Derecho de Daños - Modulo 4

Ejercicio de las
acciones de
responsabilidad
civil
Derecho
Privado VIII
(Daños)
1
Ejercicio de las acciones
de responsabilidad civil
Generalidades
En esta unidad se va a trabajar cuestiones sustanciales y procesales que están

vinculadas con la calidad para reclamar el daño y, por cierto, la faz pasiva, esto
es, quién es el sujeto a quien corresponde reclamar el daño. Así como no todo
daño es resarcible –cabe recordar la diferencia que se había fijado entre daño
real y daño jurídico en la unidad 3-, no todo sujeto, que considere haber sufrido
un menoscabo, tiene legitimación para reclamarlo1, pues existen reglas
prefijada para ello.
Para determinar estas cuestiones, en la ciencia procesal se acude a la llamada

legitimación sustancial, que se define como la coincidencia entre quien
pretende o es pretendido y aquel a quien la ley habilita para ello.
Se desprende de lo anterior la idea de legitimado activo y pasivo. La

legitimación activa es la aptitud para el ejercicio de una acción, para ocupar la
calidad de actor como titular de la pretensión formulada en la causa.
La legitimación pasiva, en cambio, se da respecto de la persona contra quien

debe proceder el damnificado: contra el que corresponde ejercitar la acción de
responsabilidad.
El problema de la legitimación activa y pasiva versa sobre la determinación del

sujeto legitimado para reclamar y el sujeto legitimado para recibir ese reclamo.
La legitimación activa y pasiva constituye un presupuesto de la pretensión para
la sentencia de fondo, ya que determina quiénes deben o pueden demandar o
ser demandados.
1
Por ejemplo puede ocurrir que un sujeto sea demandado por un accidente de tránsito que se produce en
agosto de 2015. Pero el demandado adquiere el vehículo en noviembre de dicho año, con lo cual no era el
titular registral al momento del accidente. En este caso, ¿tiene legitimación pasiva? ¿Qué ocurre si, por ejemplo,
era guardián? ¿Debería demandarse al conductor y al actual dueño? Todas estas cuestiones son las que tienen
que ver con la legitimación. También el ejemplo permite distinguir entre acción procesal y pretensión procesal.
La primera es el derecho de acudir a la jurisdicción buscando tutela jurídica, independientemente de la razón o
sinrazón del accionante, y puede dar lugar al inicio de un proceso o procedimiento. La pretensión –
caracterizada como el contenido de la acción- tiene que ver con la posibilidad de obtener una sentencia
favorable en ese proceso. Cosa distinta es la demanda, que es un documento donde se plasma la pretensión.
Como principio general, todo aquel que haya sufrido un perjuicio material como
consecuencia de un hecho o evento dañoso tiene derecho a la reparación, salvo
algunos supuestos donde la legitimación es limitada.
Legitimación activa. Actual régimen del art. 1772

del Código Civil y Comercial
Legitimados activos
El Código Civil y Comercial (en adelante C.C.C.) dejó sin efecto el Capítulo IV del
Título VIII, de la Sección II del Libro II del Código Civil derogado, que contenía
los artículos 1096 a 1106. Estas normas regulan diferentes cuestiones, tales
como:
a) Los sujetos de la acción (legitimación activa y pasiva).
b) Las relaciones entre la acción civil y la acción criminal.
c) La coexistencia del proceso civil y del proceso penal.
d) El efecto recíproco de la cosa juzgada.
e) La extinción de la acción.
El régimen anterior permitía distinguir al “damnificado directo”: conforme el art.

1079 del texto derogado, la indemnización estaba dirigida a quien ha sido
damnificado en forma directa. El damnificado directo es la víctima del hecho
ilícito, sea que esta recaiga sobre su persona o bienes. Pero también se hablaba
del “damnificado indirecto”, de conformidad al derogado art. 1079, 2da. parte,
del Código Civil (en adelante C.C.).
Régimen del Código Civil y Comercial
En el actual régimen, de conformidad con el art. 1739 del C.C.C., es válido

efectuar la distinción entre damnificados directos e indirectos, pues la norma
expresa: “Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio
directo o indirecto”2, lo que otorga legitimación en ambos sentidos.
En otras palabras, tienen derecho a solicitar el resarcimiento: a) aquellos que

son víctimas del hecho identificado como el sujeto titular del interés
inmediatamente lesionado por el hecho ilícito; la víctima inmediata del daño,
que experimenta un menoscabo a un interés propio y b) aquellos que, sin haber
sido víctimas o damnificados directos, sufren un daño como consecuencia del
hecho. Se recuerda aquí la distinción entre daño directo e indirecto efectuada
en las unidades 3 y 9. Allí se decía que -en su segunda aserción- los daños
directos son los que sufre la víctima del ilícito, y los indirectos, los que reclama
2
Art. 1739 – Ley N° 26.994 (2014) Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
una persona distinta de la víctima por derecho propio derivado de aquel
(por ejemplo, la viuda que reclama el daño moral causado por la muerte del
esposo).
Daño patrimonial y daño extramatrimonial
La clasificación efectuada permite colegir que el daño patrimonial puede ser

reclamado por la víctima directa, como también por la víctima indirecta del
daño. Por cierto, que esta amplitud en la legitimación (damnificados directos e
indirectos) no puede ser interpretada de modo que autorice a exigir el
resarcimiento a todos los terceros que puedan demostrar alguna repercusión
perjudicial cualquiera, derivada del acto ilícito en su patrimonio; pues una
interpretación de tal extensión estaría reñida con la tradición jurídica y con el
buen sentido, ya que una responsabilidad ilimitada conduciría casi siempre al
aniquilamiento económico del responsable. Para evitar estas situaciones
injustas, en el caso de la legitimación indirecta, para el daño patrimonial, la
legitimación está dada siempre que no se afecte derechos personalísimos. En
los demás casos debe existir una relación adecuada de causalidad.
También encontramos el supuesto de legitimación para reclamar daño material

en caso de muerte de la víctima. Así, el art. 1745 del C.C.C. otorga la
posibilidad de reclamar los gastos para la asistencia y funeral de la víctima,
los alimentos del cónyuge o conviviente, hijos menores de 21 años, hijos
incapaces o con capacidad restringida (llamado daño legal presunto) y la
pérdida de chance de ayuda futura.
En relación al daño moral, los arts. 1741 y ss. del C.C.C. reconocen derecho a
obtener reparación, cualquiera sea la fuente generadora del detrimento o el
hecho de atribución aplicable.
Respecto de la reforma del C.C.C. y la legitimación para reclamar daño moral, en
primer lugar, podemos decir que esta es solo directa (únicamente la víctima),
excepcionalmente será indirecta (art. 1741 del C.C.C.).
Se efectuaron dos modificaciones relevantes en torno a la legitimación

indirecta, que puede analizarse en dos aristas.
1. En caso de fallecimiento de la víctima. La norma descarta la referencia a

los “herederos forzosos” a la que aludía el art. 1078 del C.C. derogado,
incluyéndose ahora –de modo expreso- a los ascendientes,
descendientes, cónyuges, y a quienes tuvieran un trato familiar
ostensible. El reemplazo de la figura de los herederos forzosos evita la
discusión sobre el desplazamiento que, por ejemplo, los descendientes
generan sobre los ascendientes, lo que conducía a situaciones injustas.
Esta expresión, “trato familiar ostensible”, es vaga3 o de textura abierta4.
3
Una palabra es vaga en la medida en que hay casos (reales) en los que su aplicabilidad es dudosa. En términos
lógicos, no es decidible sobre la base de los datos preexistentes y solo puede resolverse a partir de una decisión
lingüística adicional.
4
Ocurre cuando podemos delimitar los casos claramente incluidos y excluidos en un caso (núcleo de certeza),
pero entre ambas esferas se mantendrá también una zona de penumbra, donde es dudoso si resulta o no
predicable. Todas las expresiones lingüísticas, al menos las del lenguaje natural, presentan algún grado de
indeterminación. A esto es a lo que se hace referencia cuando se habla de la textura abierta del lenguaje.
De todos modos, el análisis gramatical de la expresión implica establecer
como requisito imprescindible la idea de convivencia de hecho de la
víctima, teñida de cierta regularidad con el damnificado. Piénsese, por
ejemplo, en el hermano que vive en otra provincia por motivos de
estudios, ¿tiene trato familiar ostensible con el hermano fallecido? Esto
es opinable.
2. En caso de que la víctima subsista. Si bien, por regla, en este caso, la

legitimación está limitada al damnificado directo, la novedad es que se
admite la posibilidad de reclamo no solo ante el deceso de la víctima,
sino también ante el sufrimiento de una “gran discapacidad”. Este
término podría resultar problemático por su textura abierta y dependerá
de la valoración del caso concreto, pudiendo concluirse que,
básicamente, lo que deberá ser materia de juicio es la mayor o menor
dependencia que la víctima tendrá respecto de los sujetos
indemnizables.
Legitimación y daño colectivo
En relación al daño colectivo, el titular es un grupo asociativo no ocasional

gestado en razón de la existencia de objetivos comunes, que cuenta con ente
representativo. La legitimación para reclamar compete al grupo, y, por cierto,
sus efectos obligan a este5. Lamentablemente, el Código vigente no contempla
estas situaciones, por cuanto el texto elaborado por la comisión redactora fue
modificado, eliminándose los proyectados arts. 1745, 1746 y 1747 del
Anteproyecto.
Actual régimen del art. 1772 del Código Civil y Comercial
El nuevo Código Civil regula en la Sección 10a sobre el ejercicio de las acciones
de responsabilidad, con dos artículos referidos al tema.
Dice el C.C.C.:
Daños causados a cosas o bienes. Sujetos legitimados. La

reparación del menoscabo a un bien o a una cosa puede ser
reclamado por:
a) El titular de un derecho real sobre la cosa o bien.
b) El tenedor y el poseedor de buena fe de la cosa o bien.6
5
Para profundizar sobre acciones de clase, intereses difusos, intereses individuales homogéneos, ver Pizarro y
Vallespinos (2012) V, p. 843 y ss.
6
Art. 1772 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Acción contra el responsable directo e indirecto. El legitimado
tiene derecho a interponer su acción, conjunta o
separadamente, contra el responsable directo y el indirecto.7
El texto del art. 1772 debe ser concordado con los arts. 15 y 16 del C.C.C., pues
determina quiénes están legitimados para reclamar daños a una cosa o un bien.
Estas normas deben ser relacionadas con el Libro Primero, Parte General, Titulo
III, Capítulo 1 (art. 225 y ss.), que trata sobre los bienes con relación a las
personas y los derechos de incidencia colectiva. Esta sección es un parte general
que regula todo el Libro Cuarto, dedicado a los derechos reales (art.
1882 y ss.).
El nuevo Código regula los derechos individuales diferenciándolos de los

derechos de incidencia colectiva (art. 14). Los derechos individuales pueden
recaer sobre bienes que integran el patrimonio (art. 15). Los bienes son
susceptibles de valor económico; los bienes materiales son cosas (art. 16). Es
decir, los bienes con valor económico pueden ser materiales –que la norma
llama cosas- o inmateriales.
El artículo se ocupa de quienes pueden pedir la reparación de los daños que

afectan las cosas o los bienes y hace el distingo entre la vinculación real del
sujeto con la cosa o el bien, otorgando legitimación a:
1. El titular de un derecho real. La norma resulta evidente, pues en los

damnificados, generalmente es el “dueño” de la cosa o el bien a quien
técnicamente la norma llama el titular del derecho de propiedad. Como
se mencionó antes, esta calidad dependerá de las reglas fijadas en el
Libro Cuarto, dedicado a los derechos reales (art. 1882 y ss.).
2. El tenedor y el poseedor de buena fe. El tenedor tiene legitimación para

reclamar por los daños a la cosa porque es quien tiene el goce de la
cosa, y el daño perturba su derecho. En cuanto al poseedor, el Código
distingue: el único que tiene legitimación es el poseedor de buena fe.
Según el art. 1918, el poseedor es de buena fe "si no conoce, ni puede
conocer, que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho
esencial y excusable está persuadido de su legitimidad”8. Es de mala fe
(art. 1919): a) cuando el título es de nulidad manifiesta; b) cuando se
adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa clase
de cosas y carece de medios para adquirirlas; c) cuando recae sobre
ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra persona.
La posesión es viciosa, art. 1921, cuando:
Es de cosas muebles adquiridas por hurto, estafa, o abuso de

confianza; y cuando es de inmuebles, adquiridos por violencia,
clandestinidad, o abuso de confianza. Los vicios de la posesión
son relativos respecto de aquel contra quien se ejercen. En todos
los casos, sea por el mismo que causa el vicio o por sus agentes,
7
Art. 1773 – Ley N° 26.994. Op. cit.
8
Art. 1918 – Ley N° 26.994. Op. cit.
sea contra el poseedor o sus representantes.9
Esas normas vienen a reemplazar el texto del art. 1110 del C.C., que establecía
que puede pedir esta reparación no solo el que es dueño o poseedor de la cosa
que ha sufrido el daño o sus herederos, sino también el usufructuario, o el
usuario, si el daño irrogase perjuicio a su derecho. Puede también pedirlo el
que tiene la cosa con la obligación de responder de ella, pero solo en ausencia
del dueño. Como vemos, la redacción es similar, adecuándose la nueva norma
(arts. 1772 y 1773 del C.C.C.) a la nueva regulación en materia de bienes y cosas.
Distintos legitimación pasivos.

Legitimados directos e indirectos.
El art. 1773 del C.C.C. dispone: “Acción contra el responsable directo e
indirecto. El legitimado tiene derecho a interponer su acción, conjunta o
separadamente, contra el responsable directo y el indirecto”10.
Es por ello que la legitimación pasiva puede estar compuesta por este elenco de
sujetos, sean responsables directos o indirectos:
a) Autor del hecho (art. 1749 del C.C.C.). Es responsable directo quien
incumple una obligación u ocasiona un daño injustificado por acción u
omisión. El autor del hecho que haya actuado con dolo o culpa (art.
1724 del C.C.C.), o bien a quien le sea aplicable un factor objetivo
de atribución (art. 1722 del C.C.C.).
b) Consejeros o cómplices del autor del delito (art. 1752 del C.C.C). El
encubridor responde en cuanto su cooperación ha causado daño.
c) Persona que lucró con los efectos de un delito. Este sujeto puede ser
demandado por indemnización de daños y perjuicios hasta la
concurrencia de lo que hubiera recibido (art. 32 del Código Penal, en
adelante C.P.).
d) Dueño o guardián. El dueño de la cosa cuyo vicio o riesgo causó daño a

otro (art. 1758 del C.C.C.).
e) Personas que responden por los hechos de otro. Entre ellas, los padres,
tutores, curadores, el principal, etc. (Sección sexta, arts. 1753 y ss. del
C.C.C.).
f) Sucesores universales. Los sucesores universales de las personas

mencionadas precedentemente, a quienes se transmiten las
obligaciones pasivamente.
g) Pluralidad de responsables (art. 1751 del C.C.C.). Si varias personas
9
Art. 1921 – Ley N° 26.994. Op. cit.
10
Art. 1773 – Ley N° 26.994. Op. cit.
participan en la producción del daño que tiene una causa única, se
aplican las reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de
causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes.
Sujeto que se beneficia con los efectos de un delito
Este sujeto puede ser demandado por indemnización de daños y perjuicios

hasta la concurrencia de lo que hubiera recibido (art. 32 del C.P.).
El asegurador responsable. Naturaleza de la acción

contra el asegurador del responsable
Se ha discutido si el damnificado del hecho ilícito tiene acción directa en contra
del asegurador del autor del daño cuando el riesgo se halla cubierto por un
seguro de responsabilidad civil por daños a terceros. La doctrina se ha
mostrado favorable a dicha conclusión. La jurisprudencia se ha pronunciado en
contra de la admisión de la acción directa, fundándose en que el responsable
del hecho contrata el seguro para cubrir su responsabilidad eventual, pensando
en sí mismo, no trata sino de protegerse contra las consecuencias de su culpa o
negligencia; no ha estipulado entonces para otro, ni administrado un negocio
ajeno.
Esta cuestión, puede pensarse, ha quedado definitivamente resuelta por el

artículo 118 de la Ley de Seguros N° 17.418, que dispone:
El damnificado puede citar en garantía al asegurador hasta que

se reciba la causa a prueba. En tal caso debe interponer la
demanda ante el juez del lugar del hecho o del domicilio del
asegurador. La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto
del asegurador y será ejecutable contra él en la medida del
seguro. En este juicio o en la ejecución de la sentencia el
asegurador no podrá oponer defensas nacidas después del
siniestro.11
De la norma citada surge que no existe acción directa contra el asegurador, sino
un dispositivo legal con características propias. En tal sentido, la acción directa
se da contra el deudor del deudor del accionante, sin intervención del titular
del crédito que se reclama, pues aquel actúa en su propio nombre en el
ejercicio de la acción directa.
Pluralidad de responsables. Remisión

Pudimos ver que el art. 1751 del C.C.C. determina que, si varias personas
participan en la producción del daño que tiene una causa única, se aplican las
reglas de las obligaciones solidarias. Si la pluralidad deriva de causas distintas,
11
Art. 118 – Ley N° 17.418 (1967). Ley De Seguros. Poder Ejecutivo Nacional.
se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes. Remitirse a lo expuesto
en la unidad 11.
La legitimación pasiva se trasmite por vía hereditaria a los sucesores universales

y singulares. Son de aplicación los principios generales que rigen la materia, a
los que hay que remitirse. En el caso de la transmisión inter vivos, los sucesores
singulares son responsables en la medida de la causa de esta transmisión,
siendo aplicable al caso el régimen jurídico de que se trate (cesión de derechos,
de posición contractual, etc.).
Extinción de la acción indemnizatoria

Analizaremos en este punto los supuestos relacionados con la extinción de la
acción indemnizatoria.
Distintos supuestos (renuncia, transacción

prescripción. Momento a partir del cual se computa el
curso de la prescripción)
La acción resarcitoria se extingue por las siguientes causas:
a) Por renuncia que de ella haga el damnificado. Cabe recordar que, en caso
de varios damnificados, las acciones son independientes las unas de las
otras, con lo cual la renuncia de uno de ellos no perjudica a los demás.
b) Por transacción. El artículo 1641 del C.C.C. establece que la transacción es

un contrato por el cual las partes, para evitar un litigio o ponerle fin,
haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones dudosas o
litigiosas.
c) Por prescripción. Conforme el art. 2561 del C.C.C., el reclamo de la

indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a
los tres años. El transcurso del plazo de prescripción comienza el día en
que la prestación es exigible (art. 2554). Salvo el reclamo del
resarcimiento de daños por agresiones sexuales infligidas a personas
incapaces, que prescribe a los diez años. El cómputo del plazo de
prescripción comienza a partir del cese de la incapacidad. Toda otra
cuestión no recae en el plazo genérico del art 2560 de cinco años.
Principales aspectos procesales
vinculados con la pretensión resarcitoria
La demanda de daños. Determinación procesal del

quantum reclamado. Supuesto del daño moral. La
fórmula “y que en más o menos resulte de la prueba”.
Excepción de defecto legal
No deben confundirse acción, pretensión y demanda. La primera es un derecho
a la tutela judicial efectiva, la segunda es la posibilidad de obtener una
sentencia favorable y la última es un acto procesal de documentación.
En este sentido, la demanda es un acto procesal de petición formal que tiene

por objeto la apertura de la instancia. Se trata de un documento –que en
nuestro sistema debe ser escrito- que delimita la o las pretensiones, y es pieza
fundamental de lo que consistirá la traba de la litis luego de la contestación de
la demanda. Los efectos de la demanda revisten gran importancia: a los efectos
procesales, determina la calidad de las partes (actor y demandado), pone en
marcha la instancia y fija la competencia judicial.
Ahora bien, como todo actor procesal, debe ajustarse a los requisitos que cada
ley foral establezca según sea la jurisdicción que corresponda. Por esta razón,
hay que remitirse aquí a los códigos procesales vigentes en cada provincia, sin
perjuicio de referirse de modo genérico al Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación como norma genérica, dejando a salvo –se reitera- los recaudos
específicos de cada legislación procesal. Deberá el alumno consultar su sistema
procesal vigente.
Aclarado este punto, es menester destacar que las legislaciones procesales –en
su mayoría- requieren –entre otros recaudos- que la cosa demandada sea
designada con exactitud. Esto quiere decir que el elemento mediato de la
pretensión sea identificado claramente, para factibilizar el ejercicio de defensa
del demandado. Es decir, que el demando sepa exactamente qué se le reclama.
En este punto, las normas procesales requieren que, si lo reclamado es una
suma de dinero, la misma sea estimada (art. 330 del C.P.C.C.N.).
Dice el último párrafo de la norma:
La demanda deberá precisar el monto reclamado, salvo cuando al

actor no le fuere posible determinarlo al promoverla, por las
circunstancias del caso, o porque la estimación dependiera de
elementos aún no definitivamente fijados y la promoción de la
demanda fuese imprescindible para evitar la prescripción de la
acción. En estos supuestos, no procederá la excepción de defecto
legal12.
12
Art. 330– Ley N° 26.994. Op. cit.
En el proceso de daños es imprescindible especificar con claridad los daños
resarcibles (a la persona o a sus bienes) reclamados y el monto que se pretende.
En consecuencia, cuando se elabora la demanda –además de los otros recaudos-

se debe especificar la pretensión en sus aspectos formales y sustanciales.
Respecto del objeto o la cosa demandada, si se reclaman sumas de dinero,

debe precisarse, por regla, el monto reclamado, salvo que fuera imposible
hacerlo. En este último caso, ello debe manifestarse en el escrito inicial, y
justificarse la imposibilidad. Esto puede suceder en algunos supuestos en los
cuales la estimación dependa de otras circunstancias que no han sido fijadas
definitivamente o porque se interpuso la demanda al solo efecto de interrumpir
la prescripción. Cuando esto suceda, corresponde utilizar la fórmula “lo que en
más o en menos resulte de la prueba a aportarse”. En consecuencia, el juez
queda posibilitado de establecer una suma fija e invariable. Dicha suma será
fijada por el juzgador en función de los elementos probatorios aportados al
proceso y el derecho aplicable. Una vez acreditada la existencia del daño, el
juez tiene la facultad de establecer su cuantía, incluso –en virtud de esta
fórmula- por encima del monto estimado en la demanda, sin que esto implique
violar la regla de congruencia (cfr. arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del C.P.C.C.N.),
porque el uso de tal fórmula le otorga la apertura necesaria.
La prueba de los presupuestos de la reparación.

Remisión
Remitirse a lo estudiado en cada una de las unidades en las que se trataron los
presupuestos de la responsabilidad civil (unidades 3 a 7).
La sentencia de daños. Diversas clases de

sentencias en el juicio de daños. Fundamentación.
Principio de congruencia
Por imperio del principio de congruencia, que implica la exacta correspondencia
entre lo pretendido, lo resistido y lo fallado (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del
C.P.C.C.N.), el juzgador queda sujeto a los reclamos planteados en la demanda
(y su contestación). El actor sujeta su petición a dichos rubros, ya que lo
contrario implicaría lesionar derechos de raigambre constitucional, como el
derecho de defensa en juicio (art. 18 de la C.N.). Si se trata de daños a la
persona que no hayan ocasionado la muerte, se deberá establecer
detalladamente cada una de las lesiones. Se deberá establecer si existe
incapacidad sobreviniente física y psíquica, qué medicamentos, estudios
realizados, prótesis, asistencia médica o de enfermería se requiere, etc. Del
mismo modo, se deberá especificar si existe daño moral y establecer los rubros
perfectamente detallados. Esto le permite al juez, al momento de sentenciar,
expedirse acerca de los mismos.
Monto no probado. Fijación de la etapa de ejecución
de sentencia
La sentencia es el acto procesal que pone fin al proceso. Según alguna doctrina,
puede ser clasificada en:
 Sentencia de condena: es aquella que impone el cumplimiento de una

prestación, sea positiva (dar, hacer) o negativa (no hacer).
 Sentencias meramente declarativas:
o Sentencias constitutivas.
o Sentencias determinativas o específicas.
En los procesos de daños la sentencia es generalmente de condena e impone

al demandado el pago de una suma de dinero, o bien el cumplimiento de una
obligación de hacer (v. g., publicación de un sentencia, etc.).
Al respecto, dice el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: “Cuando la

sentencia contenga condena al pago de frutos, intereses, daños y perjuicios,
fijará su importe en cantidad líquida o establecerá por lo menos las bases sobre
que haya de hacerse la liquidación”13.
Es decir, la sentencia siempre fijará el importe del crédito o de los perjuicios
reclamados (citado art. 165).
Ahora bien, puede ocurrir que las partes no hayan efectuado estimación o que
el monto no pueda computarse en esa instancia. En tales casos, el juez hará
lugar a la demanda, siempre que su existencia esté legalmente comprobada,
aunque no resultare justificado su monto.
Imposición de costas en el proceso de daños.

Nociones generales
Este aspecto está relacionado con el derecho procesal civil y se encuentra
regulado por los códigos procesales de cada una de las provincias de nuestro
territorio nacional. Deberá el alumno consultar la legislación local aplicable al
caso.
Tomando como base y regla general el Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación, la imposición de costas en el proceso de daños se rige por los principios
generales establecidos, es decir, que quien resulta perdidoso es quien debe
afrontar el pago de las costas. Este régimen es llamado “principio objetivo de la
derrota”, según el cual quien resulta perdidoso en el proceso debe abonar las
costas (gastos judiciales y honorarios de los profesionales) a la parte ganadora.
En caso de vencimientos recíprocos, las costas se imponen según la proporción
de estos vencimientos.
13
Art. 165 – Ley N° 17.454 (1981). Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
Dice el principio general establecido por el art. 68 del Código Procesal Civil y
Comercial:
La parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la

contraria, aun cuando esta no lo hubiese solicitado. Sin embargo,
el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad
al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello,
expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad.14
El recurso extraordinario y la responsabilidad por

daños
El recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación está
previsto en el art. 14 de la Ley N° 48, que establece que
Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, será

sentenciado y fenecido en la jurisdicción provincial, y solo podrá
apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas
pronunciadas por los tribunales superiores de provincia en los
casos siguientes:
1) cuando en el pleito se haya puesto en cuestión la validez de
un tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad
ejercida en nombre de la Nación, y la decisión haya sido
contra su validez;
2) cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de
provincia se haya puesto en cuestión bajo la pretensión de ser
repugnante a la Constitución Nacional, a los tratados o leyes del
Congreso, y la decisión haya sido en favor de la validez de la ley o
autoridad de provincia;
3) cuando la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución,
o de un tratado o ley del Congreso, o una comisión ejercida en
nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la
decisión sea contra la validez del título, derecho, privilegio o
exención que se funda en dicha cláusula y sea materia de litigio.15
Por otro lado, los arts. 15 y 16 de la misma norma agregan:
Cuando se entable el recurso de apelación que autoriza el

artículo anterior, deberá deducirse la queja con arreglo a lo
prescripto en él, de tal modo que su fundamento aparezca de los
autos y tenga una relación directa e inmediata a las cuestiones de
validez de los artículos de la Constitución, leyes, tratados o
comisiones en disputa; quedando entendido que la
interpretación o aplicación que los tribunales de provincia
hicieren de los Códigos Civil, Penal, Comercial y de Minería, no
dará ocasión a este recurso por el hecho de ser leyes del
14
Art. 68 – Ley N° 17.454. Op. cit.
15
Art. 14 – Ley N° 48 (1868). Jurisdicción y Competencia de los Tribunales Nacionales. Honorable Congreso de la
Nación Argentina-
Congreso, en virtud de lo dispuesto en el inc. 11, art. 67 de la
Constitución.16
En los recursos de que tratan los dos artículos anteriores, cuando

la Corte Suprema revoque, hará una declaratoria sobre el punto
disputado, y devolverá la causa para que sea nuevamente
juzgada; o bien resolverá sobre el fondo, y aún podrá ordenar la
ejecución, especialmente si la causa hubiese sido una vez
devuelta por idéntica razón.17
La doctrina y jurisprudencia lo denomina "recurso extraordinario" pese a que la

ley lo califica de apelación, ya que el mismo constituye, ciertamente, una
instancia extraordinaria, de excepción.
La ley fundamental, en su art. 31, dispone que: "Esta Constitución, las leyes de
la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con
las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación"18. El recurso
extraordinario justamente tiene por misión lograr dicha supremacía de la
Constitución, las leyes dictadas por el Congreso y los tratados.
Pese a que todos los jueces tienen el control constitucional en alguna medida,
ciertas causas podrán ser llevadas a la Corte Suprema a fin de que la misma, a
través del recurso extraordinario, otorgue la interpretación final.
El recurso extraordinario tiene un objeto restringido, por lo que solo es

admisible en los supuestos establecidos en el art. 14 de la Ley N° 48. A ello se
le suma la causal de sentencias arbitrarias, que amplió las posibilidades de
interponer dicho recurso, pero sin que el mismo pierda su carácter de
extraordinario. Las cuestiones que posibilitan la interposición del recurso son
puramente de derecho, de tal modo que las cuestiones de hecho, en principio,
quedan excluidas del mismo.
En efecto, la jurisdicción de la Corte se limita a establecer la interpretación que

corresponde dar a la cláusula constitucional o legal involucrada, o a determinar
si alguna ley o decreto resulta violatorio de la Constitución, sin abordar un
análisis de las restantes cuestiones de la causa.
El proceso de daños puede ser campo fértil para que se constaten las
circunstancias que habilitan la interposición de este recurso. Para ello, se debe
realizar reserva de interposición del recurso extraordinario en la primera
oportunidad procesal. Entre las cuestiones que podrían dar apertura a este
recurso, pueden mencionarse la violación del derecho de defensa, igualdad ante
la ley, debido proceso, sentencia arbitraria, violación al derecho a la reparación
integral de jerarquía constitucional (art. 16, 18, 19 y 33 de la C.N.), al igual que
el derecho a la tutela a la integridad física y moral consagrada en el
16
Art. 15 – Ley N° 48. Op. cit.
17
Art. 16 – Ley N° 48. Op. cit.
18
Art. 31 – Constitución Nacional Argentina 1853.
Pacto de San José de Costa Rica. Respecto del derecho a la reparación y su
fundamento constitucional, hay que remitirse a lo estudiado en el módulo 1. Sin
duda, la posibilidad de interponer el recurso extraordinario, en virtud de la
violación de dicho principio de jerarquía constitucional, es uno de los efectos
que tiene darle la mentada jerarquía al mismo.
Referencias
Constitución Nacional Argentina (1853). Congreso General Constituyente. Santa Fe,
Argentina. 1 de mayo de 1853.
Ley N° 48 (1868). Jurisdicción y Competencia de los Tribunales Nacionales. Honorable
Congreso de la Nación Argentina.
Ley N° 17418 (1967). Ley De Seguros. Poder Ejecutivo Nacional.
Ley N° 17.454 (1981). Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Honorable
Ley N° 26.994 (2014) Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
Pizarro R. D. y Vallespinos, C. G. (2012). Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones.

V. Buenos Aires: Hammurabi.
1
Ejercicio de las acciones de responsabilidad...
M. Belén Japaze
Ejercicio de las acciones

de responsabilidad
en el CCyC
La acción civil y la penal
por María Belén Japaze (1)
1 | Emplazamiento de la cuestión
Reformas Legislativas. Debates doctrinarios. Código Civil y Comercial

Dado que un mismo hecho, eventualmente, (2) puede comprometer la res-
ponsabilidad civil y penal del sujeto, la doctrina se impuso la tarea de anali-
zar la naturaleza y los fines de los correctivos diseñados por el ordenamien-
to jurídico, (3) los escenarios de actuación previstos para la operatividad de
(1) Relatora de la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Tucumán. Profesora adjunta

de Obligaciones Civiles y Comerciales y de Derecho del Consumidor en la Facultad de De-
recho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán.
(2) Resulta evidente que nos referimos a una situación contingente pues la constatación de
una conducta que configura delito penal no necesariamente involucra la responsabilidad civil
del autor. Igualmente, puede concluirse respecto de la existencia de un hecho ilícito civil que
no comprometa la responsabilidad penal de agente. Se trata de ámbitos de responsabilidad
que generan acciones de distinta naturaleza, con sus propios presupuestos e inspiradas en
principios particulares y diferenciados, a la luz de los bienes tutelados y la finalidad persegui-
da por cada sistema jurídico.
(3) Excede por mucho el objetivo del análisis esbozado en este trabajo, desarrollar las di-
ferencias entre el ilícito civil y el penal y las diferentes reacciones del sistema jurídico. Para
un repaso de la cuestión, ver Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A., Derecho de las
39
M. Belén Japaze
aquellos y los conflictos a resolver en mérito al carácter bifronte de este

deber de responder.
A la luz de la regulación prevista por los respectivos sistemas, las cuestio-

nes que llamaron la atención del operador y que abrieron un debate rico
en perspectivas y aportes fueron diversas. Algunos de estos aspectos
fueron resueltos y superados sobre la base de consensos en la interpre-
tación coordinada de las normas existentes. Otros, recibieron con be-
neplácito la nueva redacción de los preceptos contenidos en el Código
Civil y Comercial (en adelante, CCyC) que lucen depurados y esclare-
cedores. Con claridad expositiva, profundidad y rigor se han esbozado
aquellas aristas problemáticas que el tema había planteado. (4) Abordare-
mos algunas de ellas en este modesto análisis.
2 | La independencia de las acciones

de responsabilidad penal y civil.
La relación entre ambas acciones
El art. 1096 del Código Civil de Vélez Sarsfield sentó el principio de
independencia de la acción civil resarcitoria al establecer como di-
rectiva general: “La indemnización del daño causado por delito, solo
puede ser demandada por acción civil independiente de la acción
criminal”.
Infojus - Sistema Argentino de Información Jurídica
Obligaciones, t. IV, Bs. As., La Ley, 2010, p. 459 y ss. No obstante lo señalado, se impone dejar
establecido que la acción penal, ejercida a efectos de constatar la eventual responsabilidad
criminal del autor del hecho, se asienta sobre la idea de estricta tipicidad del ilícito, con base
en una imputación subjetiva, en resguardo del orden público involucrado y en el entendi-
miento que la imposición de la pena permitirá el logro de la finalidad que inspira al sistema.
Por su parte, el derecho de la responsabilidad civil —o derecho de daños— predica la atipi-
cidad del ilícito dañoso, fija su atención en la reparación del daño injustamente sufrido por la
víctima y acude a factores de atribución objetivos o subjetivos; premisas que se adecuan a la
finalidad de la tutela resarcitoria.
(4) Para un estudio profundizado del tema, ver —por todos— Pizarro, Ramón; Daniel Vallespi-
nos y Carlos Gustavo, Derecho Privado. Obligaciones, t. 5, Bs. As., Hammurabi, 2012, p. 853
y ss. Los autores nos advierten que la regulación paralela ha provocado discusiones de corte
sustancial y formal y, en el repaso de las mismas, proponen un análisis exhaustivo de todas y
cada una de estas cuestiones que son motivo de debate.
40
Ahora bien, a partir de la reforma al art. 29 CP —en vigencia desde 1922—, (5)

se ofreció al damnificado un nuevo escenario de reclamación (6) y se lo fa-
cultó a esgrimir su pretensión resarcitoria en el marco del proceso penal,
a efectos de que el juez se pronuncie por su procedencia al momento de
dictar sentencia respecto del delito criminal. (7) Esta convivencia de ámbi-
tos de contienda procesal impuso la necesidad de sentar reglas que ase-
guren el acceso de las víctimas a la reparación (la eficacia de la tutela civil
resarcitoria) y el derecho de defensa de los sindicados como responsables.
(5) El art. 29 CP, en su redacción original (ver ley 11.179, BO 03/11/1921), disponía que la sen-
tencia podrá ordenar: “... 1) La indemnización del daño material y moral causado a la víctima,
a su familia o a un tercero, fijándose el momento prudencial en defecto de plena prueba.
2) La restitución de la cosa obtenida por el delito, y si no fuere posible a restitución, el pago
por el reo del precio corriente de la cosa, más el de estimación si lo tuviere; 3) el pago de
costas...”. Con la reforma de la ley 25.188 (BO 01/11/1999) el texto de la norma analizada fue
modificado en su redacción pero sin alterar el sistema consagrado por la versión anterior.
En efecto, paso a disponer: “La sentencia condenatoria podrá ordenar: 1) La reposición al
estado anterior a la comisión del delito, en cuanto sea posible, disponiendo a ese fin las
restituciones y demás medidas necesarias; 2) La indemnización del daño material y moral
causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto prudencialmente por el
juez en defecto de plena prueba; 3) El pago de las costas”.
(6) Para alguna doctrina, el art. 1096 del Código Civil (que, según algunos, establece que la
acción civil únicamente puede ser deducida ante el juez civil y, según otros, se limita a vedar
la acumulación de las dos acciones en un solo procedimiento) merecía reparos constitucio-
nales, pues la directiva allí contenida importaba una invasión indebida de esferas por parte

del legislador nacional que, excediendo las facultades delegadas, regulaba cuestiones de
competencia reservadas a las provincias. Idéntica objeción merecía —para este sector de
opinión— el art. 29 CP, por considerar que la norma establece una asignación de competen-
cia al juez penal que debía eventualmente ser dispuesta por legislación provincial, dada su
naturaleza procesal. Sin embargo, no resulta hoy discutible la constitucionalidad del art. 1096
del Código Civil ni la del art. 29 CP. Las normas aludidas “no avanzan sobre la competencia
de las provincias y se limitan a proclamar, con total razonabilidad, que la acción civil y la pe-
nal, emergentes de un mismo delito, tienen un contenido distinto y que el ejercicio de una no
involucra el de la otra. Se asegura con ello la separación sustancial y formal de ambas”. Ver
el desarrollo en Pizarro, Ramón Daniel y Vallespinos, Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho
Privado. Obligaciones, op. cit. p. 858 y ss. Asimismo, Belluscio, Augusto C., y Zannoni Eduardo
A., Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, anotado y concordado, t. 5, Bs. As.,
Astrea, 1990, p. 283 y ss.
(7) El damnificado por el delito puede optar entre esgrimir su pretensión resarcitoria ante el juez
civil mediante la interposición de la demanda pertinente o presentarse en el proceso penal —con
el rol que le imponen las reglas procesales particulares— y peticionar al juez en lo criminal el
reconocimiento de su derecho a ser indemnizado, conforme las normas que estructuran la tutela
resarcitoria en el Código Civil. Con acierto se advierte que se trata de una opción a favor del dam-
nificado, descartando toda posibilidad de que el juez penal imponga una condena indemnizato-
ria de oficio. Se impone respetar la autodeterminación de la víctima y su derecho de optar por el
escenario de reclamación procesal que estime adecuado a sus intereses, así como el derecho del
sindicado como responsable a un debido proceso legal (contestar demanda, ofrecer y producir
la prueba que respalde su posición, obtener una sentencia fundada, etc.).
41
M. Belén Japaze
El debate doctrinario abierto en relación al tema fue fecundo, merced a

la riqueza de los enfoques y perspectivas. Hubo encuentros y desencuen-
tros. El tiempo fue un buen decantador. Pero la reforma introducida por el
Código Civil y Comercial permite borrar cualquier vestigio de dudas sobre
cuestiones que requerían una definición.
El sistema consagrado por el Código Civil, art. 1096 mediante, establecía

con total claridad: “la independencia conceptual y sustancial de ambas
acciones (…) por cuanto la acción civil y la penal se estructuran sobre la
base de presupuestos, fundamentos y finalidades disímiles”. (8)
La independencia de las acciones de responsabilidad (penal y civil), emer-

gentes de un mismo hecho ilícito, se asienta sobre la base de una regu-
lación particular de los presupuestos y requisitos sustanciales en cada
ordenamiento (arts. 29 a 32 CP y arts. 1096 a 1106 del Código Civil) y,
separadamente, establece en las normas procesales respectivas (Código
de Procedimiento Penal y Código de Procedimiento Civil) las directivas
vinculadas a la instrumentación de las acciones; esto es, la competencia,
la legitimación, las reglas de trámite, los presupuestos procesales, los re-
quisitos formales, los sujetos del proceso, etc.
La regulación autónoma y diferenciada de la responsabilidad penal y civil

—sustancial y formal— en cada cuerpo normativo (códigos de fondo y de
forma) y el sometimiento de la cuestión a la decisión de jueces de distintos
fueros han sido los pilares sobre los que se construyó la aludida indepen-
dencia de las acciones de responsabilidad.
(8) Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones,
op. cit., p. 853 y ss. Ver asimismo, Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I., Código Civil y normas com-
plementarias, t. 3A, Bs. As., Hammurabi, 1999, p. 288; Belluscio, Augusto C. y Zannoni, Eduardo
A., Código Civil y Leyes Complementarias. Comentado, anotado y concordado, op. cit.,
p. 283 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas, Miguel A., Código Civil Comentado. Res-
ponsabilidad Civil, Santa Fe, Rubinzal - Culzoni Editores, 2003, p. 214 y ss.; Cifuentes, Santos,
Código Civil Comentado, t. II, Fernando A. Sagarna (coord.), Bs. As., La Ley, 2003, p. 443 y ss.
Algunos aspectos del tema tienen desarrollo particular de gran interés en Bustamente Alsina,
Jorge, “Acción Civil y criminal (Relaciones)”, en Atilio A. Alterini y Roberto M. López Cabana
(dirs.), Enciclopedia de la Responsabilidad Civil, t. I, Bs. As., AbeledoPerrot, 1996, p. 88 y ss.;
Mosset Iturraspe, Jorge, “La independencia de la acción civil frente a la penal. El porqué de
esa independencia sustancial”, en Revista de Derecho de Daños. Relaciones entre la acción
civil y la penal, Santa Fe, Rubinzal - Culzoni Editores, N° 3, 2002, p. 41 y ss.; Kemelmajer de
Carlucci, Aída, “El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el art. 1101 del Código
Civil”, en Revista de Derecho de Daños. Relaciones entre la acción civil y la penal, Santa Fe,
Rubinzal - Culzoni Editores, N° 3, 2002, p. 161 y ss.
42
Ahora bien, admitida la convivencia de escenarios —y el derecho de op-

ción del damnificado a peticionar el resarcimiento de los daños en el
marco del proceso penal— la doctrina se preguntó si la independencia
de la acción civil sufría mella. Adherimos a quienes se pronunciaron en
sentido negativo, por entender que al pronunciarse sobre la cuestión, el
juez penal habrá de juzgar la procedencia de la pretensión indemnizato-
ria a la luz de los presupuestos impuestos por el sistema de responsabi-
lidad civil consagrado en el respectivo Código y conforme los principios
que lo informan. (9)
El art. 1774 CCyC echa luz sobre estas cuestiones al dejar establecido que:
“La acción civil y la acción penal resultantes del mismo hecho pueden
ser ejercidas independientemente. En los casos en que el hecho dañoso
configure al mismo tiempo, un delito del derecho criminal, la acción civil
puede interponerse ante los jueces penales, conforme a las disposiciones
de los códigos procesales o leyes especiales”.
La redacción del precepto hace explícito el principio de independencia de

las acciones de responsabilidad al expresar que, mediante el ejercicio de
las mismas en sus respectivas sedes (en el proceso penal, ante el juez del
fuero y en el proceso civil, ante el juez con esa competencia), se juzgará la
responsabilidad penal del autor del hecho (por la eventual comisión del

delito de que se trate) y la responsabilidad civil del agente (por los daños
que de aquel hecho se deriven).
(9) La interpretación coordinada del art. 1096 del Código Civil y el art. 29 CP propició
discusiones y posiciones diversas. Un sector de la doctrina se enroló en la idea de una
independencia sustancial y procesal de ambas acciones. Señaló que la acción civil debía
necesariamente deducirse ante el juez civil pues estaba vedado —como principio— de-
ducir la pretensión resarcitoria ante el juez penal y en el mismo trámite del proceso penal,
salvo la hipótesis de la competencia concurrente excepcional, establecida en el art. 29 CP
(sentencia condenatoria en el proceso penal). Otros adhirieron a la llamada tesis de la
independencia estrictamente sustancial bajo la convicción de que las normas de fondo
analizadas se limitan a dejar a salvo la autonomía sustancial de las diferentes acciones
dada su naturaleza, contenido y fines diversos. Pero, sin inmiscuirse en cuestiones adje-
tivas, tales como las referidas al escenario de actuación y a la competencia del juez que
decidirá la suerte del reclamo indemnizatorio. De ello se sigue que las acciones pueden
entablarse y ser resueltas y decidirse ante un mismo juez, siempre que las leyes de pro-
cedimiento locales lo autoricen. Remitimos nuevamente al lector a Pizarro, Ramón D. y
Vallespinos, Carlos G., op. cit., p. 860 y ss. Ver asimismo el desarrollo del tema en Bueres,
Alberto J. y Highton, Elena I., op. cit., p. 288; Belluscio, Augusto C. y Zannoni, Eduardo A.,
op. cit., p. 283 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas, Miguel A., Código Civil Comen-
tado. Responsabilidad Civil, op. cit.
43
M. Belén Japaze
La enunciación del principio de independencia responde —tal como se

formula en la norma reformada— a la naturaleza particular, propia y dis-
tinta de las acciones de responsabilidad, como emerge de la regulación
contenida en la legislación de fondo.
La nueva redacción del precepto legal hace evidente el respeto de las

facultades no delegadas y reconoce que corresponde a la legislación local
establecer las normas procesales que condicionen el ejercicio de la acción
civil en el marco del proceso penal. Bienvenido sea el art. 1774 CCyC.
3 | La acción civil en el proceso penal.

Cuestionamientos y respuestas
Se ha señalado que constituye un planteo superado (10) el vinculado a la
posibilidad de que el juez penal disponga de oficio la procedencia de una
indemnización de daños a favor del damnificado al momento de dictar
sentencia de condena contra el autor del delito; es decir, prescindiendo
del ejercicio de una pretensión particular por parte del afectado.
Con acierto se destaca: (11) “el debate ha perdido importancia, pues la nue-

va legislación procesal penal, tanto en el orden federal como en la mayoría
de las provincias, regula en forma específica el régimen del art. 29 del Cód.
Penal y dispone —con mayor o menor amplitud, según los casos— los
parámetros al tenor de los cuales se rige la constitución de actor civil en el
proceso penal, vedando al juez en lo criminal pronunciarse de oficio” so-
bre la procedencia de la reparación del perjuicio derivado del ilícito penal.
(10) La doctrina, en general, menciona los antecedentes y la labor parlamentaria que precedió
a la sanción de la ley de reforma al Código Penal en 1921 y señala que, entre el art. 35 del
Proyecto de 1906 y el art. 29 CP, finalmente sancionado y promulgado, existían textos muy
diversos. Por un lado, en posición que compartimos se ha sostenido que, al sustituirse el tér-
mino “ordenará” por la expresión “podrá ordenar”, no quedan dudas de que la posibilidad
de disponer en la sentencia penal condenatoria un mandato resarcitorio adicional a favor del
damnificado, solo procede en caso de que el afectado por el delito así lo haya peticionado. Sin
embargo, otro sector entendía que la redacción del art. 29 CP modificaba al art. 1096 del Códi-
go Civil (o lo derogaba) al autorizar al juez penal a disponer de oficio la reparación del perjuicio
padecido por la víctima y/o demás damnificados. Ver Piedecasas, Miguel A., “La incidencia de la
sentencia penal en relación con la sentencia civil”, en Revista de Derecho de Daños. Relaciones
entre la acción civil y la penal, Santa Fe, Rubinzal - Culzoni Editores, n° 3, 2002, p. 59 y ss.
(11) Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., op. cit., p. 863 y ss.
44
La legitimación activa del damnificado no ofrece mayores dudas ya que los

códigos procesales en materia penal lo autorizan a deducir su pretensión re-
sarcitoria frente a la comisión del delito. Aunque algún sector de opinión (12)
ha cuestionado la legitimación a los damnificados indirectos, la doctrina y la
jurisprudencia dominantes se han pronunciado en sentido positivo señalan-
do que si las normas procesales así lo contemplan, estos pueden deducir la
acción resarcitoria en sede penal, con motivo de la causa abierta a efectos
de la investigación y sanción del delito criminal. Se ha entendido:
La solución guarda total correspondencia con lo dispuesto por

el art. 29 del Cód. Penal, que legitima activamente a la víctima,
a la “familia” —locución impropia, asimilable a damnificados in-
directos por la comisión del delito (arg. arts. 1069, 1079 y concs.,
Cód. Civil)— y más aún, a ciertos terceros que puedan invocar
un perjuicio a raíz del ilícito delictual (v. gr. quienes hicieron gas-
tos con motivo del funeral). (13)
Fue igualmente pacífica la cuestión vinculada a la legitimación pasiva.

