MÁSTER DE ACCESO A LA ABOGACÍA

ASESORÍA JURÍDICA PATRIMONIAL

DERECHO CIVIL IV DERECHO DE SUCESIONES

2015-2016

Cholo_1987 &Silu&Mnieves

El orden seguido en la realización de este resumen responde al del Manual obligatorio de la

asignatura, y no al del programa ofrecido por el Equipo Docente.

La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, de modificación de la LOPJ sustituye la denominación

Secretarios Judiciales por la de Letrados de la Administración de Justicia. Por tanto, a lo largo
del temario, cuando aparezca “Secretarios Judiciales” habrá de cambiarlo por Letrados de la
Administración de Justicia.
 PARTE PRIMERA:

EL DERECHO DE SUCESIONES

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CAPÍTULO 1. EL DERECHO DE SUCESIONES

1. La sucesión mortis causa.

1.1. La admisibilidad general del fenómeno hereditario

1.2. La generalización e importancia práctica de la herencia

2. El Derecho de sucesiones

2.1. La naturaleza jurídico-privada del Derecho sucesorio

2.2. Posición sistemática

3. Las diversas formas de sucesión

3.1. La voluntad del causante: la sucesión testamentaria

3.2. Las disposiciones legales de carácter imperativo: las legítimas

3.3. La sucesión intestada

3.4. La ley personal del causante

4. La herencia

5. SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO PARTICULAR (OBJETO DE EXAMEN: 2ªJ11 Y

RV12)

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1. LA SUCESIÓN MORTIS CAUSA

La sucesión mortis causa es el FENÓMENO GENERADO POR EL FALLECIMIENTO DE UNA

PERSONA. Al desaparecer ésta, el conjunto de las relaciones jurídicas a ella imputables queda

sin titular, planteando el problema de qué ocurrirá con los bienes y derechos de que era titular,
así como con las deudas y obligaciones que dicha persona tenía asumidas o que se han
producido precisamente por su muerte (gastos de última enfermedad, de entierro y funeral; de
esquelas mortuorias, etc.).

Esta cuestión se puede abordar desde distintos puntos de vista:

1º Toda persona tiene sucesores

2º Negando la necesidad de designar sucesores, la estructura política se encargará de

atender con carácter general todas las consecuencias que genera el fallecimiento de cualquiera.

1.1. LA ADMISIBILIDAD GENERAL DEL FENÓMENO HEREDITARIO

La experiencia histórica avala la generalidad de la admisión de la sucesión mortis causa,

aunque las formas de organización del fenómeno han sido múltiples y variadas a lo largo de la
Historia, dependiendo de muy diversos factores.

La consagración de la sucesión mortis causa la encontramos en el art. 33.1 de nuestra

CE´78, que establece que «se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia».
Así, la sucesión hereditaria se encuentra en la actualidad garantizada constitucionalmente con
el mismo alcance que otros «derechos y deberes de los ciudadanos» (2ª Sección del Cap. II).

1.2. LA GENERALIZACIÓN E IMPORTANCIA PRÁCTICA DE LA HERENCIA

Paso

2. DERECHO DE SUCESIONES

El derecho de sucesiones es un CONJUNTO DE REGLAS que regulan la suerte y el destino

de los bienes y derechos pertenecientes a quienes fallecen.

2.1. LA NATURALEZA JURÍDICO-PRIVADA DEL DERECHO SUCESORIO

El Derecho de sucesiones (= Derecho hereditario, Derecho sucesorio o, Derecho de

sucesiones por causa de muerte), en cuanto atinente a la regulación jurídico-privada del
fenómeno hereditario, es:

a. Derecho privado, en general

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 b. Una de las partes integrantes del Dº Civil, en particular

Asimismo, tiene también importancia para el Dº tributario o Dº fiscal. Desde antiguo la

sucesión mortis causa ha constituido el hecho imponible del impuesto de sucesiones.

El Derecho sucesorio ha sido posiblemente el sector jurídico-civil de más depurada

elaboración técnica.

2.2. POSICIÓN SISTEMÁTICA

La conexión entre propiedad y herencia señalada en nuestra CE, siendo novedosa en

términos constitucionales, no lo es para el Ordenamiento jurídico ni para los iusprivatistas.

Nuestro Código regula el fenómeno hereditario tras la ocupación y la donación, dedicándole

prácticamente íntegro el Libro III, cuya rúbrica es «De los diferentes modos de adquirir la
propiedad» (art. 657 a 1087 CC). De esta forma, la sucesión hereditaria se configura como un
corolario de la preexistencia de la propiedad privada y, en definitiva, se identifica con la
transmisión mortis causa de la propiedad.

3. LAS DIVERSAS FORMAS DE SUCESIÓN

Analicemos cuáles son las reglas fundamentales de organización del fenómeno hereditario,
centrándonos en el ámbito propio del Dº español y, particularmente, del CC español.

La concreción de la sucesión mortis causa se desenvuelve básicamente:

1. Sucesión testamentaria o voluntaria:alterna voluntad e imposición.

a. Según lo establecido por la voluntad del difunto o causante, pero combinándose

con la existencia de la 2.

b. Reglas imperativas establecidas a favor de ciertos familiares del causante:

sucesión forzosa o el sistema legitimario o de legítimas:

2. Sucesión intestada: de forma supletoria, previendo la existencia de una serie de

normas dirigidas a ordenar la sucesión en el supuesto de que el difunto no haya
establecido o determinado el destino mortis causa de su patrimonio.

3.1. LA VOLUNTAD DEL CAUSANTE: LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

Toda persona tiene, además de las propias facultades dispositivas inter vivos, facultades de
disposición mortis causa, ordenando quiénes y cómo habrán de ser sus sucesores.

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 Esta determinación se instrumenta, fundamentalmente, a través del testamento, que es una
INSTITUCIÓN QUE TIENE POR OBJETO SERVIR DE VEHÍCULO A LAS DISPOSICIONES MORTIS CAUSA DEL

CAUSANTE. Está dotado de especiales formalidades, y sus disposiciones sonesencialmente

revocables.

Las reglas de sucesión contenidas en el testamento determinan la sucesión

testamentaria, en la que la regla básica y fundamental es la siguiente  La voluntad del testador,
convenientemente expresada, es «LEY DE SUCESIÓN» y, conforme a ella, habrán de llevarse a
cabo cualesquiera requerimientos y exigencias del fenómeno hereditario.

LA LIBERTAD DE TESTAR CONSTITUYE EL PRINCIPIO Y EL FINAL DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA.

El testador podrá actuar a su antojo, siempre y cuando no pretenda vulnerar las reglas
imperativas del Ordenamiento positivo.

La voluntad del causante resulta igualmente determinante en los sistemas normativos que
admiten los pactos sucesorios, pero nuestro CC descarta radicalmente su validez. Por tanto,
tal aspecto interesa exclusivamente en relación con los Dº forales.

3.2. LAS DISPOSICIONES LEGALES DE CARÁCTER IMPERATIVO: LAS LEGÍTIMAS

Aun siendo «ley de sucesión» la voluntad testamentaria, ningún sistema normativo tolera
que el testador pueda vulnerar las reglas de carácter imperativo establecidas.

En términos reales, el grupo fundamental de tales normas imperativas está representado

por LAS DESTINADAS A GARANTIZAR QUE DETERMINADOS FAMILIARES PARTICIPEN EN LA SUCESIÓN
ABIERTA, imponiéndoselo al causante. Así, la libertad de testar se combina con su
contrafigura, con la reserva de una cuota o porciónde los bienes que la ley dicta a favor de
ciertos familiares del difunto, otorgándoles derecho a lo que se denomina LEGÍTIMA.

Tanto el CC como los Dº forales (salvo Navarra y la tierra de Ayala), consagran la legítima a
favor de los familiares más cercanos, Por tanto, la idea de legítima, como sucesión forzosa, es
aplicable a casi toda España.

Legítima y libertad de testar son ideas contrapuestas, pero condenadas a entenderse.

La importancia de una y otra es siempre relativa y correspectiva. Entendemos que en nuestro
Código la importancia de la legítima ha de considerarse que supera a la propia de la libertad de
testar.

3.3. LA SUCESIÓN INTESTADA

Se consideran las reglas legales de carácter supletorio para el caso de INEXISTENCIA O

INSUFICIENCIA DE LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA y, aunque exista el sistema legitimario, nuestro
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sistema normativo establece, como cierre del sistema de ordenación de la sucesión mortis causa,
la DETERMINACIÓN EX LEGE DE LOS SUCESORES DEL DIFUNTO.

Beneficia:

1º Cónyuge viudo, en su caso

2º Familiares en línea recta:

1. Descendientes.

2. Ascendientes

3º Pudiendo llegar hasta los parientes

colaterales

4º Estado (o, en su caso, algunas CCAA)

3.4. LA LEY PERSONAL DEL CAUSANTE*

La diversidad de regulaciones existentes en España, dada la coexistencia del denominado

Dº civil común y los Dº especiales o forales, exige determinar cuál sea la ley sucesoria aplicable
a cualquier persona que fallezca, a cualquier causante que ostente la nacionalidad española,
ante todo, CUÁL SEA SU VECINDAD CIVIL, ya que «será ésta la que concrete la ley personal que
ostenta el causante en el momento de su fallecimiento y, por extensión, el ordenamiento jurídico
sucesorio de aplicación» (Prof. Moretón Sanz), y es de todo punto respetuoso del principio
establecido en el art. 14.1 CC: «La sujeción al derecho civil común o al especial o foral se
determina por la vecindad civil» (a destacar la gran importancia de la noción: vecindad civil).

4. LA HERENCIA

 Herencia en sentido amplio. El utilizado por la CE, equivalente a la propia sucesión

mortis causa o al hecho o derecho de suceder, es decir, al fenómeno hereditarioen su
conjunto.

 Herencia en sentido objetivo. El artículo 659 CC dispone que «La herencia comprende
todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su
muerte».

A) Facultades y titularidades intransmisibles

El artículo 659 CC destaca que se transmiten los bienes y derechos que no se extingan
por muerte del causante. Por tanto, en general, cualesquiera titularidades de índole patrimonial
que tengan carácter vitalicio, han de entenderse extinguidas en el momento de su fallecimiento:
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 1. Cualquier pensión, usufructo, derecho de uso o habitación, etc.

2. La suma correspondiente a un seguro de vida concertado por el causante.La

aplicación del artículo 88 LCS conlleva que las cantidades que deba recibir el
beneficiario son de su exclusiva propiedad, sin que deban considerarse integradas
en la herencia del causante.

3. Las facultades de carácter personalísimostricto sensu, sobre todo las de

naturaleza extrapatrimonial. En este sentido, han de considerarse instransmisibles
las funciones o cargos familiares (patria potestad, función tutelar) y, con carácter
general, las facultades o derechos inherentes a la propia personalidad del difunto (el
derecho al sufragio o la libertad de expresión).

B) Bienes, derechos y obligaciones transmisibles

1. Restantes bienes y derechos de naturaleza patrimonial. Trátese de derechos de

crédito o de derechos reales, recaigan sobre bienes muebles o inmuebles, derechos
propiamente dichos o expectativas de derecho, que forman parte del patrimonio del
difunto.

2. Las deudas. Como así afirma el artículo 659 CC, y para el legislador que así lo
dispone como principio (art. 1003 CC). Una sociedad como la contemporánea,
fundada en el crédito, no podría subsistir si las deudas se extinguiesen por
fallecimiento del deudor.

3. Algunas facultades de índole personalísima. Cabe también que el legislador

declare transmisibles mortis causa facultades de índole personalísima. Así, es
frecuente la asunción por los herederos de las siguientes facultades:

 Las acciones de filiación en algunos casos (136.2 CC).

 Algunas de las facultades que integran el llamado derecho moral de autor (art.
15 LPI).

 Ejercicio de acciones de protección civil del honor, la intimidad o la propia

imagen (artículo 4.1 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo).

 Ejercicio de acciones penales dimanantes de calumnia e injuria (215.1 CP).

4. Sucesiones anómalas o excepcionales. Estos casos son muy limitados  Por

ejemplo, la sucesión de los títulos nobiliarios o las facultades de subrogación o
sucesión mortis causa de las posiciones de los arrendatarios en la legislación
especial.

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 5. SUCESIÓN A TÍTULO UNIVERSAL Y A TÍTULO PARTICULAR(2ªJ11 y RV12)

Los sucesores mortis causa han de tener tanto la condición de herederos como de legatarios
(pudiendo sumar ambas, en el caso del prelegado, art. 890.2 CC). Así lo establece el CC:

Art. 668: «el testador puede disponer de sus bienes a título de herencia o de legado»

Art. 660: «llámese heredero al que sucede a título universal y legatario al que sucede a título
particular»

Interpretando ambos preceptos, la conclusión: EL HEREDERO ES UN SUCESOR A

TÍTULO UNIVERSAL Y EL LEGATARIO A TÍTULO PARTICULAR.

Razones que pueden servir de fundamento a esta decisión legislativa:

1º El HEREDERO

 Sucede, ocupa, continúa, se subroga en el conjunto de relaciones jurídicas atinentes

al causante en la misma posición que éste asumía previamente.

 Lo hace, además, a título universal. Esta expresión no implica que el heredero haya
de ocupar necesaria y universalmente todas y cada una de las titularidades
ostentadas por el causante hasta el momento de su muerte, por las siguientes
razones:

1. El patrimonio del causante y el caudal relicto no pueden coincidir en términos

estrictos

2. Cuando el testador instituya en bienes específicos que forman parte del caudal
hereditario a otras personas como legatarios.

3. ¿Habiendo pluralidad de herederos, cómo van a heredar varios una misma masa
patrimonial?

a. Distintos planos, con alcance sólo cuantitativo:

1. Cuando son llamados a la herencia considerada en su globalidad por

cuotas partes

2. Cuando, aun distribuyendo los bienes el propio testado o

asignándoles bienes concretos, quiere que accedan a ellos a título
de heredero.

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 b. Orden puramente técnico como regla, el heredero responde de las
deudas y cargas hereditarias. El heredero sucede universalmente en
las titularidades activas del causante, y asume también el conjunto de
posiciones pasivas que afectaban al de cuius hasta el momento de su
muerte.

2º El LEGATARIO es, por tanto, un mero sucesor a título particular, en el doble sentido:

 Sólo resulta beneficiado por la atribución testamentaria de derechos de carácter

singular que recaen sobre bienes y/o derechos concretos de la herencia

 Y que, en general, puede desentenderse de la suerte de la herencia en su conjunto,

al menos respecto de las deudas hereditarias, pues no es responsable.

Otras diferencias entre heredero y legatario:

 Los herederos adquieren ipso iure la posesión civilísima de los bienes

hereditarios (art. 440CC), mientras que los legatarios, en su caso, han de solicitarla
a los herederos.

 La condición de heredero en nuestro sistema jurídico implica la aceptación del

instituido; el legado, en cambio, se adquiere ipso iure.

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 CAPÍTULO 2: LA SUCESIÓN HEREDITARIA

1. Las fases del fenómeno sucesorio

1.1. Apertura de la sucesión

1.2. La vocación y la delación

1.3. La fase de aceptación y adquisición de la herencia

1.4. Sistemática de exposición

2. El derecho de transmisión o ius transmissionis

3. El derecho de acrecer

3.1. El derecho de acrecer en la sucesión testamentaria: precedentes

3.2. NATURALEZA Y FUNDAMENTO (1ªJ12, 1ªJ08)

3.3. REQUISITOS (1ªJ12, S09, 1ªJ08)

A) Llamamiento conjunto

B) Porción vacante

3.4. El derecho de acrecer en la sucesión intestada

3.5. El acrecimiento en la legítima y en la mejora

4. El derecho de representación

4.1. CONCEPTO (2ªJ12, 2ªJ08)

4.2. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN LA SUCESIÓN INTESTADA; PRESUPUESTOS

DE APLICACIÓN (2ªJ12, 2ªJ08)

4.3. El debate sobre el derecho de representación en la sucesión testamentaria

4.4. Sistema legitimario y derecho de representación

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1. LAS FASES DEL FENÓMENO SUCESORIO

1.1. APERTURA DE LA SUCESIÓN

La apertura de sucesión COINCIDE NATURALMENTE CON EL FALLECIMIENTO de la persona a

la que la sucesión se entiende referida (art. 657): causante, difunto o fallecido, o el de cuius
(aquel de quien proceden los bienes).

La muerte:

1. Determina la extinción de la personalidad del difunto (art. 32)

a. Por tanto, quedan sin titular todas las posiciones y relaciones jurídicas que se le
imputaban.
b. Al no existir continuidad, estas titularidades pasan a sus herederos, siempre
«que no se extingan por su muerte» (art. 659).
2. Se equipara la firmeza de la declaración de fallecimiento, por lo que «se abrirá la
sucesión en los bienes del mismo…» (art. 196.1)

1.2. LA VOCACIÓN Y LA DELACIÓN

La FASE DE VOCACIÓN equivale a determinar quiénes son las personas que han sido
llamadas a la herencia en condición de herederos. La determinación de los llamamientos
dependerá de:

1. Las disposiciones testamentarias, o

2. La aplicación de las reglas sobre sucesión intestada o, en su caso,

3. Ambas conjuntamente

Pero, para que un eventual heredero acepte o repudie la herencia, primero le ha de ser
ofrecida o deferida de forma concreta. Al momento, o en su caso, fase en que el heredero
llamado puede manifestar si acepta o no la herencia deferida se le conoce técnicamente con
el nombre de DELACIÓN (ius delationis).

La necesidad de DISTINCIÓN entre una y otra fase viene determinada por el hecho de que
en la mecánica sucesoria la vocación no coincide en todos los casos con la delación.
Ejemplos:

 Si es llamado a la herencia un nasciturus hay vocación desde el momento de la

apertura de la sucesión, pero la DELACIÓN no se produce hasta el momento en que,

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 siendo ya persona (arts. 29 y 30 CC), quienes hayan de representarlo puedan
manifestarse acerca de la aceptación de la herencia.

 Sucede lo mismo cuando el propio testador instituye una fundación en testamento o

cuando la institución a favor de un heredero cualquiera queda sometida a condición
suspensiva (cuyo acaecimiento habrá de esperar).

1.3. LA FASE DE ACEPTACIÓN Y ADQUISICIÓN DE HERENCIA

Cuando, tras la delación, el llamado manifiesta su ACEPTACIÓN a la herencia, pasará a

ser efectivamente heredero y, tras los trámites oportunos, en fase de ADJUDICACIÓN, le serán
asignados los correspondientes bienes hereditarios, según:

1. Sea HEREDERO ÚNICO o

2. Haya PLURALIDAD DE HEREDEROS, debiendo procederse al reparto de los bienes entre

ellos, realizando la partición hereditaria, operación que requiere un cierto período de
tiempo durante el que habrá de enfrentarse con la situación de la comunidad
hereditaria.

En nuestro sistema normativo, para que alguien sea considerado heredero, se exige que se
proceda a la aceptación de la herencia, como regla. Así pues, mientras no se hayan pronunciado
al respecto, nos encontramos frente a la situación de la herencia yacente.

1.4. SISTEMÁTICA DE EXPOSICIÓN

Paso

2. EL DERECHO DE TRANSMISIÓN O IUS TRANSMISSIONIS

Como hemos visto anteriormente, el ius delationis es el derecho relativo a la aceptación o

repudiación de la herencia. Pues bien, este derecho es TRANSMISIBLE mortis causa cuando el
heredero del causante fallece sin haber podido pronunciarse sobre la aceptación o repudiación
de la herencia. A dicha transmisión se le conoce con el nombre de IUS TRANSMISSIONIS O DERECHO
DE TRANSMISIÓN.

Así lo establece el CC en su art. 1006: «por muerte del heredero sin aceptar ni repudiar la
herencia pasará a los suyos [a sus herederos] el mismo derecho que él tenía».

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 Sujetos. Relación triangular:

Causante1º Transmitente 2º (heredero de 1º y Transmisario 3º (heredero de 2º, en la

causante de 3º) herencia tbse incluye el iusdelationis de
1º)

1. CAUSANTE(inicial). La herencia deferida al heredero intermedio no ha sido ni aceptada

ni repudiada con anterioridad a su propio fallecimiento. El ejercicio del iusdelationis se
encuentra en suspenso.
2. TRANSMITENTE. Dado su fallecimiento, nos encontramos:
a. Con su propia herencia
b. En la anterior se integra también el iusdelationis relativo a la herencia anterior.
3. TRANSMISARIO o heredero del transmitente. Puede ejercitar todas las facultades
inherentes al patrimonio o caudal hereditario dejado por el transmitente y, por tanto,
puede aceptar o repudiar la herencia del causante inicial, es decir, el iusdelationis no
ejercitado por el transmitente.

El primer y principal presupuesto para que tenga lugar de forma efectiva el

iustransmissionis radica en que el transmisario, ejercitando su propio iusdelationis, acepte la
herencia del transmitente. En caso contrario, no adquirirá el iusdelationis correspondiente al
transmitente ni, en consecuencia, facultad alguna para decidir si acepta o repudia la herencia del
causante.

EL TRANSMISARIO PUEDE ACEPTAR LA HERENCIA DEL TRANSMITENTE Y REPUDIAR LA DEL

CAUSANTE. SI, EN CAMBIO, REPUDIA LA DEL TRANSMITENTE, PIERDE CUALQUIER
POSIBILIDAD DE PRONUNCIARSE SOBRE LA DEL CAUSANTE.

3. EL DERECHO DE ACRECER

3.1. EL DERECHO DE ACRECER EN LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA: PRECEDENTES

En el Dº romano, el acrecimiento se configura como un mecanismo característico de la

sucesión testamentaria y ofrecía dos modalidades diversas. Una de ellas no ha pasado al Dº
contemporáneo, por lo que nos centramos en la segunda.

Cuando el testador distribuía toda su herencia entre varios herederos y alguno de ellos no
llegaba a adquirir su parte, la porción vacante acrecía a los demás. Su fundamento reside en
que el llamamiento a cada heredero es potencialmente para toda la herencia (a título universal)
sólo por consecuencia de la concurrencia de varios llamados al todo se divide entre ellos la
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herencia. Pero sólo los llamados conjuntamente con la persona que deja su porción
vacante tienen el derecho de acrecer, apareciendo así la teoría de las conjunciones (o
llamamientos conjuntos).

3.2. NATURALEZA Y FUNDAMENTO (1ªJ12, 1ªJ08)

Para el Dº ROMANO, el fundamento del dº de acrecer, en el caso de existir conjunciones, se

basaba en una presumible voluntad del testador, y ésta ha sido la justificación con que ha
pasado al Dº CONTEMPORÁNEO la institución, siendo el fundamento subjetivo de la presunta
voluntad del testador la teoría generalmente defendida por la doctrina clásica.

MODERNAMENTE, esta teoría ha sido criticada, y se defiende que ha de requerirse,

además, que tenga lugar un llamamiento o vocación cumulativa a unos mismos bienes por
parte del testador, pues de otra manera la inseguridad dominaría, al faltar cualquier elemento
objetivo que justifique el derecho de acrecer.

SE INSISTE EN QUE LA VOLUNTAD PRESUNTA ES UN MERO PRESUPUESTO Y QUE LA

VOCACIÓN CUMULATIVA SERÍA LA REAL Y VERDADERA MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD
DEL CAUSANTE CONCRETO CUYA DISPOSICIÓN TESTAMENTARIA SE CONSIDERA. EN
REALIDAD, AMBOS ELEMENTOS SE COMPLEMENTAN.

3.3. REQUISITOS(1ªJ12, S09, 1ªJ08)

Según el art. 982CC, para que entre en juego el dº de acrecer, deben darse dos
circunstancias básicas:

1º Que exista un llamamiento conjunto

2º Que alguna de las porciones quede vacante por no poder o querer aceptar la herencia el
llamado

A) LLAMAMIENTO CONJUNTO

Conforme al art. 982.1el llamamiento conjunto ha de consistir en «que dos o más sean
llamados a una misma herencia, o a una misma porción de ella, sin especial designación de
partes».

Por su parte, el art. 983completa tales referencias:

«Se entenderá hecha la designación por partes sólo en el caso de que el testador haya
determinado expresamente una cuota para cada heredero.

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 La frase “por mitad o por partes iguales” u otras que aunque designen parte alícuota, no fijan
ésta numéricamente o por señales que hagan a cada uno dueño de un cuerpo de bienes
separado, no excluyen el derecho de acrecer».

El juego de reglas y excepciones de ambos preceptos es sumamente confuso. Según esta

regulación parece que cuando haya DESIGNACIÓN DE BIENES CONCRETOS O PARTES SE EXCLUYE
EL DERECHO DE ACRECER:

 Sin embargo, la JURISPRUDENCIA ha interpretado que, aun en el caso de que se

asignen bienes concretos conforme a lo establecido en el artículo 1056.2 CC, si los
herederos han sido instituidos en partes iguales, debe preconizarse la APLICACIÓN
DEL DERECHO DE ACRECER.

 Seguramente sólo cabe excluir radicalmente el derecho de acrecer en la

sucesión testamentaria cuando la institución hereditaria se haga en partes
desiguales.

B) PORCIÓN VACANTE

Según el art. 982.2, la vacancia en una de las porciones de la herencia ha de producirse a

causa de que uno de los llamados:

1. Muera antes que el testador, o

2. Renuncie a la herencia, o

3. Sea incapaz de recibirla

Así, estas tres causas DETERMINAN EL NACIMIENTO DEL DERECHO DE ACRECERen favor de los
llamados cumulativamente.

Se entiende que esta relación legal no es un numerus clausus. Caben otras análogas como
por ejemplo la frustración del nasciturus, que no llega efectivamente a ser persona; la declaración
legal de ausencia del llamado.

3.4. EL DERECHO DE ACRECER EN LA SUCESIÓN INTESTADA

El derecho de acrecer NO SERÍA APLICABLEen la sucesión intestada: el pariente de grado más

próximo excluye al más remoto, salvo en el caso de que deba tener lugar el derecho de
representación (art. 921).

Sin embargo, el art. 981establece que «en las sucesiones legítimas [es decir, intestadas] la
parte del que repudia la herencia acrecerá siempre a los coherederos».

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 No obstante, se defiende que propiamente hablando no hay derecho de acrecer, sino
acrecimiento, consecuencia de las reglas propias de la sucesión intestada. Según el Profesor
Lacruz, así se deducirá del hecho de que el acrecimiento se da incluso cuando las cuotas de los
herederos son distintas, siempre que se trate de herederos de la misma clase (por ej, en el caso
de hermanos, pero unos de doble vínculo y otros sólo medio hermanos).

Por tanto:

1º SE DESCARTA EL DERECHO DE ACRECER POR LA DESIGUALDAD DE CUOTAS O PARTES

ENTRE ALGUNOS SUPUESTOS DE ACRECIMIENTO.

2º EL ACRECIMIENTO CARACTERÍSTICO DE LA SUCESIÓN INTESTADA, dado que el

llamamiento conjunto de los parientes está fuera de duda, hace que EL DERECHO
DE ACRECER SE EXTIENDA INCLUSO A CIERTOS CASOS DE DESIGUALDAD DE
CUOTAS.

3.5. EL ACRECIMIENTO EN LA LEGÍTIMA Y EN LA MEJORA

El artículo 985.1CC dice:

«Entre los herederos forzosos [legitimarios] el derecho de acrecer sólo tendrá lugar cuando
la parte de libre disposición se deja a dos o más de ellos, o a alguno de ellos y a un extraño».

Es decir, cuando hay llamamiento conjunto que recaiga sobre el tercio de libre
disposición, y que habrá de hacerse testamentariamente. Por lo que la norma mantiene lo
dicho anteriormente sobre el derecho de acrecer en la sucesión testamentaria.

Continúa en su punto 2:

«Si la parte repudiada fuere la legítima, sucederán en ella los coherederospor su derecho
propio, y no por el derecho de acrecer»

Plantea diversas cuestiones:

1ª Reglas relativas a la cuantía de las legítimas:

a. Fija–por principio- 2/3PARA LOS HIJOS O DESCENDIENTES

Legítima de los hijos (haya 1 ó +) = 2/3 de la herenciaSi premuere uno

de los dos al testador, el sobreviviente habrá acrecido 1/3 por su mera
condición de legitimario, y no por el derecho de acrecer.

b. Variable, pero independiente del número de unos u otros legitimarios.

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 i. Si hay concurrencia de ASCENDIENTES CON CÓNYUGE VIUDO, 1/3

ii. Si NO HAY CONCURRENCIA 1/2.

2ª Tercio de mejora. Respecto de hijos y descendientes, constituye la 1/2 de la

íntegra cuota legitimaria que el legislador reserva a los legalmente denominados
herederos forzosos. Los mejorados HAN DE SER EXPRESAMENTE FAVORECIDOS por su
progenitor o ascendiente sea en TESTAMENTO, DONACIÓN INTER VIVOS O EN
CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

MEJORADOS + PRESUPUESTOS DEL Dº DE ACRECER= ACRECIMIENTO EN SENTIDO

PROPIO

4. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN

4.1. CONCEPTO (2ªJ12, 2ªJ08)

El art. 924del CC establece:

«Llámese derecho de representación el que tienen los parientes de una persona para
sucederle en todos los derechos que tendría si viviera o hubiera podido heredar».

Heredar por representación= cuando en una herencia ALGUIEN OCUPA LA POSICIÓN QUE
HUBIERA CORRESPONDIDO A UN PARIENTE QUE NO HA PODIDO LLEGAR A SER HEREDERO.

Tal denominación supone una perturbación lingüística en el Derecho, donde «representar»

significa actuar por otro o en nombre de otro, mientras que ocuparla posición de cualquier otra
persona suele identificarse de diversas maneras, subrogación, sustitución, sucesión, etc. De ahí
que se prefiera referirse sólo al derecho de representación, como regla.

4.2. EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN LA SUCESIÓN INTESTADA; PRESUPUESTOS DE

APLICACIÓN (2ªJ12, 2ªJ08)

Los presupuestos de aplicación del derecho de representación, cuyo ámbito propio y

característico de aplicación es la sucesión intestada, son los siguientes:

1º QUE NO HAYA PODIDO HEREDAR POR PREMORIENCIA O INDIGNIDAD(arts. 924y 929). Sin
embargo, resulta excluido el derecho de representación si el llamado repudia la
herencia (art. 923)

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 2º QUE ALGUNO-S DE SUS PARIENTES CUMPLA LOS REQUISITOS DE PARENTESCO
ESTABLECIDOS EN LA SUCESIÓN INTESTADA para la aplicación del derecho de
representación y que son:
a. Que sea o sean descendiente/s de quien no ha podido heredar(art. 925.1
«el derecho de representación tendrá siempre lugar en la línea recta
descendente, pero nunca en la ascendente»)
b. Que sea hijo de uno de los hermanos del causante, en concurrencia con
sus tíos (según el art. 925.2 «en la línea colateral sólo tendrá lugar [el
derecho de representación] en favor los hijos de hermanos, bien sean de
doble vínculo, bien de un solo lado»)
3º QUE QUIEN O QUIENES EJERCITA/N EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN, RESPECTO DEL
CAUSANTE, LE SOBREVIVA Y NO SE ENCUENTRE INCURSO EN CAUSA DE INDIGNIDAD.

En caso de que proceda el derecho de representación, su EFECTO fundamental consiste

en que la HERENCIA INTESTADA SE HABRÁ DE DISTRIBUIR POR ESTIRPES, art. 926: «Siempre que se
herede por representación, la división de la herencia se hará por estirpes, de modo que el
representante o representantes no hereden más de los que heredaría su presentado, si viviera».

4.3. EL DEBATE SOBRE EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN EN LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

En la sucesión testamentaria debe excluirse radicalmente el derecho de representación,

pues de iure condito no existe un solo argumento de peso a favor de su aplicación. Por tanto,
aunque otros Códigos la admitan y que ciertas razones de justicia lo avalen, ha de mantenerse
que en nuestro Código EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN ES UNA NOTA CARACTERÍSTICA DE LA
SUCESIÓN INTESTADA, INAPLICABLE A LA TESTAMENTARIA O VOLUNTARIA (a salvo de cuanto
digamos respecto de la legítima).

4.4. SISTEMA LEGITIMARIO Y DERECHO DE REPRESENTACIÓN

El art. 929indica «no podrá representarse a una persona viva sino en los casos de
desheredación o incapacidad». Sólo se puede desheredar a quienes tienen la condición de
legitimarios. De ahí ¿debe interpretarse que en la legítima cabe el derecho de representación?

Veamos datos normativos:

1. En relación con la DESHEREDACIÓN, el art.857CC establece que «Los hijos o

descendientes del desheredado ocuparán su lugar y conservarán los derechos
de herederos forzosos respecto a la legítima».

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 2. Por su parte, el artículo 761CC dispone que «Si el excluido de la herencia por
INCAPACIDAD fuera hijo o descendiente del testador y tuviere hijos o
descendientes, adquirirán éstos su derecho a la legítima».

3. Tras la reforma de 1981, el tercer párrafo del artículo 814CC establece que «Los
DESCENDIENTES DE OTRO DESCENDIENTE QUE NO HUBIERE SIDO
PRETERIDO, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se
consideran preteridos».

Aunque la cuestión es debatida y sumamente compleja, entendemos que:

a. La subrogación o succesio in locum que ordenan tales preceptos se aproxima

demasiado en términos materiales a lo que las REGLAS DE SUCESIÓN INTESTADA
DENOMINAN «DERECHO DE REPRESENTACIÓN» como para negar que el efecto es
paralelo.
b. Respecto del art. 814, en cambio, lo más seguro es considerar que la reforma ha
introducido un SUPUESTO DE REPRESENTACIÓN EN LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA
CUANDO ABSORBE LA LEGÍTIMA, exigiendo, en consecuencia, una interpretación
acorde con tal idea de las normas anteriores.

Siguiendo una línea parecida de razonamiento, el profesor ALBADALEJOha afirmado de

manera rotunda:

«que los descendientes del desheredado suceden por representación de éste en la legítima, y
los del incapaz también por representación en la misma o en lo dejado por incapaz […]. Y no cabe que
ni el desheredado ni el incapaz le frustren su representación repudiando (art. 929), porque, como no son
llamados, no cabe que repudien».

En el mismo sentido que el expuesto, la profesora MADRIÑÁN VÁZQUEZ hace hincapié en que
a raíz de la reforma de 1981, la aplicación de la técnica de la representación en el ámbito
testamentario existe, si bien con ciertas particularidades.

Aunque lo que el legislador buscaba era evitar la preterición de los descendientes de un

descendiente premuerto, puede deducirse que la norma viene a introducir un verdadero
derecho de representación en la sucesión testamentaria, aunque especial y limitado para el
caso específico que contempla: LA PREMORIENCIA DEL INSTITUIDO EN PRIMER LUGARY SÓLO
RESPECTO A SUS DESCENDIENTES, AUNQUE SUJETO A LA EXTENSIÓN Y EFECTOS PROPIOS DE AQUEL

DERECHO.

SI NO SE LES CONSIDERA PRETERIDOS ES PORQUE SE ENTIENDE QUE SON LLAMADOS EN LA

MISMA MEDIDA QUE LO FUE EL REPRESENTADO. ASÍ, EL REPRESENTANTE O, MEJOR, LOS
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 REPRESENTANTES, OCUPARÍA/N LA POSICIÓN EXACTA DEL REPRESENTADO EN LA HERENCIA DEL

ASCENDIENTE COMÚN, EXTENDIÉNDOSE SU SUCCESSIO TANTO A LOS DERECHOS COMO A LAS

OBLIGACIONES.

CAPÍTULO 3: LA CAPACIDAD SUCESORIA

1. La capacidad para suceder

1.1. El principio general

1.2. El momento de calificación de la capacidad

2. LAS INCAPACIDADES ABSOLUTAS (1ªJ07)

3. ¿SUPERVIVENCIA DEL SUCESOR? (1ªJ07)

3.1. Los casos de conmoriencia

3.2. El nasciturus o concebido pero no nacido

3.3. El llamamiento al concepturus

3.4. Las fundaciones testamentarias

3.5. Las asociaciones proyectadas o en período constitutivo

4. Las incapacidades relativas

4.1. Los ministros religiosos

4.2. Los tutores o curadores

4.3. Los Notarios y testigos

4.4. La interposición de persona

5. La indignidad

5.1. Introducción

5.2. LAS CAUSAS DE INDIGNIDAD (2ªJ06, 2ªJ09, S11, 1ªJ13)

5.3. La rehabilitación del indigno

6. EFECTOS DE LA INDIGNIDAD E INCAPACIDAD (RV07)

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 6.1. Unificación de tratamiento

6.2. La eventual restitución de los bienes hereditarios por el incapaz

7. Indignidad y desheredación

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1. LA CAPACIDAD PARA SUCEDER

1.1. EL PRINCIPIO GENERAL

Nuestro sistema normativo parte de la base de que, con carácter general, cualquier persona
goza de capacidad sucesoria, ya se trate de personas físicas o de personas jurídicas. El ÚNICO
REQUISITOque se exige es que EL SUCESOR TENGA PERSONALIDAD Y SEA SUSCEPTIBLE DE SER

IDENTIFICADO, de tal manera que puedan serle deferidas las herencias o, en su caso, legados

que, por cualquiera de los títulos sucesorios, pudieran haberle sido atribuidos.

ES DECIR, ESTAS NORMAS SON APLICABLES A CUALQUIERA DE LAS FORMAS DE SUCESIÓN:

TESTAMENTARIA, LEGÍTIMA O INTESTADA Y SE REFIEREN TANTO AL HEREDERO COMO AL LEGATARIO.

Este principio general de capacidad sucesoria lo formula el artículo 744CC:

«Podrán suceder por testamento o abintestato los que no estén incapacitados por la ley».

La capacidad sucesoria no es objeto de restricciones, aunque sí existen supuestos

legalmente contemplados en los que, respecto de una determinada sucesión en concreto, el
ordenamiento considera oportuno, justo y necesario declarar la incapacidad relativa de algunas
personas para entrar en la sucesión.

En relación con las PERSONAS JURÍDICASel artículo 746CC establece que «Las iglesias y
los cabildos eclesiásticos, las diputaciones provinciales y las provincias, los ayuntamientos y
municipios (...) y las demás personas jurídicas, pueden adquirir por testamento con sujeción a lo
dispuesto en el artículo 38» (capacidad de obrar de las personas jurídicas).

1.2. EL MOMENTO DE CALIFICACIÓN DE LA CAPACIDAD

En principio, la fecha de apertura de la sucesión resulta determinante en relación con

numerosas cuestiones hereditarias, como ocurre con la capacidad del sucesor.

Conforme al art. 758.1CC, la regla general es que:

«Para calificar la capacidad del heredero o legatario se atenderá al tiempo de la muerte de

la persona de cuya sucesión se trate».

Por supuesto, «Si la institución o legado fuere condicional, se atenderá además al tiempo en
que se cumpla la condición» (art. 758.3)

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1.3. LAS INCAPACIDADES ABSOLUTAS (1ªJ07)

En relación con el requisito de tener personalidad para ostentar la capacidad sucesoria, para
el art. 745sólo pueden ser consideradas «incapaces de suceder

1. Las criaturas abortivas, entendiéndose tales las que no reúnan las circunstancias
expresadas en el artículo 30.
2. Las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley».

En realidad, no es que sean incapaces de suceder, es que son entidades o realidades

indiferentes para el Derecho, al carecer de personalidad. Sólo en sentido figurado puede hablarse
de incapacidades absolutas.

A efectos de la adquisición de personalidad o de la condición de persona por los seres

humanos, la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil da nueva redacción al art. 30 del CC,
afirmando que «la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida y
enteramente desprendido del seno materno». Por tanto, si el nacido tiene vida independiente,
aunque sea momentánea, habrá de ser considerado persona, siendo criaturas abortivas sólo
quienes carezcan de vida extrauterina.

3. ¿SUPERVIVIENCIA DEL SUCESOR?(1ªJ07)

Un PRESUPUESTO PROPIO DE LA SUCESIÓN HEREDITARIAcon carácter general es la

supervivencia del sucesor al causante.

En caso de premoriencia al causante, extinguida la personalidad del sucesor, éste no

podrá hacer efectivas las facultades inherentes a la vocación hereditaria.

COMO PRINCIPIO: EL SUCESOR HA DE EXISTIR EN EL MOMENTO DE APERTURA DE LA SUCESIÓN Y,

ADEMÁS, SOBREVIVIR AL CAUSANTE.

Por esta razón, en los supuestos de CONMORIENCIA(art. 33) no hay transmisión de

derechos hereditarios; al tiempo que, el art. 766, referido a la institución de HEREDERO EN
TESTAMENTO, afirma que el heredero que muere antes que el testador no transmite derecho
alguno a sus herederos.

Así, habrá de concluirse que, manteniendo la superviviencia del sucesor como principio, han
de admitirse también algunos supuestos en los que personas o personificaciones inexistentes en
el momento del fallecimiento del causante pueden llegar a sucederle.

3.1. LOS CASOS DE CONMORIENCIA

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 La determinación de la supervivencia del heredero resulta particularmente difícil en los
supuestos típicos en que un mismo evento determina la muerte simultánea de dos o más grupos
de personas que tengan recíprocamente derecho a heredarse (naufragio, terremoto, etc)

El art. 33CC requiere probar quién ha fallecido antes y, a falta de prueba, «se presumen
muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno a otro», con
independencia de que la simultaneidad de la muerte haya sido provocada por un mismo evento
o no (por ej, un anciano fallece en la cama y su hijo en un accidente aéreo, pero a la misma hora).

Por tanto,la supervivencia del eventual sucesor ha de ser probada para que tenga lugar
la sucesión hereditaria, manteniéndose la regla general en la materia.

3.2. EL NASCITURUS O CONCEBIDO PERO NO NACIDO

Cualquier nasciturus puede ser instituido heredero o nombrado legatario en testamento o

llamado a la herencia en concepto de legitimario o de heredero abintestato (presunción
favorable del art. 29).

Es más, el llamamiento hereditario a un nasciturus se encuentra desarrollado

normativamente en sede sucesoria, (art. 959 y ss), con la finalidad de suspender la partición
hasta que se produzca efectivamente el parto y nazca con los requisitos del art. 30, o, por el
contrario, devenga criatura abortiva.

3.3. EL LLAMAMIENTO AL CONCEPTURUS

La llamada a la herencia de los concepturi (en castellano viejo, hijos o nietos nacederos) es
relativamente frecuente y supone una situación compleja que ha dado lugar a muchas
discusiones doctrinales. La jurisprudencia parece mostrarse favorable a su admisión, quizá
porque generalmente las instituciones testamentarias de los hijos o nietos nacederos encuentran
su fundamento familiar y un deseo de igualación de los descendientes. No cabe la sucesión
intestada.

1. Gran parte de la doctrina propugnó su invalidez: DE CASTRO, seguido por ALBALADEJO

–que ha revisado su postura-, GONZÁLEZ PALOMINO, etc.  quien no se encuentre
concebido a la muerte del causante ha de entenderse que carece de capacidad
sucesoria, interpretando conjuntamente los arts. 29, 745 y 758. Por tanto, en todo caso,
tales disposiciones deberían ser convertidas en «una reserva de bienes en favor de
persona futura».

2. DÍEZ-PASTOR y LACRUZ, se pronunciaron a favor de otro entendimiento reiterado por la

jurisprudencia. Cabe entender la existencia de un llamamiento de carácter

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 condicional, resultando aplicable durante la fase de pendencia los arts. 801 y ss, en el
entendido de que los herederos ciertos y existentes en el momento del fallecimiento
no son propiamente administradores, sino titulares interinos a los que está permitido
reclamar la partición de la herencia e incluso realizar actos de disposición sobre los
bienes heredados.

El Prof. ALBALADEJO, subrayó posteriormente que tal entendimiento viene requerido por el
hecho de que conforme al art. 9 de la Ley de Reproducción Asistidael material reproductor
del varón fallecido puede ser utilizado por la viuda (o la conviviente) durante algunos meses
siguientes a su fallecimiento, «produciendo tal generación los efectos legales que se derivan de
la filiación» correspondiente.

