Delito de Cohecho Pasivo Propio - Raul Martinez Huaman - Revista Actualidad Penal - 2019

Doctrina práctica Cohecho pasivo propio: análisis del artículo 393...
Doctrina práctica
Cohecho pasivo propio: análisis
del artículo 393 del Código Penal
Raúl Ernesto Martínez Huamán*
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
1. Introducción.— 2. Análisis del delito de cohecho pasivo propio.— 3. Bien

jurídico protegido.— 4. Sujeto activo.— 5. Sujeto pasivo.— 6. Conducta típica.—
7. Aspecto subjetivo.— 8. Autoría y participación.— 9. Formas de ejecución.—
10. Pena.— 11. Concurso.— 12. Conclusión.— 13. Referencias bibliográficas.
RESUMEN: ABSTRACT
El delito de cohecho pasivo específico es The crime of specific passive bribery
bastante común en nuestro sistema de jus- is quite common in our justice system.
ticia. Por ello, el autor tiene como finalidad Therefore, the author aims to hermeneu-
analizar hermenéuticamente este delito. En tically analyze this crime. In that sense, it
ese sentido, define y desarrolla los siguientes defines and develops the following points:
puntos: el bien jurídico protegido, los tipos the protected legal good, the types of bri-
de cohecho, los sujetos intervinientes (sujeto bery, the intervening subjects (active and
activo y pasivo), las conductas típicas (acep- passive subject), the typical behaviors
tar, recibir y solicitar), el aspecto subjetivo (accepting, receiving and requesting),
dentro de este delito, quiénes pueden ser the subjective aspect within this crime,
considerados como autores o cómplices, las who can be considered as perpetrators
formas de ejecución, las penas de este delito or accomplices, the forms of execution,
en sus diversos supuestos y, finalmente, re- the penalties of this crime in its various
suelve el concurso de este con otros delitos. cases and, finally, resolves the contest of
Palabras Clave: Cohecho pasivo específico this with other crimes.
/ Imparcialidad / Funcionario público / Keywords: Specific passive bribery / Im-
Tentativa partiality / Public official / Tentative.
Recibido: 17-10-19 Title: Own passive bribery: analysis of
Aceptado: 8-11-19 article 393 of the Criminal Code.
Publicado en línea: 2-12-19
* Profesor en la Maestría de Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de

la Universidad de Huánuco. Profesor de Derecho Penal en la Universidad de San Martín de Porres
(USMP). Máster en Derecho Penal y Política Criminal en la Universidad de Málaga (España) (Beca
AUIP). Magíster por la USMP. Estancia de investigación científica en el Max Planck Institut für
ausländisches und internationales Strafrecht (Alemania) (Beca Max Planck Institut). Fiscal adjunto
provincial penal titular de la Segunda Fiscalía Suprema Transitoria Especializada en Delitos Cometidos
por Funcionarios Públicos.
Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162 Actualidad Penal 135

ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)
Actualidad
Penal Derecho penal / Parte especial Raúl Ernesto Martínez Huamán
1. Introducción cación a este tipo penal fue realizada a

través del artículo único de la Ley N.°
Dentro de todos los delitos contra
30111, publicada el 26 noviembre del
la administración pública, uno de los
2013, la cual establece al delito de cohe-
que ocupa una carga de atención con- cho pasivo propio de la siguiente manera:
siderable es el delito de cohecho pasivo
propio. Por ejemplo, a nivel de la Policía Artículo 393 CP.- Cohecho pasivo propio
Nacional del Perú este delito ocupa el El funcionario o servidor público que acepte
primer puesto, con un 35 %1 de los o reciba donativo, promesa o cualquier otra
casos que afectan a dicha institución. ventaja o beneficio, para realizar u omitir un
Asimismo, se ha podido observar que, acto en violación de sus obligaciones o el que
normalmente, en nuestro país los dentro las acepta a consecuencia de haber faltado
a ellas, será reprimido con pena privativa de
de los casos emblemáticos generalmente libertad no menor de cinco ni mayor de ocho
se imputa dicho delito años e inhabilitación conforme a los incisos
1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con
Igualmente, debemos precisar que, ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
si bien es un delito muy común, no ha días-multa.
sido de mucho interés por parte de nues- El funcionario o servidor público que soli-
tra Corte Suprema de Justicia, pues solo cita, directa o indirectamente, donativo, pro-
existe un acuerdo plenario, el AP N.° mesa o cualquier otra ventaja o beneficio,
para realizar u omitir un acto en violación
1-2005, que constituyó precedente vin- de sus obligaciones o a consecuencia de
culante y donde se desarrolló el elemento haber faltado a ellas, será reprimido con
“aceptar”. En tal sentido, y teniendo en pena privativa de libertad no menor de
cuenta que el delito de cohecho pasivo seis ni mayor de ocho años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36
propio es un delito representativo dentro del Código Penal y con trescientos sesenta
de los delitos contra la administración y cinco a setecientos treinta días-multa.
pública, el presente trabajo tiene como El funcionario o servidor público que
finalidad establecer los alcances del ci- condiciona su conducta funcional derivada
tado ilícito penal. del cargo o empleo a la entrega o promesa
de donativo o ventaja, será reprimido con
Previo al análisis del delito, debemos pena privativa de libertad no menor de
indicar que el delito de cohecho pasivo ocho ni mayor de diez años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36
propio se encuentra regulado en el art.
del Código Penal y con trescientos sesenta
393 del CP, el cual ha tenido hasta la y cinco a setecientos treinta días-multa. [La
fecha tres modificaciones, todas encami- cursiva es nuestra].
nadas a una mayor represión. Asimismo,
es preciso señalar que la última modifi- 2. Análisis del delito de cohecho pasivo
propio
1 Mujica Pujazón, Jaris; Víctor Quinteros
Marquina; Rafael Castillo y Carlos Chávez Previo al desarrollo de los principa-
Silva, La procuraduría anticorrupción en pers-
pectiva crítica: reparaciones civiles / investigación les componentes del delito de cohecho
/ sistema de información, Lima: s/e, 2012, p. 14. pasivo propio, consideramos pertinente
136 Instituto Pacífico Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162

explicar sus distintas clasificaciones. En cohecho impropio, de acuerdo al cual el

ese sentido, aludimos al cohecho pasivo funcionario realiza o promete realizar un
cuando el acto ilícito es realizado por el acto propio de su cargo, es decir, con-
funcionario o servidor público, esto es, forme a lo establecido normativamente.
acepta o solicita una dádiva; en tanto que Finalmente, tenemos dentro de las
nos referimos al cohecho activo cuando clasificaciones al cohecho antecedente,
quien realiza la conducta prohibida es que se configura cuando la recepción o
el particular, quien ofrece, entrega o aceptación del beneficio tiene lugar antes
promete una dádiva al funcionario. El de la realización del hecho ilícito, que
R. N. N.° 1091-2004 Lima indica sobre puede ser propio o impropio, por parte
esta clasificación lo siguiente: del funcionario; y al cohecho subsiguiente,
Cuarto: Que, previo al análisis de la
en el cual la dádiva o beneficio se entrega
conducta de los procesados, resulta con posterioridad a la ejecución del acto
pertinente precisar conceptos relativos ilícito del funcionario, el cual puede ser
al tipo penal imputado; que, en efecto, propio o impropio3.
el delito de corrupción de funcionarios
previsto en el artículo trescientos noventa
y tres del Código Penal tiene como verbo
rector entre otros el término “aceptar”, el ¿SABÍA USTED QUE?
mismo que se entiende como la acción
de admitir voluntariamente lo que se le El cohecho antecedente se configura
ofrece, por parte del funcionario o servi- cuando la recepción o aceptación del
dor público a iniciativa del particular que beneficio tiene lugar antes de la rea-
ofrece o entrega un donativo, promesa lización del hecho ilícito, que puede
o cualquier ventaja y, el funcionario o ser propio o impropio, por parte del
servidor público que acepta lo ofrecido funcionario; y [el] cohecho subsiguien-
para realizar u omitir un acto en violación te [se lleva a cabo cuando] la dádiva
de sus obligaciones; de tal manera que la
aceptación constituye la conducta típica
o beneficio se entrega con posteriori-
de la corrupción pasiva o cohecho pasivo dad a la ejecución del acto ilícito del
que es propio del funcionario o servidor funcionario, el cual puede ser propio
público, por el comportamiento del quien o impropio.
se deja corromper, en tanto que la activa,
corresponde al extraneus que corrompe a
aquel funcionario2. [La cursiva es nuestra]. 3 Sobre esta clasificación, véase Zárate Conde,
Antonio, “Cohecho, tráfico de influencias y
malversación”, en Zárate Conde, Antonio
Otra clasificación es la de cohecho (coord.), Derecho penal. Parte especial. Obra
propio, conforme al cual la conducta adaptada al temario de oposición para el acceso
realizada o a realizar por el funcionario a la carrera judicial y fiscal, Madrid: Editorial
Universitaria Ramón Areces, 2017, p. 759.
es contraria al ordenamiento jurídico; y Asimismo, Cugat Mauri, Miriam, “Delitos
contra la administración pública”, en Quin-
2 Segunda Sala Penal Transitoria (ponente: tero Olivares, Gonzalo (dir.), Compendio de
Victoriano Quintanilla Quispe), Recurso de la parte especial del derecho penal. Adaptada al
Nulidad N.° 1091-2004 Lima, Lima: 22 de programa de ingreso en las carreras judiciales y
marzo del 2005, f. j. n.° 4. fiscal, Navarra: Aranzadi, 2016, p. 414.

Actualidad
3. Bien jurídico protegido aceptación y la promesa de la ventaja6

Actualmente existen distintas posi- para direccionar la conducta del prime-
ciones sobre el bien jurídico penalmente ro. En tanto que otro sector considera
protegido en el delito de cohecho. Así, que el bien jurídico está vinculado a la
autores, como Polaino Navarrete, honradez e integridad de la condición de
consideran que el bien jurídico se funcionario público, específicamente en
encuentra integrado por “el correcto las actividades enmarcadas en sus fun-
ejercicio de la función pública y por ciones7; posición asumida por la Corte
la incorruptibilidad de los titulares de Suprema de Justicia de Colombia, en su
la misma, sin exigencias de cualidades sentencia del 24 de enero del 2001, la
funcionariales plausibles como la impar- cual indica lo siguiente:
cialidad o el buen funcionamiento de la [L]o que la norma busca es proteger la
administración pública”4. Por otro lado, inmaculación del bien jurídico de la
cierto sector de la doctrina estima que lo administración pública a través de la
protegido es la confianza de la sociedad insospechabilidad de la conducta de los
en el correcto funcionamiento de la servidores vinculados a ella, de manera que
las actividades o los negocios particulares
administración pública5, debido a que de los funcionarios no pongan en duda la
lo primordial es la repercusión que en la integridad y moralidad que debe gobernar
opinión pública pueda tener la conducta el ejercicio de la función8.
del funcionario y del particular en la
6 Cfr. Olaizola Nogales, El delito de cohecho,
4 Polaino Navarrete, Miguel, “Cohecho. ob. cit., p. 97. Posición compartida por Ba-
Tráfico de influencias. Malversación de cigalupo, quien indica que el bien jurídico
caudales públicos”, en Polaino Navarrete, protegido es la confianza pública en el ejercicio
Miguel (dir.), Lecciones de derecho penal. Parte del poder administrativo o judicial. Cfr. Baci-
especial, vol. 2, Madrid: Tecnos, 2011, p. 324. galupo, Enrique, Teoría y práctica del derecho
En un sentido similar, Orts Berenguer, penal, t. ii, Madrid: Marcial Pons, 2009, p.
Enrique, “Delitos contra la administración 1353.
pública (II)”, en González Cussac, José Luis 7 Así tenemos a Vizueta Fernández, Jorge,
(coord.), Derecho penal. Parte especial, 5.a ed., “Delitos contra la administración pública II”,
Valencia: Tirant Lo Blanch, 2016, p. 658. en Romeo Casabona, Carlos M.; Esteban
5 Sobre el particular, Olaizola Nogales señala Sola Reche y Miguel Ángel Boldova Pasa-
que esta posición es la defendida por Schröe- mar (coords.), Derecho penal. Parte especial.
der y Maurach en la doctrina alemana. Vid. Conforme a las Leyes Orgánicas 1 y 2/2015,
Olaizola Nogales, Inés, El delito de cohecho, de 30 de marzo, 2.a ed., Granada: Comares,
Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999, p. 96. 2016, p. 698. Zárate Conde comparte esta
En igual sentido, De la Mata Barranco, posición al indicar: “Se trata de la honradez
Norberto J., “El bien jurídico protegido en e integridad del funcionario público en el
el delito de cohecho. La necesidad de definir ejercicio de sus funciones públicas que no
el interés merecedor y necesitado de tutela en debe conseguir ningún provecho por el mis-
cada una de las conductas típicas encuadradas mo”. Zárate Conde, “Cohecho, tráfico de
en lo que se conoce, demasiado genéricamen- influencias y malversación”, art. cit., p. 758.
te, como ámbito de la corrupción”, en Revista 8 Sentencia citada en Tirado Álvarez, María
de Derecho Penal y Criminología, 2.a época, n.° M., “Cohecho”, en Castro Cuenca, Carlos
17, Madrid: 2006, p. 122. G. (coord.), Manual de derecho penal. Parte