Pues, si bien existe consenso respecto de la posibilidad de demandar en
sede penal el resarcimiento de los daños padecidos contra el imputado
del delito (cualquiera fuera su participación), se cuestionó la idea de ejer-
cer este reclamo indemnizatorio contra los terceros civilmente responsa-

bles. En la actualidad puede afirmarse que no existen limitaciones al res-
pecto (14) dado que la mayoría de los códigos de procedimiento en lo penal
vigentes así lo admiten. (15)
En otro orden de preocupaciones, la doctrina se preguntó qué sucede

cuando el damnificado opta por esgrimir su pretensión resarcitoria en el
marco del proceso penal y obtiene un pronunciamiento en dicha sede. Con
(12) Borda entendía que la participación de los terceros damnificados en el proceso penal
resulta perturbadora del trámite. Ver Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obliga-
ciones, t. II, Bs. As., La Ley, 2008, pp. 473/474.
(13) Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., op. cit., p. 865.
(14) López Herrera, Edgardo, Manual de Responsabilidad Civil, Bs. As., AbeledoPerrot, 2012,
p. 547.
(15) Por citar solo algunos ejemplos: el art. 97 del Código Procesal Penal de la Nación, el
art. 72 del Código de Procedimiento Penal de Buenos Aires, el art. 99 del Código de Pro-
cedimiento Penal de Tucumán, el art. 109 del Código de Procedimiento Penal de Córdoba.
45
M. Belén Japaze
acierto se consideró que la decisión sobre el particular —favorable o ad-

versa— hace cosa juzgada y veda cualquier otro reclamo posterior en sede
civil, derivado del mismo hecho generador y por idéntico menoscabo. (16)
Desde otro enfoque, y en atención a que la acción civil ejercitada dentro

del proceso penal tiene carácter accesorio, se sostuvo que el juez penal
solo puede pronunciarse por la procedencia del reclamo indemnizatorio
al dictar sentencia respecto de la responsabilidad penal del imputado, y
advirtió que, si aquel se extingue por cualquier causa (muerte de imputa-
do, rebeldía, indulto, amnistía, prescripción, etc.), la acción resarcitoria no
puede proseguir el trámite y el damnificado estará impuesto de renovar su
pretensión ante el juez civil. (17)
Ante el eventual dictado de una sentencia penal absolutoria, las opiniones

han sido divergentes respecto de la suerte de la acción civil que tramitó en
paralelo dentro del mismo proceso penal. Con fundamento en la letra del
art. 29 CP, un sector se inclinó por entender que la procedencia del resar-
cimiento peticionado estaba condicionada al dictado de una decisión de
condena del imputado, de modo que, mediando absolución, no era facti-
ble expedirse favorablemente. (18) El criterio inverso es actualmente domi-
nante y así luce receptado en numerosos códigos de procedimiento. (19) De
ello se sigue que, si las normas procesales así lo autorizan, la absolución
dispuesta en relación al delito investigado no releva al tribunal del deber
de expedirse respecto de la acción civil, imponiendo la procedencia del
reclamo indemnizatorio cuando concurran los presupuestos que le son
propios. (20)
(16) Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I., op. cit., p. 288.
(17) López Herrera, Edgardo, op. cit., p. 547. El autor tucumano cita la opinión coincidente de
la profesora Graciela Messina de Estrella Gutiérrez, en Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I.,
op. cit., p. 288.
(18) Bustamente Alsina, Jorge, op. cit., p. 88 y ss.
(19) Ver art. 402 del Código Procesal Penal de la Nación; art. 14, párr. 2º del Código de Pro-
cedimiento Penal de Buenos Aires; art. 411 del Código de Procedimiento Penal de Tucumán;
arts. 26 y 411 del Código de Procedimiento Penal de Córdoba; y art. 35 del Código de Pro-
cedimiento Penal de Mendoza, entre otros.
(20) Ver el desarrollo del tema en Belluscio, Augusto C. y Zannoni, Eduardo A., op cit.,
pp. 286/287.
46
Una arista particularmente problemática está vinculada al juzgamiento de

la pretensión resarcitoria por parte del juez penal, cuando ella se funda en
factores de atribución de responsabilidad civil objetiva. Respetada doctri-
na ha entendido que, cuando el resarcimiento pretendido se sustenta en
la teoría del riesgo creado, su conocimiento y resolución deben estar re-
servados al juez civil. Mosset Iturraspe defiende con vehemencia el saber
profundizado, la especialización y la alta idoneidad del juez con compe-
tencia particular en la convicción de que la sede civil es el ámbito propio y
adecuado para el debate de estas pretensiones. (21)
Además, en opinión que compartimos, se ha dicho que el juez penal está

habilitado a resolver la acción civil sometida a su jurisdicción, sea que se
funde en un factor subjetivo de atribución (culpa o dolo), o en factores de
corte objetivo (riesgo credo, garantía, equidad, etc.), siempre y cuando así
lo autoricen las respectivas leyes de procedimiento.
Sostenemos que una interpretación restrictiva contraría los fines tenidos

en mira al reconocer al damnificado la posibilidad de ejercitar la acción
civil en sede penal. Oportuno es recordar que, por un lado, se intenta fa-
vorecer el acceso de la víctima a la reparación ofreciéndole un nuevo esce-
nario de actuación de sus derechos y que, por otro, los factores objetivos
de atribución de responsabilidad han sido receptados por el sistema del

Código Civil en la reforma de 1968, consolidándose en leyes posteriores.
Esto ha significado una contribución adicional al objetivo antes mencio-
nado. De allí que “negar su aplicación en el proceso penal implica lisa y
llanamente dejar sin protección adecuada” un número importante de su-
puestos, creando “una situación arbitraria de inadmisible desigualdad”. (22)
Los prestigiosos juristas cordobeses agregan:
La solución (…) evita la aplicación mutilada en sede penal del

ordenamiento jurídico civil y también un desgaste jurisdiccional
innecesario e intolerable, que perjudica tanto al damnificado
como al responsable. Al primero “porque lo obliga a retrotraer
la situación al principio, debiendo recomenzar todo el trámite;
al segundo porque queda obligado a defenderse dos veces por
(21) Mosset Iturraspe, Jorge, “La independencia de la acción civil frente a la penal. El porqué
de esa independencia sustancial”, op. cit., p. 41 y ss.
47
M. Belén Japaze
el mismo hecho, ya que cuando la acción civil se ha interpuesto

en sede penal, su actividad ha estado dirigida, no solo a evitar
la sanción penal, sino también a demostrar que no se habían
dado los presupuesto que hacían viable la acción civil. De tal
modo, se lo obliga a un doble defensa por el mismo hecho, con
las consiguientes molestias y gastos derivados de la duplicación
de la misma actividad jurisdiccional“.
4 | La acción civil en su sede.

Acción penal en trámite paralelo.
Relaciones entre ambas
Si el damnificado ha optado por ejercitar la acción resarcitoria ante el juez
penal, conforme lo prevé el art. 1096 del Código Civil vigente y, en parale-
lo, tramita la acción penal —ante el juez en lo criminal—, cada una de ellas
se encaminará a la satisfacción de su propia finalidad, conforme la natura-
leza que les es propia. Y si bien hemos predicado la autonomía sustancial
de las acciones mencionadas, ya desde sus orígenes, el Código Civil ha
diseñado respuestas a las hipótesis conflictivas que pueden presentarse.
4.1 | ¿Cómo incide en el proceso

civil la promoción previa, simultánea
o posterior de la acción penal?
El art. 1101 del Código Civil consagró el principio según el cual “si la acción
criminal hubiere precedido a la acción civil, o fuere intentada pendiente
esta, no habrá condenación en el juicio civil antes de la condenación del
acusado en el juicio criminal, con excepción de los casos siguientes…”.
Esta regla de suspensión del trámite del juicio civil ha sido interpretada (23)
en el sentido de considerar que la promoción de la acción penal en las cir-
cunstancias mencionadas, impone la suspensión del dictado de sentencia
(23) Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I., op. cit., p. 305; Belluscio, Augusto C. y Zannoni,
Eduardo A., op. cit., p. 302 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas, Miguel A., op. cit., p. 234
y ss.; Cifuentes, Santos, op. cit., p. 451 y ss.
48
por parte del juez civil, hasta tanto emita pronunciamiento el juez penal
respecto del delito imputado al agente. La doctrina coincide en señalar
que se trata de una norma de orden público (24) y que su aplicación resulta
imperativa, (25) por lo que el juez debe disponer de oficio la suspensión
—con el alcance correspondiente—, siendo nula la sentencia dictada en
infracción a esta directiva. (26)
La interpretación mencionada propicia el avance del trámite del juicio civil

hasta el dictado del llamamiento de autos, pues, dada la relación existente
entre ambas acciones y la influencia que la sentencia penal habrá de ejercer
respecto de la civil, es menester esperar el pronunciamiento de la primera y
evitar el escándalo jurídico derivado de sentencias contradictorias. (27)
Resulta claro que “para que opere la presentencialidad prevista en el art. 1101
del Código Civil es preciso que concurran estos requisitos: pendencia de la
acción penal antes de la promoción de la acción civil o durante la sustancia-
ción de esta última e identidad de hechos. No configurados los mismos, el
juez civil puede resolver libremente, sin aguardar el decisorio penal”. (28)
El Código Civil y Comercial, en su art. 1775, nos ofrece una nueva redacción,
depurada y precisa, recogiendo la interpretación doctrinaria antes expuesta.
El nuevo precepto reza: “Si la acción penal precede a la acción civil, o es in-

tentada durante su curso, el dictado de la sentencia definitiva debe suspen-
derse en el proceso civil hasta la conclusión del proceso penal...”.
(24) Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A., t. VI, op. cit., p. 249.
(25) Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I., op. cit., p. 305.
(26) Belluscio, Augusto C. y Zannoni, Eduardo A., op. cit., p. 304. Ver CNac. Apel. Civ., Sala K,
“Pavoni, Nélida Haydée c/ Agra, Miguel Oscar”, 12/03/2008, AR/JUR/2743/2008. Refiriéndo-
se a la directiva contenida en el art. 1101 del Código Civil, el tribunal destacó “el rango de
orden público y por ende su imperatividad, lo que conlleva a su aplicabilidad ex officio (…)
siendo nulo el pronunciamiento que se expida en violación de estas pautas”. En idéntico
sentido, STJ Río Negro, “Dirección Gral. de Rentas c/ E., R.”, 14/03/2006, en LLPatagonia,
2006, p. 494; TSJ Santa Cruz, “S., M. E. c/ A., A. C. y otro”, 24/02/2005, en LLPatagonia, junio
de 2005, p. 1022.
(27) Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas, Miguel A., op. cit., p. 234; Belluscio, Augusto C. y
Zannoni, Eduardo A., op. cit., p. 302.
49
M. Belén Japaze
La reforma incorpora una decantada enunciación de los supuestos de ex-

cepción a la regla de la suspensión y recepta la propuesta de la doctrina
autoral y la fecunda labor de la jurisprudencia.
El art. 1775 dispone que, por excepción, no corresponde la suspensión

del dictado de la sentencia civil cuando median causas de extinción de la
acción penal (inc. a). Esta solución se explica toda vez que, como se dijo, la
paralización del juicio civil presupone la pendencia del proceso penal; con
lo que agotado o extinguido este, la suspensión no procede. (29)
Desde otro enfoque, en este supuesto no habría pronunciamiento del fue-

ro que pueda incidir en la suerte de la acción civil pendiente de resolución.
Dado que, como se verá ut infra, la sentencia penal ejercerá influencia res-
pecto del decisorio civil posterior —con distinto alcance según sea con-
denatoria o absolutoria— (30) en caso que el proceso penal se extinguiera
por otra causa (muerte del imputado, rebeldía, amnistía, entre otras), la
postergación carece de todo sentido. En efecto, neutralizado el riesgo
de sentencias contradictorias que comprometan la regular prestación del
servicio de justicia, el supuesto de excepción habilita a decidir sin más
demora la suerte de la pretensión resarcitoria.
El analizado art. 1775, inc. b) contempla expresamente como hipótesis

que autoriza el dictado de la sentencia civil, no obstante la pendencia del
proceso penal, el caso en que “la dilación del procedimiento penal provo-
ca, en los hechos, una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado”.
Permítasenos aplaudir de pie la incorporación expresa de este supuesto

de excepción a la regla de la suspensión contenida en la norma analizada.
Numerosos tribunales de justicia señalaron la necesidad de contemplar

los efectos no deseados de la suspensión del pronunciamiento del juez
civil, bajo la convicción de que la directiva impartida por el art. 1101 del
Código Civil no debía suponer la frustración de la tutela resarcitoria dise-
ñada por el sistema.
(29) Ibid., p. 874 y ss.
(30) Nos referimos a las previsiones de los arts. 1102 y 1103 del Código Civil de Vélez y a las
remozadas soluciones contenidas en los arts. 1776 y 1777 CCyC.
50
Con cita de Bidart Campos, (31) se dijo:

... es inherente al derecho a la jurisdicción, un debido proceso,
y una sentencia imparcial, oportuna, justa y fundada (...) El ac-
ceso al Tribunal constituye tan solo la primera fase del derecho
a la jurisdicción; que nada logra si luego no se llega a la últi-
ma. Porque en definitiva, el justiciable acude al Tribunal para
que administre justicia resolviendo su pretensión jurídica. Y si
tal administración de justicia se inhibe o se estanca o no llega
a término con la sentencia debida, el derecho a la jurisdicción
se frustra pese a que se haya accedido originariamente al Tribu-
nal (...) De ahí que la duración del proceso deba ser razonable,
variable según la índole de la pretensión y del proceso, pero
siempre, circunstanciadamente rápido. Las demoras, dilaciones,
las suspensiones, etc., que conspiran sin razón suficiente contra
la celeridad procesal, son inconstitucionales… (32)
En esa misma línea de interpretación se dijo que “la tesis garantista, que
hace predominar el principio constitucional del acceso a la justicia y el
derecho a obtener una decisión dentro de un plazo razonable sobre una
interpretación ritualista de la disposición legal, está en un camino de fran-
ca imposición en la doctrina y la jurisprudencia”. (33)

La doctrina venía propiciando desde tiempo atrás el reconocimiento de este
supuesto de excepción, bajo el convencimiento de que la regla del art. 1101
del Código Civil debía ceder en los casos en que fuera evidente que la de-
mora en el trámite del proceso penal significara, en la práctica, la frustración
de la tutela resarcitoria. (34) Se dijo con firmeza que la postergación sine die
(31) Bidart Campos, Germán, “La duración razonable del proceso”, en LL 154-85.
(32) CJ Tucumán, “Orquera, Darío Leoncio c/ Sol San Javier SA s/ Daños y Perjuicios”,
19/12/2000, N° 1089.
(33) CJ Tucumán, “López, Raúl Emilio c/ Sol San Javier SA y otros s/ Daños y perjuicios”,
12/08/2003, Nº 593. Allí se citaron precedentes concordantes tales como CSJN, “Ataka y Cía.
Ltda. c/ González Ricardo y otros s/ Ejecución”, 20/11/1973, en LL 154-85; SCJ Mendoza, in re
“Martínez, Amador y otros c/ Pascual G. Lucero”, 21/05/1998, LL 1999-A, p. 64; SCJ Mendoza,
“Cerdá Fernández J. c/ Paredes, Fernando y otros”, 12/08/1993, LL 1993-D, p. 399; CNac.
Apel. Civ., Sala A, “Traverso c/ Delmas”, 25/03/1997, LL 1997-D, p. 175; CNac. Apel. Civ., Sala F,
“Sánchez c/ Rolón”, 08/05/1997, LL 1997-E, p. 593; entre otros.
(34) Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I., op. cit., p. 313; Belluscio, Augusto C. y Zannoni,
Eduardo A., op. cit., p. 303 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas, Miguel A., op. cit., p. 237;
51
M. Belén Japaze
del pronunciamiento civil importaba un irrazonable retardo de justicia re-

pugnante al art. 18 CN, ya que el tiempo es un ingrediente esencial en la
adquisición y ejercicio de los derechos. (35)
En un trabajo señero, cuya lectura recomendamos, Aída Kemelmajer de

Carlucci, se refiere al derecho humano a un juicio sin dilaciones indebidas
fundado en los tratados internacionales que la Reforma Constitucional de
1994 incorpora como derecho vigente, advirtiendo que —en su opinión—
ya antes de esa expresa incorporación a la Carta Magna, “el derecho del
justiciable —imputado, damnificado, actor civil, querellante, etc.— a ob-
tener una resolución judicial en un lapso razonable, a que la sentencia se
dicte en un tiempo oportuno según la naturaleza del proceso, integró el
texto constitucional argentino”. (36)
La Corte Suprema de Justicia de la Nación (37) y distintos tribunales (38) en

toda la geografía del país fueron señalando la necesidad de ponderar las
circunstancias de cada caso, atendiendo al tiempo transcurrido desde el he-
cho dañoso, a la dilación en el trámite de la causa penal, al estado procesal
de la misma, a la imposibilidad para los actores de instar aquel proceso, al
tiempo transcurrido desde la suspensión dispuesta por el tribunal sin avan-
ces significativos en la causa penal, al eventual desistimiento de la acción civil
respecto del imputado en la causa criminal y a las circunstancias personales
Cifuentes, Santos, op. cit., p. 456.
(35) Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A., op. cit., pp. 256/257. Ver, en particular, Etkin,
Alberto M., “En torno al art. 1101 del Código Civil y los juicios por accidentes de tránsito”,
en ED 97-595.
(36) Kemelmajer de Carlucci, Aída, op. cit., p. 161 y ss.
(37) CSJN, “Atanor SA c/ Dirección Gral. de Fabricaciones Militares”, 11/07/2007, LL 2007-E,

p. 13; “Zacarías, Claudio H. c/ Córdoba, Provincia de y otros”, 28/04/1998, LL 1998-C, p. 322;
“Ataka Co. Ltda. c/ González”, 20/11/1973, LL 154-85.
(38) CNac. Apel. Civ., Sala A, “Ramírez, Elsa Miria c/ Terazzi, Hernán Agustín y otros s/ daños y
perjuicios”, 11/09/2012, RCyS 2012-XII, p. 187; CNac. Apel. Civ., Sala A, “Naselli, Alejandro Ricar-
do c/ Akosli SRL y otro”, 16/09/2011, en RCyS 2012-III, p. 197; CApel. Civ. y Com., Sala I, “Ferreyra,
Omar Teodoro c/ Aguilera, Fausto”, 22/10/2010, en LLNOA, diciembre 2010, p. 1101; CNac. Apel.
Com., Sala C, “Kufert, Horacio León c/ Beraja, Rubén Ezra y otros s/ ordinario”, 06/08/2010, en
LL online AR/JUR/57122/2010; CApel. Civ. y Com. Córdoba, “Vavassori de Moretti, Mirta c/ Lamar-
ca, Ángela”, 11/02/2010, en DJ 14/07/2010, p. 1957; TSJ Córdoba, Sala Civ. y Com., “Sanmartino
Javier Cematti SAI y C. c/ Lizzi, Jorge Osvaldo”, 08/06/2009, en DJ 16/12/2009, p. 3584; CApel.
Civ. y Com. Dolores, “Phoyu, Carlos y otro c/ Pons, Roberto y Rodríguez Zubrin, Nélida s/ daños y
perjuicios”, 03/07/2007, en LLBA, septiembre 2007, p. 913; entre otros.
52
de las víctimas (edad avanzada, estado de salud, situación personal, etc.),

justificando el apartamiento de la directiva impuesta por el art. 1101 del
Código Civil y el dictado de la sentencia civil, sin esperar el pronuncia-
miento penal, cuando resultara justificado.
Resulta evidente que la configuración del supuesto de excepción analiza-

do supone la valoración del cuadro fáctico de la causa y que será el juez civil
quien, con fundamento en los antecedentes y pruebas aportadas al proceso,
justifique su constatación y el inmediato dictado del pronunciamiento civil.
El inc. c), art. 1775 contempla un nuevo supuesto de excepción adicional.

Él autoriza a levantar la suspensión y decidir la suerte de la pretensión
resarcitoria “si la acción civil por reparación del daño está fundada en un
factor objetivo de responsabilidad”.
También en este tópico, el Código Civil y Comercial recepta lo que la doc-

trina y la jurisprudencia pregonaron en las últimas décadas. (39)
Se ha expresado que, cuando la pretensión indemnizatoria luce fundada

en un factor de atribución objetivo —descartando todo reproche subjetivo
a la conducta del agente—, desaparece el temor de resoluciones con-
tradictorias pues, en cada sede, los jueces ajustarán sus respectivos pro-

nunciamientos a juicios de responsabilidad de base diversa. (40) Sin riesgo
de escándalo jurídico motivado en la contradicción apuntada, se justifica
levantar la suspensión impuesta como regla. (41) En sentido concordante, se
(39) Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I., op. cit., p. 314; Mosset Iturraspe, Jorge y Piedeca-
sas, Miguel A., op. cit., p. 237; Cifuentes, Santos, op. cit., p. 456 y ss. Ya en un precedente
jurisprudencial de larga data se dijo: “Las dudas y reparos que el mandato legal conteni-
do en el art. 1101 del Código Civil y la doctrina de la prejudicialidad pudieran despertar,
por la coexistencia del proceso penal aún abierto (y sobre cuya extinción el fuero civil
no tiene competencia para pronunciarse), con el proceso civil por daños y perjuicios, se
disipan con solo prestar atención a que la imputación de responsabilidad en este último
se hizo por aplicación del ‘riesgo creado’ y con total ajenidad a un juicio de reproche sub-
jetivo o a la idea de culpa que, en todo caso, habría de presidir la eventual condenación
o absolución en sede penal”. CApel. Civ. y Com. N° 3 La Plata, Sala 3, “Fomicz de Ilucko,
Teodora c/ Provincia de Buenos Aires —Policía de la Provincia—”, 30/09/1986, LL 1987-D,
453 con nota de Hernán Racciatti.
(40) Bueres, Alberto J. (dir.), Código Civil y Comercial de la Nación Analizado Comparado y
Concordado, Bs. As., Hammurabi, 2014, p. 196 y ss.
(41) Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A., op. cit., p. 258.
53
M. Belén Japaze
dice que la sentencia que decide la suerte de la acción penal —con funda-
mento en la eventual concurrencia de culpa o dolo del acusado— poco o
nada puede aportar al pronunciamiento civil, que acogerá o no el reclamo
indemnizatorio, conforme se constate la concurrencia de los presupuestos
de la acción deducida (y entre ellos, el factor objetivo de atribución de
responsabilidad en el que funda la concreta pretensión). (42)
La postergación de la sentencia civil constituye, en este supuesto, una

injustificada denegación de justicia para el damnificado, puesto que sin
razón jurídica atendible se difiere en el tiempo la decisión acerca del
reclamo indemnizatorio pretendido. Ello explica que la reforma haya
admitido expresamente la excepción analizada, resguardando la co-
herencia del sistema y los bienes tutelados en cada esfera. Bienvenida
sea entonces.
4.2 | Incidencia de la sentencia penal

condenatoria respecto del posterior
pronunciamiento en sede civil
Admitida la aplicación de la regla contenida en el art. 1101 del Código de
Vélez, y su correspectiva en el art. 1775 CCyC, se impone volver a analizar
cuál es la incidencia de la sentencia penal de condena respecto de la suer-
te del pronunciamiento a dictar por el juez civil. (43)
El nuevo art. 1776 regula la cuestión al disponer: “Condena penal. La sen-

tencia penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso

civil respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito
y de la culpa del condenado”.
(42) Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas, Miguel A., op. cit., p. 237.
(43) “Más allá de la proclamada independencia conceptual y funcional de ambas acciones

(civil y penal) que formula el art. 1096, es evidente que el Código Civil argentino asigna a
la sentencia penal una perceptible influencia sobre el decisorio que todavía deba dictarse
en sede civil, concreta y específica, que varía según sea de condena o absolutorio. Si bien
el juicio penal y el juicio civil se tramitan ante jurisdicciones diferentes, por procedimientos
distintos y con finalidades disímiles, el sistema debe extremar los recaudos para evitar
decisorios contradictorios en aspectos esenciales, que conlleven al escándalo jurídico, al
desprestigio de la autoridad judicial y a la inseguridad”. Pizarro, Ramón D. y Vallespinos,
Carlos G., op. cit., p. 882.
54
La redacción de la norma precisa el alcance establecido por el art. 1102,

que le sirve de antecedente, (44) al puntualizar que el juez civil no podrá re-
visar lo decidido en relación a la existencia del hecho principal y a la culpa
del condenado en sede penal. Se depura la redacción del precepto, ratifi-
cando la interpretación largamente consensuada por la doctrina autoral y
los precedentes jurisprudenciales. (45)
La sentencia penal condenatoria tiene efecto de cosa juzgada respecto de

los aspectos allí mencionados, (46) lo que implica, lisa y llanamente, la impo-
sibilidad de volver sobre las cuestiones fácticas ponderadas al momento
de tener por configurado el hecho ilícito que compromete la responsabili-
dad del sujeto y el reproche subjetivo a su comportamiento.
Al analizar el alcance de esta influencia, la doctrina ha exhibido matices

en la interpretación, (47) pero la opinión más moderna, a la que adherimos,
entiende que al referirse al hecho principal, la norma alude a la existencia
o inexistencia de los elementos que tipifican la estructura del delito impu-
tado. Quedarían comprendidos: la materialidad del hecho principal, la ca-
lificación del mismo, sus circunstancias de tiempo y lugar, y la participación
del imputado en el evento ilícito dañoso. Este ha sido el criterio acogido
en los precedentes jurisprudenciales de todo el país. (48)

Con acierto se advierte que la eventual mención de aspectos vinculados a
la existencia del daño, cuya reparación se pretende en sede civil paralela,
(44) Ponderando la norma analizada, se ha dicho que ”la simplicidad y claridad, además de
la completitud, es de destacar” (Bueres, Alberto J. (dir.), op. cit., p. 197). Ver, asimismo, López
Herrera, Edgardo, en Julio C. Rivera y Graciela Medina (dirs.), Código Civil y Comercial de la
Nación Comentado, op. cit., p. 38 y ss.
(45) Bueres, Alberto J., Highton, Elena I., op. cit., p. 314 y ss.; Belluscio, Augusto C. y Zannoni,
y ss.; Cifuentes, Santos, op. cit., p. 461 y ss.
(46) Ver el desarrollo del tema en Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A., op. cit., p. 261 y ss.
(47) Ver Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., op. cit., p. 884 y ss.; asimismo, Cazeaux,
Pedro N. y Trigo Represas, Félix A., op. cit., p. 261 y ss.; Borda, Guillermo A., op. cit., p. 481 y ss.
(48) SCJ Buenos Aires, “G., M. P. y otra c/ Capraro, Antonio s/ Daños y Perjuicios”, 25/11/2009,
LL online, AR/JUR/53627/2009; CNac. Apel. Civ., Sala L, “Díaz, Felipe Guillermo y otro c/ Línea
22 SA Transporte de Colectivo”, 29/08/2007, en DJ 20/02/2008, p. 426; CNac. Apel. Civ., Sala D,
“Santos, Blanca N. c/ Santos, Orlando L.”, 12/04/2006, en DJ 16/08/2006, p. 1108; entre otros
precedentes.
55
M. Belén Japaze
no condiciona la decisión que habrá de adoptar el juez ante quien tramita

la pretensión indemnizatoria. En efecto:
El daño resarcible —que es lo que el juez civil debe ponderar—
no se identifica con la lesión al derecho o bien jurídicamente pro-
tegido sino que es algo diferente: es la consecuencia perjudicial
que deriva de la lesión a ese derecho, o más precisamente, al
interés económico o espiritual del damnificado que ha resultado
conculcado. El juez penal no debería pronunciarse —salvo que
medie constitución de actor civil— sobre tales aspectos que son
extraños totalmente a su jurisdicción, de allí que lo que diga o no
diga a ese respecto en nada influye sobre la libertad del juez civil
para resolver la cuestión atinente al daño resarcible. (49)
A tenor de la norma analizada tampoco puede controvertirse en sede civil

lo decidido respecto de la culpa del condenado. Siendo así, el juez, que
deba decidir la suerte del reclamo indemnizatorio, no podrá apartarse de la
calificación de culpable, establecida en la sentencia penal condenatoria. (50)
Lo expuesto no impide que en el marco del debate abierto en sede civil

pueda alegarse la culpa concurrente del sindicado como responsable con
la que pueda corresponder a la propia víctima o a terceros ajenos. (51) Se
trata de una cuestión admitida por la doctrina en su conjunto y receptada
por reiterada jurisprudencia. (52)
Un aspecto que merece la atención particular se refiere al hecho de que

la eventual culpa de la víctima haya sido motivo de abordaje y pronun-
ciamiento por el juez penal. En este supuesto, y no obstante alguna opi-

nión en contrario —asentada sobre la idea de que la imputación objetiva
(51) Para el desarrollo de las hipótesis de concurrencia de responsabilidad, ver Pizarro, Ramón
D., “Causalidad adecuada y factores extraños”, en Derecho de Daños, 1ª parte, Bs. As., La
Rocca, 1996, p. 255 y ss.
(52) CNac. Apel. Civ., Sala B, “Supatto, Alberto Santiago c/ Morel, Eduardo y otro s/ daños
y perjuicios”, 08/06/2011, AR/JUR/99556/2011; JCiv., Com., Minería y Suces. Cipolletti N° 3,
”Vivas, Eduardo Alfredo c/ Sede, Gustavo Abraham y otro s/ daños y perjuicios”, 02/09/2008,
LLPatagonia, diciembre 2008, p. 609; CNac. Apel. Civ., Sala G, “Luna, Marcelo Sebastián c/
Collia, Pablo Walter y otro”, 29/02/2008, LL 2008-C, p. 274; entre otros precedentes.
56
y concurrencia de causas—, cabe concluir que la calificación jurídica de la

conducta de la víctima es ajena al juzgamiento que le corresponde llevar
adelante al juez penal —limitado al sujeto sometido al proceso penal—.
De modo que, en caso de haber emitido juicio sobre el punto, ese parecer
no condiciona la decisión posterior del juez civil. (53)
En paralelo, lo eventualmente establecido en el pronunciamiento penal

respecto de los terceros civilmente responsables —ajenos a la materia de-
cisoria del proceso penal pero eventualmente mencionados en la senten-
cia— tampoco hace cosa juzgada a su respecto, ya que puede, en el marco
del juicio civil, controvertir la culpa que les hubiera sido atribuida, al ejercer
plenamente su derecho de defensa en esta sede. Desde luego, la culpa que
funda la condena del procesado sí proyectará sus efectos cuando sirva de
base para la responsabilidad propia del tercero obligado a responder en for-
ma refleja o indirecta, con fundamento en el riesgo creado por su actuación,
en el deber de garantía, en la obligación de seguridad o por la existencia
de un vínculo contractual que así lo impone (caso de las aseguradoras). (54)
4.3 | Incidencia de la sentencia

penal absolutoria respecto
del posterior pronunciamiento en sede civil

El art. 1777 CCyC recoge la temática de cuyo abordaje se hizo cargo el
art. 1103 del Código de Vélez, al contemplar los supuestos de “inexisten-
cia del hecho, de autoría, de delito o de responsabilidad penal”.
La norma reformada ofrece mayor rigor técnico que su antecedente, al

mencionar los diferentes motivos que permitirían fundar la absolución del
imputado y precisar los alcances —según esas motivaciones— de la deci-
sión penal respecto del pronunciamiento civil a dictar por quien tiene a su
conocimiento la pretensión resarcitoria. (55)
(53) Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., op. cit., p. 887 y ss. Ver asimismo, Bueres, Al-
berto J. y Highton, Elena I., op. cit., p. 318 y ss.
(55) Ver, López Herrera, Edgardo, en Julio C. Rivera y Graciela Medina (dirs.), Código Civil y
Comercial de la Nación Comentado, op. cit., p. 39 y ss.
57
M. Belén Japaze
El art. 1777 CCyC dispone: “si la sentencia penal decide que el hecho no exis-
tió o que el sindicado como responsable no participó, estas circunstancias no
pueden ser discutidas en el proceso civil”; fórmula claramente superadora de
la expresión contenida en su antecedente normativo. En efecto, el art. 1103
del Código de Vélez expresa: “después de la absolución del acusado (…) no
se podrá tampoco alegar en el juicio civil sobre la existencia del hecho princi-
pal sobre el cual hubiese recaído la absolución”.
La doctrina sostuvo el efecto de cosa juzgada de la decisión penal sobre

las circunstancias fácticas aportadas al proceso penal y que crearon con-
vicción sobre la inexistencia del delito en el juez penal. (56) Se ha interpre-
tado que debe tratarse de aquellos elementos esenciales sobre los que
se asienta la decisión absolutoria, pues las referencias a hechos que no
han sido invocados sino de manera incidental y cuya existencia o inexis-
tencia no incide en este aspecto del pronunciamiento —aunque permitan
justificar circunstancias agravantes o atenuantes—, pueden ser motivo de
alegación, prueba y nuevo conocimiento en sede civil. (57)
El nuevo art. 1777 —con sus precisiones expresas— permite concluir que
la sentencia penal absolutoria hace cosa juzgada respecto de dos aspec-
tos que pueden fundar aquella decisión. Esto es, la inexistencia del hecho
atribuido al imputado y por el que se lo juzga (homicidio, lesiones, calum-
nias e injurias, robo, entre otros) y la falta de autoría del mismo.
Respecto de la primera de las hipótesis, como se dijo, una vez estableci-

do por el juez en lo criminal que el hecho ilícito generador de la acción
penal no existió (analizando su materialidad a la luz de los antecedentes
y pruebas de la causa) no podrá discutirse en sede civil la existencia del

mismo. (58) En relación a la segunda, se ha dicho que la sentencia penal
que absuelve al imputado declarando que no fue autor material del hecho
investigado, impide al juez civil volver sobre esta cuestión, pues se trata
(56) SCJ Buenos Aires, “G., M. P. y otra c/ Capraro, Antonio”, 25/11/2009, en LL online AR/
JUR/53627/2009; CApel. Civ. y Com., Sala 2, “Moroni de Collazo, Vilma V. y otros c/ Banco
Bansud S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios”, 23/09/2008, en RCyS 2008, p. 1208, en LLBA, fe-
brero 2009, p. 79; CApel. Civ. y Com., Sala 2, “Brooks, Stella Maris c/ Lorenzo, Carlos s/ Daños
y Perjuicios”, 30/11/2006, en LLBA, marzo 2007, p. 197; entre otros precedentes.
(57) Borda, Guillermo A., op. cit., p. 485. Ver asimismo, Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas,
Félix A., op. cit., pp. 270/271; Belluscio, Augusto C. y Zannoni, Eduardo A., op. cit., p. 311 y ss.
(58) En sentido acorde a este desarrollo: Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I., op. cit., p. 323.
58
de un aspecto vinculado a la inexistencia del hecho en su faz subjetiva. (59)

Va de suyo que, si en el marco de la investigación del hecho, y en mérito
a las pruebas colectadas, el juez penal concluye que el imputado no tuvo
intervención en el hecho, no puede propiciarse una revisión del criterio
que consideró al agente extraño al ilícito en cuestión. (60) Se ha sostenido
que al entender que el acusado no es autor del delito investigado, esta
circunstancia, de hecho específica y relevante, no puede ser desconocida
por el juez civil, pues la inexistencia del hecho principal (locución utilizada
por el art. 1103 que sirve de antecedente a la norma reformada) “involucra
clara y necesariamente a la autoría (en este caso, a la falta de autoría)”. (61)
Ahora bien, el art. 1777 CCyC agrega: “Si la sentencia penal decide que un
hecho no constituye delito penal o que no compromete la responsabilidad
penal del agente, en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo
hecho en cuanto generador de responsabilidad civil”.
Ya desde hace tiempo, la doctrina civilista (62) ha dejado establecido que “la

sentencia absolutoria que declare la inculpabilidad del procesado solo tie-
ne efectos dentro del proceso penal y en su ámbito específico, sin proyec-
ción alguna al juicio civil”, en mérito a que “los criterios de apreciación de
la culpa son sensiblemente diferentes en el proceso penal y en el civil”. (63)
Este criterio ha sido abonado por jurisprudencia concordante. (64)

(59) Borda, Guillermo A., op. cit., p. 484. En idénticos términos se pronuncian Bueres, Alberto
J. y Highton, Elena I., ibid., p. 329.
(62) Bueres, Alberto J. y Highton, Elena I., op. cit., p. 326 y ss.; Belluscio, Augusto C. y Zannoni,
y ss.; Cifuentes, Santos, op. cit., p. 465 y ss. Ver asimismo, Borda, Guillermo A., op. cit., p. 484;
Cazeaux, Pedro N. y Trigo Represas, Félix A., op. cit., p. 274 y ss.
(63) Pizarro, Ramón D. y Vallespinos, Carlos G., op. cit., p. 894. Excede el objetivo de este tra-
bajo asumir el desarrollo de la cuestión pero resulta ineludible destacar que la culpa, como
factor de atribución de responsabilidad subjetivo, tiene, en la construcción de la tutela civil
resarcitoria, una fisonomía muy diferente de la que define el prisma de valoración del dere-
cho penal. Y de allí que esta mayor sensibilidad de la figura permita imponer un mandato
indemnizatorio en sede civil, pese a que el juez penal no haya entendido eventualmente
configurada la culpa penal. Para un estudio de la cuestión, ver Galli, Enrique V., “Culpa civil y
culpa penal”, en LL online, AR/DOC/7305/2010.
(64) STJ San Luis, “Pedernera, Ana María c/ Riveros, Pablo s/ daños y perjuicios”, 31/07/2013, en
RCyS 2013-XII, p. 227; SCJ Buenos Aires, “M., E. c/ Kopelson, Sebastián Ariel y otro”, 25/11/2009,
59
M. Belén Japaze
La nueva redacción mejora notablemente la regulación de la cuestión, ya que

explicita las hipótesis de eventual conflicto y las soluciones correspondientes.
El art. 1778 incorpora una previsión legal antes no prevista, referida a las llama-
das excusas absolutorias, al disponer que “Las excusas absolutorias penales
no afectan a la acción civil, excepto disposición legal expresa en contrario”.
Resulta saludable esta expresa referencia a la cuestión mencionada. En

efecto, aun cuando la existencia de circunstancias legalmente establecidas
habiliten al juez a disponer la exclusión de la pena aplicable, no obstante
poder calificar al comportamiento del agente como típicamente antijurídi-
co y culpable, estas excusas absolutorias constituyen figuras jurídicas pro-
pias del derecho penal y sus paradigmas, ajenas a la naturaleza y finalidad
de la acción civil diseñada para el ejercicio de la tutela resarcitoria.
5 | Sentencia penal posterior

¿Qué ocurre en caso de una sentencia penal dictada con anterioridad a la
civil que es objeto de revisión posterior al pronunciamiento de la acción
civil? (65) El art. 1780 CCyC dispone:
Sentencia penal posterior. La sentencia penal posterior a la sen-
tencia civil no produce ningún efecto sobre ella, excepto en el
caso de revisión. La revisión procede exclusivamente, y a peti-
ción de parte interesada, en los siguientes supuestos:
a. si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a cues-
tiones resueltas por la sentencia penal y esta es revisada res-
pecto de esas cuestiones, excepto que derive de un cambio
en la legislación.
b. en el caso previsto en el art. 1775, inc. c), si quien fue juzgado
responsable en la acción civil es absuelto en el juicio criminal
por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o por
no ser su autor.
c. en otros casos previstos por la ley.
en LL online, AR/JUR/53632/2009; SCJ Buenos Aires, “Lusto, Mariana Esther c/ Crosta, Maximi-
liano y otros”, 28/10/2009, en LL online, AR/JUR/42262/2009; CNac. Apel. Civ., Sala G, “Insfran,
Sergio R. c/ Gómez, Daniel”, 05/06/2007, en DJ 2008-II, p. 966; entre otros precedentes.
(65) Ver Parellada, Carlos, “La revisión de la sentencia criminal y sus efectos sobre el pronun-
ciamiento civil. Las razones para la revisión”, en Revista de Derecho de Daños. Relaciones
entre la acción civil y la penal, n° 3, Santa Fe, Rubinzal - Culzoni Editores, 2002, p. 139 y ss.
60
La norma, incorporada al capítulo analizado, enuncia la regla conforme

la cual la sentencia penal, dictada con posterioridad al pronunciamiento
civil, no debe afectar lo decidido por esta sede. Pero a renglón segui-
do contempla la hipótesis de revisión del decisorio penal, acaecida con
posterioridad a la resolución civil (que decide la suerte de la pretensión
indemnizatoria).
La solución apuntada —admitir que luego de emitido el pronunciamiento

en la acción civil, la posterior revisión de la sentencia penal anterior impo-
ne eventualmente volver a analizar lo decidido— luce justificada no bien
se analizan los casos que justificarían la revisión del fallo penal.
Si la sentencia civil reconoció alcance de cosa juzgada a aspectos de la

sentencia penal (existencia del hecho, autoría del acusado, culpabilidad
del entonces condenado, conforme el art. 1776) y con motivo de la revi-
sión posterior, aquellos aspectos decisivos para el juez civil dejan de ser
tales, la solución emerge lógica y de toda justicia.
Del mismo modo, si la pretensión indemnizatoria fue decidida favorablemen-

te con fundamento en un factor de atribución de responsabilidad objetivo
(art. 1775 inc. c) y con motivo de la revisión de la sentencia penal, el condena-
do de entonces es absuelto por inexistencia del hecho o por falta de autoría,

pareciera ineludible admitir la incidencia de este fallo penal posterior.
El inc. c) deja abierto el catálogo de causas de revisión del pronunciamien-

to penal, que puedan ejercer influencia en la sentencia civil ya emitida, a
otros supuestos, siempre que los mismos estén expresamente contempla-
dos y se justifique la solución propiciada por la norma bajo análisis.
6 | ¿Qué supuestos pueden impedir

la reparación del daño, no obstante
el ejercicio de la acción resarcitoria?
Otra novedad del capítulo referido a las acciones de responsabilidad es
la incorporación de un precepto referido a hipótesis que por decisión del
legislador vedan la posibilidad de disponer un resarcimiento a favor de
quien lo pretende.
61
M. Belén Japaze
El art. 1779 CCyC dispone:
Impedimento de reparación del daño. Impiden la reparación

del daño:
a. la prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso;

b. en los delitos contra la vida, haber sido coautor o cómplice, o
no haber impedido el hecho pudiendo hacerlo.
7 | Conclusión
Este somero repaso de las novedades contenidas en el Código Civil y Co-
mercial —en el capítulo referido al ejercicio de las acciones de respon-
sabilidad civil y penal y sus relaciones recíprocas— nos convence de las
bondades de la nueva regulación.
El Código recoge en textos técnicamente depurados y de franca com-

prensión, las líneas de interpretación doctrinaria y jurisprudencial domi-
nantes sobre el tema.
Las reformas e incorporaciones contenidas en las nuevas normas significan

un innegable avance, superador de discusiones que así lo imponían.
62
Doctrina del día: La responsabilidad civil profesional en
el nuevo Código. Autor: Roberto A. Vázquez Ferreyra
Por Thomson Reuters En 8 Abril, 2015 · Añadir comentario · En Articulos de Opinión
Publicado en: LA LEY 06/04/2015, 06/04/2015, 1
Cita Online: AR/DOC/817/2015
Abstract: En una primera impresión, nos atrevemos a decir que el nuevo Código no trae mayores innovaciones en la materia, por
cuanto en definitiva lo que hace es recoger normativamente algunas cuestiones que ya eran de aplicación rutinaria por parte de los
tribunales luego de un amplio desarrollo en la doctrina. Mucho más impacto o cambios —sin juzgar sus bondades o incorrecciones
— han producido otras reformas legales o el dictado de nuevas normas. En el sentido expuesto, por ejemplo, tenemos la ley
26.529 de derechos del paciente.
La responsabilidad civil de los profesionales, y más en particular de los profesionales del arte de curar ha ocupado la atención de la
doctrina y la jurisprudencia con especial dedicación en los últimos 30 años. Puede decirse que es uno de los temas que ha
generado mayor producción bibliográfica, sobre todo la referida a los profesionales del arte de curar.
No obstante la importancia del tema, el Código de Vélez no dedicaba normas específicas al tema, siendo que la mayoría de los
cambios en la materia obedecieron a desarrollos doctrinales, luego tomados por la jurisprudencia. Así por ejemplo lo referido a la
aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, o toda la construcción hecha alrededor del consentimiento informado y
tantos otros temas.
Por el contrario, el Código Civil y Comercial de pronta entrada en vigencia contiene una norma específica referida a la
responsabilidad civil de los profesionales liberales. Se trata del artículo 1768 que será objeto de análisis en este trabajo.
Asimismo, encontramos en el nuevo ordenamiento una serie de artículos que directa o indirectamente guardan relación con la
responsabilidad civil de los profesionales. Artículos que vienen a recoger lo que ya era tema común en doctrina y jurisprudencia.
Así por ejemplo el art. 1723 que a nuestro criterio consagra la tesis desarrollada en nuestro país principalmente por Alberto J.
Bueres —y que luego fuera doctrina mayoritaria— referida a la clasificación de las obligaciones según sean de medios o de
resultado, con sus diferentes efectos en cuanto al factor de atribución aplicable (1). Recordamos que en las obligaciones de medios
el factor de atribución es subjetivo, mientras que en la de resultado la responsabilidad comprometida es objetiva.
En una primera impresión, nos atrevemos a decir que el nuevo Código no trae mayores innovaciones en la materia por cuanto en
definitiva lo que hace es recoger normativamente algunas cuestiones que ya eran de aplicación rutinaria por parte de los tribunales
luego de un amplio desarrollo en la doctrina.
Mucho más impacto o cambios —sin juzgar sus bondades o incorrecciones— han producido otras reformas legales o el dictado de
nuevas normas.
En el sentido expuesto por ejemplo tenemos la ley 26.529 de derechos del paciente (2).
Esta ley reguló de manera detallada cuestiones de suma importancia. Como el consentimiento informado de los paciente. Y las
relativas a las historias clínicas, temas de vital importancia en el análisis de la responsabilidad civil de los profesionales de la
medicina. Difícilmente pueda estudiarse un caso de eventual responsabilidad médica sin tener que consultar la ley 26.529, lo cual
por cierto no implica que estemos de acuerdo con todo su articulado que presenta algunas deficiencias.
Como se puede advertir pareciera que sobre responsabilidad civil de los profesionales liberales, estuviéramos hablando solo de
médicos y demás profesionales dedicados a la salud. Pero en realidad, cuando hablamos de responsabilidad de los profesionales
hacemos alusión a todos aquellos que desarrollan determinadas actividades que requieren un bagaje de conocimientos que se
adquieren a través de años de estudios terciarios y que por lo general para su ejercicio requieren un título oficial y muchas veces
cierta habilitación dada por autoridades administrativas. Así por ejemplo abogados, ingenieros, arquitectos, contadores, escribanos,
etc.
Lo que ocurre es que los profesionales del arte de la salud son tal vez los que cuantitativamente han sido objeto de mayores
reclamos en tribunales. Debemos confesar que es un fenómeno de no fácil explicación pues no creemos que solo se equivoquen
los médicos.
También debe tenerse presente que las especiales particularidades que tienen las ciencias de la salud, han dado lugar a todo un
desarrollo normativo, doctrinario y jurisprudencial que permite hablar de un verdadero “Derecho Médico”.
De lo que no cabe duda es que mal se puede analizar la responsabilidad civil de los profesionales a partir pura y exclusivamente
del Código Civil o del inminente Código Civil y Comercial.
Así por ejemplo hay que analizar otras normas, jurídicas o deontológicas como por ejemplo las reglas de ética de la abogacía o el
Código de ética Médica. De hecho, en estos cuerpos normativos encontramos algunos principios o deberes a los cuales deben
ajustar su cometido los profesionales, y cuyo incumplimiento puede dar lugar a una situación de antijuridicidad, presupuesto
necesario de la responsabilidad civil.
Sobre el particular siempre recordamos un precedente de la CSJN de fecha 24 de octubre de 1989 en el que el Máximo Tribunal
sostuvo: “Corresponde dejar sin efecto la sentencia que no hizo lugar al resarcimiento del perjuicio derivado del fallecimiento de
una persona, atribuido a la negligente atención dispensada por el médico de guardia del establecimiento asistencial de la
demandada, sin efectuar referencia ni consideración alguna a la índole y alcances de la obligación médica de asistencia y sin
ponderar los bienes jurídicos comprometidos, a pesar de que esta determinación resultaba imprescindible para establecer si existió
adecuación entre la conducta debida y la obrada y elaborar eventualmente todo juicio de culpabilidad…. Frente a una hasta cierto
punto comprensible actitud agresiva de quienes requerían —sin ser atendidos— el ingreso al establecimiento asistencial, y una vez
alertados la enfermera y el médico de guardia sobre la urgencia del caso, pesaba sobre éste el deber jurídico de obrar, no
solamente en función de la obligación de actuar con prudencia y pleno conocimiento impuesto por las normas del Código Civil, sino
como consecuencia de la exigibilidad jurídica del deber de asistencia al enfermo que prescriben las normas contenidas en el
Código Internacional de Etica Médica, el Código de Etica de la Confederación Médica Argentina y la declaración de Ginebra…. No
cabe restringir el alcance de los ordenamientos particulares que atañen a los profesionales del arte de curar, ni privarlos de toda
relevancia jurídica, sino que se impone garantizarles un respeto sustancial, para evitar la deshumanización del arte de curar,
particularmente cuando de la confrontación de los hechos y de las exigencias de la conducta profesional así reglada podría
eventualmente surgir un juicio de reproche con entidad para comprometer la responsabilidad de los interesados” (3).
En otras palabras, la violación de alguna norma ética puede dar lugar a una antijuridicidad formal y no meramente material. Y sobre
el particular recordamos alguna enseñanza oral que nos hiciera el Profesor Jorge Bustamante Alsina según la cual, en los casos en
que estemos ante una antijuridicidad formal— y no meramente material— puede presumirse la culpa del infractor.
Hechas estas primeras consideraciones, demos un pantallazo general de la nueva responsabilidad civil, o de la responsabilidad
civil en el Código Civil y Comercial.
La responsabilidad civil se encuentra regulada en el Capítulo I del Título V del Libro III. El Libro III se refiere a los Derechos
Personales.
Su Título V regula otras fuentes de las obligaciones que no son los contratos.
El Capítulo I° del Título V regula a través de 11 Secciones la Responsabilidad Civil.
No obstante, y como es lógico, existen a lo largo de todo el Proyecto diversas normas específicas relativas a la responsabilidad civil
como por ejemplo el art. 1243 referido a la responsabilidad en el contrato de Leasing o el 1493 referido a la omisión de preaviso en
el contrato de agencia, etc. También encontramos una norma muy particular en materia de contrato bancario de caja de seguridad,
que contrariando toda la normativa del Código y de la Ley 24240 permite a los bancos limitar su responsabilidad.
En realidad hay decenas de normas específicas, pero que en los hechos no son más que aplicación o remisión a los principios
generales del Capítulo que ahora analizaremos.
A nuestro criterio las novedades más importantes que contiene el proyecto en materia de responsabilidad civil son las siguientes:
Unifica la responsabilidad contractual y la extracontractual, o más bien las regula conjuntamente.
1. Establece expresamente que la responsabilidad civil tiene dos funciones: preventiva y resarcitoria.
2. Establece y regula el deber de prevención.
3. Menciona y regula las causales de justificación que borran la ilicitud de una conducta que ha ocasionado un daño. Son el
aspecto negativo de la antijuridicidad.
4. Regula el tema de la asunción de riesgos que hasta ahora era de tratamiento doctrinario y jurisprudencial.
5. Consagra expresamente la responsabilidad civil contractual objetiva en las obligaciones de resultado.
6. Fija una regla general en materia de extensión del resarcimiento, estableciendo que son indemnizables las consecuencias
inmediatas y las mediatas previsibles.
7. Contempla al simple hecho del damnificado como causa de exclusión o limitativa de responsabilidad, salvo que se trate de un
caso específico en que se exija culpa o dolo.
8. Respecto del hecho del tercero para que funcione como eximente de responsabilidad debe reunir los caracteres del caso
fortuito.
9. Si bien fija como regla general que los factores de atribución y las eximentes de responsabilidad deben ser probados por
quien los alega, como excepción permite a los jueces aplicar la teoría de las cargas probatorias dinámicas.
10. Equipara el dolo al dolo eventual.
11. En caso de graves incapacidades, la legitimación para reclamar indemnización por daño moral la extiende no solo al
damnificado directo, sino también a los ascendientes, descendientes, cónyuge y quienes conviven con aquél recibiendo trato
familiar ostensible.
12. Establece un método de cálculo para el caso de incapacidades permanentes, ya sean físicas o psíquicas.
13. El proyecto original contemplaba una sección dirigida a los daños a los derechos de incidencia colectiva, pero estos artículos
han sido eliminados por el Poder Ejecutivo y por ende no han quedado incorporados al Código.
14. Contempla expresamente a la pérdida de chance como daño indemnizable.
15. Contempla la llamada responsabilidad contractual por el hecho del tercero que se introduce en el cumplimiento de la
obligación.
16. Establece la responsabilidad objetiva en materia de actividades riesgosas, aunque lo excluye expresamente en el caso de
profesionales.
17. Define al guardián de la cosa riesgosa o viciosa.
18. Regula en detalle la responsabilidad colectiva, tanto la general como aquella que proviene de un grupo de riesgo
19. En materia de responsabilidad del estado y de los funcionarios públicos, lo deja librado a las normas de derecho
administrativo.
20. Si bien mantiene la imposibilidad de dictar sentencia civil estando pendiente la sentencia penal, establece algunas
excepciones a dicho principio que deja de ser absoluto.
21. Reduce el plazo genérico de la prescripción liberatoria a CINCO años. Las acciones por responsabilidad civil prescriben a los
TRES años sin distinciones.
22. Reduce el plazo de la suspensión de la prescripción por interpelación a seis meses.
23. Contempla a la mediación como supuesto de suspensión de la prescripción.
24. El reclamo administrativo cuando es obligatorio interrumpe la prescripción.
Tal vez una de las novedades más importantes sea que se reconoce y regula en forma expresa la doble función de la
responsabilidad: a) preventiva, y b) resarcitoria.
Durante mucho tiempo se ha discutido si la responsabilidad civil debía tener un componente preventivo o punitivo. En general las
opiniones eran coincidentes en la importancia de otorgarle una función preventiva, pero las discusiones subían de tono a la hora de
analizar la posibilidad de darle también una función punitiva. Finalmente, el tema punitivo quedó excluido del Código.
Siguiendo lo que ha sido criterio de todos los anteproyectos anteriores y de acuerdo al sentir mayoritario de la doctrina, se unifica la
responsabilidad contractual y la extracontractual. Unificación que no significa homogeneidad pues hay diferencias que subsisten.
En cuanto al deber de prevención el Proyecto dispone de manera genérica que toda persona tiene el deber de prevenir un daño,
aunque limitándolo a que de dicha persona dependa (prevenirlo o evitarlo, lo que resulta tautológico). Es decir, que la posibilidad
de prevenir se encuentre en su esfera de control, para evitar que el deber sea tan amplio que alcance a todos.
Esa tarea preventiva se descompone en tres funciones conforme el artículo 1710, que como se puede apreciar son un tanto
reiterativas: a) evitar causar un daño no justificado, b) adoptar medidas para evitar un daño o disminuir su magnitud, y c) no
agravar el daño ya producido.
Conforme artículo 1711, esta función preventiva procede siempre que exista la posibilidad de que se ocasione un daño por medio
de una acción u omisión antijurídica, no siendo necesario la presencia de ningún factor de atribución que califique esa conducta
activa u omisiva.
El texto del artículo 1711 es de singular importancia por las siguientes razones.
En primer lugar la prevención funciona tanto contra actos positivos, como contra omisiones, en la medida que estos sean
antijurídicos, es decir contrarios a derecho. Claro que en este caso la antijuridicidad se predica de la conducta y no del resultado (el
que muchas veces no llegará a concretarse). Decimos ello por cuanto en principio todo daño es antijurídico (neminen laedere),
salvo que concurra alguna causa de justificación. Pero creemos que para que pueda hacerse valer la función preventiva, la
antijuridicidad al ser calificativa de la conducta, deberá ser una antijuridicidad formal y no meramente material. No sería a nuestro
juicio admisible una acción preventiva contra una conducta lícita por la mera posibilidad de que pueda ser generadora de un daño.
Ejemplifiquemos. Todo automotor en circulación puede generar daños; es un dato incontestable de la realidad. En consecuencia
cualquier persona estaría legitimada para impedir la circulación de vehículos por cuanto existe la posibilidad de que se ocasione un
daño antijurídico. Pero ello es absurdo pues se paralizarían muchas actividades plenamente lícitas. De ahí que la conducta debe
ser ilícita. Por ejemplo demostrar previamente que estamos frente a una acción u omisión que vulnera una norma específica del
ordenamiento (antijuridicidad formal). Siguiendo con la ejemplificación debería iniciarse acción de prevención contra determinados
vehículos que no reúnen las condiciones mínimas para la circulación conforme las leyes regulatorias (vgs. Ley de tránsito).
De lo contrario, podríamos llegar a propiciar una avalancha de acciones preventivas injustificadas. Vamos a otro ejemplo.
Podremos parar la construcción de determinada obra, pero en la medida que se acredite la posibilidad de que se ocasione un daño
antijurídico y que además exista una conducta contraria a derecho por parte del constructor (no cumplimiento de las normas de
higiene y seguridad).
En cuanto a la legitimación para iniciar acciones preventivas basta con acreditar un “interés razonable” en la prevención.
Pensamos que tal amplitud en la legitimación puede dejar la puerta abierta a múltiples incidencias. Por lo demás, si estamos frente
a la posibilidad de un daño a un derecho de incidencia colectiva, creemos que la legitimación debe ampliarse siguiendo los
lineamientos del Fallo “Halabi” de la CSJN.
Una pauta importante se fija en el artículo 1713 referida al contenido de la sentencia a dictarse en este tipo de acciones. Se trata
del criterio o principio de “menor restricción posible”. Creemos que dicha pauta interpretativa debe funcionar como norte en la
interpretación de la Sección 2° que regula la función preventiva de la responsabilidad civil.
En cuanto a la función resarcitoria consiste en el deber de reparar un daño causado por un hecho ilícito o por el incumplimiento de
una obligación. En principio todo daño es antijurídico salvo que se encuentre justificado.
El nuevo Código regula expresamente varias causales de justificación (legítima defensa, estado de necesidad, ejercicio regular de
un derecho, asunción de riesgo, consentimiento del damnificado) respondiendo a lo que es la doctrina y jurisprudencia
tradicionales.
Define al daño como toda lesión a un derecho o un interés, en la medida que no sea reprobado por el ordenamiento jurídico. El
objeto del daño puede ser tanto la persona, como el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva.
En el artículo 1739 enumera los requisitos del daño indemnizable, incluyendo la chance. Establece la norma que la pérdida de
chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el
hecho generador.
El tema de la chance tiene singular importancia en el caso de la responsabilidad médica pues en innumerables casos no puede
decirse que el daño ha sido ocasionado por el profesional, sino que en todo caso no ha actuado conforme la lex artis para detener
el proceso patológico haciendo perder al paciente las chances de curación o mejoría (4).
En materia de legitimación para reclamar indemnización por daño extrapatrimonial, ratifica el artículo 1078 del actual Código Civil,
aunque extendiendo la legitimación en caso de muerte al supuesto en que el damnificado directo aún con vida haya sufrido una
gran discapacidad. Es el caso por ejemplo de una persona que a raíz de un accidente queda cuadripléjico o con parálisis cerebral.
En ese supuesto podrá reclamar indemnización por daño moral el damnificado directo y también los ascendientes, descendientes,
cónyuge y quienes convivan con el recibiendo trato familiar ostensible.
El art. 1746 tiene importancia fundamental en los casos de responsabilidad civil médica ya que en la inmensa mayoría de los casos
se reclaman indemnizaciones por lesiones o incapacidad física. El artículo establece una fórmula de cálculo para indemnizaciones
en caso de lesiones o incapacidad física o psíquica. Asimismo dispone que en caso de incapacidad permanente se debe
indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada.
De singular importancia es el artículo 1748 que establece expresamente que el curso de los intereses comienza a correr desde que
se produce cada perjuicio, principio que muchas veces es ignorado en algunas sentencias. Muchas veces se dispone que los
intereses corran desde la fecha del hecho ilícito respecto de todos los rubros indemnizatorios, cuando en realidad puede haber
rubros que se hayan originado con posterioridad como por ejemplo gastos de curación. En tal caso corresponde aplicar la clara
letra del nuevo artículo 1748.
En cuanto a los factores de atribución el nuevo código contiene diversas normas. El hecho de que el artículo 1720 mencione
expresamente el término factores de atribución, usado desde hace décadas en la doctrina de manera pacífica, importa una
recepción normativa de importancia. Con ello se da cabida a los factores de atribución subjetivos (dolo y culpa) y a los factores de
atribución objetivos (riesgo creado por las cosas y por las actividades, garantía, equidad, etc.).
Sin perjuicio de establecer la existencia de los factores objetivos de atribución, el artículo 1721 establece que en ausencia de
norma expresa, el factor de atribución es la culpa. Es decir que la culpa queda como factor de atribución residual (5).
En los casos en que se aplica un factor objetivo de atribución, la culpa queda fuera de lado pues la responsabilidad es objetiva. De
ahí que el eventual responsable deberá probar la ruptura del nexo causal, siendo insuficiente la prueba de la ausencia de culpa. La
prueba de la ruptura del nexo causal se logra a través de la acreditación de una causa ajena, caso fortuito, hecho de un tercero por
quien no debe responder, o el hecho de la propia víctima.
En el artículo 1723 se reconoce legalmente la existencia de las obligaciones de resultado a la luz de las más modernas teorías,
según las cuales, en tales casos ante un incumplimiento, estamos frente a un supuesto de responsabilidad objetiva (6).
Respecto de los factores subjetivos los define en el art. 1724 según el cual la culpa consiste en la omisión de la diligencia debida
según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar y comprende la imprudencia, la
negligencia y la impericia en el arte o profesión, siendo ésta última de especial aplicación en los casos de responsabilidad civil
profesional.
El dolo es definido como la intención de causar el daño pero también equipara al dolo a aquel que causa un daño con manifiesta
indiferencia por los intereses ajenos. En el Código de Vélez, el dolo eventual era asimilable a la culpa, mientras que en el nuevo
ordenamiento como se puede apreciar, el dolo eventual es equiparable lisa y llanamente al dolo, solución que consideramos
acertada.
Uno de los temas que más debate originó en los dos últimos decenios fue el referido a la prueba de los factores de atribución, es
decir quién tiene la carga de probar su existencia o su inexistencia. Recordamos que el debate se abrió a partir del proyecto de
reforma de 1987 que consagraba una inversión en la carga de la prueba de la culpa profesional.
A partir de ese momento en la doctrina fueron apareciendo diversas opiniones con figuras novedosas como la conocida teoría de
las cargas probatorias dinámicas (7).
El nuevo Código dedica al tema dos normas específicas. Se trata del artículo 1734 que dispone: “Prueba de los factores de
atribución y de las eximentes: Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias
eximentes corresponde a quien los alega” y del artículo 1735 según el cual los jueces pueden distribuir la carga de la prueba de la
culpa, o de haber actuado con la diligencia debida ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Señala
también el artículo 1735 que si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este
criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.
Como surge de la lectura los artículos reseñados, el Código sienta la regla general según la cual cada parte debe probar los
extremos que invoca. El actor deberá probar la culpa del eventual responsable, mientras que este tiene sobre sus espaldas la
carga probatoria de las circunstancias exculpantes, es decir la prueba de su ausencia de culpa, la que en realidad se traduce en la
prueba de su diligencia.
Pero luego de fijar el principio general, el Código recoge la teoría de las cargas probatorias dinámicas facultando al juez a que
aplique dicha regla del onus probandi. Puede decirse que el Código aconseja a los magistrados a que alerten a los litigantes sobre
la aplicación de la novedosa regla de distribución probatoria. El tema es que en determinado procesos no resulta fácil encontrar el
momento procesal en el cual el tribunal puede hacer tal advertencia. De ahí que, pese a no ser la regla general, nuestro consejo es
que como estrategia procesal se parta de la base de la posible aplicación de la teoría en análisis y así evitar sorpresas.
Finalmente el art. 1725 establece las pautas para la valoración de las conductas en sentido semejante al Código de Vélez.
En cuanto al otro presupuesto de la responsabilidad civil conocido como relación de causalidad o nexo causal, el nuevo Código
clasifica a las consecuencias de los hechos de manera semejante al Código Civil reemplazado. Es así que habla de las
consecuencias inmediatas, mediatas y casuales.
De acuerdo al artículo 1726 resultan indemnizables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el
hecho productor del daño, y salvo disposición en contrario se resarcen las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles.
Como no podía ser de otra manera se ha unificado la extensión del resarcimiento. Ya sea que el daño tenga su origen en el
incumplimiento de una obligación o en un hecho ilícito, en ambos casos se resarcen las mismas consecuencias. Un clara diferencia
existente en el Código de Vélez que ha sido eliminada.
En cuanto a la prueba de la relación causal, el art. 1736 establece como regla general que está a cargo de quien la alega. Por su
parte quien desee demostrar la inexistencia del nexo causal deberá probar el caso fortuito, el hecho de la propia víctima o de un
tercero por quien no debe responder.
Supuestos especiales de responsabilidad – la regulación expresa de las responsabilidades profesionales