3.4. LAS FUNDACIONES TESTAMENTARIAS

Mediante testamento, el causante puede establecer la dotación necesaria para la

constitución post mortem de una fundación.

En cambio, se ha debatido el fundamento o soporte normativo y la explicación del fenómeno:

1º Predicándose la analogía con el caso del nasciturus y, por tanto, la aplicación extensiva
de lo establecido en el art. 29 CC.

2º Actualmente, se encuentra expresamente contemplada por las dos Leyes sobre

fundaciones: la Ley 30/1994, y la Ley 50/2002. Conforme a ambas, caben dos formas distintas
de instrumentar la constitución mortis causa de una fundación:

1. CONSTITUCIÓN TESTAMENTARIA: el testamento habrá de contener todos los requisitos

establecidos para la escritura de constitución ordinaria (datos personales, voluntad
constitutiva, dotación, estatutos y órganos de gobierno, etc).

2. SEÑALAMIENTO DE BIENES Y VOLUNTAD CONSTITUTIVA DE CREACIÓN POST MORTEM: la

escritura pública correspondiente «se otorgará por el albacea testamentario y, en su
defecto, por los herederos testamentarios. En caso de que éstos no existieran, o
incumplieran esta obligación, la escritura se otorgará por el Protectorado, previa
autorización judicial». (en 2010, los Príncipes de Asturias constituyeron la Fundación
Hesperia mediante escritura notarial de esta forma)

3.5. LAS ASOCIACIONES PROYECTADAS O EN PERÍODO CONSTITUTIVO

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 El testador, como persona individual, no puede crear una asociación ni puede obligar a nadie
a que la constituyera. En consecuencia, ni la Ley vigente reguladora del derecho de asociación
ni ninguna de sus predecesoras contiene referencia expresa: la asociación requiere voluntad
constitutiva de una pluralidad de personas.

Ahora bien, sí cabría ordenar un legado o una institución de heredero en favor de una
asociación regularmente conformada, pero en trámite de constitución.

4. LAS INCAPACIDADES RELATIVAS

4.1. LOS MINISTROS RELIGIOSOS

El artículo 752 CC establece que «No producirán efecto las disposiciones testamentarias
que haga el testador durante su última enfermedad a favor del sacerdote que en ella le hubiese
confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto grado, de su iglesia, cabildo, comunidad
o instituto».

La interpretación restrictiva exige el cumplimiento estricto del supuesto de hecho:

 atribuciones testamentarias hechas durante la última enfermedad y

 que el sacerdote haya administrado la confesión

No obstante, esta interpretación no debería excluir la aplicación analógica a ministros de

otras confesiones, aunque en ellas no exista propiamente sacramento de confesión.

4.2. LOS TUTORES O CURADORES

El artículo 753CC dispone que «Tampoco surtirá efecto la disposición testamentaria en

favor de quien sea tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho después de
aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso de que no tuviese que rendirse éstas,
después de la extinción de la tutela o curatela.

Serán, sin embargo, válidas las disposiciones hechas en favor del tutor o curador que sea
ascendiente, descendiente, hermano, hermana o cónyuge del testador».

4.3. LOS NOTARIOS Y TESTIGOS

Frente a los dos artículos anteriores, el art. 754se pronuncia prohibiendo al testador que
disponga en favor de tales personas, disponiendo lo siguiente:

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 «El testador no podrá disponer del todo o parte de su herencia en favor del Notario que
autorice su testamento, o del cónyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto grado, con
la excepción establecida en el artículo 682.

Esta prohibición será aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin
Notario.

Las disposiciones de este artículo son también aplicables a los testigos y personas ante
quienes se otorguen los testamentos especiales».

Al Notario se equiparan el oficial del ejército, el contador o comandante del buque, el Agente
diplomático o consular, etc. ante quienes se otorguen los testamentos especiales y a los
correspondientes testigos, (de gran importancia en los testamentos especiales). En relación con
los parientes de cualquiera de ellos, debemos observar que la prohibición alcanza tanto a la
consaguinidad como a la afinidad.

4.4. LA INTERPOSICIÓN DE PERSONA

El artículo 755CC determina que «Será nula la disposición testamentaria a favor de un

incapaz, aunque se la disfrace bajo la forma de contrato oneroso o se haga a nombre de
persona interpuesta», es decir, de una persona que aunque no se encuentre contemplada en
los anteriores artículos pueda servir de intermediario o mediador para el indebido enriquecimiento
del incapaz de suceder.

Frente a la relación de las incapacidades relativas que incluía el Proyecto de 1851, en el

que la interposición de persona se refería sólo al cónyuge, progenitores, hijos y descendientes
del incapaz, la fórmula del CC resulta preferible y permite alcanzar una mayor extensión
(cuñados, testaferros, etc).

La expresión contrato oneroso, quizá se refiera a eventuales contratos de semejante índole

que celebraren, alrededor de la fecha de otorgamiento del testamento, el incapaz y las personas
que autorizan o presencian dicho testamento.

5. LA INDIGNIDAD

5.1. INTRODUCCIÓN

La indignidad es una tacha sucesoria consistente en establecer que QUIENES COMETAN

ACTOS DE PARTICULAR GRAVEDAD CONTRA UN CAUSANTE DETERMINADO, PIERDE EL DERECHO A

HEREDAR LO QUE TENDENCIALMENTE PODÍAN OSTENTAR.

Interesa glosar algunos aspectos y precisar el alcance y significado de la indignidad:

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 1º Causante. El art. 914afirma que «lo dispuesto sobre la incapacidad para suceder por
testamento es aplicable igualmente a la sucesión intestada».

Así, la indignidad inhabilita a quien incurre en alguna de las causas legalmente

establecidas para suceder, ya sea legítima, sucesión intestada o sucesión
testamentaria. Y, en esta última, inhabilita tanto al llamado universal o heredero
cuanto al legatario.

2º En nuestro Código el legislador configura la indignidad como una subespecie de la

incapacidad de suceder. Por eso el encabezamiento del artículo 756CC, en el que
se relatan las causas, habla de quiénes «son incapaces de suceder por causa de
indignidad». Esto es, por haber incurrido en alguna de las causas tipificadas,
directamente se les considera incapaces para entrar en la sucesión de que se trate.

3º La indignidad es una incapacidad sucesoria de carácter relativo, referido en concreto

a un determinado causante y no constituye una cualidad personal y general del
llamado «indigno».Quien sea indigno respecto de una determinada persona, no la
heredará, pero puede heredar a cualesquiera otras personas.

5.2. LAS CAUSAS DE INDIGNIDAD (2ªJ06, 2ªJ09, S11, 1ªJ13)

El artículo 756CC dice que «Son incapaces de suceder por causa de indignidad:

1º Los padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos.

2º El que fuere condenado en juicio[mediante sentencia firme] por haber atentado contra
la vida del testador, de su cónyuge, descendientes o ascendientes. (…)

3º El que hubiese acusado al testador de delito al que la ley señale pena no inferior a la
de presidio o prisión mayor, cuando la acusación sea declarada
calumniosa.[mediante sentencia firme]

4º El heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador, no la

hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando ésta no hubiera procedido
ya de oficio. (…) –se ha de producir tras la muerte del testador: el indigno puede
haber sido llamado a la herencia e incluso haber aceptado, pero con posterioridad su
adquisición hereditaria habrá de devenir ineficaz-.

5º El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a

cambiarlo.

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 6º El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese
hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.

7º Tratándose de la sucesión de una persona con discapacidad, las personas con

derecho a la herencia que no le hubieren prestado las atenciones debidas,
entendiendo por tales las reguladas en los artículos 142 y 146 del Código Civil».

En estas causas encontramos diferentes tipos: unas suponen una relación entre parientes
que son, a su vez, legitimarios; otras están referidas a testamentos y, por tanto, a sucesión
testamentaria; otras a supuestos en que el ofensor y el ofendido pueden tener cualquier tipo de
relación.

5.3. LA REHABILITACIÓN DEL INDIGNO

Pese a la gravedad de las causas de indignidad, la ley permite que el ofendido las perdone
o remita. Por tanto, LA INCAPACIDAD SUCESORIA DEL INDIGNO ES DISPONIBLE POR EL CAUSANTE,
cosa que no ocurre respecto a los supuestos de incapacidad relativa.

Según el artículo 757CC, «Las causas de indignidad dejan de surtir efecto si el testador las
conocía al tiempo de hacer testamento o si habiéndolas sabido después, las remitiere en
documento público».Así, cabe:

 El PERDÓN TÁCITO TESTAMENTARIO, consistente en que, pese a que alguien se

encuentre incurso en causa de indignidad respecto de otra persona, ésta, al testar,
puede instituirlo heredero o legatario.

 La EXPRESA REMISIÓN, aunque ésta ha de instrumentarse públicamente.

6. EFECTOS DE LA INDIGNIDAD E INCAPACIDAD (RV07)

6.1. UNIFICACIÓN DE TRATAMIENTO

La cuestión es debatida doctrinalmente. Jurisprudencialmente no existe un cuerpo de

relevancia. La opinión más segura al respecto considera que en nuestro Código, los supuestos
de incapacidad relativa y los casos de indignidad han sido unificados en cuanto al régimen
jurídico aplicable. Y éste, ¿cuál es?

a. Profesores ROYO y ALBALADEJO: ni el indigno ni el incapaz pueden adquirir la condición

de heredero, pues no se hace delación en su favor. Son excluidos de la herencia
correspondiente.
b. Prof. LACRUZ: ambos grupos de sujetos pueden adquirir el derecho a la herencia, si bien
quedando sujeto éste a posible resolución y consiguiente restitución de los bienes

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 hereditarios, conforme al art. 760. La delación en su favor se produce, aunque sea con
efectos claudicantes, pero si su adquisición hereditaria no es objeto de impugnación
consolidan la posición de sucesores.
c. Profesores DÍEZ-PICAZO y GULLÓN: exclusión de la herencia tanto del indigno cuanto del
incapaz.

6.2. LA EVENTUAL RESTITUCIÓN DE LOS BIENES HEREDITARIOS POR EL INCAPAZ

El artículo 760 CC establece que «El incapaz de suceder, que contra la prohibición de los
anteriores artículos, hubiese entrado en la posesión de los bienes hereditarios, estará obligado
a restituirlos con sus accesiones y con todos los frutos y rentas que haya percibido».

El incapaz, sea propiamente tal o indigno, ocuparía u ostentaría, en su caso, la condición de

sucesor realizando un acto contra la ley (contra los anteriores artículos) y, por ello, es tratado
exactamente igual que un poseedor de mala fe en la liquidación del estado posesorio.

El incapaz o indigno, en caso de ocupar bienes hereditarios sería un mero heredero

aparente, cuya posición es claudicante, como la de cualquier heredero aparente, que ha de
plegarse frente al verdadero heredero, aun en el supuesto de que haya logrado materializar dicha
apariencia mediante el ingreso en la sucesión hereditaria y la posesión de bienes hereditarios.

El artículo 762 CC establece que «No puede deducirse acción para declarar la incapacidad
pasados cinco años desde que el incapaz esté en posesión de la herencia o legado». Al menos
en este supuesto la petición de herencia (del heredero verdadero frente al eventual heredero
aparente por indignidad o incapacidad) habría de considerarse prescrita, por transcurso del
período de caducidad a los cinco años.

7. INDIGNIDAD Y DESHEREDACIÓN

Las causas de indignidad y de desheredación, siendo muy cercanas y en buena parte

comunes, no son, sin embargo, coincidentes. Tampoco lo son su significado ni funcionamiento,
pues las causas de desheredación sólo permiten desheredar al legitimario (se requiere una
conducta activa por el ofendido, o en este caso, testador).

El desconocimiento técnico del significado y alcance propios de la indignidad y

desheredación resulta enormemente grave y perjudicial sobre todo cuando quienes lo padecen
ocupan altos cargos en la política o en órganos asesores de las instituciones con capacidad de
influencia o decisión política.

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 PARTE SEGUNDA:

LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA

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 CAPÍTULO 4. EL TESTAMENTO

1. El testamento

1.1. CONCEPTO Y CARACTERES (1ªJ06, R09, R10, S12, S13)

A) Acto unilateral y unipersonal

B) Acto personalísimo

C) Acto solemne

D) Acto esencialmente revocable

1.2. Contenido del testamento

2. LA CAPACIDAD PARA TESTAR (1ªJ11, R13)

2.1. La edad

2.2. La falta de cabal juicio

3. Reglas formales de carácter general

3.1. El Notario

3.2. Los testigos

3.3. El intérprete

4. Identificación y apreciación de la capacidad del testador

5. LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO (2ªJ07)

5.1. LA REVOCACIÓN Y SUS FORMAS (2ªJ10)

A) La revocación expresa

B) La revocación tácita

C) La denominada revocación real

5.2. LA CADUCIDAD DEL TESTAMENTO (S10)

5.3. LA NULIDAD DEL TESTAMENTO (S10)

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1. EL TESTAMENTO

1.1. CONCEPTO Y CARACTERES (1ªJ06, R09, R10, S12, S13)

Art. 667 establece que «el acto por el cual una persona dispone para después de su muerte
de todos sus bienes o de parte de ellos, se llama testamento».

Se ponen de manifiesto las siguientes críticas:

 Algunos autores afirman que el testamento no es un acto, sino un negocio jurídico.

 Sin embargo, la doctrina contemporánea considera al testamento como un acto de
autonomía privada, sin caer en el espejismo de la teoría del negocio jurídico. Así lo
haremos también nosotros.

A) Acto unilateral y unipersonal

La declaración de la voluntad testamentaria no requiere el complemento de ninguna otra

declaración, ni de ninguna otra persona. El testador otorga por sí mismo el testamento,
aunque en su otorgamiento hayan de intervenir otras personas (Notario y/o testigos). Éstas dan
cuenta, autorizan o acreditan la libre y espontánea voluntad del testador.

Al afirmar que el testamento es también un acto unipersonal, se trata de poner de manifiesto

que no cabe que varias personas (aunque se trate de los cónyuges) testen simultánea y
mancomunadamente. Lo prohíbeel art. 669«No podrán testar dos o más personas
mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en provecho recíproco, ya en
beneficio de un tercero».

B) Acto personalísimo

Art. 670:«El testamento es un acto personalísimo: no podrá dejarse su formación, en todo

ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario.

Tampoco podrá dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del nombramiento de

herederos o legatarios, ni la designación de las porciones en que hayan de suceder cuando sean
instituidos nominalmente».

Es decir, el testador debe decidir por sí mismo a quién y cómo y en cuánto nombra
herederos o legatarios, adoptando el criterio de distribución o la asignación de sus bienes y
derechos para el momento en que él falte.

El art. 671no puede considerarse una excepción, pues el testador se limita a encomendar a
un 3º que determine cómo han de distribuirse los bienes entre las clases indeterminadas.
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 C) Acto solemne

Art. 687«será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las

formalidades respectivamente establecidas [para cada uno de los tipos o de las formas
testamentarias] en este capítulo».

Esta rigurosa solemnidad deriva del hecho de tratarse de un acto que desplegará su
eficacia mortis causa.

D) Acto esencialmente revocable

La posposición de la eficacia del testamento al fallecimiento del causante hace que éste,
mientras tanto, pueda revocar ad nutum(=a voluntad) cualesquiera disposiciones testamentarias
(ambulatoria estvoluntasdefuncti...).

Art. 737«Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el

testador exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas.

Se tendrán por no puestas las cláusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aquellas
en que ordene el testador que no valga la revocación del testamento si no la hiciere con ciertas
palabras o señales».

1.2. CONTENIDO DEL TESTAMENTO

En nuestro sistema normativo no es imperativa la existencia de institución de heredero. La

mayor parte de los testamentos otorgados suelen referirse a las atribuciones patrimoniales
realizadas por el causante para cuando fallezca. Así lo determina el carácter formal y solemne
del testamento.

No obstante, también suelen contener la mayor parte de los testamentos declaraciones

privadas de sustrato patrimonial, como las referidas a la confesión religiosa o a las exequias
del testador o el reconocimiento de un hijo extramatrimonial -art. 120.1-.

Tanto unas cuanto otras manifestaciones deben tener sentido imperativo, ordenando el
testador su cumplimiento de manera que puedan considerarse disposiciones testamentarias
propiamente dichas de obligado acatamiento.

2. LA CAPACIDAD PARA TESTAR (1ªJ11, R13)

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 Art. 662«pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente», sin
embargo, el art. 663dispone que «Están incapacitados para testar:

1º Los menores de 14 años de uno y otro sexo.

2º El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio».

2.1. LA EDAD

La regla general de que bastan los 14 años para poder testar no rige en el testamento
ológrafo, en el que se requiere ser mayor de edad -art. 688.1-. Pero, fuera de tal supuesto,
cualquiera puede testar a partir de la edad legalmente determinada: los 14 años.

Semejante dato se combina con la circunstancia de que nuestro Código prevé que a través
de la sustitución pupilar«los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus
descendientes menores de catorce años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de
dicha edad» -art. 775-.

Debates teóricos aparte sobre la convivencia o inoportunidad del establecimiento de una

edad tan temprana de capacitación en relación con el testamento, en la práctica es extrañísimo
el supuesto y la jurisprudencia sobre el art. 633.1º es prácticamente inexistente.

2.2 LA FALTA DE CABAL JUICIO

Art. 663.2, está incapacitado para testar «el que habitual o accidentalmente no se hallare
en su cabal juicio». La normadebe entenderse en el sentido de que, además de que no podrá
testar sólo quien se encuentre judicialmente incapacitado a causa de enfermedades psíquicas,
tampoco podrá quien, de forma accidental, no se halle en cabal juicio (caso de hipnosis,
embriaguez o drogadicción, por ejemplo).

De otra parte, la prohibición de testar del enajenado mental se ha combinado siempre en el

Código con dos normas complementarias:

- Art. 664«el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido».

- Posibilidad de otorgar válidamente testamento durante el «intervalo lúcido». En tal sentido

el art. 665establece «Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga
pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario
designará dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos
respondan de su capacidad».

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3. REGLAS FORMALES DE CARÁCTER GENERAL

Las reglas formales son aplicables de forma general o tendencial a cualesquiera tipos de
testamentos, reseñando las condiciones que han de reunir aquellas personas que, junto con el
testador como otorgante, participan en el otorgamiento del testamento autorizándolo o ratificando
su contenido.

3.1. EL NOTARIO

En el caso de que proceda su intervención, el art. 694sólo indica expresamente que ha de

tratarse de «Notario hábil para actuar en el lugar del otorgamiento», pues por principio los
Notarios carecen de fe pública fuera de su respectivo distrito notarial (art. 116 del RN).

3.2. LOS TESTIGOS

Al referirse a los testigos, es relativamente frecuente en materia sucesoria hablar de testigos

idóneos, es decir, que no se encuentren incursos en ninguna de las prohibiciones establecidas
al respecto.

A tal efecto el CC ha distinguido entre:

 Causas de ineptitud o inhabilidadque se aplican de forma general a todos los

testamentos. Art. 681: «no podrán ser testigos en los testamentos:

Primero. Los menores de edad, salvo lo dispuesto en el artículo 701.

Segundo. Sin contenido.

Tercero. Los que no entiendan el idioma del testador.

Cuarto. Los que no presenten el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical.

Quinto. El cónyuge o los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad del Notario autorizante y quienes tengan con éste relación de trabajo.
(Artículo 681 redactado por el apartado cincuenta y seis de la disposición final primera de la Ley
15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria («B.O.E.» 3 julio).Vigencia: 23 julio 2015)

 Prohibiciones relativas sólo en relación con el testamento abierto. Art. 682«En

el testamento abierto [cuyo contenido y disposiciones han de conocer los testigos],
tampoco podrán ser testigos los herederos y legatarios en él instituidos, sus
cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad.

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 No están comprendidos en esta prohibición los legatarios [nunca un heredero] ni sus
cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de
poca importancia con relación al caudal hereditario». Cabe, por tanto, que algún
legatario (nunca un heredero), beneficiado con un legado de carácter simbólico,
pueda formar parte del grupo de testigos.

Naturalmente, unas y otras, han de existir al tiempo de otorgarse el testamento (art. 683).

3.3. EL INTÉRPRETE

Art. 684«Cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se

requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la disposición
testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se
escribirá en las dos lenguas con indicación de cuál ha sido la empleada por el testador.

El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirán en la lengua extranjera en que se

exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando éste conozca aquélla».

4. IDENTIFICACIÓN Y APRECIACIÓN DE LA CAPACIDAD DEL TESTADOR

La identificación y la apreciación de la capacidad del testador constituyen elementos de

suma importancia en el momento en que cualquier persona desea manifestar su voluntad
testamentaria.

En el testamento abierto o notarial, identificación notarial: art. 685«El Notario deberá

conocer al testador y si no lo conociese se identificará su persona con dos testigos que le
conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos
expedidos por las autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas [ej. DNI].
También deberá el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la capacidad legal
necesaria para testar.

En los casos de los artículos 700 y 701, los testigos tendrán obligación de conocer al testador
y procurarán asegurarse de su capacidad».

En el supuesto de que «no pudiere identificarse la persona del testador en la forma prevenida
en el artículo 685, se declarará esta circunstancia por el Notario, o por los testigos en su caso,
reseñando los documentos que el testador presente con dicho objeto y las señas personales del
mismo.

Si fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponderá al que sostenga su validez
la prueba de la identidad del testador» -art. 686-.

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5. LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO (2ªJ07)

El testamento otorgado puede ser ineficaz en bastantes supuestos:

1. bien sea porque quien lo haya otorgado carezca de capacidad,

2. porque no se hayan respetado las formalidades testamentarias requeridas o,
3. porque haya sido revocado posteriormente, entre otras causas.

Cabe igualmente la ineficacia total o parcial del testamento.

Aunque el Código incorpora una sección reguladora «de la revocación e ineficacia de los
testamentos» -arts. 737 y ss.-, no llega a establecer un cuerpo normativo referido con carácter
general a la problemática propia de los distintos supuestos de ineficacia y no dicta normas en
relación con algunos problemas de todo punto de vista evidentes (legitimación, plazo de
prescripción, etc.).

Ante ello, doctrinalmente se propone recurrir a las categorías generales respecto de la

ineficacia contractual. Sin embargo, la aplicación supletoria o analógica de las reglas
contractuales representa un problema de gran calado por su evidente carácter unilateral, que
impide en gran medida el reclamo de normas concebidas para el contrato.

5.1. LA REVOCACIÓN Y SUS FORMAS (2ªJ10)

La revocación es la causa típica y de mayor frecuencia de pérdida de efectos de un

testamento válidamente otorgado con anterioridad. Si se atiende al hecho de que el art.
738dispone que los testamentos han de ser revocados «con las solemnidades propias para
testar», inicialmente hay que partir de la idea de que la revocación tiene lugar por el
otorgamiento de un nuevo testamento.

Sin embargo, no tiene por qué ser así necesariamente:

Puede no otorgar otro nuevo, declarando su voluntad de morir intestado, o

que el testador, sin destruirlo, diligencie o anote un testamento ológrafo de fecha
anterior que obre en su poder, declarando nulo o anulado, con su firma y constancia
de nueva fecha.

Tales declaraciones pueden calificarse de antitestamento o de contratestamento, pero no

como un testamento.

Lo normal es que el debate sobre la virtualidad y eficacia de un testamento determinado se

produzca a consecuencia de una pluralidad de testamentos. Es más, es cláusula de estilo
afirmar que «por este testamento declaro revocados cualesquiera otros que haya otorgado con
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anterioridad», sin necesidad de identificarlos, ni recordar sus fechas, ni el Notario ante quien se
han otorgado, pues finalmente, en principio, valdrá sólo el último.

Otorgado un nuevo testamento, su revocación puede llevarse a cabo a través de las distintas
formas testamentarias, siempre que sea válido y perfecto (art. 739.1).

Las solemnidades testamentarias han de respetarse en todo caso, con independencia de

que la revocación sea total o parcial:

 Total: si tiene por objeto privar por completo de validez a un testamento

anteriormente otorgado.
 Parcial: si la revocación afecta únicamente a alguna de sus cláusulas.

A) La revocación expresa

La revocabilidad esencial de las disposiciones mortis causa exige la declaración del testador
de que desea dejar sin efecto sus anteriores manifestaciones testamentarias y estar firme el
testador en relación con el destino de sus bienes.

Resulta más compleja laconocida doctrinalmente con la expresión de reviviscencia del

testamento anteriormente revocado, consistente en la declaración expresa de revocación de
un testamento anterior completada con la manifestación expresa de que valga otro más antiguo.
Esdecir, se está en presencia de, al menos, tres testamentos: uno antiguo, otro nuevo y el
novísimo. A este supuesto se refiere el art. 739.2«el testamento anterior recobra su fuerza si
el testador revoca después el posterior, y declara expresamente ser su voluntad que valga el
primero».

Así, mediante la manifestación revocatoria del novísimo, se priva de eficacia al nuevo y se

recupera el antiguo.

B) La revocación tácita

La ineficacia de un testamento anterior ha de producirse también, aunque el testador nada

declare sobre ello, cuando tiene lugar el otorgamiento de otro testamento posterior.

Así, el art. 739.1«El testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior
perfecto [revocación tácita], si el testador no expresa en éste su voluntad de que aquél subsista
en todo o en parte».

No obstante, cabe mantener total o parcialmente la validez o eficacia del testamento anterior
si así lo expresa el testador en el testamento posterior.

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 La doctrina, sin embargo, plantea la cuestión en clave de compatibilidad entre uno y otro
testamento.El otorgamiento de un nuevo testamento puede implicar la revocación tácita del
antiguo, pero también la TÁCITA CONSERVACIÓNde parte de las disposiciones del testamento
anterior. La tesis enunciada de la compatibilidad entre testamentos ha sido reiteradamente
admitida en STS de 1985, 1990, etc.(DÍEZ PICAZO, PASTOR RIDRUEJO, ALBALADEJO Y LACRUZ)

C) La denominada revocación real

Se denomina así al supuesto de que el testamento cerrado aparezca quebrantado, roto o

destruido, regulado en el art. 742. La única vez que el TS se ha pronunciado ha sido para afirmar
que sólo se aplica y exclusivamente al caso de testamento cerrado y negar que pudiera serlo a
un caso de testamento ológrafo. El art. 742distingue dos casos distintos:

1º El testamento cerrado se encuentra en poder del testador. «Este testamento será, sin
embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto sin voluntad ni conocimiento
del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si aparecieren rota la cubierta o
quebrados los sellos, será necesario probar además la autenticidad del testamento para su
validez».

2º «Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entenderá que el vicio

procede de ella y no será aquél válido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la
cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren íntegros, pero con las firmas
borradas, raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se justifique haber sido
entregado el pliego en esta forma por el mismo testador».

5.2. LA CADUCIDAD DEL TESTAMENTO (S10)

 Caducan los TESTAMENTOS OTORGADOS EN CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS

cuando, superadas éstas, considera la ley que el testador recupera la normalidad
para acudir a las formas testamentarias comunes. Así, caducan en un período de
4 meses, contados desde su otorgamiento:

o los testamentos otorgados en peligro de muerte o en tiempo de epidemia,

o los testamentos militar y marítimo (sean ordinarios o en situación de peligro).

 Otorgando un período temporal más amplio,

o cuando falta la protocolización del testamento ológrafo o

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 o cuando no se han formalizado debidamente los testamentos otorgados en
situación de peligro (muerte, epidemia, acción de guerra o naufragio) que,
efectivamente, haya provocado el fallecimiento del testador.

5.3. LA NULIDAD DEL TESTAMENTO (S10)

La nulidad del testamento puede deberse a:

1ª. Inexistencia o falta de capacidad en el otorgante y, en particular, testamento otorgado

por menores de 14 años -art. 663.1-, sin «cabal juicio» -art. 663.2- o testamentos ológrafos
otorgados por menores de edad -art. 688-.

2ª. Vulneración o inobservancia de las formalidades para cada caso prescritas, dado el
carácter eminentemente formal del testamento -art. 687-.

3ª. Recurso a una de las formas testamentarias prohibidas por el Código (testamento
mancomunado o mediante comisario).

4ª. Existencia de vicios de la voluntad en el momento del otorgamiento. Art. 673«será nulo
el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude», no contempla el error.

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 CAPÍTULO 5. LAS FORMAS TESTAMENTARIAS COMUNES

1. Clasificación de las formas testamentarias

2. El testamento abierto notarial

2.1. La preparación y redacción del testamento

2.2. El otorgamiento del testamento abierto

2.3. El requisito de la unidad de acto

2.4. Variantes del testamento abierto notarial

3. Los testamentos abiertos sin intervención notarial

3.1. El testamento en peligro de muerte

3.2. El testamento en caso de epidemia

3.3. Normas comunes

3.4. La protocolización en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil

4. El testamento ológrafo

4.1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS (S07, S08, 2ªJ13)

4.2. REQUISITOS (S07, S08, 2ªJ13)

A) La mayoría de edad

B) La autografía del testamento

C) La fecha del testamento

D) La firma o rúbrica

4.3. Adveración

4.4. Protocolización

5. El testamento cerrado

5.1. La redacción del testamento

5.2. La fase de otorgamiento

5.3. Reglas especiales de capacidad

5.4. Conservación, apertura y protocolización

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1. CLASIFICACIÓN DE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS

Art. 676«El testamento puede ser común o especial. El COMÚNpuede ser ológrafo,
abierto o cerrado». Nociones:

-«Se llama OLÓGRAFO el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo en la forma
y con los requisitos que se determinan en el artículo 688» -art. 678-.

-«Es ABIERTO el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en

presencia de las personas que deban autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se
dispone» -art. 679-.

-«El testamento es CERRADO cuando el testador, sin revelar su última voluntad, declara
que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de autorizar el
acto» -art. 680-.

Art. 677, «se consideran testamentos ESPECIALES el militar, el marítimo y el hecho en

país extranjero». Los testamentos militar y marítimo, a su vez, se pueden otorgar tanto de forma
abierta cuanto cerrada.

2. EL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL

El testamento abierto notarial se denomina así porque el testador manifiesta su voluntad

en presencia de las personas que deben autorizarlo -art. 679-. En nuestro sistema, sin duda,
la mayor parte de los testamentos se otorgan ante Notario, precisamente utilizando la forma del
testamento abierto notarial.

Hasta la aprobación de la Ley 30/1991 el Código exigía la concurrencia del Notario y de tres
testigos idóneos. Hoy, el testamento abierto se otorga sólo ante el Notario, reclamándose la
presencia de testigos:

 sólo en algunas variantes del testamento abierto notarial o

 cuando el propio testador o Notario así lo consideren oportuno.

2.1. LA PREPARACIÓN Y REDACCIÓN DEL TESTAMENTO

La característica principal en términos prácticos del testamento abierto es que su

REDACCIÓN COMPETE A LOS NOTARIOS. Ahora bien, art. 695, «El testador expresará oralmente o
por escrito su última voluntad al Notario».

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 1º Suele ser frecuente concertar una cita con el Notario, para manifestarle:

 cuáles son las disposiciones testamentarias fundamentales,

 otras circunstancias que se desea que consten en el testamento (declaraciones de
profesión religiosa, normas sobre exequias, legados, etc.).

En general, además, el Notario prestará asesoramiento técnico y la adecuación de

las pretensiones del testador al Ordenamiento jurídico.

2º En otros casos, el testador (con asesoramiento previo de su Abogado o no) puede

presentar una minuta, redactada por escrito, al Notario, en la que se contengan los datos
anteriormente referidos y necesarios para la redacción del testamento.

Hecho ello:

 el Notario por sí mismo procederá a extender por escrito el testamento, de

conformidad con las instrucciones recibidas del testador y,
 convocará al testador para el otorgamiento y lectura del testamento.

La participación o el desarrollo de la actividad profesional del Notario en la redacción del

testamento, lo hace responsable en caso de nulidad por defectos formales, conforme a lo
establecido en el art. 705.

2.2. EL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO

Una vez preparado materialmente el testamento, la fase de otorgamiento consiste en la

lectura del testamento por el otorgante (el testador) ante el Notario [que lo autoriza, no lo otorga]
o, en su caso, por el Notario en presencia del otorgante.

Si existe conformidad entre la redacción dada al clausulado testamentario por el Notario y la

voluntad del testador, una vez firmado el testamento por éste, se entiende otorgado.

Art. 695«... Redactado por éste [Notario] el testamento con arreglo a ella y con expresión
del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene
a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con
su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su
caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir. Si el testador declara que no sabe
o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos».

2.3. EL REQUISITO DE LA UNIDAD DE ACTO

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 Art. 699«Todas las formalidades expresadas en esta sección se practicarán en un solo acto
que comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que
pueda ser motivada por algún accidente pasajero».

El requisito de la unidad de acto sólo es aplicable al otorgamiento del testamento, el acto

que comienza con la lectura y termina con la firma, sin que naturalmente la pretendida unidad de
acto pueda alcanzar a la fase preparatoria o de redacción del testamento.

Este artículo incorpora lo establecido por la jurisprudencia procedente del siglo XX.

2.4. VARIANTES DEL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL

a) El testamento otorgado en lengua extranjera -art. 684-.

b) El testamento otorgado por un testador que declare que no sabe o no puede firmar el
testamento -arts. 697.1y 695.2-o que sea ciegoo no pueda leer por sí el testamento -art.
697.2-, en cuyo caso deben concurrir al acto del otorgamiento dos testigos idóneos.

c) «Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán
el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad
manifestada» -art. 697.2-.

4. EL TESTAMENTO OLÓGRAFO

4.1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS (S07, S08, 2ªJ13)

El testamento ológrafo (autógrafo) es un documento testamentario que se caracteriza por

estar íntegramente escrito por el testador, de su puño y letra, sin intervención alguna de otra
persona.

La forma ológrafa garantiza de forma absoluta el secreto de las disposiciones

testamentarias y facilita al testador la posibilidad de reflexionar, pausadamente y en soledad,
acerca de su propia vida y de quiénes, cómo y en qué medida deben ser los destinatarios de sus
bienes.

Sin embargo, presenta los siguientes inconvenientes:

1º El hecho de que sea redactado sin cumplir los requisitos exigidos por el Código.

2º Si el testamento ológrafo queda en posesión del testador, una vez fallecido éste, la pérdida
o destrucción del testamento queda en manos de sus sucesores (o, al menos, de aquel de sus
sucesores que, si no llega a violar el cierre o el lacre del testamento, se teme que pueda
perjudicarle), con lo que la voluntad testamentaria y los desvelos del testador para materializarla
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habrán resultado ineficaces. Ante ello, resulta aconsejable que la redacción del testamento
ológrafo se combine con un acta notarial que refleje su otorgamiento y depositante un Notario y
de la que se tome razón o anote en el Registro de Actos de Última Voluntad.

4.2. REQUISITOS (S07, S08, 2ªJ13)

Además de la aplicación de las normas generales en lo que proceda, la particularidad del

supuesto de hecho del testamento ológrafo justifica que se establezcan requisitos de carácter
complementario que doctrinalmente suelen distinguirse según se refieran a la capacidad o
a la forma de este tipo de testamento o, como precisa la Prfa Torres García a la documentación
de la voluntad del testador.

A) La mayoría de edad

Art. 688.1que «El testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de
edad», esto es una excepción a la regla general contenida en el art. 663.1 [podían testar los
mayores de 14 años].

Es tradicional afirmar que la excepción a la regla general del art. 663.1 vendría determinada
por el hecho de que, dado el carácter y la naturaleza del testamento ológrafo, el legislador ha
querido evitar que los menores pudieran llevarlo a cabo de forma descuidada o irreflexiva, ante
la falta de asesoramiento o ante la eventualidad de que los caracteres de la propia caligrafía no
se encuentren suficientemente definidos.

B) La autografía del testamento

Afirma taxativamente el art. 688.2: «Para que sea válido este testamento deberá estar
escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue».

La personal caligrafía del testador excluye la posibilidad de utilización de cualquier medio

mecánico de reproducción. Se llega a la conclusión de que, en cuanto requisito de capacidad, el
testador debe saber escribir convencionalmente (caracteres alfabéticos en su lengua). No
obstante, no parece que deba existir dificultad alguna en la admisión de un testamento ológrafo
escrito todo él con letra de imprenta.

Con relación a la lengua de utilización, determina el art. 688.4que «los extranjeros podrán
otorgar testamento ológrafo en su propio idioma». Asimismo, no hay duda de que el testador
puede expresarse en cualquiera de las lenguas o dialectos que se hablan en España.

El art. 688.3ºestablece que «si [el testamento] contuviese palabras tachadas,

enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma». En este sentido, en
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STS se afirma que «salvar» equivale a «poner al fin de la escritura o instrumento una nota para
que valga lo enmendado o añadido entre renglones o para que no valga lo borrado».

Ahora bien, aunque existan tales correcciones sin salvar no determinan la nulidad del
testamento si no varían de modo sustancial la voluntad del testador.

C) La fecha del testamento

La determinación de la fecha es necesaria, entre otras razones, porque en relación a ella

debe determinarse la capacidad del testador. Sin embargo, la razón fundamental estriba en
la peculiar formación de este tipo de testamento: debe entenderse que lo da por finalizado
cuando antes de rubricarlo indica en qué fecha lo hace. Sin fecha y firma autógrafas del testador,
no puede decirse que un conjunto de cuartillas o folios escritos puedan considerarse testamento
(STS de 1994), ya que también podían ser meros borradores o un testamento inacabado, en fase
de preparación.

Art. 688«Para que sea válido el testamento ológrafo deberá... con expresión del año, mes
y día en que se otorgue».

D) La firma o rúbrica

Dadas sus peculiares características de formación, es lógico que el Código exija la firma del
testador en el testamento ológrafo, pues en definitiva sin ella lo escrito por el testador puede
considerar un documento preparatorio o un borrador. En general, todos los documentos
escritos convierten a la firma en la manifestación de voluntad del interesado y difícilmente podía
ser una excepción el tipo de testamento considerado.

En términos generales, ha de reclamarse la utilización de la firma y rúbrica habituales en el

testador, siendo conveniente (aunque, según la mayoría, no es necesario) que conste en todas
las hojas en que se haya redactado el testamento. Sin embargo, la firma del testador puede ser
distinta en su ámbito familiar y en el ámbito profesional.

Atendiendo a la jurisprudencia existente, convendría aconsejar que se utilizara la firma y

rúbrica completas como regla general.

El TS se ha enfrentado a testamentos ológrafos epistolares y lo ha defendido de forma

diversa:

 En el caso de la STS de 1918 se trataba de una carta de una mujer a su marido,

cuando eran simplemente novios. Firmaba aquélla sólo como «Matilde». El
testamento ológrafo fue considerado válido.

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  La STS de 1942, una persona que instituía herederos a sus sobrinos firmando el
testamento ológrafo como «vuestra tía Mariana». Atendiendo al dato de que la
testadora firmaba otras veces con nombre y apellidos (como sin duda haría también
Matilde), el TS consideró la firma ineficaz.

4.3. ADVERACIÓN

Una vez fallecido el testador, el documento deberá ser adverado por la Autoridad judicial,
mediante la concurrencia de los pertinentes testigos o cotejo pericial de letra, conforme a
lo establecido en los siguientes preceptos:

-Art. 689. «El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco
años siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de
protocolización de conformidad con la legislación notarial.».

Artículo 689 redactado por el apartado cincuenta y siete de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2
de julio, de la Jurisdicción Voluntaria («B.O.E.» 3 julio).Vigencia: 23 julio 2015

-Art. 690. «La persona que tenga en su poder un testamento ológrafo deberá presentarlo ante Notario
competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador.
El incumplimiento de este deber le hará responsable de los daños y perjuicios que haya causado.

También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario,
albacea o en cualquier otro concepto.»

Artículo 690 redactado por el apartado cincuenta y ocho de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2
de julio, de la Jurisdicción Voluntaria («B.O.E.» 3 julio).Vigencia: 23 julio 2015

-Art. 691. «Presentado el testamento ológrafo y acreditado el fallecimiento del testador,

se procederá a su adveración conforme a la legislación notarial.»

Artículo 691 redactado por el apartado cincuenta y nueve de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2
de julio, de la Jurisdicción Voluntaria («B.O.E.» 3 julio).Vigencia: 23 julio 2015

-Art. 692. «Adverado el testamento y acreditada la identidad de su autor, se procederá a su

protocolización.».

Artículo 692 redactado por el apartado sesenta de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio,
de la Jurisdicción Voluntaria («B.O.E.» 3 julio).Vigencia: 23 julio 2015

4.4. PROTOCOLIZACIÓN

Art. 693 «El Notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de
protocolización, en la que hará constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones
manifestadas.
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Si el testamento no fuera adverado, por no acreditarse suficientemente la identidad del otorgante, se
procederá al archivo del expediente sin protocolizar aquel.

Autorizada o no la protocolización del testamento ológrafo, los interesados no conformes podrán ejercer
sus derechos en el juicio que corresponda.».

Artículo 693 redactado por el apartado sesenta y uno de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2
de julio, de la Jurisdicción Voluntaria («B.O.E.» 3 julio).Vigencia: 23 julio 2015

5. EL TESTAMENTO CERRADO

Regulado en los arts. 706 a 715 CC, su aplicación práctica es escasa. Aunque asegura el
absoluto secreto de la voluntad testamentaria, se asienta en la adición de todas las
solemnidades propias del testamento ológrafo, y del testamento abierto notarial.

5.1. LA REDACCIÓN DEL TESTAMENTO

Según el art. 706«el testamento cerrado habrá de ser escrito», la preparación y redacción
de dicho testamento puede llevarse a cabo de tres formas distintas:

1ª. Puede estar enteramente escrito por el testador, con su firma.

Para el supuesto de que el testamento cerrado sea nulo por no haberse observado las
formalidades de otorgamiento, el art. 715establece su conversión en testamento ológrafo:

«Será válido, sin embargo [el testamento cerrado], como testamento ológrafo, si todo él
estuviere escrito y firmado por el testador y tuviere las demás condiciones propias de este
testamento».

2ª. Puede haber sido escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del
testador. En este caso, no habiendo autografía del testador, éste pondrá su firma en todas sus
hojas y al pie del testamento.

3ª. Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las
hojas otra persona, expresando la causa de la imposibilidad.

Sea cual fuere la forma que adopte: las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre
renglones, habrán de ser salvadas antes de la firma.

5.2. LA FASE DE OTORGAMIENTO

Una vez preparado o redactado el testamento, se otorga ante Notario, quien extenderá,
precisamente sobre la cubierta o sobre que contenga el testamento, la correspondiente acta de
otorgamiento.

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 Art. 707«En el otorgamiento del testamento cerrado se observarán las solemnidades
siguientes:

1ª. El papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta, cerrada y
sellada de suerte que no pueda extraerse aquél sin romper ésta.

2ª. El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrará y sellará en

el acto, ante el Notario que haya autorizado.

3ª. En presencia del Notario, manifestará el testador por sí, o por medio del intérprete
previsto en el artículo 684, que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se
halla escrito y firmado por él o si está escrito de mano ajena o por cualquier medio mecánico y
firmado al final y en todas sus hojas por él o por otra persona a su ruego.

4ª. Sobre la cubierta del testamento extenderá el Notario la correspondiente acta de su

otorgamiento, expresando el número y la marca de los sellos con que está cerrado y dando fe
del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la forma prevenida en los
arts. 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal necesaria para otorgar
testamento.

5ª. Extendida y leída el acta, la firmará el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las
personas que deban concurrir, y la autorizará el Notario con su signo y firma.

Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los
dos testigos idóneos que en este caso deben concurrir.

6ª. También se expresará en el acta esta circunstancia, además del lugar, hora, día, mes
y año del otorgamiento.

7ª. Concurrirán al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo solicitan el testador
o el Notario».

5.3. REGLAS ESPECIALES DE CAPACIDAD

Dado el procedimiento de redacción y otorgamiento del testamento cerrado, el art.

708establece que «no pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no
puedan leer».

En cambio, sí pueden otorgar testamento cerrado los mudos o sordomudos que puedan
en cambio escribir, pues en tal caso basta adaptar las formalidades previstas al supuesto de
hecho.