Nuestra jurisprudencia ha estableci- Al respecto, y a efectos de con-

do como bien jurídico penalmente pro- tinuar con el desarrollo del presente
tegido a la imparcialidad en la actividad trabajo, consideramos que lo protegido
de la administración pública. Así, por penalmente se encuentra vinculado a la
ejemplo, la Corte Suprema de Justicia, expectativa que la sociedad tiene sobre
en el R. N. N.° 1406-2007 Callao, ha el adecuado desarrollo de la adminis-
indicado: “[E]l bien jurídico protegido tración pública11, específicamente, en
en esta clase de delitos es preservar la el delito de cohecho pasivo propio, la
regularidad e imparcialidad en la correctaexpectativa que el funcionario no direccio-
administración de justicia en los ámbitos ne (motive) su actuación pública con base
jurisdiccionales o administrativos”9. en un incentivo externo, es decir, no pri-
Sobre el particular debemos indicar vatice su actuar. Así, el funcionario que
que el bien jurídico como imparcialidad acepta, recibe o solicita una dádiva está
en la actuación administrativa es el pre- actuando fuera de todo procedimiento
dominante el día de hoy10. regular (acorde o no a sus funciones),
pues únicamente se debe a la adminis-
tración pública que representa.
especial, t. ii, Bogotá: Temis, 2011, p. 272.
9 Segunda Sala Penal Transitoria (ponente: Finalmente, debemos indicar que
Javier Villa Stein), Recurso de Nulidad N.° existía cierta discrepancia de si el bien ju-
1406-2007 Callao, Lima: 7 de marzo del rídico era único o plural12, debido a que
2008, f. j. n.° 5. Igualmente, en la Ejecutoría
Suprema, del 2 de julio de 1998, Recurso de tanto el funcionario como el particular
Nulidad N.° 521-1998 Lima, donde se señala: lesionaban bienes jurídicos distintos, por
“La conducta dolosa del encausado al solicitar ejemplo, en el caso del funcionario, el
prebenda económica con el fin de parcializar su
decisión jurisdiccional ha vulnerado los princi- bien jurídico lesionado sería el deber y la
pios de una correcta administración de justicia confianza depositada en él, en tanto que
y los deberes de lealtad, probidad, veracidad,
honradez y buena fe que todo magistrado debe
observar”. seguida en Chile por Ossandón Widow,
10 Así también lo considera Blanco Cordero, Magdalena y Luis Rodríguez Collao,
Isidoro, “Del cohecho”, en Gómez Tomillo, Delitos contra la función pública, Santiago de
Manuel (dir.), Comentarios prácticos al Código Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2008, p.
Penal, t. iii, Navarra: Thomson Reuters- 330. En Perú, Rojas Vargas, Fidel, Manual
Aranzadi, 2015, p. 283. Igualmente, Alonso operativo de los delitos contra la administración
Pérez, Francisco, Delitos cometidos por los pública cometidos por funcionarios públicos,
funcionarios públicos en el nuevo Código Penal, Lima: Nomos & Thesis, 2016, pp. 289 y 290.
Madrid: Dykinson, 2000, p. 237; Ortiz de 11 Dicha comprensión parte de nuestra meto-
Urbina Gimeno, Íñigo, “Delitos contra la dología en cuanto al desarrollo de las institu-
administración pública”, en Silva Sánchez, ciones penales. Martínez Huamán, Raúl E.,
Jesús-María (dir.) y Ramón Ragués i Vallés Delito de colusión. Doctrina y jurisprudencia,
(coord.), Lecciones de derecho penal. Parte espe- Lima: Editores del Centro, 2019, p. 43 y ss.
cial, 4.a ed., Barcelona: Atelier, 2015, p. 365; 12 Vid. Preciado Doménech, Carlos H., La
Serrano Gómez, Alfonso y Alfonso Serrano corrupción pública en la reforma del Código
Maíllo, Derecho penal. Parte especial, 16.ª ed., Penal de 2015, Navarra: Civitas & Thomson
Madrid: Dykinson, 2011, p. 831. Posición Reuters, 2015, p. 121.

Actualidad
en el particular sería el respeto debido funcionario debe actuar dentro del ám-
al normal y correcto funcionamiento bito de sus funciones. Cabe precisar que,
de los órganos del Estado; sin embargo, si bien mediante D. Leg. N.° 1385, de
dicho problema ha quedado desplazado, 6 de septiembre del 2018, se incorporó
conforme al bien jurídico establecido en el delito de corrupción en el ámbito pri-
el anterior párrafo, donde se indica que vado (arts. 241-A y 241-B del CP), por
se trata de un bien jurídico común13, lo que se podría hablar de delito especial
esto es, la expectativa que se tiene sobre impropio para el caso del cohecho pasivo
el funcionario, de que este no direccione propio, sin embargo, consideramos que
su actuación por un agente externo o de el sentido de los delitos de corrupción
mutuo propio. privada se encuentra enmarcado en ad-
quisiciones o comercializaciones a través
¿SABÍA USTED QUE? de contrataciones, ámbito no abarcado
por el delito de cohecho pasivo pero sí
Nuestra jurisprudencia ha estable- en el caso del delito de colusión, por lo
cido como bien jurídico penalmente que reiteramos que nos encontramos
protegido [del cohecho] a la imparcia- ante un delito especial propio.
lidad en la actividad de la adminis-
tración pública. Sobre el particular, ya ha señalado
la Corte Suprema de Justicia de la Repú-
blica que estamos en el cohecho pasivo
4. Sujeto activo ante un delito especial propio. Así, la
Sala Penal Transitoria, en el Recurso de
Conforme a la regulación, es sujeto Apelación N.° 5-2017 Huánuco, de 9
activo del delito cualquier funcionario de mayo del 2019, indicó:
o servidor público que cuente con una
competencia genérica en razón de su 7.1. [C]omo el tipo penal es un delito espe-
cargo, debiendo remitirnos al art. 425 de cial propio y de infracción de deber, el fun-
nuestro CP, en el cual se señala quiénes cionario público por el estatus que ostenta,
tiene el “deber especial positivo” de actuar
pueden ser considerados funcionarios y con imparcialidad, rectitud, transparencia
servidores públicos. y objetividad. […].
En tal sentido, nos encontramos 7.2. [S]e exige al sujeto activo una cualidad
ante un delito especial propio14, donde el especial, el autor no puede ser cualquier
persona sino aquellos que ostentan el
cargo público y cumplen el rol funcional
13 Posición seguida por Olaizola Nogales, específico. […]15. [La cursiva es nuestra].
El delito de cohecho, ob. cit., p. 111. Igual-
mente, en Chile por Ossandón Widow y
Rodríguez Collao, Delitos contra la función Lima: Palestra, 2003, p. 427. Igualmente,
pública, ob. cit., p. 330. Rojas Vargas, Delitos contra la administración
14 Conforme lo señala Abanto Vásquez, Ma- pública, ob. cit., p. 346.
nuel A., Los delitos contra la administración 15 Sala Penal Transitoria (ponente: Susana
pública en el Código Penal peruano, 2.a ed., Castañeda Otsu), Recurso de Apelación N.°

Por ende, carece de relevancia pe- sición. Nuestra jurisprudencia comparte

nal, para el delito materia de análisis, esta posición mayoritaria, al establecer:
los actos que no guarden relación con “[E]l sujeto activo [en el delito de cohe-
la función o cargo que desempeña el cho pasivo propio puede ser cualquier]
funcionario o servidor público. Así, por funcionario o servidor público que actúe
ejemplo, en España tenemos la sentencia proveyendo competencia genérica en razón
del Tribunal Supremo que estableció: del cargo o función”18.
Requisito sin el cual no se configura
3. [E]l comportamiento del funcionario ha
de hacer referencia a actos relativos al ejercicio el tipo penal, como ya lo ha indicado
del cargo del funcionario, han de constituir la Sala Penal Permanente de la Corte
actos determinados y propios de las atribu- Suprema de Justicia en la Ejecutoria
ciones o de la competencia que desempeña. Suprema del R. N. N.° 667-2016 Lima:
Los supuestos típicos de cohecho pasivo
propio están referidos a la realización de
Así, todas las hipótesis deberán estar vincula-
una conducta contraria a los deberes del
dos a actos, en general, inherentes a la función
cargo que desempeña el funcionario16. [La
o servicio del sujeto activo, pues de tratarse
cursiva es nuestra].
de prestaciones que no ingresen a su ámbito
de competencia del funcionario o servidor
Por tanto, el funcionario o servidor el supuesto hecho imputado dejará de
público ha de tener entre sus competen- ser delito de cohecho pasivo propio para
cias generales la realización de la acción configurar otros ilícitos penales tales como
u omisión que se solicite u ofrezca a tráfico de influencias, estafa o participación
en cohecho. [La cursiva es nuestra].
realizar17; lo cual se desprende de los
elementos del tipo de cohecho pasivo En tal sentido, esta es la razón por
propio, donde se indica que la realiza- la que el particular se dirige al funcio-
ción u omisión debe ser en violación de nario, al entender que le es posible la
sus obligaciones, es decir, de los deberes realización de un acto requerido, lo que
que le son inherentes a su cargo, no en- a su vez comprende que la aceptación
cajando en el mismo aquellos actos que de la acción del funcionario se encuen-
puedan ejecutarse debido a la facilidad tre enmarcada en sus funciones. Por
con la que cuenta por su condición o po- ejemplo, no comete el delito de cohecho
pasivo propio el miembro de seguridad o
5-2017 Huánuco, Lima: 9 de mayo del 2019,
ff. jj. n.os 7.1 y 7.2.
limpieza de una institución pública que
16 Sala Segunda, de lo Penal (ponente: Juan acepta una promesa de dádiva a fin de
R. Berdugo Gómez de la Torre), STS
1096/2006, 16 de noviembre de 2006, Madrid: 18 Corte Superior de Justicia de Lima, sentencia
16 de noviembre del 2006, f. j. n.° 3, citada emitida por la Primera Sala Penal Liquida-
por Preciado Doménech, La corrupción dora, de 5 de julio del 2011, en el Exp. N.°
pública en la reforma del Código Penal de 2015, 038-2006, citada por Guimaray Mori, Erick
ob. cit., p. 129. (coord.), Compendio jurisprudencial sistema-
17 En el mismo sentido, Blanco Cordero, “Del tizado. Prevención de la corrupción y justicia
cohecho”, art. cit., p. 286. penal, Lima: PUCP, 2014, p. 48.