En la Sección 9ª se regulan diversos supuestos de responsabilidades especiales.
El primero de los artículos se refiere a la responsabilidad civil de las personas jurídicas, y recopilando lo que ha sido tarea de la
doctrina y la jurisprudencia a lo largo de muchos años, dispone que la persona jurídica responde por los daños que causen quienes
las dirigen o administran, en ejercicio o con ocasión de sus funciones.
Obviamente que este regla general no es exclusiva puesto que la persona jurídica también puede llegar a responder en otras
situaciones. Así por ejemplo en su calidad de dueña de cosas riesgosas o viciosas, o en los términos del artículo 40 de la Ley de
Defensa del Consumidor, o como propietaria de establecimientos educativos, o por los hechos de los terceros que introduce en el
cumplimiento de sus obligaciones, o por los hechos de quienes están bajo su dependencia.
En cuanto a la norma que analizamos se refiere a un supuesto puntual en el cual el daño es generado por el accionar de sus
dirigentes o administradores que se hace extensiva a la persona jurídica, tal como ocurre en el caso de los dependientes.
A continuación el Código Civil y Comercial contiene una norma referida a la responsabilidad de los profesionales liberales. Se trata
del artículo 1768 que sienta los siguientes principios:
1. a) Somete la actividad de los profesionales liberales a las reglas de las obligaciones de hacer.
2. b) Como regla general, la responsabilidad es subjetiva (culpa o dolo).
3. c) La responsabilidad podrá ser objetiva cuando el profesional haya comprometido un resultado.
4. d) No se aplica la responsabilidad por el riesgo de la cosa ni por actividades riesgosas. Si por el vicio de las cosas que se
utilicen.
La norma del art. 1768 es específica para los profesionales liberales, pero debe ser analizada en todo el contexto del nuevo
Código.
Es así que en el estudio de las responsabilidades profesionales —y médica en particular— no se puede prescindir de la lectura de,
entre otros artículos, de los que a continuación se citan:
Art. 17 referido a los derechos sobre el cuerpo humano.
Art. 55 sobre disposición de derechos personalísimos.
Art. 56 sobre actos de disposición sobre el propio cuerpo.
Art. 57 sobre prácticas prohibidas.
Art. 58 sobre investigaciones en seres humanos.
Art. 59 sobre consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud.
Art. 60 sobre directivas médicas anticipadas
Arts. 774; 775 y 776 referidos a las obligaciones de hacer.
Arts. 1718 inc. C), 1720 referidos a causales de justificación.
Arts. 1721 a 1725 referidos a los factores de atribución y valoración de conductas.
Arts. 1726 a 1733 relativos a la relación de causalidad.
Arts.1734 a 1736 referidos a la prueba de los factores de atribución y de la relación de causalidad.
Arts. 1737 a 1748 referidos al daño.
Art. 1751 referido a la responsabilidad en caso de pluralidad de responsables.
Art. 1753 que regula la responsabilidad del principal por el hecho del tercero.
Arts. 1757 y 1758 que regulan la responsabilidad por el hecho de las cosas y actividades riesgosas.
Art. 1761 sobre responsabilidad colectiva.
Consideramos que por ser una norma específica corresponde primero el análisis del artículo 1768, no sin antes recordar algunos
párrafos de los fundamentos del anteproyecto.
Se lee en los Fundamentos: “Entendemos que no es necesario un tipo especial para regular el contrato de servicios profesionales
como fue propuesta de regulación en el proyecto de 1993 (PEN). En primer lugar porque la diversidad de actividades profesionales
hace difícil encuadrarlas en un solo tipo especial, y existe adaptabilidad con las normas ya propuestas en el resto de los textos. En
segundo lugar, porque las reglas específicas contempladas en el Proyecto de 1993 (PEN) para dicho contrato, se encuentran en el
Anteproyecto que presentamos. La discrecionalidad técnica, la diferenciación con el contrato dependiente, los efectos de la
utilización de terceros, el modo de determinar la obligación del profesional, están contempladas en las disposiciones generales de
los contratos de obra y servicios. En la parte especial de los servicios se remite a las obligaciones de hacer, donde claramente se
distinguen los casos de mera actividad de los otros en los que se promete la eficacia. También en obligaciones existen previsiones
sobre la utilización de terceros, la imputación basada en la estructura del vínculo obligatorio, la confianza especial, y los deberes
secundarios de conducta. Los aspectos vinculados a la prueba están contemplados en obligaciones y los de la responsabilidad en
la parte general de este tema. También en la parte general de contratos hay numerosas disposiciones propias de los servicios
profesionales. El profesional tiene discrecionalidad técnica, por ello puede elegir los medios a utilizar conforme con la ciencia y
conocimientos que pone en juego en cada prestación. El Anteproyecto propone en el artículo 1253 que el contratista o prestador
elige libremente los medios de ejecución del contrato. La obligación puede ser contratada intuitu personae, atendiendo a las
condiciones personales insustituibles del profesional. En el caso en que no sea asi, el profesional puede requerir la cooperación de
terceros. El Anteproyecto dispone (art. 1254) que el contratista o prestador de servicios puede valerse de terceros para ejecutar el
servicio, salvo que de los estipulado o de la índole de la obligación resulkte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo
personalmente en todo o en parte. En cualquier caso conserva la dirección y la responsabilidad de la ejecución”-
Más adelante se lee: “La actividad del profesional liberal está regulada de la siguiente manera: Se aplican las reglas de las
obligaciones de hacer. La imputación es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación
de hacer se preste con cosas, no es objetiva, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal
no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas. Estos criterios son los que ha aplicado mayoritariamente la
jurisprudencia y han sido defendidos por la doctrina. El profesional promete un hacer que consiste en una diligencia conforme a las
reglas de la profesión, sin que pueda asegurar un resultado; de allí que la imputación sea subjetiva y pueda liberarse probando su
falta de culpa. En cambio, si promete un resultado, la imputación es objetiva. El profesional actúa con cosas, pero su imputación
sólo es objetiva cuando éstas exorbitan el obrar humano por un vicio. No puede considerarse que exista una actividad riesgosa en
general calificada ex ante”.
Conociendo ya el pensamiento de quienes elaboraron las normas, pasemos al análisis específico del art. 1768 que lleva como
título “Profesionales liberales”.
“La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer”
El enunciado importa toda una definición al encuadrar la actividad de los profesionales dentro de las obligaciones de hacer,
reguladas junto con las de no hacer a partir del artículo 773 del nuevo CCyC.
Las obligaciones de hacer son aquellas cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho.
En el primer caso —prestación de un servicio—, puede consistir en realizar cierta actividad con la diligencia apropiada,
independientemente de su éxito, o en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia.
Como puede apreciarse, el Código nuevo admite de manera expresa en el artículo 774 resumido en el párrafo anterior, la
clasificación de las obligaciones según sean de medios y de resultado. Sobre dicha clasificación a la luz de los desarrollos de
Alberto J. Bueres que hoy puede decirse que es doctrina mayoritaria, nos hemos ocupado anteriormente recordando que cuando
estamos frente a una obligación de medios, la responsabilidad es subjetiva, con fundamento en el dolo o la culpa, mientras que
tratándose de una obligación de resultado, el factor de atribución es objetivo (8).
El mismo artículo 774 CCyC aclara que si el resultado de la actividad del deudor consiste en una cosa, para su entrega se aplican
las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales (arts. 750 y sgtes.).
“La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto”
En consonancia con lo expuesto anteriormente, el artículo aclara que si se trata de una obligación en la cual no se ha
comprometido un resultado (es decir, una obligación de medios), la responsabilidad es subjetiva. Ello así, al deudor incumpliente la
bastaría probar su no culpa para eximirse de responsabilidad, más allá de que en realidad la carga de la prueba de la culpa en
principio recae sobre quien reclama la indemnización (art. 1734). A contrario sensu, si fuera de resultado, la responsabilidad será
objetiva con lo que el deudor incumpliente para eximirse de responsabilidad deberá acreditar la ruptura del nexo causal.
“Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7ª de este capítulo,
excepto que causen un daño derivado de su vicio”
El artículo se encarga de poner bien en claro que tratándose de responsabilidad profesional no se aplican las normas que regulan
la responsabilidad derivada de la intervención de cosas viciosas o riesgosas ni de actividades riesgosas o peligrosas; salvo que el
daño provenga del vicio de la cosa.
El tema de los daños causados con las cosas dio lugar a abundante literatura en materia de responsabilidad civil médica, dada las
particularidades de dicha profesión. De la cuestión nos hemos ocupado con anterioridad (9) y justo es reconocer a Félix A. Trigo
Represas como uno de los juristas que más ha trabajado el tema. En líneas generales se acepta que en los casos de actos
médicos realizados con cosas, no rige el artículo 1113 CC (ya sea que el daño haya sido causado con la cosa o por el riesgo o vicio
de la cosa), y en caso de estar frente a un supuesto de responsabilidad contractual, tampoco podría hablarse de una obligación de
seguridad de resultado que comprometería una responsabilidad objetiva. Ello siempre que el daño ocasionado con o por la cosa
tenga relación con el acto médico puro.
Lo curioso es que esta solución particular, propia de la responsabilidad profesional de los médicos, ahora se ha llevado con
carácter general a todas las profesiones liberales, siempre que el daño no provenga del vicio de la cosa.
Excluir la responsabilidad objetiva por el uso de cosas riesgosas en el campo de la medicina tiene su razón de ser. Es que el
progreso de la medicina va de la mano de la utilización de todo tipo de aparatos, desde los más sencillos a los más complejos, que
son utilizados en beneficio del propio paciente. Muchas de esas cosas son riesgosas por su propia naturaleza, como por ejemplo
un simple bisturí o un complejo aparato para realizar cateterismos. Pero su uso reporta beneficios enormes para los pacientes que
requieren su empleo. De ahí que hay riesgos que van de la mano con los beneficios. Es evidente que si la ciencia médica no
hubiera avanzado como lo hizo no se darían muchos de los daños que ocupan la atención de los tribunales. El progreso conlleva
riesgos y provoca a veces efectos no deseados. Las técnicas diagnósticas y quirúrgicas son cada vez más sofisticadas y si bien
tienen mayor efectividad en muchos casos pecan de agresividad. Se trata de supuestos en donde puede invocarse plenamente el
estado de necesidad. En estos supuestos, hacer responsable al médico objetivamente por el riesgo de la cosa empleada supone
un exceso que iría en contra de los propios pacientes, pues los profesionales no se arriesgarían a una futura demanda
indemnizatoria. De ahí que se sostiene que en la medida que la cosa no haya escapado de lo que es el acto médico propiamente
dicho, la responsabilidad seguirá siendo subjetiva.
Ahora bien, esta verdadera excepción en el caso de los médicos no tiene ninguna explicación en el caso de otros profesionales.
Supongamos un ingeniero a cargo de una demolición en la que se usan explosivos. Genera un daño a terceros. No hay vicio
alguno en los explosivos sino que por el contrario estaban en perfecto estado y cumplieron la función que le era propia. Nos
preguntamos si en tal caso habrá que probar la culpa del ingeniero. Transformar en regla general lo que era una excepción en
principio no resulta acertado a nuestro criterio.
En un grupo de análisis del nuevo CCyC en una conocida red social, Leandro Acosta Ortiz hizo una observación muy inteligente
que transcribo: “desde el caso hipotético planteado del ingeniero, estimo que la responsabilidad queda encuadrada dentro de la
excepción que el mismo artículo establece en cuanto determina excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Ya que
en el caso planteado no se me ocurre otro supuesto que la acción descripta no sea a causa de un contrato de locación de obra y
como consecuencia de ello deba encuadrarse dentro de las obligaciones de resultado (sin entrar en detalle de las excepciones que
la misma división plantea)”.
No obstante insistimos en nuestro desacuerdo. Es que el ingeniero puede haber asumido la concreción de un resultado, pero ello
frente a su contratista. Pero suponiendo que el daño lo sufra un tercero, un transeúnte. En tal caso resulta difícil sostener que el
profesional ha comprometido un resultado frente a alguien con quien nunca jamás ha tenido relación alguna, al menos relación
jurídica concreta en el caso particular. No se nos escapa que prestigiosísima doctrina sostiene que la clasificación de las
obligaciones según sean de medios o resultad puede aplicarse también en materia extracontractual.
“La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el art. 1757”
En este punto corresponde hacer las mismas consideraciones que en el anterior. Ante la incorporación de una responsabilidad
objetiva por el ejercicio de actividades riesgosas, nos parece adecuado excluir a los profesionales de la salud. Nada más riesgoso
por ejemplo que una intervención quirúrgica, pero sería absurdo imponer al cirujano una responsabilidad objetiva por tratarse de
una actividad riesgosa.
Ahora bien, no encontramos explicación a que dicha excepción se aplique en el caso de otras actividades profesionales. Y damos
por reproducido lo comentado y el ejemplo dado en el punto anterior. El ingeniero a cargo de una demolición realiza una actividad
riesgosa y no existe justificativo para que en tal caso se aplique la responsabilidad objetiva del art. 1757.
La Responsabilidad colectiva y anónima
Existen muchos precedentes judiciales en los cuales se presenta un caso de responsabilidad profesional colectiva. Así por ejemplo
en el caso de un paciente internado que sufre daños sin poder determinarse a ciencia cierta a qué profesional se debe atribuir
dicho perjuicio. En el nuevo Código hay una sección específica con tres artículos está destinada a regular la responsabilidad
colectiva y anónima.
El primero de ellos resuelve con claridad el clásico supuestos de las cosas caídas o arrojadas de un edificio. Responsabiliza
solidariamente a los dueños y ocupantes de la parte de donde cayó o fue arrojada la cosa. Quien demuestre que no participó en su
producción se puede liberar.
El segundo de los artículos de esta sección regula el supuesto en que el daño es cometido por un autor anónimo que pertenece a
un grupo identificado. En este caso responden solidariamente todos los integrantes, excepto el que demuestre que no ha
contribuido a la producción del daño.
En nuestro libro “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina” editado por Hammurabi, dedicamos un capítulo al tema de la
responsabilidad civil médica colectiva o grupal, donde alertábamos sobre algunas problemas interpretativos en la materia. Creemos
que la reforma proyectada soluciona el problema, en la medida que en el caso de los médicos se exija la prueba de la culpa del
grupo o alguno de sus miembros indeterminados y que cada profesional que pruebe su “no culpa” quede eximido de
responsabilidad, pues en definitiva la prueba de la “no culpa” implica probar que no ha contribuido a la producción del daño.
Finalmente se incorpora un supuesto muy trabajado en la doctrina por Matilde Zavala de González y es el del grupo que realiza
una actividad peligrosa. Claro ejemplo de la barra brava del fútbol.
En este caso la responsabilidad también es solidaria de todos los integrantes y solo se libera quien demuestra que no integraba el
grupo.
Aplaudimos la regulación pues distingue claramente los supuestos dando la solución adecuada en cada caso.
(1) Ver una síntesis del tema en Vázquez FERREYRA, Roberto “La responsabilidad contractual objetiva” en La Ley 1988-B-998 o
en “Responsabilidad Civil – Doctrinas esenciales” tomo I pag 1317 – AR/DOC/8687/2001.
(2) Ley 26.529 promulgada el 19 de noviembre de 2009, posteriormente modificada por la ley 26.742 publicada en el B.O. del
24/5/2012.
(3) CSJN, 24/10/1989 “Amante, Leonor c/ A.M.T.A.” J.A. 1990-II-125.
(4) Ver de Roberto A. Vázquez Ferreyra “Cuantificación de los daños por mala praxis médica” L.L. 2002-F – 1389 y en Doctrinas
Esenciales de La Ley T. III, pág. 739.
(5) Sobre el tema ver de Alberto J. Bueres “la culpa como norma de clausura ¿es un postulado verdadero” En L.L.2010 – 1220.
(6) Ver VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto “La responsabilidad contractual objetiva” en La Ley 1988-B-998 o en “Responsabilidad
Civil – Doctrinas esenciales” tomo I, pág. 1317 – AR/DOC/8687/2001
(7) Ver de VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto “Prueba de la culpa médica” Edit. Hammurabi. Hay tres ediciones.
(8) Ver VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto “La responsabilidad contractual objetiva” en La Ley 1988-B-998 o en “Responsabilidad
Civil – Doctrinas esenciales” tomo I, pág. 1317 – AR/DOC/8687/2001.
(9) VAZQUEZ FERREYRA, Roberto “Prueba de la culpa médica” Edit. Hammurabi, segunda edición, pág. 167 y sgtes. Existe una
tercera edición de la obra actualizada y ampliada con la colaboración de J.M. Prevot.
CON EL NUEVO CÓDIGO, LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD DESAPARECE DEL DERECHO COMÚN
Por Sebastián Picasso.
La llamada “obligación de seguridad” nació en su momento con un cariz revolucionario,

como una creación exclusivamente pretoriana que se explicó por circunstancias puntuales
existentes a principios del siglo XX. A partir de allí, experimentó un rápido crecimiento tanto
cuantitativo como cualitativo, y llegó a instalarse cómodamente en la jurisprudencia de varios
de los países que forman parte de la tradición continental europea (entre ellos, y con particular
énfasis, en la Argentina). En esta primera etapa, caracterizada por el hecho de que ese deber de
protección era “descubierto” por la jurisprudencia como estando tácitamente incorporado a
ciertos contratos, se generaron también arduos debates acerca de cuestiones tales como si ella
era de medios o de resultado, en qué contratos existía, etc.
Pero hacia fines del siglo XX se produjo un cambio importante: mientras que en Europa
(particularmente en Francia) el instituto comenzó a ser objeto de fuertes cuestionamientos que
llevaron a su progresivo acotamiento, en nuestro país, en cambio, experimentó un renovado
auge a partir de su incorporación al derecho del consumo y su constitucionalización merced a la
reforma de 1994. En ese proceso, la obligación de seguridad cambió de fisonomía y migró del
ámbito puramente contractual hacia la “relación de consumo”, abandonando así el derecho
común.
Esta evolución, de la cual ni los jueces, ni los abogados, ni aun la doctrina han extraído
todavía todas las consecuencias, se ve ahora completada mediante el nuevo Código Civil y
Comercial, que al unificar las órbitas contractual y extracontractual de la responsabilidad civil
prevé un régimen unitario para los casos que hasta ahora se consideraban abarcados por la
obligación de seguridad, consistente en la aplicación a esas situaciones de las normas que
estructuran la responsabilidad extracontractual. De ese modo, la obligación de seguridad
abandona el derecho común para instalarse definitivamente en la Ley de Defensa del
Consumidor.
Para comprender cabalmente esta importante reforma, es preciso repasar brevemente
la evolución que acabamos de reseñar en sus tres etapas: la obligación de seguridad “clásica”
(A), su incorporación al derecho del consumo (B), y su eliminación en el ámbito del derecho
común (C).
A) La concepción clásica de la obligación de seguridad

Hasta fines del siglo XIX, la expresión “obligación de seguridad” nada quería decir para
los juristas. El resarcimiento de los daños a la persona, incluso si se producían en el ámbito de
un contrato (responsabilidad médica, daños causados al pasajero transportado, daños sufridos
por espectadores de espectáculos públicos, etc.) era tradicionalmente considerado como un
supuesto de responsabilidad extracontractual, y su reparación procedía sobre la base de las
normas que regulaban los delitos y cuasidelitos. Lo que hoy llamamos “responsabilidad
contractual” (expresión esta que recién comenzó a emplearse hacia fines del siglo XIX) se
concebía entonces como un efecto de los contratos, y se identificada exclusivamente con la
posibilidad de que el acreedor obtuviera, frente al incumplimiento de su deudor, una suma de
dinero equivalente a la utilidad que esperaba lograr del contrato 1.
Esta situación comenzó a cambiar cuando, a raíz de las nuevas y potentes fuentes de
daños en gran escala que fue generando el impacto de la Revolución Industrial (accidentes de
trabajo, de ferrocarril, de la circulación), los juristas comenzaron a comprender que era preciso
terminar con el principio según el cual “no hay responsabilidad sin culpa” (iln’y a pas de
1
Para un examen detallado de esta cuestión, y de la evolución que se presenta en forma sintética en los párrafos
siguientes, vid. Picasso, Sebastián, La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2011, p. 35 y ss.
responsabilité sansfaute) e introducir en el sistema diversos supuestos de responsabilidad
objetiva, como forma de favorecer el resarcimiento de las víctimas. La obligación de seguridad
era una poderosa herramienta en ese sentido, porque permitía sostener que, frente a cualquier
daño a la persona del contratante, este quedaba liberado de probar la culpa del deudor y se
veía beneficiado por una “presunción de culpa” que solo podía ser enervada por la prueba del
caso fortuito (con el correr del tiempo, terminó clarificándose esa cuestión y admitiéndose que
no hay en esos casos una presunción de culpa, sino directamente un supuesto de
responsabilidad objetiva).
Esa corriente –que al principio estuvo confinada únicamente al ámbito doctrinal-
desembocó, en el año 1911, en un importantísimo fallo de la Corte de Casación francesa, que
por primera vez aplicó el instituto al contrato de transporte 2. Allí donde hasta entonces se
había considerado que la responsabilidad del transportador por daños a la persona del pasajero
constituía un cuasidelito, ahora se dijo que había, en realidad, un incumplimiento contractual,
pues debía considerarse que el empresario, adicionalmente a su obligación principal (la de
transportar al pasajero a destino), había asumido tácitamente otra distinta, secundaria o
accesoria, consistente en garantizar a aquel que no iba a sufrir ningún daño como consecuencia
de una lesión en su persona –o, eventualmente, en sus bienes- mientras se realizara el
transporte. La obligación de seguridad aparecía así como un deber que los jueces “descubrían”
tácitamente incorporado al contrato en virtud del principio de la buena fe, y consistía, en
realidad, en una contractualización de situaciones que hasta entonces se habían considerado
sometidas a la responsabilidad aquiliana. En definitiva, aquel crédito de indemnidad era una
suerte de extrapolación a la sede contractual del deber general de no dañar característico de la
responsabilidad extracontractual, solo que ahora ese deber se convertía en una obligación
específica que era asumida por el deudor en favor de determinado acreedor.
A partir de ese momento, la jurisprudencia francesa –seguida luego por la argentina-
comenzó a “descubrir” obligaciones tácitas de seguridad en infinidad de relaciones
contractuales: los juegos de feria, los picaderos para la práctica de equitación, las aerosillas, la
hotelería, los restaurantes y bares, los establecimientos termales, los cines, la locación
inmobiliaria, las organizadores de encuentros deportivos, las colonias de vacaciones, los
establecimientos educativos, los médicos, quienes comercializan productos elaborados, etc3.
Sin embargo, la obligación de seguridad así concebida no pasaba de ser una creación
pretoriana sin sustento enlos textos legales (más allá de la invocación del art. 1198 del Código
Civil para fundarla en la buena fe, de ciertas normas puntuales que fueron reinterpretadas
como consagrando un deber de tal naturaleza –art. 1118, Código Civil; art. 184, Código de
Comercio-, y de otras que poco a poco fue sancionando el legislador –art. 75 ley 20.744; art. 33,
ley 23.184; art. 1117, Código Civil-), lo que sin duda generaba gran incertidumbre acerca del
régimen aplicable. Diversos aspectos eran debatidos por la doctrina, y los fallos daban sobre
esos puntos soluciones oscilantes. No estaba claro, por caso, si la obligación de seguridad debía
considerarse tácitamente incluida en todos los contratos, o únicamente en aquellos que
implican riesgos para la persona o los bienes del acreedor; si era de medios o de resultado (y
cuáles eran los criterios para definir esta cuestión en cada caso), o qué vinculación debía existir
entre el daño y la prestaciónprincipal para poder entender que ese deber de protección del
acreedor había sido incumplido (si –siguiendo el ejemplo clásico de Larenz- el dependiente de
un pintor comete un robo aprovechando la ocasión de encontrarse solo en la vivienda del
cliente, ¿puede decirse que el empresario es responsable por violación de la obligación de
seguridad? 4). También se criticaba la existencia de obligaciones de seguridad de medios, que
terminan jugando en perjuicio de las víctimas en aquellos casos en los cuales, de no haber
2
Corte de Casación, Sala Civil, 21/11/1911, Sirey, 1912-1-73, con nota de Charles Lyon-Caen.
3
Vid. Bloch, Cyril, L’obligation contractuelle de sécurité, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, Aix-en-Provence,
2002, p. 15. Para la jurisprudencia argentina, vid. Picasso, La singularidad…, cit.,p. 250/251.
4
Larenz, Karl, Derecho de obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, t. I, p. 297; trad. de
Jaime Santos Briz.
existido ese deber contractual, estas últimas habrían podido recurrir al régimen de la
responsabilidad extracontractual objetiva por el hecho de las cosas 5.
Todos estos problemas encuentran solución en la versión superadora de la obligación de
seguridad que importó su inclusión en las relaciones de consumo, avalada por una expresa
previsión constitucional.
B) La obligación de seguridad en la relación de consumo

Con el advenimiento del derecho del consumo, la obligación de seguridad entra en una
nueva etapa. El art. 5 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (en adelante, LDC), primero, y
luego el art. 42 de la Constitución Nacional -en la redacción que le dio la reforma de 1994-,
incorporaron expresamente una obligación de seguridad a todas las relaciones de consumo. Se
produjo así una mudanza de ese especial deber de protección, que dejó el derecho común para
trasladarse a una morada más moderna y acorde a sus necesidades actuales. Esetránsito
importó también un cambio cualitativo, pues con él la obligación de seguridad se despojó de
sus antiguos y brumosos atuendos jurisprudenciales, y se vistió con ropajes más definidos.
Así, a diferencia de lo que ocurría con la obligación de seguridad “clásica”, que consistía
sustancialmente en una creación de la jurisprudencia –pues los jueces la consideraban
“tácitamente” incorporada a tal o cual contrato-, en el derecho del consumo la obligación de
seguridad tiene fuente constitucional (art. 42, Constitución Nacional) y legal (art. 5, LDC), con lo
que pasa a ser una obligación expresa, inserta por la ley en toda relación de consumo. Esta
última constatación también importa un relevante contraste con la situación anterior, porque
no solo no es ya posible decir que ese especial deber de protección únicamente existe en
ciertos contratos, sino que, incluso, ahora hay obligación de seguridad incluso fuera de la órbita
estrictamente contractual, dado que la relación de consumo –delineada por los arts. 1 y 2 de la
LDC- abarca también la etapa precontractual y un ámbito temporal y espacial para-contractual 6.
Por otra parte, la actual regulación del instituto pone fin a otra polémica de larga data
en la materia, consistente en dilucidar si la obligación de seguridad es de medios o de
resultado. Mientras que la oscilante regulación jurisprudencial del tema alentaba ese debate,
hoy en día hay acuerdo en que el art. 5 de la LDC impone una obligación de seguridad de
resultado en todos los casos, pues importa poner en cabeza del proveedor una garantía de
inocuidad respecto de la persona y los bienes (el art. 42 de la Constitución Nacional habla de la
“salud, seguridad e intereses económicos”) de los consumidores. El incumplimiento de tal
deber genera, entonces, responsabilidad objetiva del proveedor 7.
Asimismo, la obligación de seguridad así delineada se ve complementada por el art. 40
de la LDC, a cuyo tenor si el daño resulta "del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del
servicio" la legitimación pasiva se amplía a todos los sujetos que han intervenido en la cadena
de producción y comercialización del producto o servicio, quienes responden objetivamente y
5
Para un repaso de todas estas cuestiones vid. Picasso, La singularidad…, cit., p. 242 y ss.; Prevot, Juan M. – Chaia,
Rubén A., La obligación de seguridad, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 62 y ss.
6
CSJN, 6/3/2007, “Mosca, Hugo A. c /Provincia de Buenos Aires y otros”, LL, 2007-B, 363, con nota de Atilio A.
Alterini; CNCiv., Sala L, 26/2/2009, “Lezcano, Yolanda c/ Metrovías S.A.”; ídem, Sala K, 29/7/2013, “Marsullo, Marta
S. c/ Cencosud S.A.”, elDial.com- AA81A5; ídem, Sala A, 25/6/2013, “Ruiz, Jorge R. y otra c/ Telefónica de Argentina
S. A. y otro”.
7
- Picasso, Sebastián – Wajntraub, Javier H., “Las leyes 24.787 y 24.999: consolidando la protección del
consumidor”, JA, 1998-IV, 753; Picasso, Sebastián, “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo.
Precisiones de la Corte Suprema”, LL, 2008-C, 562; Bueres, Alberto J. – Picasso, Sebastián,“La responsabilidad por
daños y la protección al consumidor”, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-1-31; López Cabana,
Roberto M., en Stiglitz, Gabriel (dir.), Derecho del consumidor, n°. 5, Juris, Buenos Aires, 1994, p. 16;
MossetIturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del consumidor, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 311;
Hernández, Carlos A. – Frustagli, Sandra A., comentario al art. 5 en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto
A. (dirs.), Ley de defensa del consumidor comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 96; CNCiv., Sala
A, 25/11/2011, “A,E., G. O. c/ Trenes de Buenos Aires S. A. y otro”, LL, 2012-A, 80; ídem, 19/4/2012, “Duvidovich
Gallo, Patricia Adriana c/ Valle de Las Leñas S.A. y otro”, JA, 25/7/2012 , 41; ídem, 30/5/2012, “Ramírez, César
Antonio c. Metrovías S.A.”, RCyS, 2012-VIII , 235.
en forma concurrente —pese a que la ley dice, impropiamente, "solidaria"—, sin perjuicio de
las acciones de regreso que puedan corresponder una vez indemnizada la víctima 8.
C) La eliminación de la obligación de seguridad en el nuevo Código Civil y Comercial

La obligación de seguridad expresa y de resultado existente en el derecho del consumo
abarca hoy en día la enorme mayoría de los supuestos en los cuales la doctrina y la
jurisprudencia argentinas afirmaban la existencia de obligaciones tácitas de seguridad
(hotelería, clínicas, juegos de feria, espectáculos deportivos, casinos, bingos, locales bailables,
jardines de infantes, centros comerciales, etc.). Quedan fuera, casi exclusivamente, los
contratos celebrados con profesionales liberales, en la medida en que se encuentran excluidos
del régimen de la ley 24.240 (art. 2 de la ley citada).
Ante ese panorama, el mantenimiento de la obligación de seguridad en el derecho
común carece de sentido. Por un lado, porque –como acaba de mencionarse- la mayoría de los
supuestos en los que se justificaba echar mano de esa obligación están ahora regidos por la
legislación especial tuitiva de los consumidores y usuarios, y por el otro porque la unificación de
la responsabilidad civil -al eliminar la barrera que implicaba el art. 1107 del Código Civil
derogado- torna aplicables al ámbito del contrato las disposiciones referidas a la
responsabilidad objetiva por riesgo (arts. 1757 y 1758), con lo que no es necesario seguir
recurriendo a la obligación de seguridad de resultado para objetivar la responsabilidad del
deudor. En otras palabras, allí donde antes era preciso “descubrir” una obligación de seguridad
de resultado para afirmar que el deudor respondía objetivamente por los daños a la persona
del acreedor con ocasión de la ejecución del contrato, a partir de la entrada en vigencia del
nuevo Código Civil y Comercial bastará con constatar que el deudor empleó cosas riesgosas, o
desarrolló una actividad peligrosa, y sobre esa base aplicar los ya mencionados artículos que
estructuran la responsabilidad por riesgo.
Por ese motivo no se ha incorporado en el código ninguna alusión a la obligación tácita
de seguridad, a diferencia del Proyecto de 1998, que expresamente la contemplaba en sus arts.
1668 y 1669. También por eso se dice en los fundamentos del proyecto de código que se
unifican los supuestos que habían generado dificultades serias, como ocurre con los daños a la
persona en el ámbito de la responsabilidad contractual. En tales situaciones, la reparación del
daño se regirá, según los casos, por los arts. 1749 (responsabilidad por culpa o dolo) o 1757 y
1758 (riesgo), según que se hayan empleado o no cosas viciosas o riesgosas para ejecutar la
obligación, o bien que la actividad desplegada por el deudor pueda o no calificarse en sí misma
como peligrosa en los términos del art. 1757. Si los daños a la persona fueron ocasionados por
un dependiente del deudor, se aplicará el art. 1753 9.
Coherentemente con este sistema, y previendo los problemas que podría generar la
aplicación a los profesionales liberales (particularmente, los médicos) de la responsabilidad por
riesgo creado en los términos de los arts. 1757 y 1758, el art. 1768 establece que cuando la
obligación de hacer se preste con cosas la responsabilidad no se rige por aquellas normas,
excepto que el daño provenga de su vicio.
Asimismo, en el ámbito del contrato de transporte, si bien aparecen referencias a la
obligación de seguridad (arts. 1289 inc. “c”, 1291 y concs.), el art. 1286 somete la reparación de
los daños a las personas transportadas al régimen de los arts. 1757 y siguientes, es decir, a la
responsabilidad por riesgo o vicio de las cosas. De todos modos, en la medida en que el
transporte configure un contrato de consumo –lo que ocurrirá en la gran mayoría de los
supuestos- regirá la obligación de seguridad prevista por los arts. 5 y concs. de la ley 24.240.
8
Vid. Picasso, Sebastián, "La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema",
op. y loc. cit.; ídem, comentario al art. 10 bis en Picasso–Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor
comentada y anotada, cit., t. I, p. 162/163.
9
En ese sentido, las III Jornadas Marplatenses de Responsabilidad Civil y Seguros (Mar del Plata, 25, 26 y 27 de
octubre de 2012) declararon: “El Proyecto de 2012 no trata la obligación de seguridad, que pasa a estar regulada
específicamente en el ámbito de las relaciones de consumo” (conclusiones de la Comisión n°3, punto 6).
Cerramos estas breves explicaciones con dos ejemplos prácticos. El primero, un caso
típico de obligación de seguridad regido ahora por el derecho del consumo: el paciente de una
clínica cae de la camilla en la que era transportado y se lesiona. En este caso es claro que existe
relación de consumo con la clínica, y por consiguiente se aplica el art. 5 de la LDC y hay
responsabilidad objetiva del nosocomio por violación a esa obligación de seguridad de
resultado.
Otro ejemplo, que debe enmarcarse en el derecho común y donde, por consiguiente, ya
no se aplica la obligación de seguridad: una persona es contratada para un casting tendiente a
seleccionar a un doble de riesgo para una publicidad, y mientras ejecuta una prueba peligrosa
yerra el salto, con tan mala suerte que el arnés que la sujetaba falla y la persona cae al vacío.
Este caso se decidió antes de la entrada en vigor del nuevo código aplicando la concepción
clásica de la obligación tácita de seguridad 10 (nótese que no existe relación de consumo entre la
persona que realiza el casting y la empresa que la contrató), pero a partir de la vigencia de esa
nueva normativa esa solución resultaría inaplicable, pues como se ha visto el Código Civil y
Comercial prescinde de la obligación de seguridad en el derecho común. La solución se
encuentra, en ese nuevo cuerpo legal, en los arts. 1757 y 1758 (el arnés tenía un defecto que lo
tornaba peligroso), con lo que la empresa responde objetivamente en base al factor riesgo
creado.
Estas constataciones nos demuestran que en el nuevo código se ha
“descontractualizado” la seguridad en el derecho común, y que la reparación de los daños que,
en ocasión de la ejecución del contrato, sufra el acreedor en su persona o bienes (distintos de
los que conforman el objeto del negocio) se resarcirán por aplicación de las reglas que rigen la
responsabilidad extracontractual. Muy distinta es la cuestión en el derecho del consumo, que
es hoy en día la sede natural de la obligación de seguridad, y donde esta mantiene toda su
vigencia.
Con el Código Civil y Comercial, entonces, la obligación de seguridad deja el viejo palacio
del derecho común y se instala definitivamente en el moderno loft del derecho del consumo,
morada esta que se revela, hoy en día, mucho más funcional y adaptada a sus necesidades
actuales.
10
CNCiv., Sala H, 3/10/2013, “González, Josué Emmanuel c/ Pioneras Producciones Sociedad Anónima y otros”, LL
2014-C, 173. El voto de la mayoría calificó esa obligación como de medios.
RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL. CON ESPECIAL
ATENCIÓN A LA RESPONSABILIDAD DE LOS MÉDICOS,
ABOGADOS Y ESCRIBANOS1.
Por Rodrigo Padilla.
Índice: 1) Introducción. Sobre la responsabilidad profesional. La culpa

profesional; 2) El nuevo Código Civil y Comercial y sus nuevas reglas:
obligaciones de medios y resultado y doctrina de las cargas dinámicas de las
pruebas; 3) Responsabilidad civil profesional de los médicos; 4)
Responsabilidad de los profesionales del Derecho (abogados y escribanos); 5)
Conclusiones.
1) Introducción. Sobre la responsabilidad profesional. La culpa

profesional.
Lo concerniente a si existe una responsabilidad civil profesional

“distinta” o con criterios diferentes de los relativos pertenecientes a la teoría
general del deber de responder, debo contestar en forma negativa2.
En efecto, unánime resulta hoy admitir que “la responsabilidad civil de los
profesionales no constituye más que un capítulo dentro del amplio espectro de
la responsabilidad civil en general”3.