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 Art. 709«Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar
testamento cerrado, observándose lo siguiente:

1.º El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás requisitos, se
estará a lo dispuesto en el artículo 706.

2.º Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a

presencia del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está
escrito y que está firmado por él.

3.º A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando

fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone
en el artículo 707 en lo que sea aplicable al caso».

5.4. CONSERVACIÓN, APERTURA Y PROTOCOLIZACIÓN

Una vez que el Notario haya autorizado el testamento cerrado y haya dejado constancia en
el protocolo de una copia autorizada del acta de otorgamiento, lo entregará al testador. Éste, a
su elección:

 podrá conservar en su poder el testamento cerrado, o

 encomendar su guarda y custodia a cualquier persona de su confianza o
 depositarlo en poder del Notario autorizante para que lo guarde en su archivo.

En relación con la apertura y protocolización del testamento cerrado, establece el art.

714 que «se observará lo previsto en la legislación notarial.» (Artículo 714 redactado por el apartado sesenta
y seis de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria («B.O.E.» 3
julio).Vigencia: 23 julio 2015), disponiendo por su parte el art. 712 que «La persona que tenga en su
poder un testamento cerrado deberá presentarlo ante Notario competente en los diez días siguientes a
aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador.

2. El Notario autorizante de un testamento cerrado, constituido en depositario del mismo por el testador,
deberá comunicar, en los diez días siguientes a que tenga conocimiento de su fallecimiento, la existencia
del testamento al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del testador y, en defecto
de éstos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado.

3. En los dos supuestos anteriores, de no conocer la identidad o domicilio de estas personas, o si se

ignorase su existencia, el Notario deberá dar la publicidad que determine la legislación notarial.

El incumplimiento de este deber, así como el de la presentación del testamento por quien lo tenga en su
poder o por el Notario, le hará responsable de los daños y perjuicios causados.».
Artículo 712 redactado por el apartado sesenta y cuatro de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2
de julio, de la Jurisdicción Voluntaria («B.O.E.» 3 julio).Vigencia: 23 julio 2015

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 CAPÍTULO 6. LAS FORMAS TESTAMENTARIAS ESPECIALES

1. Los testamentos especiales

2. El testamento militar

3. El testamento marítimo

4. El testamento otorgado en país extranjero

4.1. Testamento otorgado en país extranjero

4.2. Testamento conforme a la ley extranjera

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4. EL TESTAMENTO OTORGADO EN PAÍS EXTRANJERO

El CC regula desde su origen el supuesto de que un ciudadano español otorgue testamento

en el extranjero. Los dos primeros párrafos del art. 11 preveían:

 Las formas y solemnidades de los […] testamentos…se rigen por las leyes del país
en que se otorguen: la aplicación del principio locus regitactum.

 La aplicación de la ley personal cuando los actos referidos sean autorizados por
funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero, se observarán en
su otorgamiento las solemnidades establecidas por las leyes españolas.

Lo mismo habría de decirse atendiendo al status quo legislativo actual, dada la vigente
redacción del art. 11. A resaltar que el español que teste en el extranjero, aunque no lo haga
conforme a la regla de locus regitactum (=aplicable la legislación extranjera):

 podrá testar en todo caso de forma ológrafa y,

 en cambio (salvo en el caso de ostentar la vecindad aragonesa, navarra o gallega),

no podrá hacerlo de forma mancomunada, establezca lo que establezca la ley
extranjera al respecto.

4.1. TESTAMENTO OTORGADO CONFORME A LA LEY ESPAÑOLA

«Art. 734. También podrán los españoles que se encuentren en país extranjero otorgar su testamento,
abierto o cerrado, ante el funcionario diplomático o consular de España que ejerza funciones notariales
en el lugar del otorgamiento.

En estos casos se observarán respectivamente todas las formalidades establecidas en las Secciones
quinta y sexta de este capítulo».

«Art. 735. El Agente diplomático o consular remitirá, autorizada con su firma y sello, copia del
testamento abierto, o del acta de otorgamiento del cerrado, al Ministerio de Estado para que se
deposite en su Archivo.

Art. 736. El Agente diplomático o consular, en cuyo poder hubiese depositado su testamento ológrafo
o cerrado un español, lo remitirá al Ministerio de Estado cuando fallezca el testador, con el certificado
de defunción.

El Ministerio de Estado hará publicar en la Gaceta de Madrid la noticia del fallecimiento, para que los
interesados en la herencia puedan recoger el testamento y gestionar su protocolización en la forma
prevenida».

En relación con los documentos públicos extranjeros, ahora el art. 323 LEC-2000.

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4.2. TESTAMENTO CONFORME A LA LEY EXTRANJERA

«Art. 732. Los españoles podrán testar fuera del territorio nacional, sujetándose a las formas establecidas por las leyes del país en que se
hallen.

También podrán testar en alta mar durante su navegación en un buque extranjero, con sujeción a las leyes de la Nación a que el buque
pertenezca.

Podrán asimismo hacer testamento ológrafo, con arreglo al artículo 688, aun en los países cuyas leyes no admitan dicho testamento».

«Art. 733. No será válido en España el testamento mancomunado, prohibido por el artículo 669, que los españoles otorguen en país
extranjero, aunque lo autoricen las leyes de la Nación donde se hubiese otorgado».

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 CAPÍTULO 7. LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

1. La institución de heredero

1.1. La designación del heredero

1.2. Algunas reglas de institución en el Código Civil

2. Las disposiciones testamentarias de carácter genérico

2.1. Disposiciones en favor del alma

2.2. Disposiciones en favor de los pobres

2.3. Disposiciones en favor de los parientes

3. Los supuestos dudosos de institución

3.1. La institución de heredero en cosa cierta

3.2. El legado de parte alícuota

A) La legislación decimonónica

B) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000

C) El legado de parte alícuota impropio o parshereditatis

D) El legado de cuota propiamente dicho o parsbonorum

3.3. La distribución de toda la herencia en legados

4. Condición, término y modo

5. La condición en las disposiciones testamentarias

5.1. Las condiciones lícitas e ilícitas

5.2. Condición suspensiva y condición resolutoria

A) Situación de pendencia

B) Cumplimiento de la condición

C) Incumplimiento de la condición

5.3. La condición resolutoria

6. El término o plazo

7. La relevancia del modo en las disposiciones testamentarias

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1. LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO

La libertad del testador en relación con la institución de heredero está fuera de duda,
aunqueinicialmente el art. 763 parezca plantear la cuestión de otra manera, al referirse a los
herederos forzosos o legitimarios.

Art. 763«El que no tuviere herederos forzosos puede disponer por testamento de todos sus
bienes o de parte de ellos en favor de cualquiera persona que tenga capacidad para adquirirlos.

El que tuviere herederos forzosos sólo podrá disponer de sus bienes en la forma y con las
limitaciones que se establecen en la sección quinta de este capítulo».

Así pues, la existencia o inexistencia de legitimarios afecta a la cuantía o cuota de los

bienes de que puede disponer el testador, sin determinar en manera alguna cuál ha de ser la
institución de heredero que haya de llevar a cabo el causante a través del testamento.

Lo claro es que en la mayor parte de los casos resultan instituidos herederos en la totalidad
de herencia (y no sólo en la cuota parte que corresponde a la legítima) los familiares a quienes
la ley otorga la condición de legitimarios. Por tanto, incluso existiendo legitimarios, siempre y
cuando respete el testador la correspondiente legítima, puede ejercitar su libérrima voluntad
testamentaria en relación con la institución de heredero.

1.1. LA DESIGNACIÓN DEL HEREDERO

Nuestro Código no impone una determinada fórmula ritual para la institución de heredero,
aunque generalmente en la mayor parte de los testamentos con intervención notarial, lo frecuente
es que se utilice la expresión de «instituyo herederos a... tales personas» o «a mis hijos, por
partes iguales» o fórmulas de parecida índole.

Como regla, el testador será el primer interesado en identificar convenientemente al

heredero designado, procurando realizar la atribución patrimonial en favor de personas
suficientemente concretas y determinadas y que verdaderamente existan, de lo contrario
habrá de considerarse nula-art. 750«a menos que por algún evento pueda resultar cierta»-.

En principio, parece natural la previsión del art. 772.1, acerca de que «el testador designará
al heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya dos que los tengan iguales deberá señalar
alguna circunstancia por la que se conozca al instituido».

Asimismo, también se prevé en el art. 772.2que «aunque el testador haya omitido el

nombre del heredero, si lo designare de modo que no pueda dudarse quién sea el instituido,
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valdrá la institución». Naturalmente, en el momento de redactar el testamento, tales
eventualidades deberían en todo caso salvarse, expresando tanto el nombre propiamente dicho
como el apelativo con el que, en adelante, el testador se refiere a una determinada persona

1.2. ALGUNAS REGLAS DE INSTITUCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL

En caso de heredero único o pluralidad de herederos, generalmente no existen problemas.

Sin embargo, puede ocurrir que la designación de varios herederos se haga sin determinar
la cuantía o la modalidad temporal (simultánea o sucesiva) en que han de concurrir a la herencia.
En previsión de tales eventualidades el Código contiene una serie de reglas de carácter general:

-Para el supuesto de que el testador no haya previsto la cuota o cuantía en que han de
sucederle los herederos, siendo varios, establece el art. 765«los herederos instituidos sin
designación de partes heredarán por partes iguales». Esto es, salvo disposición testamentaria
en otro sentido.

-El art. 769«cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otros

colectivamente, como si dijere: «Instituyo por mis herederos a N. y a N. y a los hijos de N.», los
colectivamente nombrados se considerarán como si lo fueran individualmente, a no ser que
conste de un modo claro que ha sido otra la voluntad del testador».

-El art. 771«cuando el testador llame a la sucesión a una persona y a sus hijos, se
entenderán todos instituidos simultánea y no sucesivamente», concurriendo a la herencia,
en principio, por partes iguales. Si el testador desea que el llamamiento a la herencia sea
sucesivo, le bastará con instituir una sustitución fideicomisaria (instituyo heredero a Antonio y, para
cuando muera, a los hijos de Antonio).

-El art. 770«si el testador instituye a sus hermanos, y los tiene carnales y de padre o madre
solamente, se dividirá la herencia como en el caso de morir intestado».

Semejante disposición equivale a reenviar a lo establecido en el art. 949, conforme al cual

los «hermanos de padre y madre» heredarán el doble que los «medio hermanos». Sin
embargo, si el testador pusiera de manifiesto que sus hermanos y hermanastros heredarán
por partes iguales, semejante determinación priva de valor lo establecido en el art. 949.

2. LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS DE CARÁCTER GENÉRICO

Se trata de supuestos en los que planea una cierta indeterminación de los beneficiarios
finales de la institución testamentaria, por los que se les suele agrupar bajo la denominación de
supuestos de indeterminación relativa del instituido.
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2.1. DISPOSICIONES EN FAVOR DEL ALMA

Se establece en el art. 747. Los bienes o la parte de los bienes que el testador adscriba al
cumplimiento de obras benéficas o piadosas son destinados a ello, de forma genérica,
cumpliéndose así la voluntad del testador y evitando al propio tiempo la nulidad de una institución
directa en favor del alma o del espíritu o del recuerdo del finado.

En defecto de previsión testamentaria que permita una mayor concreción en el destino de

los bienes, el precepto opta por una división salomónica, y atribuye el valor de los bienes (una
vez hechos efectivos por los albaceas, en su caso) por mitad al Obispo y al Gobernador civil del
domicilio o provincia del difunto.

En la actualidad, dada la aconfesionalidad del Estado, la interpretación de la norma exige

tener en cuenta la confesión religiosa del causante y aplicar, en su caso, la mitad correspondiente
a las atenciones religiosas de la confesión de que se trate.

2.2. DISPOSICIONES EN FAVOR DE LOS POBRES

También los pobres en general pueden ser beneficiarios de una atribución patrimonial hecha
por oficio de caridad.

En este sentido lo dispone el art. 749:«Las disposiciones hechas a favor de los pobres en
general, sin designación de personas ni de población, se entenderán limitadas a los del
domicilio del testador en la época de su muerte, si no constare claramente haber sido otra su
voluntad.

La calificación de los pobres y la distribución de los bienes se harán por la persona que haya
designado el testador, en su defecto por los albaceas, y, si no los hubiere, por el Párroco [o
representante equivalente de la pertinente confesión religiosa],el Alcalde y el Juez municipal,
los cuales resolverán, por mayoría de votos, las dudas que ocurran.

Esto mismo se hará cuando el testador haya dispuesto de sus bienes en favor de los pobres
de una parroquia o pueblo determinado».

2.3. DISPOSICIONES EN FAVOR DE LOS PARIENTES

En términos prácticos, este supuesto es aún más raro que los dos anteriores.

El CC se limita a indicar que «la disposición hecha genéricamente en favor de los parientes
del testador se entiende hecha en favor de los más próximos en grado» (art. 751). Parece seguir
una de las líneas maestras de la sucesión intestada: el grado más próximo de parentesco
consanguíneo excluye al más remoto (art. 921.1). Sin embargo, no parece que deba excluir a los
parientes colaterales que no se encuentren comprendidos dentro del cuarto grado, como para la
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sucesión intestada prevé el art. 954. Si esto fuere así, el causante podría haber prescindido de
otorgar testamento. Por tanto, si lo ha otorgado y, además, no ha identificado a sus parientes,
previsiblemente lo que pretende es evitar que su heredero sea el Estado.

3. LOS SUPUESTOS DUDOSOS DE INSTITUCIÓN

3.1. LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO EN COSA CIERTA

Se ha venido discutiendo desde antiguo si al así instituido debe considerársele heredero o,

por el contrario, legatario. El vigente art. 768 de nuestro CC se pronuncia claramente sobre el 2º
de los sentidos reseñados: «El heredero instituido en una cosa cierta y determinada será
considerado como legatario».

Establece una regla que es exactamente la contraria a la que regía en el Dº romano clásico.
Así, en el sistema del CC, dado que el testamento es válido aunque no contenga institución de
heredero, los términos en que se pronuncie el testador al instituir a alguna persona heredero en
cosa cierta han de considerarse determinantes. O , si se prefiere, establecer si el instituido en
cosa cierta es heredero o legatario, es una cuestión de interpretación testamentaria. La doctrina
contemporánea y la Sentencia del TS de 9 de marzo de 1993 han resaltado que no puede
atribuirse al art. 768 carácter imperativo, sino que se trata de una norma meramente
interpretativa.

3.2. EL LEGADO DE PARTE ALÍCUOTA

El denominado legado de parte alícuota representa el reverso de la medalla en relación con

la institución en cosa cierta.

En principio, el legado de una parte alícuota consistiría en una disposición testamentaria

por la que el testador «lega» a una persona una cuota de la herencia (por ej. tras designar
herederos a sus hijos en las 2/3 partes de la herencia, en una cláusula posterior el testador «lega a su
querida hermana Adela el tercio restante de la herencia).

A) La legislación decimonónica

En términos literales el legado de parte alícuota es extraño al CC, no lo era para la LEC de
1881, ni para la Ley Hipotecaria, ambas en vigor antes de la publicación del CC.

Ha correspondido a la doctrina y a la jurisprudencia, basándose en la experiencia histórica y

en otros cuerpos legales, preocuparse por definir su alcance.

B) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000

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Mnieves&Silu
 Continuando la misma línea que la anterior ley rituaria, lleva a cabo la consolidación del
acercamiento o asimilación entre heredero y legatario de parte alícuota, sobre todo en relación
con las medidas cautelares a adoptar durante la indivisión de la herencia y en relación con la
división y partición de haber hereditario.

C) El legado de parte alícuota impropio o parshereditatis

Esta terminología diferenciadora entre parte alícuota impropia y propia no es utilizada

generalmente por la doctrina y, en consecuencia, la adaptamos de forma instrumental.

Si la parte alícuota en que resulta instituido el denominado legatario se refiere al conjunto de

la herencia (activos+pasivos), cabe concluir que estamos frente a un legado de parte alícuota
impropio. Por tanto, el legatario es un heredero en la cuota designada por el causante, siéndoles
aplicables íntegramente las normas relativas a los herederos. Esta conclusión es, al igual que en
la institución en cosa cierta, una mera cuestión de interpretación testamentaria.

D) El legado de cuota propiamente dicho o parsbonorum

Se trata del legado de parte alícuota que no está referido a la herencia, sino a los bienes o
al valor del remanente de la herencia, una vez liquidadas todas las deudas y cargas
hereditarias. (por ej., el testador instituye el legado hecho en favor de una persona sobre la vigésima
parte de sus bienes, pues desea que ésta resulte beneficiada con una importante cuota de sus bienes,
pero al propio tiempo no desea que sea considerada heredera) .

El problema viene representado por la determinación del régimen jurídico del legatario de
cuota, dado que nuestro Código no contiene norma en relación con los posibles legados de cuota.

La jurisprudencia ha establecido el principio de negar la categórica identidad entre la posición

de heredero y legatario de parte alícuota. Se pueden señalar las siguientes notas características
del legatario:

 El legatario no responde de las deudas y cargas hereditarias, pero su cuantía le

afectan.
 En el supuesto se presupone la liquidación de la herencia, por lo que el legatario de
parte alícuota no podrá reclamar a los herederos el pago de su legado hasta que se
haya concluido la fase liquidatoria y, por tanto, determinado el caudal restante.
 A efectos particionales, el legatario de parte alícuota ha de ser considerado como un
miembro más de la comunidad hereditaria: tiene legitimación para instar la partición
y habrá de contarse con su consentimiento.

3.3. LA DISTRIBUCIÓN DE TODA LA HERENCIA EN LEGADOS

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 Este supuesto se encuentra también íntimamente relacionado con la institución de heredero.

Art. 891: «Si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearán las deudas y
gravámenes de ella entre los legatarios a proporción de sus cuotas, a no ser que el testador
hubiera dispuesto otra cosa».

La primera cuestión que plantea el precepto radica en determinar si la previsión

testamentaria realizada por el causante excluye la existencia de heredero. El debate doctrinal,
suele superarse afirmando que la jurisprudencia del TS y las resoluciones de la Dirección General
de los Registros y del Notariado han acabado por afirmar que se trata de una forma especial de
sucesión hereditaria, en la que verdaderamente «se hace innecesaria la intervención de los
sucesores a título universal y absurda la exigencia de una declaración de herederos para el
limitado fin de entregar las cosas relictas».

Existe unanimidad tanto en la doctrina cuanto en la jurisprudencia en afirmar que en el

supuesto específico del art. 891 se deduce que los legatarios pueden tomar posesión por sí
mismos de los legados instituidos. Así, el problema práctico fundamental queda así resuelto, por
encontrarse además previsto en relación con los bienes inmuebles en el art. 81 del Reglamento
Hipotecario, el cual prevé tanto la posibilidad de que los legados recaigan sobre inmuebles
específicamente determinados cuanto que lo hagan sobre inmuebles en general.

5. LA CÓNDICIÓN EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

Art. 790: «Las disposiciones testamentarias, tanto a título universal como particular, podrán

hacerse bajo condición».

Art.791: «Las condiciones impuestas a los herederos y legatarios, en lo que no esté

prevenido en esta sección, se regirán por las reglas establecidas para las obligaciones
condicionales», es decir, por las normas establecidas en los artículos 1113 y ss del propio
Código. La remisión tiene importancia porque en la sección que ahora debemos analizar se
regulan los efectos de la condición suspensiva impuesta testamentariamente, pero NO
EXISTEN REFERENCIAS A LA CONDICIÓN RESOLUTORIA. Su régimen jurídico, pues, habrá de
extraerse de lo establecido en sede de OBLIGACIONES.

5.1. LAS CONDICIONES LÍCITAS E ILÍCITAS

El CC:

 Condiciones ilícitas, endurece su el tratamiento

 Condición puramente potestativa en el ámbito testamentario, otorga eficacia.

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 El art. 792: «Las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las buenas
costumbres se tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o legatario, aun
cuando el testador disponga otra cosa». Establece, por tanto, la regla exactamente contraria a la
que formula el art. 1116 en relación con las obligaciones condicionales, las cuales habrán de ser
anuladas.

Supuesto específico de condición ilícita es el art. 793.1, por atentar contra la libertad
matrimonial, decretando la nulidad o ineficacia radical.

En materia contractual, la condición puramente potestativa determina la nulidad de la

obligación condicional. En cambio, en materia testamentaria, se admite la existencia y la eficacia
de las condiciones puramente potestativas.

5.2. CONDICIÓN SUSPENSIVA Y CONDICIÓN RESOLUTORIA

Ninguna noción es ofrecida por el CC en la sección considerada.

 Condición suspensiva. Cuando el desenvolvimiento de los efectos propios de la

institución hereditaria dependa del acaecimiento de la condición. Hasta tanto se
produzca el evento futuro o incierto, los efectos propios de la institución se
encuentran en suspenso, por no haber empezado a generarse.

 Condición resolutoria. Cuando la institución testamentaria establecida genera los

efectos que le son propios, de forma inmediata tras el fallecimiento del causante,
como si no existiera condición, pero el acaecimiento de ésta supone la ineficacia
sobrevenida de lo dispuesto en el testamento.

5.3. LA CONDICIÓN SUSPENSIVA

Distinguiremos las diversas eventualidades posibles:

A. Situación de pendencia:

Abierta la sucesión, pero encontrándose pendiente de cumplimiento la condición

suspensiva, la delación en favor del heredero o legatario carece de efecto alguno.

El instituido no puede manifestarse en relación con la eventual aceptación o repudiación

de la herencia.

Ante situación de interinidad o incertidumbre que provoca la existencia de la condición,

CC establece que la herencia se pondrá en administración, conforme a las siguientes reglas.

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 - Art.801.1 CC Si el heredero fuere instituido bajo condición suspensiva, se pondrán los bienes de
la herencia en administración hasta que la condición se realice o haya certeza que no pueda
cumplirse.
- Art.802 CC La administración de que habla el art. precedente se confiará al heredero o herederos,
instituidos sin condición,cuando entre ellos y el heredero condicional hubiere derecho de acrecer.
Lo mismo se entenderá respecto de legatarios.
- Art.803 CC Si el heredero condicional no tuviere coherederos o teniéndolos no existiese entre ellos
derechos de acrecer, entrará aquél en la administración, dando fianza.
Si no la diere, se conferirá la administración al heredero presunto, también bajo fianza, y si ni uno
ni otro afianzaren, los Tribunales nombrarán tercera persona.
- Art.804 CC Los administradores tendrán los mismos derechos y obligaciones que los que lo son de
los bienes de un ausente.

En caso de pluralidad de sucesores, ¿qué ha de ponerse en administración: la herencia en

su conjunto o los bienes que pudieran corresponderle al instituido condicionalmente?

Aunque sólo fuera por lógica, debería defenderse la última alternativa, teniendo en cuenta
que si el instituido condicionalmente es un legatario, carecería de sentido impedir que los
herederos puedan realizar la división y las operaciones particionales. Además así lo establece
art.1054 CC “Los herederos bajo condición, no podrán pedir la partición hasta que la condición
no se cumpla. Pero podrán pedirla los otros coherederos, asegurando competentemente el
derecho de los primeros para el caso de cumplirse la condición; y hasta saberse que ésta ha
faltado o no puede ya verificarse, se entenderá provisional la partición”.

De otra parte, si la delación en favor del instituido, carece de efectos pendenteconditione,

¿Cómo es posible que art.799 CC disponga que “la condición suspensiva no impide al
heredero o legatario adquirir sus respectivos derechos y transmitirlos a sus herederos, aun
antes de que se verifique su cumplimiento”? ¿Cómo puede transmitir el instituido
condicionalmente derechos de los que carece y sobre los que ni siquiera se ha podido
pronunciar? Y, sobre todo, ¿cómo puede afirmar eso el art. 799 cuando el art. 759, establece
textualmente que «el heredero o legatario que muera antes de que la condición se cumpla,
aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos»?

El TS ha establecido reiteradamente que dicho artículo, pese a sus términos literales no

regula los efectos de la condición suspensiva, sino los propios de las situaciones calificables
como término, siendo aplicable a aquella elart. 759 CC.

Para el supuesto de que la condición impuesta fuera potestativa negativa, establece una
regla especial, en beneficio del instituido, art.800 CC:

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 “Si la condición potestativa impuesta al heredero o legatario fuere negativa, o de no hacer
o no dar, cumplirán con afianzar que no harán o no darán lo que fue prohibido por el testador
y que, en caso de contravención, devolverán lo percibido con sus frutos en intereses”.

Sin embargo, a su vez, art.801.2 CC impone administración hereditaria “cuando el

heredero o legatario no preste la fianza en el caso del artículo anterior”.

B. Cumplimiento de la condición:

Una vez que acaezca el suceso contemplado en la condición, el llamamiento al

instituido producirá todos los efectos que le son propios, art.1144 CC, debiendo cesar la
situación de la administración a la que anteriormente se ha hecho referencia.

Los efectos del acaecimiento de la condición habrán de retrotraerse a la fecha de la

apertura de la sucesión y el instituido podrá aceptar o repudiar la herencia deferida.

C. Incumplimiento de la condición:

Si la condición suspensiva fuera finalmente incumplida o de realización imposible, el

instituido perderá definitivamente el derecho a la herencia o el legado y los bienes
correspondientespasarán a quien corresponda:sustituto vulgar designado por el testador;
heredero o legatario con derecho de acrecer o, finalmente, sucesor abintestato.

5.4. LA CONDICIÓN RESOLUTORIA:

Nuestro CC no regula los efectos de la condición resolutoria en relación con las

instituciones hereditarias.

En todo caso, la remisión general que hace el art.791 CC a la regulación propia de las
obligaciones condicionales, exige admitir la posibilidad de que el testador que lo desee someta
a condición resolutoria propiamente dicha la institución de heredero o el legado contenidos en el
testamento. Los supuestos no parecen frecuentes.

El instituido condicionalmente de forma resolutoria habrá de ser considerado heredero o

legatario, conforme a reglas ordinarias, mientras que el evento del que depende la condición no
tenga lugar.

Si acaeciere, el llamamiento testamentario deviene ineficaz, de forma retroactiva y,

consiguientemente, habrá de ser llamado a la sucesión el sustituto vulgar designado por el
testador, en su caso; el heredero o legatario con derecho de acrecer o, finalmente, el sucesor
abintestato.

6. TÉRMINO O PLAZO:
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 Art.805 CC “Será válida la designación de día o de tiempo en que haya de comenzar
o cesar el efecto de la institución de heredero o legado”.

El término puede consistir, tanto en fijación de una fecha futura, pero concreta, cuanto en
un período temporal determinado, contado, por ejemplo a partir del fallecimiento del causante;
cuanto finalmente, en fijación de una fecha indeterminada pero determinable por referencia a un
evento que “ha de venir” o producirse necesariamente.

Es necesario, para que pueda hablarse de término que no haya incertidumbre sobre la
llegada del mismo, pues este dato es el que permite diferenciar claramente condición y término.

El acaecimiento del suceso contemplado, queda en la incertidumbre; al contrario, el

término se da por seguro. Tenemos 2 modalidades fundamentales:

 Término inicial (Condición suspensiva): Fijación de un día cierto o momento temporal a

partir del cual la institución de heredero, genera los efectos que le son propios.
Mientras llega el término, art.805.2 CC “Se entenderá llamado el sucesor legítimo”, es
decir, el heredero abintestato; si bien “no entrará éste en posesión de los bienes sino
después de prestar caución suficiente, con intervención del instituido”.

 Término final (Condición resolutoria): Consideración de un día cierto o plazo en que los
efectos propios de la institución hereditaria se darán por concluidos, habiendo de entrar
como sucesor el heredero abintestato, salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa.

Resaltar que el sometimiento de las instituciones hereditarias a término es más una

posibilidad teórica que una práctica realmente seguida.

7. RELEVANCIA DEL MODO EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS:

Nuestro sistema normativo, sólo admite la incorporación del modo a las donaciones y a
la institución de heredero o legatario, es decir, a los actos de liberalidad.

Nos centramos en la institución del heredero o de legatario afectada a por una carga
modal. Se trata de un supuesto relativamente frecuente: en numerosas ocasiones, el testador,
sin llegar a establecer una condición propiamente dicha, ordena el cumplimiento y la atención de
determinadas obligaciones al instituido.

Y ello puede hacerlo según el art.797 CC expresando“el objeto de la institución o legado,

o la aplicación de que haya de darse a lo dejado por el testador, o la carga que él mismo
impusiere”.

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 El modo consiste en una obligación accesoria impuesta a quien ha sido instituido
heredero por el testador, que no afecta ni suspende la efectividad de la atribución patrimonial
realizada mediante la institución de heredero o legatario.

Art.797.2 CC dice que, sin que haya de esperarse a que el cumplimiento de la carga se
haya hecho efectivo, entre otras razones porque (STS 1965) “El modo implica, siempre, una
actividad del sucesor a realizar después de la muerte del causante”, a veces durante períodos
de tiempo relativamente prolongados, como ocurre cuando carga modal, consiste en convivir con
determinados parientes que necesitan ayuda y protección.

La relación entre la institución de heredero y el modo es claramente de subordinación: el

modo es accesorio respecto a aquélla.

En caso de que la carga modal impuesta consista en un gravamen de carácter ilícito o

devenga imposible, se tendrá por no puesto, mientras la validez de institución de heredero (o
legado) se mantendrá.

El carácter vinculante de la carga modal para el instituido está fuera de duda, en caso de
incumplimiento imputable al obligado por el gravamen, art.797.2 CC establece “la devolución
de lo percibido con sus frutos e intereses”.

La legitimación activa para exigir del modo testamentario corresponde sólo a herederos
y de existir, a los albaceas, quienes podrán exigir la declaración judicial de incumplimiento de la
carga modal y, por tanto, reclamar la ineficacia sobrevenida de la institución modal.

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 CAPÍTULO 8. LAS SUSTITUCIONES HEREDITARIAS:

1. Sustituciones hereditarias:

2. La sustitución vulgar o simple:

2.1. Concepto y supuestos:

2.2. Naturaleza jurídica:

3. Régimen normativo de la sustitución vulgar:

3.1. Formas de sustitución vulgar

3.2. Efectos de la sustitución vulgar:

4. Las sustituciones pupilar y cuasipupilar:

4.1. Supuesto de hecho:

4.2. Origen histórico:

4.3. Concepto y naturaleza:

5. Régimen jurídico básico de las sustituciones pupilar y ejemplar:

5.1. Sujetos:

A. Sustituyente:

B. Sustituido:

C. Sustituto:

5.2. Respeto de la legítima:

5.3. El objeto de las sustituciones pupilar y ejemplar:

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1. SUSTITUCIONES HEREDITARIAS:

Se comprenden en sección 3ª, Título III del Libro III del CC (arts.774 a 789 CC). Los
esquemas de sustitución hereditaria son aplicables tanto a la institución de heredero propiamente
dicha cuanto a legados. En la práctica, restringida utilización de las sustituciones hereditarias,
suele recaer sobre institución de heredero.

2. SUSTITUCIÓN VULGAR O SIMPLE:

2.1. CONCEPTO Y SUPUESTOS:

Sustitución vulgar consiste en la disposición testamentaria en cuya virtud el causante,

previendo que el llamado a la herencia, no llegue realmente a adquirirla, designa a una o varias
personas más que, en su caso, subentrarán en la posición de heredero.

Sólo cabe, sustitución si el causante así lo dispone en testamento, aunque utilizar

literalmente expresión alguna relacionada con la acción de sustituir y, mucho menos que recoja
la denominación técnica de la figura de sustitución.

La primera referencia a sustitución vulgar, art.774.1 CC se resalta la existencia o no de

sustitución es una mera facultad del testador y, con evidente carácter cautelar, se recogen las
eventualidades fundamentales que la aconsejan si el testador desea evitar que entren en juego
las reglas propias de la sucesión intestada.

Por tanto, ab initio y salvo que otra cosa prevea el propio testador, la sustitución vulgar
será aplicable en los siguientes 3 supuestos:

I. Premoriencia del instituido heredero al testador. En cambio, si el instituido muere

antes de aceptar o repudiar la herencia, la aplicación del iustransmissionisimplica que la
facultad de aceptarla o no pasará a los herederos del instituidos art.1006 CC.
II. Que el llamado a la herencia no quiera aceptarla: Equivale a repudiarla.
III. Que el instituido no pueda aceptarla: Expresión que evidentemente comprendería el
propio supuesto de premoriencia del llamado, hay que entender que con ella el CC
pretende referirse a todos los restantes supuestos de imposibilidad de adir la herencia.
Entre ellos, la propia indignidad sucesoria del llamado o la revocación de su institución
de heredero.

Una vez más, la relevancia de la voluntad testamentaria permite que el testador límite el
juego de la sustitución vulgar a uno solo de los supuestos antes reseñados o que, añada otras
previsiones concretas y particulares que, excluyendo el derecho de acrecer entre los varios
herederos instituidos, determinen la aplicación de las reglas propias de la sustitución vulgar.

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 En tal sentido, si el testador somete la institución de heredero a condición suspensiva, la
falta de acaecimiento del suceso fijado como condición acabará por equivaler a la imposibilidad
de que el instituido sea llamado a la herencia.

Una vez más, todo depende de la voluntad del testador, art.774.2 CC se limita a indicar que
“la sustitución simple y sin expresión de casos, comprende los tres expresados en el párrafo
anterior, a menos que el testador haya dispuesto lo contrario”.

Art.789 CC “Todo lo dispuesto en éste capítulo respecto a los herederos se entenderá

también aplicable a los legatarios”. En términos generales, la consideración testamentaria de la
sustitución vulgar suele encontrarse referida, casi siempre, a la institución de heredero.

2.2. NATURALEZA JURÍDICA:

Sustitución vulgar considerada tradicionalmente, como determinación testamentaria, que

en momento de adoptarse por el causante, tiene carácter o naturaleza condicional, el
llamamiento al sustituto se realiza ante la eventualidad de que el llamado en primer lugar o
instituido heredero propiamente hablando, no llegue a adquirir la herencia.

Tal condicionalidad de la sustitución represente más el sustrato genético de la institución,

que su eventual funcionamiento posterior, en el que verdaderamente las reglas relativas a
condiciones brillan por su ausencia.

3. RÉGIMEN NORMATIVO DE SUSTITUCIÓN VULGAR:

3.1. FORMAS DE SUSTITUCIÓN VULGAR:

Rige el principio de libertad testamentaria, a modo ejemplificativo, art.778 CC “Pueden

ser sustituidas dos o más personas a una sola, y al contrario; una sola a 2 o más herederos”.

Aunque ninguna norma del CC lo afirme expresamente, la designación de sustitutos no

tiene límite alguno de llamamientos. Por tanto en caso que los sustitutos sean varios pueden ser
llamados la herencia de forma sucesiva o de forma conjunta.

Cabe también el establecimiento de una sustitución de carácter recíproco, de forma tal

que siendo varios los herederos, 2 o más, en caso de defecto de cualquiera de ellos,
indistintamente, lo sustituyan el restante o los restantes en la institución de heredero o legatario
testamentariamente establecida.

Sustitución recíproca, plantea escasos problemas en supuesto que existan 2 herederos

instituidos en partes iguales, en tal caso no cabe duda que, supuestamente de que cualquiera
de ellos no llegue a adir la herencia, lo hará el otro en su doble condición.

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 Art.779 CC no se preocupa de regular la sustitución entre instituidos en relación con los
supuestos de desigualdad de cuotas, estableciendo “si los herederos instituidos en partes
desiguales fueren sustituidos recíprocamente, tendrán en la sustitución las mismas partes que
en la institución, a no ser que claramente parezca haber sido otra la voluntad del testador”.

La doctrina lo interpreta:

 Si los instituidos son 2 herederos de forma recíproca, entenderse que la íntegra cuota
correspondiente al sustituido ha de imputarse al sustituto. Tal interpretación se
fundamenta en hecho que, sólo así, puede quedar excluida la sucesión abintestato, que
en definitiva, es lo que pretende el testador al disponer la sustitución.
 En supuesto que, los sustitutos hayan de ser 3 o más, la porción inicialmente vacante por
defecto de uno de ellos habrá de distribuirse proporcionalmente entre los restantes.

3.2. EFECTOS DE LA SUSTITUCIÓN VULGAR:

Una vez acaecida la circunstancia que la determina, el instituido deja de ser llamado a la
herencia, pasando a serlo el sustituto.

Éste podrá aceptar o repudiar la herencia. Art.780 CC “El sustituto quedará sujeto a las
mismas cargas y condiciones impuestas al instituido, a menos que el testador haya
dispuesto expresamente lo contario, o que los gravámenes o condiciones sean meramente
personales del instituido”.

Semejante norma refleja el fenómeno sucesorio, pero refiriéndolo en exclusiva a cargas y

condiciones impuestas por el testador al instituido, entendiéndose que han de transmitirse
también al sustituto.

Sin embargo, puede darse perfectamente la situación antagónica, que el instituido no haya
sido gravado con cargas o condiciones, sino que, el testador las haya previsto sólo para el
supuesto que la sustitución se haga efectiva.

Si el sustituto que sea llamado a herencia falleciese sin haberse pronunciado acerca de la
aceptación o repudiación de ella, en virtud art.1006 CC, los propios herederos del sustituto
podrán ejercitar la facultad de aceptación o repudiación de la herencia.

Corresponderá el mismo derecho o facultad a los herederos del instituido si éste falleciere
en iguales circunstancias.

Caso que los instituidos fueren varios, faltando uno de ellos, es muy discutido si debe
otorgarse preferencia al derecho de acrecer de los restantes instituidos, o si ha de entenderse

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prevaleciente la sustitución vulgar, en supuesto que las pertinentes disposiciones testamentarias
den lugar a dudas.

Quienes optan por primera opción, insisten en art.986 CC que parece otorgar preeminencia
al derecho de acrecer “en la sucesión testamentaria, cuando no tenga lugar el derecho de
acrecer, la porción vacante del instituido, a quien no se hubiese designado sustituto, pasará a
los herederos legítimos del testador, los cuales la recibirán con las mismas cargas y
obligaciones”.

También cabe entender que dicho tenor literal sólo considera que existe porción vacante del
instituido a quien no se hubiese designado sustituto. De otra parte, frente al tenor literal del
precepto transcrito y en el mismo orden de consideraciones puramente gramaticales, el art.912.3
CC dispone la apertura de la sucesión intestada cuando el instituido heredero “repudia la
herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer”.

Derecho positivo, la cuestión parece quedar en tablas, sin que, exista jurisprudencia al
respecto.

En el sentido, evidentemente contrario, quienes defienden la preeminencia de la

sustitución frente al derecho de acrecer resaltan que la pura previsión relativa al nombramiento
de sustituto manifiesta, como regla que el testador ha deseado evitar el acrecimiento.

4. SUSTITUCIONES PUPILAR Y CUASIPUPILAR:

4.1. SUPUESTO DE HECHO:

Sustitución pupilar: Ante la eventualidad de que los menores de 14 años (que no

pueden testar, art.663.1 CC) fallezcan intestados, sus ascendientes puedan nombrarle sustituto.

Art.775 CC “Que los padres y demás ascendientes podrán nombrar sustitutos a sus
descendientes menores de 14 años, de ambos sexos, para el caso de que mueran antes de
dicha edad”.

Sustitución cuasipupilar: Permitiendo a los ascendientes designar sustituto en nombre

de aquellos descendientes que, aunque hayan superado la edad para testar, se encuentren
incapacitados para hacerlo atendiendo a sus condiciones psíquicas, art.776.1 CC.

Coinciden ambas formas de sustitución en el hecho que tratan de evitar la sucesión

intestada de quien, por las razones dichas, se encuentran imposibilitado para testar.

4.2. ORIGEN HISTÓRICO:

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 En la sociedad contemporánea, tales figuras de sustitución tienen escasa presencia
práctica. Ambas formas representan el mantenimiento de figuras del pasado cuya función en la
sociedad actual puede considerarse virtualmente nula.

La matriz romana de las sustituciones pupilar y cuasipupilar están fuera de duda, así como
su evidente fundamento de excluir, en la mayor medida posible, la posible aparición de la
sucesión intestada, atendiendo al significado profundamente negativo que tenía en Roma, el
hecho de morir sin haber designado herederos.

4.3. CONCEPTO Y NATURALEZA:

Aunque nuestro CC, las haya mantenido como figuras separadas, no hay duda de que las
denominadas sustituciones pupilares y cuasipupilares es preferible tratarlas conjuntamente.

En primer lugar, resaltar que en ellas el fenómeno sustitutorio se produce en sentido bien
diverso del característico de la sustitución vulgar, y de la sustitución fideicomisaria pues en éstas
la sustitución consiste, en que un heredero instituido es sustituido por otro.

En cambio, en relación con la pupilar y cuasipupilar lo que ocurre verdaderamente es que

el testador sustituye al menor o incapacitado en la función de testar y designar o instituir
al heredero de éste.

En el fondo del asunto, la sustitución se produce sólo en relación con el testamento. El

“sustituyente” testa por el “sustituido” llamando a la herencia de éste al “sustituto”.

Verdaderamente, la esencia de las figuras consideradas consiste en un supuesto

excepcional y anómalo en el que, contradiciendo el carácter personalísimo del testamento, se
permite que una persona teste por otra o en nombre de otra, atendiendo a las peculiares
circunstancias de incapacidad para testar en que se encuentra.

5. RÉGIMEN JURÍDICO BÁSICO DE LAS SUSTITUCIONES PUPILAR Y EJEMPLAR:

5.1. LOS SUJETOS:

a) Sustituyente:

El ascendiente del menor de 14 años o del incapacitado que, mediante testamento,

designa a sustituto.

b) Sustituido:
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 Menor de 14 años, en la sustitución pupilar, o del incapacitado, en la sustitución
cuasipupilar.

El incapacitado, el precepto parte de la base que el incapacitado ha de ser mayor de 14 años,

que sólo cuando los hubiera cumplido y hubiera sido declarado incapacitado podría el
ascendiente poner en práctica la sustitución cuasipupilar: Sin embargo, en STS, bastaba con que
tales circunstancias fueran ciertas, en su caso, cuando se produjera el fallecimiento del sustituido.

c) Sustituto:

El heredero designado o nombrado por el ascendiente que haya llevado a cabo la

sustitución pupilar o cuasipupilar.

Conforme a jurisprudencia del TS, el sustituto hereda al sustituido y no al sustituyente.

5.2. EL RESPETO DE LA LEGÍTIMA:

Art. 777 CC “Las sustituciones de que hablan los 2 artículos anteriores, cuando el
sustituido tenga herederos forzosos, sólo serán válidas en cuanto no perjudiquen los derechos
legitimarios de éstos”.

Es lógico, ya que como veremos en sistema legitimario, es indisponible para cualquier

testador.

5.3. OBJETO DE LAS SUSTITUCIONES PUPILAR Y EJEMPLAR:

Cuestiones básicas, que plantean tales figuras radica en decidir si la determinación

sucesoria del ascendiente que testa en nombre del menor o incapacitado debe afectar al conjunto
del caudal relicto, o si alcanza o debería alcanzar sólo a los bienes que el ascendiente que
ejercita la sustitución ha dejado al descendiente sustituido.

Última tesis que podríamos denominar restrictiva, compartida por RDGRN, alegando
fundamentalmente el carácter personalísimo del testamento y, de otra parte, las diferencias de
concepto, profundas, entre la patria potestad romana y el entendimiento actual de la materia.

Tal concepción de la materia explicaría el fundamento de la atribución sucesoria en favor del

sustituto que realiza el sustituyente, al pronunciarse de forma vicaria sobre el destino de los
bienes que dejó al sustituido, ante la imposibilidad de hacerlo éste.

La tesis que defiende extender el ámbito al conjunto de los bienes hereditarios al menor
o incapaz sustituido, llamada tesis extensiva, arguye que si el legislador, lo exceptúa en estos
casos, debe ser precisamente porque encuentra fundamento suficiente para ello.

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 Se afirma, art.777 CC sólo puede explicarse y tiene sentido si la restricción o limitación que
establece se proyecta sobre el conjunto de bienes del menor o incapacitado.

Jurisprudencia del TS, se ha pronunciado en favor de interpretación extensiva.