Actualidad
alterar o destruir unos expedientes que mercaderías en aduanas, pero sí dentro

se encuentran en un determinado desde sus deberes generales combatir la
pacho judicial, al no encontrarse dentro delincuencia (art. 166 de la Constitu-
de sus funciones el resguardo o cuidado ción21), por lo que el efectivo policial
de los expedientes judiciales19. infringe su deber.
Situación similar se aprecia en En caso el acto prometido u ofrecido
España, donde el elemento exigido es a través de la aceptación no se encuentre
la actuación “en el ejercicio del cargo”, dentro del marco de competencia, gené-
lo cual ha sido interpretado de forma rica o específica, del funcionario, no se
amplia, por lo que el funcionario pue- configuraría el delito de cohecho pasivo,
de cometer el delito de cohecho pasivo sino un delito de abuso de autoridad o
propio si su actuar ilícito tiene conexión usurpación de funciones22. Cierto sector
con las actividades que desarrolla, de de la doctrina considera que nos encon-
tal forma que le permita actuar con traríamos ante un delito de estafa23, lo
facilidad, pero sin que sea un acto que cual no compartimos, pues el marco
le corresponde ejecutar en el uso de sus de la aceptación del funcionario, en el
específicas competencias. Así lo indica cohecho pasivo propio, es ilícito, por lo
Ortiz De Urbina Gimeno: que el ordenamiento jurídico no podría
resguardar los acuerdos ilícitos a través
En la STS 293/2007 (ponente Ramos del delito de estafa, es así que el perjuicio
Gancedo), sin embargo, se afirma que
existe cohecho cuando se ofrece dinero a
patrimonial entraría en el ámbito de la
dos agentes de la Guardia Civil para que competencia de la víctima.
ayuden a introducir ilegalmente en España De otro lado, debemos mencionar
importantes cantidades de tabaco, ya que,
aunque no tenían encomendada la vigilan- que en el delito de cohecho pasivo
cia de aduanas, su condición les facilitaba
la ayuda genérica que les era requerida20. 21 En el Perú, por ejemplo, tenemos que el art.
166 de la Constitución establece la finalidad
En la mencionada sentencia, el de la Policía Nacional: “La Policía Nacional
tiene por finalidad fundamental garantizar,
efectivo policial se vale de su condición mantener y restablecer el orden interno.
para trasladar el tabaco; sin embargo, Presta protección y ayuda a las personas y a
no se encuentra dentro de sus deberes la comunidad. Garantiza el cumplimiento de
las leyes y la seguridad del patrimonio público
específicos la supervisión del ingreso de y del privado. Previene, investiga y combate la
delincuencia. Vigila y controla las fronteras”.
22 Sobre el caso de la usurpación de funciones,
19 Vid. Ossandón Widow y Rodríguez Co- Montoya Vivanco, Manual sobre los delitos
llao, Delitos contra la función pública, ob. contra la administración pública, ob. cit., p.
cit., p. 338. 101.
20 Sentencia del Tribunal Supremo español, cita- 23 Blanco Cordero, “Del cohecho”, art. cit.,
da por Ortiz de Urbina Gimeno, “Delitos p. 286. Igualmente, Abanto Vásquez, Los
contra la administración pública”, art. cit., p. delitos contra la administración pública en el
367. Código Penal peruano, ob. cit., p. 427.

propio, específicamente en el supuesto recepción del funcionario público, es

de “aceptar” y “recibir”, se requiere de decir, se valora la conducta del funcio-
dos elementos personales, por un lado, nario y del particular de forma indepen-
el funcionario o servidor público que diente, castigándolos de forma distinta
acepta la promesa de dádiva o recibe el y autónoma, posición doctrinaria que
beneficio; y del otro lado, el particular es mayoritaria27.
que propone o entrega el soborno24.
Así, en el R. N. N.° 1091-2004 Lima 5. Sujeto pasivo
se puede apreciar que la Corte Suprema
En lo que respecta al sujeto pasivo
comparte dicha posición al señalar que
del delito, como señala Díez Ripollés28,
para la realización del acto de “aceptar”
es el portador del bien jurídico afectado
se parte del ofrecimiento realizado a
por la comisión del hecho delictivo. En
iniciativa del particular, de tal forma
ese sentido, sujeto pasivo del delito en
que se pueda comprender el delito de
análisis es el Estado de forma general, y
cohecho pasivo propio, en la modalidad
en concreto las entidades y organismos
citada, del siguiente modo: “[E]l termi-
del Estado, donde se circunscribe el
no aceptar, el mismo que se entiende
compromiso del acto público parciali-
como admitir lo que se ofrece, por parte
zado, por ejemplo: los ministerios, el
del funcionario […] a iniciativa del par-
Poder Judicial, entre otros.
ticular que ofrece o entrega un donativo,
promesa o cualquier ventaja […]”25. Es válido acotar la diferencia entre
sujeto pasivo del delito y agraviado o
Cabe precisar que, conforme se ha
perjudicado, este último es la persona
indicado respecto al bien jurídico y de
natural o jurídica que ha sufrido un daño
acuerdo a la configuración del delito,
patrimonial o extrapatrimonial (moral)
este tiene un sentido unilateral26, debido
producido por la comisión del hecho
a que se consuma con la aceptación o
ilícito29 que no necesariamente tiene
24 Señala la precisión de estos dos elementos,
véase Mestre Delgado, Esteban, “Delitos 27 Así lo indica Ossandón Widow y Rodríguez
contra la administración pública”, en La- Collao, Delitos contra la función pública,
marca Pérez, Carmen (coord.), Delitos. La ob. cit., p. 327. Zárate Conde menciona
parte especial del derecho penal, 3.a ed., Madrid: también este sentido mayoritario de la doc-
Colex, 2015, p. 745. trina: Zárate Conde, “Cohecho, tráfico de
25 Segunda Sala Penal Transitoria (ponente: influencias y malversación”, art. cit., p. 760.
Victoriano Quintanilla Quispe), Recurso de Véase por todos: Muñoz Conde, Francisco,
Nulidad N.° 1091-2004 Lima, Lima: 22 de Derecho penal. Parte especial, 19.a ed., Valencia:
marzo del 2005, f. j. n.° 4. Tirant Lo Blanch, 2013, p. 931; Preciado
26 Cardona Torres considera la figura de Doménech, La corrupción pública en la refor-
aceptar como un acuerdo bilateral: Cardona ma del Código Penal de 2015, ob. cit., p. 128.
Torres, José, Derecho penal. Parte especial. 28 Vid. Díez Ripollés, José Luis, Derecho penal
Adaptado a la reforma de la Ley Orgánica español. Parte general en esquemas, 2.a ed.,
5/2010, de 22 de junio, Barcelona: Bosch, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2009, p. 129.
2010, p. 502. 29 Díez Ripollés da como ejemplo, para la dife-

Actualidad
que ser penal, pero sí civil30. Por tanto, que toman lugar en los diversos estamentos
hablamos de sujeto pasivo en el ámbito de la administración pública; por tanto, al
haberse considerado también como agra-
penal-material y de perjudicado (agra- viados a Fanor Abdel Tovar Salinas y Carlos
viado) en el ámbito civil, deducido en el Eduardo Tovas Salinas, debe enmendarse
proceso penal a través de la constitución dicha situación32. [La cursiva es nuestra].
en actor o parte civil. Sin embargo, en
muchos casos sucede que sujeto pasivo
y perjudicado confluyen en una solo 6. Conducta típica
persona31 (por ejemplo, en los ilícitos En lo que respecta a la conducta
de robo y hurto.). típica, tenemos que esta se centra en tres
Tal diferenciación tiene efectos elementos: aceptar, recibir y solicitar por
relevantes en la fase del proceso penal parte del funcionario o servidor público
y, además, hace posible las reparaciones de donativos, promesas o cualquier otra
civiles pertinentes, situación que ha sido ventaja o beneficio.
advertida por la Sala Penal Permanente
6.1. Aceptar
de la Corte Suprema de Justicia en el
R. N. N.° 2081-2012 Lima Norte, de Sobre el particular, el elemento
22 de enero del 2013, la cual indica lo aceptar consiste en la aprobación de
siguiente: una oferta futura de la dádiva o bene-
ficio33, sin que se plasme en la efectiva
Noveno: Que, conforme a lo solicitado por percepción de la ventaja, postergando la
el señor fiscal supremo en lo penal en su entrega y consiguientemente la recep-
dictamen de fojas veintinueve —cuader-
nillo de esta Instancia Suprema—, en este ción. Debemos diferenciar la aceptación
tipo de delitos [cohecho pasivo propio] el sujeto
pasivo está constituido por el Estado en su 32 Sala Penal Permanente (ponente: Josué
condición de titular de todas las actuaciones Pariona Pastrana), Recurso de Nulidad N.°
2081-2012 Lima Norte, Lima: 22 de enero
del 2013, f. j. n.° 9.
renciación entre sujeto pasivo y perjudicado, el 33 Abanto señala este carácter ulterior. Abanto
supuesto de homicidio, donde el sujeto pasivo Vásquez, Los delitos contra la administra-
es el muerto y los perjudicados sus familiares. ción pública en el Código Penal peruano, ob.
Vid. Díez Ripollés, Derecho penal español. cit., p. 431. De la misma manera, Zárate
Parte general en esquemas, ob. cit. p.132. Conde, “Cohecho, tráfico de influencias
30 Vid. Iberico Castañeda, Luis F., “La consti- y malversación”, art. cit., p. 763; Polaino
tución en actor civil como parte en el Código Navarrete, “Cohecho. Tráfico de influencias.
Procesal Penal del 2004: requisitos, forma Malversación de caudales públicos”, art. cit.,
y oportunidad”, en Gaceta Penal y Procesal p. 323; Orts Berenguer, “Delitos contra la
Penal, t. 29, Lima: noviembre del 2011, p. administración pública (II)”, art. cit., p. 660;
190. Preciado Doménech, La corrupción pública
31 Por ello, San Martín Castro define al actor en la reforma del Código Penal de 2015, ob. cit.,
civil como aquella persona que puede ser el p. 130 y Blanco Cordero, “Del cohecho”,
agraviado o sujeto pasivo del delito. Cfr. San art. cit., p. 286; Cugat Mauri, “Delitos
Martín Castro, César, Derecho procesal contra la administración pública”, art. cit., p.
penal, 2.a ed., Lima: Grijley, 2003, p. 259. 416.

del elemento recibir, pues en este último Sobre el particular, debemos acla-
caso sí se tiene que efectivizar la admi- rar que dicha extensión del elemento
sión de la dádiva34, teniendo el beneficio “aceptar” se debió a que la redacción
un carácter actual. del art. 393 del CP en ese momento no
contemplaba el elemento “recibir”36; sin
IMPORTANTE embargo, ese mismo año, fue modifica-
do a través del art. 1 de la Ley N.° 28355,
En caso el acto prometido u ofrecido incorporando el elemento “recibir”, para
a través de la aceptación no se en- diferenciarlo de los otros dos elementos
cuentre dentro del marco de compe- (“aceptar” y “solicitar”); por tal razón,
tencia, genérica o específica, del fun- actualmente el componente “aceptar”
cionario, no se configuraría el delito
de cohecho pasivo, sino un delito de engloba la entrega futura de un beneficio.
abuso de autoridad o usurpación de El elemento “aceptar” debe reves-
funciones. tir idoneidad y estar vinculado a un
donativo, ventaja o beneficio que sea
Cabe señalar que el AP N.° 1-2005 considerado como tal de forma objetiva
enmarca la aceptación a la entrega de (capacidad objetiva para corromper).
ventaja, diferenciándola del ofrecimien- Por ello, si el funcionario acepta un
to, así se aprecia: beneficio irrealizable, no podría configu-
rarse el delito de cohecho pasivo propio.
Cuarto: [E]l artículo trescientos noventitrés Asimismo, la aceptación no requiere de
del Código Penal tiene como verbo rector
entre otros el término “aceptar”, el mismo actos formales (por ejemplo, la firma de
que se entiende como la acción de admitir un contrato), sino que se satisface con la
voluntariamente lo que se ofrece, por conformidad de la promesa, que puede
parte del funcionario o servidor público ser en forma expresa o tácita, es decir,
a iniciativa del particular que ofrece o
una conducta que denote indubitable-
entrega un donativo, promesa o cualquier
ventaja […] .35 mente la voluntad de aceptar (por ejem-
plo, asentir con la cabeza o un guiño37).
34 Indican dicha diferencia: Zárate Conde,
“Cohecho, tráfico de influencias y malver-
sación”, art. cit., p. 763; y Díaz y García 36 El texto original del CP señalaba lo siguiente:
Conlledo, Miguel, “El delito de cohecho”, “El funcionario o servidor público que solicita
en Asúa Batarrita, Adela (ed.), Delitos contra o acepta donativo, promesa o cualquier otra
la administración pública, Bilbao: Instituto ventaja, para realizar u omitir un acto en vio-
Vasco de Administración Pública, 1997, p. lación de sus obligaciones o el que las acepta
162. a consecuencia de haber faltado a sus deberes,
35 Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo será reprimido con pena privativa de libertad
Penal de la Corte Suprema de Justicia de no menor de tres ni mayor de seis años”.
la República (ponentes: César San Martín 37 Vid. Ossandón Widow y Rodríguez Co-
Castro y Robinson Gonzales Campos), llao, Delitos contra la función pública, ob.
Acuerdo Plenario N.° 1-2005, Lima: 30 de cit., p. 332. El autor apunta que la aceptación
septiembre del 2005, f. j. n.° 4. puede ser expresa o tácita.

