comunidades indígenas. Sin embargo, es posible señalar
algunos avances: a través de un decreto de gobierno, de 10 de marzo de 1997,
la zona de Atacama la Grande fue declarada "área de desarrollo indígena".
Como razón de ello se esgrimió, junto a la composición mayoritariamente

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indígena de la población del área, la homogeneidad ecológica del desierto
andino y la formación cultural y económica de las comunidades atacameñas,
que tradicionalmente han estado en estrecha unión con el entorno natural y el
recurso agua. Si se va un paso más allá, los conflictos se producen en la
superficie de roce entre una forma social y ecológica compatible de desarrollo -
jurídicamente normada como medio ambiente - y la Ley Indígena, por una parte,
y un tipo unilateral de desarrollo de libre mercado, orientado sólo a la generación
de ganancias y normado por la legislación de los Códigos de Minería y de
Aguas, por otro lado.
Los planes elaborados por la Corporación Nacional de Desarrollo
Indígena, para el desarrollo de las etnias del norte de Chile, promueven un
"desarrollo con identidad", sobre la base de formas de autoorganización y
administración de las comunidades indígenas, que actúen en el marco de un
desarrollo sustentable. Sólo de ese modo es posible detener el proceso de
"desarrollo del subdesarrollo".
El discurso étnico, entonces, propaga un "desarrollo a escala humana",
que debe ser dirigido por y para los grupos étnicos. En el caso de los Ayamaras
y Atacameños, esto es:
"El desarrollo al cual aspiramos y deseamos, destaca la importancia de la
persona; el fortalecimiento de nuestra cultura; el valor de nuestra identidad como
pueblo; la defensa y recuperación de nuestras tierras y nuestras aguas; la
autogestión del desarrollo; el mejoramiento agropecuario y la diversificación
económica" (CONADI 1996).
La protección constitucional sobre la propiedad de los derechos de agua,
si bien ha tenido la gran ventaja de otorgar a los titulares una gran seguridad
para desarrollar negocios al agua como un factor de producción, también ha
inducido algunos comportamientos que se perciben como negativos para un
bien nacional de uso público. En efecto, se han observado tendencias a la

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especulación y acaparamiento por parte de algunos usuarios, motivados por sus
intereses económicos particulares
El resultado son situaciones de indefinición y ambigüedad que no sólo
crean incertidumbres e inseguridad legal, sino que además no se traducen en el
respeto efectivo de los intereses protegidos. Esto abre las puertas a
consideraciones interesantes sobre el rol de la ley y de la administración.
En suma, en los capítulos anteriores destacamos la notable diferencia
entre la manera cómo se regulan los derechos de los pueblos indígenas en una
época anterior a la dictación de la Ley Indígena, que ha establecido un marco
jurídico protector de las aguas de las comunidades indígenas.
Respecto de los Aymaras y Atacameños, la ley propicia la regularización
de sus tierras ancestrales y aguas utilizadas, como parte necesaria de su
desarrollo. Se establece un estatuto particular de aguas, que es materia de un
convenio entre la Dirección General de Aguas y la Corporación Nacional de
Desarrollo Indígena.
Estas comunidades indígenas han podido regular sus derechos
consuetudinarios de agua que mantenían ancestralmente, a través de las
disposiciones de la Ley Indígena, Código de Aguas y el D.L. 2.603 de 1979. De
esta forma, se permite en la actualidad regularizar los derechos de
aprovechamiento de aguas de estas comunidades, manteniendo su carácter de
tal como usuarias del recurso.
De acuerdo a lo señalado a lo largo de este trabajo, se plantea la
existencia de un pluralismo legal, un estatuto legal alternativo para el caso de
los Aymaras y Atacameños puntualmente, que le dan una posibilidad a esas
Comunidades Indígenas de regularse de acuerdo a su derecho consuetudinario
al menos en el tema hídrico.
Como se pudo apreciar, estos derechos de aprovechamiento son
bastante particulares, ya que aunque están sujetos a las reglas o principios
generales del Código de Aguas en lo que corresponde al principio de la unidad

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de la corriente, al respeto por los derechos de terceros, al establecimiento de
límites comunes al ejercicio de los derechos de aprovechamiento, con respecto
a otros principios acordes con la inspiración del actual texto legal como la libre
transferencia de los derechos, tienen diferencias.
Son creados para salvaguardar estas situaciones y asegurar su uso por
las etnias, en particular las comunidades andinas, con todo un estatuto que los
regula. En todo caso, vienen a recoger una situación existente, en donde los
indígenas se encontraban en clara desigualdad.