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 CAPÍTULO 9. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA:

1. Sustitución fideicomisaria:

1.1. Noción inicial:

1.2. Datos históricos:

1.3. Renacimiento de la figura en Ley 41/2003:

2. Clases de sustitución fideicomisaria:

3. Estructura básica de la sustitución fideicomisaria ordinaria:

3.1. Sujetos: Ilimitación de llamamientos respecto de quienes vivan:

3.2. Limitación al segundo grado:

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1. SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA:

1.1. NOCIÓN INICIAL:

Art.781 CC encargar al heredero “que conserve y transmita a un tercero el todo o

parte de la herencia”.

Tradicionalmente se ha destacado que el supuesto de hecho de la sustitución

fideicomisaria, requiere que se den los siguientes presupuestos:

 Una determinación testamentaria expresa establecida por el testador al respecto, pues la

constitución de la sustitución fideicomisaria sólo puede encontrar fundamento en la libre
voluntad del causante.
 Pluralidad de herederos instituidos que, al menos deben ser 2, pero que pueden ser más.
El testador decide, que alguien sea heredero durante período de tiempo, después, sea
llamado otro heredero. Hay un doble (o múltiple) llamamiento a una misma herencia.
 El heredero llamado en primer lugar, queda obligado a conservar los bienes
hereditarios en atención o beneficio del sustituto subsiguiente.

La nota más sobresaliente de la sustitución fideicomisaria, es su riguroso carácter

temporal, y en consecuencia, la radical prohibición y nulidad de las disposiciones testamentarias
que pretendan establecer un orden plural y sucesivo de herederos de forma perpetua o
tendencialmente indefinida.

Tal principio, recogido en art.785.2 CC “no surtirán efecto (…) las disposiciones que
contengan la prohibición perpetua de enajenar, y aún la temporal, fuera del límite señalado en
art.781 CC” (Limitación al 2º grado).

1.2. DATOS HISTÓRICOS:

La renovación normativa que supuso la Codificación, arrasara con tal ideario y los
esquemas de sucesión o sustitución fideicomisaria, más o menos puros, fueran extirpados
radicalmente de los Códigos.

Sin embargo en CC español, la sustitución fideicomisaria renace, si bien restringida a

estrechos márgenes temporales.

Los redactores del CC, no siguen al CC francés, ni trabajos preparatorios del Proyecto de
1851, por las siguientes razones:

1. Mantenimiento del sistema fideicomisario, si bien excluyendo la nota de perpetuidad de las

transmisiones vía mortis causaconforme a los eventuales deseos del causante, fue una

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 salida o fórmula transaccional más del momento codificador, con miras puestas a una
unificación legislativa en todo territorio nacional.
2. Dado el retraso del CC, nuestros codificadores se encontraron ya con el problema político
y económico de vinculaciones, mayorazgos y propiedad amortizada, resuelto por la
actividad legislativa desvinculadora, apuntada en Cortes de Cádiz, que declaró la abolición
de mayorazgos y la legislación desamortizadora.
Antes de la redacción del CC se había producido las “transformaciones revolucionarias del
régimen de propiedad, propio del liberalismo económico”.
3. Los 2 aspectos anteriores, permitieron a la Comisión redactora “recrear” estructura de
sustitución fideicomisaria, que atendiera a ciertos intereses y permitiera consagrar, la
voluntad testamentaria cohonestándola con el debido respeto a la legítima, como decía
art.782 CC “Sustituciones fideicomisarias nunca podrán gravar la legítima”.

1.3. RENACIMIENTO DE LA FIGURA EN LEY 41/2003:

Ratio legis, de Ley 41/2003 de protección patrimonial de personas con discapacidad

(LPPPD), ha determinado una cierta resurrección de sustitución fideicomisaria que se ha
convertido en instrumento tuitivo más en beneficio de las personas incapacitadas; nueva
redacción art.808 CC “Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente
incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de
legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y
fideicomisarios los coherederos forzosos”.

Tras dicha ley, hubo necesidad de modificar art.782 CC “Las sustituciones fideicomisarias
nunca podrán gravar la legítima, salvo que graven la legítima estricta en beneficio de un hijo o
descendiente judicialmente incapacitado. Si recayeren sobre el tercio destinado a la mejora,
sólo podrán hacerse en favor de los descendientes”.

2. CLASES DE SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA:

Distinguir entre sustitución ordinaria o pura y sustitución fideicomisaria condicional.

La diferencia básica es que en la primera la delación hereditaria en favor del fideicomisario

se considera producida en el mismo momento del fallecimiento del fideicomitente, mientras
en la sustitución fideicomisaria condicional el llamamiento del fideicomisario depende de que
acaezca el hecho futuro o incierto elevado al rango de condición.

3. ESTRUCTURA BÁSICA DE LA SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIA ORDINARIA:

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3.1. LOS SUJETOS: LA ILIMITACIÓN DE LLAMAMIENTOS DE QUIENES VIVAN:

En supuesto de mayor simplicidad, la sustitución fideicomisaria requiere la existencia de

3 personas:

1. Fideicomitente: Sería quien instituye u ordena la sustitución fideicomisaria al otorgar su

testamento.
2. Fiduciario: Llamado a la herencia en primer lugar, vinculado con la obligación de
conservar la herencia en favor del fideicomisario (heredero intermedio).
3. Fideicomisario: Destinatario final, cuando se produzca el evento o circunstancia
(heredero puro o simple).

Dicha estructura, requiere ser completada aludiendo a aquellos supuestos, algo más
complejos, en los que no se llama a la herencia a un solo sustituto fideicomisario, sino a varios
fideicomisarios sucesivamente.

El inciso final art.781 CC dice que la sustitución fideicomisaria puede hacerse “en favor de
personas que viven al tiempo de fallecimiento del testador”.

En tal supuesto, el CC no establece limitación numérica alguna de posibles

fideicomisarios, el fideicomisario puede llamar a la herencia, supongamos, a 3 o 4 personas,
quienes sucesivamente habrán de ser considerados, primero fideicomisarios y después
fiduciario.

No cabe duda que las personas instituidas sucesivamente han de cumplir el requisito de
encontrarse vivas en el momento del fallecimiento del testador, la institución no puede
proyectarse temporalmente de forma indefinida.

3.2. LIMITACIÓN AL SEGUNDO GRADO:

Para el supuesto, que el fideicomitente pretenda instituir personas vivas en el momento del
fallecimiento, rige limitación al segundo grado, art.781 CC.

La doctrina contemporánea, alegando que la interpretación estricta podía determinar la

inaplicación a supuestos en que los instituidos no se encontraran vinculados con el fideicomitente
por lazos de parentesco, de una parte, y de otra, que el segundo grado de línea directa o recta
restringía la eficacia de la sustitución fideicomisarias a límites ilusorios, ha acabado por imponer
otra interpretación: El término grado no ha de entenderse referido a generaciones, sino al número
de llamamientos, en consecuencia, es perfectamente lícita y posible la designación de 2
sustitutos fideicomisarios sucesivamente, los 2 grados, han de empezarse a computar, sin
tenerlo en cuenta, a partir del fiduciario.

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Mnieves&Silu
 El resultado al que llega la doctrina mayoritaria y la escasa jurisprudencia dictada sobre el
particular altera planteamiento y ratio legisde los codificadores, que pretendieron reducir el juego
de las sustituciones fideicomisarias, a márgenes ilusorios, más reducidos de los que actualmente
se preconizan.

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 CAPÍTULO 10. LOS LEGADOS

1. CONCEPTO Y CARACTERES (1ªJ10)

1.1. La idea general de legado

1.2. Características del legado

2. Sujetos y objeto del legado

2.1. El legatario: el prelegado

2.2. La persona gravada: el sublegado

2.3. El objeto del legado

3. Legados de cosa propia del testador:

3.1. Legado de cosa específica y determinada:

3.2. Legado de cosas genéricas:

3.3. Legado de cosa gravada:

4. Legados de cosa ajena:

4.1. Legado de cosa ajena:

4.2. Legado de cosa perteneciente a heredero o legatario:

4.3. Legado de cosa propia del mismo legatario:

4.4. Legado de cosa parcialmente ajena: Legado ganancial:

A. En general:

B. Legado de cosa ganancial:

5. Legados de crédito y de deuda:

6. Otros legados:

6.1. Legado alternativo:

6.2. Legados de prestaciones periódicas:

A. Legado de educación y legado de alimentos:

B. Legado de renta o pensión: Renta vitalicia:

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Mnieves&Silu
 6.3. Legados piadosos o en favor de alma:

6.4. Legado de derecho de habitación:

7. La adquisición de los legados

7.1. La adquisición automática de los legados

7.2. La admisión o renuncia a los legados

8. El pago de los legados

8.1. Reglas relativas al pago

8.2. Las garantías del legatario

8.3. La preferencia entre legatarios

9. Revocación, extinción e ineficacia del legado

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Mnieves&Silu
1. CONCEPTO Y CARACTERES (1ªJ10)

1.1. LA IDEA GENERAL DE LEGADO

Debido a la gran dificultad de reconducir a un concepto unitario la variedad de formas y sus

distintas funciones económicas, la doctrina ofrece definiciones negativas. Es decir, partiendo
del concepto de heredero como sucesor a título universal del causante, se afirma que el legatario
no está revestido de tal cualidad en cuanto que su posición se limita a una mera SUCESIÓN A
TÍTULO SINGULARque jamás puede llevar consigo los efectos fundamentales de la designación
o institución de heredero: la sustitución de un sujeto por otro, una verdadera continuación que
no tiene alcance sólo y estrictamente patrimonial.

El contenido del art. 660«Llámase heredero el que sucede a título universal, y legatario al
que sucede a título particular» pone en duda que el legatario sea efectivamente un sucesor,
aunque sea a título particular, del causante.

Sin embargo, la idea de sucesión a título particular parece quebrar en algunos supuestos y,
atendiendo a otros, tampoco puede afirmarse que el legatario sea una especie de donatario
mortis causa. Resulta difícil ofrecer un concepto general de legado.

En dicha línea, el PrfAlbaladejo expresa que el legado es «una disposición mortis causa de
bienes, a título particular, en beneficio del legatario y a cargo del patrimonio hereditario». A juicio
de Lasarte, consiste en una atribución jurídico-patrimonial que el causante, de forma directa
y singular, realiza en el testamento en favor de cualquier persona.

1.2. CARACTERÍSTICAS DEL LEGADO

1ª La institución de los legados sólo puede llevarse a cabo mediante testamento. Por
tanto, la existencia del legado es extraña a la sucesión intestada y a la sucesión forzosa
o legítima.

2ª El legado es un acto voluntario del testador, que puede revocar en cualquier momento.

3ª El legado ha de tener necesariamente contenido jurídico-patrimonial, sin que su

institución pueda limitarse a meras recomendaciones, expresiones de afecto o
consideraciones de parecida índole.

4ª El legado es un acto de liberalidad.

2. SUJETOS Y OBJETO DEL LEGADO

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Mnieves&Silu
2.1. EL LEGATARIO: EL PRELEGADO

Legatario puede ser cualquier persona, incluso uno de los herederos.

El prelegado es el legado instituido en favor de cualquiera de los herederos, quien

concurriría a la herencia, si quiere, simultáneamente, como heredero y legatario.

Art. 890.2«El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podrá renunciar la herencia y
aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquélla».

2.2. LA PERSONA GRAVADA: EL SUBLEGADO

En la mayor parte de las herencias, el pago y cumplimiento de los legados compete a los
herederos en su conjunto, quedando muchas veces encomendado a los propios albaceas
testamentarios. Sin embargo, el testador puede gravar con el legado a uno solo de los herederos
e incluso también a cualquiera de los legatarios, o a varios legatarios. Así lo afirma expresamente
el art. 858.1«El testador podrá gravar con mandas y legados, no sólo a su heredero, sino
también a los legatarios».

Si la persona gravada es uno de los legatarios, se denomina sublegado, y se caracteriza

porque el legatario gravado sólo está obligado a responder frente al legatario
beneficiado«hasta donde alcance el valor del legado» en que aquél hubiere sido instituido -art.

858.2.

2.3. EL OBJETO DEL LEGADO

El objeto del legado puede recaer sobre cosas, bienes y derechos de la más diferente índole,
teniendo en cuenta que «es nulo el legado de cosas que están fuera del comercio» -art. 865-.

Por tanto, consideramos preferible abordar directamente el estudio de los diversos tipos de
legados regulados en el Código civil a los que los han denominado algunos autores legados
típicos, en evidente paralelismo con la denominación aplicada a los contratos.

3. LEGADOS DE COSA PROPIA DEL TESTADOR:

3.1. LEGADO DE COSA ESPECÍFICA Y DETERMINADA:

Art.882 CC nos dice que el legatario adquiere su propiedad desde el momento del
fallecimiento del causante.

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Mnieves&Silu
 La inmediata y automática atribución de la propiedad de la cosa específica al legatario,
no supone que éste pueda apoderarse de ella por su propia autoridad. El legatario debe pedir su
entrega y posesión al heredero o al albacea.

Verdaderamente la posesión de bienes hereditarios, corresponde al heredero (art.440

CC), por muy propietario que sea el legatario de cosa determinada y propia del testador.

El legatario es propietario de la cosa legada desde el fallecimiento del causante aunque

adquiera su posesión con posterioridad.

Art.882 CC Atribuye los frutos y rentas pendientes desde el fallecimiento del causante al
legatario y establece que las cosas perecen para su dueño (legatario) así como benefician a éste
en caso de aumento o mejora.

3.2. LEGADO DE COSAS GENÉRICAS:

Art.884 CC “Si el legado no fuere de cosa específica y determinada, sino genérico o de

cantidad, sus frutos e intereses desde la muerte del testador corresponderán al legatario cuando
el testador lo hubiese dispuesto expresamente”.

Han de configurarse como legados de cosas genéricas tanto los que recaigan sobre un
bien concreto como sobre una determinada cantidad, sea de dinero o de cualquier otro bien o
cosa de naturaleza genérica.

Art.875 CC Tiene naturaleza sucesoria, y determina la eficacia o ineficacia del legado de

cosa genérica, distinguiendo el carácter mobiliario o inmobiliario del objeto sobre el que recae,
para el supuesto de que al llegar a la apertura de sucesión no existieran en el caudal relicto
bienes genéricos de los que fueron legados por el testador:

 Si las cosas legadas eran muebles, el legado instituido ha de considerarse válido,

“aunque no haya cosas de su género en la herencia”.
 Si fueran legadas cosas inmuebles, la eficacia o validez del legado depende de la
existencia de tales bienes inmuebles en la masa hereditaria.

Una aplicación concreta en relación con legado de cosas muebles genéricas, es la descrita
en art.886 CC “Los legados en dinero deberán ser pagados en esta especie, aunque no lo
haya en la herencia”.

3.3. LEGADO DE COSA GRAVADA:

Casos en que las cosas legadas se encuentren afectas a derechos reales limitados, es
evidente que la existencia de tales derechos no obsta para que, a su vez, el testador pueda

V1_2015_10_23 85
Mnieves&Silu
transmitir por vía de legado la titularidad que ostente, sobre los correspondientes bienes en
momento de su óbito.

Arts.867 y 868 CC distingue los siguientes supuestos:

 Legado de cosas sometidas a usufructo, uso o habitación: Art.868 CC “El legatario

deberá respetar estos derechos hasta que legalmente se extingan”.
 Art.867.3 CC dice que en caso de existencia de “cualquier otra carga, perpetua o
temporal, a que se halle afecta la cosa legada, pasa con ésta al legatario”.
 “Cuando el testador legare una cosa empeñada o hipotecada para la seguridad de alguna
deuda exigible, el pago de ésta quedará a cargo del heredero”.

4. LEGADOS DE COSA AJENA:

4.1. LEGADO DE COSA AJENA:

Legado cuyo objeto consiste en una cosa perteneciente a un extraño, art.861 CC hace
depender validez del hecho que el testador conociera o no dicha circunstancia, pues se
presupone que si el testador sabía que legaba una cosa ajena era consciente de imponer al
heredero gravado la obligación o carga de satisfacer al legatario aunque ello, había de suponer
la previa adquisición de la cosa ajena por el heredero.

Tradicionalmente, si el testador legaba una cosa, pensando que le pertenecía, siendo así
que, en cambio, era ajena al patrimonio del causante, había de entenderse que el legado era
ineficaz por haberse formado el testador una representación errónea de su verdadero caudal.

Art.862.1 CC “Si el testador ignoraba que la cosa que legaba era ajena, será nulo el
legado”. Por el contrario, Art.861 CC “El legado de cosa ajena si el testador, al legarla, sabía que
lo era, es válido”.

Por tanto, la ignorancia o conocimiento, resulta determinante.

Caso de legado de cosa ajena que sea tal, art.861 CC “El heredero estará obligado a
adquirirla para entregarla al legatario y, no siéndole posible, a dar a éste su justa estimación”.
CC, es consciente que está imponiendo al heredero una obligación de hacer, que debe intentar
cumplir.

4.2. LEGADO DE COSA PERTENECIENTE AL HEREDERO O LEGATARIO:

Es también ajena la cosa perteneciente a cualquiera de los herederos o de los demás

legatarios que, por expresa disposición testamentaria del causante, resulten obligados a
entregarla al legatario con ella beneficiado. Representa supuesto escaso en la práctica.

V1_2015_10_23 86
Mnieves&Silu
 Art.863.1 CC “Será válido el legado hecho a un 3º de una cosa propia del heredero o de
un legatario, quienes, al aceptar la sucesión, deberán entregar la cosa legada o su justa
estimación, con la limitación establecida en el artículo siguiente”.

 Al legatario gravado le puede resultar beneficioso entregar algo suyo, a cambio de recibir
más por cuanto, el testador lega en su favor o le deja como heredero.
 En todo caso, el heredero o legatario gravado tiene libertad para “entregar la cosa legada
o su justa estimación”, pudiendo retener la cosa suya si quiere, pues realmente está
sujeto a una obligación alternativa.

Al referirse el pasaje normativo transcrito a “la limitación establecida en el artículo siguiente”,

se plantea la duda de si se trata de un error del CC y realmente se ha querido recordar la
limitación del párrafo siguiente, más que advertir, de eventual aplicación de art.864 CC, aunque
en realidad ambos preceptos son aplicables al caso considerado:

 Art.863.2 CC garantiza la inviolabilidad de la legítima.

 Art.864 CC sólo en caso de que la cosa del heredero o legatario gravado sea suya sólo
en parte.

4.3. LEGADO DE COSA PROPIA DEL MISMO LEGATARIO:

Art.866 CC “No producirá efecto el legado de cosa que al tiempo de hacerse el

testamento fuera ya propia del legatario, aunque en ella tuviese algún derecho otra persona.

Si el testador dispone expresamente que la cosa sea liberada de este derecho o

gravamen, valdrá en cuanto a esto el legado”.

4.4. LEGADO DE COSA PARCIALMENTE AJENA: EL LEGADO GANANCIAL:

A. En general:

Cabe que el testador legue una cosa que, sólo en parte, le pertenece. Art.864 CC “Se
entenderá limitado el legado a esta parte o derecho, a menos que el testador declare
expresamente que lega la cosa por entero”.

Esta última previsión testamentaria implicaría un legado de cosa ajena propiamente

dicho. Si bien recayente sobre la titularidad parcial o cuota que no corresponda al testador.

De no existir previsión testamentaria en contra, la regla general es que el legado

alcanzaría sólo la cuota correspondiente al testador.

B. El legado de cosa ganancial:

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Mnieves&Silu
 El llamado legado de cosa ganancial que, se caracteriza por su extraordinaria importancia
y frecuencia prácticas.

La naturaleza y el régimen propios de la sociedad de gananciales conlleva que el

otorgamiento del testamento, vigentes los gananciales, facilita el caso de que cualquiera de los
cónyuges pueda instituir legados sobre cosas que, aun siendo propias o privativas en su origen,
llegado el momento de la liquidación de los gananciales, resulten absorbidas por la presunción
general de ganancialidad y/o sean atribuidas al cónyuge supérstite.

De producirse tal eventualidad, el resultado final del proceso equivale a la institución de

un legado sobre cosa ajena, (que el cónyuge viudo no sea propiamente heredero o legatario,
sino simplemente legitimario), o sobre cosa perteneciente al heredero o legatario (si el cónyuge
viudo ostenta cualquiera de tales títulos sucesorios).

Art.1380 CC regula el problema “la disposición testamentaria de un bien ganancial

producirá todos sus efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se
entenderá legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento”.

5. LEGADOS DE CRÉDITO Y DEUDA:

I. Legado de crédito: Art.870 CC transmitir por vía de legado “un crédito contra tercero”
que tuviere el causante.
II. Legado de liberación o perdón de deuda: Supuesto contrario al anterior. El testador
instituye un legado que tiene por objeto condonar o remitir la deuda.
III. Legado hecho en beneficio del acreedor: Cabe que el testador legue a su acreedor lo
mismo que le debe art.873.1 CC. El testador decide afrontar una deuda que tenía.

Los legados de crédito y de liberación o perdón, presentan características comunes; el

momento temporal en que ha de determinarse el montante de crédito o deuda transmitidos por
legado debe ser naturalmente el del fallecimiento del causante, en el período que media entre
el otorgamiento del testamento y la apertura de la sucesión puede muy bien haberse dado el
caso que el crédito o deuda se hayan extinguido, o hayan prescrito, naturalmente cabe también
que el nominal del crédito se haya incrementado en dicho periodo, por lo que expresamente se
prevé en art.870 CC “En ambos casos, el legado comprenderá los intereses que por el crédito o
deuda se debieren al morir el testador”.

6. OTROS LEGADOS:

6.1. LEGADO ALTERNATIVO:

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Mnieves&Silu
 Art.874 CC “Se observará lo dispuesto para las obligaciones de la misma especie, salvo
las modificaciones que se deriven de la voluntad expresa del testador”. CC, nos reenvía al
tratamiento de las obligaciones alternativas.

Estaríamos, frente a un legado alternativo cuando el causante haya previsto distintas

prestaciones a cargo del heredero gravado u obligado, quien, sería el legitimado para llevar a
cabo la elección entre las diversas prestaciones previstas.

6.2. LEGADO DE PRESTACIONES PERIÓDICAS:

Atribuyen al legatario una serie de prestaciones que el obligado habrá de cumplir de forma
sucesiva y reiterada durante un determinado plazo temporal. En nuestro CC, las modalidades
del legado de prestaciones periódicas son: el legado de renta o pensión propiamente dicho, el
legado de alimentos y legado de educación.

Presencia práctica, escasísima.

A. Legado de educación y legado de alimentos:

Legado de alimentos de la subsistencia del legatario, el legado de educación, se

referiría a la atribución al legatario de las cantidades oportunas para procurar su instrucción y
formación.

Cuando tales legados eran habituales, el testador se limitaba a instituirlos, sin fijar
cantidad alguna por tales conceptos.

Establece art.879.3 CC “Si el testador no hubiese señalado cantidad para estos legados,
se fijará según el estado y condición del legatario y el importe de la herencia”.

Cabe también, que el testador señale una cantidad determinada, pagadero en concepto
de legado de alimentos o de educación.

El problema en tal caso, radica en dilucidar si al fijar un quantum dinerario fijo (o

actualizable) para las sucesivas prestaciones periódicas, tales legados no acaban por convertirse
verdaderamente en legados de renta o pensión.

Salvo disposición contraria, los legados, se diferencian en su duración:

- El legado de alimentos tiene tendencialmente carácter vitalicio.

- El legado de educación, se extingue por llegar el legatario a la mayor edad.

B. Legado de renta o pensión: Renta vitalicia:

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Mnieves&Silu
 Era un instrumento idóneo para el “buen pasar” de personas cercanas o allegadas al
causante, que no reunieran la condición de pertenecer a su familia legítima. Art.880 CC, regula:

 Que la periodicidad de la pensión o renta puede ser “anual, mensual o semanal”.

 El legatario puede exigir la renta correspondiente al primer período “así que muera el
testador” y la de los siguientes períodos “en el principio de cada uno de ellos”.
 Que la renta correspondiente al último período no debe ser devuelta “aunque el legatario
muera antes que termine el período comenzado”.

El CC está contemplando pensión, con carácter vitalicio, en dependencia de la vida del

legatario. Es indudable, que el causante puede señalar al legado un término final; es indudable
también, que causante puede señalar someterla a cualquier otra previsión temporal.

6.3. LEGADOS PIADOSOS O EN FAVOR DE ALMA:

Nuestro CC no recoge referencia alguna a la institución de legados píos o en favor del

alma, conviene tenerlos en cuenta, atendiendo a las siguientes razones:

I. Cada quien, siguiendo sus propios criterios religiosos, es libre para instituirlos y
probablemente la inveterada práctica al respecto, sigue actualmente viva.
II. En algún pasaje normativo, la redacción vigente del CC, sigue otorgándoles un
trato de favor. Art.196.3 CC los exceptúa de la regla de que, si la sucesión se abre
a causa de la declaración de fallecimiento, los legados no pueden reclamarse
hasta transcurridos cinco años desde dicha declaración. Es decir, “las mandas
piadosas en sufragio del alma o legados en favor de instituciones de beneficencia”
exigibles antes del transcurso de dicho período.

Históricamente, los legados en favor del alma, han determinado la riqueza terrenal de
instituciones, parroquias y órdenes de Iglesia Católica, lo cual fue una de las causas de la llamada
desamortización.

En CC actualmente, además de art.196.3 CC, tenemos art.747 CC que constituye un

soporte legal más que suficiente para extraer de él el régimen jurídico básico de tales legados,
aunque naturalmente hemos de remitir a cuanto anteriormente hemos dicho respecto del
precepto citado (en particular, adaptación interpretativa a la existencia de otras confesiones
distintas a la Iglesia Católica).

6.4. LEGADO DE DERECHO DE HABITACIÓN:

Art.822.1 CC, “La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda

habitual que su titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará

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Mnieves&Silu
para el cálculo de las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren
conviviendo en ella”.

Para que proceda la aplicación de la norma es necesario que el legatario sea

simultáneamente legitimario o heredero forzoso, persona con discapacidad y conviviente
con el causante en momento de apertura de herencia.

En otro caso, valdrá también el legado, pero habrá de computarse a efectos de

determinación cuantitativa de la legítima.

Art.822.2 CC “Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las

mismas condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con
el fallecido, a menos que el testados hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido
expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios
mientras lo necesiten”.

El legado otorga al beneficiario, un derecho intransmisible.

Art.822.4 CC “No impedirá la atribución al cónyuge de los derechos regulados en

arts.1406 y 1407 CC, que coexistirán con el de habitación”.

La coexistencia de ambos derechos, será factible en la generalidad de los casos, en que

cónyuge viudo sea simultáneamente progenitor del legitimario-legatario. En caso contrario, la
norma será difícilmente aplicable en la realidad.

7. LA ADQUISICIÓN DE LOS LEGADOS

7.1. LA ADQUISICIÓN AUTOMÁTICA DE LOS LEGADOS

Aunque algunos preceptos del Código Civil utilizan, en relación con los legados, la expresión
aceptar -así, arts. 889 y 890-, no cabe duda de que nuestro sistema normativo se inspira en la
regla de que los legados se adquieren ipso iure desde el momento del fallecimiento del
testador.

Así lo expresa el art. 881: «el legatario adquiere derecho a los legados puros y simples
desde la muerte del testador, y lo transmite a sus herederos». Por tanto, aunque el legatario
fallezca después del testador, los herederos de aquél podrán reclamar a los herederos de éste
el cumplimiento del legado.

7.2. LA ADMISIÓN O RENUNCIA A LOS LEGADOS

El principio reseñado de adquisición ipso iure se combina en nuestro sistema normativo con
otra regla fundamental, en virtud de la cual EN NINGÚN CASO EL LEGATARIO TIENE DERECHO
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Mnieves&Silu
A OCUPAR POR SÍ MISMO LA COSA LEGADA. En tal sentido, afirma el art. 885que «el legatario
no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y
posesión al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado a darla».

 En el supuesto de que sea el heredero quien ofrezca o entregue la cosa legada al

legatario, si éste no la rechaza, el legado ha sido ejecutado.

 Si, por el contrario, el legatario no desea admitir el legado, éste quedará sin
efecto y los bienes sobre los que recae se refundirán en la masa de la herencia,
fuera de los casos de sustitución y de derecho de acrecer -art. 888.

Conviene recordar algunas reglas que el Código establece en relación con la «admisión» o
aceptación del legado:

 «El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podrá renunciar la herencia y
aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar aquélla» -art. 890.2- y, naturalmente,
puede aceptar la herencia y el legado simultáneamente o bien repudiar tanto al título
de heredero cuanto el de legatario.
 Si el legado contuviere alguna parte, es decir, algunos aspectos onerosos, el legatario
no podrá aceptar una parte y repudiar la otra -art. 889.1-.
 De forma parecida, en el caso de que el legatario haya sido beneficiado con dos
legados, si uno de ellos fuere oneroso, «no podrá renunciar éste y aceptar el otro» -
art. 890.1-.
 El beneficiado con varios legados, que tuvieren el mismo carácter (oneroso o
gratuitos), puede repudiar unos y aceptar otros, a su libre albedrío -art. 890.1-.

8. EL PAGO DE LOS LEGADOS

8.1. REGLAS RELATIVAS AL PAGO

Las reglas fundamentales relativas al pago de los legados se encuentran contenidas en el

art. 886, conforme al cual:

1. SI EL LEGADO SE REFIERE A UNA COSA, el heredero se encuentra obligado, como regla,

a entregar la misma cosa legada, sin que pueda optar, por tanto, por entregar el valor de
ella o su estimación.
2. Respecto de los LEGADOS DE DINERO, el segundo párrafo indica que «deberán ser
pagados en esta especie, aunque no lo haya en la herencia». Semejante regla es
también aplicable al LEGADO DE COSAS GENÉRICAS, según lo establecido en el art.
875.1.
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 3. «Los GASTOS NECESARIOS para la entrega de la cosa legada serán A CARGO DE LA
HERENCIA, pero sin perjuicio de la legítima».

El legatario, salvo respecto de la cosa específica y determinada propia del testador, tiene un
derecho de crédito frente al sucesor (heredero o, a su vez, legatario) que resulta gravado con el
pago del legado.

¿Cuándo y cómo pueden los legatarios reclamar a los herederos gravados el pago de los
correspondientes legados?

 No podrán hacerlo mientras la herencia se encuentre deferida, pero no

aceptada. Por otra parte, todo legatario se encuentra legitimadopara ejercitar la
interpelación judicial(en ningún caso hasta el transcurso de 9 días desde la muerte
del causante –art. 1004-) dirigida a la aceptación o repudiación de la herencia
regulada en el art. 1005.
 Si los herederos han ejercitado el derecho de deliberar o han solicitado el
beneficio de inventario, según el art. 1025, «durante la formación del inventario y
el término para deliberar no podrán los legatarios demandar el pago de sus
legados».

En el supuesto de que la apertura de la sucesión se origine, no por muerte, sino por

DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO DEL CAUSANTE, con independencia de que proceda la

sucesión testada o la intestada -art. 196.1-, «no serán entregados los legados, si los hubiere, ni
tendrán derecho a exigirlos los legatarios», «hasta (transcurridos) cinco años después de la
declaración del fallecimiento» -art. 196.3 y 2-, salvo las mandas piadosas y los legados píos.

8.2. LAS GARANTÍAS DEL LEGATARIO

El testador puede determinar específicamente, respecto de cualquier legado, las garantías

que estime oportunas para asegurar su pago o cumplimiento. Para el caso de que no lo haga:

 ¿otorga la ley algunas garantías específicas a los legatarios?

 ¿han de ser los legatarios meros acreedores del heredero o legatario gravado?

La hipoteca legal tácita sobre los bienes hereditarios otorgada desde Justiniano hasta las
Partidas, fue abolida por la Ley Hipotecaria de 1861 por entender preferible conceder a los
legatarios la mera posibilidad de obtener una anotación preventiva que podría convertirse en
hipoteca.

El vigente número 7 del art. 42 de la Ley Hipotecaria dispone que podrá pedir anotación
preventiva «el legatario que no tenga derecho, según las leyes, a promover el juicio
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Mnieves&Silu
testamentario». El precepto transcrito no ha sido objeto de modificación por parte de la LEC-
2000. No obstante, atendiendo al tenor literal del art. 782.1 LEC podrán pedir la anotación
preventiva todos los legatarios, con la sola excepción de los de parte alícuota a quienes el
testador no haya prohibido promover la división judicial de la herencia.

8.3. LA PREFERENCIA ENTRE LEGATARIOS

Se habla de LEGADOS INOFICIOSOS(o de inoficiosidad de los legados) cuando la institución

de ellos atente contra la legítima. En efecto, cuando el montante conjunto de los legados
instituidos no quepa en el tercio de la herencia denominado de libre disposición, existiendo
legitimarios, los legados habrán de ser reducidos o, en su caso, anulados, en la medida
correspondiente.

En el caso de que los legados hayan de ser reducidos o anulados por afectar a la legítima,
verdaderamente no puede afirmarse que exista preferencia alguna entre los legatarios, pues
conforme al art. 820.2º, la reducción de los legados «será a prorrata, sin distinción alguna».

Conviene advertir que el Código contiene una norma en la que, de forma expresa, se
establece un orden de preferencia entre los legatarios para el cobro. Se trata del art. 887: «si
los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos los legados, el pago se hará en el orden
siguiente:

1.º Los legados remuneratorios.

2.º Los legados de cosa cierta y determinada, que forme parte del caudal hereditario.

3.º Los legados que el testador haya declarado preferentes.

4.º Los de alimentos.

5.º Los de educación.

6.º Los demás a prorrata.»

¿Cuál es, entonces, el ámbito de aplicación de dicha norma? La respuesta a dicha pregunta
depende fundamentalmente de la posición que se adopte en relación con la responsabilidad del
heredero frente al pago de los legados.

9. REVOCACIÓN, EXTINCIÓN E INEFICACIA DEL LEGADO

Existe la posibilidad de que el legatario rechace el legado. El art. 888dispone que cuando
el legado «…por cualquier causa, no tenga efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera
de los casos de sustitución y derecho de acrecer».
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 En términos doctrinales, la norma impone la refundición o integración en el caudal
hereditario de cualesquiera objetos legados, sea cual fuere la causa de ineficacia del legado
instituido.

Probablemente el caso de ineficacia de los legados que tenga mayor importancia, tanto
teórica cuanto práctica, vendría representado por la declaración de ser tales legados
inoficiosos por atentar contra la legítima, aunque atendiendo a su objeto el legado sea
perfectamente válido y no haya sido revocado, ni expresa ni tácitamente, por el testador.

Naturalmente, de lo dicho con anterioridad se deduce que puede considerarse nuloel legado
tanto en el caso de que el objeto sobre el que recae sea inidóneo legalmente hablando, cuanto
en el caso de que la nulidad del legado sea una mera consecuencia de la nulidad del
testamento.

La mayor parte de los autores, suelen insistir en la idea de que los supuestos regulado en el
art. 869, deberían calificarse como casos de revocación tácita del legado (si bien algunos otros
consideran que el supuesto regulado en el nº 3 ha de calificarse como de extinción).

Art. 869: «El legado quedará sin efecto:

1º Si el testador transforma la cosa legada, de modo que no conserve ni la forma ni la

denominación que tenía.

2º Si el testador enajena, por cualquier título o causa la cosa legada o parte de ella;
entendiéndose en este último caso que el legado queda sólo sin efecto respecto a la parte
enajenada. Si después de la enajenación volviere la cosa al dominio del testado, aunque sea por
la nulidad del contrato, no tendrá después de este hecho fuerza el legado, salvo el caso en que
la readquisición se verifique por pacto de retroventa.

3º Si la cosa legada perece del todo viviendo el testador, o después de su muerte sin culpa
del heredero. Sin embargo, el obligado a pagar el legado responderá por evicción, si la cosa
legada no hubiere sido determinada en especie, según lo dispuesto en el art. 860».

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 CAPÍTULO 11. LA EJECUCIÓN E INTERPRETACIÓN TESTAMENTARIAS

1. La ejecución testamentaria: el albaceazgo

2. Nombramiento del albacea

3. CARACTERÍSTICAS DEL ALBACEAZGO (R06, S10)

3.1. Voluntariedad

3.2. Temporalidad

3.3. Renunciabilidad

3.4. Gratuidad

3.5. Carácter personalísimo

4. Clases de albaceazgo:

4.1. Albacea testamentario y dativo:

4.2. Albaceas sucesivos o simultáneos y mancomunados o solidarios:

5. Las facultades del albacea (R07)

6. Deberes del albacea (R07)

7. Extinción del albaceazgo

8. Interpretación del testamento:

8.1. El conocimiento por el TS de cuestiones interpretativas:

8.2. Normas legales de interpretación:

8.3. Criterios y principios interpretativos:

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1. LA EJECUCIÓN TESTAMENTARIA

Dado que el testamento es un acto de disposición mortis causa, cuya eficacia presupone el
fallecimiento de quien lo otorga, el testador puede prever en él la oportunidad o la necesidad de
designar una o varias personas de su confianza que ejecuten cuanto disponga en el testamento.
A tales personas, la tradición histórica les ha dado el nombre de albaceas y la contemplación
normativa de sus funciones, deberes y facultades se realiza en los arts. 892 a 911.

2. NOMBRAMIENTO DEL ALBACEA

El art. 892establece que «el testador podrá nombrar uno o más albaceas». El nombramiento
del albacea representa una mera facultad del testador. En caso de ejercitarla, ha de realizarse
en testamento.

El testador es libre para designar albacea a quien considere oportuno, sea o no heredero,
trátese de una persona propiamente dicha o de una persona jurídica. No obstante, el art.
893«No podrá ser albacea el que no tenga capacidad para obligarse. [Ni] El menor, ni aun con
la autorización del padre o del tutor».

En la práctica, la condición de albacea no suele atribuirse a uno de los herederos, o a uno

de los legitimarios, sino precisamente a una persona extraña al círculo habitual de sucesores (ej.
a un amigo).

Atendiendo al carácter facultativo del albaceazgo, establece el art. 911 que en los casos
de no haber albacea «corresponderá a los herederos la ejecución de la voluntad del testador».

3. CARACTERÍSTICAS DEL ALBACEAZGO (R06, S10)

3.1. VOLUNTARIEDAD

Dispone el art. 898«El albaceazgo es cargo voluntario, y se entenderá aceptado por el

nombrado para desempeñarlo si no se excusa dentro de los seis días siguientes a aquel en que
tenga noticia de su nombramiento, o, si éste le era ya conocido, dentro de los seis días siguientes
a aquel en que supo la muerte del testador». No obstante, entiende el Código que, en principio,
el nombramiento testamentario del albacea suele hacerse con su conocimiento y anuencia (pese
al carácter de secreto del testamento), ello facilita la aceptación del albacea.

3.2. TEMPORALIDAD
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 Art. 904«El albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deberá cumplir su encargo
dentro de un año contado desde su aceptación, o desde que terminen los litigios que se
promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones».

3.3. RENUNCIABILIDAD

Art. 899 «El albacea que acepta el cargo se constituye en la obligación de desempeñarlo;
pero lo podrá renunciar alegando causa justa al criterio del Secretario judicial –LAJ- o del
Notario.».

El Código parece partir de la idea de que la falta de desempeño del cargo (sea por la no
aceptación o sea por la renuncia posterior) pone de manifiesto la quiebra de la confianza
depositada por el testador en el albacea y por ello ordena el art. 900que «perderá lo que le
hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho que tuviere a la legítima».

En consecuencia, el albacea que no desempeñe su función, si es legitimario, conservará el

derecho a la legítima (estricta), decayendo cualesquiera otras atribuciones de carácter voluntario
que haya realizado el testador en su favor, ya sea a título de heredero, legatario, o de mejora.

3.4. GRATUIDAD

Art. 908«El albaceazgo es cargo gratuito. Podrá, sin embargo, el testadorseñalar a los
albaceas la remuneración que tenga conveniente; todo sin perjuicio del derecho que les asista
para cobrar lo que les corresponda por los trabajos de partición u otros facultativos.

Si el testador lega o señala conjuntamente a los albaceas alguna retribución, la parte de los
que no admitan el cargo acrecerá a los que lo desempeñen».

3.5. CARÁCTER PERSONALÍSIMO

Como regla general, el sustrato del albaceazgo determina el carácter personalísimo del
cargo de albacea, en cuanto persona de confianza del testador a quien éste confía precisamente
la ejecución de su testamentaría. En el art. 909, al disponer que «el albacea no podrá delegar
el cargo si no tuviese expresa autorización del testador».

En consecuencia, el cargo de albacea es personalísimo, salvo que el propio testador

excluya dicho carácter, determinando expresamente que el albacea puede delegarlo. El
nombramiento del albacea no implica que quien lo desempeña haya de llevar a cabo todas las
funciones correspondientes a la ejecución testamentaria de forma directa y personal, sino que
naturalmente puede encomendarlas a otras personas. Tal encargo a terceros puede ser de
naturaleza puramente material cuanto una delegación en sentido técnico, si bien en este
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Mnieves&Silu
caso el TS parece pronunciarse en favor de la admisibilidad de la delegación de alguna de las
funciones, sin admitir, en cambio, la delegación íntegra (STS de 1962).

No obstante, dependiendo el tema en cada caso de la voluntad del testador, si así resultara
de ella cabe incluso pensar en la eventualidad, remota pero posible, de que la delegación
conferida al albacea comprenda incluso la facultad de nombramiento de nuevos albaceas, tal
y como ha señalado ALBADALEJO.

4. CLASES DE ALBAZEAZGO:

4.1. ALBACEA TESTAMENTARIO Y DATIVO:

Carácter testamentario albacea, prácticamente 100 % de los supuestos de albaceazgo

debe su nacimiento a la voluntad testamentaria.

Albacea dativo, según LEC 1881, era el designado por el Juez en el supuesto de que
una persona falleciera sin testar y sin dejar cónyuge viudo, descendientes, ascendientes o
colaterales dentro del 4º grado, dicho albacea debe encargarse de “disponer el entierro, exequias
y todo lo demás que sea propio de este cargo con arreglo a las leyes”.

En la actualidad LEC 2000, la figura del albacea dativo, conforme a sus perfiles
tradicionales.

4.2. ALBACEAS SUCESIVOS O SIMULTÁNEOS Y MANCOMUNADOS O SOLIDARIOS:

Dado que el testador, si lo desea, puede nombrar varios albaceas, art.892 CC, en caso
de pluralidad de ellos cabe tanto su actuación conjunta y simultánea, cuanto su designación con
carácter sucesivo.

En caso de actuación simultánea, se dispone en art.892 CC “podrán ser nombrados

mancomunada (…) o solidariamente”. Pese a que el CC se preocupa únicamente de regular la
actuación mancomunada.

La idea básica de actuación mancomunada, está en art.895 CC “Cuando los albaceas

fueren mancomunados, sólo valdrá que todos actúen conjuntamente, o lo que haga uno de ellos
legalmente autorizado por los demás, o lo que, en caso de disidencia, acuerde el mayor número”.
Sin que resulte admisible la actuación de uno de ellos por separado.

De ahí la regla final, conforme a la cual, en caso de falta de voluntad concorde, reinará el
principio de mayoría, sólo es posible que por excepción, uno de ellos haya sido autorizado por el
resto, o en caso de suma urgencia, descrito en art.896 CC “En los casos de suma urgencia podrá

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uno de los albaceas mancomunados practicar, bajo su responsabilidad personal, los actos que
fueren necesarios, dando cuenta inmediatamente a los demás”.

Sobre régimen de solidaridad, art.897 CC se limita a requerir la expresa y clara

determinación del carácter solidario de varios albaceas, limitándose a afirmar “Si el testador no
establece claramente la solidaridad de los albaceas (…) se entenderán nombrados
mancomunadamente y desempeñarán el cargo como previenen los 2 artículos anteriores”.

La solidaridad de los albaceas implicaría que cualquiera de ellos puede ejecutar la

voluntad testamentaria, pues caso de falta de oposición de los restantes, su actuación sería
legítima y válida.

El problema aparece cuando 2 o más de los albaceas solidarios deseen actuar.