Actualidad
6.2. Recibir de realizar un acto infringiendo sus

El elemento recibir, como se ha funciones. Para la configuración en este
indicado, parte de la situación de hacer aspecto del delito, no se 39requiere de la
efectiva la admisión de la dádiva o ven- aceptación del particular , se consuma
taja, es decir, que el medio corruptor con el solo pedido del funcionario.
(dinero, entre otros) ingrese a la esfera
6.4. Donativo, promesa o cualquier otra
del funcionario corrupto; cabe precisar
ventaja o beneficio
que, cuando resaltamos el ingreso a
su esfera, la misma puede ser directa En lo que respecta a los elementos
o indirectamente, como, por ejemplo, donativo, promesa o cualquier otra ven-
que el dinero producto de la corrupción taja o beneficio, debemos precisar por
ingrese a una cuenta bancaria, lo reciba donativo a cualquier presente a título
un intermediario, entre otros. gratuito, el mismo que debe tener un
contenido patrimonial40, conforme lo ha
También debemos precisar que la
indicado el Tribunal Supremo español:
recepción del dinero debe ser compren-
“[A]lgo económicamente evaluable”41.
dida no como producto de la solicitud
de un beneficio por parte del funcio- En tanto que promesa es el compro-
nario corrupto, sino como entrega del miso a la entrega de un bien o la realiza-
cohechante activo, es decir, del particu- ción de un acto, por lo que no requiere
lar, pues si la recepción es derivada de efectivizarse para su configuración ; si
42
una primera solicitud del funcionario, la misma se realiza, configuraría un acto

no tendría sentido penalizar dos veces de agotamiento del delito de cohecho
(por cohecho por medio de solicitud y pasivo propio.
recepción) al funcionario por un acto Finalmente, en lo que respecta a
relacionado a un mismo contexto de- cualquier otra ventaja o beneficio, esta
lictual. Por ende, “recibir” se deriva de la engloba cualquier provecho para el
entrega que realiza el particular (cohecho
activo) para corromper al funcionario, 39 Rojas Vargas, Manual operativo de los delitos
quien al recibir comete el delito materia contra la administración pública cometidos por
funcionarios públicos, ob. cit., p. 300.
de estudio.
40 Abanto Vásquez, Los delitos contra la admi-
nistración pública en el Código Penal peruano,
6.3. Solicitar ob. cit., p. 433.
41 Sala Segunda, de lo Penal (ponente: Lu-
El elemento típico solicitar com- ciano Varela Castro), STS 990/2013, 30 de
prende el acto de petición38 del funcio- diciembre de 2013, Madrid: 30 de diciembre
nario al particular, ello con la finalidad del 2013, f. j. n.° 10, citada por Preciado Do-
ménech, La corrupción pública en la reforma
del Código Penal de 2015, ob. cit., p. 132.
38 Vid. Peña Cabrera Freyre, Alonso R., De- 42 En el mismo sentido, Abanto Vásquez, Los
litos contra la administración pública, Lima: delitos contra la administración pública en el
Instituto Pacífico, 2016, p. 494. Código Penal peruano, ob. cit., p. 433.

funcionario, sin que necesariamente inidóneo la aceptación del funcionario,

tenga un carácter económico; abarca la al quedar viciada su voluntad, pues un
entrega de títulos honoríficos, de joyas, bien intransferible no puede ser dis-
de vacaciones pagadas, el ofrecimiento frutado, entonces, no podría hablarse
de un ascenso, los actos sexuales, entre propiamente de una contraprestación.
otros43. En virtud a ello, para que la dádiva o
Del mismo modo, la ventaja o be- ventaja sea idónea tiene que ser real,
neficio deben abarcar la posibilidad de concreta, objetiva y precisa44
.
ser transferidos, pues sin ello resultaría
IMPORTANTE
43 También lo menciona Cugat Mauri, “Delitos
contra la administración pública”, art. cit., p. El elemento típico solicitar compren-
415. Igualmente, Orts Berenguer, “Delitos de el acto de petición del funcionario
contra la administración pública (II)”, art. cit., al particular, ello con la finalidad de
p. 659. Vizueta y Bacigalupo comparten realizar un acto infringiendo sus fun-
esta posición. Vizueta Fernández, “Delitos
contra la administración pública II”, art. cit., ciones. Para la configuración en este
p. 699. Bacigalupo, Teoría y práctica del aspecto del delito [cohecho pasivo
derecho penal, ob. cit., p. 1355. propio], no se requiere de la acepta-
Para Polaino Navarrete, el beneficio solo ción del particular, se consuma con el
puede tener un carácter patrimonial. Cfr. solo pedido del funcionario.
Polaino Navarrete, “Cohecho. Tráfico de
influencias. Malversación de caudales públi-
cos”, art. cit., p. 324. El art. 393 del CP, materia de análi-
En Chile, el beneficio solo puede ser econó-
mico: “El cohecho, previsto en el artículo
sis, no indica que la ventaja o beneficio
248 bis del CP, consiste en que un empleado deba ser para el propio funcionario
público solicite o acepte recibir un beneficio (cohecho altruista), por lo que el radio
económico para sí o para tercero, ya sea para
omitir o por haber omitido un acto debido
del beneficio se amplía a toda situación;
propio de su cargo, o para ejecutar o por por ejemplo, se configura el delito si la
haber ejecutado un acto con infracción a los dádiva está dirigida a donarlas a personas
deberes de su cargo. Este ilícito se estructura
sobre la solicitud o aceptación de una ventaja
de extrema enfermedad o a donarla a su
económica, se encuentre o no el empleado misma institución45. Así, si un funcio-
facultado para cobrar dinero al público por nario acepta una promesa de ventaja a
el ejercicio de sus funciones. A su vez, es
necesario que el sujeto activo haga o deje de
fin de faltar a sus obligaciones y dicha
hacer algo relativo a sus funciones, o ejecute o
haya realizado un acto en contravención a los 44 Así lo ha señalado la sentencia de la Segunda
deberes de su investidura (CS, 26/01/2009, Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior
ROL 5898-2008)”. Resolución citada por de Lima, en el Exp. N.° 06-2008, del 18 de
Balmaceda Hoyos, Gustavo, Manual de septiembre del 2012, sentencia citada por
derecho penal. Parte especial, Santiago de Chile: Reátegui Sánchez, James, Delitos contra
Librotecnia, 2014, p. 634. Igualmente, indica la administración pública en el Código Penal,
el contenido patrimonial del beneficio en el Lima: Jurista Editores, 2017, p. 734.
cohecho del CP chileno, Ossandón Widow y 45 Es de la misma opinión Alonso Pérez, Delitos
Rodríguez Collao, Delitos contra la función cometidos por los funcionarios públicos en el
pública, ob. cit., p. 333. nuevo Código Penal, ob. cit., p. 239.

Actualidad
ventaja se encuentra dirigida a la mejora funcionario acepta una dádiva para di-
del local donde trabaja este, considera- reccionar su actuar, que está relacionado
mos que, igualmente, se configura el al bien jurídico protegido, el cual es la
delito de cohecho, aunque el beneficio expectativa sobre el actuar imparcial
no haya sido para el propio funcionario en la administración pública, pues lo
ni para un particular, sino para la admi- primordial es el adecuado desarrollo
nistración pública. de la institución pública, vital para la
Ello, como se mencionó, va en sociedad. Sobre el particular, en los
sintonía con el bien jurídico penal- “Comentarios sobre la Convención para
mente protegido, lo primordial es que Combatir el Cohecho de Servidores
la direccionalidad de la actuación del Públicos Extranjeros en Transacciones
funcionario no sea motivada por un be- Comerciales Internacionales” (de la
neficio, el cual puede ser para un tercero, OCDE) —aprobados por la Conferen-
incluyendo al Estado u otros. cia Negociadora, el 21 de noviembre de
1997— se indica de forma literal que el
6.5. Quantum de la dádiva o beneficio delito se configura independientemente
“de[l] valor de la ventaja, sus resultados,
Concatenado a lo mencionado, las ideas de la costumbre local, la tole-
la dádiva o beneficio no requiere de un rancia de esos pagos por parte de las au-
quantum o monto mínimo46, se cumple toridades locales, o la supuesta necesidad
el delito de cohecho pasivo propio si el del pago para obtener o quedarse con
negocios o con otra ventaja indebida”47.
46 Comparte esta posición Alonso Pérez, quien Por ello, no compartimos aquellas
indica: “Es indiferente la cuantía de la dádiva
o presente, siempre que sea relevante en orden posiciones doctrinales que establecen
a motivar al funcionario en su actuación”. que en caso de mínimo beneficio o
Alonso Pérez, Delitos cometidos por los fun- ventaja no se configuraría el delito de
cionarios públicos en el nuevo Código Penal, ob.
cit., p. 239. También comparte este punto cohecho (una invitación a comer). El
de vista el Tribunal Supremo español, en su funcionario público al asumir de forma
sentencia del 28 de febrero del 2014, al indicar libre la actividad estatal no debe impul-
que no es necesario conocer el importe de la
dádiva. Orts Berenguer, “Delitos contra la sar su quehacer a través de un beneficio
administración pública (II)”, art. cit., p. 660. externo, por más que el beneficio sea
En Chile, Ossandón Widow y Rodríguez mínimo.
Collao indican: “Creemos que no pueden
tomarse en cuenta las consideraciones que Situación problemática la encon-
giran en torno a la idea de insignificancia de tramos en los actos de cortesía o de
los beneficios económicos solicitados o acep-
tados por los empleados públicos […] debe
estimarse típica —supuesta la concurrencia de 47 OCDE, “Comentarios sobre la Convención
los demás elementos del tipo—, a pesar del para combatir el cohecho de servidores públi-
exiguo valor que pueda tener”. Ossandón cos extranjeros en transacciones comerciales
Widow y Rodríguez Collao, Delitos contra internacionales”, 21 de noviembre de 1997,
la función pública, ob. cit., p. 336. art. 1.6.