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 BIBLIOGRAFÍA

1.- ALBORNOZ GUZMÁN, Patricia “Derecho indígena y Derecho de Aguas”.

Tesis para optar al grado de licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad
Católica, año 2000.

2.- ALWYN, José/ YAÑEZ, Nancy, “Propiedad Ancestral Indígena sobre las
aguas”, Informe en derecho, año 2003. http://www.derechosindigenas.cl.

3.- CASTRO LUCIC, Milka “El agua en Derecho consuetudinario de Aymaras y

Atacameños, del norte de chile”, Revista de Derecho Administrativo Económico
de Recursos Naturales, vol.III Nº2, 2001.

4.- BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. www.bcn.cl

5.- CÓDIGO DE AGUAS, República de Chile. Editorial Jurídica de Chile, Edición

decimoquinta, Santiago de Chile, 1996.

6.- CÓDIGO DE AGUAS, República de Chile. Editorial Lexis Nexis, Edición

sexta, Santiago de Chile, 2006.

7.- CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Editorial Jurídica

de Chile, quinta edición, 2000.

8.- CUADRA LIZANA, Manuel “Los derechos de aguas de Propiedad ancestral

de las comunidades Atacameñas”, Estudios Atacameños Nº 19 Universidad
Católica del Norte, año 2000.

64
9.- DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Editorial Espasa, Vigésima
primera Edición. 1996.

10.-DOROUJEANNI, Axel “El Código de Aguas de Chile: entre la ideología y la

realidad”, Director de la División de Recursos Naturales e infraestructura de la
CEPAL, seminario realizado el 30 de Marzo de 1999.

11.-ESCUDERO ARIAS, Bernardino “La Posesión del Derecho de

Aprovechamiento de Aguas”. Santiago de Chile. 1990, Editorial EDIAR, Conosur
Ltda.

12.-GENTES, Ingo “Derecho de aguas y Derecho indígena; hacia un

reconocimiento estructural de la gestión indígena del agua en las legislaciones
nacionales de los países andinos”, documento conceptual para el programa
WALIR, Santiago de Chile, CEPAL-Naciones Unidas, 2002.

13.-GUZMÁN ALCALDE, A; RAVERA HERRERA, E. “Estudio de las Aguas en el

Derecho Chileno” Ediciones Jurídicas “LA LEY” 1993.

14.-LEY 20.017 de reforma al Código de aguas de 1981.

15.-LEY 19.657 sobre concesiones de energía geotérmica, de 07 de enero de

2000.

16.-LIRA OVALLE, Samuel. “ El Derecho de Aguas ante la Cátedra”. Colección

Manual de Estudios Nº1, Universidad Católica de Chile, 1956.

65
17.-OLIVARES VICENTELO, Lucy. “Conflictividad en el uso de las aguas en la
Provincia de Iquique”. Tesis para optar al grado de licenciado en Derecho de la
Pontificia Universidad Católica, año 1999.

18.-SENTENCIA PRONUNCIADA POR LA CORTE SUPREMA, ROL Nº986-

2003, el 22 de marzo de 2004.

19.-VERGARA BLANCO, Alejandro “Derecho de Aguas” Tomo I. Editorial

Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1998.

20.-VERGARA BLANCO, Alejandro. “Estatuto jurídico, tipología y problemas

actuales de los derechos de aprovechamiento de aguas: en especial de su
regulación y catastro”. Estudios Públicos, Santiago de Chile Nº 69, 1998.

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