En tal caso no hay más remedio que llegar a conclusión que todos cuantos deseen actuar
tienen la facultad de hacerlo y entonces la aplicación de reglas de mancomunidad se aplicarán.

8.INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO:

8.1. CONOCIMIENTO POR EL TS DE LAS CUESTIONES INTERPRETATIVAS:

La multiplicidad de sentencias del TS se debe a una decisión del propio TS, relativa a la
mecánica de la casación, se trataría de determinar si la interpretación es una mera cuestión de
hecho, o una cuestión de derecho, en el consabido sentido de que las cuestiones de hecho
quedan sometidas exclusivamente al conocimiento y decisión de los Tribunales de instancia
mientras que las cuestiones de derecho pueden ser sometidas al enjuiciamiento del TS a través
del recurso de casación.

TS tiene repetido que la cuestión planteada debe considerarse inicialmente como una
mera cuestión de hecho, cuyo conocimiento corresponde al juez a quo.

Sin embargo, son abundantes también las sentencias en las que se afirma que dicho
principio se mantiene sólo cuando la interpretación realizada por los Tribunales de instancia
arrojen un resultado que no sea o no pueda considerarse contrario a la voluntad del testador.

Con ello, el TS está determinando la naturaleza puramente jurídica de la cuestión

debatida, y por tanto, permitiendo el acceso a través del recurso de casación de múltiples
supuestos de debate testamentario.

En algunos casos dicho debate, se debe a la oscuridad o ambigüedad de las cláusulas

testamentarias.

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 En otros supuestos, el ánimo de litigiosidad sobre la interpretación del testamento se debe
sólo a evidentes interese de cualquiera de los que han sido llamados a la sucesión.

En general, dado que la mayor parte de los testamentos se otorgan ante Notario y que la
preparación técnica de los mismos en Derecho de sucesiones, está fuera de duda, podría
pensarse que la ambigüedad testamentaria está erradicada en la práctica, pero no es así.

En ciertos aspectos la intervención notarial garantiza la adecuada correspondencia entre

la voluntad del testador y la formulación del clausulado testamentario, es frecuente que la
identificación de algunos bienes por parte del testador; o que en la insistencia de éste en utilizar
una determinada fórmula, generen problemas de comprensión.

8.2. NORMAS LEGALES DE INTERPRETACIÓN:

El derecho positivo debe preocuparse siempre de establecer reglas legales relativas a

interpretación de los testamentos.

La regla fundamental, aplicable a todo supuesto de interpretación testamentaria, art.675.1

CC “Toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras,
a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se
observará lo que aparezca más conforme a la intención del testador según el tenor del mismo
testamento”.

Nuestro CC recoge otras normas que pueden desplegar una importante función
interpretativa en materia testamentaria. Vamos a señalar:

I. Es frecuente en testamentos atribuir, en concepto de herencia o legado, un determinado

bien inmueble “con todo cuanto en él se contiene”. Resulta fundamental, tener en cuenta
lo establecido por arts.346 y 347 CC.
En particular, afirma que “cuando en venta, legado, donación u otra disposición en que
se haga referencia a cosas muebles o inmuebles (…) no se entenderán comprendidos
en la transmisión el metálico, valores, créditos y acciones cuyos documentos se
hallen en la cosa transmitida, a no ser que conste claramente la voluntad de extender
la transmisión a tales valores y derechos”.
Cabe pues, que el testador atribuya todo el contenido mobiliario que se encuentre en un
determinado inmueble, pero para integrar los bienes a los que se refiere la norma, será
preciso que se deduzca así, de la cláusula testamentaria.
II. En defecto de voluntad testamentaria arts.747 y 749 CC expresan cómo ha de ser
interpretada la voluntad testamentaria en el supuesto de las instituciones pías o de las
disposiciones hechas en favor de los pobres.

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 III. De no demostrarse que es otra la voluntad del testador, la institución de heredero hecha
en favor de los parientes “se entiende hecha en favor de los más próximos en grado”, y
la designación nominal de algunos de los herederos, junto con la designación colectiva
de otros, art.769 CC, los designados colectivamente “se considerarán como si fueran
individualmente”.
IV. Por imperativo art.770 CC la institución en favor de hermanos y hermanastros, implica
que éstos últimos recibirán la mitad que aquellos.
V. Cuando se designe heredero “a una persona y a sus hijos”, salvo previsión testamentaria
en contra “se entenderán instituidos simultánea y no sucesivamente” art.771 CC.
VI. Art.879 CC, fija y determina el plazo de duración tanto del legado de educación cuanto
del de alimentos, ante la eventualidad de que el testador no la prevea de forma expresa.

8.3. CRITERIOS Y PRINCIPIOS INTERPRETATIVOS:

Art.675.1 CC el primer criterio interpretativo, es el elemento literal, sin que, resulte

admisible poner en duda lo expresado por el testador en el correspondiente testamento.

No obstante, si de dicha interpretación gramatical se dedujera una conclusión que fuera

o que apareciera claramente contraria a los designios del testador, impone procederse a indagar
cuál fue la voluntaddel testador.

El testamento ha de considerarse, un todo orgánico; por tanto, el criterio de

interpretación lógica y sistemática puede jugar también en el caso testamentario.

Un todo orgánico otorgado por una persona determinada, cuya cultura, modo de hablar y
expresarse ha de tenerse en cuenta, haya contado o no con auxilio técnico de un experto en
Derecho.

La lógica aconsejaría recurrir a medios de prueba externos o extratestamentarios para

discernir el exacto significado de la referencia testamentaria.

Sin embargo, art.675.1 CC sólo habla del “tenor del mismo testamento”. Acudir a medios
de prueba extrínsecos parece que contradice, la única disposición legislativa existente a
interpretación testamentaria y ha generado un profundo debate doctrinal acerca de la
admisibilidad de la prueba extrínseca.

El debate cambió tras STS 1940, a partir de la cual, con cautela y reclamando siempre
que el recurso a las pruebas extrínsecas no implique reconstruir la voluntad testamentaria, la
jurisprudencia ha admitido el recurso a pruebas y circunstancias externas.

Ahora bien con prueba extrínseca o sin ella, lo que debe subrayarse es que el TS
proclama el carácter radicalmente subjetivo de la interpretación testamentaria.
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PARTE TERCERA:

LA LEGÍTIMA

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CAPÍTULO 12. LA SUCESIÓN FORZOSA: LAS LEGÍTIMAS

1. Legítimas y libertad de testar

2. Reflexiones históricas

3. La legítima en el Código Civil

3.1. Líneas básicas de la regulación

3.2. Precisiones terminológicas

4. Referencia a la legítima en los Derechos forales

5. Referencia al debate sobre la posición sucesoria del legitimario

105
1. LEGÍTIMA Y LIBERTAD DE TESTAR:

Confrontación entre legítima y libertad testamentaria hace que dicha cuestión se haya
planteado como decisión básica de política jurídica.

El CC acabó configurando un sistema de legítimas que, ampliaba la libertad de testar y,

en consecuencia, restringía el alcance propio de le legítima, ésta paso de los 4/5 del Derecho
histórico, a los 2/3 característicos del CC.

Dicha decisión fue adoptada en un momento en el quese pensaba que serviría para llegar
a un sistema unificado de legislación civil, influyeron algunas razones relacionadas con el
reforzamiento de la libertad de testar, con el aumento de la autorregulación de intereses del
mundo liberal.

Pero según el autor, influyeron más otras consideraciones, como las relativas al
acercamiento de posturas entre Derecho común y Derechos forales.

En el momento de la codificación, el Derecho común cedió a las exigencias de los

representantes de los territorios forales, con las miras puestas a una solución transaccional que
permitiera una ordenación de Derecho privado aplicable a todo el territorio nacional. Situación
que finalmente no se logró.

3. LA LEGÍTIMA EN EL CÓDIGO CIVIL

3.1. LÍNEAS BÁSICAS DE LA REGULACIÓN

La existencia de legitima implica una restricción de la libertad testamentaria, se trata de

una imposición establecida por el legislador al causante, en beneficio de las personas más
cercanas y que formen parte de su círculo familiar.

Según el art. 806CC, «Legítima es la porción de bienes de los que el testador no puede
disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos
forzosos».

Elementos:

La legítima restringe o constriñe la facultad dispositivamortis causa del testador,

que debe respetarla a favor de sus herederos forzosos.
Herederos forzosos son: los descendientes, en defecto de ellos, sus ascendientes,
y concurriendo en todo caso con unos u otros, el cónyuge viudo.
La legítima es una porción de bienes reservada por la ley, de carácter general,
aplicable a cualquier bien hereditario.

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 La legítima es la parte de la herencia que, por imperativo legal, es atribuida a familiares del
testador.

3.2. PRECISIONES TERMINOLÓGICAS

Herederos forzosos es una expresión equívoca. Interesa precisar su significado y otorgarle

el valor entendido que le corresponde.

Los favorecidos por la legítima (disposiciones legales) no están obligados a suceder a su

causante a título de legítima; no han de aceptarla forzosa u obligatoriamente, no pueden ser
considerados herederos forzosos en tal sentido. SON HEREDEROS FORZOSAMENTE IMPUESTOS
AL TESTADOR.

De ahí que al sistema de legítimas se conoce también como sucesión forzosa, ya que
la reserva de bienes a favor de determinadas personas, por disponerlo así la ley, se superpone
o restringe la libertad testamentaria del causante.

También se le denomina sucesión legítima, para resaltar su origen legal. Sin embargo,
resulta ambiguo:

 La sucesión intestada también es de origen legal.

 El calificativo de legítima tiene resonancias ideológicas en relación con la calificación
de la filiación.

Hasta la reforma de la ley 11/1981, la legítima estaba reservada solo a favor de los
descendientes y ascendientes legítimos, y solo limitadamente y por excepción a favor de la línea
recta natural.

Por tanto, a nuestro juicio, la expresión de sucesión legítima es desaconsejable.

De otra parte, en relación con los destinatarios de la legítima, los denominaremos con
mayor frecuencia directamente como legitimarios o personas con derecho a la legítima.

107
CAPÍTULO 13. LOS LEGITIMARIOS

1. LA LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES (R08)

1.1. La regulación conforme a la Ley 11/1981
1.2. La STC 9/2010, de 27 de abril
1.3. La reforma del artículo 808 por la Ley 41/2003
2. La mejora
2.1. Naturaleza y características de la mejora
2.2. El carácter expreso de la mejora y la admisibilidad de la mejora tácita

2.3. FORMAS DE REALIZAR LA MEJORA (S09)

A) La mejora ordenada en testamento
B) La mejora a través de donación inter vivos
C) La mejora hecha en capitulaciones o en contrato oneroso
2.4. Destinatarios de la mejora
2.5. El objeto de la mejora
A) La mejora en cosa determinada
B) La mejora de cuota
3. La mejora encomendada al cónyuge viudo

3.1. La redacción originaria del Código Civil

3.2. La Ley 11/1981, de 13 de mayo
3.3. Las facultades del cónyuge sobreviviente según la Ley 41/2003

4. LA LEGÍTIMA DE LOS ASCENDIENTES (1ªJ09, 2ªJ10)

4.1. Presupuestos y notas características
4.2. Cuantía de la cuota legitimaria de los ascendientes
A) Concurrencia con el cónyuge viudo
B) Inexistencia de cónyuge viudo
4.3. Reglas de distribución entre los ascendientes
5. LA REVERSIÓN DE DONACIONES DEL ARTÍCULO 812 DEL CÓDIGO CIVIL (2ªJ13)
6. LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE (1ªJ08)

6.1. PRESUPUESTOS Y CARACTERÍSTICAS PECULIARES DE LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE

VIUDO (S07, 2ªJ09, R13) ¿

6.2. El requisito de la viudedad y la culpa en proceso de separación

6.3. La separación de hecho

108
6.4. CARACTERÍSTICAS DE LA LEGÍTIMA VIDUAL (S07, 2ªJ09, R13)?
6.5. CUANTÍA de la cuota usufructuaria (S07, 2ªJ09, 1ªJ13, R13) ¿

A) Concurrencia del cónyuge viudo con hijos y descendientes

B) Concurrencia del cónyuge con los ascendientes
C) Inexistencia de descendientes y ascendientes del causante
D) Concurrencia del cónyuge con hijos sólo de su consorte
6.6. La conmutación del usufructuario
6.7. El usufructo universal en favor del cónyuge: la cautela sociniana

109
1. LEGÍTIMA DE LOS DESCENDIENTES (R08)

En caso de existir descendientes del causante, el art. 807.1establece que habrán de

considerarse, en primer lugar, «herederos forzosos... los hijos y descendientes respecto de sus
padres y ascendientes».

1.1. LA REGULACIÓN CONFORME A LA LEY 11/1981

En relación con la cuantía de la legítima de los descendientes, dispone el art. 808que:

«Constituyen la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del haber
hereditario del padre y de la madre.

Sin embargo, podrán éstos disponer de una parte de las dos que forman la legítima, para
aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.

La tercera parte restante será de libre disposición».

[La legítima de los hijos y descendientes son 2/3 partes, pero 1/3 puede ser para mejorarlos. Además,
1/3 es de libre disposición -2/3 + 1/3 = 3/3-]

La legítima de los descendientes es de cuantía fija e independiente del número de

legitimarios. Por tanto, se reservará una porción de bienes hereditarios que represente a las 2/3
partes del caudal, y 1/3 de esos dos puede destinarse a mejora, distinguiéndose así:

 Legítima larga. Cuando el causante no ha establecido mejora en favor de los

legitimarios: 2/3 para hijos y descendientes.

 Legítima corta. Cuando el causante ha decido mejorar a alguno de tales legitimarios.

Por lo que, al menos 1/3 debe quedar reservado como legítima estricta en favor de
los hijos y descendientes no mejorados.

Hasta la aprobación de la Ley 11/1981, se hablaba de «hijos y descendientes legítimos», lo

que resultaba una discriminación entre hijos matrimoniales y no matrimoniales. Después de su
aprobación y supresión de legítimos implica que cualesquiera hijos y descendientes del causante
han de considerarse legitimarios. Las críticas doctrinales se centran ahora en la copulativa, pero
ello tiene su justificación: permitir que se pueda mejorar a descendientes de 2º o ulterior grado,
aun cuando a los hijos haya de reservárseles necesariamente la legítima corta.

Como regla, los hijos adquieren la condición de legitimarios por sí mismos, mientras que
otros descendientes de ulterior grado (nietos o bisnietos) adquirirán, en su caso, tal condición
respecto de la legítima corta o de la legítima (de no haber mejora) en virtud del derecho de
representación.

110
1.2. LA STC 9/2010, DE 27 DE ABRIL

La igualdad entre hijos matrimoniales y no matrimoniales a partir de la Constitución está en

principio fuera de duda, al tiempo que, como regla, parece que las sucesiones abiertas con
anterioridad a su promulgación deberían regirse por las reglas propias de que se trate,
conforme a la legislación y a las previsiones testamentarias aplicables en cada caso.

No obstante, en relación con un SUPUESTO DE SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIAsi sine

liberisdecceserit establecía en un testamento otorgado en 1927 sólo y exclusivamente a favor de
los «hijos legítimos» de los hijos del testador, fallecido en 1945, la Sentencia de la Sala 1ª del
Tribunal Constitucional 9/2010, de 27 de abril acaba por otorgar el amparo a unas hijas adoptivas
del tercero de los hijos del testador llamados a la sustitución, anulando las sentencias de la
jurisdicción ordinaria (1ª Instancia, Audiencia y Tribunal Superior de Justicia de Catalunya), todas
ellas coincidentes en excluir de la sucesión a las hijas adoptivas conforme a la voluntad del
testador.

Siendo esto así, puesto que en materia de interpretación de las disposiciones testamentarias
la única regla básica de nuestro Derecho es la indagación de la voluntad del testador(arts.
675 CC y 421.6 del Código de sucesiones por causa de muerte en Catalunya), considero que si,
tras la oportuna labor exegética, el órgano judicial alcanzase la conclusión de que la misma fue
excluir de la herencia a los adoptados (o a cualquier otra categoría de personas), tal
consecuencia no entra por sí misma en colisión con el art. 14 CE, pues tanto ese resultado
como el contrario son opciones igualmente válidas constitucional y legalmente, acordes
con el ejercicio de la libertad de testar, ante las cuales los poderes públicos han de
mantenerse neutrales.

1.3. LA REFORMA DEL ARTÍCULO 808 POR LA LEY 41/2003

La citada Ley, LPPD, atendiendo a su rúbrica y finalidad de protección de las personas con
discapacidad ha estimado oportuno insertar el 3º párrafo en el art. 808disponiendo que «Cuando
alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá
establecer una SUSTITUCIÓN FIDEICOMISARIAsobre el tercio de legítima estricta, siendo
fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los
coherederos forzosos».

Así, la legitimación otorgada al testador para establecer una sustitución fideicomisaria que
beneficie a su descendiente incapacitado sólo debería aplicarse a los supuestos en que exista
incapacitación judicial de una determinada persona.

Aclarado este extremo, interesa subrayar que combinando esta posibilidad de sustitución
fideicomisaria con la eventual determinación relativa al tercio de mejora, si el causante así

111
lo desea puede atribuir, aunque sea en condición de heredero fiduciario, íntegramente, los dos
tercios de la legítima a uno o varios legitimarios que hayan sido procesalmente
incapacitados,quedando todos los demás legitimarios como meros herederos fideicomisarios.
Que los fiduciarios o, mejor, sus representantes legales, tengan o no facultad de enajenación de
los bienes hereditarios, dependerá del propio testador quien, conforme a las reglas generales,
podrá establecer que la sustitución fideicomisaria tenga o no el carácter de residuo.

2. LA MEJORA

2.1. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DE LA MEJORA

Reiterado lo ya establecido en el segundo párrafo del art. 808, establece el art. 823que «el
padre o la madre podrán disponer en concepto de mejora a favor de alguno o algunos de sus
hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza, ya por adopción, de una de las dos terceras
partes destinadas a la legítima».

Lo fundamental del sistema de la mejora radica en que la Ley permite al causante (inter vivos
o mortis causa) distribuir desigualmente entre sus hijos o descendientes uno de los tercios
de los que representan la legítima larga.

Notas características de la mejora:

1ª Existencia de una intención o voluntad del causante dirigida a atribuir de forma

desigual algunos bienes de la herencia a sus herederos forzosos o legitimarios.
2ª Existencia de una pluralidad de descendientes.
3ª La mejora puede comprender como máximo 1/3 de los bienes de la herencia. Sin
embargo, ninguna norma obliga al causante o testador a agotar dicho tercio en sus
disposiciones sobre mejora, por lo que evidentemente el conjunto de las mejoras
realizadas puede dejar vacante una porción de dicho tercio ideal, que, caso de
existir, habrá de sumarse o adicionarse al tercio de legítimacorta o legítima
estricta.

2.2. EL CARÁCTER EXPRESO DE LA MEJORA Y LA ADMISIBILIDAD DE LA MEJORA TÁCITA

El Código adopta como punto de partida el principio de que la mejora ha de ordenarse y

establecerse de forma expresa. Así se deduce de los artículos 825 y 828.

El inciso final del art. 828 hace quebrar la regla general de la voluntad expresa de mejorar,
indicando que el legado hecho al legitimario habrá de reputarse mejora «cuando no quepa en la
parte libre».

112
 La mera existencia de la referida excepción pone de manifiesto que, si bien como regla, la
mejora ha de ordenarse expresamente por el causante, cabe igualmente la admisibilidad de la
mejora tácita o, como en alguna ocasión ha afirmado el TS (S de 1982, referida a un caso en
que una testadora instituye por iguales terceras partes a un hijo y a dos nietos), la mejora
expresa sensu lato.

2.3. FORMAS DE REALIZAR LA MEJORA (S09)

En alguno de los pasajes normativos dedicados a la regulación de la preterición se habla de

las «mejoras ordenadas por cualquier título» -art. 814.2º-. En efecto, del conjunto de la regulación
del Código se deduce que la mejora puede ser ordenada o establecida en el testamento, pero
también recurriendo a una diversidad de actos y títulos que habremos de considerar en el
presente epígrafe.

A) La mejora ordenada en testamento

Aunque el Código no contenga referencia alguna al respecto, no hay duda de que el

testamento es el vehículo idóneo y más frecuente para determinar una mejora en favor de
cualquiera de los hijos y descendientes del causante.

En tal caso, la mejora puede consistir tanto en una institución de heredero (pese al silencio
del Código) cuanto en una manda o legado hecho en favor de cualquiera de los descendientes
(supuesto al que se refiere el art. 828).

En cualquiera de ambos casos, la mejora participa de las características propias del

testamento, de las cuales conviene resaltar ahora la referente a su carácter revocable, que,
conforme al art. 827, constituye la regla general aunque la mejora «se haya verificado con
entrega de bienes».

B) La mejora a través de donación inter vivos

Puede también el causante, en vida, realizar donaciones en favor de sus hijos o

descendientes. A tal supuesto se refiere expresamente el art. 825, disponiendo que «ninguna
donación por contrato entre vivos, sea simple o por causa onerosa, en favor de hijos o
descendientes, que sean herederos forzosos, se reputará mejora, si el donante no ha
declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar».

Lo que no dice el precepto es que, en el caso de haberse realizado la donación a título de

mejora, ésta será en todo caso revocable por aplicación de lo dispuesto en el art. 827.

D) La mejora hecha en capitulaciones o en contrato oneroso

113
 Son, en cambio, irrevocables, las mejoras decididas por el causante y que se hayan
incorporado a capitulaciones matrimoniales o a un «contrato oneroso celebrado con tercero»
(827). El carácter irrevocable dimana de la intervención de terceras personas y del principio de
que la eficacia de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256).
Por tanto, el causante, por sí mismo, de forma unilateral no podrá privar de eficacia a la mejora
realizada, pues, como afirma el art. 826, respecto de la promesa de mejorar «la disposición del
testado contraria a la promesa no produciría efecto». Es decir, admite la eficacia de las promesas
de mejorar o no mejorar, pero siempre y cuando se hayan instrumentado en capitulaciones
matrimoniales.

2.4. DESTINATARIOS DE LA MEJORA

Dispone el art. 823que la mejora puede hacerse en favor de «sus hijos o descendientes, ya
lo sean por naturaleza, ya por adopción, de una de las dos terceras partes destinadas a la
legítima».

En todo caso, cualesquiera descendientes, con independencia de su filiación matrimonial o

extramatrimonial, pueden ser mejorados.

La generalidad de la doctrina propugna la mejora a favor de los descendientes de posterior

grado, atendiendo:

 al dato puramente gramatical

 al criterio tradicional de nuestro Derecho histórico (leyes de Toro incluidas).
 a la posibilidad de que el causante imponga gravámenes sobre el tercio destinado a
mejora, siempre que tales gravámenes se hagan a favor de los descendientes

2.5. EL OBJETO DE LA MEJORA

Tanto el Código cuanto la doctrina suelen distinguir entre: la mejora de cuota,la mejora de
cosa determinada,y la mejora de cantidad.

A) La mejora en cosa determinada

Establece el primer inciso del art. 829«la mejora podrá señalarse en cosa determinada», el
testador designa un bien concreto del caudal hereditario, que habrá de entregarse al destinatario
de la atribución en concepto de mejora (por ejemplo, «en concepto de mejora, mi hijo Antonio recibirá
la casa de verano sita en Palma de Mallorca»). El señalamiento de la «cosa determinada» objeto de
la mejora es una facultad personalísima del causante (STS de 1902).

Por supuesto una misma disposición testamentaria puede comprender diversas cosas
ciertas, atribuidas en concepto de mejora (la casa de verano en Palma de Mallorca, el paquete de

114
acciones del Banco «X», el cuadro de Sorolla llamado «Joven frente al mar», etc.), así como a
universalidades de cosas(«mi biblioteca o mi discoteca») e incluso explotaciones agrícolas,
industriales, como de cualquier otra índole.

Por lo demás, el art. 829, en su 2º inciso, pretende afrontar el problema de que el objeto o
las cosas sobre las que recae la mejora alcance un valor superior al que, por legítima y por
mejora (sumadas ambas), podría corresponder al legitimario mejorado, estableciendo que «si el
valor de ésta [la mejora] excediere del tercio destinado a mejora y de la parte de legítima
correspondiente al mejorado, deberá éste abonar la diferencia en metálico a los demás
interesados».

La mayor parte de la doctrina, considera que el tercio de libre disposición no debería resultar
afectado en tal caso y que, por tanto, aun cuando haya de mantenerse la adquisición de la cosa
objeto de mejora en favor del legitimario que se haya visto beneficiado por su designación, éste
habría de soportar, con cargo a su propio patrimonio, los correspondientes suplementos en
metálico en favor de los restantes legitimarios (quienes, sin embargo, indica la STS de 1981,
carecen de facultad alguna para «solicitar judicialmente la venta de la cosa en que consista la
mejora para que se les abone dicho exceso»).

B) La mejora de la cuota

Art. 832«Cuando la mejora no hubiere sido señalada en cosa determinada, será pagada
con los mismos bienes hereditarios, observándose en cuanto puedan tener lugar, las reglas
establecidas en los arts. 1061 y 1062 para procurar la igualdad de los herederos en la partición
de bienes».

Sea por referencia al tercio de mejora o al conjunto del caudal hereditario, la mejora no
señalada en cosa determinada se convierte en una parte alícuota de la herencia que, a veces,
será un legado de parte alícuota, aunque en otros casos (dependiendo siempre de la voluntad
del testador) puede instrumentarse también como una atribución patrimonial que integre (junto
con la legítima y, en su caso, parte del tercio de libre disposición) la institución de heredero hecha
en favor del legitimario beneficiado.

El art. 832, por otra parte, se limita a indicar que en el caso de mejora de cuota, el mejorado
tiene derecho a ser retribuido in natura, con bienes hereditarios.

3. LA MEJORA ENCOMENDADA AL CÓNYUGE VIUDO

Como regla, la facultad de mejorar(al igual que el propio testamento) tiene carácter
personalísimo y el art. 830establece que «la facultad de mejorar no puede encomendarse a
otro».

115
 Sin embargo, no hay regla sin excepción, pues el propio art. 831.1establece que el
cónyuge supérstite pueda llevar a cabo la distribución de los bienes del difunto y realizar
mejoras propiamente dichas a favor de los hijos comunes.

3.1. LA REDACCIÓN ORIGINARIA DEL CÓDIGO CIVIL

Conforme a la redacción originaria del CC, establecía el art. 831.1 que «no obstante lo
dispuesto en el artículo anterior, podrá válidamente pactarse en capitulaciones matrimoniales
que, muriendo intestado uno de los cónyuges, pueda el viudo o viuda que no haya contraído
nuevas nupcias, distribuir a su prudente arbitrio, los bienes del difunto y mejorar en ellos a los
hijos comunes, sin perjuicio de las legítimas y de las mejoras hechas en vida por el finado».

Así pues, bajo dicha previsión normativa la facultad de mejorar encomendada al viudo o,
dicho en otros términos, semejante delegación de la mejora, quedaba circunscrita sólo al
supuesto de que el causante, tras haberla pactado en las capitulaciones matrimoniales
(necesariamente prematrimoniales entonces) celebradas con su cónyuge, hubiese muerto
intestado.

3.2. LA LEY 11/1981, DE 13 DE MAYO

A partir de la Ley 11/1981, la facultad de mejorar en favor del cónyuge viudo podía
constituirse tanto testamentariamente cuanto a través de las capitulaciones matrimoniales, sean
éstas prematrimoniales o postmatrimoniales.

La reforma de 1981 pretendió reforzar el papel de la mejora encomendada al cónyuge

viudo en la organización sucesoria familiar, permitiendo que no sólo pudiera delegarse la
facultad de mejorar a través de capitulaciones, sino que también, en el momento de testar,
cualquiera de los cónyuges pudiera recurrir a ella, favoreciendo así la «autoridad doméstica» del
cónyuge viudo, que se mantendría siempre y cuando hasta el momento inmediatamente anterior
a la muerte del causante concurrieran los requisitos de aplicación de la nueva norma y que vamos
a considerar con cierto detalle:

1. Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cónyuge.

2. Viudedad propiamente dicha del cónyuge al que se encomienda la delegación de mejorar

3. Existencia de hijos (o descendientes) comunes de ambos cónyuges, fueran o no

matrimoniales en el momento de su nacimiento.

3.3. LAS FACULTADES DEL CÓNYUGE SOBREVIVIENTE SEGÚN LA LEY 41/2003

Requisitos estructurales de la norma:

116
 1ª Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cónyuge.
2ª Viudedad propiamente del cónyuge (o pareja) a quien se encomienda la mejora.
3ª Existencia de hijos que tengan la condición de comunes.

No obstante, se introducen nuevos parámetros en ciertos aspectos que debemos destacar:

1º Las facultades atribuidas al cónyuge supérstite de posibles mejoras o atribuciones

deberán ser conferidas «en testamento».

2º Las mejoras, adjudicaciones o atribuciones a favor de los hijos comunes podrá llevarlas
a cabo el cónyuge supérstite como considere más conveniente.

3º Si el causante no ha otorgado al cónyuge supérstite dicha facultad ni le ha señalado plazo,

contará con un período de dos años para llevar a cabo las determinaciones correspondientes a
las mejoras, adjudicaciones o atribuciones que le han sido encomendadas.

Finalmente, en todo caso, debe respetar el cónyuge supérstite las legítimas estrictas de los
hijos comunes y las mejoras y restantes determinaciones sucesorias que pueda haber adoptado
el causante en relación con su propia herencia.

4. LA LEGÍTIMA DE LOS ASCENDIENTES (1ªJ09, 2ªJ10)

4.1 PRESUPUESTOS Y NOTAS CARACTERÍSTICAS

En nuestro sistema, la legítima de los ascendientes tiene carácter subsidiario respecto de

hijos y descendientes, así lo afirma el art. 807«Son herederos forzosos: 1. Los hijos y
descendientes…, 2. A falta de los anteriores, los padres y ascendientes…».

 En el caso de que los HIJOS, como descendientes de primer grado llamados a la

legítima, hayan PREMUERTO al causante o incurran en cualquiera de las causas de
INDIGNIDAD O DESHEREDACIÓN, si existen otros descendientes (nietos o bisnietos)

éstos adquirirán la condición de legitimariospor derecho de representación y, en

consecuencia, los ascendientes quedarán excluidosdel derecho a la legítima.

 Si existiendo PLURALIDAD DE DESCENDIENTES:

o UNO O ALGUNOS DE ELLOS REPUDIA/N LA LEGÍTIMA, los demás acrecerán o,

mejor, incrementarán su porción legitimaria por derecho propio y no por

derecho de acrecer -art. 985.2-.

o SI TODOS ELLOS REPUDIAN, es procedente la legítimade los ascendientes.

117
 Existiendo descendientes, los ascendientes carecen de derecho alguno a la porción
legitimaria. Por tanto, no cabe concurrenciaalguna entre ascendientes y descendientes a la
legítima, aunque con cada uno de tales grupos de familiares en línea recta, por separado, puede
concurrir con el cónyuge viudo.

4.2. CUANTÍA DE LA CUOTA LEGITIMARIA DE LOS ASCENDIENTES

Como segunda nota característica, la legítima de los padres y ascendientes es de cuantía

variable.

A) Concurrencia con el cónyuge viudo.

La segunda parte del art. 809establece que si los ascendientes concurrieren con el
cónyuge viudo del descendiente causante, su legítima será de una 1/3 parte de la herencia.

B) Inexistencia de cónyuge viudo.

En tal caso, conforme al primer inciso del art. 809, «constituye la legítima de los padres o
ascendientes la mitad del haber hereditario de los hijos y descendientes».

4.3. REGLAS DE DISTRIBUCIÓN ENTRE LOS ASCENDIENTES

Establece el art. 810.1«la legítima reservada a los padres se dividirá entre los dos por
partes iguales: si uno de ellos hubiere muerto, recaerá toda en el sobreviviente». Así, la
existencia de cualquiera de los progenitores del causante, determina la exclusión de la
legítima de los restantes ascendientes, dado que en la línea recta ascendente no se considera
aplicable el derecho de representación -art. 925.1 in fine-.

Art. 810.2«Cuando el testador no deje padre ni madre, pero sí ascendientes, en igual grado,
de las líneas paterna y materna, se dividirá la herencia por mitad entre ambas líneas. Si los
ascendientes fueren de grado diferente, corresponderá por entero a los más próximos de una u
otra línea».

En consecuencia, en defecto de progenitores del causante:

1.SI EXISTEN VARIOS ASCENDIENTES DE SEGUNDO O ULTERIOR GRADO(por ejemplo, abuelo

y abuela materna, de una parte; y, de otra, abuela paterna), la cuota legitimaria que corresponda
en conjunto (la mitad o el tercio) se distribuirá por estirpes y no por cabezas. En nuestro
ejemplo, de no existir cónyuge viudo, a la abuela paterna le correspondería una cuarta parte (o
dos octavos) de la herencia y a los abuelos maternos una octava parte de la herencia a cada
uno.

118
 2. SI SÓLO VIVE UNO DE LOS ABUELOS DEL CAUSANTE (el paterno) y, en cambio, varios
bisabuelos maternos, sólo será legitimario aquél, adquiriendo la mitad o el tercio de la herencia.

Recapitulando, rige ante todo en la materia el principio de proximidad de grado familiar

y, dentro del mismo grado, procede la división de la legítima por líneas familiares o estirpes.

5. LA REVERSIÓN DE DONACIONES DEL ARTÍCULO 812 DEL CÓDIGO CIVIL (2ªJ13)

El artículo 812ordena la REVERSIÓN A LOS ASCENDIENTES-DONANTES DE LAS

DONACIONESque hubieran realizado EN FAVOR DE UNO DE SUS DESCENDIENTES CUANDO
ÉSTE FALLEZCA SIN DESCENDENCIA, con independencia de que proceda la apertura de la
sucesión testamentaria o de la intestada (art. 942)

Supuesto de hecho:

1º Un descendiente que ha recibido una donación de su abuelo materno, fallece sin

descendencia. En concepto de heredero abintestato o de legítima, habrán de ser llamados sus
ascendientes.

2º El descendiente, que no ha otorgado testamento, fallece junto a su madre en un accidente.

El único bien que tiene es el representado por la donación de un bien inmueble realizada en su
favor por el ascendiente donante que, por razón de grado, no tiene la condición de legitimario ni
de heredero abientestato.

3º Al ser el donante su abuelo materno, y existir sucesión intestada, heredará al joven

donatario «en toda su herencia» su padre, que adquirirá el inmueble. ¿Es razonable el resultado?

El sentido del artículo 812 resulta claro: se trata de que los ascendientes desprendidos y
generosos no se vean sometidos al deshonor de ver cómo otros ascendientes pueden verse
beneficiados a causa de su acto de liberalidad.

Se trata de una reversión ex lege o de un derecho de retorno de origen legal.

Así pues, los bienes donados (o su valor) han de considerarse como una especie de
patrimonio separado dentro del caudal hereditario (pero sin ser computable), pues el
ascendiente donante (sea o no legitimario o heredero, testamentario o abintestato) tiene
derecho a detraerlos de la masa hereditaria.

 En el caso de que los bienes existan in natura en la herencia, el ascendiente

donante tendrá cuando menos los mismos derechos, si bien ex lege, que el legatario
de cosa determinada.

119
  Si el donatario dispuso de ellos, enajenándolos o permutándolos, el principio de
subrogación real que inspira la última parte del art. arroja un resultado similar, pues
la facultad de detracción del ascendiente recaerá sobre los bienes (o el precio, o las
acciones) por el que hubieran sido sustituidos los que fueron en su día donados.

6. LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE (1ªJ08)

6.1 PRESUPUESTOS Y CARACTERÍSTICAS PECULIARES DE LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE VIUDO (S07,

2ªJ09, R13) ¿

La redacción dada por la Ley 15/2005 al art. 834 establece que«el cónyuge que al morir su
consorte no se hallase separado de éste judicialmente o de hecho, si concurre a la herencia con
hijos o descendientes, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora».

6.2. EL REQUISITO DE LA VIUDEDAD Y LA CULPA EN PROCESO DE SEPARACIÓN

Según el tenor literal del art. 834, redactado conforme a la Ley de 1958, la condición de
legitimario del cónyuge viudo dependía de la circunstancia de que el «el cónyuge [...] al morir su
consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto». Inicialmente, pues, la
expresión negativa del art. 834 podríamos traducirla en positivo, afirmando que la legítima del
cónyuge viudo era un corolario de la existencia del matrimonio entre el difunto y el cónyuge
supérstite.

No había, ni debe haber ahora, duda de que el cónyuge divorciado o quien lo fuera antes de
haberse declarado la nulidad del matrimonio celebrado carecen de derecho a la legítima.

Conforme al primer párrafo del también derogado art. 835, en caso de que en el momento
del fallecimiento del causante los cónyuges «estuviesen» separados y se hubiese ya presentado
la demanda de separación o divorcio, «se esperará al resultado del pleito». En caso de que se
decretase efectivamente la separación o el divorcio, mediante la correspondiente sentencia,
habría de entenderse que el cónyuge supérstite carecía de la condición de legitimario.

6.3. LA SEPARACIÓN DE HECHO

Así entendidos, los arts. 834 y 835 arrojaban el resultado de que el cónyuge separado
judicialmente, salvo que lo estuviere por culpa del difunto, perdería el derecho a la
legítima, mientras que el cónyuge separado de hecho, al no existir ninguna norma expresa que
así lo estableciera, podría continuar ostentando la condición de legitimario.

Podía argüirse en contra de semejante conclusión que la evidente confrontación entre «estar
y hallarse» podía permitir elucubraciones mentales en torno a la posible inclusión de la
separación de hecho como causa de privación de la legítima, ya que por principio los cónyuges

120
se hallan fácticamente separados. Sin embargo, dicha interpretación encontraba un gravísimo
escollo en la propia jurisprudencia del TS.

Podríamos afirmar que, siendo absurdo que el cónyuge separado de hecho mantenga la
condición de legitimario, la separación de hecho debería provocar su exclusión de la legítima, de
forma parecida a lo que ocurre en el art. 945 respecto de la sucesión intestada.

Como ya dijera en 1982 CARMEN HERNÁNDEZ en su estudio monográfico, «la separación de

hecho no es causa directa para que un cónyuge pierda su cuota viudal [...] puesto que no hay un
precepto concreto que así lo indique, como el actual art. 945 del Código Civil, con respecto a la
sucesión intestada. Ni tampoco cabe incluir esta clase de separación dentro de los art.s 834 y
835 del mismo texto legal». «Sin embargo — seguía diciendo nuestra autora—, sí que puede
tener lugar la desheredación a tenor del art. 855, número primero, del Código Civil, si ésta es la
voluntad del cónyuge muerto y lo indica en su testamento...».

De tal forma, la separación de hecho debía conllevar la pérdida de la condición de legitimario

para el cónyuge supérstite, pues en todo caso el art. 835.2 derogado establecía que «si entre
los cónyuges separados hubiere mediado perdón o reconciliación, el sobreviviente conservará
sus derechos», sin necesidad por tanto de obligar al causante a tomarse la molestia de testar y,
además, a prever la desheredación del cónyuge separado de hecho.

Por tanto, retomando las palabras finales del anterior epígrafe, debemos reiterar la bondad
y conveniencia de la, aparentemente fútil, reforma introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio;
cuyas líneas básicas se mantienen en la actualidad, pues la Ley 15/2015, de jurisdicción
voluntaria, sólo modifica levemente los arts. 834 y 835 CC: el primero de ellos para cambiar la
expresión “judicialmente” por “legalmente”, y el segundo para atribuir competencia tanto al
Juzgado como a los Notarios en el conocimiento de la eventual reconciliación de los cónyuges.

6.4. CARACTERÍSTICAS DE LA LEGÍTIMA VIDUAL (S07, 2ªJ09, R13)?

1) Se trata de una cuota usufructuaria carácter vitalicio, si bien los herederos tienen
la facultad de proceder a su conmutación.

2) El cónyuge supérstite puede concurrir, indistintamente (pero no de forma conjunta)

con los descendientes o con los ascendientes.

3) Dependiendo de quienes sean los restantes legitimarios, la cuantía de la legítima

del cónyuge supérstite es de carácter variable.

4) La cuota legitimaria es la misma trátese de sucesión testamentaria o abintestato.

En caso de inexistencia de parientes en línea recta, a título de heredero intestado, el
cónyuge viudo «sucederá en todos los bienes al difunto» (art. 944)

121
 ¿La mera condición de legitimario otorga al cónyuge la condición de heredero?

 La doctrina clásica respondía afirmativamente.

 En la actualidad, la generalidad de la doctrinano une a la condición de legitimario la
de heredero.
 Tanto la legislación cuanto la jurisprudencia del TS sitúan de hecho al cónyuge viudo,
en cuanto legitimario, en una especie de categoría intermedia, negando a veces su
condición de heredero, mientras que en otros aspectos se le reconocen facultades o
se le imponen prohibiciones características de los herederos propiamente dichos.

6.5. CUANTÍA DE LA CUOTA USUFRUCTUARIA (S07, 2ªJ09, 1ªJ13, R13) ¿

La cuantía de la cuota vidual usufructuaria no tiene carácter fijo. Depende de quiénes sean
los legitimarios que, en su caso, concurran a la herencia con el cónyuge viudo.El carácter
subsidiario de la legítima de los ascendientes conlleva que el cónyuge sólo podrá concurrir con
descendientes o, en su defecto, con ascendientes, pero no con ambos grupos de familiares
simultáneamente.

A) Concurrencia del cónyuge viudo con hijos y descendientes.

El cónyuge tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora -art. 834in fine-.

El tercio de libre disposición queda liberado para que el testador lo destine según su libre
albedrío, mientras que por imperativo legal los hijos y descendientes, como mucho, podrán ser
mejorados en nuda propiedad, pues el usufructo del tercio ideal destinado a mejora (o uno dé los
dos tercios de la legítima larga) lo ostentará, en usufructo, en principio, el cónyuge viudo hasta
el momento de su fallecimiento.

B) Concurrencia del cónyuge con los ascendientes.

Si en la sucesión abierta no existen descendientes comunes ni descendientes exclusivos del

consorte fallecido, la cuota vidual usufructuaria equivaldría a la mitad de la herencia -art. 837-,
pues en tal supuesto, la legítima de los ascendientes se reduce a 1/3 de la herencia.

C) Inexistencia de descendientes y ascendientes del causante.

En el supuesto de inexistencia de cualesquiera otros legitimarios, «el cónyuge sobreviviente

tendrá derecho al usufructo de los dos tercios de la herencia» -art. 838-.

Valdrán, pues, cualesquiera disposiciones testamentarias del fallecido en relación con el

tercio de libre disposición y respecto de la nuda propiedad del resto de la herencia.

122
 Reiteramos que, en un idéntico supuesto, si lo procedente fuera la apertura de la sucesión
intestada respecto de la herencia en su conjunto, el cónyuge viudo es heredero de todos los
bienes del causante -art. 944-.

D) Concurrencia del cónyuge con hijos sólo de su consorte. Párrafo 2.º del artículo 837
suprimido por el apartado dos del artículo segundo de la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican
el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio («B.O.E.» 9
julio).Vigencia: 10 julio 2005

El art. 837.2, no vigente, redactado conforme a la Ley 30/1981 establecía que «cuando los
únicos herederos forzosos que concurran con el viudo o viuda sean hijos sólo de su consorte
concebidos constante el matrimonio de ambos, la cuota viudal usufructuaria ascenderá a la mitad
de la herencia» «la cuota usufructuaria recaerá [...] sobre el tercio de mejora, gravando el resto
el tercio de libre disposición».

La norma, obviamente, se estaba refiriendo a los hijos que no fueran comunes, nacidos a
consecuencia del adulterio.

Disparó en seguida las tachas de consabida inconstitucionalidad por parte de algunos

juristas, dado que la cuota usufructuaria del cónyuge viudo era superior a la del caso en que los
hijos fueran comunes del matrimonio. Sin embargo, se incrementa la cuota del cónyuge
supérstite, limitando la libertad testamentaria del cónyuge adúltero respecto del tercio de libre
disposición. Desde este prisma, tampoco parecía que el legislador hubiera sancionado en exceso
al cónyuge desleal.