costumbre (socialmente permitidos); sin Además, en cuanto al tipo y monto

embargo, lo que resolverá si existe el de- de la dádiva, la misma puede variar,
lito, como se ha señalado, es la capacidad teniendo en cuenta que estos actos de
objetiva de corromper, por lo que, si no corrupción normalmente se dan en un
sobrepasa dicho estándar, no nos en- contexto de negociación. Así, la Sala
contraríamos ante el delito, al no haber Penal Transitoria de la Corte Suprema
una afectación objetiva (creación de un de Justicia, en la Apelación N.° 1-2017
riesgo jurídico penalmente relevante) al Puno, emitida el 18 de junio del 2019,
bien jurídico penalmente protegido. Así, ha indicado lo siguiente:
por ejemplo, una botella de champán en
periodo de Navidad cuyo consumo se En atención a lo anotado, la conclusión
arribada por la Sala Penal Especial no
reparte entre una unidad administrativa tuvo [en] cuenta que en el ámbito de las
tendrá un carácter atípico, distinto es el negociaciones en esta clase de delitos [cohecho
caso si se recibe para su uso exclusivo un pasivo específico] el tipo y la cantidad del
reloj de lujo, lo cual será constitutivo de medio corruptor puede variar e incluso que
delito48. se pueden pactar adelantos49.
6.6. Cohecho pasivo propio antecedente

y subsiguiente
48 Ejemplo tomado de Zárate Conde, “Cohe-
cho, tráfico de influencias y malversación”, Otro elemento del tipo penal es la
art. cit., p. 762. El Tribunal Supremo español
asume esta posición, indicando que será el temporalidad del acto, es decir, que la
caso concreto el que establecerá la pertinen- aceptación se puede efectuar antes de
cia o no del ofrecimiento o aceptación de realizar u omitir un acto en violación de
la dádiva, esto en la Sentencia del Tribunal
Supremo en lo Penal N.° 3976/2008-Madrid, sus obligaciones, o que la aceptación sea
de Resolución N.° 362/2008, del 13 de junio a consecuencia de haber faltado a ellas.
del 2008, el cual indica lo siguiente: “No es
tarea fácil la delimitación del alcance de este En el primer caso, nos encontramos
precepto a la hora de decidir la relevancia ante un cohecho pasivo propio antece-
típica de determinadas acciones. La existencia dente, donde la aceptación de la ventaja
de módulos sociales generalmente admitidos
en los que la aceptación de regalos o actos de o beneficio se encuentra condicionada,
cortesía forma[n] parte de la normalidad de pensada a futuro. En el segundo caso,
las relaciones personales, obliga a un esfuerzo estamos ante el cohecho pasivo propio
para discernir cuándo determinados obsequios
adquieren carácter típico y cuándo, por el subsiguiente, donde la ventaja es una
contrario, pueden inscribirse en el marco de contraprestación por la infracción de sus
la adecuación social. Está fuera de dudas que obligaciones, para lo cual no se requiere
este análisis sugiere el empleo de fórmulas
concretas, adaptadas a cada supuesto de de un acuerdo previo entre funcionario y
hecho, huyendo de la rigidez de fórmulas
generales”. También asume esta posición en
Chile: Ossandón Widow y Rodríguez 49 Sala Penal Transitoria (ponente: Susana
Collao, Delitos contra la función pública, ob. Castañeda Otsu), Apelación N.° 1-2017
cit., p. 335. Puno, Lima: 18 de junio del 2019, f. j. n.° 14.

Actualidad
particular. Al respecto, la sanción a este activo, consiste en la infracción por

tipo de cohecho cuenta con un sustento parte del funcionario a sus deberes, los
más practico que sustantivo, debido a cuales pueden ser generales o específicos,
que su orientación está relacionado a por lo que nos encontramos ante un
superar problemas de índole probatorio, delito sustentado materialmente como
más que afectar la imparcialidad del infracción de deber especial (infracción
acto funcional con posterioridad a su de los deberes en virtud de competencia
hecho, conforme lo indicado por Beni- institucional).
to Sánchez: “[A]contecen cuando lo Por ende, el centro de imputa-
único que queda probado es la entrega ción se sustenta en que el objetivo de
de la dádiva posterior a la ejecución del la aceptación, recepción o solicitud
acto, pero no queda probado el acuerdo de la promesa, dádiva o beneficio, es
previo”50. quebrantar los deberes institucionales
que pesan sobre el funcionario públi-
6.7. Realizar, omitir y condicionar una
co, quien de forma libre asumió dicha
conducta en violación de sus obliga-
ciones posición institucional, estos deberes no
deben circunscribirse solamente a los
Continuando con las exigencias del establecidos en reglamentos, circulares,
tipo objetivo, se requiere que la acepta- etcétera, sino que, al encontrarnos ante
ción tenga como finalidad un acto del delitos de infracción de competencias
funcionario consistente en realizar u institucionales (competencia por fomen-
omitir una conducta en violación de sus to), también pueden quebrantar deberes
obligaciones, por lo que debe existir una genéricos, como los que se encuentran
relación entre la aceptación, recepción o en la Constitución Política (por ejemplo,
solicitud y la infracción de sus obligacio- para el caso de los efectivos policiales,
nes51. Ello, conforme nos referimos en jueces, etc.), conforme ya se ha indica-
el apartado sobre el análisis del sujeto do detalladamente en el apartado 4 del
presente artículo.
50 Benito Sánchez, Demelsa, “Estudio sobre los
delitos de cohecho de funcionarios públicos Como nos encontramos en el delito
comunitarios, extranjeros y de organizaciones de cohecho pasivo propio, la conducta
internacionales en el derecho penal alemán”,
en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Cri-
comprometida consistirá en una infrac-
minología, n.° 15, Granada: 2013, p. 27. ción con carácter administrativo52 o un
51 Así, la Ejecutoria Suprema emitida el 16 de acto propiamente delictivo53, en caso no
mayo del 2003, en el Recurso de Nulidad N.° haber realizado la misma nos encontra-
88-2011, señala: “[D]ebiendo existir una rela-
ción de finalidad entre la aceptación del dinero
y el acto que se espera que ejecute, omita o 52 Alonso Pérez, Delitos cometidos por los fun-
retarde el funcionario público”. Citado por cionarios públicos en el nuevo Código Penal, ob.
Guimaray Mori, Compendio jurisprudencial cit., p. 238.
sistematizado. Prevención de la corrupción y 53 Orts Berenguer, “Delitos contra la admi-
justicia penal, ob. cit., p. 48. nistración pública (II)”, art. cit., p. 66.

ríamos bajo la figura del cohecho pasivo político, que aceptó la promesa —he-
impropio. chas desde el otro grupo político— de
obtener una importante suma de dinero
IMPORTANTE y un cargo concejal con un determinado
sueldo si se abstenía de votar a favor de
Si un funcionario acepta una pro- un determinado candidato propuesto
mesa de ventaja a fin de faltar a sus para alcalde de su partido”56.
obligaciones y dicha ventaja se en-
cuentra dirigida a la mejora del lo- En tal sentido, la actuación del
cal donde trabaja este, consideramos funcionario se direcciona por ventajas
que, igualmente, se configura el de- externas a su actividad.
lito de cohecho, aunque el beneficio
no haya sido para el propio funciona- Finalmente, el funcionario que con-
rio ni para un particular, sino para la diciona su actuar a la promesa o entrega
administración pública. de un beneficio o ventaja será sancio-
nado de forma más drástica, conforme
Igualmente, el acto infringido pue- el tercer párrafo del art. 393 del CP. Al
de enmarcarse en una actividad judicial, respecto, el elemento condicionar debe
administrativa, civil54 o política55. Así, ser entendido como un acto de coacción,
en el caso que un funcionario emita mediante el cual se vicia la conducta del
su voto a favor del adversario político, particular, quien ante dicha situación
debido a que este le habría prometido entrega o promete un beneficio a favor
beneficios políticos en caso direccionara del funcionario, a fin de que este actúe
su voto (un mejor despacho, elegirlo en contra de sus funciones. Debemos
como director de un área, etc.), esto sería precisar que este párrafo, introducido
constitutivo del delito de cohecho pasivo mediante la Ley N.° 28355, permite
propio, lo mismo en el caso del trans- llenar aquellos vacíos de impunidad que
fuguismo político por aceptación de un se originaban en los supuestos en que el
beneficio futuro. Dicha posibilidad ha funcionario amenazaba al particular con
sido asumida por el Tribunal Supremo imponerle la infracción si no le prome-
español que condenó “a un concejal elec- tía un beneficio, por ejemplo, sexual,
to, adscrito a un determinado partido pues dicha conducta no encajaba en el
clásico delito de cohecho pasivo, ya que
la voluntad del particular se encontraba
54 Blanco Cordero, “Del cohecho”, art. cit.,
p. 287.
55 Cugat Mauri, “Delitos contra la administra- 56 Vid. Mestre Delgado, “Delitos contra la
ción pública”, art. cit., p. 416; Silva Sánchez, administración pública”, art. cit., p. 747.
Jesús-María y Carlos J. Suárez González, Comparte esta posición Blanco Cordero,
La dogmática penal frente a la criminalidad “Del cohecho”, art. cit., p. 287. Mestre
en la administración pública y otros problemas Delgado alude a la Sentencia del Tribunal
actuales del derecho penal, Lima: Grijley, 2001, Supremo español, de 19 de diciembre del
p. 155. 2000.

Actualidad
viciada, por lo que dicho acto trataba de De lo antes señalado, concluimos

ser reconducido al delito de concusión que se debe partir de un grado de atribu-
(art. 392 del CP), no obstante, dicho ción de conocimiento a los sujetos en los
supuesto se limitaba a beneficios eco- ámbitos sociales donde participan, pues
nómicos y no de otra índole (sexual, sin el mismo no se podría dinamizar la
político, laboral, etc.). sociedad (es el ámbito social el que nos
dará el significado de la conducta), la
7. Aspecto subjetivo misma fracasaría al tener que darle senti-
do a las conductas con base a lo que cada
Nos encontramos ante un deli-
uno quiere (así cortar un camisa con una
to eminentemente doloso, donde lo
espada filuda será para unos —según
primordial reside en los deberes de
su voluntad final— un delito de daños
conocimiento, debido a que la partici-
y para otros una tentativa de lesiones).
pación en determinados ámbitos sociales
Partir por lo que quiso un sujeto con su
acarrea deberes de conocimiento de las
conducta (peculiaridades psicofísicas)
personas que participan en dicha parcela
es algo que nadie va a poder conocer, ni
social. Así, por ejemplo, uno se rige por
probar. Por ello, consideramos que en
la expectativa de que las personas que
el aspecto subjetivo (dolo) solo deben
circulan en el tránsito vehicular conocen
entrar a tallar —más allá de lo que quiso
el reglamento. Para sociedades tan com-
el agente o la voluntad final que tuvo el
plejas como la nuestra, en cada parcela
mismo con su conducta— los deberes de
social los sujetos que actúan tienen la
conocimiento del agente (lo que debía
obligación de conocer un mínimo de
saber) sobre la relevancia de su conduc-
normas para poder realizar sus activida-
ta —en el contexto social en el cual se
des de forma eficiente, y más aún están
enmarcaba— para la afectación de la
obligadas las personas que cumplen
expectativa social y penalmente protegi-
roles específicos dentro de la sociedad
da58. Esta posición ha sido seguida por
(médico, taxista, abogado, policía,
la jurisprudencia peruana:
funcionario, etc.), a quiénes solo se les
puede exigir conocimientos que están
dentro de su rol, y no más allá de ello.
Como indica Pawlik: “Por consiguien-
58 Dichos aspectos ya los he desarrollado de
te, la cuestión no puede depender de la forma minuciosa en Martínez Huamán,
valoración del riesgo efectuada por el Delito de colusión. Doctrina y jurisprudencia,
propio autor”57. ob. cit., p. 213 y ss. También, sobre el dolo
desde una teoría normativista, véase Caro
John, José Antonio, “Imputación subjetiva
y conocimientos especiales”, en Caro John,
57 Pawlik, Michael, Ciudadanía y derecho penal. José Antonio, Normativismo e imputación
Fundamentos de la teoría de la pena y del delito jurídico-penal. Estudios de derecho penal fun-
en un Estado de libertades, Barcelona: Atelier, cionalista, Lima: Ara Editores, 2010, p. 181
2016, p. 144. y ss.