1
Ver, de mi autoría: “Responsabilidad civil profesional. Con especial atención a la responsabilidad
de los médicos, abogados y escribanos”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Alberto J.
Bueres (Director), Año XVIII, Nº I, enero de 2016, La Ley, Buenos Aires, 2016, págs. 18 y s.s.; y en
Temas fundamentales de Derecho Civil en el nuevo Código de Derecho Privado, Bibliotex y
Advocatus, Tucumán-‐Córdoba, 2016, págs. 113 y s.s.
2
Conf. PADILLA, Rodrigo, Misión, derechos, deberes y responsabilidad del abogado, Biblioteca
Iberoamericana de Derecho, Reus -‐Madrid, España-‐, Ubijus -‐D.F., México-‐, 2013, págs. 120 y s.s.;
también puede verse en PADILLA, Rodrigo, Curso de responsabilidad civil. Teoría general,
presupuestos, conferencias, jurisprudencia y Código Civil y Comercial del año 2014, Editorial
UNSTA, Tucumán, 2014, págs. 240 y s.s. y 324 y s.s.
3
Conf. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, “Las responsabilidades profesionales en la última década
del siglo XX y la prospectiva para el siglo XXI”, en Los nuevos daños. Soluciones modernas de
reparación, vol. 1, Carlos A. Ghersi (Coordinador), 2ª ed., Hammurabi, Bs. As., 2000, pág. 321;
TRIGO REPRESAS, Félix A., “La exigencia de un nexo adecuado de causalidad entre el obrar
Este tipo particular de responsabilidad se puede gestar cuando los
practicantes de una profesión faltan “a los deberes específicos que ella les
impone; o sea que tal responsabilidad deriva de una infracción típica de ciertos
deberes propios de esa actividad, ya que es obvio que todo individuo que
practique debe poseer conocimientos teóricos y prácticos propios de la misma
y obrar con la diligencia y previsión necesarias con ajustes a las reglas y
métodos que correspondan”4.

profesional y el daño, como recaudo de la responsabilidad civil del abogado”, RCyS 2006, págs. 562
y s.s. y en “Los distintos roles del abogado: apoderado, consultor, patrocinante. Deberes y
responsabilidades en cada caso”, en Revista de Derecho de Daños, 2005-‐1, Responsabilidad de los
profesionales del Derecho (abogados y escribanos), Jorge Mosset Iturraspe -‐ Ricardo Luis
Lorenzetti (Directores), Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2005, pág. 72. En idéntico sentido, entre
otros tantos, ANDORNO, Luis O. “La responsabilidad de los abogados en los Proyectos de Reforma
del Código Civil”, en Revista de Derecho de Daños, 2005-‐1, Responsabilidad de los profesionales del
Derecho (abogados y escribanos), Jorge Mosset Iturraspe -‐ Ricardo Luis Lorenzetti (Directores),
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2005, págs. 165 in fine y 166; BORAGINA, Juan Carlos y MEZA,
Jorge Alfredo, “Naturaleza e la relación entre abogado y cliente”, en en Revista de Derecho de
Daños, 2005-‐1, Responsabilidad de los profesionales del Derecho (abogados y escribanos), Jorge
Mosset Iturraspe -‐ Ricardo Luis Lorenzetti (Directores), Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2005, pág.
129; CASTIGLIONE, Rafael Alberto, “Enfoque sobre la mala práctica profesional de los abogados”,
La Ley NOA, 2007 (junio), págs. 571 y s.s.; y en La Ley on line del 24/02/2010; CASTRO DURÁN,
Ricardo Manuel, “Los pactos limitativos de la responsabilidad civil del abogado”, en Revista de
Derecho de Daños, 2005-‐1, Responsabilidad de los profesionales del Derecho (abogados y
escribanos), Jorge Mosset Iturraspe -‐ Ricardo Luis Lorenzetti (Directores), Rubinzal Culzoni, Buenos
Aires, 2005, págs. 152 y 153; COMPIANI, María Fabiana y STIGLITZ, Rubén S., “De algunas
responsabilidades profesionales y su cobertura asegurativa”, publicado en RCyS, 2007, págs. 205 y
s.s. y en La Ley on line del 24/02/2010; DÍAZ, Eduardo A., “Responsabilidad del abogado por la
confección de escritos. Casuística jurisprudencial”, en elDial.com, Biblioteca Jurídica Online,
Suplemento de práctica profesional, 03-‐02-‐2010, año XII; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L, “La
responsabilidad profesional del abogado y el resarcimiento del daño moral”, publicado en RCyS,
2005, págs. 480 y s.s. y en La Ley on line del 24/02/2010; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L,
“Responsabilidad de abogados y procuradores por pérdida de chance”, publicado en RCyS, 2002,
págs. 409 y s.s. y en La Ley on line del 24/02/2010; STIGLITZ, Rubén S., “Seguro contra la
responsabilidad civil profesional” en Revista de Derecho de Daños, 2005-‐1, Responsabilidad de los
profesionales del Derecho (abogados y escribanos), Jorge Mosset Iturraspe -‐ Ricardo Luis
Lorenzetti (Directores), Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 2005, pág. 96.
4
Ibídem cita anterior, y también ver en TRIGO REPRESAS, Félix A., “La noción clásica de culpa.
Domat. Código Civil francés. Código Civil argentino”, Revista de Derecho de Daños, 2009-‐1, La
En este sentido hace un tiempo Planiol -primero- y -después- Ripert decían
de la responsabilidad profesional que “Todo individuo que ejerce una
profesión está obligado a poseer los conocimientos teóricos y prácticos
propios de ella, debiendo poner en su conducta la previsión y la diligencia
necesarias”5.
La culpa profesional.

culpa -‐I, Jorge Mosset Iturraspe -‐ Ricardo Luis Lorenzetti (Directores), Rubinzal Culzoni, Buenos
Aires, 2009, pág. 49; DÍAZ, Eduardo A., “Responsabilidad del abogado por la confección de escritos.
Casuística jurisprudencial”, en elDial.com, Biblioteca Jurídica Online, Suplemento de práctica
profesional, 03-‐02-‐2010, año XII; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Daños causados por abogados
y procuradores”, J.A., 1993-‐III, pág. 711; WIERZBA, Sandra M., “Responsabilidad civil del abogado
por prescripción de la acción intentada”, RCyS, 2007, págs. 598 y s.s.
5
PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge, Tratado Práctico de Derecho Civil Francés, Tomo sexto, Las
Obligaciones, primera parte, con el concurso de Pablo Esmein, traducción española de Mario Díaz
Cruz con la colaboración de Eduardo Le Riverend Brusone, Cultural S. A., Habana, 1936, nº 523,
pág. 721. También POTHIER -‐al tratar sobre los daños y perjuicios que resultan del incumplimiento
o retardo en el cumplimiento de las obligaciones-‐ hace expresa referencia al profesional. Con los
conocidos ejemplos que brinda se sirve para hacer una distinción según se trate de personas legas
o, por el contrario, entendidas en los asuntos implicados. Así, refiere el ejemplo de la ruina de una
casa producto de piezas de maderas defectuosas que han servido para apuntalarla. Entonces, si
dicho vendedor no era un hombre entendido en el asunto y por lo tanto no era de su oficio
conocer la calidad de los maderos, cuyos defectos los ignoraba, los daños y perjuicios solamente
consistirán en una deducción del precio de lo que se ha pagado de más al comprar por bueno lo
que era defectuoso. En cambio, si el que ha vendido era un hombre del oficio -‐vg. un carpintero-‐,
vendrá obligado al pago de los daños y perjuicios que resulten de la ruina y “no será admitida su
disculpa de que él los creía buenos y suficientes; pues aún cuando dijera verdad, esta ignorancia
de su parte no podría excusarse en un hombre que hace profesión pública de un estado y de un
arte: Imperitia culpae annumeratur (L. 132, D. de R. I.)”, conf. POTHIER, Roberto José, Tratado de
las Obligaciones, traducido al español con notas de derecho patrio por una sociedad de amigos
colaboradores, parte primera, Barcelona, Imprenta Roger, 1839, nº 163, pág. 97. Existe además
una excelente traducción -‐de fácil acceso-‐ realizada por M. C. de las Cuevas, tomando la edición
francesa de 1824 dirigida por Dupin, editado por Eliasta S.R.L., libro de edición Argentina -‐impreso
en San Pablo, Brasil-‐, 1993, nº 163, pág. 94. En fin, puede consultarse también la edición de 1947
realizada por la Editorial Atalaya, Buenos Aires, nº. 163, pág. 94, también la corrige y revisa M. C.
de las Cuevas tomando la versión directa del Traité des Obligations según la edición de 1824. Por
cierto que este tema de los daños y perjuicios es tomado directamente por POTHIER de las
enseñanzas de Molineo o Dumoulin.
Si la culpa profesional es diversa a la culpa común, parece estar casi
resuelto. En efecto, si afirmé recién que no existe una responsabilidad
profesional con criterios o fundamentos distintos de los principios genéricos,
es justamente porque no es válido predicar que la llamada culpa profesional
sea una especie particular de culpa, harto distante de la común aplicable al
“profano” Entonces: la culpa profesional no se distancia en absoluto de la
general. Pero esta cuestión, así presentada, no fue siempre tan clara, ni es
doctrina unánime en todos lados. En puridad esta dicotomía ha pasado por
diversas etapas (de hecho existió una importante corriente doctrinaria que
intentó distinguir la culpa profesional de la culpa común; e incluso otra que
pregonaba hacer responsables a los profesionales solamente si incurriesen en
culpa grave -o dolo-)6.
La única “diferencia” radicaría en que la culpa profesional -o culpa del

profesionales siempre impericia. Es decir que la función que cumple la
diligencia respecto del modelo padre de familia, es similar a la que
corresponde a la pericia relacionado con el modelo profesional7.
Otra peculiaridad han señalado Viney y Jourdain al señalar que el hecho

que el deudor sea un profesional incita a la severidad en el trato, mientras que
la dificultad y el alea de la actividad ejercida abogan con frecuencia en sentido

6
Hago un desarrollo completo de esta cuestión en PADILLA, Rodrigo, Misión, derechos, deberes y
responsabilidad del abogado, Biblioteca Iberoamericana de Derecho, Reus -‐Madrid, España-‐,
Ubijus -‐D.F., México-‐, 2013, págs. 126 y s.s.; también puede verse en PADILLA, Rodrigo, Curso de
responsabilidad civil. Teoría general, presupuestos, conferencias, jurisprudencia y Código Civil y
Comercial del año 2014, Editorial UNSTA, Tucumán, 2014, págs. 241 y s.s. y págs. 328 y s.s.
7
“La pericia indica un modo de conducta, un esquema de actuación que debe ser llenado por un
modelo profesional… la expresión pericia, su simple uso ya indica que el modelo de conducta al
que se reclama es un profesional. Pericia es el esquema de conducta que sólo puede ser integrado
por un modelo que presupone una determinada habilidad técnica. Es la diligencia del experto”,
conf. BADOSA COLL, Ferrán, “La diligencia y la culpa del deudor en la obligación civil”, Studia
Albornotiana dirigidos por Evelio Verdera y Tuells, Nº LI, Publicaciones del Real Colegio de España,
Bolonia, 1987, págs. 122 y 123. Quien además señala que “Hay una segunda característica de la
pericia: el que el modelo de conducta profesional que ha de integrarla viene determinado siempre
por la naturaleza intrínseca de la actividad a la que debe de aplicarse”, ob. cit., pág. 123.
inverso8. No obstante ello, la culpa profesional es una simple manifestación de
la culpa común. Y claro que hoy tampoco se exige, al menos en nuestro
Derecho, que el profesional incurra en una culpa grave para hacerlo
responsable.
En efecto, no hay principios justificativos que permitan hablar de una culpa

profesional distinta de la culpa común. El profesional ha de responder
civilmente cuando incurra en un defecto en el cumplimiento de la prestación
exigible, teniendo siempre presente las condiciones de personas, tiempo y
lugar, además de la naturaleza misma de la obligación, claro está. Y responde
por culpa leve, amén de la grave y del dolo, al igual que cualquier indocto
(conf. arts. 512, 902 y 909 del Código de Vélez; arts. 1724 y 1725 del nuevo
Código Civil y Comercial)9.
En el Derecho francés, los hermanos MAZEAUD, entre tantos otros,

concluyen que “la responsabilidad de los médicos, cirujanos, etcétera,
obedece a las reglas generales. Desde el momento que el juez puede dar por
probada con certeza una culpa cometida por el médico, sea cual sea la
naturaleza de esa culpa: profesional o no; sea cual sea su gravedad: leve o lata,
debe obligarle al autor de esa culpa a reparar las consecuencias de la misma”;
y respecto de los abogados, dicen con claridad que “están sometidos al
derecho común de la responsabilidad: responsabilidad delictual y
cuasidelictual en relación con los terceros: contractual para con sus clientes,
sin que haya que distinguir según que la culpa cometida sea profesional o no.

8
Al tratar el tema de la clasificación binaria de las obligaciones en de medios y resultado, expresan
las mencionadas juristas que las consideraciones de equidad pueden ser invocadas en favor de
una u otra calificación en cuanto a la obligación que le incumbe al profesional, para concluir que
“Le fait que le débiteur est un professionnel incite en effet à la sévérité, tandis que la difficulté et
l’aléa de l’activité exercée plaident souvent en sens inverse”, VINEY, Geneviève et JOURDAIN,
Patrice, “Les conditions de la responsabilité”, Traité de Droit Civil, sous la direction de Jacques
Ghestin, 2ª Édition, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, E.J.A., 1998, nº 555, pág. 487.
9
Ver: PADILLA, Rodrigo, Misión, derechos, deberes y responsabilidad del abogado, Biblioteca
Iberoamericana de Derecho, Reus -‐Madrid, España-‐, Ubijus -‐D.F., México-‐, 2013, págs. 145 y 146;
también puede verse en PADILLA, Rodrigo, Curso de responsabilidad civil. Teoría general,
UNSTA, Tucumán, 2014, págs. 251 y s.s. y pág. 331 y doctrina allí citada.
Es decir que no se podría suscitar la cuestión de exigir del abogado una culpa
lata o una culpa voluntaria”; en fin, en cuanto a los notarios, también
concluyen que “en la jurisprudencia actual, el notario responde de toda culpa
que cometa, conforme a las reglas del derecho común”10.
2) El nuevo Código Civil y Comercial y sus nuevas reglas.
Por supuesto que el nuevo Código unificado para la Argentina consagró

unas cuantas reglas que deben ser analizadas a la luz de lo recién manifestado.
En este sentido me parece que lo más relevante a tener en consideración en
nuestro campo es el acogimiento de la discutida teoría que divide a las
obligaciones en de medios y resultado. Además tiene relevancia la
posibilidad de aplicar la doctrina de las cargas dinámicas de las pruebas.
Las obligaciones de medios y resultado. Su tibia recepción.
Esta teoría, para comenzar, es harto discutida incluso en los países en los
cuales tuvo su mayor desarrollo (vg. Francia, Italia y Alemania)11. En otras

10
Conf. MAZEAUD, Henri y Léon – TUNC, André, Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad
Civil Delictual y Contractual, t. 1ero, vol. 1, traducción de la 5ª edición por Luis Alcalá Zamora y
Castillo, Ediciones Jurídicas Europa-‐América, Buenos Aires, 1962, nº 66 y s.s., págs. 86 y s.s.; y t.
1ero, vol. 2, nº 511, pág. 171 y nº 515, pág. 190, nº 514, pág. 190, respectivamente. La negrita me
pertenece.
11
Todo se discute con respecto a esta clasificación, incluso su verdadero origen o génesis. Sobre el
particular en otras obras he señalado que “respecto del origen de esta clasificación, hay que
reconocerlo, aún no está muy definido. En efecto, hay autores que sostienen que ya los romanos
conocían tal distingo. También se dijo que su génesis puede haber estado en la doctrina antigua
alemana, o en autores franceses clásicos. Con más precisión, estudiosos en la materia han puesto
de resalto que tal categorización fue vislumbrada por BERNHÖFT en el año 1889 mientras
comentaba el proyecto del Código Civil alemán. Luego fue FISCHER quien las bautizó como
obligaciones subjetivas y objetivas, términos que no han tenido más que una crítica unánime
posterior. Después tal categorización es acogida por otros autores alemanes como BEKKER y
HARTMANN. Todavía cuadra mencionar a los autores italianos OSTI y LEONE como precursores de
esta doctrina, e incluso se han encontrado rastros de este distingo en las obras de DOMAT,
GLASSON, GABBA y PLANIOL. Lo que no puede negarse, y nadie lo hizo, es que fue René
DEMOGUE quien las sistematizó, haciéndolas, así, conocidas al mundo jurídico”, conf. PADILLA,
Rodrigo, Misión, derechos, deberes y responsabilidad del abogado, Biblioteca Iberoamericana de
Derecho, Reus -‐Madrid, España-‐, Ubijus -‐D.F., México-‐, 2013, págs. 179 y 180; también puede
oportunidades he tratado esta temática12, no lo haré aquí con profundidad. Sí
haré mención a su recepción en el nuevo Código en diversas normas, tales
como los arts. 774, 1723 y 1768.
La primera disposición hace alusión a las obligaciones de hacer, en

especial cuando se trata de la prestación de un servicio. Pues dice el mentado
art. 774 que la prestación de un servicio puede consistir en realizar cierta
actividad con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito; o en
procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su
eficacia; o, finalmente, en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido
(siguiendo al Proyecto de 1998, art. 726).
También esa misma norma señala que las cláusulas que comprometen los
“buenos oficios”, o a aplicar los mejores esfuerzos quedan comprendidas en el
inc. a (obligaciones de medios “ordinarias”); mientras que la cláusula llave en
mano o producto en mano, figura como ejemplo de las obligaciones del inc. c
(obligaciones de resultados “ordinarias”); No brinda ejemplos del inc. b, que
pueden entenderse como obligaciones de resultados “atenuadas” o de medios
“reforzadas”-según cierta doctrina13-.

verse en PADILLA, Rodrigo, Cuestiones sobre Derecho Registral, Notarial y Responsabilidad del
Escribano, Editorial UNSTA, Tucumán, 2013, págs. 201 y 202.
12
Ver PADILLA, Rodrigo, “La responsabilidad civil del abogado y las obligaciones de medios y
resultado”, publicado en Revista de responsabilidad civil y seguros, Atilio A. Alterini (Director), año
VIII, Nº IV, abril de 2006, La Ley, Buenos Aires, págs. 26 y s.s. También en PADILLA, Rodrigo,
Misión, derechos, deberes y responsabilidad del abogado, Biblioteca Iberoamericana de Derecho,
Reus -‐Madrid, España-‐, Ubijus -‐D.F., México-‐, 2013, págs. 178 y s.s.; también puede verse PADILLA,
Rodrigo, Cuestiones sobre Derecho Registral, Notarial y Responsabilidad del Escribano, Editorial
UNSTA, Tucumán, 2013, págs. 199 y s. s.
13
Según Atilio A. Alterini “la doctrina actual distingue entre obligaciones de resultados ordinarias o
de régimen normal, y obligaciones de resultados atenuadas o aligeradas, por una parte; y
agravadas, absolutas o de régimen severo, por la otra. En las obligaciones de resultado ordinarias,
el deudor contractual se libera únicamente si prueba el caso fortuito… En las obligaciones de
resultado atenuadas, en cambio, la prueba de la falta de culpa -‐o sea de la conducta diligente-‐
resulta bastante para la liberación del deudor… En las obligaciones de resultado agravadas, la
causa extraña útilmente invocable es calificada: la ley describe con puntualidad los únicos hechos
relevantes para la liberación del deudor, a cuyo efecto es insuficiente el caso fortuito genérico”.
Además hay que tener en consideración que el nuevo Código establece en
el art. 1723 que cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo
convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado
determinado, “su responsabilidad es objetiva”.
A su turno, la norma más importante para aplicar a los casos de

responsabilidad derivada de malas prácticas es el art. 1768 que se refiere
concretamente a los profesionales liberales, determinando que “La actividad
del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer.
La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un
resultado concreto”. Además agrega que cuando la obligación de hacer se
preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7ª, de
este Capítulo (responsabilidad derivada de la intervención de cosas y de
ciertas actividades), excepto que causen un daño derivado de su vicio.
Termina esa norma diciendo que la actividad del profesional liberal no está
comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el
artículo 1757.
Reglas probatorias “generales”.
Como regla debe entenderse que el actor -ex paciente, cliente o requirente
de servicios médicos, jurídicos y notariales, respectivamente- debe demostrar
los denominados presupuestos de la responsabilidad civil. En ese aspecto los
arts. 1734, 1736 y 1744 establecen que en principio el actor debe acreditar el
factor de atribución de responsabilidad (culpa profesional, por regla), la

Ver: ALTERINI, Atilio Aníbal, “El caso fortuito como causal de liberación del deudor contractual”,
publicado en Atilio A. ALTERINI y Roberto M. LÓPEZ CABANA, Derecho de Daños, La Ley, Bs. As.,
1992, págs. 160 y 161. También nos enseña ALTERINI que la tendencia actual en la doctrina
francesa es “aceptar la existencia de presunciones de culpabilidad del deudor en ciertas
obligaciones de medios, a las cuales se las rotula como reforzadas”, art. cit., pág. 163. En esta
misma senda puedo citar un interesante trabajo, no ya de Atilio Aníbal, sino de Juan Martín
ALTERINI, quien también nos habla de obligaciones de resultado ordinarias, agravadas y
atenuadas, siendo que en general el abogado se obliga frente a su cliente bajo la órbita de estas
últimas, es decir que el letrado tendría que demostrar que en la emergencia desplegó una
conducta diligente -‐probar su no culpa-‐, según su parecer. Ver: ALTERINI, Juan Martín, “La
responsabilidad del abogado en el marco de la teoría de las obligaciones de resultado atenuadas”,
publicado en RCyS, 2001, págs. 418 y s.s., y en La Ley on line del 24/02/2010.
relación de causalidad y el daño alegado. Ello salvo disposición legal en
contrario -referido a los factores de atribución- o que se impute o presuma la
relación de causalidad o el daño (o que tales perjuicios surjan notorios, in re
ipsa loquitur). Obviamente quien invoque una circunstancia eximente, causa
ajena o imposibilidad de cumplimiento, también corre con su prueba, según lo
indican claramente esas mismas normas.
Doctrina de las cargas dinámicas de las pruebas.
Ahora bien, también es factible que el Tribunal, en uso de sus facultades

judiciales, aplique la doctrina de las cargas probatorias dinámicas. En efecto,
dice el art. 1735 que “No obstante, el juez puede distribuir la carga de la
prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando
cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo
considera pertinente, durante el proceso comunicará a las partes que aplicará
este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los
elementos de convicción que hagan a su defensa”.
El tema de las cargas probatorias dinámicas es muy discutido en la

actualidad y existen posturas que directamente señalan que son
inconstitucionales14. No obstante ello en general la doctrina las ha admitido15.

14
Conf. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, El debido proceso de la garantía constitucional, Zeus S.R.L.,
Rosario, 2003 y Teoría General del Proceso, específicamente el capítulo que trata sobre la prueba.
15
No puedo hablar de cargas probatorias dinámicas sin hacer mención a un famoso artículo
publicado en el año 1984 por los reconocidos procesalistas argentinos Jorge A. PEYRANO y Julio O.
CHIAPPINI, titulado justamente “Lineamientos de las cargas probatorias ‘dinámicas’”, publicado en
El Derecho, T. 107, págs. 1005 a 1007. En tal trabajo los juristas siguen las sabias enseñanzas de
James GOLDSCHMIDT quien en su “teoría de la situación jurídica procesal” logró acuñar varios
conceptos como los de posibilidades y expectaciones procesales, y sobre todo el de “carga
procesal”. Pues, “dentro del vasto repertorio de cargas procesales, le incumbe un papel de
especial relevancia a la carga probatoria; carga probatoria que determina, recordamos, las
llamadas ‘reglas de la prueba’; es decir las reglas identificatorias acerca de quién debe probar
cierto hecho o circunstancia… Ahora bien, durante un largo lapso y aun luego de haber sido
plenamente incorporado al lenguaje procesal el concepto de ‘carga probatoria’, se diseñaron las
reglas de la carga de la prueba como algo estático, conculcando así, a nuestro entender, el espíritu
de su primer mentor (se refieren a GOLDSCHMIDT); quien siempre concibió a su teoría del proceso
como si fuera una consideración dinámica de los fenómenos procedimentales… (No obstante) En
los ejemplos aportados (un accidente de tránsito y un problema de familia), se ve claro -‐
De esta última tendencia se hizo eco el nuevo Código siguiendo el camino
trazado por el Proyecto de 1998. Aunque no debe confundirse la doctrina de la
carga dinámica con la adjudicación a quien está en mejores condiciones
probatorias, no obstante que en general se las asimile16.
Pues bien, en materia de juicios derivados de malas prácticas profesionales

(sobre todo la galena) es muy factible que los magistrados hagan uso y
“abuso” de las mentadas facultades generando en la práctica una suerte de
inversión de la carga probatoria (ya sea de la culpa, cuanto de la relación
de causalidad -según cierta corriente doctrinaria-) puesto que el profesional
deberá acreditar haber actuado diligentemente, o que el daño, en definitiva, es
producto de una causa ajena, debiendo acreditar la ruptura del nexo causal.
3. Responsabilidad civil profesional de los médicos.
Voy a tocar ahora un tema muy sensible que también abunda en los
anaqueles jurisprudenciales. Además ha sido la “vedette” de la

estimamos-‐ el carácter ‘dinámico’ de las reglas en cuestión; en tanto y en cuanto no se atan a
preceptos rígidos, sino que, más bien, dependen de las circunstancias del caso concreto… dicho
ello en el sentido de que según fueren las circunstancias del caso puedan desplazarse hacia una u
otra de las partes, en mira -‐e insistimos en el punto-‐ a servir mejor a la justicia del caso llevado a
los estrados judiciales; servicio, y bien sabemos, que es la meta del proceso civil contemporáneo”,
art. cit., pág. 1005 a 1007. Lo marcado entre paréntesis me pertenece. Ver el desarrollo de esta
doctrina en PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O., “El derecho probatorio posible y su
realización judicial”, en Tácticas en el proceso civil, t. III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1990, pág. 39.
16
Hace unos años he tenido oportunidad de expresar que compartía las ideas del estimado
profesor LORENZETTI quien señaló que se debe diferenciar las cargas dinámicas de la adjudicación
a quien está en mejores condiciones. Esta última es una regla externa al proceso que ha sido
desarrollada por la escuela del análisis económico del Derecho y que consiste en adjudicar la carga
demostrativa a quien le resulte más barato producirla. Mientras que la distribución dinámica es un
principio interno del proceso, que se desarrolló por oposición a las cargas “estáticas”, y su interés
es flexibilizar en supuestos de excepción, aquellas reglas fijas. Entonces la distribución dinámica se
opone a la “fija”, no habiendo razón para afirmar que la regla adjudicativa a quien está en mejores
condiciones probatorias no vaya a ser fija. En realidad, esta última no tiene una relación directa
con el par binario estático/dinámico, conf. LORENZETTI, Ricardo Luis, “Teoría general de la
distribución de la carga probatoria”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 13, Prueba I,
Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1997, págs. 61 y s.s. y nuestra Misión, derechos… ob. cit., pág. 217.
responsabilidad civil en las últimas décadas. Me refiero, claro está, a la
responsabilidad derivada de la mala praxis médica17.
Quepa remarcar que muchas teorías jurídicas tuvieron, o bien su génesis, o

al menos su consolidación, en este marco específico. Vale decir que
numerosas construcciones doctrinarias “modernas” fueron desarrolladas
merced al supuesto mal actuar galeno. En efecto, las teorías probatorias
conocidas como la prueba repartida dinámicamente, las reglas res ipsa
loquitur, faute virtuelle, prueba prima facie o Anscheinsbeweis, numerosas
presunciones, etc., fueron desarrolladas o perfeccionadas, precisamente, para
tener operatividad en el campo de la responsabilidad médica.
También la famosa clasificación de las obligaciones que las divide en de

medios y resultado tuvo gran impacto en esta cuestión de la responsabilidad
del profesional de la Salud. No es este el lugar adecuado para hacer un
desarrollo profundo de esta doctrina, como sí lo hice en otras muchas
ocasiones. Sólo voy a señalar lo más evidente y en forma harto simplificada.
Así, existen autores que creen que pregonar que los médicos están sujetos a
obligaciones de medios, implica favorecerlos sobremanera. Otros opinan que
hacer pesar sobre ellos obligaciones de fines, conlleva un despropósito sin
justificativo alguno que no sólo perjudica a los galenos, sino a los propios
pacientes (vg. debido al encarecimiento del seguro de responsabilidad civil, o
por el hecho que los médicos no ejercitarán su profesión en situaciones
riesgosas, etc.).
Por supuesto que si alguien sostiene que el médico está obligado sólo a
actuar diligentemente -medios- no es lo mismo que decir que éste debe
cumplir resultados concretos.
En general se entiende por obligación de medios a aquella en la cual el

deudor se compromete frente a su acreedor a realizar alguna prestación, sin
garantizar el resultado de la misma. En este tipo de obligación el deudor sólo

17
Trato este tema en PADILLA, Rodrigo, Curso de responsabilidad civil. Teoría general,
UNSTA, Tucumán, 2014, págs. 251 y s.s. y págs. 397 y s.s.
compromete una actividad diligente (opera), que tiende al logro de cierto
resultado esperado, pero -reitero- sin asegurar que éste se produzca.
Por el contrario, por obligación de resultado, ha de entenderse a aquella

en la cual el deudor debe cumplir ante su acreedor la prestación misma que
prometió. En este tipo de obligación el deudor se compromete al
cumplimiento de un determinado objetivo, consecuencia, o resultado (opus),
asegurando su conquista. Es decir que en esta última categoría el deudor es
garante del resultado de la prestación.
Como puede apreciarse a primera vista, la diferencia de estos dos tipos de

obligaciones radicaría en que para cumplir con la obligación de medios, el
deudor, en este caso el galeno, debe haber realizado un comportamiento
diligente o prudente, siendo que se tiene por cumplida la misma por más que
no haya conseguido el fin último esperado por el acreedor -paciente-. Mientras
que en las obligaciones de resultado esta finalidad última del acreedor -o
“interés definitivo”, “interés final”, “resultado propiamente dicho”, o “efecto”-
, se “causaliza” formando parte del objeto o contenido de la obligación; por
consiguiente, el deudor no se exime si demuestra un actuar diligente, pues lo
que garantizó es el cumplimiento concreto de la prestación, teniéndose a éste
por responsable a no ser que demuestre una causa ajena no imputable a él.
Así presentada la cuestión ofrece numerosos interrogantes: ¿es qué, acaso,

en las obligaciones de resultado, no es importante la diligencia empleada por
el deudor? En cuanto a las obligaciones de medios, ¿es verdad que se
desentienden completamente del resultado? ¿Acaso el “medio” mismo no
constituye un “resultado”?
En realidad, en toda obligación de resultado, no se descuida -para nada- la

diligencia empleada por el deudor, puesto que ésta es inexorablemente
necesaria para cumplir la finalidad contractual perseguida. Decir lo contrario
implica algo empíricamente imposible. Lo mismo quepa decir en cuanto a las
obligaciones de medios, ya que el resultado buscado servirá de guía, fin o
camino a seguir de la diligencia consumida o consumada a tal efecto. Vale
decir que no es irrelevante, ni puede jamás serlo, tanto el resultado en las
obligaciones de medios, cuanto el medio en las obligaciones de resultado.
En otro aspecto, también es importante destacar que el medio mismo puede
ser enfocado como un resultado, si se quiere, anterior o base del “resultado
final”. Es por ello que soy partidario de aquella doctrina que afirma que en
toda obligación hay medios y fines18. Es decir que todas llevan consigo un
medio que apunta a un resultado, siendo este resultado la prestación misma -
sea un dare, un facere o un non facere-; y resultando este medio la diligencia
empleada por el deudor a tal efecto.
No obstante lo recién descripto, numerosos doctrinarios sostienen que la

razón fundamental de este resistido distingo estriba que en las obligaciones de
medios el deudor no se hace responsable por no conseguir el fin esperado por
el acreedor, si es que no se le prueba culpa o negligencia en su proceder.
Mientras que en las obligaciones de resultado es indiferente el actuar correcto
del deudor -en nuestro caso el médico- si es que no alcanzó la finalidad
esperada por el acreedor. Es decir que al primero se lo tiene por incumplidor si
es que se constata culpa en su comportamiento, mientras que en las
obligaciones de resultado, el sólo hecho de no conseguir el mismo equivale a
tenerlo por configurado al incumplimiento, a no ser que demuestre el galeno
alguna causa ajena por la que no deba responder.
Todavía cuadra distinguir un aspecto fundamental en esta categorización.

En efecto, los autores que la admiten aún no se pusieron de acuerdo si es que
en las obligaciones de resultado basta para exonerarse al deudor demostrar su
actuar diligente -prueba de la no culpa-, o si sólo probando la presencia de un
casus logra dicha finalidad liberatoria. Al respecto y aunque no comparta tal

18
Entre tantos autores que critican ese distingo citaré a: LORENZETTI, Ricardo Luis,
Responsabilidad civil de los médicos, Tomo I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1997, págs. 482 y s.s.;
MAYO, Jorge Alberto, “Casuística de la responsabilidad del abogado: demanda no promovida,
prueba no ofrecida o no diligenciada, recursos no interpuestos o no fundados”, en Revista de
Derecho de Daños, 2005-‐1, Responsabilidad de los profesionales del Derecho (abogados y
escribanos), Jorge Mosset Iturraspe -‐ Ricardo Luis Lorenzetti (Directores), Rubinzal Culzoni, Buenos
Aires, 2005, pág. 121. Igual postura de tal jurista puede constatarse en “La diligencia. Una
relectura de su concepto y funciones en el cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones”, en
La Ley, 2000-‐C, págs. 1217 y s.s. y en Estudios de Derecho Civil, La Ley, Buenos Aires, 2005, págs.
123 y s.s.; PADILLA, René A., Responsabilidad civil por mora, Astrea, Buenos Aires, 1996, pág. 138;
y WAYAR, Ernesto C., Derecho Civil, Obligaciones, T. 1, Depalma, Buenos Aires, 1990, pág. 129.
clasificación doctrinaria, me parece más acertado pregonar que la “no culpa”
no basta para exonerar al deudor que se comprometió a un resultado concreto,
debido a que, para ser coherentes con tal distingo, hay que admitir que la
diligencia empleada por el deudor en cierto aspecto es irrelevante para
eximirlo de responsabilidad, en razón que no se contrató su actuar correcto,
prudente, diligente, sino un fin determinado del cual se hacía garante. Por ello
es que pienso -con una importante reserva de fondo mediante- que el factor de
atribución en las denominadas obligaciones de resultado, es objetivo19. Ésta
es, dicho sea de paso, la postura que consagra el nuevo Código Civil y
Comercial en Argentina (conf. art. 1723).
Como vemos, la cuestión es muy compleja. De hecho también existe cierta

doctrina que pregona dejar de lado esa artificiosa clasificación obligacional,
porque en definitiva todas las obligaciones son de medios y resultado a la vez,
como señalé recién. De medios puesto que todas necesariamente deben contar
con la diligencia del deudor. De resultado en tanto todas buscan la
consecución de la prestación, ya se trate de un dar, hacer o no hacer. Esta
última doctrina, repito, me parece la correcta, aunque otra solución se haya
legislado recientemente en Argentina.
Es cierto, además, que en el ámbito judicial -y en este marco exclusivo de

la mala praxis galena- es mayoritaria su recepción o acogimiento. Algunas
veces para condenar al facultativo, otras para eximirle de responsabilidad.
Es que aún no queda muy en claro si el médico está obligado a medios o a

resultados, ello merced a lo difuso y artificioso de esta clasificación.
En general se sostiene que tanto los profesionales de la Salud, cuanto los

abogados están sujetos a obligaciones de medios. De hecho esa es la postura
que consagra el propio Código Civil y Comercial argentino que entrará en
vigor a partir de agosto de año 2015 (conf. art. 1768 que específicamente
determina que los “profesionales liberales” están sujetos a obligaciones de

19
En este mismo sentido puedo citar a Frossard, Marton, Savatier, Castro Durán, Lacruz, Yzquierdo
Tolsada, Bueres, Compiani, Vázquez Ferreyra y Stiglitz, entre tantos autores. Ver: PADILLA,
Rodrigo, Misión, derechos, deberes y responsabilidad del abogado, Biblioteca Iberoamericana de
Derecho, Reus -‐Madrid, España-‐, Ubijus -‐D.F., México-‐, 2013, págs. 184 y s.s.
hacer y que su responsabilidad es subjetiva, salvo que se haya comprometido
un resultado concreto).
Pero, reitero, esto no es tan simple como pareciera ser a primera vista.
Por ello se hace un nuevo distingo en la propia rama médica. Y se dice así,
que ciertas especialidades de la medicina están sujetas a obligaciones de
medios y, lógicamente, otras a resultados concretos.
Ahora bien, como esta subdivisión se quedó corta para captar toda la rica
realidad, se realiza otro distingo en el mentado distingo (excepción de la
excepción que vuelve a validar la regla). Así, se dice que en ciertas
especialidades si bien están sujetas a obligaciones de fines, a veces serán éstas
de medios… y así sucesivamente: distingos y más distingos hasta la eternidad.
En efecto, bajo los cánones de esta resistida clasificación obligacional se

estimó que la prestación del profesional de la medicina constituía una típica
obligación de medios (a diferencia del notario que, como veremos más
adelante, en general se entiende que pesa sobre el mismo una obligación de
resultado). Ello sin desconocer, empero, que tales profesionales también se
podían obligar a resultados concretos, pero éstos eran excepcionales -vg.
emitir dictámenes o certificados, realizar análisis clínicos y algunas
obligaciones derivadas de la cirugía estética “embellecedora”, en el ámbito de
la odontología, etc.20-.

20
En el Derecho español puede verse LLAMAS POMBO, Eugenio, La Responsabilidad Civil del
Médico: aspectos tradicionales y modernos, Trivium, Madrid, 1988, págs. 72 in fine, 73 y pág. 77.
Los ejemplos referidos al arte médico fueron tomados del mencionado libro de tesis del estimado
profesor salmantino. En el Derecho argentino puede verse LORENZETTI, Ricardo Luis,
Responsabilidad civil de los médicos, Tomo I, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1997, págs. 479 y s.s.
Allí señala que en la actividad médica el alea es la reacción del paciente; y que se han identificado
en el contrato médico algunos tipos de prestaciones exclusivamente “técnicos” que no se
complican con el alea y que serían de resultado, o cuando se trata de “mecánica” y no de
medicina, ejemplificando con la transfusión sanguínea; la emisión de dictámenes y certificados;
análisis clínicos; prótesis dentales; intervenciones quirúrgicas menores; etc. No obstante el mismo
jurista, correctamente, afirma que esta idea es relativa. Por ejemplo, resulta muy difícil establecer
cuáles son las intervenciones de alea disminuida -‐intervenciones quirúrgicas menores-‐ y lo mismo
puede decirse respecto de las transfusiones, dictámenes, exámenes, etc., puesto que a veces son
complejos.
Pero queda claro que la obligación principal del galeno -esto es el deber de
asistencia y cuidado del enfermo- constituía una típica obligación de medios,
según esta doctrina que tuvo anclaje en el nuevo Código Civil y Comercial
como lo señalé recién.
Ahora bien, siendo que la obligación del médico es, según se apuntó, por
regla, de medios, ha de ser el paciente demandante quien debe demostrar que
el daño sufrido se debe a la culpa galena.
Frente a ello muchos autores apuntaron que tal prueba era sumamente
dificultosa de obtener, cuando no de cumplimiento imposible. Es decir que el
onus probandi atentaba contra el legítimo derecho del paciente -víctima- de
acudir a la Justicia. Sobre sus espaldas se carga con el peso de la demostración
del hecho antijurídico (que el nuevo Código argentino presume, es cierto), del
daño, el nexo causal y la culpa profesional. Con tal panorama desalentador no
faltaron voces que aclamaron a gritos que esta clasificación era injusta, pues
funcionaba como un escudo protector para los galenos, al no poder en la
práctica probarse el actuar culposo del facultativo.
Estas consideraciones, explicadas genéricamente, fueron mutando con el

paso de los años, principalmente por obra pretoriana. En efecto, en los
distintos países donde la prueba de la culpa médica era de cumplimiento quasi
imposible para la víctima -actora en un proceso de daños-, se forjaron teorías
que tendían a equilibrar su situación probatoria, beneficiando, de esta forma,
al paciente que iniciara un juicio por mala praxis.
Entre estas teorías, que son ya moneda corriente, cabe mencionar al

principio res ipsa loquitur, la prueba prima facie o Anscheinsbeweis, la
denominada faute virtuelle, y algunas presunciones. Todos estos conceptos
tienen una finalidad común: equilibrar el onus probandi en beneficio
manifiesto de las víctimas -ante todo de malas prácticas médicas- que
pretenden una indemnización pecuniaria por el daño padecido21. Se puede
decir que tales teorías derivan de la regla madre que está imperando en la

21
Hago un desarrollo de estas teorías probatorias en Misión, derechos, deberes y responsabilidad
del abogado, Biblioteca Iberoamericana de Derecho, Reus -‐Madrid, España-‐, Ubijus -‐D.F., México-‐,
2013, págs. 207 y s.s.
responsabilidad civil en las últimas décadas; me refiero al principio pro
damnato (a veces muy mal entendido y peor aplicado).
Frente a este panorama, me pregunto ¿No se percataron que no hace falta

recurrir a esta “falacia” -la mentada clasificación obligacional binaria-? En
efecto, amén de las teorías probatorias recién mencionadas, en lo que
concierne al fondo del asunto, repito, toda obligación es de medios y fines a la
vez.
Entonces, lo que tiene que hacer el juez a la hora de sentenciar una

probable mala práctica médica, será comparar la conducta del profesional
obrada en la emergencia, con la debida legal y contractualmente.
Para lograr esa comparación deberá formar un modelo profesional (el

buen profesional general, el buen especialista, etc.) que le servirá de parangón
(arquetipo comparativo) de la conducta puesta en tela de juicio.
Un criterio clave es el denominado “lex artis”, es decir los principios

propios que inspiran una determinada ciencia.
Pues el “buen médico” debe conducirse conforme lo haría un buen

profesional de su clase o categoría, cumpliendo con la labor encomendada y
respetando los principios propios que informan su saber singular -lex artis-
aplicados al caso concreto -lex artis ad hoc-.
Es claro que poco importa que pregonemos que el médico está sujeto a
obligaciones de medios o resultado. Pues lo relevante será determinar si el
galeno ha cumplido con su deber acorde lo haría un buen profesional
(teniendo en consideración su especialidad, claro está) situado en sus mismas
circunstancias. Vale decir respetando los principios que rigen su “ciencia”
particular, no desviándose de la misma en la emergencia.
Para finalizar reiteraré nuevamente mi simpatía por aquella doctrina que

veía en toda obligación medios y fines, ello más allá de la recepción que tuvo
recientemente esta resistida dupla obligacional en el nuevo Código Civil y
Comercial argentino (aunque en puridad se trata de una recepción “tímida o
tibia”, caso contrario no la hubiese consagrado en dos normas aisladas
referidas a la responsabilidad civil -arts. 1723 y 1768-, o camuflada en la
clasificación de las obligaciones de hacer -art. 774-; y tampoco debería haber
receptado la doctrina de la carga dinámica de las pruebas, con la cual puede
entrar en colisión).
4) Responsabilidad de los profesionales del Derecho.
He escrito en varias ocasiones sobre el tema de la responsabilidad de los

profesionales del Derecho -a donde remito-22. Ahora sólo quiero remarcar que
de los abogados se pregona que en general están obligados a cumplir su
actuación con la diligencia adecuada (obligaciones de medios), mientras que
de los notarios se proclama que están sujetos a obligaciones de fines.
Dicho esto con carácter general, puesto que también se aclara que los
letrados pueden obligarse a resultados concretos, tales como cuando redactan
un contrato, o emiten un dictamen, o con respecto de las cargas procesales que
deben cumplir, entre otros quehaceres cotidianos de los abogados.
Remarcaré que el letrado es normalmente demandado y condenado por

algunas de estas faltas suyas: por no presentar la demanda o hacerlo estando
ya prescripta la acción -claro está, si el letrado estaba en condiciones de
hacerlo con antelación a la prescripción operada-; por errar la acción
impetrada debido al desconocimiento grosero de las reglas del Derecho; por
negligencia probatoria -ya sea por falta de presentación de las mismas o
deficiente producción de éstas-; por la caducidad de instancia decretada en el
proceso; por no recurrir una sentencia adversa al interés de su cliente, siendo
que contaba con serias chances como para lograr cambiar el decisorio, el cual
quedó firme por su impericia; por incumplir con las cargas procesales -por
supuesto, si ello generó un daño a su ex cliente-; por asesoramiento erróneo;
entre otros tantos supuestos.

22
Además de los artículos que escribí sobre esta materia citaré, a riesgo de ser reiterativo, para
quien desee investigar este tema, estos libros de mi autoría Cuestiones sobre Derecho Registral,
Notarial y Responsabilidad del Escribano, Editorial UNSTA, Tucumán, 2013, págs. 199 y s.s.; Curso
de responsabilidad civil. Teoría general, presupuestos, conferencias, jurisprudencia y Código Civil y
Comercial del año 2014, Editorial UNSTA, Tucumán, 2014, págs. 239 y s.s.; 282 y s.s.; 324 y s.s.; y
411 y s.s.; Misión, derechos, deberes y responsabilidad del abogado, Biblioteca Iberoamericana de
Derecho, Reus -‐Madrid, España-‐, Ubijus -‐D.F., México-‐, 2013, págs. 119 y s.s. En todos ellos podrá
encontrar el lector al menos citas doctrinarias y jurisprudenciales de innegable valor.
También existen excepciones en el campo de los escribanos que si bien
por regla están obligados a resultados (otorgamiento de un instrumento válido;
asesoramiento a las partes; labor fedante o autenticadora; expedición de copias
y conservación del protocolo; fe de conocimiento -identificación-; inscripción
del instrumento en el Registro pertinente, etc.) a veces lo están a cumplir sólo
una actividad diligente (vg. estudio de títulos). Incluso si el daño lo reclama
un tercero y no sus requirentes o rogantes, allí, se sostiene, el deber de
resultado se transforma en una obligación de medios23.
En resumen, este es el axioma general sostenido por muchos autores: que

los abogados están sujetos a obligaciones de medios y los escribanos a
resultados. Otra vez invade esa artificiosa clasificación en este campo
profesional. Ya dije varias veces que no comparto esta postura facilista y que
nada resuelve. En puridad esa dupla obligacional es una fantasía, una falacia
que pretende resolver problemas probatorios cuando en realidad crea otros.
5) Conclusiones.
1) Debe quedar en claro que la responsabilidad profesional tiene los

mismos principios que rigen en la responsabilidad civil en general, aunque con
algunas peculiaridades propias. De hecho la culpa profesional es una
manifestación de la culpa común pero aplicable a un sujeto capacitado en
alguna rama del saber.
2) En razón de ello es que el profesional ha de responder siempre que cause

un daño a su co-contratante (paciente, cliente, rogante, etc.), perjuicio que
debe encontrarse vinculado causalmente con su comportamiento, y se constate
un defecto en la conducta obrada respecto de lo que debería haber realizado un
profesional diligente (perito) en esas mismas circunstancias (conducta debida).
Para ello se deberá formar un modelo profesional con la finalidad de acreditar,
con su comparación, una probable mala praxis. No contribuye a este aspecto la
discutida clasificación obligacional que las divide en medios y resultado.

23
Conf. PADILLA, Rodrigo, Cuestiones sobre Derecho Registral, Notarial y Responsabilidad del
Escribano, Editorial UNSTA, Tucumán, 2013, pág. 221; y PADILLA, Rodrigo, Curso de
responsabilidad civil. Teoría general, presupuestos, conferencias, jurisprudencia y Código Civil y
Comercial del año 2014, Editorial UNSTA, Tucumán, 2014, págs. 340, 411 y 412.
3) Nada de lo recién manifestado se verá resentido luego de la entrada en
vigor del nuevo Código Civil y Comercial para la Nación Argentina. Puesto
que poca luz nos brinda el mismo con sólo proclamar que la obligación de
resultado es de naturaleza objetiva (conf. art. 1723); o que los profesionales
liberales están sujetos a obligaciones de hacer, siendo en principio su
responsabilidad subjetiva, salvo que se hubiese prometido un resultado
concreto (conf. art. 1768 del mentado Código). O la propia disquisición que
hace en el art. 774 referido a la prestación de un servicio. Sinceramente nada
agrega a estas discusiones que seguirán forjándose entre las obligaciones de
medios y resultado (cuáles son unas, cuáles otras) y su recepción o rechazo.
4) Sí ayuda el mentado nuevo Código en otros aspectos, sobre todo

teniendo presente que ahora la finalidad de la responsabilidad civil no se
circunscribe sólo a reparar daños, sino también a prevenirlos. Además es de
suma utilidad la unificación de los ámbitos de responsabilidad contractual con
el extracontractual (con las diferencias naturales que aún subsisten, vg. art.
1728) y los nuevos parámetros que deben tenerse en consideración respecto de
los requisitos responsabilizantes. Aunque, como lo vengo sosteniendo, es poco
feliz la mención a la clasificación binaria de las obligaciones en de medios y
resultado.
5) Reiteraré que todas las obligaciones son de medios y resultado a la vez.