El legislador de 2015 ha suprimido el párrafo segundo del art. 837, sin ofrecer explicación ni
indicación alguna en la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005.

6.6. LA CONMUTACIÓN DEL USUFRUCTO VIUDAL USUFRUCTUARIO

Art. 839. Faculta a los herederos para conmutar la cuota usufructuaria del cónyuge viudo por
el producto de determinados bienes, una renta vitalicia o un capital en efectivo.

Art. 840. Facultad de conmutación para el supuesto en el que el cónyuge concurra a la

herencia con hijos que lo sean exclusivamente de su consorte fallecido.

A) La conmutación por iniciativa de los herederos

Art. 839 establece que «los herederos podrán satisfacer al cónyuge su parte…».

Según ello, la facultad de conmutar el usufructo corresponde a los herederos, mientras que
el mutuo acuerdo o la autorización judicial supletoria a la que se refiere la última parte del
precepto hay que entenderlo referido a la forma de conmutación elegida por los herederos. A tal

123
efecto, al no realizar el Código distingo alguno, habrán de considerarse herederos tanto los
voluntarios o testamentarios, cuanto los herederos abintestato, o los legitimarios que sean
simultáneamente herederos.

El segundo párrafo del art. 839 establece que mientras no se haya llevado a efecto la
conmutación «estarán afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo
que corresponda al cónyuge». Dicha garantía, establecida sin duda en beneficio del cónyuge
viudo.

B) La conmutación en el caso de concurrencia de cónyuge e hijos de su consorte

Para el supuesto en que el cónyuge viudo concurra legitimariamente con los hijos exclusivos
de su consorte, el art. 840 establece «Cuando el cónyuge viudo concurra con hijos sólo del
causante, podrá exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos,
asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios».

En este caso la iniciativa de la conmutación corresponde al cónyuge viudo, si bien queda

igualmente claro que serán los hijos de su consorte quienes optarán por entregar un capital
metálico dinerario o, por el contrario, el conjunto de bienes hereditarios que corresponda una vez
realizada la capitalización del usufructo del cónyuge viudo.

6.7. EL USUFRUCTO UNIVERSAL EN FAVOR DEL CÓNYUGE: LA CAUTELA SOCINIANA

En la práctica se encuentra sumamente generalizada la institución del usufructo universal

en favor del cónyuge viudo, mediante disposiciones o cláusulas testamentarias en las que de
forma expresa el testador nombra heredero universal, en usufructo, a su viudo o viuda,
precisando que si cualquiera de sus hijos o descendientes impugnaran tal institución, habrían de
recibir únicamente lo que por legítima estricta les correspondiera.

A tal previsión testamentaria u otras de parecida índole se le conoce desde antiguo con el
genérico nombre de cautela sociniana o gualdense. Pese a que su utilización es frecuentísima,
nuestro Código Civil no ha contenido nunca una norma a tal cautela.

La jurisprudencia del TS, aunque escasa, es proclive a su validez de manera continuada.

Asimismo, entendemos en el mismo sentido.

Discutida es, sin embargo, la cautela sociniana cuando impone un gravamen sobre la
mejora, dado el tenor literal del art. 824, que sólo lo permite «en favor de los legitimarios o sus
descendientes». Interpretando tal expresión sólo respecto de la línea descendente, entienden
algunos autores que la cautela sociniana habría de ser inválida si afecta al tercio de mejora en
favor del cónyuge viudo.

124
 Pero, cualquiera de los caminos debe llevar a la defensa de la validez inicial de la cautela
sociniana.

125
CAPÍTULO 14. LA LEGÍTIMA Y LA DESHEREDACIÓN

1. La preterición

1.1. Presupuestos:

1.2. Significado y ámbito de la preterición.

2. Efectos de la preterición

2.1. Preterición intencional:

2.2. Preterición errónea o “no intencional”.

A. Preterición no intencional del o de los descendientes

B. Preterición de algún descendiente

3. El derecho de representación del descendiente no preterido

4. Acción de preterición:

5. Desheredación:

6. CAUSAS DE DESHEREDACIÓN: (1ªJ09, RV11):

6.1. En general:

6.2. Causas de desheredación de los hijos y descendientes:

6.3. Causas de desheredación de los padres y ascendientes:

6.4. Causas de desheredación del cónyuge:

6.5. Ley balear 3/2009, de 27 de abril, sobre causas de indignidad sucesoria y

desheredamiento:

7. Régimen normativo de la desheredación:

7.1. Formas de desheredación:

A. Desheredación justa:

B. Desheredación injusta:

C. Alcance de la desheredación: ¿Cabe la desheredación parcial?:

7.2. Efectos de la desheredación:

126
 7.3. Reconciliación:

8. Pago de la legitima:

8.1. Fijación y cálculo de la cuantía de la legítima:

8.2. Los medios de satisfacción: El pago en metálico:

9. La llamada intangibilidad cuantitativa de la legítima:

9.1. La denominada acción de suplemento de la legítima:

9.2. La eventual reducción de la institución de heredero:

9.3. La reducción de legados y donaciones:

127
1.LA PRETERICIÓN

1.1. PRESUPUESTOS:

Preterir, “hacer caso omiso de una persona o cosa”. Aplicado a ámbito sucesorio, sería
la relegación u olvido de uno de los “herederos forzosos” en testamento del causante.

El ámbito de la preterición requiere, simultáneamente, dos presupuestos:

1. Que se reconozca al causante la posibilidad de establecer el destino de sus bienes a

través del testamento.
2. Que existan sucesores por ministerio de la ley, llamados, legitimarios, por el Código
“herederos forzosos”.

1.2. SIGNIFICADO Y ÁMBITO DE LA PRETERICIÓN:

Si el causante no ejercita su facultad de otorgar testamento, no puede omitir a ninguno

de sus herederos forzosos, ni se producirá lesión de las expectativas legitimarias de éstos.

El ámbito propio de la preterición se circunscribe a la sucesión testamentaria, para el

supuesto de que alguno de los legitimarios sea omitido en el testamento, la legítima no sólo se
ve protegida en sentido material, sino también formal, pues el causante está obligado a tener en
cuenta a sus herederos forzosos en el caso de que decida otorgar testamento.

Ahora bien, dado que la mera mención o rememoración de una persona puede carecer
en sí misma de efectos patrimoniales, en la actualidad ha de considerarse que equivale a
preterirla, de lo que en el fondo se trata es de reconocer, la cuota legitimaria que corresponda a
quienes tengan la condición de herederos forzosos.

En caso que el legitimario no haya sido preterido y, se le haya atribuido menos de lo que
por legítimo no hay preterición, ni el legitimario podrá ejercitar la acción de preterición,
únicamente solicitar el complemento de legítima.

2. EFECTOS DE LA PRETERICIÓN

Si la sucesión por ministerio de la ley prevalece sobre las disposiciones testamentarias,

cual ocurre en el sistema legitimario, es de lógica que el OJ ha de reaccionar contra la preterición
y otorgar a quienes suceden por ministerio de la ley los derechos que el testador ha pretendido
burlar.

A tal finalidad, se ha dedicado el art.814 CC.

128
2.1. PRETERICIÓN INTENCIONAL:

Art.814 CC “La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá

la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias”.

Al aplicarse a la omisión de atribución patrimonial alguna en favor de cualquiera de los

legitimarios, su mandato garantiza la percepción de la legítima correspondiente al preterido, si
bien sus efectos son menores que los de la preterición no intencional.

La razón estriba en el carácter consciente y deliberado de la preterición, presumiéndose

la voluntad del causante de que, de haber sido posible, hubiera privado de cualesquiera bienes
al legitimario. Por tanto, entenderse que cuando la norma opta por no anular la institución de
heredero, sino sólo reducirla a efectos de detraer la legítima que corresponda al preterido, una
vez satisfecha ésta, habrá de seguirse respetando la voluntad del testador.

La cuestión importancia en relación con la legítima de los descendientes, dada la

existencia de la facultad de mejorar y el hecho indiscutible de que el precepto ordena reducir
antes la institución de heredero que las mejoras, arroja el resultado que el hijo preterido, de existir
otros mejorados, sólo tendrá derecho a reclamar lo que por legítima estricta le corresponda.

2.2. PRETERICIÓN ERRÓNEA O “NO INTENCIONAL”:

Art.814 CC limita el ámbito de la preterición no intencional a los hijos o descendientes.

Conforme a la tradición histórica, se hablaba de preterición errónea cuando la falta de

contemplación del heredero se debía a la ignorancia de su existencia, sin que pudiera
presuponerse una decidida voluntad de exclusión de la herencia.

Típicamente, en relación con los hijos, se consideraba preterición no intencional, cuando

cualquiera de ellos había nacido con posterioridad a otorgamiento del testamento por parte de
su progenitor, o cuando, de forma inadvertida sucedía fallecimiento del causante que no había
tenido en cuenta la existencia de un nasciturus.

En consecuencia, los efectos de la preterición no intencional deberían tener una mayor

fortaleza anuladora de las disposiciones testamentarias.

Art.814 CC en caso de preterición no intencional, sus efectos eran como mínimo la

anulación de la institución de heredero, dando lugar a la apertura de sucesión intestada en
favor del hijo o descendiente preterido.

Es como mínimo, ya que los efectos podían llegar incluso a más, caso de preterición de
todos los descendientes o del único descendiente existente:

129
 a) Preterición no intencional del o de los descendientes:

“Si resultaren preteridos todos,se anularan las disposiciones testamentarias de contenido

patrimonial”.

Resaltar que el supuesto comprende tanto el caso de que “todos”, los descendientes hayan
omitidos en el testamento como el único descendiente existente haya sido preterido.

Los efectos: todas las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial devienen

ineficaces, valiendo únicamente las disposiciones carentes de relevancia patrimonial. Abriéndose
la sucesión intestada que implica, que toda la herencia pasará al hijo o al conjunto de los
descendientes preteridos.

La preterición, en este caso excluye la capacidad de disposición del causante sobre el

tercio de libre disposición. El testamento desaparece y ha de atenderse a las reglas de
sucesión intestada, exclusivamente.

b) Preterición de algún descendiente:

“En otro caso, se anulará la institución de herederos pero valdrán las mandas y mejoras
ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas”.

El último inciso referido a inoficiosidad de mandas y legados implica que las atribuciones
patrimoniales que puedan incluirse dentro del tercio de libre disposición, a título de legado,
mantienen su validez.

La institución de heredero, deviene ineficaz, comprenda o no los 2 tercios ideales reservados

a la legítima, o bien supere dicha cuota, por haber destinado el causante también el tercio de
libre disposición al heredero.

Lo acredita el hecho, que por excepción, expresa la segunda parte del art.814 CC “No
obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto
perjudique a las legítimas”.

5. DESHEREDACIÓN:

La designación de herederos forzosos no parece que pueda imponerse al causante en

todo caso, sólo se impone en situaciones de normalidad familiar.

Si la inexistencia de afecto familiar se ha hecho evidente, la Ley llega a la conclusión que

quien, es considerado “heredero forzoso” deje de serlo y sea privado de la cuota legitimaria.

En sistema del CC, desheredar equivale a privar de legítima, mediante previsión

testamentaria del causante.

130
 Art.848 CC “La desheredación sólo podrá tener lugar por alguna de las causas que
expresamente señala la ley”.

Art.849 CC “La desheredación sólo podrá hacerse en testamento, expresando en él la

causa legal en que se funde”.

La desheredación exige causas legales y, de existir, se requiere también, que el causante

asuma actitud positiva, dedicando una cláusula testamentaria a ratificar, que el legitimario sea
privado de cuanto por Ley le corresponde.

6.CAUSAS DE DESHEREDACIÓN (1ªJ09 y RV11):

6.1. EN GENERAL:

Art.852 CC “Son justas causas para la desheredación, en términos que específicamente

determinan arts.853, 854 y 855 CC las de incapacidad por indignidad para suceder, señaladas
en art.756 CC con números 1º,2º,3º,5º y 6º”. Por la Ley 15/2015, de jurisdicción voluntaria, se modifica
el tenor literal de los números 1º, 2º y 3º del art. 756 CC, para incluir concretos supuestos que la doctrina
entendía que debían ser no sólo causas de indignidad, sino también de desheredación.

6.2. CAUSAS DE DESHEREDACIÓN DE HIJOS Y DESCENDIENTES:

Art.853 CC dice que cuando el legitimario hubiera incurrido en las siguientes conductas
son justas causas para desheredar:

 El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la vida, o pena grave por
haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia física o psíquica en
el ámbito familiar al causante, su cónyuge, persona a la que esté unida por análoga
relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes (art. 756.1º ex
LJV).
 El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad
moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su cónyuge, la
persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus
ascendientes o descendientes.
Asimismo el condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito
contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada.
También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercico de
la tutela o acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad modificada que
le sea imputable, respecto de la herencia del mismo; ex LJV (art.756.2º CC).
 El que hubiese acusado al causante del delito para el que la ley señala pena grave, si es
condenado por denuncia falsa. Ex LJV (art.756.3º CC).

131
  El que con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a
cambiarlo (art.756.5º CC).
 El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese
hecho, o suplantare o alterare otro posterior (art.756.6º CC).
 Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda
(art.853.1º CC).
 Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra (art.853.2º CC).

No obstante tales término literales, la STS 258/2014, de 3 de junio ha establecido que el

maltrato psicológico a los padres es justa causa para desheredar a los hijos.
Ratificando dicha línea jurisprudencial, el TD reitera la consideración del maltrato psicológico
como una modalidad de maltrato de obra, que puede justificar la privación de la legítima, en
la STS 59/2015, de 30 de enero.

6.3. CAUSAS DE DESHEREDACIÓN DE PADRES Y ASCENDIENTES:

Art.854 CC:

 El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la vida, o pena grave por
haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia física o psíquica en
el ámbito familiar al causante, su cónyuge, persona a la que esté unida por análoga
relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes (art. 756.1º ex
LJV).
 El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad
moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su cónyuge, la
persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus
ascendientes o descendientes.
Asimismo el condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito
contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada.
También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercico de
la tutela o acogimiento familiar de un menor o persona con la capacidad modificada que
le sea imputable, respecto de la herencia del mismo; ex LJV (art.756.2º CC).
 El que hubiese acusado al causante del delito para el que la ley señala pena grave, si es
condenado por denuncia falsa. Ex LJV (art.756.3º CC).
 El que con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a
cambiarlo (art.756.5º CC).[Coincidente con causas de caso anterior].
 El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese
hecho, o suplantare o alterare otro posterior (art.756.6º CC).[Coincidente con causas
de caso anterior].

132
  Que hubiese perdido la patria potestad por causas expresadas en art.170 CC(Art.854.1
CC).
 Que hubiese negado los alimentos a sus hijos o descendientes sin motivo legítimo
(Art.854.2 CC).
 Que hubiese atentado uno de los padres contra la vida de otro de los padres o
ascendientes, si no hubiere habido entre ellos reconciliación (Art.854.3 CC).

6.4. CAUSAS DE DESHEREDACIÓN DE PADRES Y ASCENDIENTES:

Art.855 CC:

 Haber incumplido grave o reiteradamente los deberes conyugales.

 Las que dan lugar a pérdida de patria potestad conforme a art.170 CC.
 Haber negado alimentos a los hijos o a otro cónyuge.
 Haber atentado contra la vida del cónyuge testado, si no hubiere mediado reconciliación.

Además las reiterativas causas del primer apartado anterior. (art.756 CC con números
2º,3º,5º y 6º).

6.5. LEY BALEAR 3/2009, SOBRE CAUSAS DE INDIGNIDAD SUCESORIA Y DESHEREDAMIENTO:

Regula el tema de desheredación, con otras causas diferentes a las causas de

desheredación nacional (en lo demás de aplicación supletoria del CC).

7. RÉGIMEN NORMATIVO DE LA DESHEREDACIÓN:

7.1. EN GENERAL:

a) Desheredación justa:

Art.849 CC “La desheredación sólo podrá hacerse en testamento, expresando en él la causa

legal en que se funde.”

Es necesario, no sólo que el testados identifique la causa, sino al legitimario al que

deshereda.

La expresión de la causa no implica más que su alegación por parte del testador, quien sólo
está obligado a indicar su voluntad de desheredar y la causa.

Art.850 CC “La prueba de ser cierta la causa de la desheredación corresponderá a los

herederos del testador si el desheredado la negare”.

La desheredación que reúne los requisitos vistos se suele denominar desheredación justa
por ajustarse a lo legalmente establecido.

133
 b) Desheredación injusta:

Art.851 CC “La desheredación hecha sin expresión de causa, o por causa cuya certeza, si
fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas”.

Tal calificación no obsta a que la causa justa de desheredación exista o haya existido
efectivamente, basta que no haya sido expresada por el testador o que, cuando la niegue el
desheredado, los herederos no pudieran probarla.

La calificación de injusta es indudable cuando, la decisión de desheredar no se funde en

una de las causas legalmente establecidas; las cuales, no permiten ser interpretadas
extensivamente ni por vía de analogía.

c) Alcance de la desheredación: ¿Cabe desheredación parcial?:

La ha defendido VALLET DE GOYTISOLO: La manifestación testamentaria de

desheredación puede tener carácter parcial respecto de la cuota legitimaria de la persona que
se trate.

La tesis encuentra su arranque en circunstancia que CC no ha recogido la prohibición de

desheredación parcial procedente del Derecho romano.

Sin embargo, la generalidad de la doctrina, avala su improcedencia. El causante puede

desheredar la íntegra cuota legitimaria o no desheredar.

7.2. LOS EFECTOS DE LA DESHEREDACIÓN:

El desheredado se verá privado de la legítima.

Sin embargo, tanto art.929 y 857 CC, permiten el derecho de representación en la legítima,
los hijos u descendientes del desheredado ocuparán su posición y adquirirán la porción
legitimaria correspondiente.

El mencionado art.851 CC “La desheredación hecha sin expresión de causa, o por causa
cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de las señaladas en los
cuatro siguientes artículos, anulará la institución de heredero en cuanto perjudique al
desheredado, pero valdrán los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias en lo que
no perjudiquen a dicha legítima”.

El designio del precepto, consiste en evitar el perjuicio del desheredado (o mejor del
legitimario) ordenando en este caso el Código que, en primer lugar se anule la institución de
heredero y, subsidiariamente, los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.

134
 En consecuencia, de resultar posible, en caso de haber ejercitado el testador la facultad de
mejorar sobre un tercio de la herencia, el derecho del desheredado habría de limitarse a
redistribuir el tercio de legítima estricta con los restantes hijos o descendientes.

Dicha interpretación no podrá sostenerse en supuesto que desheredación alcance a todos

los hijos o descendientes, así como cónyuge, instituyendo herederos a sus ascendientes.

7.3. LA RECONCILIACIÓN:

Aunque exista causa legal de desheredación, no se llevará a cabo si se produce la

reconciliación.

Art.856 CC “La reconciliación posterior del ofensor y del ofendido priva a éste del derecho a
desheredar, y deja sin efecto la desheredación ya hecha”.

La posterioridad de la reconciliación ha de referirse a la causa de desheredación, y no a la

propia desheredación, el precepto priva al causante de facultad de desheredar si se ha
reconciliado con el legitimario que había incurrido en conducta tipificada como causa de
desheredación.

8. PAGO DE LA LEGÍTIMA:

Característica principal de nuestro sistema de legítimas consiste, en el hecho que el

legislador las establece recurriendo a un número quebrado.

Si en todo caso la legítima ha de quedar determinada en proporción al caudal hereditario,

es innegable que la primera tarea que ha de llevarse a cabo en el supuesto que existan
legitimarios, consiste en establecer el montante del patrimonio hereditario.

8.1. FIJACIÓN Y CÁLCULO DE LA CUANTÍA DE LA LEGÍTIMA:

Art.818 CC “Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la
muerte del testador con deducción de deudas y cargas, sin comprender entre ellas las
impuestas en testamento”.

Este último inciso, pretende indicar que en fijación de legítima no han de tomarse en
consideración legados o cualesquiera otras cargas que el causante hubiere impuesto
testamentariamente. Al contrario, ha de atenderse a deudas y cargas que deben su existencia a
razones distintas de voluntad mortis causa del causante.

Se trata, de una operación contable, consistente en deducir del valor de bienes

hereditarios, el valor que representen las deudas y cargas de la herencia, que arrojará el activo
del caudal relicto.

135
 Doctrinalmente, suele afirmarse que se obtiene el relictum, caudal líquido hereditario.

8.2 LOS MEDIOS DE SATISFACCIÓN: EL PAGO EN METÁLICO:

Dado que la valoración del caudal relicto ha de ser establecida en unidades monetarias y
que toda cuota legitimaria representa a un número quebrado de dicho valor, es obvio que al final
del proceso la cuota de cada uno de los legitimarios equivaldrá a una determinada cantidad
de dinero.

Si se parte de la base de art.806 CC, la legítima es una “porción de bienes”, el conjunto

de los bienes atribuidos al legitimario por el testador, o una vez que se lleve a efecto la partición,
debería equivaler a la cantidad líquida que al heredero forzoso corresponda en concepto de
legítima.

La cuestión es más compleja, porque al legitimario se le puede haber dejado cuanto le

corresponda “por cualquier título” (art.815 CC), por tanto, puede habérsele donado en vida
cuanto le correspondiera o, atribuírselo en cuanto legatario o en concepto de heredero.

Resulta necesario preguntarse si el conjunto del sistema trae que el pago de la legítima
haya de hacerse de forma necesaria, con bienes hereditarios, o bien, si cabe la posibilidad de
que se le satisfaga cuanto le corresponda mediante recurso al pago en metálico.

La reforma con Ley 11/1981, ha permitido el pago en metálico de la legítima con mayor
amplitud, siempre y cuando la adjudicación de los bienes hereditarios se realice en favor de
alguno de los legitimarios, no de cualquier extraño.

Art. 841 CC establece que el testador, el contador-partidor expresamente autorizado o el

contador-partidor dativo “podrá adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a
alguno de los hijos o descendientes, ordenando que se pague en metálico la porción
hereditaria de los demás legitimarios”. Por su parte, en relación con la legítima del cónyuge
viuda, art.838 CC derogado, art.839 CC establecía ya, la facultad de conmutación del usufructo
viudal usufructuario por un capital en efectivo.

Puede afirmarse que el pago en metálico de la legítima difícilmente cabe concebirlo en la

actualidad con carácter excepcional. La regla general de pago de la legítima es la atribución de
bienes hereditarios in natura.

9. LA LLAMADA INTANGIBILIDAD CUANTITATIVA DE LA LEGÍTIMA:

Una vez fijada la cuota legitimaria, el heredero forzoso beneficiario de ella podrá
reclamarla íntegramente en el supuesto en el que las previsiones testamentarias del causante o
el conjunto de las donaciones u otros actos a título gratuito que haya realizado en vida arrojen el

136
resultado de que el legitimario de que se trate no sea suficientemente satisfecho por no haber
bienes suficientes en la herencia.

Habrá que atender la finalidad de procurar que el legitimario reciba íntegramente la cuota
que le corresponda sin reducción alguna en cuantía, la doctrina contemporánea habla de
intangibilidad cuantitativa de la legítima. La legítima es no sólo inviolable e indisponible en
sentido cualitativo, sino también en sentido cuantitativo.

9.1. DENOMINADA ACCIÓN DE SUPLEMENTO DE LA LEGÍTIMA:

Art.815 CC “El heredero forzoso a quien el testador haya dejado por cualquier título
menos de la legítima que le corresponda, podrá pedir el complemento de la misma.

Esto es, el legitimario parcialmente insatisfecho reclamará a los herederos cuanto le falte
para cubrir íntegramente la cuota hereditaria que le corresponde en concepto de legítima (STS
502/2014, de 2 de octubre).

Adoptando una visión procesalista de la cuestión, la finalidad fundamental del artículo

transcrito consiste en consagrar la acción de complemento de la legítima, vehículo procesal
específico de defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legítima.

La impugnación de las disposiciones testamentarias que mengüen la legítima de los

herederos forzosos habrá de realizarse a través de los trámites del juicio declarativo ordinario,
entendiéndose mayoritariamente que no prescribe hasta transcurridos 30 años contados desde
el fallecimiento del testador.

9.2 EVENTUAL REDUCCIÓN DE LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO:

Del art.817 CC, ha de deducirse que si el mantenimiento de la institución de heredero

imposibilitara la íntegra percepción de su cuota legitimaria, el heredero forzoso perjudicado
podría instar la reducción de la propia disposición testamentaria en que se contenga el
nombramiento de un heredero voluntario, en una cuota tal que afecte a la legítima de los otros
herederos forzosos.

La reducción de la institución del heredero habrá de realizarse antes que la de las

donaciones y legados.

9.3 REDUCCIÓN DE LEGADOS Y DONACIONES:

Art.820.1 CC “Se respetarán las donaciones mientras pueda cubrirse la legítima,

reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en testamento”.

137
 La reducción o anulación de disposiciones testamentarias, ha de comenzar por los
legados, que como regla serán reducidos a prorrata sin distinción entre ellos (art.820.2 CC),
salvo que el testador “hubiere dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros”.

En caso de no ser suficiente la mera reducción de los legados, ha de procederse a su

anulación antes de impugnar las donaciones realizadas en vida por el testador.

Si la anulación de todos los legados no fuera suficiente para atender la legítima

insatisfecha, procederá la declaración de inoficiosidad respecto de las donaciones realizadas en
vida del causante, si bien la reducción o rescisión de donaciones “no obstará para que tenga
efecto durante la vida del donante y para que el donatario haga suyos los frutos”. Art.654.1 CC.

Respecto de donaciones, no hay prorrateo alguno, art.656 CC “Se suprimirán o

reducirán en cuanto al exceso las de fecha más reciente”. En consecuencia se sigue el orden
inverso de antigüedad.

138
CAPÍTULO 15. LAS RESERVAS

1. Reserva ordinaria o vidual:

1.1. Presupuestos de la reserva ordinaria:

1.2. Bienes reservables:

A. Bienes procedentes del cónyuge difunto:

B. Bienes procedentes de los hijos del matrimonio:

C. Bienes procedentes de los parientes difuntos:

2. Efectos de la reserva ordinaria:

2.1. Fase previa:

2.2. Fase de pendencia:

A. Facultad de mejorar del reservista:

B. Renuncia del reservatario:

2.3. Consumación de la reserva:

A. Sucesión de los reservatarios:

B. Desheredación del reservatario:

3. Extinción de la reserva ordinaria:

4. Reserva lineal o troncal:

4.1. Introducción:

4.2. Ejemplificación de Alonso Martínez

5. Supuesto de hecho de art.811 CC:

5.1. Transmisiones y los sujetos: Causante de la reserva, reservista y reservatarios:

5.2. Bienes reservables:

6. Régimen jurídico de la reserva lineal:

6.1. Facultades y atribuciones del reservista:

6.2. Posición de los eventuales reservatarios:

139
1.RESERVA ORDINARIA O VIDUAL:

Art.968 CC “El viudo o viuda que pase a segundo matrimonio estará obligado a reservar
a los hijos y descendientes del primero la propiedad de todos los bienes que haya adquirido
de su difunto consorte por testamento, por sucesión intestada, donación u otro cualquier título
lucrativo; pero no su mitad de gananciales”. La institución, pretende garantizar a los hijos y
descendientes del primer matrimonio, el viudo o viuda bínubos, no deriven los bienes
procedentes de su anterior cónyuge a otras personas o a otras familias.

En la actualidad, el fundamento de la reserva viudal discutible, atendiendo, conforme al

sistema legitimario, los hijos y descendientes del causante de la reserva, en cuanto legitimarios,
ya han consolidado su derecho a las 2/3 partes de su herencia.

Históricamente, la reserva viudal u ordinaria, se asentaba en la idea de dificultar o

restringir las segundas nupcias; semejante planteamiento de sanción a segundas nupcias resulta
hoy inaceptables.

1.1. PRESUPUESTOS DE LA RESERVA ORDINARIA:

En consideración, arts. 968 y 980 CC los presupuestos necesarios para que entre en
vigor la obligación de reservar se concretan en los siguientes:

I. Existencia de un matrimonio previo, disuelto por fallecimiento de uno de los cónyuges.

II. Existencia de hijos o descendientes de ulterior grado del matrimonio descrito en el número
anterior, ellos son los beneficiarios de la reserva.

Dándose tales presupuestos, la obligación de reservar nace si acaecen cualesquiera hechos

o actos:

I. Celebración de segundas o ulteriores nupcias, por parte del cónyuge viudo art.968 CC.
II. Que el cónyuge viudo, y además adúltero, haya tenido hijo no matrimonial constante el
matrimonio con el consorte fallecidoart.980.1º CC
III. Que el cónyuge viudo, tras el fallecimiento de su anterior consorte, tenga un hijo no
matrimonialart.980.1º CC.
IV. Que el viudo adopte a otra persona, salvo que el adoptado sea hijo del consorte de quien
descienden los reservatariosart.980.2º CC.

1.2. BIENES RESERVABLES:

Diferencia que existe entre la reserva y la legítima radica, en que los bienes reservables
no están referidos a una parte alícuota de la herencia, sino que constituyen un conjunto

140
patrimonial identificado por su procedencia. Ocurre así tanto en la reserva viudal o vidual
cuanto en la reserva lineal o troncal.

A. Bienes procedentes del cónyuge difunto:

Art.968 CC “Todos los bienes que haya adquirido de su difunto consorte por testamento,
por sucesión intestada, donación u otro cualquier título lucrativo, pero no su mitad de
gananciales”.

El precepto contempla la exclusión de bienes gananciales.

Se afirma comúnmente que todas las donaciones realizadas por el cónyuge difundo
deben considerarse reservables, aun cuando se hubieran realizado antes de la celebración del
matrimonio.

Igualmente, el precepto hace una referencia genérica a “cualquier título lucrativo”, se

considera que toda atribución patrimonial de carácter gratuito ha de ser computada a efectos de
la reserva.

B. Bienes procedentes de los hijos del matrimonio:

Art.969.1 CC la obligación de reservar alcanza también a los bienes que por cualquier
título lucrativo hubiera recibido el cónyuge viudo “de cualquiera de los hijos de su primer
matrimonio”. Evidentemente, el CC se refiere al matrimonio anterior, disuelto por fallecimiento
del cónyuge causante de la reserva, que puede ser el primer matrimonio del reservista, pero cabe
también la eventualidad que sea un segundo o ulterior matrimonio.

La transmisión gratuita de los hijos al cónyuge viudo, deberá haberse realizado antes de
la celebración de las segundas nupcias del viudo, art.970 CC “Cesará la obligación de reservar
(..) cuando se trate de cosas dadas o dejadas por los hijos a su padre o a su madre,
sabiendo que estaban por segunda vez casados”.

C. Bienes procedentes de los parientes del difunto:

Reservables según art.969 CC, los bienes que el viudo “haya habido de los parientes del
difunto por consideración a éste”.

Se afirma que los parientes del difunto coherederos abintestato. Dicha tesis parece
razonable, pues los grados de parentesco tenidos en cuenta por las disposiciones que regulan
la sucesión intestada superan sobradamente los parámetros sociológicos que, respecto de la
familia, son comunes en la sociedad contemporánea.

2. EFECTOS DE LA RESERVA ORDINARIA:

141
 Aconsejable distinguir entre la fase previa, la fase de pendencia y la fase de consumación
de la reserva.

2.1. FASE PREVIA:

El mero hecho de enviudar no determina la modificación de las facultades del cónyuge

viudo.

Éste, tiene plenas facultades de goce y disposición sobre los bienes que, serán
reservables, pudiendo, actuar con plena libertad respecto de ellos.

El CC, contempla la validez de las enajenaciones que el cónyuge viudo pueda llevar a
cabo durante la fase previa y lo hace, por partida doble:

 Inmuebles, art.974 CC “Serán válidas las enajenaciones de los bienes inmuebles

reservables hechas por el cónyuge superviviente antes de celebrar segundas bodas”.
 Respecto bienes muebles, la validez de cualesquiera enajenacionesart.976 CC.

Durante la fase previa, los reservatarios carecen de facultad alguna.

2.2. FASE DE PENDENCIA:

El nacimiento de la obligación de reservar.

Los reservatorios podrán exigir al viudo reservista art.977 CC “El viudo o la viuda, al
repetir matrimonio, hará inventariar todos los bienes sujetos a reserva, anotar en el Registro de
la Propiedad, la calidad de reservables de los inmuebles con arreglo a lo dispuesto en la Ley
Hipotecaria y tasar los muebles”.

De otra parte, art.978 CC “estará además obligado el viudo o viuda al repetir matrimonio,
a asegurar con hipoteca:

1º. La restitución de los bienes muebles no enajenados en el estado que tuvieren al tiempo
de su muerte.

2º. El abono de los deterioros ocasionados o que se ocasionaren por su culpa o

negligencia.

3º. La devolución del precio que hubiese recibido por los bienes muebles enajenados o
la entrega del valor que tenían al tiempo de la enajenación, si ésta se hubiese hecho a título
gratuito.

4º. El valor de los bienes inmuebles válidamente enajenados”.

142
 Este último número, en conexión con lo establecido en art.975 CC “la enajenación que
de los bienes inmuebles sujetos, a reserva hubiere hecho el viudo o la viuda después de contraer
el segundo matrimonio subsistirá únicamente si a su muerte no quedan hijos ni descendientes
del primero, sin perjuicio de lo dispuesto en Ley Hipotecaria”.

La referencia a la Ley Hipotecaria ha de entenderse hecha a las adquisiciones que

devengan inatacables en favor del adquiriente.

Tanto para que los bienes inmuebles hayan sido válidamente enajenados, cuanto para
que la fe pública registral pueda jugar en favor del adquiriente, se requiere o presupone que no
se haya llevado a cabo la anotación preventiva del carácter de reservables de los bienes, una
vez se ha abierto fase de pendencia de la reserva, o que la enajenación de los inmuebles se
haya llevado a cabo durante la fase que anteriormente hemos calificado de previa.

Caso de hacerse efectiva la obligación de reserva, incluso las enajenaciones de

inmuebles hechas, conforme al art.974 CC “antes de celebrar segundas bodas”, sometidas a la
reserva.

A. Facultad de mejorar del reservista:

Art.972 CC “A pesar de la obligación de reservar, podrá el padre o madre, segunda vez

casado, mejorar en los bienes reservables a cualquiera de los hijos o descendientes del primer
matrimonio”.

Al hablar de “mejorar en los bienes reservables” y no indicar en qué cuantía, en la doctrina

se han defendido tesis diferentes, llegando unos a defender que la mejora puede recaer sobre el
conjunto de los bienes reservables hasta quienes circunscriben la facultad de mejorar al tercio
de los bienes reservables, pasando por quienes defienden que, al no existir tercio de libre
disposición en los bienes reservables, debería optarse por la mitad.

El TS lo hizo en favor del tercio.

B. Renuncia del reservatario:

Art.970 CC “Cesará la obligación de reservar cuando los hijos de un matrimonio, mayores

de edad, que tengan derecho a los bienes, renuncien expresamente a él”.

Además de expresa, la renuncia ha de haberse realizado durante la fase de pendencia,no

cabe renuncia anticipada.

2.3. CONSUMACIÓN DE LA RESERVA:

143
 Al hecho de que el fallecimiento del reservista produzca la adquisición de los bienes
reservables por los reservatarios. La adquisición hereditaria de los bienes reservables por los
reservatarios, depende de si el reservista ha ejercitado la facultad de mejorar.

A. Sucesión de los reservatarios:

Consiste en que el reservista no haya hecho uso de la facultad de mejorar, art.973 CC

“Los hijos y descendientes del primer matrimonio sucederán en los bienes sujetos a reserva,
conforme a las reglas prescritas para la sucesión en línea descendente, aunque a virtud de
testamento hubiesen heredado desigualmente al cónyuge premuerto o hubiesen repudiado su
herencia”.

Quiere decir que el reservista, excluida la facultad de mejorar, carece de facultades para
determinar testamentariamente el destino de los bienes reservables, la Ley establece que los
reservatarios heredarán conforme a las reglas de la sucesión intestada, por tanto, siendo del
mismo grado en partes iguales, por cabezas; y quienes sean de grado posterior, por estirpes.

Los reservatarios suceden al reservista, pese a que las facultades de disposición mortis
causa de éste respecto de los bienes reservables se encuentren limitadas por haberlo dispuesto
así la Ley.

Por otra parte, no puede caber duda de que el título hereditario de los reservatarios
consiste en una atribución sui generis, de carácter excepcional, establecida igualmente por Ley,
defiéndase o no que ésta se asienta en la voluntad presunta del causante de la reserva.

Llegar a semejante conclusión puede parecer insuficiente, pero cuenta con el apoyo de
jurisprudencia del TS sobre la institución, al afrontar la naturaleza jurídica de la figura, tras
repudiar la doctrina clásica de asimilar la reserva ordinaria al usufructo, se limita a señalar que
estamos frente a “institución sui generis con un fin determinado”.

B. Desheredación del reservatario:

Art.973 CC “El hijo desheredado justamente por padre o madre perderá todo derecho a
la reserva, pero si tuviere hijos o descendientes, se estará a lo dispuesto por art.857 CC y a
art.164.2 CC”

La desheredación podrá hacerla valer cualquiera, sea causante de la reserva, sea el

reservista.

El causante, atendiendo a la procedencia de bienes y siempre y cuando, haya

desheredado en su sucesión al reservatario en cuestión.

El reservista, puede desheredar al reservatario, mediando causa para ello.

144
3.EXTINCIÓN DE LA RESERVA ORDINARIA:

La extinción definitiva de la obligación de reservar, sólo se producirá por inexistencia de

reservatarios, según lo siguiente:

 Art.971 CC “Cesará además la reserva si al morir padre o madre que contrajo segundo
matrimonio no existen hijos ni descendientes del primero.
 De otra parte, mismas consecuencias el supuesto de que los reservatarios sobrevivientes
en el momento de fallecimiento del reservista hubieran sido desheredados o hubiesen
incurrido en causa de indignidad.

4. RESERVA LINEAL O TRONCAL:

4.1. INTRODUCCIÓN:

Formulada en art.811 CC para tratar de atajar la eventualidad de que, en ciertos casos,

los bienes de una familia pasaran a otra a consecuencia de la regla básica de la sucesión
intestada respecto de los ascendientes, conforme a la cual la proximidad de grado excluye a
restantes ascendientes.

Art.811 CC “El ascendiente que heredare de su descendiente bienes que éste hubiere
adquirido por título lucrativo de otro ascendiente, o de un hermano, se halla obligado a
reservar los que hubiere adquirido por ministerio de la leyen favor de los parientes que estén
dentro del 3º grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes proceden”

4.2. EJEMPLIFICACIÓN:

Ejemplo:

“María Pérez, hija de Pedro Pérez, contrae matrimonio con Miguel Hidalgo. Cuando nace su
primer hijo, Juan Hidalgo Pérez, su abuelo materno,decide transmitir las acciones de la mayor
parte de sus empresas a sus hijosMaría, Pedro y Javier (Hermanos de María [Madre de Juan]).

A María le transmite la mayoría accionarial de una de ellas, atribuyendo nuda propiedad del
paquete de acciones a su nieto Juan (Hijo de María).

Consecuencia de un accidente de automóvil, fallecen María y Juan, de tal forma que la titularidad
del paquete de acciones pasan a Miguel Hidalgo (Cónyuge viudo de María), en cuanto heredero
abintestato de su hijo (Juan).

¿Al fallecer Miguel Hidalgo, deben transmitirse las acciones a sus herederos o legitimarios, o
debe retornar la mayoría accionarial a la Familia Pérez?

145
Solución: En virtud de art.811 CC, la respuesta es que las acciones deben volver a la Familia
Pérez, en aplicación de la reserva lineal.

5. SUPUESTO DE HECHO DE ART.811 CC:

5.1. TRANSMISIONES Y LOS SUJETOS: CAUSANTE DE LA RESERVA, RESERVISTA Y

RESERVATARIOS:

Art.811 CC su aplicación comporta o presupone, la previa existencia de 2 transmisiones,

y ordena una tercera, que supone la adjudicación de los bienes objeto de reserva a la línea
familiar.

1ª Primera transmisión: Enajenación a título lucrativo por parte de un ascendiente en

favor de descendiente. Al adquiriente de los bienes, se le denomina causante de la reserva y es
el descendiente.

Lo único requerido por el CC es que la transmisión sea “a título lucrativo”, indiferente que
se trate de donación o de transmisión mortis causa.

2ª Segunda transmisión: Realizada por ministerio de la ley, en favor del ascendiente,

que va a pesar la obligación de reserva, a tal ascendiente se le denomina reservista.

3ª Tercera transmisión: Caso de haberse producido las 2 transmisiones anteriores, el

reservista queda obligado a reservar los bienes correspondientes “en favor de los parientes que
estén dentro del tercer grado y pertenezcan a la línea de donde los bienes procedan”.

Tales parientes, son los reservatarios, en cuyo favor habrá de tener lugar, la tercera y
definitiva transmisión contemplada por el art.811 CC , ésta última transmisión podrá tener lugar
o no, según el fallecimiento del reservista existan parientes que tengan condición de
reservatarios.

La primera incógnita, es determinar el cómputo del “tercer grado”. En la actualidad,

cómputo a partir del descendiente del causante de la reserva. Podrán ostentar la cualidad de
reservatarios, en línea recta, sus progenitores, abuelos, bisabuelos y, en línea colateral, sus
hermanos carnales y sobrinos.

El orden de preferencia de los parientes al respecto es el que se deduce de la aplicación

de las reglas de sucesión intestada.

Conviene advertir que art.811 CC permite ser aplicado también a supuestos en que los
reservatarios sean descendientes del reservista al mismo tiempo que cumplan el requisito de
encontrarse dentro del 3º grado de parentesco respecto del causante de la reserva.

146
5.2. BIENES RESERVABLES:

Pueden tener naturaleza mobiliaria o inmobiliaria.

La especialidad del supuesto exige concretar los bienes reservables atendiendo a las
circunstancias derivadas de las sucesivas transmisiones habidas:

1º. En primer lugar, los bienes han de haber sido adquiridos por el descendiente causante
de la reserva, “por título lucrativo de otro ascendiente o de otro hermano.

Es decir adquisición a título gratuito, siendo indiferente que se haya producido inter vivos
o mortis causa. En éste último caso, es indiferente que la transmisión patrimonial encuentre
causa en el título de heredero, legitimario, sucesor abintestato o legatario.

2º. El ascendiente reservista “obligado a reservar los bienes que hubiere adquirido por
ministerio de la ley”.

Aunque no es pacífico en la doctrina, esta última expresión debiera ser entendida en

sentido que el reservista se haya obligado a reservar bienes o derechos que recibiera del
descendiente, causante de la reserva sin mediar voluntad transmisiva de éste.

Si el descendiente realiza una donación en favor de su ascendiente, obvio que el precepto

deviene inaplicable.

El campo abonado para aplicación de art.811 CC es la sucesión intestada y la sucesión

forzosa o legítima a que tuviere derecho el ascendiente reservista, aun en caso de inexistencia
de previsión testamentaria alguna del descendiente causante de la reserva.

Sin embargo, en la actualidad, se defiende mayoritariamente que la legítima ha de

considerarse transmitida “por ministerio de la ley”, incluso en el supuesto en que el descendiente
causante de la reserva la haya contemplado de forma expresa en testamento.

6. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA RESERVA LINEAL:

Concuerdan doctrina y jurisprudencia en afirmar, que si bien resulta procedente la

aplicación analógica de las normas reguladoras de la reserva ordinaria, así como la distinción
entre la fase de pendencia y la fase de consumación, el distinto fundamento y significado de uno
y otro tipo de reserva obliga a llegar a diferentes soluciones.

6.1. FACULTADES Y ATRIBUCIONES DEL RESERVISTA:

El ascendiente reservista, considerarse titular de los bienes, por tanto facultado para
realizar actos de disposición sobre ellos, al igual que ocurre en reserva ordinaria.

147
 Sin embargo, sólo puede sostenerse si al propio tiempo se imponen al reservista las
consecuencias de la subrogación real en caso de enajenación, en otro caso dejando carente
de sentido el eventual derecho de adquisición de los reservatarios.