En cuanto al tipo subjetivo, esto es, se requiere el deber —por parte del fun-
requiere que el sujeto activo del delito cionario— de conocer que se encuentra
actúe con “dolo”. En el presente caso el
tipo penal exige que la conducta sea dolosa
prohibido recibir, solicitar o aceptar
y una de las características de la imputa- una dádiva para direccionar su actuar
ción subjetiva, es la atribución de sentido contradiciendo sus obligaciones. Aquí,
normativo del conocimiento, por lo que, el el conocimiento llega determinado
único conocimiento válido que interesa por los deberes que le son atribuidos al
al derecho penal, no es otra cosa, que el
actuante “debía saber”, “debía conocer”, en sujeto activo en el campo social en el
el contexto social de su acción, no lo que cual actúa; así, se configuraría el dolo
“sabía” o lo que “conocía”; cuando este es por más que el déficit cognitivo tenga
el criterio determinante, la imputación su origen en un defecto volitivo60 (dolo
subjetiva completa su contenido como
atribución de un sentido normativo al co-
por indiferencia). Por ejemplo, el funcio-
nocimiento configurador del tipo penal59. nario al asumir, por razón de su cargo,
la actividad pública tiene el deber de
Asimismo, la Sala Penal Transitoria conocer cuál es la normativa que regula
de la Corte Suprema de la República ha dicha parcela administrativa y, en caso el
establecido, en el Recurso de Apelación funcionario no quiera saber (le es indife-
N.° 5-2017 Huánuco, que el sujeto acti- rente) la normativa pertinente, no puede
vo tiene el deber de conocer las prohibi- aludir que no le es atribuible el delito de
ciones de sus funciones. Así, para el caso cohecho pasivo propio porque ignoraba
del cohecho pasivo específico indicó: que con su actuar estaba infringiendo
sus obligaciones.
[E]l fiscal tiene el deber de conocer que el
solicitar y/o aceptar donativo y/o ventaja Por ende, el delito analizado está
económica a las partes procesales o sus fa- configurado como un delito doloso
miliares, para influir en una decisión fiscal, (directo, indirecto o eventual61) no
es consecuencia del conocimiento de todos
los elementos objetivos del tipo penal, con
lo cual quebranta sus roles funcionariales 60¡ Al respecto, Jakobs señala que no existe
conferidos por mandato constitucional ninguna razón para la indulgencia en caso
y legal. el autor no quiso saber lo que tenía —por
su competencia— que saber. Cfr. Jakobs,
Günther, El derecho penal como disciplina
Como se señaló, en lo referente al científica, Pamplona: Thomson-Civitas, 2008,
delito de cohecho pasivo propio, para la p. 93.
configuración de la parte subjetiva se 61 Acepta la posibilidad de un dolo eventual:
Blanco Cordero, “Del cohecho”, art. cit.,
p. 289. En el Perú, comparte esta posición
Rojas Vargas, al señalar que “es suficiente el
59 Sentencia emitida por el Primer Juzgado Uni- dolo eventual en las conductas estrictamente
personal de Lima, en el Exp. N.° 0007-2011, pasivas (modalidad de recibir o aceptar)”.
citada por Huamán Castellares, Daniel Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la admi-
O., Los delitos de corrupción de funcionarios nistración pública, Lima: Grijley, 1999, p. 352.
en la jurisprudencia nacional y en los acuerdos En sentido contrario, Abanto Vásquez, quien
plenarios, Lima: Ara Editores, 2014, p. 134. considera que solo es factible su configuración

Actualidad
permitiéndose —por el principio

de legalidad— la posibilidad de una IMPORTANTE
sanción en grado de imprudencia. La No compartimos aquellas posicio-
actuación imprudente por parte de nes doctrinales que establecen que
los funcionarios en el ámbito de sus en caso de mínimo beneficio o ven-
competencias podría ser pasible de taja no se configuraría el delito de
una sanción administrativa, siempre y cohecho (una invitación a comer). El
cuando se encontrase regulada. Además, funcionario público al asumir de for-
ma libre la actividad estatal no debe
tampoco se requiere de un elemento impulsar su quehacer a través de un
trascendental, como, por ejemplo, el beneficio externo, por más que el be-
ánimo de lucro62, pues el hecho de neficio sea mínimo.
aceptar, recibir o solicitar ya conlleva a
la afectación al bien jurídico63.
8. Autoría y participación
Solo será autor el funcionario o
en dolo directo. Cfr. Abanto Vásquez, Los servidor público en el ámbito de sus
delitos contra la administración pública en el funciones (intraneus), y los terceros
Código Penal peruano, ob. cit., p. 445. En el
mismo sentido, Alonso Pérez, Delitos come- (extraneus) solo podrán ser cómplices o
tidos por los funcionarios públicos en el nuevo instigadores, ello con base en la teoría
Código Penal, ob. cit., p. 239. Mestre Del- de la unidad del título de imputación,
gado excluye el dolo eventual. Cfr. Mestre
Delgado, “Delitos contra la administración pues por más que el particular sea un
pública”, art. cit., p. 748. funcionario o tenga el dominio del he-
62 Polaino Navarrete considera que sí se cho en la comisión del delito de cohecho
requiere del ánimo de lucro, encasillando el
delito de cohecho pasivo propio como un pasivo propio, no pesa sobre él el deber
delito intencional. Cfr. Polaino Navarrete, especial que emana de la posición social
“Cohecho. Tráfico de influencias. Malversa- que ocupa el funcionario a cargo del acto
ción de caudales públicos”, art. cit., p. 324.
Comparte esta idea Serrano Gómez y Se- civil, administrativo, judicial o político.
rrano Maíllo, Derecho penal. Parte especial, La colaboración del particular que está
ob. cit., p. 832. dirigida al quebrantamiento del deber
63 Bacigalupo señala que el delito de cohecho
no requiere de algún elemento subjetivo adi-
del funcionario determina la comisión
cional, a diferencia del hurto: “En el delito del delito de cohecho pasivo propio (una
de hurto, por ejemplo, el apoderamiento adhesión inequívoca al injusto típico del
voluntario de la cosa mueble ajena todavía no
releva el carácter criminal de la acción porque
funcionario público), lo cual a la larga
el autor puede haber perseguido una finalidad es la defraudación de expectativas nor-
que elimine el merecimiento de pena (por mativas básicas para el desarrollo social.
ejemplo, el hurto de uso). En el cohecho, por
el contrario, la acción voluntaria ya es mere- Por lo tanto, solo pueden ser autores
cedora de pena y el tipo subjetivo no tiene, del delito en estudio los funcionarios que
por lo tanto, que exigir ninguna finalidad
adicional”. Bacigalupo, Teoría y práctica del posean tal estatus y que además tengan,
derecho penal, ob. cit., p. 1356. por razón de su cargo, que participar

en el acto funcional64. Por ello, por más tar que, para nuestro caso, el particular
que un tercero posea el “domino del que ofrezca un beneficio al funcionario,
hecho” (por ejemplo, un ministro o producto del cual el funcionario acepta,
alcalde), pero carezca de los elementos será sancionado por el delito de cohecho
exigidos por el tipo penal es decir, no activo en calidad de autor. Mientras que
sea considerado propiamente funciona- será sancionado como cómplice el sujeto
rio que tenga dentro de su ámbito de que intermedia entre el funcionario y
competencia el acto administrativo el particular66, por ejemplo, cuando el
tendrá que ser sancionado a lo más funcionario encomienda a un tercero a
como partícipe del delito, lo cual no recibir la dádiva ofrecida por el particu-
impide que pueda ser sancionado con lar, quien efectivamente lo recepciona.
la misma pena (quantum) que el autor, En los supuestos del cohecho para
conforme a los arts. 24 y 25 del CP, ello beneficio de tercero, este sujeto —en
sobre la base de la unidad del título de tanto no haya participado de la confi-
imputación (comunicabilidad de los guración del injusto y se haya limitado
elementos del tipo), perspectiva que a recibir el beneficio— no podría ser
es unánime doctrinariamente a nivel cómplice del delito de cohecho pasivo
nacional e internacional65. Cabe resal- propio; en su caso podríamos hablar del
delito de lavado de activos cuando tenga
64 Así, lo decisivo no es solo la calidad de fun- conocimiento del origen ilícito67.
cionario, sino el deber —por razón de su
cargo— que se deriva de la posición especial
que ocupa en la administración pública. administración pública”, art. cit., p. 749. Hace
En este sentido, Silva Sánchez y Suárez referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo
González señalan: “Lo determinante para español 474/2012, del 6 de junio del 2012,
la autoría no es ‘la condición formal de fun- Vizueta Fernández, “Delitos contra la admi-
cionario’, ya que si así fuera, cualquier delito nistración pública II”, art. cit., p. 699. Muñoz
cometido por quien ostenta dicha condición Conde, Derecho penal. Parte especial, ob. cit.,
habría que considerarlo delito de funcionarios. p. 935. En Chile, Ossandón Widow señala
Lo relevante es el deber específico de tener que esta posición es mayoritaria: Ossandón
encomendado un cometido concreto”. Silva Widow y Rodríguez Collao, Delitos contra
Sánchez y Suárez González, La dogmática la función pública, ob. cit., p. 129, aunque no
penal frente a la criminalidad en la adminis- comparte dicha postura. Asume esta posición
tración pública y otros problemas actuales del en Colombia, Castro Cuenca. Vid. Castro
derecho penal, ob. cit., p. 151. Cuenca, Carlos G., La corrupción pública
65 Respecto a la posibilidad de sancionar a ter- y privada: causas, efectos y mecanismos para
ceros como partícipes en delitos de infracción combatirla, Bogotá: Universidad del Rosario,
de deber a través de la teoría de la unidad del 2017, p.164.
título de imputación, véase: Alonso Pérez, 66 Así también lo considera Cugat Mauri,
Delitos cometidos por los funcionarios públicos “Delitos contra la administración pública”,
en el nuevo Código Penal, ob. cit., p. 239. Orts art. cit., p. 416. Polaino Navarrete, “Co-
Berenguer admite la posibilidad de partici- hecho. Tráfico de influencias. Malversación
pación (cómplice o instigador) en el delito de caudales públicos”, art. cit., p. 323. Es de
de cohecho. Cfr Orts Berenguer, “Delitos la misma opinión Blanco Cordero, “Del
contra la administración pública (II)”, art. cit., cohecho”, art. cit., p. 290.
p. 662. Mestre Delgado, “Delitos contra la 67 Es de la misma posición Cugat Mauri, “Deli-

Actualidad
Finalmente, Blanco Cordero debido a que su conducta se encuentra

admite la posibilidad de la coautoría enmarcada a favorecer la aceptación69.
cuando son varios funcionarios los que Finalmente, como ya lo hemos
conjuntamente solicitan o reciben las señalado en otro trabajo:
dádivas. Así, señala lo siguiente: “Puede
ocurrir ello, por ejemplo, en el marco [E]l contexto marcadamente delictivo de-
de un órgano colegiado, siendo respon- terminará el carácter ilícito de la omisión
sables exclusivamente quienes votan a realizada por el funcionario al no salva-
favor del acto contrario a los deberes guardar el bienestar de la administración
pública; y es que el contexto marcadamente
del cargo, habiendo recibido o aceptado ilícito trastoca el ámbito de los deberes que
promesa o dádiva”68. en un inicio tiene el funcionario, amplián-
dolos para no afectar el bien jurídico que
Al respecto, consideramos que a se encuentra en su esfera de protección70.
nivel de los órganos colegiados el sentido
de la comisión de un hecho ilícito debe
partir de la comprensión de la decisión 9. Formas de ejecución
como una unidad que toma el colegiado, En el delito materia de análisis, es-
donde la responsabilidad sobre —por pecíficamente en el acto de “aceptar” una
ejemplo— la decisión se comparte entre promesa de entrega de bienes futuros y
todos sus integrantes, por lo que sus “solicitar” una dádiva, nos encontramos
obligaciones (ámbitos de competencia) ante un delito de mera actividad71, por
se encuentran conectados. Por ende, lo que se consumará con el simple he-
si uno de los funcionarios del órgano cho de asentir y requerir, considerando
colegiado puede apreciar que el marco algunos autores la imposibilidad de la
de la decisión que se viene tomando se tentativa72. No obstante, el Tribunal
encuentra direccionada producto de la
aceptación de una promesa de dádiva a 69 Ramos Tapia comparte la coautoría en
los otros funcionarios con el particular órganos colegiados, pero relacionado a las
y a pesar de ello vota a favor o en blanco decisiones de un Tribunal conformado por
magistrados, al señalar que la vulneración
de tal forma que permite el direcciona- en común de un deber especial nacido de la
miento de la actividad, será responsable posición de garante que conjuntamente los
del delito de cohecho pasivo propio, miembros de un Tribunal. Vid. Ramos Tapia,
María I., El delito de prevaricación judicial,
Valencia: Tirant Lo Blanch, 2000, p. 445.
70 Martínez Huamán, Delito de colusión. Doc-
trina y jurisprudencia, ob. cit., p. 205.
tos contra la administración pública”, art. cit., 71 En igual sentido, Abanto Vásquez, Los delitos
p. 415. Igualmente, Blanco Cordero, “Del contra la administración pública en el Código
cohecho”, art. cit., p. 289. Ortiz de Urbina Penal peruano, ob. cit., p. 445-463. Polaino
Gimeno, “Delitos contra la administración Navarrete, “Cohecho. Tráfico de influencias.
pública”, art. cit., p. 367. Malversación de caudales públicos”, art. cit.,
68 Blanco Cordero, “Del cohecho”, art. cit., p. 323.
p. 289. 72 Vid. Alonso Pérez, Delitos cometidos por los