Medios puesto que comprometen el actuar diligente del sujeto en cuestión -se
trate de un deudor profesional, o de un deudor profano-; y de resultado en
tanto tienden a la consecución de la prestación, que forma el contenido de la
obligación, sea ésta de dar, sea de hacer o no hacer. De esta forma se brinda
satisfacción al interés del acreedor, que constituye el objeto de la obligación.
Lo que sucede es que existen contratos que generan distintas obligaciones
según el tipo contractual de que se trate.
6) Además si no se consigue dar satisfacción al interés del acreedor habrá

que analizar si lo fue por culpa del deudor, o si pesa sobre el mismo algún
factor atributivo de color objetivo. Ello según si su responsabilidad es
subjetiva u objetiva, sirviendo para eximir de responsabilidad al agente
demostrar, en el primer caso, la prueba de su actuar diligente (no culpa) y en
los dos acreditar el casus -que rompe la cadena causal-.
7) En definitiva, siempre se deberá analizar el comportamiento de la
persona (conducta obrada) con respecto a lo que debería haber realizado
(conducta debida), sirviendo en el campo profesional como arquetipo
comparativo el modelo del buen profesional o artífice (con base en la lex artis)
en lugar del bonus pater familias. Pero insisto, jamás resolverá esa dupla
obligacional todos los supuestos que la vida, la realidad, trae consigo.
Relaciones entre
la acción civil y la
acción penal
Derecho
Privado VIII
(Daños)
1
Relaciones entre la
acción civil y la acción
penal
Acción civil y acción penal
Acciones que surgen del ilícito civil y del ilícito penal
Cuando el acto ilícito civil configura a la vez un delito del derecho criminal, se
plantean cuestiones derivadas de la diversidad de acciones que se pueden
ejercer. En primer lugar, la conducta ilícita que es tipificada como un delito y
castigada por el derecho penal. Por otra parte, si ese hecho daña a un particular,
este último debe ser resarcido. Esta concurrencia de acciones llevará a la
necesidad de analizar las implicancias que de ellas derivan.
La acción penal surge del delito criminal y tiene por objeto la punición del
dañador, mientras que la acción civil tiene como fundamento el daño
ocasionado a la víctima y busca la reparación del mismo. La acción penal tiene
en miras al presunto culpable, mientras que la acción civil mira a la víctima, su
indemnización y gira en torno a ella1.
El Código Civil y Comercial trata el punto en la sección 11, titulada “Acciones

civil y penal” (arts. 1774 a 1780).
La cuestión de la independencia entre la acción civil y

la acción penal. El sistema del Código Civil y Comercial
El Código Civil y Comercial de la Nación, al regular la cuestión, plasma en el

ordenamiento jurídico las ideas mayoritarias de la doctrina y jurisprudencia de
nuestro país.
Si bien el Código Civil de Vélez Sarsfield regulaba, en sus arts. 1096 a 1106, el
1
Para un análisis completo de esta cuestión deberás consultar: Pizarro y Vallespinos (2013) a partir de la pág.
661; y Pizarro y Vallespinos (2012) V.
vínculo que existe entre la acción penal y civil, promovidas ambas en razón del
mismo hecho ilícito; el Código Civil y Comercial consagra, partiendo de las
premisas ya establecidas en nuestro sistema, diversas modificaciones al régimen
anterior, con el objeto de aclarar y facilitar el sistema, y estableciendo nuevas
reglas al respecto, arduamente reclamadas por la doctrina y jurisprudencia
mayoritarias. Se entiende, así, que logra mejorar el sistema.
En cuanto a la independencia de estas acciones, dispone el art. 1774 del Código

Civil y Comercial:
Independencia. La acción civil y la acción penal resultantes del

mismo hecho pueden ser ejercidas independientemente. En los
casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo un
delito del derecho criminal, la acción civil puede interponerse
ante los jueces penales, conforme a las disposiciones de los
códigos procesales o las leyes especiales.2
Se consagra expresamente el principio de independencia entre estas dos

acciones, cuando ambas emergen del mismo hecho ilícito. Resuelve los diversos
problemas de interpretación que generaba el art. 1096 del código derogado, en
cuanto al alcance de dicha independencia, a la luz de lo dispuesto por el art. 29
del Código Penal. En este sentido, recuerda Pizarro (2006) que los dos artículos
citados en último término merecieron la crítica de la doctrina, principalmente
por cuanto su dictado importa legislar sobre cuestiones de competencia que,
como tales, no fueron delegadas por los Estados provinciales a la nación.
Asimismo, no resultaba claro del art. 1096 si se consagraba la total
independencia de las acciones, de forma tal que el damnificado debía recurrir a
la jurisdicción civil obligatoriamente para perseguir el resarcimiento del daño
ocasionado.
El art. 1774 establece la independencia sustancial, pero no adjetiva, de ambos

procesos. Por ende, el interesado podrá acumular las dos pretensiones en sede
penal, peticionando que en dicha sede se establezca la indemnización que
considere pertinente, o perseguir el reclamo resarcitorio en sede civil, en forma
separada. La autonomía de ambas acciones es conceptual y se sustenta en el
diverso régimen jurídico aplicable, más allá de en cuál jurisdicción se promueva
la acción. Igualmente, la disposición citada deja a salvo la posibilidad de que los
ordenamientos procesales locales prevean una solución distinta a la cuestión
vinculada con el proceso aplicable y la competencia. Ello es así a fin de evitar
que el régimen sustantivo afecte atribuciones que son exclusivas de los poderes
provinciales (arts. 5, 75 inc. 12 y 121 de la Constitución Nacional)3.
2
Art. 1774 – Ley N° 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación (2014). Honorable Congreso de la Nación Argentina.
3
El federalismo argentino adoptado en el art. 1 de la Constitución Nacional supone la coexistencia de distintos
órdenes de gobierno con potestades institucionales, políticas, administrativas, tributarias propias y
concurrentes, que se rigen por el principio sentado en el art. 121, en virtud del cual las provincias conservan
todo el poder no delegado a la Nación por medio de la CN. El dictado de los códigos de procedimientos es una
facultad no delegada. La Constitución Nacional (art. 75, inc. 12) establece que la facultad de dictar las normas de
fondo corresponde a la Nación (Código Civil, Código de Comercio, Código Penal, etc.), reservándose a las
provincias la facultad de dictar los códigos de procedimientos a través de sus legislaturas.
El artículo 29 del Código Penal
El artículo 29 del Código Penal (en adelante C.P.) reza: "La sentencia
condenatoria podrá ordenar la indemnización del daño material y moral
causado a la víctima, a su familia o a un tercero, fijándose el monto
prudencialmente por el juez en defecto de plena prueba"4. En ese sentido, esta
norma otorga competencia a los magistrados en lo penal para entender y
decidir respecto de la acción penal.
Este artículo dio lugar a algunas cuestiones en su aplicación:
 ¿Podría el juez penal ordenar de oficio la indemnización del daño, o

solamente puede hacerlo cuando ha mediado reclamación del
damnificado?
Pese a que en algunos fallos, en sentido positivo, la jurisprudencia se

inclina con fortaleza a admitir la condena al sindicado como responsable
a pagar el resarcimiento solo a solicitud de parte interesada, parece
lógica esta solución que mantiene los principios dispositivos del proceso
civil y respeta la facultad de la víctima de direccionar el proceso como
mejor considere. Esta conclusión se encuentra ratificada por el art. 1774
del Código Civil y Comercial (en adelante C.C.C.) que establece la
independencia.
 Otras preguntas, referidas al ejercicio de la acción civil por daños y

perjuicios en el proceso penal, han finalmente logrado estas soluciones:
o Si la víctima opta por la jurisdicción penal donde se encuentra

radicada la causa por el delito cometido, y allí se le acuerda la
indemnización por el daño, la cuestión quedará concluida y allí
mismo se deberá ejecutar la sentencia. Es una cuestión procesal
reservada a las provincias.
o Si se condena al sindicado como responsable en la sede penal,

pero el juez no admite el resarcimiento de daños y perjuicios
solicitado por la víctima, el pronunciamiento hace cosa juzgada.
o Si el presunto culpable es absuelto en el proceso penal, el juez de

la causa penal no puede pronunciarse sobre los daños y perjuicios
pedidos por la víctima, porque la facultad de fijarlos es accesoria
de la sentencia de condena (art. 29 del C.P.). Igual solución
corresponderá si no se ha llegado a la sentencia por extinción de
la causa penal, ya sea por muerte, amnistía, prescripción o
renuncia del agraviado (art. 59 del C.P.). En estos casos, la víctima
podrá ejercer la acción resarcitoria de los daños y perjuicios en
sede civil.
4
Art. 29 – Ley N° 11.179 (1984). Código Penal de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
 Se ha cuestionado asimismo la legitimación activa para reclamar en el
proceso penal la indemnización del daño causado por el delito. Esto ha
sido planteado debido a que el artículo 29 del Código Penal se refiere al
daño causado a la víctima, a la familia o a un tercero, mientras que el
Código de Procedimientos Penal (art. 170) solamente considera
querellante a la persona ofendida o a sus representantes legales en caso
de incapaces. Luego de algunos fallos antagónicos, la Cámara Criminal en
pleno declaró que solo el particular ofendido por el delito puede
constituirse en querellante. Esta jurisprudencia resultó demasiado
restrictiva para los casos de homicidio, por lo que el Decreto – Ley Nº
2021/63- agregó al artículo 170 del Código de Procedimiento en Materia
Penal el siguiente párrafo: "En caso de homicidio, o de cualquier otro
delito que tuviera como consecuencia una muerte, también podrán
querellar el cónyuge, los padres y los hijos de la víctima; y quien, hasta
ese momento, hubiera sido su tutor, curador o guardador"5.
Efectos de la independencia de las acciones: a)

principio que rige la disposición y ejercicio de las
acciones; b) excepción al principio; c) renuncia a la
acción civil.
Entre otras cuestiones a analizar respecto de la disposición y el ejercicio de la
acción por parte de su titular, se encuentra el principio que rige la disposición y
ejercicio de las acciones.
Renuncia: en el Código derogado, el artículo 1097 establecía que
La acción civil no se juzgará renunciada por no haber los

ofendidos durante su vida intentado la acción criminal o por
haber desistido de ella, ni se entenderá que renunciaron a la
acción criminal por haber intentado la acción civil o por haber
desistido de ella.6
Con la norma actual, que establece expresamente la independencia de las

acciones (citado art. 1774), el abandono o desistimiento de la acción penal no
implica la renuncia de la acción civil, ni viceversa. La actitud pasiva de la víctima,
al desistir de la acción civil, tampoco permite inducir la renuncia a la acción
criminal, ni el ejercicio de aquella acción lo hace presumir.
Al derogarse el art. 1097 del C.C., no se torna aplicable la renuncia a la

que aludía.
5
Art. 170 – Ley N° 2.372 – Código Procesal Penal (1888). Honorable Congreso de la Nación Argentina.
6
Art. 1094 – Ley N° 340 (1869). Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
La suspensión del dictado de sentencia en el
proceso civil. La llamada presentencialidad
La posibilidad de una coexistencia del proceso penal y civil se advierte desde
que funciona el principio de independencia establecido en el art. 1774 del C.C.C.
Sin embargo, el proceso penal posee una importante preponderancia sobre el
proceso civil, en virtud de la influencia que la cosa juzgada ejerce sobre la
decisión que puede dictar el juez civil. Analicemos estas situaciones.
La suspensión de la sentencia en el proceso civil. Principio y excepciones
 Principio
La independencia sustancial entre la acción civil y penal derivadas del mismo

hecho ilícito, a la que ya se refirió anteriormente, deja subsistente el riesgo de
que se dicten sentencias contradictorias en ambas sedes, con la consecuente
afectación de la seguridad jurídica. Puede ocurrir que el juez civil considere
acreditado el hecho que, en sede penal, fue tenido por inexistente o viceversa.
Esta posibilidad atenta contra la seguridad jurídica. Un hecho debe ser juzgado
de la misma manera sin importar la competencia material del juzgador.
Ante ello, el Código Civil y Comercial consagra el principio de prejudicialidad o

presentencialidad penal sobre la civil, aunque con algunas excepciones.
El art. 1775 del C.C.C.

establece:
Suspensión del dictado de la sentencia civil. Si la acción penal

precede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el
dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso
civil hasta la conclusión del proceso penal, con excepción de los
siguientes casos:
a) si median causas de extinción de la acción penal;
b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos,
una frustración efectiva del derecho a ser indemnizado;
c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un
factor objetivo de responsabilidad.7
El Código Civil y Comercial establece la suspensión del dictado de la sentencia

civil y no de todo el proceso. Esto es importante decirlo. Se trata de
presentencialidad y no de prejudicialidad, pues lo que se impide es el dictado
de la sentencia civil y no de todo el “juicio”, entendido –claro está- como
proceso judicial. De allí la idea de impedir el dictado de la sentencia civil hasta
tanto se dicte sentencia penal, para evitar el estrépito que podría causar una
contradicción judicial sobre un mismo hecho, tal como se explicó antes.
7
Art. 1775 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Coincide la doctrina en señalar que se trata de una norma de orden público y
que su aplicación resulta imperativa, por lo que el juez debe disponer de oficio
la suspensión, siendo nula la sentencia dictada en infracción a la norma.
¿Siempre procede esta suspensión? Se impone la respuesta negativa, lo cual

lleva a tratar los recaudos de procedencia de esta suspensión.
Para que proceda la suspensión prevista en el art. 1775 del Código Civil y
Comercial de la Nación, es preciso que se encuentren reunidos algunos
presupuestos. El primero de ellos es que exista un proceso penal en curso; sea
investigación penal preparatoria o el juicio propiamente dicho, el titular debe
haber ejercido la pretensión punitiva. Pero no basta la mera amenaza de que se
realizará una denuncia penal para que se suspenda el dictado de la sentencia
en sede civil. La suspensión culmina, salvo las excepciones previstas en el art.
1775, cuando se dicte la sentencia definitiva en la sede penal. Asimismo,
también finaliza en el caso de que recaiga en la acción penal el sobreseimiento
provisional, pues dicha decisión será suficiente para que se levante la
suspensión del reclamo por daños (Sáenz, 2015).
Es preciso tener en cuenta que, aun cuando la acción no se dirija contra aquel a
quien se imputa el delito en sede penal, puede proceder la suspensión del
proceso civil resarcitorio. En efecto, enseña la doctrina, la acción de daños y
perjuicios puede dirigirse contra el responsable directo o indirecto: de tal modo
si lo que se pretende es imputar el accionar de un dependiente a su principal
(en los términos del art. 1753 del Código); aun cuando el primero no se
encuentre demandado, es preciso que la jurisdicción penal se expida con
anterioridad al dictado de la sentencia en sede civil (Sáenz, 2015). Esto es así
pues el hecho es uno solo, independientemente que los sujetos pasivos de la
pretensión penal o civil no coincidan. Lo mismo ocurre, por ejemplo, en un
accidente de tránsito cuando la pretensión penal se dirige contra el conductor y
la pretensión civil solo tiene como sujeto pasivo al titular registral.
 Excepciones
Como novedad (Sáenz, 2015), la norma establece expresamente tres

excepciones al principio:
a) La extinción de la acción penal. En el primer inciso la norma establece que

no procederá la suspensión del dictado de la sentencia en sede civil “si
median causas de extinción de la acción penal”8. De esta forma, el
código amplía el único supuesto de extinción contemplado en el art.
1101 del ordenamiento civil anterior (fallecimiento del imputado). Hoy
también se incluyen la amnistía, la prescripción y la renuncia del agravio,
respecto de los delitos de acción privada (art. 59 del Código Penal), o la
suspensión del juicio a prueba, todos estos supuestos del Código Penal.
Siendo estas cuestiones relativas a esta rama del derecho, corresponde
remitir a la misma a los fines de completar el análisis conceptual de la
extinción y sus modalidades. Esto es así pues la norma se limita a
describir “causas de extinción de la ley penal”, sin referir cuáles. Empero,
fue atinado el legislador; pues, siendo materia privativa del derecho
8
Art. 1775 – Ley N° 26.994. Op. cit.
penal, estas pueden ampliarse, limitarse, sin que ello afecte al esquema
normativo analizado.
b) La demora injustificada del proceso penal. En su segundo inciso el art.

1775 del Código Civil y Comercial prevé un supuesto de excepción
cuando se produce una demora injustificada del proceso penal. En este
sentido, el nuevo Código toma los precedentes9 de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, que indicaban que una dilación indefinida en el
trámite y decisión del proceso ocasiona agravio a la garantía
constitucional del derecho de defensa y produce una denegación de
justicia. En todos aquellos casos en que exista una dilación,
irrazonablemente prolongada del juicio penal, y se genere una verdadera
denegación de justicia procederá el dictado de la sentencia en la acción
resarcitoria. La cuestión problemática radica en establecer cuándo nos
encontramos ante una demora injustificada. Evidentemente, es una
cuestión que debe ser completada por la jurisprudencia, analizando las
plataformas fácticas de cada caso.
c) La existencia de un factor objetivo de atribución aplicable al caso. El

tercer inciso establece la excepción, "si la acción civil por reparación del
daño está fundada en un factor objetivo de responsabilidad"10. Esta
excepción encuentra su fundamento en el hecho de que, dejándose al
margen la posibilidad de que la condena civil recaiga en relación a la
culpa o no del demandado, se aleja el riesgo del dictado de sentencias
contradictorias y se adecua a la regla de la independencia de las acciones
consagrada en el art. 1774 del C.C.C. (Sáenz, 2015). Si bien la existencia
de culpa del condenado no podrá ser reputada en sede civil cuando haya
sido considerada inexistente en la sede punitiva, ello no obsta a la
procedencia de la condena en el juicio de daños, si la responsabilidad
que se le imputa al demandado se sustenta en un factor objetivo de
atribución, como ocurre, por ejemplo, si se lo pretende responsabilizar
como dueño o guardián de una cosa viciosa o riesgosa (art. 1757 del
C.C.C.). Igualmente, la circunstancia de que resulte de aplicación en el
caso un factor de atribución objetivo no excluye totalmente el riesgo del
dictado de sentencias contradictorias. Así, puede ocurrir que el juez
penal considere que el hecho no se produjo o que la cosa de la cual el
dueño o guardián condenado en sede civil no participó en el evento, etc.
Por ello, el art. 1780 del C.C.C. consagra la revisión de la sentencia
dictada en el litigio civil, si se conformara esta situación (Sáenz, 2015).
Puedes ampliar este concepto con una lectura completa del artículo de Sáenz,
2015. Encontrarás los datos de publicación en el listado de referencias.
9
CSJN in re "Zacarías, Claudio H. c. Provincia de Córdoba y otros", LL 1998-C, 322. CSJN. "Ataka Co. Ltda. c.
González, Ricardo y otros", La Ley, 154-85. Fallos 246-87, La Ley, 98-289; 272-188, La Ley, 133-414. Dijo la Corte:
"la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial debe pronunciarse sin supeditar su fallo "hasta tanto
recaiga pronunciamiento en sede penal" pues si existen demoras en ese trámite - más de cinco años - la dilación
ocasiona agravios a la garantía constitucional del derecho de defensa".
10
Art. 1775 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Efectos de la condena penal, la
absolución o excusa absolutoria
El nuevo art. 1776 regula la cuestión al disponer: "Condena penal. La sentencia

penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil,
respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la
culpa del condenado"11.
La redacción de la norma mejora el alcance establecido por el art. 1102 del C.C.
derogado, puntualizando que el juez civil no podrá revisar lo decidido en
relación a la existencia del hecho principal y a la culpa del condenado en sede
penal. Se ratifica la interpretación propuesta por la doctrina y jurisprudencia. Es
la imposibilidad de volver sobre las cuestiones fácticas ponderadas al momento
de tener por configurado el hecho ilícito, que compromete la responsabilidad
del sujeto y el reproche subjetivo a su comportamiento (Japaze, 2014). Los
supuestos fácticos implican la materialidad del hecho principal, la calificación
del mismo, sus circunstancias de tiempo y lugar y la participación del imputado
en el evento ilícito dañoso. Es decir, tiene que ver con la autoría y la existencia
del hecho y sus modalidades. Esto es importante, por ejemplo, en los accidentes
de tránsito, donde el juez penal puede fijar la mecánica del siniestro, plataforma
que no puede luego ser modificada por el juez civil. Ahora bien, la eventual
mención de aspectos vinculados a la existencia del daño, cuya reparación se
pretende en sede civil paralela, no condiciona la decisión que habrá de adoptar
el juez ante quien tramita la pretensión indemnizatoria. Tampoco puede
controvertirse en sede civil lo decidido respecto de la culpa del condenado.
Siendo así, el juez que deba decidir la suerte del reclamo indemnizatorio no
podrá apartarse de la calificación de culpable establecida en la sentencia penal
condenatoria, sin perjuicio de poder alegarse la culpa concurrente del sindicado
como responsable con la propia víctima o con terceros ajenos.
La calificación jurídica de la conducta de la víctima es ajena al juzgamiento que

corresponde llevar adelante al juez penal, de modo que, en caso de haber
emitido juicio sobre el punto, ese parecer no condiciona la decisión posterior
del juez civil. Lo mismo ocurre respecto de los terceros civilmente responsables,
que son ajenos a la materia penal; en caso de ser eventualmente mencionados
en la sentencia, tampoco hace cosa juzgada a su respecto, pudiendo en el
marco del juicio civil controvertir la culpa que les hubiera sido atribuida,
ejerciendo plenamente su derecho de defensa en esta sede. Desde luego que la
culpa que funda la condena del procesado sí proyectará sus efectos cuando
sirva de base para la responsabilidad propia del tercero obligado a responder
en forma refleja o indirecta, con fundamento en el riesgo creado por su
actuación, en el deber de garantía, en la obligación de seguridad o por la
existencia de un vínculo contractual que así lo impone (Japaze, 2014).
11
Art. 1776 – Ley N° 26.994. Op. cit.
La sentencia penal absolutoria respecto del posterior pronunciamiento en
sede civil
Dice el nuevo Código Civil y Comercial al respecto:
Inexistencia del hecho, de autoría, de delito o de responsabilidad

penal. Si la sentencia penal decide que el hecho no existió o que
el sindicado como responsable no participó, estas circunstancias
no pueden ser discutidas en el proceso civil.
Si la sentencia penal decide que un hecho no constituye delito
penal o que no compromete la responsabilidad penal del agente,
en el proceso civil puede discutirse libremente ese mismo hecho
en cuanto generador de responsabilidad civil.12
Conforme la norma, la sentencia penal absolutoria hace cosa juzgada en dos

aspectos que pueden fundar aquella decisión: la inexistencia del hecho
atribuido al imputado por el que se lo juzga (homicidio, lesiones, calumnias e
injurias, robo, etc.) y la falta de autoría del mismo.
Respecto de la primera, una vez establecido –en el proceso penal- que el hecho
ilícito generador de la acción penal no existió, no podrá decirse lo contrario en
sede civil. En relación a la segunda, la sentencia penal que absuelve al imputado
declarando que no fue autor material del hecho investigado impide al juez civil
volver sobre la cuestión.
Japaze indica que diferente es el caso si la sentencia penal decide que un hecho
no constituye delito penal o que no compromete la responsabilidad penal
del agente (2014). Esta circunstancia habilita que en el proceso civil pueda
discutirse el mismo hecho –que existió- en cuanto generador de responsabilidad
civil. Esto quiere decir que la sentencia absolutoria –dictada en esos términos-
solo tiene efectos dentro del proceso penal, sin proyección al juicio civil; pues
los criterios de apreciación de la culpa son sensiblemente diferentes en el
proceso penal y en el civil, además, claro está, de la responsabilidad objetiva si
fuera el caso. En síntesis: el juez penal puede absolver por no configurar el
hecho un delito, o bien, porque configurado el hecho como delito, no es posible
atribuirle responsabilidad penal al imputado. En ambos casos, esta sentencia no
limita al juez civil, quien puede perfectamente condenar el resarcimiento
(Japaze, 2014).
Las excusas absolutorias penales
Reza el art. 1778: “Excusas absolutorias. Las excusas absolutorias penales no

afectan a la acción civil, excepto disposición legal expresa en contrario”13.
La norma es clara y otorga coherencia al sistema, pues la temática referida a las

excusas absolutorias constituye cuestiones privativas del derecho penal, ajenas
a la acción resarcitoria.
12
Art. 1777 – Ley N° 26.994. Op. cit.
13
Art. 1778 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Impedimento de reparación del daño
Dice la norma:
Impedimento de reparación del daño. Impiden la reparación del

daño:
a) La prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso.
b) En los delitos contra la vida, haber sido coautor o cómplice,
o no haber impedido el hecho pudiendo hacerlo.14
Este artículo implica una novedad y veda la posibilidad de disponer un

resarcimiento, a favor de quien lo pretende, en los casos expresamente
previstos en los incisos “a” y “b”. En ambos casos dependerá de la sentencia
recaída en sede penal.
Efectos de la sentencia penal

posterior a la sentencia civil
Establece el nuevo Código Civil y Comercial:
Sentencia penal posterior. La sentencia penal posterior a la

sentencia civil no produce ningún efecto sobre ella, excepto en
el caso de revisión. La revisión procede exclusivamente, y a
petición de parte interesada, en los siguientes supuestos:
a) Si la sentencia civil asigna alcances de cosa juzgada a
cuestiones resueltas por la sentencia penal y esta es revisada
respecto de esas cuestiones, excepto que derive de un cambio
en la legislación.
b) En el caso previsto en el artículo 1775 inciso c), si quien fue
juzgado responsable en la acción civil es absuelto en el juicio
criminal por inexistencia del hecho que funda la condena civil, o
por no ser su autor.
c) Otros casos previstos por la ley.15
La norma regula los efectos de la cosa juzgada civil anterior respecto de la

sentencia penal posterior. Consagra, como principio general, la ineficacia de la
sentencia penal posterior sobre la civil y la posibilidad que se promueva una
acción de revisión de la decisión adoptada en juicio de daños y perjuicios
(Lorenzetti, 2015),
14
Art. 1779 – Ley N° 26.994. Op. cit.
15
Art. 1780 – Ley N° 26.994. Op. cit.
El art. 1106 del Código Civil derogado contenía también esta regla, al establecer
que la cosa juzgada civil conserva sus efectos a pesar de la decisión penal
posterior. La principal reforma en la materia reside en las excepciones a dicho
principio general. Examinamos los incisos:
a) Revisión posterior de la sentencia penal. El código consagra la

procedencia de la revisión en los supuestos en que el juez civil haya
valorado determinados extremos tenidos en cuenta en la sentencia
penal anterior, como si hubiera recaído cosa juzgada a su respecto en
sede punitiva; pero, luego, esa decisión penal es motivo de revisión –por
otro Tribunal de Alzada- en cuanto a los puntos que fueron tenidos en
cuenta por el juez civil. Por ejemplo, si el juez civil toma como base de
su condena la premisa fáctica reconstruida por el juez de sentencia
penal (según el sistema procesal, juez o cámara), y, luego, esa resolución
es revocada por la Corte o Tribunal Superior, resolviendo por la no
participación del imputado en el hecho. En estos casos, el fallo civil
carecería de sustento y debe ser revisado.
b) Supuestos en que no procede la suspensión del juicio civil por resultar

aplicable un factor de atribución objetivo. Conforme el art. 1775, inc.
“c” del C.C.C., se excluye expresamente de la procedencia de la
suspensión de la sentencia civil a aquellos casos en que el supuesto que
se imputa al responsable encuadre en alguno de los factores objetivos
de atribución. Por ello es que puede luego revisarse la sentencia, así
arribada, por efectos de la sentencia penal posterior. Por ejemplo, que
el demandado no participó en el hecho en el cual se basó la condena
civil.
c) Finalmente, el artículo deja abierta la posibilidad de que la ley especial

prevea otros supuestos en que sea procedente la revisión de la sentencia
civil ante la existencia de una decisión penal posterior (Lorenzetti, 2015).
Referencias
Japaze, M. B. (2014). Ejercicio de las acciones de responsabilidad: relaciones entre la
acción civil y la acción penal en el Código Civil y Comercial de la Nación. Sup. Especial
Nuevo Código Civil y Comercial 2014. Noviembre, 181.
Ley N° 2.372 – Código Procesal Penal (1888). Honorable Congreso de la Nación

Argentina.
Ley N° 26.994. Código Civil y Comercial de la Nación (2014). Honorable Congreso de la

Nación Argentina.
Ley N° 11.179. Código Penal de la Nación (1984). Honorable Congreso de la Nación

Argentina.
Ley N° 340 (1869). Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Lorenzetti, R. (dir.) (2015). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Buenos

Aires: Rubinzal Culzoni.
Pizarro R. D. y Vallespinos, C. G. (2012). Instituciones de Derecho Privado.

Obligaciones. V. Buenos Aires: Hammurabi.

Obligaciones. III. Buenos Aires: Hammurabi.
Sáenz, L. R. (2015). La relación entre la acción civil y penal en el Código Civil y

Comercial. Revista de responsabilidad civil y seguros: publicación mensual de doctrina,
jurisprudencia y legislación. 2015-IV, 278.
1
Responsabilidad
de los
profesionales
liberales
Derecho
Privado VIII
(Daños)
1
Responsabilidad de los
profesionales liberales
Responsabilidad de los
profesionales liberales
Aspectos generales. Caracterización del profesional.

Profesión liberal. Delimitación del concepto
En primer lugar, corresponde determinar en qué casos se hace presente la
responsabilidad profesional. Pizarro y Vallespinos (2012) señalan que el
concepto de profesional es amplio y puede ser considerado ampliamente como
aquel que engloba una multiplicidad de supuestos. que abarca no solo las
profesiones liberales que requieren título universitario (v.gr. médicos,
abogados, contadores, etc.), sino también todo aquel que ejerce empleo, oficio
o profesión en forma habitual u ocasional, como por ejemplo el plomero,
electricista, albañil, etc. La primera de ellas es la que nos ocupa. En efecto, la
disposición contenida en el art. 1768, del Código Civil y Comercial (en adelante
C.C.C.), está referida al régimen de responsabilidad civil aplicable a las
profesiones liberales.
Debemos recordar que cuando se habla aquí de la responsabilidad derivada del

ejercicio de profesiones liberales, refiere a aquellas ocupaciones que
requieren título habilitante otorgado por una universidad, sometimiento al
régimen disciplinario o ético y con colegiación obligatoria. En consecuencia, la
actuación profesional presume un conocimiento a nivel de experticia por parte
del profesional y, a la vez, la ostentación de la matrícula profesional otorgada
por el colegio profesional correspondiente.
Las características serían: título otorgado por una universidad que habilite para
el ejercicio profesional y que certifica un bagaje de conocimientos especiales; la
matriculación en un colegio profesional; la autonomía científica como también
técnica; la sujeción a normas éticas y reglamentarias que rigen su actividad
específica1.
1
Para ampliar este punto se recomienda la lectura de: Pizarro, y Vallespinos (2012), Tomo 5 a partir de la pág.
323 y Pizarro y Vallespinos (2013) a partir de la pág. 477.
En relación a la fuente o hecho generador de dicha responsabilidad, esta puede
ser el incumplimiento de una obligación de origen legal o contractual por parte
del profesional o la simple violación de un deber genérico de no dañar a otro. A
la luz de la unificación del régimen, tales distinciones solo tienen carácter a los
fines de la relación entre los sujetos, pero no existen diferencias jurídicas, salvo
lo que se pudo ver en la unidad 2. En el actual régimen se sostiene que la
responsabilidad profesional tiene carácter obligacional o contractual, aunque,
frente a terceros, se enrola en el régimen de la responsabilidad
extracontractual. Tal como se viene diciendo a lo largo de estas lecturas, la
tesis que adopta el Código Civil y Comercial es la de la unidad del fenómeno de
la ilicitud. Unidad que no debe confundirse con uniformidad –dicen los
fundamentos expuestos por la comisión redactora-, ya que se hace hincapié
en la unificación de los supuestos que han aparejado serias dificultades.
Establece una regla general para la unificación de los ámbitos de la
responsabilidad y una regulación especial para el cumplimiento de una
prestación a través de un contrato.
En este tipo de responsabilidades, generalmente, el antecedente que da pie al

daño es un contrato (que puede ser de locación de obra, de servicios o incluso
un contrato innominado) que se regulará por los principios generales. Es
justamente en el ámbito contractual donde asume relevancia la clasificación de
las obligaciones de medios y de resultado, pues determinará la aplicación de un
factor subjetivo u objetivo de atribución, conforme al art. 17232 y ss. del C.C.C.
En efecto, a la actividad de los profesionales liberales, el art. 1768 del C.C.C. la

asimila a las "obligaciones de hacer" (arts. 7733 y siguientes del C.C.C.). Con esto
se introduce una regulación específica para los profesionales liberales que no
estaban incluidos expresamente en el Código Civil derogado. Esta es otra
innovación del nuevo Código Civil y Comercial.
Para finalizar este punto es importante transcribir la opinión de la Comisión

Redactora del Anteproyecto, pues resulta útil para comprender los alcances de
la responsabilidad aquí tratada. Se lee en los Fundamentos:
Entendemos que no es necesario un tipo especial para regular el

contrato de servicios profesionales como fue propuesta de
regulación en el proyecto de 1993 (PEN). En primer lugar, porque
la diversidad de actividades profesionales hace difícil
encuadrarlas en un solo tipo especial, y existe adaptabilidad con
las normas ya propuestas en el resto de los textos. En segundo
lugar, porque las reglas específicas contempladas en el Proyecto
de 1993 (PEN), para dicho contrato, se encuentran en el
Anteproyecto que se presentó. La discrecionalidad técnica, la
diferenciación con el contrato dependiente, los efectos de la
2
“Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes,
surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva”. Art. 1723 –
Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
3
“Concepto. La obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la
realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes”. Art. 773 – Código Civil y
Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Remitimos a la lectura de estas normas
para comprender adecuadamente el actual régimen de las obligaciones de hacer.
utilización de terceros, el modo de determinar la obligación del
profesional, están contempladas en las disposiciones generales
de los contratos de obra y servicios. En la parte especial de los
servicios se remite a las obligaciones de hacer, donde claramente
se distinguen los casos de mera actividad de los otros en los que
se promete la eficacia. También en obligaciones existen
previsiones sobre la utilización de terceros, la imputación basada
en la estructura del vínculo obligatorio, la confianza especial, y
los deberes secundarios de conducta. Los aspectos vinculados a
la prueba están contemplados en obligaciones y los de la
responsabilidad en la parte general de este tema. También en la
parte general de contratos hay numerosas disposiciones propias
de los servicios profesionales. El profesional tiene
discrecionalidad técnica, por ello puede elegir los medios a
utilizar conforme con la ciencia y conocimientos que pone en
juego en cada prestación. El Anteproyecto propone en el artículo
1253 que el contratista o prestador elige libremente los medios
de ejecución del contrato. La obligación puede ser contratada
intuitu personae, atendiendo a las condiciones personales
insustituibles del profesional. En el caso en que no sea así, el
profesional puede requerir la cooperación de terceros. El
Anteproyecto dispone (art. 1254) que el contratista o prestador
de servicios puede valerse de terceros para ejecutar el servicio,
salvo que de los estipulado o de la índole de la obligación
resulte que fue elegido por sus cualidades para realizarlo
personalmente en todo o en parte. En cualquier caso conserva
la dirección y la responsabilidad de la ejecución (Lorenzetti,
Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf).
Y más adelante:
La actividad del profesional liberal está regulada de la siguiente

manera: Se aplican las reglas de las obligaciones de hacer. La
imputación es subjetiva, excepto que se haya comprometido un
resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con
cosas, no es objetiva, excepto que causen un daño derivado de
su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida
en la responsabilidad por actividades riesgosas. Estos criterios
son los que ha aplicado mayoritariamente la jurisprudencia y han
sido defendidos por la doctrina. El profesional promete un hacer,
que consiste en una diligencia conforme a las reglas de la
profesión, sin que pueda asegurar un resultado; de allí que la
imputación sea subjetiva y pueda liberarse probando su falta de
culpa. En cambio, si promete un resultado, la imputación es
objetiva. El profesional actúa con cosas, pero su imputación solo
es objetiva cuando estas exorbitan el obrar humano por un vicio.
No puede considerarse que exista una actividad riesgosa en
general calificada ex ante (Lorenzetti, Highton de Nolasco y
Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf).
Naturaleza de la responsabilidad profesional conforme

el art. 1768 del Código Civil y Comercial
Se discutía si la naturaleza de la responsabilidad del profesional era contractual
o extracontractual4. Si bien, en la mayoría de los casos, la relación entre el
profesional y la víctima es de tipo contractual, la unificación del régimen
establecido en el nuevo Código Civil y Comercial limita esta importancia, salvo
en los aspectos donde esta diferenciación se mantiene. Remitirse a lo expuesto
en la unidad 2 para su análisis.
Hay que recordar que con el Código Civil y Comercial no cabe hacer el distingo
ente respuesta contractual o extracontractual de los profesionales, es decir, ya
no interesará la naturaleza de la responsabilidad del profesional, lo que ha
traído más de un problema a la jurisprudencia a la hora de discernir el ámbito
de aplicación. En el actual régimen se sostiene que la responsabilidad
profesional tiene carácter obligacional o contractual, aunque frente a terceros
se enrola en el régimen de la responsabilidad extracontractual. Así, la tesis que
adopta el Código Civil y Comercial es la de la unidad del fenómeno de la ilicitud.
Las obligaciones de medios y resultados. La culpa

profesional. Deberes de prudencia y previsión. Modo
de apreciación
En principio, la responsabilidad de los profesionales es subjetiva (art. 1768 del

C.C.C.), por ende, para atribuir responsabilidad civil, el damnificado deberá
probar la "culpa" o el "dolo" del profesional interviniente en el hecho (conf.
arts. 1724 y 1749 del C.C.C.). Por regla general, entonces, la responsabilidad
será subjetiva y la victima deberá probar la culpa o el dolo del profesional.
Sin embargo, la norma establece que la responsabilidad es subjetiva “excepto

que se haya comprometido un resultado concreto”5.
Se advierte que –a diferencia de lo que sucede en la esfera aquiliana, donde el

criterio legal de imputación se relaciona con la forma en que se configura el
hecho dañoso-, para el campo de la responsabilidad profesional, es relevante el
alcance del deber de conducta asumido por el obligado (obligación de medios o
un resultado concreto), y no la forma en que, de hecho, se incumple. El nuevo
Código, a fin de establecer el factor de atribución en materia contractual,
consagra el distingo entre las obligaciones de medios y de resultado. En el
4
Puedes ampliar este tema con la lectura de Pizarro y Vallespinos, 2012, a partir de la pág. 337.
5
Art. 1768 - Ley N° 26.994 (2014) Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
artículo 1723 establece claramente: "Responsabilidad objetiva. Cuando de las
circunstancias de la obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el
deudor debe obtener un resultado determinado, su responsabilidad es
objetiva"6. El mismo distingo reaparece en el art. 1768 que se está analizando.
En otras palabras, cuando lo debido sea un resultado, se aplica el art. 1768 de
conformidad al art. 1723, razón por la cual el incumplimiento –y la consiguiente
responsabilidad del deudor- se configuran por su sola falta de obtención.
Cuando, en cambio, la obligación consista en una conducta diligente, jugará el
art. 1724 del C.C.C., y la configuración del incumplimiento –y de la
responsabilidad del obligado- requerirá de la presencia de culpa del solvens.
Con relación específica sobre la materia de estudio, dice el nuevo Código:

“Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal está sujeta a las
reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto
que se haya comprometido un resultado concreto”7.
Analizando este primer apartado de la norma, se advierte que, por regla, el

factor de atribución es de carácter subjetivo, pues la norma alude expresamente
al mismo. En los Fundamentos, la comisión redactora, pone de manifiesto
que "El profesional promete un hacer que consiste en una diligencia conforme a
las reglas de la profesión, sin que pueda asegurar un resultado; de allí que la
imputación sea subjetiva y pueda liberarse probando su falta de culpa”
(Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de Carlucci, 2012,
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-
Fundamentos-del-Proyecto.pdf). ).
En relación a la culpa profesional, ella se rige por los principios generales de la

culpa. En ese sentido, la culpa y el dolo están definidos en el art. 1724 del C.C.C.
Remitirse a la unidad 7 para repasar el concepto de culpa contenido en el C.C.C.
Sin perjuicio de que la culpa sea única, es cierto que los profesionales, en razón
de su conocimiento, tienen un deber mayor de previsión y prudencia, tal como
regula el art. 1725:
Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar

con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la
diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de
las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta
la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes.
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición
especial o la facultad intelectual de una persona determinada, a
no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre
las partes. En estos casos se estima el grado de responsabilidad
por la condición especial del agente.8
Según la norma, la graduación de la culpa deberá realizarse en el caso concreto,

6
Art. 1723 – Ley N° 26.994. Op. cit.
7
Art. 1768 – Ley N° 26.994. Op. cit.
8
Art. 1725 – Ley N°26.994. Op. cit.
analizando qué conducta debía esperarse del profesional y teniendo en cuenta
las circunstancias de persona, tiempo y lugar. Remitirse aquí a lo analizado
respecto de la culpa en la unidad 7 y a la aplicación de estos conceptos en las
responsabilidades de los profesionales en particular, que se estudiará
seguidamente.
En forma general, existen algunos deberes profesionales que inciden sobre los
estándares que fijan su conducta.
Pizarro y Vallespinos (2013) distinguen:
a) Deber de actuación profesional diligente. Tiene que ver con la forma en

que el profesional presta el servicio.
b) Deber de informar. Se relaciona con el deber de comunicar determinada

información al cliente (asesorando, aconsejando o advirtiendo).
c) Deber de confidencialidad. Implica no revelar a terceros todo lo

relacionado con el cumplimento de la obligación asumida.
d) Obligación de seguridad. Arbitrar los medios para asegurar que el

cumplimiento de la obligación ocurra sin daños al cliente.
Estos estándares y pautas de conducta deben valorarse conforme el caso

concreto y de conformidad al art. 1725 del C.C.C.
Distinto es el caso, como se dijo, si el profesional liberal comprometió un

resultado concreto, lo que surgirá de la obligación asumida y será de
interpretación restrictiva; la responsabilidad será objetiva (art. 1768 del C.C.C.),
por lo que, para exonerarse total o parcialmente de responsabilidad, aquel
deberá acreditar una causa ajena al hecho dañoso como protagonista en la
causalidad (arts. 1729, 1730 y 1731 del C.C.C.).
El factor de atribución en la responsabilidad profesional

Tal como ya se vio, la distinción entre haber comprometido un resultado o
limitar la obligación a las diligencias necesarias para lograr el resultado influye
directamente en el factor de atribución.
Si lo comprometido es un resultado, el factor de atribución será objetivo (arts.

1723 del C.C.C.). Si lo comprometido implica solo el deber de diligencia, pericia
y prudencia orientada a producir un resultado, pero sin asegurarlo, el factor de
atribución será subjetivo (arts. 1724 y 1725 del C.C.C.).
Hasta aquí la norma es sencilla y no presenta complejidad. El problema radica

en aquellas circunstancias o casos en donde no se pactó este compromiso. Se
considera que, cuando la norma refiere al profesional liberal que comprometió
un resultado concreto, ello surgirá: i) del pacto o ii) de la naturaleza de la
obligación asumida, y será de interpretación restrictiva; la responsabilidad será
objetiva (art. 1768 del C.C.C.). En todos los demás supuestos el factor de
atribución es subjetivo. Esto también dimana del art. 1723 del C.C.C., que
dispone que la responsabilidad será objetiva si de las circunstancias de lo
convenido surge que el deudor debía obtener un resultado determinado.
Dentro del ámbito contractual queda comprendido el incumplimiento de una
obligación (art. 1716), la que puede ser objetiva si el deudor comprometió un
resultado determinado, ya sea por convención o si ello surge de las
circunstancias (art. 1723); allí sí deberá el juez analizar estas circunstancias con
carácter amplio. Pero en la responsabilidad profesional –a diferencia de otros
supuestos contractuales- está limitada a los casos en que se haya
comprometido un resultado concreto con carácter restrictivo. En caso de duda
sobre la existencia de ese compromiso, la responsabilidad es subjetiva. Esta
solución es opinable, pero surge del texto de la norma.
Es posible, en ese sentido, contraponer profesiones conforme a si es o no

predominante la asunción de obligaciones de medio o de resultado, a falta de
pacto, para solucionar algunas situaciones injustas que pudieren presentarse.
Puede decirse que es común la asunción de obligaciones de medios para los
médicos, los abogados, mientras que es más frecuente la asunción de
obligaciones de resultado para los contadores, los arquitectos e ingenieros,
incluso los escribanos. Como las situaciones pueden variar según cada caso y,
en ciertos supuestos, el profesional podrá tener a su cargo una obligación de
resultado, será tarea del juez analizar las premisas fácticas a la luz de la nueva
norma.
Daños causados cuando la obligación se preste con

cosas
Dice Sagarna (2014) que, generalmente, el profesional liberal en su actividad
presta su obligación con el uso de cosas (por ejemplo, los médicos utilizan
bisturí; los ingenieros, herramientas, etc.); por esta habitualidad es que la
norma regula expresamente el supuesto.
Si en la tarea o actividad el profesional se comete un daño con una cosa, no se

aplica la Sección 7ª del Capítulo de Responsabilidad civil (arts. 1757 y 1758 del
C.C.C.), pues el art. 1768 expresamente excluye esta posibilidad. Al profesional
no se le podrá endilgar responsabilidad civil objetiva a título de dueño o
guardián de la cosa, por más que lo fuera, salvo que el perjuicio fuere
causado por el vicio de la cosa aplicada para sanar, en el caso del médico,
supuesto que queda comprendido en el régimen de los arts. 1757 y 1758 del
C.C.C. Por lo tanto, si el profesional causa daños con el uso de cosas, su
responsabilidad será subjetiva, salvo la excepción del art. 1768 del C.C.C. para el
daño causado por el vicio de la cosa, de la que el profesional es dueño o
guardián, en la que será objetiva. Si el daño es provocado por el vicio de la cosa,
pero el profesional no resulta ser el dueño o guardián de la cosa, no podrá
atribuírsele responsabilidad objetiva en el evento (Sagarna, 2014).
Tampoco podrá considerarse que la prestación del profesional liberal constituya

una actividad riesgosa o peligrosa en la categorización que trae el art. 1757,
1er párrafo, del C.C.C., por la misma prohibición final del citado art. 1768 "La
actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por
actividades riesgosas previstas en el artículo 1757"9.
9
Art. 1768 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Todo esto, desde ya, sin perjuicio de la responsabilidad civil que le cabe al
propio dueño o guardián de la cosa interviniente en el hecho dañoso. Siguiendo
con el ejemplo del médico, a este no podrá considerárselo guardián del bisturí
en los términos del art. 1757, pero sí podrá aplicarse esta norma al
establecimiento de salud si resultaba ser su dueño; tampoco podrá mecanizarse
el art. 1757 contra el médico que sí era dueño de la cosa generadora de riesgo y
que originó el perjuicio (v. g., odontólogo que, con el torno de su propiedad,
produce un daño a su paciente), salvo, en ambos supuestos, que haya sido
provocado el vicio de la cosa.
Si el daño resulta por cualquier otro hecho que no sea directamente

proveniente de la actividad del profesional, como por ejemplo del hecho de su
dependiente o de las cosas del lugar, aquí sí se podrá aplicar la responsabilidad
objetiva del art. 1753 y del art. 1757 del C.C.C. Puede suceder que el profesional
cause daños a terceros, es decir, a una persona diferente de aquella con la cual
hubiera contratado (v. g., el abogado que causa daño a la contraparte por un
embargo abusivo). En estos casos se tratará de una responsabilidad de tipo
ilícita, que se regirá por las reglas propias de la materia.
Pero esta solución no es compartida. Pone de manifiesto la doctrina sobre que

esta decisión de excluir la responsabilidad objetiva por el uso de cosas riesgosas
o actividad riesgosa –justificada para el caso de los médicos- no tiene ninguna
explicación en el caso de otros profesionales. Se pone como ejemplo el caso de
un ingeniero a cargo de una demolición en la que se usan explosivos y se
genera un daño a un peatón. No hay vicio alguno en los explosivos, sino que,
por el contrario, estaban en perfecto estado y cumplieron la función que les era
propia. Se pregunta el autor (Vázquez Ferreyra, 2015) si en tal caso habrá que
probar la culpa del ingeniero.
El punto es opinable.
Carga de la prueba
Con respecto a la carga de la prueba, esta corresponde normalmente a quien
alega la existencia del daño. Si la obligación del profesional es de resultados, la
cuestión se simplifica para la víctima; pero si es de medios –con lo cual el
profesional compromete su deber de diligencia, pericia y prudencia orientada a
producir un resultado, pero sin asegurarlo- al actor le corresponderá probar la
existencia del daño que alega, la antijuridicidad de la conducta del deudor, la
relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento, y, desde luego,
el factor de imputabilidad, que consiste en la culpa o dolo del infractor. En la
obligación de medios, el actor debe demostrar el incumplimiento del
profesional, es decir, su falta de diligencia y prudencia, lo que puede ser
complicado. En muchas situaciones se invertirá la prueba a quien se encuentra
en mejores condiciones de probar, que es normalmente el profesional.
Finalmente, el juez debe apreciar la prueba de acuerdo con las reglas de la
sana crítica racional, todo de conformidad a los arts. 1734, 1735 y 1736 del
C.C.C., que ya fueron analizados en las unidades 6 y 7.
Responsabilidad de los médicos, de

otros profesionales de la salud y de los
establecimientos asistenciales
Una de las ramas de la ciencia que ha tenido mayor evolución en los últimos
siglos es la medicina. Las investigaciones han logrado desarrollar fuertemente
esta disciplina por medio del descubrimiento de nuevas enfermedades, la
precisa determinación de su etiología, diagnósticos más certeros, terapias
adecuadas y tratamientos clínicos y quirúrgicos más avanzados. Lo señalado ha
implicado un acrecentamiento de la actividad médica, ampliando el espectro de
situaciones en las que puede eventualmente surgir la responsabilidad
profesional.
Por otro lado, se ha desarrollado la industria farmacológica de modo evidente,

tanto respecto del empleo de antibióticos como de vacunas, anestesia, etc. Del
mismo modo se ha expandido el uso de instrumentales quirúrgicos y de los
métodos de diagnóstico por medio de la radiología nuclear, la tomografía
computada, la ecografía y la resonancia magnética, entre otros ejemplos de
tecnología de avanzada. Operaciones que antes eran imposibles de concebir son
realizadas diariamente por medio de las más diversas técnicas quirúrgicas. A eso
hay que sumarle el trasplante de órganos y piezas anatómicas y la curación de
muchas enfermedades que antes eran ciertamente incurables.
Todo lo señalado genera una complejidad en el acto galénico que intentaremos

ir analizando en lo sucesivo.
Régimen legal
El deber de prestar la asistencia técnicamente adecuada supone que el médico
fue requerido y aceptó intervenir, lo cual significa que asumió su deber de
prestación médica. La omisión de prestar dicha asistencia da lugar a una
responsabilidad contractual. Del mismo modo, se genera una responsabilidad
civil contractual cuando se efectúa una mala praxis, sea por error de
diagnóstico, inapropiado tratamiento clínico o quirúrgico, o ante una negligente,
imprudente o imperita intervención que cause daño a otro
.
La culpa profesional del médico no se diferencia de la noción de culpa en

general y se regula por los mismos principios que enuncian los arts. 1763, 1724
y 1725 C.C.C. Las particularidades que rodean el acto galénico determina la
necesidad de apreciar con mayor o menor severidad la culpa de los agentes y
aun establecer la imputabilidad en función de la actividad y las condiciones de
persona, tiempo y lugar. En concreto, será dable exigir mayores estándares de
conocimiento y mayor será el deber de prudencia de un médico especialista
respecto de un médico residente. Corresponderá analizar la conducta del
profesional en cada caso concreto.
En relación al cuadro normativo aplicable, el C.C.C. no trae mayores

innovaciones en la materia, por cuanto, en definitiva, lo que hace es establecer
una norma genérica –como el art. 1768- y recoger normativamente cuestiones
que ya eran de aplicación rutinaria por parte de los tribunales luego de un
amplio desarrollo en la doctrina (tal como la distinción entre medios y resultado,
o la no aplicación de la responsabilidad objetiva por las cosas). Mucho más
impacto o cambios –sin juzgar sus bondades o incorrecciones- han producido
otras reformas legales o el dictado de nuevas normas (Vázquez Ferreyra, 2015)
que regulan la activad médica. Por ejemplo, la Ley N° 26.529 de derechos del
paciente. Esta ley reguló de manera detallada cuestiones de suma importancia,
como el consentimiento informado de los pacientes, historias clínicas, entre
otras cuestiones. También es importante analizar la influencia que puede tener
la Ley N° 24.240 sobre la relación médico-paciente. Debe tenerse presente
que las especiales particularidades que tienen las ciencias de la salud han dado
lugar a todo un desarrollo normativo, doctrinario y jurisprudencial que permite
hablar de un verdadero derecho médico.
Conforme se ha visto anteriormente, la norma aplicable para todas las

responsabilidades profesionales es el art. 1768, que, lógicamente, aplica para
los médicos, pero debe ser analizada en todo el contexto del nuevo Código Civil
y Comercial.
Es así que en el estudio de las responsabilidades profesionales –y médica en

particular- no se puede prescindir de la lectura de, entre otros artículos, los que
a continuación se citan:
 Art. 17, referido a los derechos sobre el cuerpo humano.
 Art. 55, sobre disposición de derechos personalísimos.
 Art. 56, sobre actos de disposición sobre el propio cuerpo.