El reservista está obligado a respetar las medidas precautorias que tanto CC como LHip.
prevén para el caso de reserva ordinaria.

Resulta muy debatido admitir aplicación analógica de la facultad de mejorar.

Recientemente en STS 1991, el TS se ha pronunciado en favor de la facultad de mejorar del
reservista en tales casos.

6.2. POSICIÓN DE EVENTUALES RESERVATARIOS:

Doctrina y jurisprudencia, reconocen a reservatarios las mismas garantías que el CC y la

legislación hipotecaria les otorgan en el caso de reserva ordinaria, siendo muy discutido si los
reservatarios suceden al reservista o al causante de la reserva.

La primera de las posiciones (reservatario sucede al resevista), muy difundida y hecha

suya por STS 1991 “los reservatarios no suceden al reservista, que es una especie de
fideicomisario sin poder de disposición; todos los reservatarios son titulares de un derecho
expectante e incluso pueden disponer sin que ello implique pacto sobre herencia futura prohibido,
derecho que llegan a calificar de real, por ello, no puede el reservista mejorar a ninguno de sus
hijos”.

148
CAPÍTULO 16. SUCESIÓN INTESTADA

1. La sucesión intestada

1.1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO: (RV06):

1.2. Sistemas de sucesión intestada

2. PRESUPUESTOS Y PROCEDENCIA DE LA SUCESIÓN INTESTADA

(2ªJ06,RV08, RV12):

3. Principios de la sucesión intestada;

3.1. Clases, órdenes y grados:

3.2. Llamamientos:

4. DESCENDIENTES COMO HEREDEROS ABINTESTATO (1ªJ10):

4.1. Legítima del cónyuge viudo del causante:

4.2. Sucesión intestada de los hijos y descendientes:

5. Ascendientes:

5.1. Sucesión intestada en favor de los progenitores:

5.2. Sucesión intestada en favor de los restantes ascendientes:

5.3. Legítima del cónyuge viudo del causante:

5.4. Referencia a la reserva lineal y a la reversión de donaciones:

6. Cónyuge viudo:

7. LA SUCESIÓN DE LOS PARIENTES COLATERALES (RV10):

7.1. Sucesión de hermanos y sobrinos del causante:

7.2. Sucesión de los restantes parientes colaterales:

8. Sucesión del Estado:

149
1. SUCESIÓN INTESTADA:

1.1.CONCEPTO Y FUNDAMENTO (RV06):

Contraposición a sucesión voluntaria o testamentaria.

Representa un papel secundario o subsidiario respecto de la sucesión testamentaria,

siendo de aplicación cuando la inexistencia o insuficiencia del testamento así lo exijan,
procediendo a señalar al legislador quiénes deben ser considerados herederos de quien fallece
sin designarlos.

“Fallecer sin testamento” no presupone que el causante no quisiera designar sucesores,

sino más bien imprevisión o advenimiento de la muerte.

1.3. LA DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO COMO EXPEDIENTE NOTARIAL

DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA

La Ley 15/2015, de jurisdicción voluntaria, ha modificado la Ley del Notariado de 28 de

mayo de 1862, atribuyendo competencia a los Notarios para conocer diversos expedientes de
jurisdicción voluntaria, entre los que se encuentra precisamente la declaración de herederos
abintestato.

A tal efecto, el nuevo tenor literal de los artículos 55 y 56 de la LN, comprendidos en la

Sección 1ª (De la declaración de herederos abintestato) del Capítulo III, plante ex novo el
procedimiento de jurisdicción voluntaria y atribuye al Notariado la competencia exclusiva
respecto de tales declaraciones de herederos abintestato, con carácter general, suprimiendo o
eliminando la competencia atribuida anteriormente ante el Juez de 1ª instancia en caso de
parientes colaterales. Desde el punto de vista procedimental, la LJV configura el trámite de
audiencia a los eventuales interesados, reconoce el posible derecho de oposición de cualquiera,
así como la expresa reserva de derechod de quienes no comparecieran o no hubieran sido
reconocidos como herederos, a efectos del oportuno ejercicio de la vía judicial, en su caso.

2.PRESUPUESTOS Y PROCEDENCIA DE LA SUCESIÓN INTESTADA (2ªJ06,RV08,

RV12):

Art.912 CC establece sucesión intestada:

1. Cuando uno muere sin testamento, con testamento nulo, o que haya perdido después su
validez.
2. Cuando el testamento no contiene la institución de heredero en todo o en parte de los
bienes, o no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso la sucesión
legítima tendrá lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto.

150
 3. Cuando falta condición puesta a la institución de heredero, o éste se muere antes que el
testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de
acrecer.
4. Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder.

El detalle de nuestro CC, parte de la base de que la sucesión intestada no tiene lugar sólo
cuando no hay testamento sino incluso en supuestos en que existiendo disposiciones
testamentarias del causante válidas y efectivas, la voluntad del testador no agota de forma
íntegra y total el caudal hereditario, lo especifica el art.658.3 CC “Podrá también deferirse
(sucesión) en una parte por voluntad del hombre, y en otra por disposición de la ley”.

En nuestro sistema, la institución de heredero, no tiene vocación expansiva al conjunto de la

herencia por el mero hecho de su designación; ni, la mera delación testamentaria excluye
necesariamente la sucesión intestada.

La libertad testamentaria, debe respetar, reglas imperativas, así como la propia voluntad del
instituido para aceptar o no la herencia que se le defiere.

Se caracteriza nuestro sistema hereditario por sistema de pesos y contrapesos, entre la

libertad testamentaria, los derechos legitimarios y las propias reglas de la sucesión intestada.

3. PRINCIPIOS DE LA SUCESIÓN INTESTADA:

3.1. CLASES, ÓRDENES Y GRADOS:

Los principios que rigen sucesión intestada son:

 Clase: “A falta de herederos testamentarios, la ley defiere (la herencia) a los parientes
del difunto, al viudo o viuda y al Estado” Art.913 CC, en consecuencia CC español,
establece 3 clases.
 Orden: La referencia a órdenes de sucesión sólo puede entenderse hecha a parientes
que, pudiendo ser muchos, necesitan ser objeto de unas reglas de prelación. (Ni
viudo/a, ni Estado pueden ser objeto de ordenación alguna al ser únicos en su clase).
 Grado: Rige el principio “el grado más próximo excluye al más remoto”, si bien en línea
recta descendiente (sin limitación) y en la colateral (sólo en favor de hijos de hermanos),
ha de entrar en juego el derecho de representación.

3.2. LLAMAMIENTOS:

Los descendientes excluyen a los ascendientes, y el cónyuge viudo puede concurrir con
ambas clases de órdenes.

151
 En defecto de todos los anteriores, son llamados los colaterales hasta cuarto grado, y a
falta de ellos, el Estado (o CCAA).

4.DESCENDIENTES COMO HEREDEROS ABINTESTATO (1ªJ10):

Art.930 CC “La sucesión corresponde en primer lugar a la línea recta descendiente”,

existiendo descendientes, los ascendientes no serán llamados a sucesión intestada.

4.1. LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE VIUDO DEL CAUSANTE:

Concurrirá con los descendientes el cónyuge viudo, cuya cuota legal usufructuaria seguirá
siendo la ya explicada con anterioridad, recordamos:

- Si concurriera con hijos y descendientes, cónyuge viudo tendrá derecho al usufructo del
tercio destinado a mejora (art.834 CC), siempre y cuando el viudo no se encontrara
separado judicialmente o de hecho.
- Durante período entre publicación de Ley 11/1981 y la entrada en vigor de Ley 15/2005;
en caso de concurrencia con hijos que sólo tuvieran tal condición respecto de su consorte,
el cónyuge viudo tenía el usufructo de la mitad de la herencia.

4.2. SUCESIÓN INTESTADA DE LOS HIJOS Y DESCENDIENTES:

“Hijos y descendientes suceden a sus padres y demás ascendientes sin distinción de

sexo, edad o filiación” art.931 CC naturalmente sigue vigente el principio de grado por lo que:

- “Los hijos del difunto le heredarán siempre por su derecho propio, dividiendo la herencia
en partes iguales” art.932 CC, o por cabezas. Pero si “Quedaren hijos y descendientes
de otros hijos que hubiesen fallecido, los primeros heredarán por derecho propio y los
segundos por derecho de representación” art.934 CC, los primeros por cabezas y los
segundos por estirpes.
- Nietos y demás descendientes heredarán por derecho de representación (por estirpes),
y si alguno hubiere fallecido dejando varios herederos, la porción que le corresponda se
dividirá entre estos por partes iguales art.933 CC.
La división por estirpes, procede aunque hereden únicamente nietos o bisnietos, salvo
caso de repudiación de los llamados en primer lugar.

5. LOS ASCENDIENTES:

Art.935 CC, el llamamiento a los ascendientes tienen carácter subsidiario, sólo se hará
efectivo en supuesto de inexistencia de descendientes.

152
 La proximidad del grado de los ascendientes respecto del causante, tiene gran
trascendencia y se aplica de forma rigurosa en éste orden, existiendo progenitores del fallecido,
se excluyen los restantes ascendientes art.938 CC conviene distinguir:

5.1. SUCESIÓN INTESTADA EN FAVOR DE LOS PROGENITORES:

Padre y madre heredarán por partes igualesart.936 CC, toda la herencia. Lo mismo
ocurrirá caso que sobreviva uno de los progenitores, en éste caso sucede al hijo en toda su
herenciaart.937 CC

5.2. SUCESIÓN INTESTADA EN FAVOR DE LOS RESTANTES ASCENDIENTES:

Se trata, que corresponda heredar a abuelos o bisabuelos del difunto, cuyo número será
tenido en cuenta:

- Si fueren varios ascendientes de igual grado y pertenecientes a la misma línea, se dividirá

la herencia por cabezas art.939 CC.
- Si fueren varios ascendientes de igual grado, pero pertenecientes a distinta línea
(abuela/o paterno y abuela/o materno) la herencia se dividirá por estirpes art.940 CC.
“La mitad corresponderá a ascendientes paternos y la otra mitad a ascendientes
maternos”, dentro de cada línea se realizará la división por cabezas.

La proximidad de grado excluye otra consideración. Con que uno de los abuelos sobreviviera,
se excluye a los ocho bisabuelos.

5.3. LA LEGÍTIMA DEL CÓNYUGE VIUDO DEL CAUSANTE:

En caso de existir cónyuge viudo del difunto, habrá de respetarse la cuota usufructuaria
que, como legítima, le reconoce art.837.1 CC: la mitad de la herencia.

5.4 REFERENCIA A LA RESERVA LINEAL Y A LA REVERSIÓN DE DONACIONES:

“Lo dispuesto en esta sección se entiende sin perjuicio de lo ordenado en arts.811 y 812
CC, aplicable a las sucesión intestada y a la testamentaria” Art.942 CC.

6. CÓNYUGE VIUDO:

Con anterioridad a Ley 11/1981, el cónyuge viudo ocupaba en la herencia abintestato una
posición sumamente débil, el cónyuge sólo sucedía en los bienes del difunto a falta de hermanos
y sobrinos, los parientes colaterales próximos tenían preferencia sobre el cónyuge viudo.

153
 Ley 11/1981, dio nueva redacción a art.944 CC “En defecto de ascendientes y
descendientes, y antes que los colaterales, sucederá en todos los bienes del difunto el cónyuge
superviviente”.

En cuanto heredero abintestato, el cónyuge supérstite, tiene preferencia sobre

cualquier colateral, habiendo de recibir el consorte la herencia entera, de no existir parientes el
línea recta.

Ley 15/2005, da lugar a nueva redacción de art.945 CC estableciendo sencillamente que

la condición de heredero abintestato del cónyuge viudo no tendrá lugar “si el cónyuge estuviere
separado judicialmente o de hecho”, sin más requisitos.

La igualdad de efectos entre separación legal y separación de hecho, se mantiene, en

relación con la eventual reconciliación de los cónyuges, pues la situación real de separación
puede haberse visto seguida de la efectiva reconciliación y consiguiente recuperación de la vida
en común.

Cuanto acabamos de afirmar en relación con condición de heredero abintestato, no priva

de trascendencia a la condición legitimaria del cónyuge en caso de concurrencia con
descendientes o ascendientes en una misma herencia, la concurrencia de parientes en línea
recta y cónyuge viudo, no puede significar en modo alguno que este último se vea privado de
sus derechos legitimarios.

7.LA SUCESIÓN DE LOS PARIENTES COLATERALES (RV10):

La eventualidad de que los parientes colaterales hereden abintestato exige o presupone

la absoluta inexistencia de descendientes, ascendientes y cónyuge viudo art.943 y 944 CC.

Art.946 CC “Los hermanos e hijos de hermanos suceden con preferencia a los demás
colaterales”.

7.1. SUCESIÓN DE HERMANOS Y SOBRINOS DEL CAUSANTE:

La existencia conjunta o concurrencia de hermanos y sobrinos, no ha de implicar la

exclusión de la herencia abintestato de estos últimos, sino la desigual distribución del caudal
hereditario entre ambos grupos familiares, ya que hermanos heredarán por cabezas, y los
sobrinospor estirpes, esto es, por derecho de representación (art.948 CC).

La regla que hemos hecho referencia requiere precisiones, los preceptos del CC son
detallados, ante la eventualidad de que, en concurrencia entre hermanos, unos lo sean de doble
vínculo, mientras que otros sean sólo medio hermanos art.949 y 950 CC.

La expresión medio hermanos, referida a la existencia de hermanastros.

154
 En supuesto que sobrevivan todos los hermanos “todos heredarán por partes
iguales”art.947 CC.

En supuesto de concurrencia de hermanos, con hermanastros, los hermanos tomarán el

doble que los hermanastrosart.949 CC.

Si los parientes colaterales llamados en primer lugar a la herencia tuvieran todos ellos la
condición de hermanastros del causante, “heredarán todos por partes iguales sin ninguna
distinción de bienes” art.950 CC.

Si concurren sólo sobrinos, heredarán por cabezas, correspondiendo a los hijos de

hermanastros la mitad de porción que a los otros.

7.2. SUCESIÓN DE LOS RESTANTES PARIENTES COLATERALES:

En caso de inexistencia de hermanos y/o sobrinos, establece art.954 CC “Sucederán en

la herencia del difunto los demás parientes del mismo en línea colateral hasta el cuarto grado,
más allá del cual no se extiende el derecho de heredar abintestato”.

Precisa art.955 CC “la sucesión de éstos colaterales se verificará sin distinción de líneas
ni preferencia entre ellos por razón de doble vínculo”. En los restantes colaterales, siempre que
se encuentren en el mismo grado, heredarán por cabezas.

155
CAPÍTULO 18. LA ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA

1. La adquisición de la herencia en Derecho Español

2. Adquisición de la posesión

3. HERENCIA YACENTE (S12):

3.1. Titularidad y administración de la herencia:

3.2. Facultades del llamado antes de aceptación:

4. Aceptación y repudiación de la herencia:

4.1. Aspectos comunes de la aceptación y repudiación:

4.2. Caracteres:

A. Voluntariedad:

B. Unilateralidad:

C. Retroactividad:

D. Indivisibilidad e incondicionalidad:

E. Irrevocabilidad:

4.3. Capacidad para aceptar o repudiar:

A. Menores e incapacitados:

B. Personas casadas:

C. Herencia en favor de los pobres:

D. Herencia en favor de personas jurídicas:

5. 4.4. LOS SUPUESTOS DE AUTORIZACIÓN O APROBACIÓN JUDICIAL

5.1. Plazo para aceptar o repudiar:

6. Derecho de deliberar:

156
1. ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA EN DERECHO ESPAÑOL:

En Derecho español, la adquisición de la herencia tiene lugar mediante la aceptación.

Seguiría así nuestro sistema normativo el llamado sistema romano de adquisición de la herencia,
caracterizado por seguir la regla de que los llamados eran ipso iure herederos, salvo que
renuncien a la herencia.

2. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN:

Algo parecido ocurre con la adquisición de la posesión de bienes hereditarios. Art.440

CC recoge una forma especial de adquisición de la posesión, referida exclusivamente a los
bienes hereditarios, a la que doctrina y jurisprudencia denominan posesión civilísima.

El citado precepto establece que “la posesión de los bienes hereditarios se entiende
transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante”, pero tal
resultado sólo tendrá lugar “en caso de que llegue a adirse la herencia”, es decir, en caso que
haya aceptación y adquisición.

Prueba de ello es que su segundo párrafo se dice “el que válidamente repudia una
herencia se entiende que no la ha poseído en ningún momento”.

Ratio legisdel precepto es clara: los herederos aceptantes son considerados legalmente
poseedores de los bienes hereditarios desde el momento de la muerte del causante.

Pero sólo una vez que haya sido adida la herencia, aunque no haya ocupación ni
aprehensión alguna por parte de los herederos, aunque no haya ocupación ni aprehensión
alguna por parte de los herederos, éstos son considerados verdaderos poseedores, aunque su
posesión haya de estimarse incorporal, por disponerlo así la propia Ley que, además, prevé un
procedimiento especial para la consecución de la posesión como hecho: Interdicto de adquirir.

3.HERENCIA YACENTE (S12):

Habiendo sido abierta la sucesión, no se ha producido todavía la aceptación del heredero

a quien haya de imputarse la condición de sucesor del causante.

El problema teórico de herencia yacente es propio de sistemas en que la adquisición de

la herencia tiene lugar mediante la aceptación, tal y como ocurre en nuestro Derecho; estando
excluida, en aquellos sistemas en los que la adquisición de la condición de herederos se produce
ipso iure por mera delación hereditaria.

La situación de yacencia hereditaria puede encontrar su razón de ser en situaciones de

diversa índole. A veces, por falta de aceptación por parte del llamado a la herencia (que no se

157
ha pronunciado sobre la aceptación de la herencia o que ha solicitado un plazo para deliberar
acerca de ello [derecho de deliberar]).

En otros supuestos, la yacencia hereditaria puede resultar connatural a la institución de

heredero, como ocurre en caso que el testador haya sometido institución de heredero a condición
suspensiva, o haya ordenado la constitución de una fundación hasta entonces inexistente, o en
supuestos en que haya sido llamado a la herencia un nasciturus.

La nota común, de supuestos radica en que, temporalmente, resulta imposible

determinar con certeza quién será el titular de derechos y obligaciones que integran el caudal
relicto.

3.1. TITULARIDAD Y ADMINISTRACIÓN DE LA HERENCIA:

Entre tanto no hubiera heredero, resultaba necesario personificar la herencia carente de

titular o bien acudiendo a la idea de propugnar la supervivencia de la personalidad del difunto.

En la actualidad, semejantes mecanismos, concitan un rechazo generalizado, para la

doctrina actual resulta plenamente admisible la existencia de un patrimonio separado de
carácter interno.

Ha de ponerse el problema práctico que plantea la herencia yacente, que podríamos

concretar en un doble orden de consideraciones.

El primero vendría referido al hecho de determinar si los terceros acreedores habrían de

soportar la situación de interinidad, de patrimonio sin titular, que representa la herencia yacente;
o si, por el contrario, resulta posible admitir, la legitimación pasiva de la propia herencia yacente.

El TS admite que el patrimonio hereditario en situación de yacencia puede ser demandado

y que, dado que la interinidad en su titularidad impone la necesidad de que “bien por medio de
albaceas o administradores testamentarios o judiciales” existan personas encargadas de su
administración.

Aunque nuestro CC, no regule de forma sistemática los distintos supuestos de herencia
yacente, puede extraerse del conjunto de sus preceptos, la idea que, la situación de yacencia
hereditaria reclama de forma necesaria la existencia de la administración de la herencia, incluso
en supuesto que el testador no lo haya previsto en sus disposiciones testamentarias; la
administración de la herencia resulta reclamada expresamente por las disposiciones legales
en todos los supuestos que pueden identificarse como de herencia yacente y en particular:

- Heredero instituido bajo condición suspensiva.

- Institución de heredero en favor de un nasciturus.

158
 - Formación del inventario de los bienes de la herencia, sea porque el llamado ha solicitado
el derecho de deliberar o el beneficio de inventario.
- Juicios abintestato o de testamentaría o de división de la herencia.

3.2. FACULTADES DEL LLAMADO ANTES DE LA ACEPTACIÓN:

Parece que la aplicación del art.999.3 CC implica que el llamado o llamados a la herencia
pueden, gestionar los bienes hereditarios. “Los actos de mera conservación o administración
provisional no implican la aceptación de la herencia, si con ellos no se ha tomado el título o la
cualidad de heredero”.

4. ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA:

La aceptación y la repudiación de la herencia implican la manifestación de la voluntad del

llamado a ser heredero.

4.1. ASPECTOS COMUNES DE ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN:

Aceptación y repudiación de la herencia, constituyen manifestaciones de voluntad, de

sentido antagónico, pero de igual significado.

Se adquiere o se pierde la posibilidad de adquirir la herencia, de forma definitiva e

irrevocable, según el llamado a ella acepte o la repudie.

Hay múltiples aspectos relativos a alcance y significado de aceptación de aceptación y

repudiación de herencia que son comunes.

4.2. CARACTERES:

a) Voluntariedad:

Art.988 CC “Son actos voluntarios y libres”.

El llamado a la herencia es “enteramente libre” para aceptar o repudiar la herencia,

atendiendo a sus propios intereses, si bien es cierto que en algunos supuestos el llamado a la
herencia carece de facultad para repudiarla, la existencia de tales previsiones normativas no
parece suficiente para destruir la eficacia de la regla general.

b) Unilateralidad:

El carácter unilateral y no recepticio de la aceptación y de la repudiación de la herencia se

deduce de su condición de actos jurídicos en sentido propio que, en modo alguno, pueden
conectarse con la voluntad mostrada por el testador al llevar a cabo la institución de heredero.

159
 La manifestación de la voluntad del heredero, ha de manifestarse, una vez que el causante
haya fallecido.

Art.991 CC “nadie podrá aceptar ni repudiar sin estar cierto de la muerte de la persona a
quien haya de heredar y de su derecho de herencia”.

c) Retroactividad:

Art.989 CC “Se retrotraen siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda”.

No hay lapso de continuidad alguno entre la apertura de la sucesión y del momento de la

adquisición de la herencia, por muy extensa que sea la fase de herencia yacente y, en
consecuencia, en caso de aceptación el heredero ha de ser considerado tal desde el momento
de apertura de la sucesión.

Desde un punto de vista práctico, una vez manifestada la aceptación, el heredero adquiere
la herencia desde el mismo momento del fallecimiento del causante.

d) Indivisibilidad e incondicionalidad:

El heredero no sólo puede aceptar a beneficio de inventario, sino que, antes de pronunciarse
en favor de la aceptación o la repudiación de la herencia, puede solicitar el derecho de deliberar.

Una vez formada, libre y conscientemente su voluntad, la aceptación o repudiación de la

herencia son actos cuyo alcance se encuentra determinado por la propia ley, sin que el heredero
pueda manifestar su voluntad sometiéndola a condición, o limitando en términos temporales su
condición de heredero.

Art.990 CC “La aceptación o la repudiación de la herencia no podrá hacerse en parte, a

plazo, ni condicionalmente”.

e) Irrevocabilidad:

Semelheres Semper heres(una vez heredero, siempre heredero). Art.997 CC “la aceptación
y repudiación de la herencia, una vez hechas, son irrevocables, y no podrán ser impugnadas sino
cuando adoleciesen de alguno de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un
testamento desconocido.”

4.3. CAPACIDAD PARA ACEPTAR O REPUDIAR:

Art.992 CC “Pueden aceptar o repudiar una herencia los que tienen la libre disposición
de sus bienes”.

160
 El CC, se ha preocupado de situaciones en la que, en defecto de capacidad de las
personas llamadas a herencia, era necesario establecer reglas complementarias.

a) Menores e incapacitados:

La herencia dejada a menores o incapacitados podrá ser aceptada; si la aceptare por sí el

tutor, la aceptación se entenderá hecha a beneficio de inventario.

La aceptación por parte del tutor de la herencia sin beneficio de inventario o su repudiación,
requiere la autorización judicial.

En caso de que los menores, estén sujetos a patria potestad o a patria potestad prorrogada,
la aceptación de la herencia se llevará a cabo por los titulares de la patria potestad, quienes, para
repudiar la herencia habrán de contar con la pertinente autorización judicial.

b) Personas casadas:

La sumisión de la mujer casada al poder del marido, ha llegado al extremo de que aquella no
podía emitir voluntad en relación con la herencia a la que hubiera sido llamada. Dicha situación
normativa se mantuvo hasta Ley 14/1975.

El consentimiento del cónyuge sólo tiene trascendencia en relación con la eventual

responsabilidad de los bienes comunes frente a las eventuales deudas hereditarias, pudiendo
actuar cada cónyuge respecto de las herencias a que sea llamado con absoluta independencia
del otro.

c) Herencias en favor de los pobres:

“La aceptación de la herencia que se deje a los pobres corresponderá a las personas
designadas por el testador para calificarlos y distribuir los bienes, y en su defecto a las que señala
el art.749 CC y se entenderá aceptada a beneficio de inventario” Art.992.2 CC.

d) Herencias en favor de personas jurídicas:

Art.993 CC“Los legítimos representantes de las asociaciones, corporaciones y fundaciones

capaces de adquirir podrán aceptar la herencia que a las mismas se dejare: mas para repudiarla
necesitan la aprobación judicial, con audiencia del Ministerio Público”.

Los representantes legales de personas jurídicas podrán adoptar la decisión de aceptar la

herencia pura y simplemente o a beneficio de inventario. En cambio, por sí mismos carecen de
capacidad para repudiar la herencia dejada a las personas jurídicas a las que representan.

Respecto a “establecimientos públicos oficiales” art.994 CC “no podrán aceptar ni repudiar

herencia sin la aprobación del Gobierno”.

161
4.4. LOS SUPUESTOS DE AUTORIZACIÓN O APROBACIÓN JUDICIAL

La Ley 15/2015, de jurisdicción voluntaria incorpora un Capítulo III, denominado

precisamente “De la aceptación y repudiación de la herencia”, que naturalmente debemos de
tener en cuenta en esta sede de manera particular.

Conforme a ello, el art. 94 LJV, manteniendo la regla tradicional de que los asuntos
especialmente litigiosos deben quedar reservados a la competencia y conocimiento judiciales,
establece que:

“1. Se aplicarán las disposiciones de este Capítulo en todos los casos en que, conforme
a la ley, validez de la aceptación o repudiación de la herencia necesite autorización o aprobación
judicial.

2. En todo caso, precisarán autorización judicial:

a) Los progenitores que ejerzan la patria potestad para repudiar la herencia o legados en
nombre de sus hijos menores de 16 años, o si aún siendo mayores de esa edad, sin llegar a la
mayoría, no prestaren su consentimiento.

b) Los tutores, y en su caso, los defensores judiciales, para aceptar sin beneficio de
inventario cualquier herencia o legado o para repudiar los mismos.

c) Los acreedores del heredero que hubiere repudiado la herencia a la que hubiere sido
llamado en perjuicio de aquellos, para aceptar la herencia en su nombre.

3. Asimismo, será necesaria la aprobación judicial para la eficacia de la repudiación de la

herencia realizada por los legítimos representantes de las asociaciones, corporaciones y
fundaciones capaces de adquirir”.

Los dos artículos siguientes (94 y 95 LJV) se dedican, respectivamente, a la competencia,

legitimación y postulación, por un lado, y por otro, a la correspondiente resolución judicial.

4.5. PLAZO PARA ACEPTAR O REPUDIAR:

CC, no establece un plazo o término en relación con la manifestación de la voluntad de

heredero.

Aunque referido a la aceptación con beneficio de inventario art.1016 CC expresa

terminantemente que, puede solicitarse “mientras no prescriba la acción para reclamar la
herencia”.

162
 En consecuencia ha de entenderse que mientras no haya prescrito el plazo de
reclamación de herencia (plazo de acción de petición de herencia), el heredero puede aceptar o
repudiar la herencia en el momento que considere oportuno.

Plazo de prescripción de acción de petición de herencia (30 años), habrá de concordar

en que la indefinida posposición de la manifestación de voluntad de heredero en relación con la
aceptación o repudiación de la herencia puede provocar una situación verdaderamente
insostenible (uno de los coherederos desea agilizar la división de herencia mientras el otro decide
“estar pensando”).

Ante ello, la Ley ha considerado oportuno cohonestar la inexistencia de plazo para aceptar
o repudiar con posibilidad que cualquiera de los interesados en herencia pueda instar al heredero
que no se haya pronunciado sobre aceptación de herencia, lo haga.

Semejante facultad se denomina como interpelación judicial y se encuentra en art.1005

CC “instando, en juicio, un tercer interesado para que el heredero acepte o repudie, deberá el
Juez señalar a éste un término, que no pase de 30 días, para que haga su declaración; apercibido
de que, si no lo hace, se tendrá la herencia por aceptada”.

La aprobación de la LJV ha traído consigo la modificación del art. 1005 CC para atribuir
la competencia del señalamiento del plazo de treinta días al Notario, en vez de al Juez.

Por tanto, a partir de ahora debemos abstenernos de utilizar la calificación de

interpelación judicial, pues evidentemente ha pasado a ser una interpelación notarial, aunque el
resto del art. comentado se haya mantenido prácticamente en los mismos términos: “Cualquier
interesado que acredite su interés en que el heredero acepte o repudie la herencia habrá de
acudir al Notario para que éste comunique al llamado que tiene un plazo de treinta días naturales
para aceptar pura o simplemente, o a beneficio de inventario, o repudiar la herencia. El Notario
le indicará, además, que si no manifestare su voluntad en dicho plazo se entenderá aceptada la
herencia pura y simplemente”.

Atendiendo a peculiaridad del fenómeno hereditario y teniendo en cuenta razones de

índole sentimental, se establece que “hasta pasados 9 días después de la muerte de aquel de
cuya herencia se trate, no podrá intentarse acción contra el heredero para que acepte o
repudie” (art. 1004).

En relación con la interpelación judicial, la mayor parte de la doctrina, que aunque

art.1005 CC hable de “instar en juicio”, ello no significa que el interesado en que el heredero se
pronuncie respecto de la aceptación o repudiación de la herencia haya de sostener un litigio con
él, sino sencillamente que la interpelación ha de realizarse de forma necesaria ante la autoridad

163
judicial, con anterioridad a la Ley de Jurisdicción voluntaria, que obviamente ha cambiado el
entendimiento de la materia.

La expresión “tercer interesado” interpretarse en sentido amplio, la facultad de interpelar

tanto a cualquier coheredero como a los eventuales sustitutos, a los legatarios, acreedores (tanto
de la herencia como del llamado a ella), así como persona o entidad que tenga interés legítimo
en determinar quieres de los llamados a herencia van a ser efectivamente herederos.

Ejercitada la interpelación, si ésta no se produce en el plazo señalado, entiende el Código

que en caso de falta de manifestación expresa, la herencia “se tendrá por aceptada” (la regla en
Derecho romano era precisamente la contraria).

5. DERECHO DE DELIBERAR:

Háyase ejercitado o no interpelación judicial, “todo heredero” puede hacer uso del
derecho de deliberar (art.1010.2 CC).

La coexistencia de interpelación judicial y/o notarial, derecho de deliberar y aceptación a

beneficio de inventario, provoca una situación confusa.

La regulación conjunta del derecho de deliberar y del beneficio de inventario trae que
muchos de los aspectos sean coincidentes.

En particular, las reglas establecidas en relación con el plazo de solicitudes, formación

del inventario y consecuencias dimanantes de su falta de cumplimiento son las mismas.

Por tanto, podemos remitir su consideración al estudio de la aceptación a beneficio de

inventario reiterando ya la circunstancia de que, en todos los aspectos relacionados con tales
cuestiones, la intervención ha dejado de ser judicial, para pasar a ser notarial. En efecto, la LJV
modifica también los artículos 1.019 y 1.020 CC atribuyendo competencia al Notario para conocer
si el heredero acepta o repudia la herencia, o si hace uso del beneficio de inventario en el mismo
plazo y con los mismos efectos que ahora señala el precepto, así como para que pueda el Notario
adoptar las provisiones necesarias para la administración y custodia de los bienes hereditarios.

Tales deliberaciones, no deben ser confundidas con el derecho de deliberar, que

presupone la realización del inventario del caudal hereditario, como demuestra el hecho de que
art.1019 CC compute periodo de 30 días, dentro el cual el heredero ha de pronunciarse sobre
aceptación o repudiación de la herencia “desde el día siguiente al en que se hubiese
concluido el inventario. Pasados los treinta días sin hacer dicha manifestación, se entenderá
que la acepta pura y simplemente.”.

164
 Una vez instado el derecho de deliberar, el heredero se encuentra obligado antes que
transcurra dicho plazo a pronunciarse sobre la aceptación o repudiación de herencia, pues si no
lo hace “se entenderá que la acepta pura y simplemente” art.1019 2º párr CC.

Artículo 1019 redactado por el apartado ochenta y cinco de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de
2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria («B.O.E.» 3 julio).Vigencia: 23 julio 2015

El ejercicio del derecho de deliberar por parte del heredero no obsta a la posible solicitud
posterior del beneficio de inventario en caso de aceptar la herencia, logrando responder de las
deudas hereditarias únicamente intra vires hereditatis.

165
CAPÍTULO 19. LA ACEPTACIÓN Y LA REPUDIACIÓN

1. Formas de aceptación: Aceptación simple

1.1. Aceptación expresa:

1.2. Aceptación tácita.

2. Aceptación a beneficio de inventario:

2.1. Solicitud del beneficio de inventario:

2.2. Plazo de solicitud.

2.3. Inventario de bienes hereditarios:

2.4. Pérdida del beneficio de inventario

3. EFECTOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO (S06):

3.1. Administración y liquidación de la herencia a beneficio de inventario:

3.2. Separación de patrimonios:

3.3. Inexistencia de confusión entre causante y heredero:

3.4. Limitación de la responsabilidad del heredero:

4. Repudiación de la herencia:

4.1. Carácter solemne de la repudiación:

4.2. Renuncia de la herencia en perjuicio de acreedores:

4.3. Tratamiento fiscal de repudiación o renuncia:

166
1. FORMAS DE ACEPTACIÓN: LA ACEPTACIÓN SIMPLE:

Art.998 CC “La herencia podrá ser aceptada pura y simplemente, o a beneficio de

inventario”.

Pura y simple, convierte al heredero en responsable de todas las cargas y deudas de la

herencia “no sólo con los bienes de ésta, sino también con los suyos propios” art.1003 CC.

Aceptación a beneficio de inventario, no modifica la situación patrimonial del heredero, en

cuanto deudor frente a acreedores de la herencia, sólo responde con bienes propios de la
herencia.

En caso de aceptación pura y simple: Responde ultra vires hereditatis.

En caso de aceptación a beneficio de inventario: Responde intra vires hereditatis.

1.1. ACEPTACIÓN EXPRESA:

Cualquier manifestación de voluntad del heredero dirigida ex profeso a manifestar el

deseo de adquirir la herencia.

Art.999.2 CC “Es la que se hace en documento público o privado”, exigiendo pues forma
escrita.

El planteamiento lo realiza el CC no tanto por el hecho que cualquier actuación del

heredero se formalice verbalmente carezca de virtualidad en relación con la aceptación, sino por
la circunstancia de que la mayor parte de eventualidades, habrían de considerarse integradas en
conductas que la Ley deduce la aceptación tácita.

La exigencia de forma escrita, no presupone que el documento en que se materialice, sea

redactado única y exclusivamente con tal objeto, sino que, ha de admitirse cualquier
manifestación escrita que comprenda la voluntad de aceptación.

No requiere documento independiente, sino sólo que la voluntad de aceptar sea

expresada por escrito.

1.2. ACEPTACIÓN TÁCITA:

Art. 999.3 CC “Tácita es la que se hace por actos que suponen necesariamente la
voluntad de aceptar, o que no habría derecho a ejecutar sino con la cualidad de heredero”.

Adquiere relevancia el hecho que el heredero, decida apropiarse por sí mismo de bienes
hereditarios.

167
 Art.1002 CC “Los herederos que hayan sustraído u ocultado algunos efectos de la
herencia, pierden la facultad de renunciarla, y quedan con el carácter de herederos puros y
simples, sin perjuicio de las penas en que hayan podido incurrir”.

Art.1000 CC, entiende igualmente aceptada la herencia ex lege, cuando:

 El heredero vende, dona o cede su derecho a un extraño, a todos sus coherederos o a

alguno de ellos.
 El heredero renuncia, aunque sea gratuitamente, a beneficio uno o más de sus
coherederos.
 Cuando la renuncia por precio a favor de todos sus coherederos indistintamente; pero, si
esta renuncia fuese gratuita y los coherederos a cuyo favor se haga son aquellos a
quienes debe acrecer la porción renunciada, no se entenderá aceptada la herencia.

Se afirma que el sustrato general de supuestos contemplados en art.1000 CC radica en la

cesión del iusdelationis; pero siendo éste, intransmisible inter vivos, ha de considerarse que
cualquier acto que implique transmitir su contenido patrimonial supone necesariamente la previa
aceptación de la herencia.

De este esquema, se exceptúa la renuncia gratuita en favor de los coherederos, que en todo
caso, tendrán derecho a acrecer, pues en tal caso los coherederos que incrementan su cuota
hereditaria lo hacen por derecho propio, al quedar la porción de herencia vacante por la renuncia
abdicativa, efectuada por el coheredero renunciante.

2. ACEPTACIÓN A BENEFICIO DE INVENTARIO:

2.1. SOLICITUD DEL BENEFICIO DE INVENTARIO:

Art.1010.1 CC dice que el beneficio de inventario puede ser solicitado por cualquier
heredero, sea testamentario o abintestato, incluso caso que el testador haya pretendido excluir
tal facultad en alguna de las estipulaciones testamentarias.

El beneficio de inventario, es un régimen especial que permite al heredero responder

frente a deudas hereditarias únicamente con bienes de la herencia; en consecuencia, necesidad
de mantener separados patrimonio hereditario y patrimonio de los herederos hasta el momento
en que se haya hecho frente a todas las deudas y cargas de la herencia.

Ya que es un régimen provechoso para los herederos, el beneficio de inventario es

sometido a pautas formales especiales, al mismo tiempo que presupone una actuación
cuidadosa y diligente por parte del heredero.

168
 La solicitud formal del beneficio de inventario sólo se podrá realizar ante Notario art.1011
CC o caso que el heredero se hallare en país extranjero ante agente diplomático consular
art.1012 CC o autoridad judicial.

Conforme a las nuevas pautas normativas características de la reciente Ley de

jurisdicción voluntaria, el art. 1.011 CC ha sido modificado atribuyendo competencia exclusiva
al Notario para conocer de la declaración del heredero que pretenda hacer uso del beneficio de
inventario, simplificando notoriamente su tenor literal que queda así: “La declaración de hacer
uso del beneficio de inventario deberá hacerse ante Notario”.

2.2. PLAZO DE SOLICITUD:

Art.1016 CC puede instarse el beneficio de inventario “mientras no prescriba la acción

para reclamar la herencia”.

Dicha regla no puede encontrar fácil aplicación; arts. 1014 y 1015 CC establecen plazos
más cortos:

 El heredero que tenga en su poder la herencia o parte de ella y quiera utilizar el beneficio

de inventario o el derecho de deliberar, deberá comunicarlo ante Notario y pedir en el

plazo de treinta días a contar desde aquél en que supiere ser tal heredero la formación

de inventario notarial con citación a los acreedores y legatarios para que acudan a

presenciarlo si les conviniere..

 Cuando el heredero no tenga en su poder la herencia o parte de ella, ni haya practicado

gestión alguna como tal heredero, el plazo expresado en el artículo anterior se contará

desde el día siguiente a aquel en que expire el plazo que se le hubiese fijado para aceptar

o repudiar la herencia conforme al artículo 1005, o desde el día en que la hubiese

aceptado o hubiera gestionado como heredero..

Conforme a lo establecido en el encabezamiento del art. 1.015, en cualquiera de los

supuestos considerados bajo los números segundo y tercero de nuestra exposición, se aplicarán
las reglas dichas aunque el heredero no tenga en su poder la herencia o parte de los bienes
hereditarios.
Los artículos 1.014 y 1.015 CC han sido modificados por la Ley de Jurisdicción Voluntaria a
los efectos de atribuir competencia al Notario para conocer de la aceptación a benefico de
inventario. Asimismo, la LJV modifica la Ley del Notariado de 1862 (arts. 66 y 67), incluyendo
entre los expedientes de los cuales puede conocer el Notario, los relativos a la formación de
inventario.

169
2.3. INVENTARIO DE LOS BIENES HEREDITARIOS:

Art.1013 CC solicitud de beneficio de inventario “no producirá efecto alguno si no va

precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de todos los bienes de la herencia, hecho con
formalidades y dentro de los plazos que se expresan en arts. Siguientes (1014 y 1015).

Sea ante Juez o ante Notario, el heredero ha de promover la citación de los acreedores
de la herencia y de los legatarios “para que acudan a presenciarlo si les conviniere” art, 1014.2
CC in fine

Plazos previstos para la realización del inventario, están en art. 1017 CC. Regla general,
es que el inventario habrá de comenzarse dentro de los 30 días siguientes a la citación de
acreedores y legatarios y deberá terminarse dentro de los 60 días siguientes a aquel en que se
hubiere iniciado. “Si por hallarse los bienes a larga distancia o ser muy cuantiosos, o por otra
causa justa, parecieren insuficientes dichos sesenta días, podrá el Notario prorrogar este término
por el tiempo que estime necesario, sin que pueda exceder de un año.”

Artículo 1017 redactado por el apartado ochenta y cuatro de la disposición final primera de la Ley 15/2015,
de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria («B.O.E.» 3 julio).Vigencia: 23 julio 2015

2.4. PÉRDIDA DEL BENEFICIO DE INVENTARIO:

Cuando el heredero no actúa conforme a las disposiciones previstas en CC, la propia ley
establece la imposibilidad de reclamar el régimen característico del beneficio de inventario.

Se pierde el derecho al beneficio de inventario:

 Si el inventario no se realiza en plazos y con solemnidades prescritas en CC. art.1018

CC.
 Si a sabiendas, el heredero dejare de incluir en el inventario alguno de los bienes,
derechos o acciones de la herencia art.1024.1 CC.
 Si antes de completar el pago de las deudas y legados enajenase bienes de la herencia
sin autorización de todos los interesados, o no diese al precio de lo vendido la aplicación
determinada al concederle la autorización. art.1024 CC
 No obstante, podrá disponer de valores negociables que coticen en un mercado
secundario a través de la enajenación en dicho mercado, y de los demás bienes mediante
su venta en subasta pública notarial previamente notificada a todos los interesados,
especificando en ambos casos la aplicación que se dará al precio obtenido. art.1024.
Artículo 1024 redactado por el apartado ochenta y siete de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de
julio, de la Jurisdicción Voluntaria («B.O.E.» 3 julio).Vigencia: 23 julio 2015

3.EFECTOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO (S06):

170
 Art.1023 CC “El beneficio de inventario produce en favor del heredero los efectos
siguientes:

1. El heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia sino
hasta donde alcancen los bienes de la misma.
2. Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y acciones que tuviera contra
el difunto.
3. No se confunden para ningún efecto, en daño del heredero, sus bienes particulares con
los que pertenezcan a la herencia”.

El aspecto más sobresaliente de la herencia aceptada a beneficio de inventario, consistente

en que sólo cuando hayan sido “pagados los acreedores y legatarios, quedará el heredero en
pleno goce del remanente de la herencia” art.1032.1 CC.

La gestión del beneficio de inventario es, una situación transitoria, caracterizada por requerir
que, de forma inmediata, se proceda a la liquidación de las deudas y las cargas de la herencia.

3.1. ADMINISTRACIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA HERENCIA A BENEFICIO DE INVENTARIO:

Art.1026.1 CC “Hasta que resulten pagados todos los acreedores conocidos y los
legatarios, se entenderá que se halla la herencia en administración”.

Observando los criterios de art.1023 CC ha de procederse de inmediato a la liquidación

de la herencia beneficiada por parte del administrador.