Supremo español en lo Penal, en el Caso lesivo para el bien jurídico penalmente

N.° 978/2006 Madrid, de 20 de febrero protegido.
del 2006, Resolución N.° 208/2006, ha
sostenido que en determinados casos del
IMPORTANTE
delito de cohecho, específicamente en el
elemento solicitud, es factible la tentativa No debemos olvidar que el delito de
en el delito de cohecho: abuso de autoridad es un delito resi-
dual, pues, en caso no se configuren
[Q]ue aunque las formas imperfectas del los delitos específicos contra la admi-
delito de cohecho no se suelen dar, la tenta- nistración pública (peculado, colu-
tiva es posible que se dé en un caso como el sión, cohecho, etc.), podremos recu-
presente en el que la solicitud de la dádiva rrir a este.
se canaliza a través de un intermediario y
que, finalmente, no se la hace llegar a los
destinatarios de la solicitud73. Para los casos de intermediarios,
en el supuesto “aceptar”, desde el
En lo particular, consideramos que mismo momento que el mensaje de
sí es factible la tentativa en determinados promesa de dádiva del particular es
supuestos del verbo “aceptar”; verbigra- transmitido al intermediario, y este
cia, cuando el funcionario y el particular acepta, ya se configuraría el ilícito,
se encuentran en tratativas, a propuesta sin requerir que dicha aceptación
de este último, y son descubiertos en ese sea recepcionada concretamente por
momento. En esta circunstancia el fun- el funcionario. Esto debido a que el
cionario no comete el delito de cohecho intermediario representa los intereses
pasivo propio en grado de consumación, del funcionario en el acuerdo ilícito.
pero sí de tentativa, pues no hubo una La misma situación sucede para el caso
aceptación final en sentido estricto, en de “recibir”, si el intermediario recibe
virtud de que estaba a la espera de una por parte del particular un beneficio,
mejor oferta; apreciándose el sentido y dicho intermediario actúa en repre-
sentación del funcionario corrupto, ya
se configura el ilícito penal, por más
funcionarios públicos en el nuevo Código Penal, que el funcionario no haya recibido
ob. cit., p. 239. Mestre Delgado, “Delitos materialmente el beneficio.
contra la administración pública”, art. cit.,
p. 749. De igual modo, Muñoz Conde, En el supuesto en el que el parti-
Derecho penal. Parte especial, ob. cit., p. 935. cular ofrece una entrega de dádiva al
Posición asumida en Colombia por Tirado funcionario, pero este no emite una
Álvarez. Vid. Tirado Álvarez, “Cohecho”,
art. cit., p. 272. respuesta (tácita o directa), no podría-
73 Sentencia del Tribunal Supremo en lo Penal mos hablar de tentativa del delito de
N.° 978/2006 Madrid, del 20 de febrero del cohecho pasivo propio; no obstante, sí se
2006, Resolución N.° 208/2006. Comparte
este parecer: Díaz y García Conlledo, “El
estaría configurando un cohecho activo
delito de cohecho”, art. cit., 163. consumado.

Actualidad
De otro lado, no se requiere que 10. Pena

el funcionario realice la infracción
La consecuencia jurídica para este
del deber (acción u omisión) que se
delito es la pena privativa de la libertad
comprometió con el particular ni el
de no menor de cinco ni mayor de ocho
cumplimento del pago, pues, si dichos
años para el primer supuesto del art. 393
actos se realizan, nos encontraríamos
del CP y no menor de seis ni mayor de
en la fase de agotamiento del delito de
ocho años para el segundo supuesto,
cohecho pasivo propio74. En tal sentido,
nos encontramos ante un delito mutilado además de la inhabilitación conforme
en dos actos, pues no se requiere de la a los incs. 1 y 2 del art. 36 del CP, es
infracción del deber del funcionario, es decir: la privación de la función, cargo
decir, que el funcionario omita o realice o comisión que ejercía el condenado,
la conducta contraria a sus deberes75. aunque provenga de elección popular;
Algunos autores a su vez consideran que y la incapacidad o impedimento para
también nos encontramos en un delito obtener mandato, cargo, empleo o
de resultado cortado, pues no se requiere comisión de carácter público, respec-
de la aceptación de la otra parte, pactum tivamente. Igualmente, se le impondrá
scaeleris76; sin embargo, para nuestro una pena de ciento ochenta a trescientos
caso, el elemento aceptación, esto es, la sesenta y cinco días-multa. Para el su-
aprobación del funcionario —ante el puesto establecido en el tercer párrafo, la
ofrecimiento del particular—, resulta pena privativa se ve considerablemente
necesaria para la consumación del hecho agravada (no menor de ocho ni mayor
delictivo, lo que sí no se requiere es la de diez y con trescientos sesenta y cinco
recepción de la aceptación por parte del a setecientos treinta días-multa), debido
particular, conforme a lo indicado en el al acto más reprochable realizado por
párrafo precedente. el funcionario (condicionar), pues en
el mismo, consideramos, la voluntad
74 Así, la Corte Suprema de Justicia del Perú del particular se encuentra viciada, al
ha señalado en su Ejecutoría Suprema, R. mediar un acto de coacción por parte
N. N.° 14-2001 Lima, que no es necesario
el cumplimiento del pago, la promesa, ni el
del funcionario.
acto indebido. Ejecutoria citada por Urquizo Cabe precisar que, a diferencia
Olaechea, José, Código Penal, t. i, Lima:
Idemsa, 2010, p. 1090. del delito de cohecho pasivo específico
75 Cugat Mauri, “Delitos contra la adminis- (art. 395 del CP), como también para
tración pública”, art. cit., p. 414. También peculado y colusión, en el delito cohe-
Blanco Cordero, “Del cohecho”, art. cit.,
p. 286. cho pasivo propio sí puede suspenderse
76 Vid. Cugat Mauri, “Delitos contra la admi- la ejecución de la pena conforme los
nistración pública”, art. cit., p. 414. También, requisitos establecidos en el art. 57 del
Cardona Torres, Derecho penal. Parte espe-
cial. Adaptado a la reforma de la Ley Orgánica CP. No obstante, conforme al art. 50 del
5/2010, de 22 de junio, ob. cit., p. 502. Código de Ejecución Penal, resultan im-

procedentes los beneficios penitenciarios abuso de autoridad es un delito residual,

de semilibertad y liberación condicional pues, en caso no se configuren los delitos
para este delito. específicos contra la administración pú-
Por último, de acuerdo a los alcan- blica (peculado, colusión, cohecho, etc.),
ces de la Ley N.° 30424 y sus modi- podremos recurrir a este. Asimismo,
ficatorias, el delito de cohecho pasivo podría existir un concurso con el delito
propio no se encuentra regulado dentro de prevaricato, en caso el funcionario
de los supuestos en los cuales cabe res- recibiera una dádiva para emitir una
ponsabilizar penalmente a la persona resolución judicial arbitraria .
79
jurídica, como sí sucede para el delito de Un análisis aparte merece la proble-

colusión, tráfico de influencias, cohecho mática del delito de concusión (el cual
activo transnacional, entre otros. se configura cuando el funcionario, abu-
sando de su cargo, obliga o induce a un
11. Concurso particular a dar o prometer un beneficio
patrimonial) y el supuesto condicionar
Algunos autores consideran que el
en el delito cohecho pasivo propio.
funcionario que desde un inicio haya
Sobre el particular, consideramos que
estado determinado a no cometer el acto
el delito de cohecho pasivo resulta ser
requerido (la infracción de su deber)
más específico que el de concusión,
estaría cometiendo una estafa77. No es-
pues abarca supuestos no considerados
tamos de acuerdo con ello, pues, como
por este último, como son los beneficios
indicamos ut supra, el acto requerido
laborales, sexuales, políticos y, además,
(el incumplimiento de sus obligacio-
la pena es mayor en el caso del cohecho
nes) no se encuentra amparada por el
pasivo, por lo que deberá aplicarse el
ordenamiento jurídico (un contrato
cohecho del art. 393 del CP.
ilícito), por lo que no podríamos hablar
de estafa, sino de una responsabilidad Para los casos en los que el funcio-
que queda en el ámbito de competen- nario solicita, recibe o hace prometer un
cia de la víctima. Lo que posiblemente beneficio económico, con la finalidad de
podría darse es el delito de usurpación favorecer a una empresa en un proceso
de funciones78 o abuso de autoridad, ya de contratación pública, consideramos
que no debemos olvidar que el delito de que debería aplicarse la figura de la
colusión, ello debido a la especificidad
de la misma sobre el delito de cohecho
77 Abanto Vásquez, Los delitos contra la admi-
nistración pública en el Código Penal peruano,
pasivo propio, pues el legislador ha
ob. cit., p. 465). Igualmente, Cugat Mauri, considerado pertinente la creación de la
“Delitos contra la administración pública”,
art. cit., p. 417. También, Blanco Cordero,
“Del cohecho”, art. cit., p. 286. 79 Es de este parecer: Serrano Gómez y Serra-
78 Vid. Orts Berenguer, “Delitos contra la no Maíllo, Derecho penal. Parte especial, ob.
administración pública (II)”, art. cit., p. 660. cit., p. 833.