 Art. 57, sobre prácticas prohibidas.
 Art. 58, sobre investigaciones en seres humanos.
 Art. 59, sobre consentimiento informado para actos médicos e

investigaciones en salud.
 Art. 60, sobre directivas médicas anticipadas.
 Arts. 774, 775 y 776, referidos a las obligaciones de hacer.
Se remite a la lectura de estas normas a los fines de que puedas comprender

adecuadamente la temática.
Naturaleza de la responsabilidad médica

Si bien la responsabilidad del médico es, en la mayoría de los casos, de tipo
contractual, la doctrina (Lorenzetti, 1997; Mosset Iturraspe, 1998) señala
supuestos en los cuales podría ser considerada extracontractual:
a) Cuando los servicios del médico son requeridos por otra persona distinta
del paciente. En relación a este, la responsabilidad no nace de un
contrato.
b) Cuando son prestados espontáneamente, sin consentimiento del

paciente (por ejemplo, cuando, tras accidente callejero, un médico
auxilia a la víctima).
c) Cuando los servicios son prestados en contra de la voluntad del paciente,

como en el supuesto del suicida que recibe auxilio médico.
d) Cuando el médico ha cometido un delito del derecho criminal en relación

a una persona, sea o no cliente. Por ejemplo, si cometiera un homicidio
prescribiendo una supuesta medicación que determinase la muerte del
enfermo.
Es discutible, en estos casos, si existe prestación de servicio entre quien se ve

beneficiado por la práctica médica y el profesional. De ser negativa la respuesta,
sería de aplicación el art. 1749 por remisión al art. 1737, ambos del C.C.C.
Deberes profesionales: deber de información. El
consentimiento informado. Negativa del enfermo. Ley
N°26.529
La responsabilidad del médico debe ser valorada con criterio casuístico, en el
caso concreto, teniendo en cuenta las circunstancias particulares. Sin perjuicio
de ello, corresponde analizar diferentes supuestos en la medicina curativa y la
cirugía reparadora, por un lado, y en la cirugía estética, por otro. En
consecuencia, se analizarán los deberes generales del médico para luego
centrarnos en la violación de los mismos.
Deber de información
La obligación de informar que pesa sobre el médico y la institución sanitaria

tiene fundamento jurídico en nuestra Constitución Nacional, art. 42, que tutela
la salud y el derecho a la información, al igual que en diversos tratados de
jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la C.N.). La obligación galénica y de
la empresa médica de informar también encuentra basamento en el principio de
la buena fe contractual y la autonomía de la voluntad.
La doctrina nacional concluye que es el médico

quien:
Debe revelar información adecuada al paciente, de manera tal

que le permita participar inteligentemente en la toma de decisión
del tratamiento propuesto y luego obtener su consentimiento o
bien la manifestación de su rechazo a dicho tratamiento. Tales
deberes son propios del ejercicio de la actividad médica (Calvo
Costa, 2007, p. 316).
En efecto, existe una relación íntima entre la obligación de informar que recae
sobre el médico y el consentimiento válido del paciente.
La doctrina y jurisprudencia, de modo pacífico, admiten que el incumplimiento

de la obligación de informar es apto para generar responsabilidad en casos de
mala praxis médica y hospitalaria. El médico tiene el deber de informar al
paciente, advirtiéndole al mismo los riesgos del tratamiento sugerido o de la
intervención quirúrgica aconsejable. El deber de informar debe ajustarse a las
condiciones particulares de la situación, de modo tal que el paciente pueda
conocer y comprender los riesgos a los que se somete. Es cierto que esta tarea
enfrenta algunas dificultades: por un lado, la ignorancia técnica del enfermo;
por otro, el estado moral de este. No debe subestimarse el derecho del
enfermo de saber su estado de salud y el pronóstico del mismo. En todo caso, si
las necesidades psíquicas impiden instruirlo completamente, el médico debe
decir toda la verdad a los miembros de la familia que sean más próximos o
ejerzan autoridad sobre el enfermo.
El deber de información integra la lex artis, por lo que la actividad médica

diligente impone su cabal cumplimiento por parte de los profesionales y del
nosocomio. Por tal motivo se ha dicho que esta obligación de informar es más
extensa que la destinada a obtener el consentimiento informado del paciente
respecto de una práctica o tratamiento médico determinado.
De lo expresado se desprenden dos efectos principales ante el incumplimiento

de este importante deber: a) en primer lugar, obstruye la posibilidad de alcanzar
el consentimiento informado; b) en segundo lugar, y de acuerdo a una doctrina,
dependiendo de las circunstancias del caso, se podría llegar a considerar que el
acto médico se ha tornado ilícito o viciado. Esta doctrina expresa:
Los riesgos específicos que el facultativo sabe que el acto médico

puede llegar a producir son los que deben ser puestos en
conocimiento del paciente, para que de este modo tenga la
posibilidad de asumir o no el eventual riesgo de dañosidad de la
ejecución de la terapéutica a realizar… de lo contrario, si esas
posibles complicaciones son desconocidas, mal puede asumirlos,
de lo contrario, el facultativo soporta el riesgo por sí solo (Ghersi
y Weingarten, 1998, p. 116).
Es dable resaltar que la jurisprudencia de nuestro país ha resuelto que en los

casos en los cuales la información suministrada fuera insuficiente o no se
hubiera requerido el consentimiento del paciente para la práctica, la falta de
consentimiento, sumada a la ausencia de razones de emergencia, torna
ilegítimo el acto médico.
Recabar el consentimiento del paciente
El consentimiento informado es definido como un requerimiento ético y legal

para la investigación y todo tipo de acto médico a que se someta a un paciente;
un derecho del enfermo con capacidad para comprender, de recibir a través de
un proceso de información verbal y/o escrita, clara y comprensible, de parte de
su médico tratante, todo lo relacionado sobre el tipo de tratamiento propuesto,
sus beneficios, riesgos, complicaciones y tratamientos alternativos. La doctrina
alude a la declaración de voluntad del paciente luego de habérsele brindado
suficiente información sobre el procedimiento o intervención quirúrgica
propuesta como médicamente aconsejable (López Mesa y Trigo Represas,
2005). De su concepto mismo se desprende que, para que exista tal declaración
de voluntad, es presupuesto imprescindible que se haya otorgado la suficiente
información (veraz, completa, objetiva, asequible), sin la cual no cabe hablar de
consentimiento.
El médico no debe emprender ningún tratamiento ni ninguna intervención sin

haber obtenido el consentimiento del enfermo, salvo contadas excepciones.
Ahora bien, el nuevo C.C.C. contiene una norma específica al

respecto.
En efecto, el consentimiento de la víctima se regula en el art. 1720 del C.C.C.,
que dispone que, sin perjuicio de las regulaciones especiales, el
consentimiento libre e informado del damnificado, en la medida en que no
constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los daños
derivados de la lesión de bienes disponibles.
Específicamente –dice la doctrina- en relación al consentimiento prestado para

prácticas médicas, leyes especiales regulan bajo qué condiciones puede el
consentimiento informado del paciente constituir una causa de justificación.
Esta norma debe ser analizada en consonancia con la Ley N° 26.529 sobre
Derechos de los Pacientes, que dispone los requisitos del consentimiento
informado válido en relación a las prácticas médicas en general; también con la
Ley N° 26.743 sobre Identidad de Género, que establece los requisitos del
consentimiento informado que debe prestar el paciente para intervenciones
quirúrgicas y tratamientos hormonales; la Ley N° 26.657 sobre Derecho a la
Protección de la Salud Mental, que dispone los requisitos del consentimiento
informado que debe requerirse a la persona con problemas de salud mental o a
su representante legal cuando corresponda, para todo tipo de intervenciones,
tratamientos o internación; la Ley N° 24.193 de Trasplantes de Órganos, entre
otras.10
Negativa del paciente
El consentimiento es fundamental, ya que el cuerpo del enfermo no puede ser

tocado por el médico si no es con el consentimiento del paciente, si este es
mayor de edad y no está privado de razón. Esto es así ya que la vida, la salud, la
integridad física son bienes personales que la ley protege en miras del interés
individual y general.
Si bien el consentimiento del paciente no sería suficiente para privarlo de la

vida (eutanasia), el consentimiento sí es válido para realizar una intervención
quirúrgica mutilante, aun cuando pusiera en grave peligro su vida, cuando ello
dé una esperanza para la recuperación de su salud, conservación de la vida o
propósitos altruistas como el trasplante de partes anatómicas.
El paciente puede negar su consentimiento, y, en tal caso, el médico no podrá

actuar. El galeno debe intentar persuadir al enfermo sobre el tratamiento
aconsejable. Sin embargo, si ello fracasare, el médico no podrá hacer otra cosa
que negar su ministerio, salvo que por ello el enfermo quede abandonado.
Si la urgencia del cuadro médico no permitiere obtener el consentimiento

necesario, el médico debe prestar la asistencia que corresponda, aun sin esa
conformidad.
10
Podrás ampliar este tema con la lectura de Tolosa, Pamela González Rodríguez, Lorena (2015). Asunción de
riesgos y consentimiento del damnificado en el nuevo Código Civil y Comercial. Revista de responsabilidad civil y
seguros: publicación mensual de doctrina, jurisprudencia y legislación. 2015-IV, 46
Debe realizar un diagnóstico adecuado
El error de diagnóstico genera responsabilidad al médico por los daños que sufra
el enfermo como consecuencia de un tratamiento inadecuado o de haberse
sometido a una intervención inadecuada. El error debe ser grave e inexcusable.
Respecto a este punto, existe un precedente judicial que resolvió que el médico
está obligado a detectar lo detectable; de no hacerlo, se evidencia una
impericia manifiesta.
La jurisprudencia ha precisado estas condiciones al resolver que en todo

contrato de prestación médico-asistencial existe la obligación de actuar con
diligencia, prudencia y pericia acorde a las circunstancias. Se ha considerado
que se incumple con estos deberes en los casos en los cuales se interviene a un
paciente quirúrgicamente sin haber antes realizado un examen preoperatorio
adecuado y los correspondientes análisis de laboratorio, radiológico y
cardiológico pertinentes.
Otro punto de importancia –al momento de valorar la gravedad de la culpa- es

la relación de especial confianza que el paciente y su familia tienen con los
profesionales que atienden su salud, a quienes justamente les confían sus vidas.
El art. 1725 del C.C.C. contempla la facultad intelectual de una persona

determinada en los contratos que suponen una confianza especial entre las
partes, como es el caso del contrato de prestaciones médico-asistenciales, a la
hora de estimar el grado de responsabilidad por la condición del agente. El art.
1725 del Código Civil y Comercial prescribe que, cuanto mayor sea la obligación
asumida, mayor también será la responsabilidad que se derive del
incumplimiento de dicha obligación. La profesión médica está dirigida a la salud
humana, de allí que cualquier déficit en una prestación galénica puede
traducirse en lesiones irreversibles o muerte de un paciente. En este sentido, los
deberes y obligaciones médicos se acrecientan, siendo exigible la toma de todos
los recaudos en los actos de su profesión, ejercitando la prudencia, utilización
plena de conocimientos.
Debe aconsejar un tratamiento adecuado
El médico puede ver comprometida su responsabilidad en el caso de haber

aconsejado un tratamiento equivocado por error grave e inexcusable. No
responde, sin embargo, en cuanto al método de curación, siempre que sea
aceptable. En consecuencia, el médico elige el método más adecuado para
obtener el éxito de su tarea, con diligencia, prudencia y pericia.
El paciente, por su parte, deberá continuar con el tratamiento prescripto; de lo
contrario, puede eximirse al profesional ante el abandono del tratamiento y
atención médica por parte del paciente.
Intervención quirúrgica
Tratándose de intervenciones quirúrgicas, el cirujano que se equivoca no es

responsable si incurre en algún error que no sea grave o intolerable; de todos
modos, habrá que valorarlo en el caso concreto, analizando la relación de
causalidad con el daño causado. En la jurisprudencia francesa, por ejemplo, se
ha responsabilizado al cirujano que abandona una compresa o un instrumento
quirúrgico en el cuerpo de un paciente. En cualquier caso, el cirujano incurre en
culpa cuando no adopta las medidas susceptibles de permitirle advertir dichas
situaciones.
También se lo responsabiliza ante daños causados por su culpa en la ejecución

de actos anexos a la intervención misma. Se ha declarado que el cirujano tiene
a su cargo una obligación de medios o de prudencia y diligencia en tales actos,
al igual que en el acto quirúrgico mismo.
La cirugía estética
La cirugía estética, a diferencia de la cirugía reparadora, intenta satisfacer un

mero deseo de perfección estética, mientras que la segunda tiende a la cura de
una enfermedad o a prevenir o reparar un daño en la salud del paciente.
Lo que hemos analizado más arriba respecto de los deberes de los médicos para
con el paciente es de aplicación en estas cirugías o tratamientos estéticos.
Sin perjuicio de ello, estas actuaciones médicas presentan algunas

particularidades que hacen que, al momento de juzgar la responsabilidad del
médico, se lo haga con una severidad mayor que en las cirugías reparadoras.
En primer lugar, la intervención galénica se produce normalmente en
circunstancias en que el paciente no padece afecciones en su salud. Puede
suceder que la cirugía correctora o reparadora tenga un fin terapéutico; en ese
caso, absorbe en su finalidad la preocupación meramente estética que también
puede satisfacer. Por otro lado, la actuación médica solo se justifica en
supuestos en los cuales la finalidad perseguida sea favorable desde el punto de
vista estético. Ello supone que el médico ha pronosticado un resultado al
paciente sobre el que este ha dado su consentimiento.
La circunstancia señalada no es menor y es suficiente como para juzgar el
fracaso de la cirugía con un criterio riguroso, tanto en el caso en que no se
obtenga el mejoramiento estético buscado como en el que se cause un daño a
la salud del paciente. Según las circunstancias y en supuestos como son las
correcciones simples (v. g., operación de la nariz), la obligación del médico es
de resultado, es decir que solo puede exonerarse con la prueba de la relación
de causalidad.
Breves nociones sobre Ley N° 26.529 de Derechos del paciente, historia clínica
y consentimiento informado
La norma tiene mucha influencia en la relación médico-paciente al regular el

ejercicio de los derechos del paciente en cuanto a la autonomía de la voluntad,
la información y la documentación clínica.
En el art. 2 regula los derechos del paciente, que constituyen derechos

esenciales en la relación entre el paciente y el o los profesionales de la salud, el
o los agentes del seguro de salud y cualquier efector de que se trate. Se
enumeran los siguientes:
a) Asistencia. El paciente, prioritariamente los niños, niñas y adolescentes,

tiene derecho a ser asistido por los profesionales de la salud, sin
menoscabo y distinción alguna, producto de sus ideas, creencias
religiosas, políticas, condición socioeconómica, raza, sexo, orientación
sexual o cualquier otra condición. El profesional actuante solo podrá
eximirse del deber de asistencia cuando se hubiere hecho cargo
efectivamente del paciente otro profesional competente.
b) Trato digno y respetuoso. El paciente tiene derecho a que los agentes

del sistema de salud intervinientes le otorguen un trato digno, con
respeto a sus convicciones personales y morales, principalmente las
relacionadas con sus condiciones socioculturales, de género, de pudor y
a su intimidad, cualquiera sea el padecimiento que presente, y se haga
extensivo a los familiares o acompañantes.
c) Intimidad. Toda actividad médico-asistencial tendiente a obtener,

clasificar, utilizar, administrar, custodiar y transmitir información y
documentación clínica del paciente debe observar el estricto respeto
por la dignidad humana y la autonomía de la voluntad, así como el
debido resguardo de la intimidad del mismo y la confidencialidad de sus
datos sensibles, sin perjuicio de las previsiones contenidas en la Ley
N° 25.326.
d) Confidencialidad. El paciente tiene derecho a que toda persona

que participe en la elaboración o manipulación de la documentación
clínica, o bien tenga acceso al contenido de la misma, guarde la debida
reserva, salvo expresa disposición en contrario emanada de autoridad
judicial competente o autorización del propio paciente.
e) Autonomía de la voluntad. El paciente tiene derecho a aceptar o rechazar
determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos, con o sin
expresión de causa, como así también a revocar posteriormente su
manifestación de la voluntad. Los niños, niñas y adolescentes tienen
derecho a intervenir en los términos de la Ley Nº 26.061 a los fines de
la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o
biológicos que involucren su vida o salud.
f) Información sanitaria. El paciente tiene derecho a recibir la información

sanitaria necesaria, vinculada a su salud. El derecho a la información
sanitaria incluye el de no recibir la mencionada información.
g) Interconsulta médica. El paciente tiene derecho a recibir la información

sanitaria por escrito, a fin de obtener una segunda opinión sobre el
diagnóstico, pronóstico o tratamiento relacionados con su estado de
salud.
La obligación de informar que corresponde al prestador de servicios médicos

consiste en explicar, en forma adecuada al nivel cultural del beneficiario, acerca
de su estado de salud, diagnóstico y el tratamiento adecuado según su saber
profesional. El art. 3 la define como:
Aquella que, de manera clara, suficiente y adecuada a la

capacidad de comprensión del paciente, informe sobre su estado
de salud, los estudios y tratamientos que fueren menester
realizarle y la previsible evolución, riesgos, complicaciones o
secuelas de los mismos.11
El capítulo III está dedicado al consentimiento informado. Al respecto, el artículo

5 establece:
Entiéndase por consentimiento informado, la declaración de

voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus
representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por
parte del profesional interviniente, información clara, precisa y
adecuada con respecto a:
a) Su estado de salud.
b) El procedimiento propuesto, con especificación de los
objetivos perseguidos.
c) Los beneficios esperados del procedimiento.
d) Los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles.
e) La especificación de los procedimientos alternativos y sus
riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento
propuesto.
f) Las consecuencias previsibles de la no realización del
procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.
g) El derecho que le asiste en caso de padecer una
11
Art. 3 – Ley N° 26.529 (2009). Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la
Salud. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
enfermedad irreversible, incurable; o cuando se encuentre en
estado terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual
situación; en cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos,
de hidratación, alimentación, de reanimación artificial o al retiro
de medidas de soporte vital, cuando sean extraordinarios o
desproporcionados en relación con las perspectivas de mejoría,
o que produzcan sufrimiento desmesurado; también del derecho
de rechazar procedimientos de hidratación y alimentación
cuando los mismos produzcan como único efecto la prolongación
en el tiempo de ese estadio terminal irreversible e incurable.
h) El derecho a recibir cuidados paliativos integrales en el
proceso de atención de su enfermedad o padecimiento.12
Regula también la norma que los datos deberán quedar registrados

obligatoriamente en la historia clínica, que el art. 12 define como el documento
obligatorio cronológico, foliado y completo en el que conste toda actuación
realizada al paciente por profesionales y auxiliares de la salud. Se regula
también la historia clínica informatizada, disponiendo que el titular de la misma
es el paciente, aclarando expresamente los datos (asientos) que la misma debe
contener.
Luego establece tres recaudos que la historia clínica debe contener:
Integridad. Forman parte de la historia clínica, los

consentimientos informados, las hojas de indicaciones médicas,
las planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las
prescripciones dietarias, los estudios y prácticas realizadas,
rechazadas o abandonadas, debiéndose acompañar, en cada
caso, breve sumario del acto de agregación y desglose autorizado
con constancia de fecha, firma y sello del profesional actuante.13
Unicidad. La historia clínica tiene carácter único dentro de cada

establecimiento asistencial público o privado, y debe identificar
al paciente por medio de una "clave uniforme", la que deberá ser
comunicada al mismo.14
12
Art. 5 – Ley N° 26.529 – Salud Pública. Sustituido por art. 2 de la Ley N° 26.742. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
13
Art. 16 – Ley N° 26.529. Op. cit.
14
Art. 17 – Ley N° 26.529. Op. cit.
Inviolabilidad. Depositarios. La historia clínica es inviolable. Los
establecimientos asistenciales públicos o privados y los
profesionales de la salud, en su calidad de titulares de
consultorios privados, tienen a su cargo su guarda y custodia,
asumiendo el carácter de depositarios de aquella, y debiendo
instrumentar los medios y recursos necesarios a fin de evitar el
acceso a la información contenida en ella por personas no
autorizadas. A los depositarios les son extensivas y aplicables las
disposiciones que en materia contractual se establecen en el
Libro II, Sección III, del Título XV del Código Civil, "Del depósito",
y normas concordantes.15
Empleo de cosas en la actividad médica

Se debe considerar la responsabilidad médica por el daño causado por el uso de
cosas. Con la locución cosas, nos referimos a todo aparato, herramienta,
instrumento o medicamento utilizado en el acto médico que pueda causarle un
daño al paciente.
Tal como habíamos visto en el encabezado de esta lectura, la norma trata

expresamente el punto:
El art. 1768 del C.C.C., en el segundo apartado, dice: "Cuando la obligación de

hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección
7ª de este capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio"16.
El artículo se encarga de poner bien en claro que, tratándose de responsabilidad

profesional, incluida por cierto la médica, no se aplican las normas que
regulan la responsabilidad derivada de la intervención de cosas viciosas o
riesgosas ni de actividades riesgosas o peligrosas, salvo que el daño provenga
del vicio de la cosa. Esto fue tratado al analizar la responsabilidad profesional en
general.
El tema de los daños causados con las cosas dio lugar a abundante literatura en
materia de responsabilidad civil médica, dadas las particularidades de dicha
profesión. En líneas generales, en los casos de actos médicos realizados con
cosas, no rigen los artículos 1757 y 1758 del C.C.C., ya sea que el daño haya
sido
15
Art. 18 – Ley N° 26.529. Op. cit.
16
Art. 1768 – Ley N° 26.994. Op. cit.
causado con la cosa o por el riesgo o vicio de la cosa; y en caso de estar frente a
un supuesto de responsabilidad contractual, tampoco podría hablarse de una
obligación de seguridad de resultado que comprometería una responsabilidad
objetiva. Ello, siempre que el daño ocasionado, con o por la cosa, tenga relación
con el acto médico puro.
Dice Vázquez Ferreyra (2015) que es plausible excluir la responsabilidad objetiva

por el uso de cosas riesgosas en el campo de la medicina.
Es que el progreso de la medicina va de la mano de la utilización

de todo tipo de aparatos, desde los más sencillos a los más
complejos, que son utilizados en beneficio del propio paciente.
Muchas de esas cosas son riesgosas por su propia naturaleza,
como por ejemplo un simple bisturí o un complejo aparato para
realizar cateterismos. Pero su uso reporta beneficios enormes
para los pacientes que requieren su empleo. De ahí que hay
riesgos que van de la mano con los beneficios. Es evidente que si
la ciencia médica no hubiera avanzado como lo hizo, no se darían
muchos de los daños que ocupan la atención de los tribunales. El
progreso conlleva riesgos y provoca a veces efectos no deseados.
Las técnicas diagnósticas y quirúrgicas son cada vez más
sofisticadas y, si bien, tienen mayor efectividad, en muchos
casos, pecan de agresividad. Se trata de supuestos en donde
puede invocarse plenamente el estado de necesidad. En estos
supuestos hacer responsable al médico objetivamente por el
riesgo de la cosa empleada supone un exceso, que iría en contra
de los propios pacientes, pues los profesionales no se
arriesgarían a una futura demanda indemnizatoria. De ahí que se
sostiene que, en la medida que la cosa no haya escapado de lo
que es el acto médico propiamente dicho, la responsabilidad
seguirá siendo subjetiva (Vázquez Ferreyra, 2015,
http://thomsonreuterslatam.com/2015/04/doctrina-del-dia-la-
responsabilidad-civil-profesional-en-el-nuevo-codigo-autor-
roberto-a-vazquez-ferreyra/)
La decisión del legislador pude ser opinable. Deberá verse el caso concreto para
evitar situaciones injustas.
Sin embargo, cabe recordar que, cuando el daño provenga del vicio de la cosa,
la responsabilidad será objetiva.
Responsabilidad civil de los psiquiatras.
Nociones generales
Lo que se acaba de exponer respecto de la responsabilidad médica es aplicable
a la responsabilidad de los psiquiatras. El deber de informar, de confidencialidad
y de obtener el consentimiento del paciente son principios fundamentales que
el profesional debe seguir en todo momento. Asimismo, se espera que el
diagnóstico sea adecuado, al igual que el tratamiento o terapia elegida para el
paciente. Todo ello debe constar en la historia clínica, que debe estar completa
y detallada.
La responsabilidad del psiquiatra es por regla contractual y de medios. La

determinación de la culpa del profesional se rige por los principios analizados
más arriba.
Responsabilidad del equipo médico

La complejidad de la actividad médica lleva a que la misma sea efectuada cada
vez más como un acto colectivo más que como el de un profesional individual.
Por su creciente complejidad requiere, normalmente, conocimientos profundos,
mayor especialización y un equipo de trabajo, todo lo cual trae aparejado lo que
se denomina pluriparticipación profesional. Se analizarán a continuación los
supuestos que pueden manifestarse.
Prestaciones en equipo
La prestación profesional de este tipo suele producirse en las intervenciones

quirúrgicas. Normalmente incluyen el cirujano, un anestesista, un biólogo, un
radiólogo, un anatomopatólogo y los auxiliares del acto quirúrgico. Una cuestión
a dilucidar será si el paciente ha contratado individualmente a cada especialista
o lo ha hecho con el jefe del equipo, quien, a su vez, ha seleccionado a sus
colaboradores.
Prestaciones separadas pero simultáneas
Si la intervención galénica no se produjera en equipo, sino que fuese de cada

especialista separadamente, la responsabilidad será individual si puede
probarse la causa del daño. Si no es posible determinar el origen de la atención
médica perjudicial, la responsabilidad es colectiva, a menos que se pruebe
quién ha sido el causante o se excluya a quien pruebe que no lo ha sido,
destruyendo la presunción de culpa común.
Equipo médico y la responsabilidad colectiva y anónima
Las hipótesis descritas precedentemente son las que se advierten en la práctica,

y de ello dan cuenta muchos precedentes judiciales en los cuales se presenta
un caso de responsabilidad profesional colectiva. Así, por ejemplo, es el caso de
un paciente internado que sufre daños sin poder determinarse a ciencia cierta a
qué profesional se debe atribuir dicho perjuicio. En el nuevo Código hay una
sección específica con tres artículos destinada a regular la responsabilidad
colectiva y anónima conforme los arts. 1761 y 1762 del C.C.C.
Autor anónimo. Si el daño proviene de un miembro no

identificado de un grupo determinado, responden solidariamente
todos sus integrantes, excepto aquel que demuestre que no ha
contribuido a su producción.17
Actividad peligrosa de un grupo. Si un grupo realiza una actividad

peligrosa para terceros, todos sus integrantes responden
solidariamente por el daño causado por uno o más de sus
miembros. Solo se libera quien demuestra que no integraba el
grupo.18
El primero de ellos regula el supuesto en que el daño es cometido por un autor

anónimo que pertenece a un grupo identificado. En este caso responden
solidariamente todos los integrantes, excepto el que demuestre que no ha
contribuido a la producción del daño. Se trata de la responsabilidad civil médica
colectiva o grupal; la norma soluciona el problema en la medida que, en el caso
de los médicos, se exija la prueba de la culpa del grupo o alguno de sus
miembros indeterminados y que cada profesional, que pruebe su no culpa,
quede eximido de responsabilidad; pues, en definitiva, la prueba de la no culpa
implica probar que no se ha contribuido a la producción del daño.
En la segunda norma se incorpora el supuesto del grupo que realiza una

actividad peligrosa. En este caso, la responsabilidad también es solidaria de
todos los integrantes y solo se libera quien demuestra que no integraba el
grupo.
17
Art. 1761 – Ley N° 26.994. Op. cit.
18
Art. 1761 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Responsabilidad de las clínicas. Sistemas de
Medicina prepaga y obras sociales
Cuando un paciente es atendido en establecimientos asistenciales públicos o
privados se produce una coexistencia de actos de carácter hospitalario o
paramedicales y de actos galénicos. Los primeros incluirán alojamiento,
alimentación, transporte en el interior de la clínica, etc. Por otro lado, se
producirán actos medicales propiamente dichos. La relación que existe entre el
profesional que integra el cuerpo médico de la clínica y esta última constituye
una estipulación en favor de tercero, o sea del paciente que requiere asistencia
o internación en el establecimiento sanatorial.
El paciente tiene una acción directa contra el médico en caso de incumplimiento

de su obligación nacida de aquella estipulación a su favor, y a su vez posee una
acción directa, en el mismo caso, contra la entidad estipulante en razón del
contrato de asistencia pasado entre ellos. La responsabilidad del
establecimiento asistencial no se rige por los principios de la responsabilidad
por el hecho de sus dependientes (art. 1753 del C.C.C.), ya que la dependencia
se configura por las órdenes o instrucciones que este impartiría y que son
incompatibles con la idea de autonomía científica y técnica que el médico debe
tener. Puede existir, sin embargo, un contrato con relación de dependencia
entre el médico y el sanatorio.
Tal como dice la jurisprudencia, existe, además de la responsabilidad del

médico, la obligación de la entidad hospitalaria o sanatorial de prestar
asistencia médica, la cual lleva implícita una obligación tácita de seguridad de
carácter general y accesoria en ciertos contratos que requieren la preservación
de las personas de los contratantes, contra los daños que pueden originar en la
ejecución del contrato (CNCyCF Rodríguez, Enrique Carlos c/YPF, sentencia del
27/07/10, Boletín de jurisprudencia del Poder Judicial de la Nación 2009-2012).
En igual sentido, se sostiene que la obligación de prestar asistencia médica lleva

implícita una obligación tácita de seguridad de carácter general y accesorios en
ciertos contratos que requieren la preservación de las personas de los
contratantes, contra los daños que pueden originar en la ejecución del contrato.
En tal sentido, no basta que el ente asistencial aproxime al paciente
profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina, sino que debe
asegurarle una prestación médica diligente e idónea, de acuerdo a las
circunstancias particulares, lo menos reprochable posible (CNCyCF, G., J. y otra
v. Hospital Militar Central y otros, sentencia del 27/09/90).
Otros profesionales del arte de curar
Lo estudiado respecto de la responsabilidad médica es aplicable a otros
profesionales del arte de curar (v. g., dentistas, parteras, pedicuros, enfermeros,
masajistas, veterinarios, etc.).
Respecto de los farmacéuticos, debemos distinguir entre las tareas realizadas

como profesionales y las realizadas en calidad de comerciantes. En el primer
supuesto, actúan como auxiliares de los médicos en la preparación de recetas y
despacho del medicamento prescripto, comprometiendo su responsabilidad
profesional en caso de falta de diligencia, impericia o negligencia. En el segundo
caso, como comerciantes que venden productos farmacéuticos ya preparados,
responden como proveedores de productos elaborados, asumiendo la
responsabilidad contractual por el deber de seguridad implícito en el contrato.
Responsabilidad de los abogados

El ejercicio profesional del abogado puede abarcar una serie de actividades. En
primer lugar, una actividad extrajudicial que se manifiesta con el consejo
legal o asesoramiento jurídico, en las negociaciones o arreglos que ponen fin a
cuestiones litigiosas o dudosas, etc. Por otro lado, también desarrolla una
actividad judicial, patrocinando una causa, defendiendo al procesado o
ejerciendo la representación de las partes.
Para ello, el abogado principia con el juramento profesional y su inscripción en

la matrícula, para luego satisfacer la consulta de sus clientes por medio de su
atención personalísima del asunto. La violación de los deberes que el ejercicio
profesional impone al abogado implica, generalmente, además de la
responsabilidad civil que de ella derivase, el desafuero de la ética que
rigurosamente gobierna su conducta profesional.
Respecto de la responsabilidad civil del abogado en ejercicio de su profesión, el

mismo deberá responder en caso de causar un daño a su cliente o a terceros, ya
sea con dolo o culpa (art. 1768 del C.C.C.).
La responsabilidad del abogado respecto de su cliente es de naturaleza

contractual. El contrato es de mandato en los casos en que el cliente confiere
representación al abogado.
Respecto de la actuación del abogado con terceros, su responsabilidad tiene

carácter extracontractual. Ejemplo de responsabilidad podría ser ante la traba
de un embargo evidentemente improcedente que causara daños al tercero. La
responsabilidad del profesional quedará comprometida siempre que haya
obrado con culpa o dolo.
Naturaleza de esta responsabilidad
La naturaleza de la obligación asumida por el abogado respecto de su cliente
variará dependiendo de si su actuación es como letrado apoderado
(procurador) o como abogado consultor, asesor o patrocinante o defensor en
un proceso. Normalmente puede generar responsabilidades de tipo contractual,
aunque se podrían dar supuestos de responsabilidad extracontractual. Por regla,
la responsabilidad del abogado es de medios, sin perjuicio de que, en algunos
casos, la responsabilidad del abogado es de resultados.
Tabla 1: Responsabilidad del abogado en función de su actuación
Apoderado letrado Letrado patrocinante, defensor y asesor legal

Su actuación es de representante judicial de El abogado no tiene la representación directa
su cliente. Rigen las reglas del mandato y las del cliente ni está sujeto al mandato, sino que
obligaciones de la ley 10996 si se trata de la simplemente tiene el patrocinio o la defensa
intervención en procesos de jurisdicción de los intereses de este, conduciendo el pleito
nacional. o asesorándolo. Esta obligación del abogado
El abogado está obligado a una prestación de no es de resultado, sino solamente de medio.
resultado en cuanto a los actos procesales Debe colocar su diligencia, ciencia y prudencia
que debe cumplir específicamente. La para tratar de que su cliente obtenga un
omisión de los deberes a cargo del resultado favorable. Debe limitarse a
profesional compromete su responsabilidad, significarle si su derecho está o no amparado
sin que sea necesario demostrar su culpa. El por la ley y cuáles son, en su caso, las
resultado que se frustra consiste en los actos probabilidades de éxito judicial, pero no debe
procesales que caducan por el no ejercicio darle una certeza que él mismo no puede
en término de los mismos, debilitando la tener.
postura del cliente en el proceso y El abogado no es responsable por no tener
determinando eventualmente la pérdida del éxito, pero sí lo es si no ha procedido con el
derecho que motiva la actuación judicial (v. cuidado y los conocimientos exigidos por la
g., perención de instancia, prescripción, gestión encomendada.
etc.).
Es deber del procurador interponer los
recursos legales contra sentencias definitivas
adversas a su parte y contra regulación de
honorarios que corresponda abonar a la
misma, salvo el caso de tener instrucciones
por escrito en contrario de su respectivo
comitente. Por ello se ha declarado la
responsabilidad del profesional que no
interpuso en término el recurso de
apelación.
Fuente: elaboración propia.

Régimen legal. Deberes profesionales
Fundamentación de consejo legal o dictamen
El abogado puede incurrir en errores de fundamentación en su consejo legal o

dictamen, o en la demanda o actuación judicial que patrocina. No habrá
responsabilidad profesional si median errores de carácter científico, aun
cuando las teorías sean controvertidas, pero sí habrá responsabilidad si
existiese impericia, falta de precauciones que la prudencia ordinaria prescribe,
de las reglas admitidas por todos como ciertas, etc.
En las hipótesis de error grave o inexcusable, el abogado deberá responder de

un consejo legal notoriamente perjudicial para su cliente. Sin embargo,
tratándose del patrocinio judicial, el error de derecho tiene menores
consecuencias, ya que normalmente es subsanado por aplicación del principio
iuria curia novit. Sin embargo, el error de derecho puede importar
responsabilidad del abogado si, en la elección entre varias vías, este elige
equivocadamente una, dejando entretanto prescribir la otra acción. Igualmente,
si por error de derecho omite proponer diligencias de prueba indispensables,
etc.
Deber de lealtad
El deber de lealtad hacia el cliente es prescrito por una norma de la ética

profesional. Luego de aceptado un caso, y aunque no haya sido aún iniciado el
juicio, el abogado no puede revocar su determinación para asumir la defensa
del adversario de su cliente. Ese deber de lealtad, asimismo, le impone el deber
de no abandonar el patrocinio intempestivamente y de ceñirse a las
instrucciones recibidas de su cliente, siempre que no limiten la autonomía
científica del abogado o sean contrarias a los derechos de la profesión. La
violación de este deber, culposa o dolosamente cometida por el abogado,
determina su responsabilidad por los daños que cause a su cliente. En otros
casos puede incluso configurar el delito criminal de prevaricato (art. 271 del
C.P.).
Secreto profesional
El abogado está obligado a guardar el secreto profesional, siendo este

imperativo un deber y a la vez un derecho. La infracción a este deber es
reprimida por el Código Penal (art. 156).
Responsabilidad de los escribanos

El notario. Caracterización. Distintos sistemas
La doctrina ha discutido ampliamente si el notario o escribano público es un
funcionario público. Esta cuestión no tiene importancia meramente académica,
ya que, en caso de que el escribano sea un funcionario público, su
responsabilidad patrimonial se regirá por el art. 1766 del C.C.C. y podrá
eventualmente comprometer la responsabilidad del estado.
El art. 10 de la Ley N° 12.990 (modificado por la Ley N° 15054), determina que:
El escribano de registro es el funcionario público instituido para

recibir y redactar y dar autenticidad, conforme a las leyes y en
los casos que ellas autorizan, los actos y contratos que le fueren
encomendados. Solo a él compete el ejercicio del notariado.19
Una primera doctrina considera que el escribano es un funcionario público tal

como la ley lo determina. Sin embargo, creemos que el escribano, si bien
desempeña una función pública, no es por ello un funcionario público. Para que
haya función pública, es necesario el vínculo jurídico de nombramiento, la
relación de subordinación jerárquica, el sueldo pagado por el Estado. En
nuestro régimen legal el notario o escribano no es funcionario público. Por lo
demás, redactar instrumentos que prueban el comercio jurídico privado no es
función del Estado, sino una profesión liberal, salvo los casos especiales.
Bustamante Alsina (1993) considera que el concepto de Bielsa, respecto a que el

notario tampoco cumple una función pública, no es correcto, ya que el mismo
se encuentra investido de una función pública con delegación especial del
Estado y con sujeción a su potestad reglamentaria y disciplinaria. La función del
notario es esencialmente legitimadora: las escrituras públicas que autorizan
bajo las formas establecidas en la ley tienen fuerza probatoria por sí mismas,
sin necesidad de ningún otro requisito.
Como consecuencia, el escribano es un profesional libre que ejerce una función

pública como fedatario, en su nombre propio y bajo su exclusiva
responsabilidad. Sin perjuicio de ello, su actuación está sujeta a las
reglamentaciones legales específicas de la función notarial, de la que es
investido por designación estatal.
El notario posee un libro de protocolo (art. 300 del C.C.C.), que es un

instrumento público, y goza de la fe que a este le atribuye la ley en cuanto a su
autenticidad y a la fuerza probatoria de su contenido, de suerte que prueba
todo cuanto dice haber cumplido o presenciado20 (arts. 296 y 312 del C.C.C.).
Los instrumentos públicos hacen plena fe.
19
Art. 10 – Ley N° 12.990 (1947) Ejercicio Profesional de Escribanos. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
20
“Eficacia probatoria. El instrumento público hace plena fe: a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha,
el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado
falso en juicio civil o criminal; b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones,
pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto
instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario”. Art. 296 – Código Civil y Comercial de la Nación.
Honorable Congreso de la Nación Argentina. “Valor probatorio. El valor probatorio de las actas se circunscribe a
los hechos que el notario tiene a la vista, a la verificación de su existencia y su estado. En cuanto a las personas,
se circunscribe a su identificación si existe, y debe dejarse constancia de las declaraciones y juicios que emiten.
Las declaraciones deben referirse como mero hecho y no como contenido negocial”. Art. 312 – Código Civil y
Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
La función pública con la cual se encuentra investido el notario en cuanto a la
autenticidad y conservación de los actos está establecida no solo en interés de
los particulares, sino que es de carácter general. Su actuación garantiza la
seriedad y seguridad de las relaciones jurídicas, manteniendo el orden jurídico.
En resumen, se comparte aquí la postura con quienes sostienen que el notario

en la Argentina es un profesional del derecho, que ejerce la función pública de
otorgar autenticidad a los actos en virtud de la delegación realizada por el
Estado. Dicha función pública la ejerce, asimismo, como conservador y custodio
de los actos que autoriza, al igual que ejecutando actos y procedimientos
respecto de la constitución y publicidad de los derechos reales sobre inmuebles.
Naturaleza jurídica de la tarea notarial

La tarea notarial es un ejercicio de la función pública de otorgar autenticidad a
actos gracias a la delegación pública otorgada por el estado. Se remite a lo
expresado en el apartado 14.4.3.
Naturaleza de la responsabilidad del notario

La responsabilidad del escribano es, por regla, contractual, sin perjuicio que
puedan darse supuestos de responsabilidad extracontractual. En principio, la
obligación del escribano es de medios, aunque también se pueden verificar
obligaciones de resultado.
Para quienes consideran al escribano como un funcionario público, su

responsabilidad civil caería en el art. 1766 del C.C.C. Sin embargo, según la
opinión que se vertió aquí, esa responsabilidad es, en relación al cliente, del
tipo regulado en el art. 1768 del C.C.C.; y, con respecto a los terceros, la
cuestión se rige por el artículo 1749 del C.C.C.; y por el artículo 1753 del C.C.C.
en cuanto a los daños ocasionados por los dependientes del escribano.
En los supuestos de responsabilidad contractual el escribano, sujeto a una

obligación de resultado en el ejercicio de sus funciones, incurre en
responsabilidad desde que viola sus deberes profesionales, sin que sea
necesario demostrar su culpa, conforme el texto del art. 1768 del C.C.C.
Deberes notariales. La tarea documentadora. La fe
de conocimiento. Estudio de títulos
La actuación del escribano de registro se cumple mediante los diversos actos

que está legalmente autorizado a ejecutar. Se puede sintetizar dichas
actividades de la siguiente manera:
a) Otorgamiento de escrituras públicas21 en su libro de protocolo22,

observando la capacidad del otorgante y a las formas y demás
solemnidades requeridas para cada acto23. Conservación de los
protocolos y expedición de testimonios y certificados relacionados con
los actos que autorizaren.
b) Actas. Se denominan actas los documentos notariales que tienen por

objeto la comprobación de hechos (arts. 310 y 311 del C.C.C.).
c) Actos complementarios de las escrituras en que intervengan (v. g.,

solicitud de certificaciones y procedimientos de inscripción, etc.).
Desde que el escribano es un profesional, ejerce una actividad que puede ser
requerida por los particulares en su propio interés. En este sentido, y dado el
carácter de función pública que reviste su actuación, en principio, el escribano
no podría negar su intervención. En efecto, el artículo 11 de la Ley N° 12.990
determina:
Son deberes esenciales de los escribanos de registro:

d) Intervenir profesionalmente en los casos en que fuera
requerido, cuando su intervención está autorizada por las leyes o
no se encuentra impedido por otras obligaciones profesionales
21
“Escritura pública. Definición. La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un
escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más
actos jurídicos. La copia o testimonio de las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento
público y hace plena fe como la escritura matriz. Si hay alguna variación entre esta y la copia o testimonio, se
debe estar al contenido de la escritura matriz”. Art. 299 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable
22
Protocolo. El protocolo se forma con los folios habilitados para el uso de cada registro, numerados
correlativamente en cada año calendario, y con los documentos que se incorporan por exigencia legal o a
requerimiento de las partes del acto. Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las características de
los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en
volúmenes o legajos, su conservación y archivo”. Art. 300 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable
23
“Requisitos. El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes,
sus representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes. Debe calificar los presupuestos y elementos del
acto, y configurarlo técnicamente. Las escrituras públicas, que deben extenderse en un único acto, pueden ser
manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de textos,
siempre que en definitiva la redacción resulte estampada en el soporte exigido por las reglamentaciones, con
caracteres fácilmente legibles. En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no haya entrega de dinero,
valores o cosas en presencia del notario, los interesados pueden suscribir la escritura en distintas horas del
mismo día de su otorgamiento. Este procedimiento puede utilizarse siempre que no se modifique el texto
definitivo al tiempo de la primera firma”. Art. 301 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso
de la Nación Argentina.
de igual o mayor urgencia.24
A partir del momento en que el cliente solicita la intervención de un escribano y

este acepta prestar el servicio, queda concluido un contrato que obliga al
notario a cumplir con su obligación de actuación profesional y al cliente a pagar
el honorario correspondiente. El contrato celebrado entre las partes
mencionadas normalmente es una locación de obra, ya que el escribano se
obliga a realizar determinados actos propios de su función y competencia. En
cuanto a la naturaleza de la obligación, es una obligación de resultado.
Respecto de los terceros, extraños al contrato entre el cliente y el escribano, la

responsabilidad se rige por los arts. 1749 y cc., del C.C.C. Lo mismo puede
decirse del daño que experimente un tercero beneficiario del acto que resulta
nulo, por inobservancia de las solemnidades requeridas por el otorgamiento del
acto bajo la forma de escritura pública.
Es dable señalar que, desde aquellas doctrinas y jurisprudencias nacionales que

consideran que el notario es un funcionario público, se ha considerado que la
responsabilidad que surge para el escribano frente a su cliente es también
extracontractual.
Diversas son las situaciones en las cuales el notario podría ver comprometida su
responsabilidad, como se verá a continuación.
Otorgamiento de escrituras públicas
El notario debe cumplir con todas las formalidades exigidas por la ley para la
validez de los instrumentos por él otorgados. Son instrumentos públicos los
instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los
requisitos que establecen las leyes (art. 289, inc. “b”). Asimismo, debe actuar
dentro de su competencia territorial y de sus atribuciones respecto de la
naturaleza del acto (art. 290 del C.C.C.25), respetando los principios de
compatibilidad en relación a los intervinientes en el mismo (art. 291 del
C.C.C. 26) y cumpliendo todas las formalidades prescriptas por la ley (art. 292
del C.C.C.27).
24
Art. 11 - Ley N° 12. 990. Op. cit.
25
“Requisitos del instrumento público. Son requisitos de validez del instrumento público: a) la actuación del
oficial público en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial, excepto que el lugar sea
generalmente tenido como comprendido en ella; b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de
sus representantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para
todos”. Art. 290 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
26
Prohibiciones. Es de ningún valor el instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en que él,
su cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean
personalmente interesados”. Art. 291 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
27
Presupuestos. Es presupuesto para la validez del instrumento que el oficial público se encuentre
efectivamente en funciones. Sin embargo, son válidos los actos instrumentados y autorizados por él antes de la
notificación de la suspensión o cesación de sus funciones hechos conforme a la ley o reglamento que regula la
función de que se trata. Dentro de los límites de la buena fe, la falta de los requisitos necesarios para su
nombramiento e investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona interviniente ejerce efectivamente
un cargo existente y actúa bajo la apariencia de legitimidad del título.” Art. 292 – Código Civil y Comercial de la
Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
La nulidad del acto (art. 30928, en concordancia con el Capítulo 9 del Título IV,
Libro Primero), por causa de estas omisiones o violaciones en que incurriese el
escribano, compromete su responsabilidad por los daños que se ocasionaren a
las partes otorgantes del acto o a terceros.
La responsabilidad del escribano titular se extiende a los hechos u omisiones

de los escribanos adscriptos en el ejercicio de sus funciones. El artículo 23 de la
Ley N° 12.990 señala esta circunstancia al disponer que "los escribanos
adscriptos actuarán dentro del respectivo registro, con la misma extensión de
facultades que el titular y simultánea e indistintamente con el mismo, pero bajo
su total dependencia y responsabilidad"29.
Actos complementarios de las escrituras que otorgan
Cuando el escribano intervenga en la confección de escrituras con el objeto de

transmisión, constitución, modificación o cesión de derechos reales sobre
inmuebles, debe tener a la vista la certificación expedida a tal efecto por el
Registro de la Propiedad Inmueble y cumplir con todos los recaudos
establecidos por la ley para efectivizar la escritura.
La omisión de cualquiera de estas obligaciones del escribano lo responsabiliza

por el daño que ocasiona. Lo mismo sucede ante la omisión de certificados
administrativos de los que resulte el estado de las deudas fiscales del inmueble,
objeto del acto jurídico de que se trate. Incluso se ha llegado a esa solución en
el caso en que un escribano no pudo inscribir su título en el Registro de la
Propiedad por existencia de sumas debidas al fisco, si al extender la escritura
omitió tener en consideración la totalidad de los certificados pertinentes. Pese a
que no existe disposición legal que obligue al escribano interviniente a solicitar
certificados de deudas por expensas comunes, al escriturar la venta de un
departamento incurre en responsabilidad, si en ese acto deja constancia de que
no se adeuda suma alguna por el referido concepto; probándose luego que no
requirió el pertinente certificado y que existían obligaciones pendientes con el
consorcio.
28
“Nulidad. Son nulas las escrituras que no tengan la designación del tiempo y lugar en que sean hechas, el
nombre de los otorgantes, la firma del escribano y de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o no
pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia sea requerida. La inobservancia de las
otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios públicos pueden ser sancionados”.
Art. 309 – Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
29
Art. 23 - Ley N° 12.990. Op. cit.
Secreto profesional
El escribano está obligado a guardar el secreto profesional sobre los actos en

que intervenga en ejercicio de su función (art. 11 de la Ley N° 12.990). Puede
incluso incurrir en responsabilidad penal, además de la responsabilidad civil, si
tiene noticia, por razón de su profesión, de un secreto cuya divulgación puede
causar daño y lo revelase sin justa causa (art. 156 del C.P.).
Existen diversos supuestos en los cuales el escribano puede ser sindicado como
responsable por un daño causado. En ciertos actos que el escribano no está
obligado a cumplir como propios de su profesión, pero que puede realizar si el
cliente se lo pide, asume una obligación de medios. La responsabilidad eventual
será de carácter contractual. En el caso de estudios de títulos, el notario
compromete su responsabilidad solamente en caso que el informe haya sido
erróneo por su culpa. No es responsable el notario ante daños originados en la
falta o demora de la inscripción de una inhibición voluntaria, ya que dicha
inscripción no está impuesta legalmente al escribano.
Responsabilidad por el hecho de los adscriptos y demás

dependientes
El notario responderá por el hecho de los adscriptos y demás dependientes.
Remitirse a lo estudiado en el apartado respectivo.
Quid de la responsabilidad del estado por el actuar del

notario
Para aquellos autores que consideran que el notario es un funcionario público,
es lógico llegar a la conclusión de que el Estado es responsable por el actuar del
mismo, sin perjuicio de la responsabilidad del notario.
Este tema también fue tratado por las Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil
desarrolladas en 1982. Buena parte de la doctrina entiende que, si bien el
escribano es un profesional de derecho con una función pública, no es un
funcionario público y, en consecuencia, no le resulta aplicable el art. 1112 del
C.C. (hoy derogado). Parece lógico que si el escribano no es un dependiente
del Estado al realizar su función, tampoco lo sea al momento de causar un
daño a terceros.
Otras responsabilidades
profesionales
Profesionales de la construcción (arquitectos e

ingenieros). Nociones generales
Los profesionales de la construcción desarrollan su actividad profesional, tanto
el estudio y proyecto de la obra como la dirección de su ejecución y la
construcción, como empresarios de obra.
En todos los casos en que el profesional de la construcción celebra un contrato

con su cliente, el profesional contrae la responsabilidad correspondiente al
contrato y en función de las obligaciones que el mismo le impone. Las
obligaciones contraídas son de resultado en lo que respecta a la preparación del
proyecto y a la ejecución de la obra, no así en cuanto al deber de seguridad que
el contrato comporta, ya que, en tal caso, el profesional se obliga solo a poner
en su tarea todos los conocimientos técnicos, diligencia y prudencia requeridas
en la cuestión de que se trate. Respecto de la responsabilidad del profesional
que dirige y vigila la ejecución de una obra, la obligación es solamente de
medios. No responde si el dueño de la obra no prueba la culpa del
profesional y la relación de causalidad.
En cuanto a la actuación del profesional como empresario de obra, la

responsabilidad contractual se halla particularmente regida por la Capitulo 6,
del Título IV del libro Tercero del C.C.C. Los contratos de obra y servicio son
aquellos por los cuales una persona –según sea el caso, el contratista o el
prestador de servicios-, actuando independientemente, se obliga a favor de
otra, llamada comitente, a realizar una obra material o intelectual o a proveer
un servicio mediante una retribución (art. 1251 del C.C.C.). En caso de que
terceras personas sufran daños, la responsabilidad es extracontractual y se rige
por el artículo 1749 del C.C.C. Para las relaciones con el cliente, rige el art. 1768
del CCC con las modificaciones propias del capítulo referido a los contratos del
Capítulo 6 (contrato de obra y servicios).30
30
“Obra en ruina o impropia para su destino. El constructor de una obra realizada en inmueble destinada por su
naturaleza a tener larga duración responde al comitente y al adquirente de la obra por los daños que
comprometen su solidez y por los que la hacen impropia para su destino. El constructor solo se libera si prueba
la incidencia de una causa ajena. No es causa ajena el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente
o a un tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el contratista”. Art. 1273 – Código Civil
y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina. “Extensión de la responsabilidad por
obra en ruina o impropia para su destino. La responsabilidad prevista en el artículo 1273 se extiende
concurrentemente: a) a toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace
de esa actividad su profesión habitual; b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del
dueño de la obra, cumple una misión semejante a la de un contratista; c) según la causa del daño, al
subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro profesional ligado al comitente por un
contrato de obra de construcción referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes”. Art. 1274 – Código
Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
En caso de intervención múltiple de profesionales en la ejecución de una obra,
donde cada uno de ellos cumpla diferentes tareas, será de aplicación, según el
carácter de la intervención, la responsabilidad directa (art. 1749 del C.C.C.) o el
daño colectivo regulado por el art. 1760 del C.C.C.
Contadores públicos nacionales. Nociones generales

El contador público puede desempeñarse como profesional liberal (v. g., asesor
fiscal, contador firmante y auditor) o puede ejercer sus funciones como
dependiente en una empresa o como funcionario público (Venturini y Szafir en
Kemelmajer de Carlucci y Bueres, 1997).
En el primer supuesto el contador puede celebrar con su cliente contratos

como locación de obra, locación de servicio, etc.
En la economía actual las entidades dependen más unas de otras, de modo tal
que la información sobre la situación financiera puede generar responsabilidad.
La auditoría independiente, efectuada por contadores públicos, de los estados
contables de una entidad es un servicio vital para los inversionistas, acreedores
y otros participantes en los intercambios económicos.
Dentro de las tareas que normalmente cumple un contador, encontramos las

siguientes.
La auditoría de estados contables
La misma consiste en el examen de los estados contables con el propósito de

emitir una opinión técnica sobre los mismos.
El objeto de la auditoría es lograr un valor agregado de credibilidad a las

manifestaciones realizadas por la gerencia de la empresa. Hay que tener en
cuenta que, respecto de cuestiones como el acceso al crédito, mercados de
capital, fusiones, adquisiciones e inversiones, etc., depende de la información
que la gerencia suministra en los estados contables y del grado de seguridad de
los mismos. El contador deberá evaluar:
1. Que las transacciones y cuentas que debieron haberse registrado fueron

informadas en los estados contables.
2. Que los activos y pasivos presentados en los estados contables existieron

a la fecha de cierre del ejercicio y las transacciones informadas en todos
los estados contables ocurrieron durante el período cubierto por estos.
3. Que todos los activos y pasivos presentados pertenecen a la entidad a la

fecha de cierre del ejercicio.
4. Que los elementos de los estados contables están valuados

apropiadamente.
5. Que los elementos de los mismos están adecuadamente clasificados,

descriptos y relevados.
La gerencia es la responsable del contenido de los estados contables, y la
actividad del contador auditor consiste en realizar el informe final con las
conclusiones en base a un texto relativamente estandarizado. Las distintas
conclusiones a las que puede arribar el contador comprenden desde una
opinión favorable, una opinión favorable con salvedades a una opinión adversa,
cuando los errores sean muy importantes, invalidando el uso y confiabilidad de
la información que brindan. Podría el profesional incluso abstenerse de definir si
los estados contables son confiables o no, cuando la información provista
por la gerencia sea insuficiente.
La revisión limitada de estados contables
Esta revisión es sustancialmente menor en alcance que la auditoría y

proporciona un nivel significativamente menor de seguridad. En ella, el
contador realiza indagaciones con los empleados del personal y procedimientos
analíticos que le permiten expresar una seguridad limitada acerca de los estados
contables.
La compilación de estados contables o informe de compilación
Esta tarea supone que el contador se limita a presentar, en forma de estados

contables, información que constituye la representación de la gerencia. No está
obligado a hacer ningún otro procedimiento, cual indagaciones o
procedimientos, para verificar, corroborar o revisar la información suministrada
por el personal de la entidad. El profesional no proporciona seguridad alguna
sobre la conformidad de los estados contables con normas contables
adecuadas.
Sintetizando, se puede decir que la responsabilidad del contador:
1. Se enmarca en el régimen general de la responsabilidad civil profesional.
2. Puede incurrir en responsabilidad extracontractual o contractual, y, en

este último caso, es aplicable la clasificación de las obligaciones en: de
medios y de resultado.
3. Normalmente, las obligaciones que asume el contador público son de

resultado.
4. Cuando la prestación asumida por el profesional es en beneficio de un

tercero interesado, se configura un supuesto de estipulación para otro,
y la responsabilidad del profesional frente a ese tercero será de
naturaleza contractual.
Otros profesionales
La mencionada prestación del servicio puede consistir en realizar cierta
actividad, por lo cual cualquier actividad profesional, como por ejemplo los
profesionales de la salud, los martilleros, corredores, ingenieros civiles,
agrimensores y todo aquel que asuma el cumplimiento de una obligación de
hacer, debe actuar con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito;
o en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su
eficacia; o en procurar el resultado eficaz prometido. Es decir, todo lo
relacionado con el ejercicio de los profesionales liberales y su incumplimiento
se encuentra sometido a las reglas generales expuestas.
Referencias
Bustamante Alsina, J (1993), Teoría general de la responsabilidad civil, 9ª ed.,
Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
Calvo Costa. C A. (2007). Daños ocasionados por la prestación médico

asistencial. Buenos Aires: Hammurabi.
Cámara Nacional Civil y Comercial Federal “Rodriguez, Enrique Carlos c/YPF s/

daños y perjuicios” (27 de julio de 2010). Sentencia. Boletín de jurisprudencia
del Poder Judicial de la Nación (2009-2012).
Cámara Nacional Civil y Comercial Federal “G., J. y otra c/ Hospital Militar

Central y otros” (27 de septiembre de 1990).
Ghersi, C. A., Weingarten, C. (1998). La responsabilidad médica – El derecho de

información y decisión del paciente. El estado de necesidad. El consentimiento y
la aceptación de riesgos. LL – E, 116.
Kemelmajer de Carlucci, A. y Bueres, A. J. (dir.) (1997). Responsabilidad por

Daños en el Tercer Milenio (Homenaje a Atilio A. Alterini). Buenos Aires:
Abeledo Perrot.
Kemelmajer de Carlucci, A., Mariani de Vidal, M., Shina, F., Zunino, J. O.,
Zannoni, E. (2015). Código Civil y Comercial. Concordado con el régimen
derogado y referenciado con legislación vigente. Exégesis de los fundamentos
de la Comisión Redactores y las modificaciones del PEN. Buenos Aires: Astrea.
Ley N° 12.990 (1947) – Ejercicio Profesional de Escribanos. Honorable Congreso

de la Nación
Argentina.
Ley N° 24.193 (1993). Transplantes de Órganos y Materiales Anatómicos.
Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Ley N° 26.529 (2009). Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales
e Instituciones de la Salud. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Ley N° 26.657 (2010) Derecho a la Protección de la Salud Mental. Honorable
Ley N° 26.743 (2012) Ley de Identidad de Género. Honorable Congreso de la
Nación Argentina.
Ley N° 26.994 (2014) Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable
1
López Mesa, M. J. y Trigo Represas, F. A. (2005). Responsabilidad civil de los
profesionales. Buenos Aires: Lexis Nexis.
Lorenzetti, R. (1997). Responsabilidad civil del médico. Santa Fe: Editorial

Rubinzal- Culzoni.
Lorenzetti, R. (dir.)(2015). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado.