Actualidad
figura de la colusión para el supuesto de De igual forma, en el aspecto subjetivo el

contrataciones públicas. Es decir que si funcionario tiene la obligación de cono-
bien solicitar, recibir o hacer prometer cer sus deberes y se puede dar la tentativa
un beneficio no son elementos del delito en el delito de cohecho pasivo propio
de colusión, el injusto del mismo puede para determinados supuestos. Además,
abarcar en muchos supuestos, los cuales para este delito cabe la aplicación de
están dirigidos a llegar a un acuerdo ilí- suspensión de la pena.
cito, además, el marco de los hechos es
el de las contrataciones públicas. 13. Referencias bibliográficas
Abanto Vásquez, Manuel A., Los delitos contra
la administración pública en el Código Penal
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE peruano, 2.a ed., Lima: Palestra, 2003.
Alonso Pérez, Francisco, Delitos cometidos por
Hemos asumido la posición de que los funcionarios públicos en el nuevo Código
el valor del beneficio no es determi- Penal, Madrid: Dykinson, 2000.
nante para la comisión del delito de Bacigalupo, Enrique, Teoría y práctica del dere-
cohecho pasivo propio, sino lo es la cho penal, t. ii, Madrid: Marcial Pons, 2009.
capacidad objetiva para corromper. Balmaceda Hoyos, Gustavo, Manual de dere-
cho penal. Parte especial, Santiago de Chile:
Librotecnia, 2014.
12. Conclusión Benito Sánchez, Demelsa, “Estudio sobre los
delitos de cohecho de funcionarios públicos
Como se ha podido apreciar del comunitarios, extranjeros y de organiza-
desarrollo del presente trabajo, hemos ciones internacionales en el derecho penal
alemán”, en Revista Electrónica de Ciencia
asumido la posición de que el valor del Penal y Criminología, n.° 15, Granada: 2013.
beneficio no es determinante para la Blanco Cordero, Isidoro, “Del cohecho”, en
comisión del delito de cohecho pasivo Gómez Tomillo, Manuel (dir.), Comenta-
propio, sino lo es la capacidad obje- rios prácticos al Código Penal, t. iii, Navarra:
Thomson Reuters-Aranzadi, 2015.
tiva para corromper. También, que el
Cardona Torres, José, Derecho penal. Parte
bien jurídico protegido se encuentra especial. Adaptado a la reforma de la Ley
relacionado a la expectativa que el Orgánica 5/2010, de 22 de junio, Barcelona:
funcionario no direccione (motive) Bosch, 2010.
su actuación pública basándose en un Caro John, José Antonio, “Imputación subjetiva
y conocimientos especiales”, en Caro John,
incentivo externo, es decir, no privatice José Antonio, Normativismo e imputación
su actuar. Igualmente, que el ámbito de jurídico-penal. Estudios de derecho penal
competencia del funcionario puede ser funcionalista, Lima: Ara Editores, 2010.
genérico como los establecidos en la Castro Cuenca, Carlos G., La corrupción pú-
Constitución Política y que es posible blica y privada: causas, efectos y mecanismos
para combatirla, Bogotá: Universidad del
la complicidad en el delito de cohecho, lo Rosario, 2017.
cual es asumido mayoritariamente tanto Cugat Mauri, Miriam, “Delitos contra la
en nuestro país como a nivel comparado. administración pública”, en Quintero

Olivares, Gonzalo (dir.), Compendio de la Martínez Huamán, Raúl E., Delito de colusión.
parte especial del derecho penal. Adaptada al Doctrina y jurisprudencia, Lima: Editores del
programa de ingreso en las carreras judiciales Centro, 2019.
y fiscal, Navarra: Aranzadi, 2016. Mestre Delgado, Esteban, “Delitos contra
De la Mata Barranco, Norberto J., “El bien la administración pública”, en Lamarca
jurídico protegido en el delito de cohecho. Pérez, Carmen (coord.), Delitos. La parte
La necesidad de definir el interés merecedor especial del derecho penal, 3.a ed., Madrid:
y necesitado de tutela en cada una de las Colex, 2015.
conductas típicas encuadradas en lo que se Montoya Vivanco, Yván (coord.), Manual sobre
conoce, demasiado genéricamente, como los delitos contra la administración pública,
ámbito de la corrupción”, en Revista de Lima: IDEHPUCP, 2015.
Derecho Penal y Criminología, 2.a época, n.°
17, Madrid: 2006. Mujica Pujazón, Jaris; Víctor Quinteros Mar-
quina; Rafael Castillo y Carlos Chávez
Díaz y García Conlledo, Miguel, “El delito de Silva, La procuraduría anticorrupción en
cohecho”, en Asúa Batarrita, Adela (ed.), perspectiva crítica: reparaciones civiles / in-
Delitos contra la administración pública, vestigación / sistema de información, Lima:
Bilbao: Instituto Vasco de Administración s/e, 2012. Recuperado de <https://bit.
Pública, 1997. ly/2NF0D0N>.
Díez Ripollés, José Luis, Derecho penal español.
Muñoz Conde, Francisco, Derecho penal.
Parte general en esquemas, 2.a ed., Valencia:
Parte especial, 19.a ed., Valencia: Tirant Lo
Tirant Lo Blanch, 2009.
Blanch, 2013.
Huamán Castellares, Daniel O., Los delitos de
Olaizola Nogales, Inés, El delito de cohecho,
corrupción de funcionarios en la jurispruden-
Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999.
cia nacional y en los acuerdos plenarios, Lima:
Ara Editores, 2014. Ortiz De Urbina Gimeno, Íñigo, “Delitos
contra la administración pública”, en Silva
Iberico Castañeda, Luis F., “La constitución en
Sánchez, Jesús-María (dir.) y Ramón Ra-
actor civil como parte en el Código Procesal
Penal del 2004: requisitos, forma y oportu- gués i Vallés (coord.), Lecciones de derecho
nidad”, en Gaceta Penal y Procesal Penal, t. penal. Parte especial, 4.a ed., Barcelona:
29, Lima: noviembre del 2011. Atelier, 2015.
Guimaray Mori, Erick (coord.), Compendio Orts Berenguer, Enrique, “Delitos contra la
jurisprudencial sistematizado. Prevención de administración pública (ii)”, en González
la corrupción y justicia penal, Lima: PUCP, Cussac, José Luis (coord.), Derecho penal.
2014. Parte especial, 5.a ed., Valencia: Tirant Lo
Blanch, 2016.
Jakobs, Günther, El derecho penal como disciplina
científica, Pamplona: Thomson-Civitas, Ossandón Widow, Magdalena y Luis Rodrí-
2008. guez Collao, Delitos contra la función
pública, Santiago de Chile: Editorial Jurídica
Martínez Huamán, Raúl E., “El bien jurídico de Chile, 2008.
penalmente protegido en el delito de colu-
sión”, en Gaceta Penal & Procesal Penal, n.º Pawlik, Michael, Ciudadanía y derecho penal.
79, Lima: enero del 2016. Fundamentos de la teoría de la pena y del
delito en un Estado de libertades, Barcelona:
Martínez Huamán, Raúl E., “Cohecho pasivo
Atelier, 2016.
propio. Análisis del elemento ‘aceptar’. Co-
mentarios al R. N. N.° 1091-2004-Lima”, Peña Cabrera Freyre, Alonso R., Delitos contra
en Heydegger, Francisco R., Comentarios la administración pública, Lima: Instituto
de los Acuerdos Plenarios I. Derecho penal. Pacífico, 2016.
Parte general y especial, Lima: Instituto Polaino Navarrete, Miguel, “Cohecho. Tráfico
Pacífico, 2017. de influencias. Malversación de caudales

Actualidad
públicos”, en Polaino Navarrete, Miguel Silva Sánchez, Jesús-María y Carlos J. Suárez

(dir.), Lecciones de derecho penal. Parte espe- González, La dogmática penal frente a la
cial, vol. 2, Madrid: Tecnos, 2011. criminalidad en la administración pública
Preciado Doménech, Carlos H., La corrupción y otros problemas actuales del derecho penal,
pública en la reforma del Código Penal de Lima: Grijley, 2001.
2015, Navarra: Civitas & Thomson Reu- Tirado Álvarez, María M., “Cohecho”, en Cas-
ters, 2015. tro Cuenca, Carlos G. (coord.), Manual
Ramos Tapia, María I., El delito de prevaricación de derecho penal. Parte especial, t. ii, Bogotá:
judicial, Valencia: Tirant Lo Blanch, 2000. Temis, 2011.
Reátegui Sánchez, James, Delitos contra la Urquizo Olaechea, José, Código Penal, t. i,
administración pública en el Código Penal, Lima: Idemsa, 2010.
Lima: Jurista Editores, 2017. Vizueta Fernández, Jorge, “Delitos contra la
Rojas Vargas, Fidel, Delitos contra la administra- administración pública (ii)”, en Romeo Ca-
ción pública, Lima: Grijley, 1999. sabona, Carlos M.; Esteban Sola Reche y
Miguel Ángel Boldova Pasamar (coords.),
Rojas Vargas, Fidel, Manual operativo de los deli-
Derecho penal. Parte especial. Conforme a las
tos contra la administración pública cometidos
Leyes Orgánicas 1 y 2/2015, de 30 de marzo,
por funcionarios públicos, Lima: Nomos &
2.a ed., Granada: Comares, 2016.
Thesis, 2016.
Zárate Conde, Antonio, “Cohecho, tráfico
San Martín Castro, César, Derecho procesal
de influencias y malversación”, en Zárate
penal, 2.a ed., Lima: Grijley, 2003.
Conde, Antonio (coord.), Derecho penal.
Serrano Gómez, Alfonso y Alfonso Serrano Parte especial. Obra adaptada al temario de
Maíllo, Derecho penal. Parte especial, 16.ª oposición para el acceso a la carrera judicial
ed., Madrid: Dykinson, 2011. y fiscal, Madrid: Editorial Universitaria
Ramón Areces, 2017.


Delito de Cohecho Pasivo Propio - Raul Martinez Huaman - Revista Actualidad Penal - 2019

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Delito de Cohecho Pasivo Propio - Raul Martinez Huaman - Revista Actualidad Penal - 2019

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Delito de Cohecho Pasivo Propio - Raul Martinez Huaman - Revista Actualidad Penal - 2019

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Doctrina práctica Cohecho pasivo propio: análisis del artículo 393...

1. Introducción.— 2. Análisis del delito de cohecho pasivo propio.— 3. Bien

* Profesor en la Maestría de Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de

Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162 Actualidad Penal 135

Penal Derecho penal / Parte especial Raúl Ernesto Martínez Huamán

1. Introducción cación a este tipo penal fue realizada a

136 Instituto Pacífico Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162

explicar sus distintas clasificaciones. En cohecho impropio, de acuerdo al cual el

Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162 Actualidad Penal 137

Penal Derecho penal / Parte especial Raúl Ernesto Martínez Huamán

3. Bien jurídico protegido aceptación y la promesa de la ventaja6

138 Instituto Pacífico Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162

Nuestra jurisprudencia ha estableci- Al respecto, y a efectos de con-

Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162 Actualidad Penal 139

Penal Derecho penal / Parte especial Raúl Ernesto Martínez Huamán

140 Instituto Pacífico Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162

Por ende, carece de relevancia pe- sición. Nuestra jurisprudencia comparte

Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162 Actualidad Penal 141

Penal Derecho penal / Parte especial Raúl Ernesto Martínez Huamán

alterar o destruir unos expedientes que mercaderías en aduanas, pero sí dentro

142 Instituto Pacífico Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162

propio, específicamente en el supuesto recepción del funcionario público, es

Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162 Actualidad Penal 143

Penal Derecho penal / Parte especial Raúl Ernesto Martínez Huamán

144 Instituto Pacífico Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162

Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162 Actualidad Penal 145

Penal Derecho penal / Parte especial Raúl Ernesto Martínez Huamán

6.2. Recibir de realizar un acto infringiendo sus

una primera solicitud del funcionario, la misma se realiza, configuraría un acto

146 Instituto Pacífico Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162

funcionario, sin que necesariamente inidóneo la aceptación del funcionario,

Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162 Actualidad Penal 147

Penal Derecho penal / Parte especial Raúl Ernesto Martínez Huamán

148 Instituto Pacífico Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162

costumbre (socialmente permitidos); sin Además, en cuanto al tipo y monto

6.6. Cohecho pasivo propio antecedente

Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162 Actualidad Penal 149

Penal Derecho penal / Parte especial Raúl Ernesto Martínez Huamán

particular. Al respecto, la sanción a este activo, consiste en la infracción por

150 Instituto Pacífico Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162

Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162 Actualidad Penal 151

Penal Derecho penal / Parte especial Raúl Ernesto Martínez Huamán

viciada, por lo que dicho acto trataba de De lo antes señalado, concluimos

152 Instituto Pacífico Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162

Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162 Actualidad Penal 153

Penal Derecho penal / Parte especial Raúl Ernesto Martínez Huamán

permitiéndose —por el principio

154 Instituto Pacífico Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162

Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162 Actualidad Penal 155

Penal Derecho penal / Parte especial Raúl Ernesto Martínez Huamán

Finalmente, Blanco Cordero debido a que su conducta se encuentra

156 Instituto Pacífico Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162

Supremo español en lo Penal, en el Caso lesivo para el bien jurídico penalmente

Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162 Actualidad Penal 157

Penal Derecho penal / Parte especial Raúl Ernesto Martínez Huamán

De otro lado, no se requiere que 10. Pena

158 Instituto Pacífico Número 65 • Noviembre 2019 • pp. 135-162

procedentes los beneficios penitenciarios abuso de autoridad es un delito residual,