Buenos
Messina de Estrella Gutiérrez, G. N. (2015). Relación de causalidad y factores

interruptivos en el Código Civil y Comercial. Revista de responsabilidad civil y
seguros: publicación mensual de doctrina, jurisprudencia y legislación. 2015-IV,
66.
Mosset Iturraspe, J. (1998). Responsabilidad por daños. Buenos Aires: Rubinzal-

Culzoni.
Sagarna, F. A. (2014). Responsabilidad civil directa y por el hecho de terceros. En

el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. La Ley. Sup. Especial Nuevo Código
Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 17/11/2014, 143.
Tanzi, S. Y. (2012). Cuantificación de los daños a las personas. Su tratamiento en

el
Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012. Revista de responsabilidad civil y
seguros: publicación mensual de doctrina, jurisprudencia y legislación. 2014-VIII,
10.
Tanzi, S. Y. & Casazza, M. S. (2015). Responsabilidad colectiva, anónima y por la

actividad peligrosa de un grupo en el Código Civil y Comercial. La Ley. Nº 20,
29/01/2015.
Tolosa, P. y González Rodríguez, L. (2015). Asunción de riesgos y consentimiento

del damnificado en el nuevo Código Civil y Comercial. Revista de responsabilidad
civil y seguros: publicación mensual de doctrina, jurisprudencia y legislación.
2015-IV, 46.
Vázquez Ferreyra, R. A. (2015). La responsabilidad civil profesional en el nuevo

Código [artículo en línea]. Recuperado de
http://thomsonreuterslatam.com/2015/04/doctrina-del-dia-la-responsabilidad-
civil-profesional-en-el-nuevo-codigo-autor-roberto-a-vazquez-ferreyra/
Responsabilidades
especiales
Derecho
Privado VIII
(Daños)
1
Responsabilidades
especiales
Responsabilidad derivada del
transporte de personas y cosas
Responsabilidad en el transporte terrestre: a)

fundamento; b) transporte benévolo y gratuito; c)
eximentes; d) prohibición de dispensa
Fundamento
El transporte, en la actualidad, tiene gran importancia en el plano de las

relaciones sociales, culturales, en el desarrollo económico micro y macro; en la
sociedad moderna el desplazamiento geográfico de cosas y personas es
imprescindible.
La actividad del transporte se instrumenta normalmente por medio del contrato

de transporte.
Para su configuración, el contrato requiere:
a) Que el transportista se obligue a trasladar personas o cosas de un lugar

a otro en las condiciones establecidas y en un marco de indemnidad.
El mismo asume una obligación de resultado.
b) Que el traslado se realice por el medio acordado, que puede ser

naviero, terrestre o aéreo.
c) El pago de precio en dinero.
d) La garantía de indemnidad de las personas o cosas transportadas.

Normalmente, se efectúa por adhesión a condiciones generales, lo
cual puede ubicarlo en muchos casos como un contrato de consumo, lo
que ampliaría las proyecciones jurídicas correspondientes a la defensa
del consumidor.
El Código Civil y Comercial (en adelante C.C.C.) regula en materia de
responsabilidad del transportista en el Capítulo 7, Título IV del Libro Tercero.
Se define el contrato de transporte: “Definición. Hay contrato de transporte

cuando una parte llamada transportista o porteador se obliga a trasladar
personas o cosas de un lugar a otro, y la otra, llamada pasajero o cargador, se
obliga a pagar un precio o flete”1.
Luego, regula en el art. 1286:
Responsabilidad del transportista. La responsabilidad del

transportista por daños a las personas transportadas está sujeta
a lo dispuesto en los artículos 1757 y siguientes. Si el transporte
es de cosas, el transportista se excusa probando la causa ajena.
El vicio propio de la cosa transportada es considerado causa
ajena.2
De modo tal que el sistema de responsabilidad para el transporte de personas

queda fijado, con la sanción del Código Civil y Comercial, mediante el art. 1286,
que remite a la norma del art. 1757 del mismo código, es decir, que la norma
asimila el transporte a las actividades riesgosas o peligrosas, lo que otorga
coherencia al sistema si pensamos que en el contrato de transporte de personas
existe una relación de consumo (Ley N° 24.240). Remitirse aquí a lo expuesto en
la unidad 12 al respecto. Solo se agregará una cuestión extra: en el supuesto del
transporte de cosas, una causal de eximente, esto es, que el vicio de la cosa
transportada exime de responsabilidad bajo el título de causa ajena.
Luego, dice el art. 1291: “Extensión de la responsabilidad. Además de su

responsabilidad por incumplimiento del contrato o retraso en su ejecución, el
transportista responde por los siniestros que afecten a la persona del pasajero
y por la avería o pérdida de sus cosas”3.
En el supuesto la norma establece un deber de seguridad específico para el

transportado como también para las cosas que transporte.
En relación a las cláusulas limitativas de responsabilidad, dice la norma:

“Cláusulas limitativas de la responsabilidad. Las cláusulas que limitan la
responsabilidad del transportista de personas por muerte o daños corporales se
tienen por no escritas”4.
Se elimina de este modo cualquier cláusula que el transportista pretenda

introducir al contrato con fines de excluir o disminuir su responsabilidad. Esta
solución es armónica con la dispuesta por el art. 37 de la Ley N° 24.240, que
tiene por no convenidas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o
limiten la responsabilidad por daños o importen una restricción o renuncia a los
derechos del consumidor, o amplíen las de la otra parte.
1
Art. 1280 – Ley N° 26.994 (2014) Código Civil y Comercial de la Nación. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
2
Art. 1286 – Ley N° 26.994. Op. cit.
3
Art. 1291 – Ley N° 26.994. Op. cit.
4
Art. 1292 – Ley N° 26.994. Op. cit.
En relación al transporte de cosas, se introducen tres normas relativas a la
responsabilidad:
Responsabilidad del transportista frente al cargador. El porteador

que entregue las cosas al destinatario sin cobrar los créditos
propios, o los que el cargador le haya encomendado cobrar
contra entrega de la carga, o sin exigir el depósito de la suma
convenida, es responsable frente al cargador por lo que le sea
debido y no puede dirigirse contra él para el pago de sus propias
acreencias. Mantiene su acción contra el destinatario.5
Responsabilidad por culpa. Si se trata de cosas frágiles, mal

acondicionadas para el transporte, sujetas a fácil deterioro, de
animales o de transportes especiales, el transportista puede
convenir que solo responde si se prueba su culpa. Esta
convención no puede estar incluida en una cláusula general
predispuesta.6
Cálculo del daño. La indemnización por pérdida o avería de las

cosas es el valor de estas o el de su menoscabo, en el tiempo y el
lugar en que se entregaron o debieron ser entregadas al
destinatario.7
Pérdida natural. En el transporte de cosas que, por su naturaleza,

están sujetas a disminución en el peso o en la medida durante el
transporte, el transportista solo responde por las disminuciones
que excedan la pérdida natural. También responde si el cargador
o el destinatario prueban que la disminución no ha ocurrido por
la naturaleza de las cosas o que, por las circunstancias del caso,
no pudo alcanzar la magnitud comprobada.8
Transporte benévolo y gratuito
Una cuestión problemática que se presenta diariamente es la responsabilidad

generada cuando se transporta a otra persona sin que exista una
contraprestación. Es el caso de quien lleva un amigo de un lugar a otro, quien
lleva por solidaridad a quien “hace dedo” en la ruta. Piense el lector en las
maestras rurales que, para poder trasladarse de un pueblo a otro, necesitan de
la gentileza y la solidaridad de los conductores. Piense el lector en el caso del
conductor designado, es decir, aquel que sale con sus amigos a una fiesta y por
compromiso asumido no ingiere alcohol a los fines de trasladar a sus
compañeros de regreso. En estos casos, la responsabilidad del conductor frente
al transportado es problemática y puede llevar a soluciones injustas.
5
Art. 1309 – Ley N° 26.994. Op. cit.
6
Art. 1310 – Ley N° 26.994. Op. cit.
7
Art. 1311 – Ley N° 26.994. Op. cit.
8
Art. 1312 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Dice la doctrina que existe transporte benévolo o de complacencia:
Cuando el conductor o responsable de un vehículo invita o acepta

conducir a una persona o a un objeto, de un lugar a otro, por simple acto
de cortesía o solidaridad y sin que se otorgue, o realice u obtenga,
contraprestación por el traslado. (Pizarro y Vallespinos, 2012, p. 489).
Para que se configure el mismo, es necesario:
a) El acuerdo en el que exista una manifestación de voluntad del

transportista, que invita o acepta trasladar a un tercero o una cosa hasta
un lugar determinado.
b) El traslado debe realizarse a exclusivo interés del viajero, con ánimo de

beneficiarlo.
c) No debe existir relación jurídica alguna entre las partes.
d) Es menester la falta de intención de celebrar un contrato, ya que, de lo

contrario, existiría un contrato de transporte gratuito.
e) Debe haber ausencia de contraprestación por parte de la persona

transportada.
Si bien se ha discutido la naturaleza de la responsabilidad del transportista

benévolo, la mayoría de las opiniones se inclinan por la responsabilidad de tipo
extracontractual. En atención a la unidad de sistema, dicha discusión es
abstracta.
El problema radica en determinar el factor de atribución. Esto es, si el conductor

del automotor responde en los términos del art. 1749 y 1721 del C.C.C, es
decir, en base a un factor subjetivo, o bien, por el riesgo de la actividad,
conforme el art. 1757 del C.C.C. con un factor objetivo.
En relación a la primera postura, podríamos decir que, por razones de estricta

justicia, debería diferenciarse entre el transportado benévolamente y el
transportado por medio de un contrato de transporte.
Asimismo, se debe considerar lo manifestado por el Tribunal Superior de Justicia

de Córdoba en un caso donde se discutía la responsabilidad en el transporte
benévolo:
En los casos de transporte benévolo, si bien existe un acuerdo

para realizar el viaje, el mismo no se halla dentro de los términos
de un contrato (conforme el deroga art. 1137 del C.C. y actual
957 del C.C.C.); pues tanto la persona que conduce el vehículo,
sea propietario o conductor, como la persona que accede a ser
transportada, no entiende reglar sus derechos por el precepto
mencionado. Por ello, se procura aminorar la responsabilidad del
transportador benévolo, atento que repugna que sobre él se
haga recaer una responsabilidad absoluta e ilimitada; por lo que,
bajo el impulso de un profundo sentimiento de justicia, se han
buscado los medios para dosificarla en obsequio de la persona
que si daña, ese daño se realizó mientras cumplía un acto de
pura benevolencia y generosidad. Al no existir contrato de
transporte, si el pasajero invitado sufre un daño ocasionado
durante el viaje, no puede pretender un resarcimiento fundado
en la obligación objetiva de seguridad, que existe tácitamente en
aquel contrato (derogado art. 184 del Código de Comercio y
actual 1280 del C.C.C). Quien ha sufrido el daño como
consecuencia de una mala maniobra del conductor, no se hallaba
fuera del vehículo, sino que era desplazado dentro de este; no
puede invocar el vicio o riesgo de la cosa, pues este factor
solamente funciona en relación a las personas o cosas externas
que resulten dañadas por el hecho autónomo de aquella… La
responsabilidad del transporte benévolo es de naturaleza
subjetiva con fundamento en el art. 1109 del C.C. (actuales 1747
y 1726 del C.C.C.), por lo que el damnificado debe probar la
actuación culposa del transportador en la producción del
accidente. Al no ser contratante, ni considerarse el daño
producido por el hecho de las cosas, no hay causa para presumir
su culpa, la que en todos los casos debe justificarse por quien se
dice víctima del acto ilícito… El derecho, en su conjunto, debe
inspirarse en concepciones éticas, y si a ellas responde el que
hace un servicio gratuito, debe estar menos obligado de sus
consecuencias que el que lo proporciona a título oneroso; su
significado debe ser amplio y comprender tanto a los
contratantes como a los obligados extracontractualmente, y
verse, en ello, una regla legal de alcance general, antes que a una
voluntad presumida de las partes. Aplicando este concepto al
transporte benévolo, es de justicia que la responsabilidad del
transportador, en casos de accidente, se juzgue con menos
severidad que la puesta ordinariamente para apreciar la
conducta en general del autor de un acto ilícito; por cuanto, si
así no se hiciera, el altruismo elementario llegará a ser un acto
raro y meritorio de parte de aquellos que se arriesgan a
cumplirlo. De más está decir que la gratuidad del servicio no
supone liberación absoluta del transportador; su efecto es solo
moderar su responsabilidad, apreciando adecuadamente los
hechos constitutivos de culpa o imprudencia de acuerdo a las
circunstancias ocurrentes en cada caso (TSJ Córdoba, Rodríguez
Nora Etel c/ sucesión y/o Sucesores de Oliva Juan Carlos,
sentencia del 29.02.12).
La expuesta es una doctrina minoritaria, pues la Corte Suprema de Justicia de la

Nación (CSJN, Melnik de Quintana Mirna Elena y otro c/ Carafi, Juan Manuel y
otros, sentencia del 23 de octubre de 2001) y casi la totalidad de la doctrina
entienden que en el caso es de aplicación el factor objetivo de atribución.
También Pizarro sostiene que no hay diferencia entre el transporte benévolo y

el contrato de transporte. En su opinión, el derecho a la seguridad razonable y a
la justa protección por los daños causados por el riesgo o vicio de la cosa no
varía en un caso o en otro. Los actos de altruismo no tienen facultad de
modificar el régimen legal, sin perjuicio de que, atendiendo a las
particularidades del caso, el juez pueda utilizar sus facultades morigeradoras.
Eximentes
Admitiendo que se trata de supuestos de responsabilidad objetiva, las

eximentes que podrían eximir parcial o totalmente al sindicado como
responsable serán las vinculadas con la relación de causalidad y los factores
objetivos de atribución (ver unidad 8).
Legitimación activa
La legitimación activa corresponde:
a) En caso de lesiones al propio pasajero, y deriva del incumplimiento de la

obligación de seguridad que recaía en el transportista. Los damnificados
indirectos pueden reclamar el daño patrimonial derivado de las lesiones
del pasajero. Dicho reclamo será por una responsabilidad de naturaleza
extracontractual.
b) En caso de muerte de pasajero por causa del hecho, la legitimación por el

daño patrimonial y moral corresponde solo a los damnificados en los
términos de la unidad 9, a cuyos términos hay que remitirse.
Legitimación pasiva
Deben responder frente al pasajero damnificado o a los legitimados indirectos:
a) El transportista. Su responsabilidad es contractual respecto del pasajero y

extracontractual ante los damnificados indirectos.
b) El chofer o conductor. Se controvierte si su responsabilidad respecto del

pasajero es contractual o extracontractual.
c) El dueño y guardián del vehículo (art. 1757 C.C.C.).
d) El asegurador de cualquiera de los legitimados pasivos (art. 118, Ley de

Seguros).
e) El Estado, por omisión de los deberes de poder de policía cuando la

empresa carezca de seguro obligatorio.
Plazos de prescripción
Se unifica el plazo de prescripción a tres años.

Responsabilidad en el transporte de agua.
Régimen aplicable. Nociones
Las relaciones jurídicas originadas en la navegación por agua se rigen por las
normas de la Ley N° 20.0949 (art. 1), por las leyes complementarias y por los
usos y costumbres. A falta de disposiciones de derecho de la navegación, y en
cuanto no se pueda recurrir a la analogía, es aplicable el derecho común en
forma supletoria.
Respecto de las lesiones corporales o muerte que puedan experimentar los

pasajeros, el art. 330 de dicha norma expresa que el transportador es
responsable
De todo daño originado por la muerte del pasajero o por lesiones

corporales, siempre que el daño ocurra durante el transporte por
culpa o negligencia del transportador, o por las de sus
dependientes que obren en ejercicio de sus funciones. La culpa o
negligencia del transportador o de sus dependientes se presume,
salvo prueba en contrario, si la muerte o lesiones corporales han
sido causadas por un naufragio, abordaje, varadura, explosión o
incendio, o por hecho relacionado con alguno de estos eventos.10
Transporte aéreo. Régimen aplicable. Nociones

La responsabilidad por los accidentes aéreos es reglada por el Código
Aeronáutico (art. 17825). Dicha norma se aplica cuando el transporte aéreo se
efectúa dentro del país. En caso de transporte aéreo internacional, rige la
Convención de Varsovia-La Haya, a la cual Argentina ha adherido por Ley N°
17.386.
Daños causados al pasajero o al cargador
En los supuestos en los cuales el daño es causado a un pasajero o al cargador, la

responsabilidad es contractual. La obligación de seguridad se mantiene mientras
el pasajero está a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarque
y desembarque (art. 139 del Código Aeronáutico, en adelante, C.A.). Esta
responsabilidad incluye la de los equipos registrados o mercaderías desde que
quedaron al cuidado del transportador (art. 140 del C.A.). Puede, asimismo,
existir daño resultante del retraso en el transporte de personas, equipajes o
mercaderías.
El fundamento de la obligación es subjetivo, con base en culpa presumida (art.

132 del C.A.). Sumado a ello, la ley fija un sistema de tarifación (arts. 144 y
145 del C.A.) que, excepcionalmente, no se aplica cuando hubiera mediado dolo
del transportista o de sus dependientes.
9
Ley N° 20.094 (1973). Navegación. Poder Ejecutivo Nacional.
10
Art. 330 – Ley N° 20.094. Op. cit.
En caso de daño a la persona del pasajero, el techo indemnizatorio equivale en
pesos moneda nacional a mil argentinos oro (art. 144 C.A.).
La empresa responde también por el daño material o moral causado al pasajero

por demoras imputables a ella. En este caso, la responsabilidad es integral.
Daños causados a terceros en la superficie
En caso de daños causados a terceros, provenientes de una “aeronave en vuelo

o de una persona o cosa caída o arrojada de la misma o del ruido anormal de
aquella”11, se aplica en principio el riesgo creado, siendo una responsabilidad
objetiva.
Se considera en vuelo a la aeronave desde que la misma utiliza su fuerza motriz

para despegar hasta que termina el recorrido del aterrizaje (art. 156 del C.A.).
La legitimación pasiva recae sobre el explotador de la aeronave (art. 65 del

C.A.). Se presume que el propietario es explotador de la aeronave cuando no
haya transferido dicho carácter a través de contrato inscripto en el Registro
Nacional de Aeronaves. Si dicho contrato no es inscripto, el propietario y el
explotador responden solidariamente por los daños ocasionados por la nave.
Respecto de las tarifaciones y su eventual inconstitucionalidad en el caso

concreto, remitirse a lo estudiado en las unidades 1 y 10, y a la bibliografía
obligatoria para profundizar las cuestiones aquí señaladas.
Riesgos del trabajo

Evolución de su régimen legal
La evolución de la responsabilidad por riesgo creado está vinculada
íntimamente con los accidentes de trabajo. Si recordamos los conceptos
estudiados en módulos anteriores, sabemos que la misma tuvo su nacimiento
en Francia a fines del siglo XIX, con la finalidad de salvaguardar a los
trabajadores que sufrían infortunios laborales.
Ley de riesgos del trabajo. Nociones generales

La antigua Ley de accidentes de trabajo N° 9.688 estableció un régimen
inspirado en la ley francesa (1898), el cual consagra un “sistema transaccional”.
En primer lugar, el obrero intentaba lograr una indemnización basada en la
responsabilidad objetiva del patrono; por otro lado, soportaba una limitación
cuantitativa en el monto indemnizado que estaba tarifado.
11
Art. 155 - Ley N° 17.285 (1967). Código Aeronáutico. Poder Ejecutivo Nacional.
La reforma de 1968 incorporó la teoría del riesgo creado al Código Civil, y a
partir de tal momento se discutió en la doctrina y la jurisprudencia si podía
ejercitar, el obrero, la acción de derecho civil por medio del art. 17 de la
Ley N° 9.688. Las opiniones se encontraron divididas.
Posteriormente, y con la sanción de la Ley N° 24.557, se introdujo un cambio

total en el sistema de reparación de este tipo de infortunios. La Ley N° 24.557
establece un régimen que intenta ser hermético y autosuficiente, ya que está
orientada a brindar una cobertura total al trabajador damnificado, sin
posibilidades de recurrir al derecho común (art. 39, inc. 1, Ley N° 24.522), salvo
el supuesto inusual del dolo de la patronal (art. 1072 del C.C.). Las
prestaciones previstas por dicha ley “eximen a los empleadores de toda
responsabilidad frente al trabajador y a sus derechohabientes”12. Se establece
en consecuencia una limitación cuantitativa de la responsabilidad del
empleador, que a la vez es sustituida por la responsabilidad de la ART.
Esta ley ha dado lugar a grandes controversias respecto de si el art. 39 de la LRT

era o no constitucional. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha dictado diversos fallos, tales como Gorosito y Aquino, cuya lectura es más
que aconsejable.
La doctrina y jurisprudencia dominante sostienen que el art. 39 inc. 1 de la LRT

es inconstitucional, ya que viola la garantía del art. 16 de la CN y otros derechos
constitucionales. En honor a la brevedad, remitirse a lo estudiado respecto del
principio de reparación plena e integral y el test de constitucionalidad.
Asimismo, nos remitimos a lo que la bibliografía obligatoria aporta en el tema.
Responsabilidad por accidentes

deportivos
Distintos supuestos
El deporte engloba diferentes manifestaciones y prácticas de ejercicio físico o
físico- intelectual del ser humano, con o sin elementos auxiliares significativos o
relevantes para tales actividades, de tipo material o animal, con objetivos
sanitarios lúdicos o competitivos, en forma individual o de grupo, con o sin
sumisión a reglas; de modo profesional, semiprofesional o puramente
aficionado.
El deporte es una recreación, pasatiempo, o ejercicio físico, por lo común al aire

libre, que tiene como regla la superación de una marca delineada o al adversario
de la competencia. Éste debe estar sujeto a reglas, teniendo los organizadores
y protagonistas la responsabilidad, al igual que la posibilidad, de prevenir la
causación de daños en tales circunstancias.
12
Art. 39- Ley N° 24.557 (1995). Ley de Riesgos del Trabajo. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Las características esenciales de la actividad deportiva son:
a) Ajuste de la actividad a reglas establecidas de antemano.
b) Despliegue de un esfuerzo o destreza superior al nivel medio.
c) Persecución mediata o inmediata de un fin relacionado con la salud

física o mental, de carácter personal.
El deporte, como juego o profesión, es una actividad que genera riesgos para el
deportista. Ello hace que, en principio, cuando se produce alguna lesión
derivada de ese riesgo propio de la actividad, no haya por regla obligación de
reparar, la que sí existiría cuando el mismo hecho se produce fuera del juego.
Los jugadores asumen el riesgo que implica el juego, competencia o deporte,
exponiéndose voluntariamente a las contingencias del mismo, que habrá que
evaluar en el caso concreto. No serán los mismos riesgos asumidos en un
campeonato de golf, en un partido de rugby o en una competencia de boxeo.
Tiene dicho la jurisprudencia que se considera daño en un accidente deportivo:
"el daño no intencional ocasionado a otra persona (deportista, arbitro,
espectador, terceros, etc.) durante la realización de un certamen o competición
deportiva por uno de los participantes” (CCyC de Lomas de Zamora,
Angelakis, Nicolás G. c/ Tamagno, Sergio C. febrero del 2005).
Se puede afirmar que el deporte se caracteriza por los siguientes elementos: a)

limitación o reglamentación de la práctica física o intelectual; b) competencia
por el triunfo; c) intensidad en el esfuerzo; d) búsqueda de un mejoramiento
personal o de un fin saludable.
En los casos en que el deportista generador del daño se hubiere ajustado al

reglamento, y el perjuicio haya sido intencional, en principio, no habrá
responsabilidad.
Quedarán exceptuados del concepto de daños ocasionados durante la práctica

deportiva aquellos que sean dolosos, siendo los mismos pasibles de
responsabilidad civil. Por el contrario, si se cumple con el reglamento del juego,
la regla es la irresponsabilidad. En los accidentes deportivos el principio es la
irresponsabilidad del jugador si se trata de un deporte autorizado, salvo que el
daño se cause con dolo o violación de las reglas de juego y notoria imprudencia
o torpeza.
En consecuencia, en lo que respecta a los protagonistas del evento deportivo, la

mayoría de las veces, soportan los daños causados siempre que los mismos se
deban a las características normales del juego o a los riesgos que comporta la
actividad deportiva, como despliegue de actividad física en grado de máxima
competencia. Esto es así siempre que nos encontramos dentro de daños que
tengan razonable relación con la actividad deportiva. Distinto será el caso en
que se prueben conductas dolosas entre los deportistas.
Los espectadores, por otro lado, pueden experimentar daños provocados por el
desarrollo de la actividad deportiva, así como también daños originados por el
hecho de la reunión deportiva, pero con causa ajena a la competencia misma.
Régimen legal
Tal como se pudo ver, el deporte engloba diferentes manifestaciones y prácticas
de ejercicio físico o físico-intelectual del ser humano. Se ratifica, entonces, que,
en los casos en que el deportista generador del daño se hubiere ajustado al
reglamento, y dicho perjuicio haya sido intencional, en principio, no habrá
responsabilidad. Por el contrario, quedarán exceptuados del concepto de daños
ocasionados durante la práctica deportiva aquellos que sean dolosos, siendo los
mismos pasibles de responsabilidad civil. Para completar este apartado,
remitirse al punto precedente.
Naturaleza de la responsabilidad
El deporte como juego, como profesión, como espectáculo forma parte
importante de la vida del hombre, y los propios sistemas jurídicos incentivan tal
actividad. Pero tal como se vio más arriba, esta actividad puede ser riesgosa.
Por ejemplo, algo tan simple como un partido de fútbol y las lesiones que
pueden derivar de un choque entre jugadores; pero también el ajedrez es un
deporte y, tal actividad, en principio, no implica riesgo físico para los jugadores.
Por eso se debe observar caso por caso y utilizar la racionalidad para el análisis.
Por lo cual, por regla, si se produce alguna lesión derivada de ese riesgo propio
de la actividad, no hay obligación de reparar; la que sí existiría cuando el mismo
hecho se produce fuera del juego. Si el juego es lícito – se dijo que muchas
veces lleva un componente de riesgo para la integridad física de los jugadores-,
la actualización de esa potencialidad en un daño concreto es algo aceptado por
ellos de antemano como posible, y entra, de algún modo, en la categoría de
quien se ocasiona su propio daño. Por ejemplo, los daños causados entre dos
luchadores de yudo no son indemnizables, pero si en un partido fútbol, en la
playa, es lesionada una persona ajena al juego que se encontraba tomando sol,
quien patea la pelota y el dueño de esta son responsables por el daño
ocasionado. Remitirse por esto al apartado 15.3.1 y 2 para completar la idea.
Eximentes
Puede expresarse, en un enfoque que puede ser considerado como una
armonización de todas las diversas teorías absolutorias, que la
irresponsabilidad en los accidentes deportivos resulta de la concurrencia de
diversos elementos: la ilicitud del juego o deporte mismo; el consentimiento de
la víctima para exponerse y someterse a los riesgos inherentes al deporte que
practica; la ausencia de dolo, culpa u otra circunstancia que comporte la
responsabilidad del autor del daño; y, finalmente, la observancia de las reglas,
pragmáticas o cánones del juego o deporte de que se trate.
Cabe recordar aquí que el art. 1719 del C.C.C. regula la asunción de
riesgos.
Asunción de riesgos. La exposición voluntaria por parte de la
víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni
exime de responsabilidad, a menos que, por las circunstancias
del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado
que interrumpe total o parcialmente el nexo causal.13
¿Cuál sería el rol causal de la asunción de riesgos en hipótesis, cuando un

deportista acepta practicar un deporte que entraña riesgos y sufre un daño? La
doctrina (Tolosa y González Rodríguez 2015) entiende que la decisión
voluntaria y libre de la víctima de participar de una actividad deportiva implica
un hecho propio con relevancia causal en los riesgos llamados normales,
genéricos, típicos u ordinarios. Si, además, hubo riesgos considerados
extraordinarios, atípicos o anormales, y estos fueron causa del daño, habrá que
analizar quién generó tales riesgos. Si fueron generados voluntaria y libremente
por la víctima –por ejemplo, el caso del automovilista o el motociclista que
participa de una competencia sin la protección personal adecuada-, se
configurará un hecho del damnificado que interrumpa total o parcialmente el
nexo causal.14
Adicionalmente, el segundo párrafo del art. 1719 brinda una solución clara,
equitativa y razonable, para el caso de quien voluntariamente se expone a un
riesgo o peligro para salvar los bienes de otra persona: los llamados casos de
abnegación o altruismo. Se reconoce el derecho a ser indemnizado de quien
realizó el acto de abnegación o altruismo, por parte de quien creó la situación
de peligro o por el beneficiado por dicho acto. Pero en el segundo caso, a
diferencia del primero, la reparación solo procede en la medida del
enriquecimiento obtenido por el beneficiario (Tolosa-González Rodríguez,
2015).
Responsabilidad derivada de
espectáculos públicos
Caracterización
Los espectáculos públicos son aquellos que se brindan para diversión o
distracción de quienes concurren a ellos, posibilitando normalmente el acceso a
una considerable cantidad de espectadores. Los espectáculos públicos
constituyen un gran atractivo o tienen importante significación para el espíritu
de los hombres, pero, asimismo, pueden ser fuente de riesgo para los
mismos. Respecto de los espectáculos públicos deportivos, estas conclusiones
se agravan cuando vemos la proliferación de sucesos violentos en lugares que
deberían ser de esparcimiento.
13
Art. 1719 - Ley N° 26.994. Op. cit.
14
Para ampliar este tema puedes leer: Tolosa, Pamela González Rodríguez, Lorena Asunción de riesgos y
consentimiento del damnificado en el nuevo Código Civil y Comercial. Revista de responsabilidad civil y seguros:
publicación mensual de doctrina, jurisprudencia y legislación. 2015-IV, 46.
Naturaleza
El contrato de espectáculo público se celebra entre el organizador del mismo y
el espectador. El primero se obliga a hacer ejecutar una obra intelectual en las
condiciones ofrecidas y publicitadas a la otra parte, generalmente a cambio de
una contraprestación en dinero. Es un contrato innominado, bilateral,
generalmente oneroso y conmutativo, de consumo y por adhesión a
condiciones generales.
El contrato de espectáculo público deportivo constituye una especie dentro del

género de “espectáculos públicos”. Su objeto es la ejecución de un espectáculo
deportivo por parte del organizador, y, por parte del espectador, el pago de
una contraprestación dineraria. Este contrato presenta las mismas
particularidades estudiadas más arriba.
Sin perjuicio de ello, y en materia de responsabilidad por daños causados,

existe un régimen legal específico. Por motivos de extensión y brevedad, se
analizará brevemente el régimen vigente; se aconseja profundizar la evolución
normativa de esta cuestión.
Obligaciones y derechos del organizador
El contrato señalado impone al organizador ciertas obligaciones, tanto respecto

de la oferta contractual y la publicidad (Ley N° 24.240) como de la
administración pública, en base al poder de policía que la misma ostenta. En
consecuencia, no solo debe cumplir con todas las condiciones necesarias para
la proyección de la obra tal como se ha comprometido, sino que además debe
cumplir con el deber de seguridad en la preservación de la integridad física y
moral de las personas que concurren al espectáculo y de sus bienes. En
consecuencia, el empresario organizador se obliga a:
a) Dar cumplimiento a las prestaciones específicas asumidas por el

contrato en la forma, modo y tiempo estipulados. Debe facilitar el
ingreso y egreso al local, al igual que la comodidad y visibilidad
adecuada.
b) Deberá mantener el local en condiciones reglamentarias de seguridad.

El art. 50 de la Ley N° 24.192 dispone que el órgano de aplicación, que
establece la Ley N° 20.655, tendrá a su cargo establecer la organización
de espectáculos deportivos con sujeción a las normas de seguridad,
edilicias y de infraestructuras aprobadas por el municipio.
c) Garantizar al espectador la seguridad personal y de sus bienes. Por su

parte, el organizador tiene los siguientes derechos:
i. Percibir el precio de la entrada o ticket.
ii. Reservarse el derecho de admisión.
Obligaciones y derechos del espectador
El espectador tiene derecho a:
a) Utilizar las comodidades del local a fin de gozar de la totalidad del

espectáculo en la modalidad y tiempos pactados y publicitados por el
organizador.
b) Rescindir el contrato en caso de modificaciones que alteren el

espectáculo (tales como que se sustituya a un artista por otro).
c) Manifestar la conformidad o disconformidad con el espectáculo.
A su vez, están a su cargo las siguientes obligaciones:
a) Pagar el precio de la entrada.
b) Responsabilizarse por los daños que ocasione al local.
c) Acatar las reglamentaciones normativas y las de la convivencia social.
Régimen legal
La Ley N° 23.184, al igual que la Ley N° 24.192, rige en el ámbito de los
espectáculos deportivos. En consecuencia, no son aplicables dichas normas a
otros espectáculos públicos de concurrencia masiva (v. g., conciertos,
recitales de rock, etc.). Sin perjuicio de ello, los mismos son alcanzados por
las mismas reglas de derecho civil y la Ley N° 24.240 (arts. 5, 6, 40 y conc.).
En materia de responsabilidad civil por daños causados por concurrentes,

organizadores o protagonistas, se consagra la existencia de la obligación de
seguridad, que es impuesta a las entidades o asociaciones participantes en el
espectáculo deportivo (art. 51, Ley N° 24.192). Esta responsabilidad es de tipo
objetivo y con basamento en el riesgo de empresa. En consecuencia, las
eximentes son limitadas: hecho de la víctima, tercero extraño (materia
opinable) y caso fortuito.
La responsabilidad contractual de las entidades se configura, en todo caso,

incluso si se configura la responsabilidad extracontractual del autor material del
daño. En este caso, todos responderán concurrente o solidariamente.
La responsabilidad es sin perjuicio de la que pueda pesar sobre estado por el
incumplimiento u omisión de los deberes de poder de policía. Lo mismo para el
caso de que otros posibles legitimados sean considerados responsables de los
daños (v. g., asociaciones o federaciones que agrupan clubes de fútbol, etc.). En
efecto, la AFA fue condenada por daños causados en el fallo “Mosca, Hugo
Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y
perjuicios” (CSJN – 6/03/2007). Se aconseja leer dicho fallo, el cual se encuentra
en las lecturas complementarias.
Asimismo, la normativa vigente en esta materia debe complementarse con las

disposiciones de la Ley N°24.240. Remitirse a lo estudiado sobre la misma.
Eximentes
En materia de daños causados por concurrentes, organizadores o protagonistas
del espectáculo deportivo, la responsabilidad se basa en la obligación de
seguridad de tipo objetiva con fundamento en el riesgo de empresa. En
consecuencia, las eximentes que serán idóneas para eximir total o parcialmente
serán las eximentes vinculadas con la relación de causalidad y los factores
objetivos de atribución estudiados en la unidad 8.
Responsabilidad civil de los

propietarios de establecimientos
educativos
Noción
La temática que se analizará ahora se encuentra incluida en otra más amplia y

genérica que es la de los daños causados y sufridos por menores. Es frecuente y
alarmante la proliferación de hechos ilícitos que tienen por damnificados a
menores de edad. En consecuencia, en este acápite, se centrará el enfoque en
la responsabilidad de los propietarios de establecimientos educativos por los
daños causados y sufridos por los estudiantes menores, que se encuentren
bajo el control de la autoridad educativa.
A los fines de un mejor cuadro expositivo, en primer lugar, se analizará el

régimen que establecía el Código Civil (hoy derogado), para luego pasar al
régimen vigente establecido por el Código Civil y Comercial.
Régimen legal
Según el art. 1117 del Código Civil derogado:
Los propietarios de establecimientos educativos privados

estatales serán responsables por los daños causados o sufridos
por sus alumnos menores cuando se hallen bajo el control de la
autoridad educativa, salvo que probaren el caso fortuito.
Los establecimientos educativos deberán contratar un seguro
de responsabilidad civil. A tales efectos, las autoridades
jurisdiccionales dispondrán las medidas para el cumplimiento de
la obligación pertinente.
La presente norma no se aplicará a los establecimientos de
nivel terciario o universitario.15
15
Art. 1117 – Ley N° 340 (1869) Código Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Al comentar la norma entonces vigente, se dice que:
a) La norma nueva desplaza el epicentro de la cuestión, en materia de

legitimación pasiva, de los directores o maestros artesanos hacia los
propietarios de los establecimientos educativos (públicos o privados).
b) La responsabilidad es por riesgo creado o de empresa.
c) Quedan comprendidos tanto los daños causados como los sufridos por
menores que se hallen bajo el control de la autoridad educativa. Lo
expuesto implica un espectro amplio de circunstancias que se condice
con la realidad actual.
d) La responsabilidad del titular del establecimiento es objetiva agravada, ya

que solo admite como eximente el caso fortuito.
e) La norma no es dable de ser aplicada a los establecimientos terciarios o

universitarios.
f) La responsabilidad del propietario del establecimiento educativo puede
concurrir con la de otros legitimados pasivos, sin que ello implique su
eximición.
La legitimación pasiva recae sobre el titular del establecimiento educativo,

sea público o privado. Se excluían los establecimientos terciarios y
universitarios.
El fundamento de dicha responsabilidad radica en el riesgo de empresa.
Para la configuración de esta responsabilidad, es necesario:
a) Que haya un daño causado o sufrido por un alumno.
b) Que el alumno dañador o dañado sea menor de edad.
c) Que el daño se haya producido durante una actividad realizada bajo

control de la autoridad educativa.
Régimen legal conforme el Código Civil y Comercial
En este punto se seguirá a Sagarna (2014).
El Código Civil y Comercial, siguiendo el citado art. 1117 del Código Civil,
establece en su art. 1767 la responsabilidad civil de los titulares de
establecimientos educativos por los daños causados o sufridos por los alumnos
menores de edad, que se hallen o deban hallarse bajo su control.
Responsabilidad de los establecimientos educativos. El titular de

un establecimiento educativo responde por el daño causado o
sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o
deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La
responsabilidad es objetiva y se exime solo con la prueba del
caso fortuito.
El establecimiento educativo debe contratar un seguro de
responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije la
autoridad en materia aseguradora.16
Legitimación pasiva
Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación superior o
universitaria.
A diferencia del art. 1117 citado, modifica el vocablo “propietarios” de

establecimientos educativos como legitimados pasivos por el término "titulares"
de un establecimiento educativo, entendiéndose a este como aquel que
organiza el sistema de educación y emprende el servicio educativo. No
basta con que trate del propietario del inmueble donde se desarrolla la
actividad (Lorenzetti, 2015). Se prefirió continuar con esta expresión,
"establecimientos educativos", del art. 1117. Se considera que deberá
entenderse por tales a los comprendidos en la ley de educación jurisdiccional
(preescolar, escuelas primarias, secundarias, colegios para alumnos con
capacidades distintas, educación bilingüe, entre otros, por ejemplo; y no
estarían así incluidos las guarderías, las colonias de vacaciones, los institutos de
enseñanza especializada que no impartan educación pública obligatoria –como
idiomas, música, danza, arte-, los clubes, los gimnasios, etc.), aunque una
tendencia minoritaria de algunos fallos aislados está aplicando dicha norma a
otros institutos, que de alguna forma imparten educación tales como los
centros de día, boy scouts, etc. (Sagarna, 2014).
Debe observarse que el art. 1767 no resultará aplicable a los establecimientos

públicos nacionales por la exclusión de los arts. 1764 y 1765, conforme
comentarios efectuados en la unidad 13, y la responsabilidad en tales casos se
regirá por las reglas específicas que establecen aquellas disposiciones. La norma
excluye la responsabilidad del director del colegio, quien deberá resarcir los
perjuicios ocasionados por su hecho propio, supuesto en el cual el factor de
atribución es la culpa (Lorenzetti, 2015).
Fundamento
La responsabilidad del titular del establecimiento educativo es objetiva y se
basa en el factor de atribución "garantía", es decir que aquel garantiza que si el
alumno sufre o provoca un daño, responderá por este perjuicio (Sagarna 2014).
Requisitos
Entre los requisitos imprescindibles para la responsabilidad del titular del
establecimiento educativo se hallan: 1) el hecho ilícito del alumno; 2) que se
trate de un alumno de un establecimiento educativo donde se imparta
16
Art. 1767 – Ley N° 26.994. Op. cit.
educación pública según cada ley educativa jurisdiccional; 3) que el alumno sea
menor de edad; 3) que el daño sea sufrido o provocado por el estudiante; 4)
que el daño se haya producido estando o debiendo estar el menor bajo la
autoridad escolar.
Eximentes
La responsabilidad del titular del establecimiento educativo y del alumno es
concurrente (conf. art. 850 del C.C.C.), respondiendo aquel en su calidad de
organizador de la educación y este como estudiante por el hecho propio por
responsabilidad directa (conf. art. 1749 del C.C.C).
Siguiendo al art. 1117 del Código Civil derogado, solo se exime el titular del
establecimiento educativo con la demostración del caso fortuito (art. 1767 del
C.C.C.), eximente de interpretación restrictiva.
Establecimientos educativos excluidos expresamente de la norma
El art. 1767, 3er párrafo, del C.C.C., excluye a los establecimientos de educación
superior y a las universidades –públicas y privadas- de su ámbito de aplicación,
pues, como bien se lee en los Fundamentos del Anteproyecto, en estos centros
de estudio "no puede predicarse que exista un deber de cuidado similar al de
los otros establecimientos" (Lorenzetti, Highton de Nolasco y Kemelmajer de
Carlucci, 2012). Mismo sentido, pero menor claridad terminológica, se observa
en el art. 1117 del Código de Vélez, ya que esta norma excluye con terminología
imprecisa a los "establecimientos de nivel terciario o universitario". También se
entiende excluido el nivel de postgrado, por estar comprendido dentro del
universitario en sentido genérico (Sagarna 2014).
Valoración de la conducta
Sin perjuicio de que la responsabilidad civil del titular del establecimiento

educativo es objetiva y de que, por tanto, no se tendrá en cuenta la culpa del
agente a los efectos de atribuirla, podrá aplicarse el art. 1725 del C.C.C. que,
siguiendo la doctrina sentada en el art. 902 del Código Civil, describe que cuanto
mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas,
mayor es la diligencia exigible al deudor y la valoración de la previsibilidad de las
consecuencias, parámetro que servirá al juzgador al evaluar la eximente de caso
fortuito prevista en el art. 1767, 1er párrafo, del C.C.C.
Amén de ello, conforme al segundo párrafo del art. 1725 del C.C.C.,
continuando con la línea trazada por el art. 909 del Código Civil derogado,
cuando exista una confianza especial entre las partes y esta confianza haya sido
uno de los motivos de la contratación, el juez deberá tener en cuenta la
"condición especial del agente" al evaluar la responsabilidad civil del deudor.
Compatibilidad del art. 1767 con otras normas del Código Civil y Comercial
El titular del establecimiento educativo es sujeto pasivo en los términos del art.
1767 del C.C.C. por ser el organizador que estaba o debía estar a cargo de la
vigilancia del alumno, por ser el principal del dependiente que causó el daño al
estudiante en función del art. 1753 del C.C.C. o por ser el dueño o guardián de
la cosa que le causó perjuicios a la víctima en función de los arts. 1757,
1758, 1759 y 1769 del CCC. En todos los ámbitos juegan distintos requisitos
de la responsabilidad civil. En el art. 1767, dice la doctrina, la eximente se
restringe al caso fortuito, a diferencia de las otras normas donde las causales
liberatorias de hecho del damnificado y hecho del tercero juegan también un
papel preponderante a la hora de la exención (Sagarna 2014).
Obligación de contratar seguro. Consecuencias que

acarrea su inobservancia
Como lo hacía el art. 1117 del Código Civil derogado, el art. 1767, 2º párrafo,
del C.C.C. impone al titular del establecimiento educativo el deber de
contratar un seguro de responsabilidad civil escolar por los daños sufridos y
causados por alumnos menores de edad. Pero, a diferencia de aquella norma,
que prescribe que son las autoridades jurisdiccionales las que disponen las
medidas para el cumplimiento de dicho seguro por accidentes escolares, la
nueva norma, con mejor técnica legislativa y a los fines de homogeneizar los
requisitos de ese seguro, dispone que las condiciones de este serán fijadas por
la autoridad en materia aseguradora, esto es, la Superintendencia de Seguros de
la Nación, como efectivamente lo hace con el seguro obligatorio de
responsabilidad civil establecido en la Ley Vial N° 24.449 (conf. art. 68 de esta
norma).
En la comprensión, de qué tipo de establecimiento educativo se encuentra

comprendido en el art. 1767 del C.C.C., se deberá ser muy cauteloso, pues todo
aquel que se considere comprendido en la misma deberá contratar un seguro
escolar en los términos que se fijen; de ahí nuestra postura restrictiva, como así
también, y esto es lo más destacable, la eximente se restringe solamente al
caso fortuito.
Pizarro (2013) entiende que la omisión del estado de reglamentar

correctamente esta norma y fiscalizar el cumplimiento de la misma es idónea
para comprometer su responsabilidad civil, en casos en los cuales el propietario
de un establecimiento educativo privado no hubiera contratado seguro y
resultara insolvente. Todo ello en base a la doctrina de la falta de servicio. Es
tarea de la autoridad administrativa asegurar el cumplimiento de este deber
específico por parte de las instituciones escolares.
Responsabilidad por lesión al
derecho de crédito
Definición de lesión al derecho de crédito. Modos

de producirse
Tradicionalmente se ha considerado que, en cuestiones de derecho de crédito,
la misma se agota en la relación obligatoria entre acreedor y deudor, pudiendo
causarse solamente daños al crédito por el incumplimiento del deudor. Sin
embargo, esto no es tan así, ya que la violación del derecho subjetivo por parte
de terceros puede producirse como lesión del interés, el cual es un aspecto
común a todas las categorías de derechos subjetivos.
Dado que normalmente no se encuentran normas específicas que regulen esta

situación, el esquema de responsabilidad puede sintetizarse del siguiente
modo: cuando un sujeto imputable actúa dolosa o culposamente fuera del
ámbito de sus propios derechos subjetivos, está obligado a reparar el daño que
incida sobre la situación jurídica subjetiva de otro, causando al respectivo
titular un perjuicio inmediato y directo.
Naturaleza de la responsabilidad
En consecuencia, podemos decir que el fundamento de esta responsabilidad
se encuentra en el principio neminem laedere, de tal suerte que quien, por su
culpa o negligencia, ocasiona un daño a otro está obligado a la reparación del
perjuicio. Se aconseja en general, y en este punto en especial, seguir la
bibliografía obligatoria.
Extensión del resarcimiento

La extensión del resarcimiento se rige por los principios generales estudiados
en los módulos que anteceden, siendo de aplicación la idea autoría y extensión
del resarcimiento trabajados. De tal modo que, identificado el factor de
atribución (esto es un sujeto imputable actúa dolosa o culposamente) y fuera
del ámbito de sus propios derechos subjetivos, está obligado a reparar el daño
que incida sobre la situación jurídica subjetiva de otro, causando al respectivo
titular un perjuicio inmediato y directo17.
17
Para ampliar este tema puedes leer Bustamante Alsina (1993) pág. 634 y ss.
Otras responsabilidades especiales.
Nociones generales
Responsabilidad de las entidades financieras: a) aspectos

generales; b) responsabilidad nacida del contrato de caja de
seguridad
La actividad bancaria en Argentina está regulada por la Ley de Entidades
Financieras N° 21.526. El art. 1 de dicha norma prescribe que
Quedan comprendidas en esta ley y en sus normas

reglamentarias las personas o entidades privadas o públicas –
oficiales o mixtas- de la Nación, de las provincias o
municipalidades, que realizan intermediación habitual entre la
oferta y la demanda de recursos financieros.18
Esta norma rige respecto de la relación de los bancos con el Banco Central de la
República Argentina, quien ejerce el poder de policía financiero; y respecto de
relación de los bancos y demás entidades financieras con sus clientes.
El derecho bancario es la rama del derecho que regula la actividad bancaria

entre el banco y los particulares. Dentro de los clientes del banco se encuentran
los consumidores. De acuerdo al concepto de consumidor o usuario que se ha
estudiado más arriba, la Ley N°24.240 será aplicable a las relaciones de
consumo establecidas por la entidad financiera.
El contrato bancario está regulado por las normas previstas en el Capítulo 12

“Contratos bancarios” del Título IV, Libro Tercero del C.C.C. La obligación de
bancarizar la mayoría de los movimientos económicos y la tendencia creciente
a la utilización de servicios bancarios son notas que resaltan la importancia de
una regulación legal de los denominados contratos bancarios, tarea que el
Código Civil y Comercial desarrolla en los arts. 1378 y ss. de la citada norma.
Gran parte de los contratos bancarios tendrán como cliente a una persona que
califique como consumidor o usuario, lo que de inmediato implica la remisión a
las disposiciones generales para los contratos de consumo (arts. 1092 y ss. del
C.C.C.), tal como lo establece el art. 1384 del C.C.C.
Estos contratos bancarios son, por regla, de adhesión a cláusulas generales, no

teniendo el cliente posibilidades de negociar las cláusulas, de suerte que pueden
ser consideradas nulas en caso de que dichas cláusulas revistan carácter de
abusivas. En concreto, el art. 37 de la Ley N° 24.240 establece que se tendrán
por no convenidas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten
la responsabilidad por daños, las cláusulas que importen una renuncia o
restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra
parte, las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión
18
Art. 1 - Ley N° 21.526 (1977). Ley de Entidades Financieras. Poder Ejecutivo Nacional.
de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. Asimismo, dicha norma
establece, a su vez, el principio por el cual, en caso de duda, el contrato debe
interpretarse a favor del consumidor.
En materia contractual también se habla de la obligación de seguridad que

tienen los bancos para con los clientes, que son considerados consumidores a
tenor de la ley de defensa de consumidor. En consecuencia, es plenamente
aplicable el art. 40 de la Ley N ° 24.240, que establece la responsabilidad
objetiva del proveedor de servicios por las deficiencias en la prestación de
estos, tanto respecto de los servicios financieros como en los informes
comerciales o crediticios erróneos.
Responsabilidad nacida del contrato de caja de seguridad
Existe un complejo normativo en materia de contrato bancario de caja de

seguridad que, en apariencia, contraría la normativa del C.C.C. y de la Ley N°
24.240, pues permite a los bancos limitar su responsabilidad.
Dice el art. 1413 del C.C.C.:
Obligaciones a cargo de las partes. El prestador de una caja de

seguridad responde frente al usuario por la idoneidad de la
custodia de los locales, la integridad de las cajas y el contenido
de ellas, conforme con lo pactado y las expectativas creadas en
el usuario. No responde por caso fortuito externo a su actividad,
ni por vicio propio de las cosas guardadas.19
En primer lugar, del texto de la norma pareciera desprenderse que el factor de

atribución es subjetivo, pues la referencia a la idoneidad de la custodia alude a
un deber de diligencia, fuera del ámbito de la responsabilidad objetiva.
En cuanto a la exoneración, al igual que, por ejemplo, el contrato de transporte,

exime de responsabilidad si la cosa guardada ostenta un vicio propio de ella.
También libera de responsabilidad en el supuesto de un caso fortuito, siempre
que este sea externo a la actividad bancaria.
Pero es el artículo siguiente el que debe ser analizado críticamente:
Límites. La cláusula que exime de responsabilidad al prestador se

tiene por no escrita. Es válida la cláusula de limitación de la
responsabilidad del prestador hasta un monto máximo solo si el
usuario es debidamente informado y el límite no importa una
desnaturalización de las obligaciones del prestador.20
19
Art. 1413 – Ley N° 26.994. Op. cit.
20
Art. 1414 – Ley N° 26.994. Op. cit.
La pauta que viene mostrando el nuevo Código en sus artículos indica que, en
casos de cláusulas limitativas de responsabilidad, se tienen por no escritas,
como en la responsabilidad en el transporte de personas por los daños
corporales o muerte (art. 1292 del C.C.C.). Pero aquí, en el contrato de caja de
seguridad, autoriza este tipo de cláusulas de limitación de responsabilidad
referidas al monto por el cual responderá el banco.
Parece ser que el legislador toma como válida la idea de distribución de riesgos
entre el banco y el usuario. Este aspecto no responde a la idea de reparación
integral (art. 1740 del C.C.C.), pero sí a la previsibilidad a la que alude el art.
1728 del C.C.C. De todos modos, si, conforme el art. 1120 del C.C.C., en el caso
concreto, se entiende que la cláusula es abusiva, la opinión que aquí prevalece
es que no podría ser aplicable.
Daños por infracciones a las leyes de defensa de la

competencia y lealtad comercial
El ordenamiento jurídico argentino cuenta con la Ley de Defensa de la
Competencia, Nº 22.262, y la Ley de Lealtad Comercial Nº 22.802. En el
presente exponemos los principales puntos de ambas leyes, a cuyos textos hay
que remitirse para su lectura y comprensión. En lo siguiente se mantiene el
texto conforme la versión previa a la reforma.
La Ley de Defensa de Competencia
a) La Ley N°22.262 penaliza conductas sobre la base de tres actos:
i. Distorsión de la competencia.
ii. Abuso de posición dominante.
iii. Perjuicio potencial al interés económico general.
Los dos primeros requisitos son alternativos y el último es necesario para

que la práctica analizada encuadre dentro del objeto de la ley.
b) El interés económico general puede identificarse con el concepto

“excedente total económico”, y mensurarse como la suma del excedente
del productor y del excedente del consumidor. Salvo excepciones, este
concepto se maximiza en los mercados perfectamente competitivos y es
afectado negativamente por el monopolio u otras formas de ausencia de
la competencia.
c) El abuso de posición dominante se relaciona con el ejercicio del poder

de mercado por parte de una empresa o grupo de empresas, que tiene
una posición monopólica o de liderazgo en el mercado.
d) Los actos y conductas anticompetitivas que no encuadran dentro del

concepto de “abuso de posición dominante” deben implicar un cierto
ejercicio del poder de mercado.
e) La ley de defensa de la competencia no está pensada para solucionar
distorsiones del funcionamiento de los mercados originadas en
monopolios naturales, externalidades reales o información asimétrica.
Dichos problemas son tratados alternativamente por una serie de otras
disposiciones, que incluyen normas regulatorias, impuestos y subsidios,
normas de responsabilidad civil y leyes de lealtad comercial y defensa
del consumidor.
La Ley de Lealtad Comercial
La Ley N° 22.802 y la resolución 100/83 de Lealtad Comercial constituyen

normativas vigentes sobre el rotulado de productos que se comercializan en el
mercado local, tanto sean de origen nacional como importado.
Los productores y fabricantes de alimentos, los envasadores, los fraccionadores

y los importadores deben ajustarse a la Ley N° 22.082. La misma prohíbe a los
mayoristas y minoristas comercializar productos cuya identificación no se
atenga a las prescripciones de la ley. Los comerciantes, asimismo, serán
responsables de la veracidad de las indicaciones de los rótulos, cuando no
puedan acreditar los verdaderos responsables de la fabricación,
fraccionamiento, importación o comercialización de los productos o frutos.
Dichas etiquetas deberán tener impresas las siguientes indicaciones:
a) Denominación del producto.
b) País donde fue fabricado.
c) Calidad, pureza o mezcla.
d) Contenido neto.
Los productos fabricados en el país, al igual que los frutos nacionales, deben
consignar la indicación de “Industria Argentina” o “Producción Argentina”
cuando se proveen en el mercado interno. Son considerados productos
argentinos aquellos que se elaboran en nuestro país, aunque utilicen materias
primas extranjeras en cualquier proporción.
Respecto de la cantidad, la misma debe ser expresada utilizando el sistema

métrico legal argentino. Si el producto viene envasado en medio líquido
aprovechable, se debe expresar el peso neto total y el neto escurrido (v. g.,
ensalada de frutas enlatada). Si el medio líquido es desechable, se deberá
consignar solamente el peso neto escurrido (v. g., porotos remojados). En caso
de utilizarse envases opacos de productos inviolables, se permite una diferencia
de hasta el 10% entre su capacidad y el volumen del contenido, salvo aquellos
que por la técnica utilizada no puedan cumplirlo. La tolerancia entre el
contenido neto declarado de un envase y el efectivo es de 3% en envases de
hasta 5 kilos o litros, 2% en envases entre 5 y 20 litros o kilos y 1% en envases
mayores a 20 kilos o litros.
La identificación de los productos debe ser realizada en idioma español. Queda
expresamente prohibida la utilización en folletos, publicidad, etc., de palabras,
frases y marcas que puedan inducir a error o confusión respecto de la
naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla o cantidad de los frutos o productos,
de sus propiedades, características, usos, condiciones de comercialización o
técnicas de producción. En cuanto al ofrecimiento de premios o regalos sujetos
al azar que impliquen la obligatoriedad de compra del producto o la
contratación del servicio, el art. 10 de la ley detalla el procedimiento para
sorteos o concursos. Los rótulos de los envases son considerados publicidad
cuando constituyan el único medio de difusión de la respectiva promoción o
cuando se destine a la difusión de la promoción más del 50% de la superficie de
la cara principal.
Responsabilidad derivada de la publicidad comercial

La publicidad comercial irregular, engañosa o abusiva es idónea para afectar el
derecho a la información adecuada y veraz, a la salud y seguridad, a la
protección de los intereses económicos, a la libertad de elección, al trato digno
y no discriminatorio garantizados por los arts. 42 y 43 de la Constitución
Nacional. Estas garantías constitucionales se hacen efectivas por las siguientes
leyes, a cuyo texto se remite a continuación:
a) Ley de Defensa del Consumidor N°24.240 (arts. 4, 7, 8, 9 y 19). b) Ley de

Lealtad Comercial N° 22.802 (arts. 9 y 10).
b) Resolución 789/1998 (SICyM Publicidad de bienes y/o servicios.

Requisitos).
c) Resolución 89/1998 (SICyM Realización de Concursos, certámenes o

sorteos para la adjudicación de premios. Requisitos).
d) Decreto 1153/1997 (Realización de concursos, certámenes o sorteos para

adjudicación de premios. Requisitos mínimos obligatorios).
e) Resolución SDCYDC 7/02 (Exhibición de precios, actualizada por las

Resoluciones 50/2002 y SCT nº 85/2003).
Los daños causados a consumidores por medio de infracciones de este tipo

son aptos para generar responsabilidad civil de tipo objetivo por el riesgo
creado o de empresa.
Responsabilidad por daño informático
Responsabilidad derivada de la actividad

informática. Responsabilidad contractual y
extracontractual. Nociones generales. Daños a la
intimidad
En la actualidad se vive una verdadera explosión de la informática, herramienta

que es ampliamente utilizada en los más diversos campos de la ciencia, técnica,
investigación, ámbitos laborales y ámbitos privados de las personas. El
desarrollo de la informática ha sido tan rápido y tiene aplicaciones tan diversas
que no es fácil establecer con exactitud sus consecuencias económicas y
sociales. No habiendo materia de modificación, en lo siguiente se mantiene el
texto conforme la lectura previa a la reforma.
En el campo jurídico la informática presenta dos cuestiones:
a) la que toma a la informática como un instrumento del derecho, es decir,

la llamada informática jurídica;
b) la que trata a la informática como objeto del derecho, o sea el derecho

informático.
En este último aspecto señalado pueden suscitarse diversos problemas, tales

como el de la propiedad y la protección del derecho de autor; software y
cuestiones jurídicas como la contratación, celebración, instrumentación y
prueba de los contratos; a su vez, la eventual responsabilidad civil por los
daños que se pueden ocasionar a terceros por el tratamiento automatizado de
la información nominativa.
Algunas doctrinas se refieren al derecho informático como un conjunto de

normas, principios e instituciones que regulan el hecho informático y las
actividades relacionadas con el tratamiento electrónico de la información. Si
bien se puede discutir la existencia de una rama autónoma del derecho, lo
cierto es que el tratamiento legislativo específico de este nuevo fenómeno es
necesario.
Asimismo, se puede producir alteración de la personalidad como consecuencia

de las informaciones inexactas o incompletas sobre las personas, o correr el
riesgo de una categorización de los individuos sin tener en cuenta matices que
pueden resultar del espíritu, del sentimiento y de la moral de cada uno.
Asimismo, puede ser dañino para las personas que los ordenadores conserven
indefinidamente ciertos datos de su pasado que les impidan rehacer su vida.
La informática es susceptible de generar ataques al secreto de la vida privada

por la divulgación de esta, por ejemplo. Las desviaciones de la información, sea
de la administración pública o de los particulares, también puede ser utilizada
para realizar discriminaciones injustificadas, fundadas en particular en sus
opiniones políticas, filosóficas o religiosas y sobre su condición social o posición
económica, atentándose así contra el principio de igualdad, que es fundamental
en la organización política del estado.
Muchos de estos supuestos podrán configurar el hecho ilícito informático, lo

cual deberá ser analizado en el caso concreto. En otros casos, la responsabilidad
será de origen contractual, todo sin perjuicio de la unificación de sistemas de
responsabilidad vigente con el nuevo Código Civil y Comercial.
Las situaciones que pueden presentarse son las siguientes:
a) Los supuestos analizados solo caen en el ámbito de la responsabilidad civil

por daños a terceros.
b) El ilícito informático se configura con el uso incorrecto o abusivo de la

información nominativa.
c) La información nominativa es aquella que permite la identificación de

las personas mediante el procesamiento de datos individuales y su
acumulación en centros o bancos de información.
d) El uso incorrecto de la información nominativa puede producirse por el

procesamiento de datos falsos o erróneos u obtenidos por medios
fraudulentos o mediante el abuso de ellos para un uso diferente del
original.
e) La responsabilidad civil del operador del sistema se configura ante el

daño patrimonial o moral para la persona encuestada como
consecuencia de la violación del deber de preservar la identidad de los
terceros.
f) Si existe contrato entre el operador del sistema y el damnificado, la
responsabilidad es contractual por violación del deber de seguridad
fundado en la buena fe de las partes. Si no existe relación jurídica
anterior, la responsabilidad es extracontractual.
g) La ilicitud genérica tiene fundamento en el artículo 1749 del C.C.C. y la

ilicitud específica resulta de la violación del artículo 10 y 1770 del C.C.C.,
por intromisión arbitraria en la vida ajena atentando contra la intimidad.
Responsabilidad de los medios de

comunicación social por informaciones
inexactas o agraviantes
Distintos supuestos
La responsabilidad de la prensa, como empresa periodística, por los daños
derivados de noticias e informaciones inexactas o agraviantes queda atrapada,
según Pizarro y Vallespinos (2012, V), por el riesgo creado por la actividad
desarrollada. La cuestión, nos advierten, no es pacífica, y se formulan diversas
opiniones al respecto21.
La información inexacta es aquella que no concuerda con la verdad por ser falsa
o errónea (Pizarro y Vallespinos, 2012), y la información es falsa cuando es
engañosa, fingida o simulada para dar al hecho una apariencia distinta de la
realidad. La información es errónea cuando ella es el resultado de un concepto
equivocado que en la mente del informante difiere de la realidad (Pizarro y
Vallespinos 2012). En ambos casos, la información no es verdadera, pero, en el
segundo caso, el informador obra con dolo o de mala fe. Mientras que cuando
la información se da por error, ello implica un acto no consciente y de buena fe.
La información inexacta o falsa es potencialmente dañosa, tanto en la esfera

patrimonial como moral de las personas. Es habitual que se genere daño moral
ante la divulgación de una información inexacta sobre la vida privada de una
persona, y más aún si ella es infamante. La reparación del daño moral se hará,
como en los demás supuestos, mediante la entrega de una suma de dinero a
fin de intentar compensar o satisfacer a la víctima.
La doctrina coincide en que la víctima tiene el derecho de solicitar la retracción

o derecho de réplica ante injurias o calumnias inferidas mediante medios
periodísticos o de comunicación social. En efecto, se podría solicitar tal
publicación en el mismo u otros medios de prensa a fin de lograr desagraviar al
damnificado del hecho ilícito.
La antijuridicidad en la responsabilidad de los medios. La

doctrina Campillay
El tema que nos ocupa no es sencillo, ya que, por un lado, linda con la garantía
constitucional de la libertad de expresión y el derecho a la información, pero,
por otro lado, se deben valorar los derechos a la intimidad, privacidad, honor,
etc., de las personas que pueden verse involucradas en noticias inexactas o
agraviantes. La libertad de expresión ha sido especialmente señalada por el
artículo 13, inciso 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto
de San José de Costa Rica (ratificada por Ley N ° 23.054), la cual goza de
jerarquía constitucional. La misma contempla el derecho de toda persona a la
libertad de pensamiento y de expresión, siendo comprensiva, según la Corte
Suprema de Justicia de la Nación (caso Campillay), de "la libertad de buscar,
recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por
cualquier otro procedimiento de su elección"(CSJN, Campillay c/La Razón, 15 de
mayo de 1986). El más alto tribunal de la Argentina agregó en el mismo fallo
que:
La función primordial que en toda sociedad moderna cumple el

periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad,
pero el ejercicio del derecho de informar no puede
21
Para ampliar este tema puedes leer Pizarro y Vallespinos, 2012, pág. 721 y ss.
extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los
restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran
el de la integridad moral y el honor de las personas (CSJN,
Campillay c/La Razón, 15 de mayo de 1986).
Asimismo, señaló que
Por otra parte, el honor de las personas no solo puede verse

afectado a través de los delitos de injurias o calumnias cometidas
por medio de la prensa (art. 113, C. P.), toda vez que puede
existir injustificadamente lesión a este derecho que resulte de un
acto meramente culpable o aun del ejercicio abusivo del
derecho de informar, por lo que el propietario o editor del
periódico que da a conocer las falsas imputaciones no puede
quedar exento de la responsabilidad civil emergente de tales
actos (CSJN, Campillay c/La Razón, 15 de mayo de 1986).
La doctrina Campillay de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido

elaborada en torno a supuestos de conflicto entre el derecho personal a la
honra y el derecho de crónica e información, referidos a los medios de prensa
que reproducen lo dicho por otro. En el fallo mencionado los periódicos La
Razón, Crónica y Diario Popular fueron condenados a reparar el daño moral
causado mediante la publicación periodística, en la que se imputaba al actor la
autoría de diversos delitos respecto de los cuales fue sobreseído en el juicio
penal.
Pese a que las noticias periodísticas transcribían el contenido de un comunicado

de la Policía Federal que relataba acciones ilícitas atribuibles al sr. Campillay,
dichos periódicos no citaron la fuente ni emplearon el tiempo potencial en la
redacción de la noticia. La Corte Suprema consideró que los demandados
habían actuado imprudentemente en su derecho de informar,
Toda vez que un enfoque adecuado a la seriedad, que debe

privar en la misión de difundir noticias, que puedan rozar la
reputación de las personas -admitida aun la imposibilidad
práctica de verificar su exactitud- imponía propalar la
información atribuyendo directamente su contenido a la fuente
pertinente, utilizando un tiempo de verbo potencial o dejando en
reserva la identidad de los implicados en el hecho ilícito (CSJN,
Campillay c/La Razón, 15 de mayo de 1986).
Asimismo, la Corte Suprema sostuvo que el hecho de que tales noticias se

hayan limitado a reproducir el informe policial no los exime de responsabilidad,
ya que “hicieron suyas las afirmaciones contenidas en aquel, dándolas por
inexcusablemente ciertas” (CSJN, Campillay c/La Razón, 15 de mayo de 1986).
En consecuencia, la doctrina sentada establece que un medio de prensa no

responderá por la difusión de información que pudiera resultar difamatoria
para una persona, si la misma presenta las siguientes características:
a) Se propale la información citando la fuente directa.

b) Se omita la identidad de los presuntos culpables.
c) Se utilice un tiempo de verbo potencial.
En 1986, la Corte elaboró la llamada “doctrina Campillay”, según la cual la

atribución directa de la noticia a una fuente y su fiel reproducción, el
mantenimiento en reserva de la identidad de las personas involucradas en el
hecho ilícito, o bien la formulación de la información en términos potenciales y
no asertivos resultan suficientes para eximir de responsabilidad a los medios
de prensa. Nos remitimos al texto del fallo Campillay ubicado en la carpeta de
lecturas complementarias22.
El factor de atribución. Distintas doctrinas. La real

malicia
Analicemos las doctrinas que intentan dar una solución a los supuestos arriba
consignados.
Doctrina que considera que esta responsabilidad debe ser subjetiva
Esta posición es minoritaria y considera que el factor de atribución es subjetivo

(dolo o culpa).
Doctrina que funda la responsabilidad de los medios en la culpa, pero que

admite hipótesis residuales de responsabilidad objetiva, por aplicación de la
teoría del ejercicio abusivo de los derechos
Esta teoría es una variante de la anterior, que básicamente considera que la

regla es la responsabilidad subjetiva, salvo algunas excepciones de
responsabilidad objetiva. Estos supuestos excepcionales se configurarían
cuando la libertad de informar se ejerce invadiendo los derechos de privacidad
o intimidad de los particulares. En consecuencia, se aplicarían los arts. 1071 y
1071 bis del C.C. (actual art. 10 del C.C.C), generando responsabilidad
objetiva.
Doctrina de la responsabilidad objetiva fundada en el deber legal de garantía

del principal por el hecho de sus dependientes
Esta posición, sustentada por Kemelmajer de Carlucci y Parellada, es similar a

las anteriores. Sin perjuicio de ello, consideran que debe realizarse una
distinción: la responsabilidad objetiva del medio de comunicación debe estar
fundada en el deber de garantía o riesgo provecho por la actividad de sus
dependientes (art. 1753 del C.C.C.). La responsabilidad de los periodistas, en
cambio, tendría base subjetiva, es decir que debería ser antijurídica y culpable.
22
Para una interpretación adecuada del texto del fallo deberás consultar a Pizarro y Vallespinos (2012) y Pizarro y Vallespinos
(2013).
Doctrina que consagra como principio la culpa, pero que admite con mayor
amplitud supuestos de responsabilidad objetiva
Esta postura, sostenida por Zavala de González, es la posición subjetivista

moderada más flexible. La misma considera que, en materia de responsabilidad
de los medios de prensa, es suficiente la presencia de culpa, pero que pueden
existir numerosos casos en los cuales el factor de atribución es objetivo. Entre
ellos:
a) Ante el abuso del derecho; actual art. 10 del C.C.C. (derogado art.
1071 del C.C).
b) La responsabilidad por el hecho del dependiente; actual art.

1753 del C.C.C. (derogado art. 1113 del C.C.).
c) Por equidad ante el aprovechamiento económico de una

información errónea y nociva, aun ante error excusable.
d) Responsabilidad por fallas en la organización del servicio,

humanas o materiales.
Doctrina de la responsabilidad objetiva fundada en el riesgo creado y de

empresa (sostenida conforme el texto del art. 1113 del C.C., hoy reemplazo
por art. 1757 del C.C.C.)
Esta doctrina, sostenida por Pizarro, se inclina, junto con otro sector minoritario,
a considerar que la responsabilidad de los medios masivos de comunicación, al
igual que la de los periodistas, derivada de informaciones que versan sobre
hechos inexactos o agraviantes, es objetiva, sustentada en la idea de riesgo
creado por la actividad desarrollada y de empresa (conforme opinión basada en
el texto del derogado art. 1113 del C.C.23). El riesgo es regulado expresamente
por el art. 1757 del C.C.C. y se adecua a la hipótesis planteada por el autor.
Doctrina de la real malicia
La doctrina de la real malicia surge del caso “New York Times vs. Sullivan”
(1964), resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en el cual se
establecen parámetros para proteger a la prensa de las demandas judiciales de
tipo civil o penal, promovidas por funcionarios públicos afectados en su honra
por informaciones sobre su desempeño oficial que no se ajustaban a la verdad
objetiva de lo sucedido.
En tal sentido, dicha corte sostuvo que el funcionario público no podrá ser
indemnizado en el caso de que se realicen manifestaciones inexactas y
difamatorias respecto del ejercicio de su cargo, a menos que se pruebe que
dichas manifestaciones fueron realizadas con “real malicia”, es decir, a
sabiendas de su falsedad o con temeraria despreocupación sobre su verdad o
falsedad. El funcionario, asimismo, deberá probar el carácter difamatorio de la
noticia y la real malicia del medio informante. En ese sentido, la garantía de
23
Véase Pizarro y Vallespinos, 2012, V; Pizarro y Vallespinos, 2013.
libertad de prensa se extiende no solo respecto de las informaciones exactas,
sino también de aquellas que, pese a ser falsas o inexactas, no han sido
realizadas con mala fe.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo propia dicha doctrina en el fallo

Costa (CSJN, Héctor Rubén Costa c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires
y otros”, sentencia del 12/05/1987 ED, 123-128).
Reparación del daño

En lo concerniente a la reparación del daño, el mismo podrá prosperar respecto
de los daños materiales o morales producidos a la víctima en el caso concreto.
La información inexacta o falsa es potencialmente dañosa tanto en la esfera
patrimonial como moral de las personas. Es habitual que se genere daño moral
ante la divulgación de una información inexacta sobre la vida privada de una
persona, y más aún si ella es infamante. La reparación del daño moral se hará,
como en los demás supuestos, mediante la entrega de una suma de dinero a
fin de intentar compensar o satisfacer a la víctima. La doctrina coincide en que
la víctima tiene el derecho de solicitar la retracción o derecho de réplica ante
injurias o calumnias inferidas mediante medios periodísticos o de
comunicación social. En efecto, se podría solicitar la publicación en el mismo u
otros medios de prensa a fin de lograr desagraviar al damnificado del hecho
ilícito.
Prevención del perjuicio. Problemas constitucionales

Tal como hemos señalado más arriba, el tema que nos ocupa es complejo, ya
que linda con la garantía constitucional de la libertad de expresión y de prensa
sin censura previa (arts. 14 y 32 de la C.N.) y el derecho a la información, y, a la
vez, con el derecho a la intimidad, privacidad y honor (arts. 19 y 33 de la C.N.)
de las personas que pueden verse involucradas en noticias inexactas o
agraviantes. Cabe recordar que ambos derechos son relativos (no absolutos);
sin perjuicio de ello, la prevención de los daños a las personas por las
manifestaciones erróneas o inexactas se vuelve ilusoria, en virtud de la
prohibición de la censura previa prescripta en la Constitución Nacional. De tal
modo, lo que sucede normalmente es que se causa el daño y luego procede la
reparación en aquellos casos en los cuales corresponde.
El derecho a réplica, rectificación y respuesta.

Nociones
El artículo 14 del Pacto de San José de Costa Rica (art. 75, inc. 22 de la CN),
incorporado al derecho positivo argentino por ley 23054 (B.O. 27/03/1984),
establece que
Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes
emitidas en su perjuicio a través de medios de difusión
legalmente reglamentada y que se dirijan al público en general,
tiene derecho a efectuar por el mismo órgano de difusión su
rectificación o respuesta en las condiciones que establezca la ley.
En ningún caso la rectificación o respuesta eximirán de otras
responsabilidades legales en las que hubiese incurrido.
Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda
publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o
de televisión tendrá una persona responsable que no esté
protegida por inmunidades ni disponga de fuera especial.24
La norma transcripta, referida al derecho de réplica, respuesta o rectificación,

fue considerada operativa por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Argentina por primera vez en fallo “Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich,
Gerardo y otro”. En ese sentido, la Corte expresó que el derecho de réplica es
un:
Remedio legal inmediato a la situación de indefensión en que se
encuentra el común de los hombres frente a las agresiones a su
dignidad, honor e intimidad cuando son llevados a cabo a través
de los medios de comunicación social (CSJN, Ekmekdjian, Miguel
Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros, sentencia del 7/7/1992, Fallos
315:1492).
Criterios actuales de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación
La Corte Suprema se pronunció en la causa “Di Salvo, Miguel Ángel c/ Diario La
Mañana s/ daños y perjuicios” (LL 2010-C-570), que constituye un importante
antecedente para intentar establecer los criterios que la Corte Suprema
sostiene respecto de las complejas situaciones en las cuales se confrontan el
principio de la libertad de prensa y el derecho al honor de las personas,
sobre las cuales se emiten informaciones, opiniones mediáticas.
Allí, se reafirma la vigencia de la doctrina de la real malicia en el contexto del

recurso presentado por el diario La Mañana en contra del fallo de la Cámara
Civil, que lo condenó a indemnizar al senador provincial Miguel Ángel Di Salvo
por una publicación periodística. El voto conjunto de los siete magistrados
rememoró que el fallo “Patitó, José Ángel y otro c/ Diario La Nación y otros”
(Fallos: 331:1530) había aseverado que, cuando se trata de:
Informaciones referentes a figuras públicas, cuando la noticia

tuviera expresiones falsas o inexactas, los que se consideran
afectados deben demostrar que quien emitió la expresión o
imputación conocía la falsedad de la noticia y obró con
conocimiento de que eran falsas o con notoria despreocupación
acerca de tal circunstancia (LL 2010-C-570).
24
Art. 14. Convención Americana sobre Derechos Humanos. 1969
Los jueces destacaron que
La aplicación de la real malicia depende de que se compruebe

la existencia de un elemento subjetivo de conocimiento o, al
menos, despreocupación respecto de la falsedad de los hechos, y
de las constancias del expediente no surge que se haya verificado
la demostración de alguno de estos presupuestos (LL 2010-C-
570).
Por otra parte, los jueces Fayt y Petracchi, pese a que coincidieron con la
mayoría en el rechazo a lo decidido por la Cámara, se remitieron al fallo Costa
(Fallos: 310:508) y agregaron que
A los efectos de adjudicar responsabilidad civil por la difusión de

noticias inexactas era necesario distinguir según la calidad del
sujeto pasivo de la difamación, esto es, entre el “funcionario
público” y el “ciudadano privado”, confiriendo una protección
más amplia a este último (CSJN Di Salvo, Miguel Ángel c/ Diario La
Mañana).
Responsabilidad derivada de informes

comerciales
Nociones generales
Los informes crediticios constituyen una especie del género “datos personales”.
Los mismos pueden tener diferentes tipologías. Una de ellas se limita a registrar
información relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones de
una persona. La otra tipología utiliza información personal a fin de medir el
riesgo crediticio que implica una persona; estos son los denominados informes
de solvencia. Este tipo de informes es más complejo, ya que, a diferencia de los
anteriores, que se limitan a establecer la verdad de un hecho (el pago o no pago
de una obligación), los segundos realizan un juicio de valor a fin de calificar a un
deudor eventual. Si bien ambos informes son pasibles de tener errores,
falsedades y ser aptos para generar responsabilidades, la calificación de
“deudor insolvente” puede causar importantes daños a una persona.
En tal sentido, el art. 1 de la Ley N ° 25.326 establece que la misma:
Tiene por objeto la protección integral de los datos personales

asentados en archivos, registros, bancos de datos u otros medios
técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos o privados,
destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y
a la intimidad de las personas; así como también el acceso a la
información que sobre las mismas se registre, de conformidad a
lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución
Nacional. Las disposiciones de la presente ley también serán
aplicables, en cuanto resulte pertinente, a los datos relativos a
personas de existencia ideal. En ningún caso se podrán afectar la
base de datos ni las fuentes de información periodísticas25.
La norma referida establece las condiciones que deben reunir el tratamiento de

los datos personales, la seguridad y transferencia de los mismos, etc. Al mismo
tiempo, los derechos que posee el titular de dichos datos, entre los que se
encuentran el de información, consentimiento, supresión, rectificación,
actualización, etc.
Responsabilidad por actos discriminatorios
Régimen legal (Ley N°23.592, t.o. Ley N°25.608).

Nociones generales
El art. 16 de nuestra Constitución Nacional reconoce la garantía de igualdad
entre todos los habitantes. Este principio constituye un pilar fundamental
dentro del sistema democrático, y es dable para eliminar toda discriminación
arbitraria entre las personas. Sumado a ello, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (arts. 1 y 24) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (arts. 2, 3, 24, 26 y 27) consagran expresamente este derecho.
La igualdad constitucional no importa un igualitarismo necesariamente, pero sí

el rechazo a la existencia de privilegios o exclusiones que marginen a ciertas
personas de derechos, que se les conceden a otros en iguales circunstancias.
En este contexto, y dada la realidad que no siempre evidencia la efectivización

de esta garantía constitucional, el legislador, en 1988, sanciona la Ley N°23.592.
La misma sanciona penal y civilmente las conductas que arbitrariamente
impidan, obstruyan o de algún modo menoscaben “el pleno ejercicio sobre
bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la
Constitución Nacional”26. En tal sentido, se consideran “particularmente los
actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza,
religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición
económica, condición social o caracteres físicos”27.
El art. 2 de la ley referida eleva las penas de todo delito reprimido por el Código
Penal o leyes complementarias cuando los mismos sean cometidos “por
persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de
destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso”28.
Por último, el art. 3 sanciona con pena de prisión de un mes a tres años a
quienes:
25
Art. 1 – Ley N° 25.326. Protección de los Datos Personales. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
26
Art. 1 - Ley N° 23.592. Actos Discriminatorios. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
27
Art. 1 Ley N° 23.592. Op. cit.
28
Participaren en una organización o realizaren propaganda
basados en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un
grupo de personas de determinada religión, origen ético o color,
que tengan por objeto la justificación o promoción de la
discriminación racial o religiosa en cualquier forma. En igual pena
incurrirán quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la
persecución o al odio contra una persona o grupos de personas
a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.29
Cabe destacar que estos actos discriminatorios podrían no solo lesionar la

igualdad del damnificado, sino también su honor, imagen o intimidad. Estos
daños son plenamente resarcibles, para lo cual se aplica el régimen general de
la responsabilidad civil.
Responsabilidad en el derecho de familia

El derecho de familia y el nuevo Código Civil y Comercial
Las profundas modificaciones producidas en el ámbito del derecho de familia

por el Código Civil y Comercial llevan a revisar toda la doctrina creada durante
la vigencia del Código Civil y la responsabilidad civil.
El tema de la responsabilidad y el derecho de familia tiene un aspecto interno,

que hace a los hechos antijurídicos cometidos entre sus miembros, y un aspecto
externo, que tiene relación con los terceros y la posición de una víctima o de un
autor de un hecho ilícito en una relación de familia (Medina, 2015)30.
En el aspecto interno los temas que s e a bordarán, con relación al Código

Civil y Comercial, son:
1. Daños producidos por el divorcio.
2. Daños por la nulidad de matrimonio.
3. Daños producidos por la violencia doméstica.
4. Daños producidos por la ruptura de esponsales o de las uniones

de hecho.
5. Daños producidos por la falta de reconocimiento de hijos.
6. Daños causados al progenitor por la obstaculización del derecho

a tener una adecuada comunicación con un hijo.
Dentro del aspecto externo de la responsabilidad y el derecho de familia cobra

importancia la posición de un integrante de una familia, a los fines de la
reparación de los daños. Aspectos, estos, que hacen a la legitimación, como se
estudió en las unidades que anteceden.
29
30
Para ampliar puede verse Medina, Graciela Daños en el derecho de familia en el Código Civil y Comercial
Publicado en: RCyS 2015-IV , 287
Daños y perjuicios derivados del divorcio, de la
separación personal y de la nulidad del matrimonio
La cuestión que se analizará ahora se refiere a si son reparables los daños y
perjuicios patrimoniales y el daño moral ocasionado en virtud del divorcio.
En el anterior régimen se hablaba del cónyuge inocente por el otro cónyuge

culpable del divorcio. La doctrina y jurisprudencia en Argentina –durante el
régimen derogado- se encontraban divididas al respecto: una primera doctrina
se opone a la indemnización, ya que, en el derecho entonces vigente, no existe
una norma expresa que autorice dicha conclusión. Otra doctrina, favorable a la
reparación, considera que la sanción resarcitoria corresponde a todo
supuesto en que se ocasionase a otro un daño injusto, sea en el ámbito de los
derechos patrimoniales o del derecho de familia. En tal caso, se podría solicitar
la reparación del daño material o moral.
El Código Civil y Comercial, en todo lo referido al derecho de familia, se alejó

del Proyecto de código de 1998; así, establece un sistema de divorcio incausado
y suprime el deber de fidelidad como deber jurídico, limitándolo a un deber
moral.
Cabe preguntarse si corresponde seguir hablando de responsabilidad por daños

derivados del divorcio en un sistema en el cual no se juzgan las culpas, el
divorcio es incausado y los deberes personales de los cónyuges se encuentran
limitados.
La respuesta derivada de las normas nos inclina por una respuesta negativa.
Reafirma esta conclusión la posibilidad del cónyuge de peticionar una
compensación económica (art. 441 del C.C.C.).
Sin embargo, Graciela Medina (2015) entiende que, aun en el actual sistema,
ello es posible. La cuestión dogmática que aquí se plantea es opinable.
La cuestión de los esponsables
Con respecto a la ruptura de esponsales, el Código Civil y Comercial niega

completamente la posibilidad de reclamar daños y perjuicios. El artículo 401
establece:
Este Código no reconoce esponsales de futuro. No hay acción

para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para
reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura, sin
perjuicio de la aplicación de las reglas del enriquecimiento sin
causa, o de la restitución de las donaciones, si así
correspondiera.31
31
Art. 401 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Falta de reconocimiento del hijo
La cuestión central en este tema es determinar si los perjuicios originados por
el no reconocimiento de un hijo extramatrimonial deben ser reparados; el
Código Civil y Comercial ha resuelto expresamente que la falta de
reconocimiento de hijos genera el deber de reparar. Así, en el artículo 587 se
establece: "El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable,
reunidos los requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V, Libro Tercero de
este Código"32.
La norma tiene su fundamento en el derecho a la identidad como inherente a

la esencia y existencia del ser humano. El mismo se corresponde con la
consagración del interés superior del niño, tanto en las cuestiones
administrativas, legislativas y judiciales. Asimismo, la Convención establece
que el niño tiene derecho a conocer a sus padres; se impone a los estados
partes el compromiso de preservar su intimidad, la nacionalidad, el nombre, las
relaciones familiares, de conformidad con la ley (arts. 7 y 8).
Por otra parte, la sanción de la Ley N°23.264 implicó situar a la mujer y a la

madre en una posición diferente, ahora a la par del padre respecto a la patria
potestad, y, asimismo, se equipararon los hijos matrimoniales y
extramatrimoniales; adecuándose a lo prescripto por la Convención Americana
de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica del año 1969 (Ley
N° 23.054), que prescribe que la ley debe reconocer iguales derechos tanto a los
hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
En efecto, y resumidamente, se puede establecer que los principios rectores en

este ámbito son:
a) Realidad biológica.
b) Igualdad entre los seres humanos.
c) No discriminación.
d) Paternidad y maternidad responsable.
e) La ampliación de las causales, flexibilización de las causas de impugnación

de la paternidad matrimonial, legitimación del hijo para actuar y la
introducción de las pruebas biológicas.
Todo ello a fin de lograr una concordancia entre la realidad biológica y los
vínculos jurídicos surgidos de tal realidad.
Respecto de la responsabilidad civil por el no reconocimiento del hijo

extramatrimonial, la doctrina y la jurisprudencia han establecido los siguientes
requisitos para su procedencia:
a) El daño, el cual normalmente es el daño moral causado por la falta de

reconocimiento paterno. Bossert ha considerado, dentro del daño
moral, circunstancias como no contar con el apellido paterno, no
haber sido socialmente considerado hijo del progenitor, las carencias
32
Art. 587 – Ley N° 26.994. Op. cit.
afectivas, etc. Por otra parte, el daño material es resarcible, pero
debe ser probado; el mismo podrá incluir la privación del derecho
alimentario que le hubiere permitido una mejor calidad de vida.
b) El nexo de causalidad, en este caso, entre la omisión y el daño

producido.
c) La antijuridicidad, es decir, la existencia de un actuar contrario a
derecho que en este supuesto aparece a través de una omisión –el
no reconocimiento-. La filiación extramatrimonial no reconocida
espontáneamente es reprochable jurídicamente. Este principio se
inserta en uno más amplio, el de la responsabilidad en el derecho de
familia, el cual fue receptado mayoritariamente por la jurisprudencia
y la doctrina argentina. El quebrantamiento del deber jurídico supone
por sí mismo la violación de principios éticos y morales que hacen a la
supervivencia de la familia y hasta, se podría decir, de la sociedad
misma.
d) El factor de atribución, que la mayoría entiende que es de tipo

subjetivo (culpa o dolo).
También se indemnizan los daños causados por la obstaculización del derecho a

tener una adecuada comunicación con un hijo.
El Código Civil y Comercial de la Nación establece en su artículo 555 que
Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de

edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas,
deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes,
descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes
por afinidad en primer grado. Si se deduce oposición fundada en
posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados, el
juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más
breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen
de comunicación más conveniente de acuerdo a las
circunstancias.33
Esta norma se complementa con el artículo 557, que prevé: "El juez puede
imponer al responsable del incumplimiento reiterado del régimen de
comunicación, establecido por sentencia o convenio homologado, medidas
razonables para asegurar su eficacia”34. El Código Civil y Comercial facilita,
alienta y protege las relaciones de los ascendientes, descendientes, hermanos
bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad, con los menores y las
personas con capacidad restringida y, en especial, las relaciones de los nietos
con los abuelos, y sanciona, desalienta y pena a quienes las impiden o a quienes
las ejercen de manera abusiva.
33
Art. 555 – Ley N° 26.994. Op. cit.
34
Art. 557 – Ley N° 26.994. Op. cit.
Transmisión de enfermedades a los hijos
La responsabilidad civil por transmisión de enfermedades tiene una elaboración

bastante reciente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Ambas
estudian con creciente interés supuestos de daños genéticamente transmitidos
(por fecundación natural o asistida, al igual que contagio de enfermedades
graves o de creciente difusión, v. g., HIV, cólera, sífilis, hepatitis, etc.).
Respecto de la transmisión de enfermedades, tanto genéticamente como por

fecundación asistida, cabe destacar dos cuestiones. La primera es la
consagración del derecho a la salud, la cual tiene una faz preventiva importante,
en el marco del derecho a la calidad y dignidad de vida, considerado por Morello
como derechos no enumerados (art. 33 de la C.N.). En tal sentido, las modernas
fronteras del derecho de daños, cuyo principio non alterum laedere es
reconocido como derecho constitucional (ver módulo 1, apartado 1.4), es
pauta fundamental para determinar la resarcibilidad de ciertos daños a la salud.
Se analizarán a continuación los supuestos particulares.
Fecundación asistida
En la actualidad los avances técnicos en bioingeniería o ingeniería genética
plantean novedosas cuestiones. Dentro de ellas, se deben abordar los
supuestos en los cuales se producen daños en la fecundación técnicamente
asistida, en sus variantes "homóloga" (lograda por medio del material genético
de la pareja de padres del niño a nacer) y “heteróloga” (en cuya fecundación,
uno de los componentes es de una tercera persona donante).
Los casos que se verán se refieren al supuesto de que los padres accionan en
razón de desconocer el vicio (originario o adquirido) del gameto empleado. El
otro polo de legitimación de tipo pasivo lo constituirá el personal o equipo
médico actuante. En el supuesto en que el donante conociera el vicio, el mismo
podría ser demandado igualmente.
El equipo médico tendrá responsabilidades respecto de la selección,

conservación y utilización del material genético a emplear. En efecto,
normalmente, el daño genético se produce:
a) Por deficiencias propias del gameto. Este sería el caso de que se

produzcan alteraciones en los cromosomas que determinen Síndrome
de Down.
b) Por deficiencias generadas en la manipulación genética.
c) Por deficiencias producidas con causa en el mal empleo o mala calidad

del material técnico. Por ejemplo, ante la mala refrigeración de los
aparatos de crioconservación. En estos casos, incluso, se podría reputar
que la responsabilidad es objetiva, en virtud de la obligación de
seguridad en la utilización de cosas.
La responsabilidad será por regla de tipo contractual y podría incluir el daño
material (daño emergente, pérdida de chances, etc.) y el daño moral.
Daño genético
En estos supuestos se plantea que es admisible la acción resarcitoria del hijo
nacido con enfermedades o deficiencias atribuibles genéticamente a sus padres,
quienes conocían o debían conocer el riesgo cierto de transmitir la enfermedad
al momento de la concepción.
La doctrina argentina está dividida al respecto. Hay quienes opinan que debe
admitirse la responsabilidad de los progenitores en tales supuestos. Los
argumentos principales, para verter dicha opinión, emanan del enfoque del
derecho de daños que mira a la víctima, considerando que la procreación
requiere un actuar responsable. En posición contraria, entienden que, aunque
las relaciones familiares también se rigen por los principios generales la
responsabilidad por daños, asimismo se rigen por la solidaridad familiar o la
piedad filial, no debiendo admitirse la responsabilidad por los supuestos
señalados.
Responsabilidad por acusación

calumniosa
Régimen legal en el Código Civil y Comercial

En la Sección 9ª se presentan dos normas, una referida a la protección de la
vida privada (art. 1770), y otra, a la acusación calumniosa (art. 1771).
Siguiendo al art. 1071 bis del Código Civil derogado, el actual art. 1770 del
C.C.C., destinado a la "protección de la vida privada", impone una medida
preventiva, siguiendo así a una de las funciones esenciales de la responsabilidad
civil, como lo es la “función preventiva" (arts. 1708 y 1710 del C.C.C.), a pedido
de parte y a favor del damnificado por intromisión en su vida, ya sea porque el
legitimado pasivo se entrometió en la vida ajena y publicó retratos, difundió
correspondencia, mortificó al damnificado en sus costumbres o sentimientos o
perturbó su intimidad de cualquier modo. Asimismo, el damnificado goza de
una indemnización plena por la perturbación de su vida privada (conf. art. 1740
del C.C.C). Conforme a lo normado en el mencionado art. 1740, por el que, en
supuestos de daños derivados de la lesión al honor, la intimidad o identidad
personal, el juez puede, a pedido de parte, publicar la sentencia condenatoria o
sus partes pertinentes, en el art. 1770 in fine se faculta al juzgador, a pedido del
agraviado, a publicar la resolución en un diario del lugar, si la misma coadyuva a
una adecuada reparación. Asimismo, se entiende a dicha publicación como
resarcitoria siempre que cumpla con esos fines, constituyendo muchas veces
una parte ínfima de la indemnización debida.
En todos los casos, el damnificado, además de la prevención, puede reclamar
los daños que se sufran (conf. art. 1770).
La acusación calumniosa
Para la hipótesis de acusación calumniosa –falsa imputación de un delito

denunciado por querella o denuncia-, el art. 1771 del C.C.C. prevé que el
responsable civil responderá por dolo o culpa grave, es decir que no bastará la
simple culpa del art. 1724 del C.C.C. para responsabilizar al acusador
denunciante o querellante.
Son requisitos de la acusación calumniosa: 1) la denuncia o querella por un

delito ante la autoridad; 2) la falsedad de la misma; 3) la previsión de la
conducta delictiva imputada entre las figuras del Código Penal.
El denunciante o querellante responde por la falsedad de la denuncia o querella

siempre que se pruebe que no tenía razones para creer al acusado como
implicado en el hecho que le atribuía (art. 1771, 2º párrafo, del CCC), por lo que
se sanciona –tal como dice Sagarna- la acusación precipitada e imprudente,
realizada con ligereza y negligencia "grave" o "dolosa"(2014)35.
La indemnización al ofendido deberá ser plena (art. 1740 del C.C.C).
Esta norma reúne la doctrina judicial imperante en la materia y mejora así el

contenido del derogado art. 1090 del Código Civil.
35
Para ampliar la idea debe verse: Sagarna, Fernando Alfredo Responsabilidad civil directa y por el hecho de
terceros. En el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación La Ley Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial
2014 (Noviembre), 17/11/2014, 143.
Referencias
Bustamante Alsina, J (1993). Teoría general de la responsabilidad civil. 9ª ed.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
Corte Suprema de Justicia de la Nación “Melnik de Quintana Mirna Elena y otro

c/ Carafi, Juan Manuel y otros”, (23 de octubre de 2001). Revista de
responsabilidad civil y seguros: publicación mensual de doctrina, jurisprudencia y
legislación. 2002, 763.
Cámara Civil y Comercial de Lomas de Zamora, sala 1 “Angelakis, Nicolás G. c/

Tamagno, Sergio C. s/ Daños y perjuicios”, (2 de noviembre de 2004). Revista de
legislación. 2005-V, 37. Con nota de Pablo Barbieri - LLBA 2005 (febrero), 83.
Corte Suprema de Justicia de la Nación "Campillay c/La Razón" (15 de mayo de

1986) L.L., t. 1986-C, pág. 406.
Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Héctor Rubén Costa c/ Municipalidad

de la Ciudad de Buenos Aires y otros” (12 de mayo de 1987). ED, 123-128.
Corte Suprema de Justicia de la Nación “Di Salvo, Miguel Ángel c/ Diario La

Mañana s/ daños y perjuicios” D. 281. XLIII. Del voto de los jueces Fayt y
Petracchi.
Ley N° 9.688 (1915). Accidentes de Trabajo. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.
Ley N° 17.285 (1967). Código Aeronáutico. Poder Ejecutivo Nacional.
Ley N° 17.386 (1967) Transporte Aéreo Internacional. Adhesión al Protocolo

suscripto en La Haya el 28/9/55. Poder Ejecutivo Nacional.
Ley N° 20.094 (1973). Navegación. Poder Ejecutivo Nacional.
Ley N° 20.655 (1974). Ley del Deporte. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.
Ley N° 21.526 (1977). Ley de Entidades Financieras. Poder Ejecutivo Nacional.
Ley N° 22.262 (1980). Ley de Defensa de la Competencia. Honorable Congreso

de la Nación.
Ley N° 22.802 (1983). Ley de Lealtad Comercial. Poder Ejecutivo Nacional.

Ley N° 23.184 (1985). Régimen Penal y Contravencional para la violencia en los
citados eventos. Responsabilidad Civil. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.
Ley N° 23.592 (1988). Actos Discriminatorios. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.
Ley N° 24.192 (1993). Espectáculos Deportivos. Honorable Congreso de la

Nación Argentina.
Ley N° 24.240 (1993). Defensa del Consumidor. Honorable Congreso de la

Nación Argentina.
Ley N° 24.449 (1994). Ley de Tránsito. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.
Ley N° 24.557 (1995). Riesgos del Trabajo. Honorable Congreso de la Nación

Argentina.
Ley N° 25.326 (2000). Protección de los Datos Personales. Honorable Congreso

de la Nación Argentina.
Lorenzetti, R. (1997). Responsabilidad civil del médico. Santa Fe: Editorial

Rubinzal- Culzoni.
Lorenzetti, R. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Buenos

Lorenzetti, R. Highton de Nolasco, E. y Kemelmajer de Carlucci, A. (2012).

Fundamentos del anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación [artículo
en línea]. Recuperado de http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Proyecto.pdf
Medina, G. (2015). Daños en el derecho de familia en el Código Civil y

Comercial. Revista de responsabilidad civil y seguros: publicación mensual de
doctrina, jurisprudencia y legislación. 2015-IV, 287.
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Conferencia Interamericana

especializada sobre derechos humanos. San José, Costa Rica, 22 de noviembre
de 1969.

Obligaciones. V. Buenos Aires: Hammurabi.

Obligaciones. III. Buenos Aires: Hammurabi.
Sagarna, F. A. (2014). Responsabilidad civil directa y por el hecho de terceros. En
el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. La Ley. Suplemento Especial
Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre). 143.
Tribunal Superior de Justicia de Córdoba “Rodríguez Nora Etel c/ sucesión y/o

Sucesores de Oliva Juan Carlos s/Daños Y Perjuicios - Recurso De Casación
(expediente R 22/09)” (29 de febrero de 2012). Sentencia 38.
Tolosa, P. y González Rodríguez, L. (2015). Asunción de riesgos y

consentimiento del damnificado en el nuevo Código Civil y Comercial. Revista de
legislación. 2015-IV, 46.

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