Comenzamos observando que el heredero puede ser administrador o no, dependiendo

de las cláusulas testamentarias al respecto. Si el herederono es administrador, evidentemente
“ni está obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia” art.1023.1 CC, ni se
encuentra facultado para ello.

Respecto a nombramiento y facultades de administrador, art.1026.2 CC “El

administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquier otra persona, tendrá: la representación
de la herencia para ejercitar las acciones a que ésta competan y contestar a las demandas que
se interpongan contra la misma.

De existir un heredero, él será el administrador, de existir varios, habrá que estar a lo que
acuerden, siempre y cuando el testador no haya dispuesto otra cosa.

En la obligación de liquidación de deudas y legados; primero, han de pagarse las deudas

y, una vez abonadas, habría que atenderse el pago de legados (art. 1027 CC).

171
  Art. 1028 CC “Cuando haya juicio pendiente entre acreedores sobre la preferencia de
sus créditos, serán pagados por orden y según el grado que señale la sentencia firme de
graduación.
 No habiendo juicio pendiente entre acreedores, serán pagados los que primero se
presenten, pero constando que alguno de los créditos sean preferentes, no se hará el
pago sin la previa caución a favor del acreedor de mejor derecho.
 Art. 1029 CC “Si después de pagados los legados aparecieren otros acreedores, éstos
sólo podrán reclamar contra legatarios, caso de no quedar herencia suficiente para
pagarles”.
 Art. 1030 CC dice que, “Cuando para el pago de los créditos y legados sea necesaria la
venta de bienes hereditarios, se realizará ésta en la forma establecida en el párrafo
segundo del número 2.º del artículo 1024 de este Código, salvo si todos los herederos,
acreedores y legatarios acordaren otra cosa.”
Artículo 1030 redactado por el apartado ochenta y ocho de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de
2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria («B.O.E.» 3 julio).Vigencia: 23 julio 2015

 La remisión, se entiende realizada a art.803 LEC:

“Prohibición de enajenar los bienes inventariados. Excepciones:
o Administrador no podrá enajenar ni gravar los bienes inventariados.
o Exceptúanse de esta regla:
 Los que puedan deteriorarse.
 Los que sean de difícil y costosa conservación.
 Los frutos para cuya enajenación se presenten circunstancias que se
estimen ventajosas.
 Los demás bienes cuya enajenación sea necesaria para el pago de
deudas o para cubrir otras atenciones de la administración de la herencia.
o El tribunal a propuesta del administrador y oyendo a interesados, podrá decretar
mediante providencia la venta de cualesquiera dichos bienes, que se verificará en
pública subasta conforme a lo establecido en legislación notarial o en
procedimiento de jurisdicción voluntaria.
Los valores admitidos a cotización oficial se venderán a través de dicho mercado.”
 Art. 1031 CC “no alcanzando los bienes hereditarios para el pago de deudas y legados,
el administrador dará cuenta de su administración a los acreedores y legatarios que no
hubiesen cobrado por completo, y será responsable de perjuicios causados a la
herencia por culpa o negligencia suya”, dada la obligación que sobre él pesa de solicitar
el concurso de acreedores o quiebra del caudal hereditario.

3.2. SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS:

172
 Art.1023.3 CC entre el patrimonio del causante y el del heredero, que se mantienen
distintos durante todo el período de administración y liquidación al que acabamos de hacer
referencia.

Art.1034 CC “Los acreedores particulares del heredero no podrán mezclarse en las

operaciones de la herencia aceptada por éste a beneficio de inventario hasta que sean pagados
los acreedores de la misma y los legatarios; pero podrán pedir la retención o embargo del
remanente que pueda resultar a favor del heredero”.

3.3. INEXISTENCIA DE CONFUSIÓN ENTRE CAUSANTE Y HEREDERO:

En caso de existir relaciones patrimoniales entre el causante y el heredero, se

mantengan sus titularidades como acreedor y deudor.

La aceptación de la herencia a beneficio de inventario, excluye la posibilidad de que las

relaciones obligatorias existentes entre causantes y heredero puedan extinguirse por confusión.

3.4. LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO:

Art.1023.1 CC es relativamente preciso que en caso de beneficio de inventario “el

heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia sino hasta donde
alcance los bienes de la misma”.

Hubiera sido mejor que el CC hubiese utilizado art.1003 CC “quedará el heredero

responsable de todas las cargas de la herencia”.

En todo caso, lo que queda claro es que la separación de patrimonios tiene por objeto
precisamente que el alcance de la responsabilidad del heredero viene determinado por el
conjunto de los bienes hereditarios y no atendiendo a su patrimonio personal: intra vires
hereditatis.

4. REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA:

Rechazo a la condición de herederos.

En cuanto acto jurídico es un acto voluntario y libre, de carácter unilateral y no recepticio,

irrevocable, incondicional y puro.

Una vez manifestada la repudiación, el llamado a la herencia pierde de forma definitiva e

incontrovertible la posibilidad de adquirirla.

De otra parte:

173
  El repudiante no ha adquirido posesión civilísima alguna, aunque en algún momento
haya gozado de la tenencia material de los bienes hereditarios art.440 CC.
 Tampoco existirá derecho de representación en favor de los sucesores del repudiante,
quienes, en su caso, heredarán como sucesores abintestato “por su propio derecho y sin
que puedan representar al repudiante” art.923 CC.

4.1. CARÁCTER SOLEMNE DE LA REPUDIACIÓN:

No cabe la posibilidad de repudiar la herencia de forma tácitaart.1008 CC incrementa los

requisitos formales de la repudiación, configurándola como un acto solemne en sentido técnico
y requiriendo que la voluntad de repudiar se exteriorice de forma expresa y siguiendo las
formalidades en él prescrita.

Art.1008 CC “la repudiación de la herencia deberá hacerse en instrumento público o

auténtico, o por escrito presentado ante el Juez competente para conocer de la testamentaria o
abintestato”.

La repudiación por escrito, bien por instrumento público o auténtico o mediante escrito
ante autoridad judicial.

La interpretación “instrumento público o auténtico”, conclusión de que el CC excluye la

posibilidad de repudiar a la herencia mediante documento privado.

Sin embargo, desde la mitad del s.XX, el TS considera preferible interpretar términos
literales de art.1008 CC llegando a la conclusión que cabe tanto repudiar mediante documento
público o a través de documento privado que haya sido autenticado o adverado.

La LJV modifica el art. 1.008 en el sentido de establecer que la repudiación de la herencia

debe realizarse ante Notario y en instrumento público.

4.2. LA RENUNCIA DE LA HERENCIA EN PERJUICIO DE ACREEDORES:

Art.1001 CC “Si el heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios acreedores,

podrán éstos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en nombre de aquel”.

Pese a lo que se indica, resulta imposible considerar que los acreedores pasen a ser
herederos del causante. Art.1001.2 CC “La aceptación sólo aprovechará a los acreedores en
cuanto baste a cubrir el importe de sus créditos”.

A los renunciantes tampoco se les puede atribuir la condición de heredero. El precepto

indica, que una vez satisfechos los créditos de los “acreedores aceptantes”, el remanente de la
herencia no será atribuido al renunciante. Por tanto lo indicado por art.1001 CC, es una medida
de protección de crédito.

174
 El ejercicio por parte de los acreedores, de la facultad atribuida, requiere que la
repudiación haya sido hecha efectiva por el llamado a la herencia, resultando aplicable por
analogía el plazo de 4 años de prescripción de las acciones rescisorias establecido en art.1299
CC.

4.3 EL TRATAMIENTO FISCAL DE LA REPUDIACIÓN O RENUNCIA:

La repudiación o renuncia a la herencia ha de hacerse de forma expresa. Una vez elevada

a público no hay obligación fiscal alguna de declararla ni presentación alguna ya que se ha dejado
de ser contribuyente del Impuesto de Sucesiones.

En términos prácticos, es recomendable presentar copia simple ante administración

autonómica competente, sin cumplimentar el modelo específico de la sucesión, bastando un
escrito privado en el que se informe de la presentación de dicha copia simple, a fin de informar y
tenerse en cuenta para evitar futuros controles de presentación por parte de la Administración y
notificación de requerimientos que pudiere sufrir quien se supone que es heredero, con las
molestias que ello conlleva.

Igualmente, los nuevos herederos que acrezcan o sustituyan al que renuncian, tendrán
obligación de presentar el impuesto en plazo de periodo voluntario en caso que no hayan
transcurrido 6 meses desde la fecha de fallecimiento, o 1 mes desde la firma de la escritura de
renuncia si dicho plazo ya ha vencido.

En caso que sea a favor del Estado, se podrá remitir copia de la misma a la Delegación
del Ministerio de Hacienda correspondiente a fin de que inicie el procedimiento oportuno.

175
CAPÍTULO 20. EFECTOS DE LA ACEPTACIÓN

1. Adquisición y protección de la cualidad de heredero:

2. Interdicto de adquirir: La posesión de bienes hereditarios:

3. Acción de petición de herencia:

3.1. Legitimación activa:

3.2. Legitimación pasiva:

3.3. Efectos de la acción de petición de herencia: Las relaciones entre el heredero aparente
y el heredero real:

3.4. Plazo de prescripción:

176
1. ADQUISICIÓN Y LA PROTECCIÓN DE LA CUALIDAD DE HEREDERO:

Acaecida la aceptación, el llamado a la herencia deja de ser tal para pasar a adquirir la
condición de heredero.

Como regla general, el heredero deviene titular del conjunto de las posiciones activas de
las relaciones patrimoniales que integran el as hereditarioy; art.1003 CC se convierte en
responsable del conjunto de deudas y cargas de la herencia con responsabilidad ilimitada,
salvo caso de aceptación a beneficio de inventario.

Dicha descripción inicial requiere distinguir el supuesto de que el heredero sea único o
caso más frecuente que existan una pluralidad de herederos.

En este último caso se habla de comunidad hereditaria.

2. INTERDICTO DE ADQUIRIR: LA POSESIÓN DE LOS BIENES HEREDITARIOS:

Dado que la posesión de bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero que

llegue a adir la herencia desde el momento de la muerte del causante, es natural que el OJ
dote a todo heredero de un vehículo procesal, apto para reclamarla.

Semejante cauce en LEC 1881, estaba representado en primera de las acciones

interdictales, que se denomina, interdicto de adquirir.

Vigente LEC 2000, en art.250.1.3º LEC, al regular el juicio verbal, somete a sus preceptos
las demandas “que pretendan que el tribunal ponga en posesión de bienes a quien los hubiere
adquirido por herencia si no estuviesen siendo poseídos por nadie a título de dueño o
usufructuario”.

Interdicto de adquirir se caracteriza por ser un proceso declarativo que no se asienta

en la posesión material de quien lo interpone, sino exclusivamente en su condición de heredero.
El interdicto de adquirir es un recurso procesal cuyo objeto y finalidad exclusiva es hacer efectiva
la posesión civilísima.

Antigua LEC, establecía como requisito ineludible que “con la demanda se presentará
copia fehaciente de la disposición testamentaria del finado, cuyos bienes sean objeto del
interdicto, o si hubiere fallecido intestado, la declaración de heredero hecha por la Autoridad
judicial competente”.

El interdicto de adquirir carece de sentido alguno si el heredero tiene ya la posesión de

los bienes hereditarios o puede adquirirla por sí mismo, en cuanto no se encuentre poseída
materialmente por persona distinta. El presupuesto estructural del ejercicio del interdicto de
adquirir, es que los bienes hereditarios, son poseídos por otra persona.

177
 Disponía LEC 1881 que para que pueda tener lugar el interdicto de adquirir, será requisito
indispensable que nadie posea a título de dueño o de usufructo los bienes cuya posesión se
solicite”.

En caso, que exista un poseedor a título de dueño o usufructuario o de que haya

transcurrido el período anual de prescripción característico de las acciones interdictales, el
heredero no podrá recurrir al interdicto de adquirir, sino que habrá de ejercitar la acción
publiciana o, la reividicatoria o la petición de herencia.

3. ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA:

Doctrina y jurisprudencia, no duda que el heredero goza de legitimación activa para

ejercitar una acción de carácter universal.

La razón es meridiana si se atiende al hecho que, en caso que el poseedor de los bienes
hereditarios lleve en la posesión más de un año, el heredero carecería de acción posesoria
alguna para reclamar los bienes hereditarios.

De otra parte, obligar en tal caso al heredero a reclamar de forma individual y determinada
cada uno de los bienes que forman parte de la herencia, se correspondería o compadecería mal
con la naturaleza universal del título de heredero.

Ante ello, jurisprudencia ha procurado extraer el régimen jurídico básico de la acción de

petición de herencia tomando art.1021 CC establece “el que reclame judicialmente una herencia
de que otro se halle en posesión por más de un año, si venciere en el juicio, no tendrá obligación
de hacer inventario para gozar de este beneficio, y sólo responderá de las cargas de la herencia
con los bienes que le sean entregados”.

La consecuencia normativa del supuesto de hecho radica en el otorgamiento del beneficio

de inventario y consiguiente responsabilidad limitada en favor del heredero.

Sin embargo, nos interesa más resaltar, el supuesto de hecho en sí mismo observado,
consistente en “reclamación judicial de una herencia”.

Cabe reclamar “la herencia” in toto, sin necesidad de que el heredero siga tantos procesos
cuantos bienes y derechos existan en la masa hereditaria y se encuentren en poder de personas
carentes de título hereditario.

3.1. LEGITIMACIÓN ACTIVA:

178
 Al heredero, ya lo sea testamentariamente, ya tenga la condición de heredero
abintestato.

La condición de heredero ha de tenerse en el momento de ejercitar la acción, aunque el

título hereditario no tenga carácter definitivo, en el caso de heredero sometido a condición
resolutoria o en supuesto de sustitución fideicomisaria.

En este último caso, podrán ejercitar la acción de petición de herencia tanto el fiduciario
como el fideicomisario.

En cambio, la condición de legitimario, no atribuye legitimación activa.

3.2. LEGITIMACIÓN PASIVA:

Quien, atribuyéndose título hereditario, posee en el conjunto o una parte de los bienes
y derechos que integran la masa he la herencia.

Sin embargo, ante la eventualidad de que el poseedor de los bienes hereditarios pudiera
dejar de alegar el título de heredero, sin invocar ningún otro, es obligado aceptar que se
encuentra legitimado pasivamente el poseedor de la herencia que no alegue ningún título.

En cambio, en caso que el demandado, sin pretensión hereditaria alguna, alegue que la
tenencia de un bien hereditario encuentra fundamento en un acto transmisivo que realizara el
causante (donación, por ejemplo), estimarse resulta improcedente la acción de petición de
herencia.

En términos teóricos, el título singular de adquisiciónexcluye el posible ejercicio de la

acción universal de petición de herencia, de forma que en dicho supuesto el heredero habría de
ejercitar la acción reivindicatoria, o la acción correspondiente que resulte suficiente para
proteger al heredero, en cuanto sucesor en el título singular que tuviera el causante.

En términos prácticos, aconsejable ejercitar de forma cumulativa la acción de petición de

herencia y la acción reivindicatoria.

3.3. EFECTOS DE LA ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA: LAS RELACIONES ENTRE EL HEREDERO

APARENTE Y EL HEREDERO REAL:

La finalidad central de la acción de petición de herencia radica en la reintegración o

restitución de los bienes hereditarios a quien verdaderamente ostenta la condición de
heredero.

No es de extrañar que al demandado, en cuanto possesor pro herede, se le identifique

comúnmente con la denominación de heredero aparente.

179
 Sería heredero aparente, todo poseedor de bienes hereditarios que alegare un título
sucesorio que le permitiera arrogarse la condición de heredero. Bastaría pensar en la revocación
de un testamento otorgado ante Notario por testamento ológrafo posterior, o en existencia de
causa de indignidad en alguno de los llamados a herencia.

La identificación del heredero real o verdadero y la pérdida de la condición sucesoria por

parte del heredero aparente, plantea la necesidad de restituir a aquél el conjunto de los bienes
hereditarios, así como, la sucesión en la posesión de la masa hereditaria.

Habrán de entrar en juego el conjunto de reglas reguladoras del fenómeno de la

liquidación del estado posesorio, en el que la buena o mala fe del heredero aparente resultará
determinante.

Es necesario plantearse qué ocurre respecto de posibles transmisiones o enajenaciones

de algunos bienes hereditarios realizadas por el heredero aparente.

Tales cuestiones se pueden resumir en si el heredero real podrá reclamar a los

cesionarios de tales bienes su restitución al patrimonio hereditario.

En términos generales, ha de defenderse el mantenimiento de la validez de tales

enajenaciones, siempre y cuando el adquiriente haya actuado de buena fey cuando el
adquiriente haya usucapido el derecho real que le hubiera transmitido el heredero aparente.

En definitiva, se produce remisión a transmisión de los bienes, distinguiendo entre los de

naturaleza mobiliaria o inmobiliaria. Serían de aplicación el art.464 CC y art.34 LH.

Inter partes, sin embargo, es evidente que la aplicación del principio de subrogación real
implica que el verdadero heredero puede reclamar al heredero aparente los bienes y derechos
que hayan ingresado en su patrimonio a consecuencia de las enajenaciones realizadas durante
el período de apariencia hereditaria.

3.4. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN:

Nuestro sistema normativo no establece en precepto alguno, el plazo de su ejercicio. Está

fuera de duda el carácter prescriptible de dicha acción.

La dificultad de establecer el plazo de prescripción de la acción de petición de herencia,

relacionada con sus peculiares características y con la naturaleza jurídica en términos teóricos
le ha sido atribuida.

No existe unanimidad doctrinal en su calificación. Para algunos se trataría de acción de

carácter personal, a la que correspondería el plazo de prescripción de 15 años de art.1964
CC.

180
 Otros afirman su naturaleza de acción real, dado que es ejercitable erga omnes, y que
en definitiva tiene por objeto último la restitución de bienes hereditarios; por tanto sería aplicable
el plazo prescriptivo de 30 años de art.1963 CC.

La mayor parte de la doctrina contemporánea, y la jurisprudencia han puesto de

manifiesto que la división entre acciones personales y reales no debería constituir una frontera
insuperable para resaltar la nota de universalidad.

Aunque se acepte la naturaleza mixta o universal de la petición de herencia, que la

inexistencia de tal categoría en nuestra normativa procesal no permite la aplicación subsidiaria
del eventual plazo fijado para las acciones universales.

La opinión más generalizada a juicio de doctrina y jurisprudencia del TS, en evitación que
alguno de los derechos sobre bienes inmuebles pertenecientes a la masa hereditaria pudiera
tener un plazo prescriptivo superior al de la propia acción de petición de herencia, y atendiendo,
a su eficacia real, lo más operativo es considerar que prescribe a los 30 añoscontados a partir
de la muerte del causante.

181
CAPÍTULO 21. LA COMUNIDAD HEREDITARIA:

1. Pluralidad de herederos e indivisión de la herencia:

2. Debate sobre naturaleza jurídica de la herencia.

2.1. Objeto de la comunidad hereditaria:

2.2. Posición del heredero: El derecho hereditario en abstracto:

3. Normas aplicables:

4. Administración de la comunidad hereditaria:

4.1. Uso y disfrute de los bienes hereditarios:

4.2. Actos de administración:

4.3. Deudas de le herencia y responsabilidad de los coherederos:

5. Actos de disposición durante la indivisión:

5.1. La enajenación de bienes hereditarios:

5.2. La enajenación de cuota hereditaria:

5.3. El retracto de coherederos:

6. Extinción de comunidad hereditaria:

182
1. PLURALIDAD DE HEREDEROS E INDIVISIÓN DE LA HERENCIA:

La existencia de varios herederos, trae consigo que acaecida la aceptación de diversas

personas llamadas a la herencia, tenga lugar una situación que es conocida con el nombre de
comunidad hereditaria.

La situación de comunidad hereditaria, se impone, en todos los supuestos de sucesión

hereditaria, salvo que el testador realice por sí mismo la partición.

Por ello y también por el hecho que los acreedores se encuentran legitimados para
oponerse a que se lleve a efecto la partición (art.1082 CC), se suele hablar que la situación de
comunidad hereditaria se caracteriza por ser forzosa.

La comunidad hereditaria configurarse como una comunidad incidental, pues la

aceptación de la herencia por parte de los diversos herederos, no permite deducir en forma
alguna que los coherederos tengan voluntad comunitaria o suscriban el pacto de existencia de
comunidad entre ellos.

Tanto la teoría como la práctica exigen resaltar el carácter transitorio de la situación de

comunidad hereditaria.

Atendiendo a la práctica la inmensa generalidad de los supuestos de pluralidad de

herederos suele desembocar en la partición de los bienes hereditarios.

2. DEBATE SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD

HEREDITARIA:

Que la comunidad hereditaria, no sea objeto de regulación expresa por parte del CC trae
consigo que otras cuestiones, den lugar a posiciones doctrinales antagónicas.

2.1. OBJETO DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA:

La primera de las cuestiones, la mayor parte de la doctrina actual propugna que la

comunidad hereditaria en sentido objetivo ha de entenderse referida a todos los bienes, derechos
y obligaciones que, siendo transmisibles, no se hayan extinguido por el fallecimiento del
causante.

Pertenecen a la herencia indivisa no sólo todos los bienes dejados por el causante al
momento de su fallecimiento, sino que incluso frutos, rentas accesiones o cualquier tipo de
incrementos que generen los bienes hereditarios ha de considerarse que pertenecen a la
comunidad hereditaria y no al heredero, que los hubiera poseído durante el período de indivisión
art.1063 CC.

183
 En cambio, art.882 CC no integran la comunidad hereditaria, bienes objeto de un legado
específico, pues en tal caso el legatario adquiere la propiedad desde el momento del fallecimiento
del testador.

2.2. POSICIÓN DEL HEREDERO: EL DERECHO HEREDITARIO EN ABSTRACTO:

Actualmente, de forma mayoritaria, se defiende que la comunidad hereditaria es una

comunidad universal, se encuentra referida al conjunto de los bienes, derechos y obligaciones
que forman parte de la herencia en sentido objetivo, sin que los coherederos puedan atribuirse
facultad o derecho alguno sobre los bienes concretos del haber hereditario.

Ahora bien, la inexistencia de normas relativas a la gestión y administración de la

comunidad hereditaria, obliga a la doctrina y a la jurisprudencia a abandonar el planteamiento
teórico, para tratar de establecer con cierta seguridad las pautas de conducta que han de
observar los herederos durante la situación de indivisión del haber hereditario.

Mientras comunidad hereditaria, ninguno de los coherederos podrá atribuirse cuota

alguna en relación con cualquiera de los bienes concretos que forman parte de la masa
hereditaria, por tanto; respecto de tales bienes al menos, no cabe traer a colación la idea de
copropiedad por cuotas.

Según ello, se produce la aparente paradoja que, respecto de los bienes concretos, la
comunidad hereditaria reclama la idea de mancomunidad de todos los herederos, mientras que,
respecto de la herencia globalmente considerada, resulta posible reclamar la aplicación del
esquema típico de la copropiedad por cuotas.

3. NORMAS APLICABLES:

Se entiende que el sistema de fuentes aplicable a la situación de comunidad hereditaria

viene representado por las siguientes:

I. En cuanto derivación de la autonomía privada, aplicables tanto las reglas establecidas

por el testador, como pactos o acuerdos a que hayan llegado los coherederos.
II. Disposiciones del CC relativas a la partición, ampliamente entendida, de la herencia,
dado que todas tienen por objeto poner fin a situación de comunidad hereditaria.
III. Reglas codificadas contenidas en art.392 y sig. CC, relativas a copropiedad por cuotas
o comunidad ordinaria.

4. ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA:

184
4.1. USO Y DISFRUTE DE BIENES HEREDITARIOS:

Art.394 CC “Cada participe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga
de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni
impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho”.

En cambio, parece excluirse la facultad de disfrute, art.1063 CC, los coherederos no

pueden hacer suyos los frutos y rentas de los bienes hereditarios que cualquiera de ellos hubiera
poseído.

Tener en cuenta que la primera fuente normativa del régimen aplicable a la comunidad
hereditaria viene representada por la voluntad del causante, o por los acuerdos de herederos.

Por tanto, caso de previsión testamentaria o haberlo acordado así los coherederos, es
posible asignar en posesión exclusiva determinados bienes a cada uno de los coherederos e
incluso atribuirles la facultad de hacer suyos los frutos generados durante la situación de
comunidad hereditaria.

4.2. ACTOS DE ADMINISTRACIÓN:

Tenerse en cuenta, lo dispuesto en administración de copropiedad ordinaria, art.398 CC,

acuerdos por mayoría de cuotas. En caso de no obtenerse mayoría, procederá la
administración judicial.

Al igual que ocurre con copropiedad ordinaria, la jurisprudencia ha tenido ocasión de

reiterar que cada uno de los coherederos puede ejercitar por sí mismo, en beneficio de la
comunidad hereditaria, cualesquiera acciones que puedan resultar beneficiosas para la misma,
igualmente que la sentencia favorable aprovechará a los demás coherederos, sin que pueda
perjudicarles la sentencia adversa al heredero accionante.

En supuestos de administración judicial de la herencia prestarse atención a art.797 y sig.

LEC.

4.3. DEUDAS DE LA HERENCIA Y RESPONSABILIDAD DE COHEREDEROS:

Las deudas hereditarias han de integrarse en la comunidad, de la que forman el pasivo.

Art.1084 CC referido al pago de deudas una vez hecha la partición, y extinguida la situación de
comunidad hereditaria dice “Hecha la partición, los acreedores podrán exigir el pago de sus
deudas por entero de cualquiera de los herederos que no hubiere aceptado la herencia a
beneficio de inventario”.

185
 A juicio del autor, en ausencia de norma directamente aplicable, promoverse la aplicación
de art.393.1 CC “El concurso de partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será
proporcional a sus respectivas cuotas”.

Debería preponderar la mancomunidad de las deudas u obligaciones hereditarias, que

deberían ser afrontadas por los coherederos en proporción a sus respectivas cuotas.

Resulta imposible defender la adecuación del sistema de copropiedad ordinaria,

probablemente la opinión más acertada, venga representada por quienes defienden que durante
la indivisión hereditaria ha de propugnarse la mancomunidad indivisible entre los coherederos,
dada la existencia de caudal hereditario afecto al cumplimiento de las obligaciones
eventualmente reclamadas.

5. ACTOS DE DISPOSICIÓN DURANTE LA INDIVISIÓN:

5.1. ENAJENACIÓN DE BIENES HEREDITARIOS:

Ninguno de los coherederos tiene capacidad ni legitimación para realizar ningún acto de
carácter dispositivo, ya sea de carácter material o propiamente jurídico.

El primer aspecto, resulta de aplicación supletoria art.397 CC, “ninguno de los condueños
podrá, sin consentimiento de los demás, hacer alteraciones en la cosa común, aunque de ellas
pudieran resultar ventajas para todos”.

Respecto de la eventual enajenación de la cosa común, no existe en CC ningún precepto

en el que, de forma expresa y directa, se establezca la necesidad de la unanimidad de los
copropietarios.

Tal conclusión es indiscutible atendiendo al conjunto del sistema, y de otra parte; teniendo
en cuenta la reiterada jurisprudencia sobre el particular, que ha establecido la necesidad de la
actuación unánime de los coherederos para llevar a efecto la enajenación o el gravamen de
cualquiera de los bienes hereditarios.

Esta eventualidad de enajenación unánimemente consentida, pues son numerosas las

ocasiones en las que la obligación del pago del impuesto de sucesiones, obliga a los herederos
a enterrar diferencias y ponerse de acuerdo en el señalamiento de un bien o una serie de bienes
que les permita obtener, con prontitud, la liquidez frente a Hacienda, en evitación de recargos e
intereses de demora.

186
5.2. ENAJENACIÓN DE LA CUOTA HEREDITARIA:

La situación de indivisión característica de la comunidad hereditaria no priva a todos y

cada uno de los coherederos de la posibilidad de enajenar, ceder, gravar su cuota hereditaria.

El alcance de la transmisión, supeditado a la futura partición de la herencia. Art.399 CC

el efecto de la enajenación de la cuota hereditaria habrá de entenderse “limitado a la porción
que se le adjudique en la división al cesar la comunidad” hereditaria al coheredero transmitente.

El ingreso de nueva persona en grupo en la comunidad hereditaria, en sustitución del

coheredero transmitente, plantea 2 cuestiones:

De una parte, el posible derecho de retracto de los restantes coherederos (siguiente

epígrafe); de otra, el hecho de determinar si, en caso de ser efectivamente transmitido el derecho
hereditario en abstracto, el cesionario pasa a ser miembro de la comunidad hereditaria,
contestamos afirmativamente a ésta última.

El cesionario adquiere la posición patrimonial que corresponda al coheredero en la

comunidad hereditaria, pero no la condición de heredero.

5.3. EL RETRACTO DE COHEREDEROS:

CC, concede a los coherederos, derecho de retracto, manteniendo así el paralelismo

existente entre la copropiedad ordinaria y comunidad hereditaria.

Art.1067 CC “Si alguno de los herederos, vendiere a un extraño su derecho hereditario

antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar
del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en el término
de un mes, a contar desde que esto se les haga saber”.

Una vez realizada la partición, en cambio, cualquiera de los coherederos puede vender o
enajenar libremente los bienes adjudicados en la división de la herencia, sin que los demás
coherederos, por mucho valor afectivo que para ellos tengan aquéllos, puedan ejercitar derecho
de retracto alguno.

6. EXTINCIÓN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA:

Natural desembocadura la situación de comunidad hereditaria es la partición de los

bienes hereditarios y la adjudicación a cada uno de los coherederos del lote que le corresponda
a través de la partición.

Por supuesto, caben otras eventualidades:

187
 Sea a título gratuito o con carácter oneroso, uno de los herederos puede
adquirir la cuota hereditaria la correspondiente a los demás, extinguiéndose
así la situación de comunidad por perder su presupuesto de pluralidad de
herederos.
 Cabe igualmente que, por voluntad propia de los coherederos, la comunidad
hereditaria se convierta en copropiedad ordinaria durante un determinado
plazo de tiempo.
 Asimismo, tampoco extraños a la práctica los supuestos en que la comunidad
hereditaria, a través de las aportaciones de los herederos, desemboca en una
situación societaria.

188
CAPÍTULO 22. LA PARTICIÓN Y SUS FORMAS

1. La partición

1.1. Noción general y tipos de partición:

1.2. Cuestión de la naturaleza jurídica de la partición:

2. Partición realizada por el propio testador:

2.1. Características especiales de la partición realizada por el testador:

2.2. Presupuestos y alcance de la partición por el testador:

2.3. La atribución hereditaria de una explotación indivisa a uno solo de los herederos:

2.4. Reforma de segundo párrafo de art.1056 CC por Ley 7/2003, de 1 de abril

3. Acción de división hereditaria:

3.1. Características de la acción de división

3.2. Prohibición o pacto de indivisión:

3.3. Capacidad y legitimación para partir:

4. Partición realizada por el contador- partidor:

4.1. Notas características del cargo de contador-partidor:

4.2. Nombramiento del contador-partidor:

4.3. Funciones y facultades del contador-partidor:

5. Partición convencional o realizada por los propios coherederos:

5.1. Cuestiones de capacidad:

5.2. Principios de unanimidad y de libertad de pacto en la partición convencional:

5.3. La unanimidad y el contador-partidor dativo:

6. Partición judicial y partición arbitral:

6.1. Partición Judicial:

A. Bajo vigencia de LEC 1881:

B. Regulación de LEC 2000:

189
6.2. Prohibición testamentaria de intervención judicial en la testamentaria:

6.3. Partición arbitral:

190
1.PARTICIÓN:

1.1. NOCIÓN GENERAL Y TIPOS DE PARTICIÓN:

Consiste en distribuir los bienes hereditarios entre los coherederos atendiendo a sus
respectivas cuotas.

1.2. CUESTIÓN DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA PARTICIÓN:

Ante la semejante diversidad de formas de partición, carece de sentido plantearse una

presunta naturaleza unitaria de la partición; pues la realizada por el propio testador, puede
calificarse como acto unilateral, mientras la realizada por los coherederos, calificarse de
contractual.

¿Cómo se explica el fenómeno en virtud del cual el coheredero pasa de tener un derecho
abstracto sobre el conjunto de la herencia, en dependencia de su cuota, a ser titular exclusivo de
los bienes que le son adjudicados?.

I. Tesis traslativa: Los coherederos se intercambiarían recíprocamente sus cuotas

abstractas sobre el conjunto de la herencia por la titularidad singular y exclusiva
sobre bienes y derechos que finalmente le sean adjudicados.
II. Tesis declarativa: Dada la retroactividad general que ha de aplicarse a todo el
fenómeno sucesorio y a la partición en particular, ésta se limita a declarar que los
bienes atribuidos a cada uno de los herederos le pertenecen desde el mismo
momento de la apertura de la sucesión.
III. Tesis sustitutiva: La partición sería un mero acto de determinación y concreción
de los bienes adjudicados a cada uno de los herederos que sustituye así la cuota
hereditaria en abstracto existente durante el período de comunidad hereditaria.

Esta última tesis, es la más seguida.

2.PARTICIÓN REALIZADA POR EL PROPIO TESTADOR:

Caso de existencia de testamento, el propio testador puede llevar a cabo la partición,

art.1056 CC “Cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición
de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos
forzosos”.

2.1. CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DE LA PARTICIÓN REALIZADA POR EL TESTADOR:

191
 I. Caso que el mismo testador lleve a cabo la partición, no llega a producirse la situación de
comunidad hereditaria alguna, la partición realizada por el testador arroja el resultado de
que la comunidad hereditaria ha sido evitada ab radice, en cuanto la adjudicación de los
bienes coincide con la propia apertura de la sucesión.
II. El testador no se encuentra vinculado por la obligación de procurar la igualdad de los
lotes.
III. La partición realizada por el propio testador tampoco se encuentra, en principio, sometida
a la obligación de evicción y saneamiento, art.1070.1 CC establece que dicha obligación
cesará “cuando el mismo testador hubiese hecho la partición, a no ser que aparezca, o
racionalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la legítima”.

2.2. PRESUPUESTOS Y ALCANCE DE LA PARTICIÓN POR EL TESTADOR

La forma de partición, requiere de existencia de testamento, y la existencia igualmente

de la institución de herederos hecha en dicho testamento.

Sin embargo el testamento que sustente la partición practicada por el testador no ha de

ser necesariamente previo o simultáneo a la partición, sino que puede ser también posterior a la
partición realizada.

En la generalidad de supuestos, el alcance efectivo de la partición realizada por el

testador se encuentra notoriamente dificultada por el art.1056 CC exige que el testador lleve a
cabo “la partición de sus bienes”.

Debe conectarse con el hecho que existiendo matrimonio y bienes comunes, el testador
no podrá llevar a cabo por sí mismo la atribución de bienes concretos a sus herederos, salvo que
previamente proceda a la liquidación del correspondiente régimen económico-matrimonial.

El testador sólo puede distribuir entre los herederos, “sus bienes”, la partición puede
llevarse a cabo tanto a través de testamento como mediante acto entre vivos. Sin embargo, dado,
que la partición ha de configurarse como un acto que sólo tiene eficacia mortis causa, la
admisibilidad de la partición hecha inter vivos, resulta particularmente problemática.

La partición entre vivos puede llevarse a cabo tanto a través de un documento público
cuanto de un documento privado, incluso verbalmente. La última opción es desaconsejable, tanto
atendiendo a sus efectos probatorios como, cuando existan bienes inmuebles, dadas las
dificultades que para el heredero significará su posterior inscripción registral.

Incluso existiendo algún documento público o privado, se sigue planteando la cuestión de

si semejante distribución de bienes, es o no revocable.

192
 Habiéndose realizado cualquier tipo de contrato entre causante y herederos, dicho
acuerdo, debe considerarse integrado, en art.1271.2 CC en virtud del cual, pueden celebrarse
contratos respecto de la herencia futura sólo cuando tengan por objeto practicar entre vivos la
división de un caudal conforme a art.1056 CC, se incorpora a nuestro CC, la institución francesa
de la donationpartage, cuyas características fundamentales son la irrevocabilidad de la
transmisión patrimonial habida y su inmediata eficacia.

En nuestro sistema, resulta difícil entender semejante irrevocabilidad de la partición

realizada por el propio testador, pues sin duda, aunque la partición efectiva se lleve a cabo a
través de acto entre vivos; el presupuesto resaltado de la necesidad de testamento hace que la
partición haya de considerarse como un acto mortis causa, que no puede tener eficacia más que
una vez acaecidala muerte del causante.

En consecuencia, aun en caso que la partición se haya realizado entre vivos, su carácter
es revocable, lo cual conlleva que el testador puede en cualquier momento otorgar nuevo
testamento cuyo contenido material consista en revocar la partición realizada previamente.

La adjudicación de bienes que implica la partición y el presupuesto necesario de que ha

de existir institución de heredero, facilita la eventualidad de que la cuota hereditaria
correspondiente a cada uno de los herederos no coincida con lo que efectivamente les ha
adjudicado el testador, al llevar a cabo la partición.

Esta divergencia entre cuota hereditaria y valor de los bienes efectivamente adjudicados,
es obvia.

¿Debe preponderar en tal caso cuota hereditaria, o debe aceptarse la distribución de

bienes realizada por el testador?

Art.1075 CC excluye la impugnabilidad de la partición realizada por el testador por causa

de lesión, el hecho que el art.1056.1 CC indique “se pasara por ella” (partición realizada por
testador), lleva a la conclusión que la adjudicación de bienes realizada por el testador no es
impugnable por diferencias de valor, sean originarias o sobrevenidas, entre lo efectivamente
adjudicado y la valoración objetiva de los bienes adjudicados.

2.3. ATRIBUCIÓN HEREDITARIA DE UNA EXPLOTACIÓN INDIVISA A UNO SÓLO DE LOS

HEREDEROS:

Art.1056.2 CC antes de Ley 7/2003, establecía “El padre que en interés de su familia
quiera conservar indivisa una explotación agrícola, industrial o fabril, podrá usar la facultad
concebida en este artículo, disponiendo que se satisfaga en metálico su legítima a los demás
hijos”.

193
 La ratio legisera la continuidad de una explotación agraria o una empresa industrial, cuyo
valor se vería dañado caso de división.

2.4. REFORMA DEL SEGUNDO PÁRRAFO DE ART.1056 CC POR LEY 7/2003, DE 1 DE ABRIL:

Con Ley 7/2003, de Sociedad Limitada Nueva Empresa, el art.1056.2 CC queda así:

“El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia

quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad
de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en éste artículo, disponiendo que
se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que
exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con
efectivo extrahereditario, y establecer por el testador o por el contador-partidor por él designado,
aplazamiento; siempre que éste no supere 5 años a contar desde el fallecimiento del testador;
podrá ser de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere
establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la
herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en art.843 CC, ni en
art.844.1 CC”.

Lo fundamental es que, en beneficio del mantenimiento de la explotación o de la sociedad

de capital, se amplía el plazo de pago a los restantes legitimarios hasta 5 años.

3. ACCIÓN DE DIVISIÓN HEREDITARIA:

En cualquiera de supuestos en que el testador no haya procedido a realizar por sí mismo

la partición, cualquiera de los coherederos podrá instarla en momento en que lo considere
conveniente, una vez fallecido el causante.

Art.1052.1 CC “Todo coheredero, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la

herencia”.

Semejante regla se le conoce la única excepción, que sea llamado a herencia un

nasciturus,conforme a art.966 CC ha de entenderse suspendida la eventual división de la
herencia “hasta que se verifique el parto o aborto”.

3.1. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE DIVISIÓN:

Nuestra legislación se muestra proclive a procurar que caso de desearlo los interesados,
las situaciones de cotitularidad serán meramente interinas o pasajeras, tendiendo hacia la
adjudicación de bienes concretos, caso de la comunidad hereditaria, como hacia la denominada
propiedad individual en las situaciones de copropiedad ordinaria.

194
 Art.1051 CC “Ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la
herencia…”.

Por las mismas razones art.1965 CC “no prescribe entre coherederos (…) la acción para
pedir la partición de la herencia…”.

La acción de división hereditaria, es esencial y radicalmente imprescriptible.

3.2. PROHIBICIÓN O EL PACTO DE INDIVISIÓN:

Es evidente que la situación de comunidad hereditaria puede proyectarse temporalmente

tras el fallecimiento del testador tanto por haberlo establecido así el causante, en una de las
cláusulas testamentarias, cuanto por existir acuerdo o convenio entre los coherederos.

La eventualidad que el testador prohíba la división la contempla art.1051.1 CC. Incluso

en tal supuesto, art.1051.2 CC “la división tendrá siempre lugar mediante alguna de las causas
por las cuales se extingue la sociedad”, remitiendo a art.1700 CC donde se encuentran reguladas
las causas de extinción de la sociedad.

La primera de ellas consiste en que expire el tiempo por el que fue constituida o
establecida la prohibición de la división.

La opinión doctrinal que estima aplicable art.400 CC en cuya virtud el período de

indivisión no debe exceder 10 años.

Naturalmente si el testador se ha limitado a fijar la indivisión, o a prohibir la división, pero

sin señalar plazo alguno, la inexistencia de un período temporal concreto, permite que cualquiera
de los coherederos pueda instar la división de la herencia.

En sede sucesoria, el eventual acuerdo o convenio entre los interesados para mantener
la indivisión hereditaria no es objeto de contemplación expresa por norma alguna.

Tal pacto, no es frecuente en la vida práctica.

La proyección temporal de la comunidad hereditaria suele encontrar causa,

sencillamente, en la circunstancia de que ninguno de los interesados en la partición insta la
división de los bienes hereditarios.

3.3. CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN PARA PARTIR:

Art.1052 CC “Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus

bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia”.

El segundo párrafo indica que “por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla
sus representantes legítimos”.

195
 Respecto de los incapacitados atender a lo establecido en la propia declaración judicial
de incapacitación.

En relación con el menor emancipado, es dudoso determinar si la exigencia de la libre

administración y disposición de sus bienes, debe arrojarse la conclusión de que necesita el
complemento de capacidad de sus padres o del curador; permite defender que el menor
emancipado puede instar la partición por sí mismo. A juicio del autor, ha de prevalecer la segunda
interpretación.

Bajo regulación de LEC 1881, no había duda que se encontraban igualmente legitimados
para ello los restantes miembros de la comunidad hereditaria, como ocurría en particular con el
cónyuge supérstite y el legatario de parte alícuota.

La legitimación de coherederos y legatarios de parte alícuota está igualmente fuera de

duda con la LEC 2000, en su art.782.1 LEC.

En cambio vigente LEC, niega al cónyuge supérstite la legitimación para instar la división
de la herencia, considerándolo un mero “interesado”.

De otra parte, teniendo en cuenta que la cuota hereditaria o derecho abstracto del
heredero son transmisibles, podrán solicitar igualmente la división de la herencia tanto los
cesionarios, cuanto los herederos de los propios herederos y/o legatarios de parte alícuota del
causante.

No obstante, todos los cesionarios o herederos a los que se acaba de hacer referencia
“deberán comparecer bajo una sola representación”.

Finalmente, tener en cuenta la eventual legitimación de los acreedores en relación con la

acción de división.

En caso de que acreedores de uno cualquiera de los herederos haya contado con
autorización judicial para aceptar la herencia en su nombre (art.1001 CC), ha de propugnarse su
legitimación para solicitar la partición de la redención.

Los acreedores de la herencia, la LEC 2000, les niega legitimación para promover juicio
de testamentaría, procurando la protección de los intereses de acreedores, sean de la herencia
o de los herederos, a través de otros cauces cautelares o puramente contenciosos.

La Ley de la Jurisdicción Voluntaria modifica diversos preceptos de la LEC-2000,

concretamente el apartado 1 del art. 782 que quedaría redactado de la siguiente manera:
“Cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la
herencia, siempre que ésta no debe efectuarla un comisario o contador-partidor deisgnado por

196
el testador, por acuerdo entre los coherederos o por el Secretario Judicial (o LAJ, Letrado de
Administración Judicial) o el Notario”.

Modifica igualmente la LJV, el art. 790; el apartado 2 del art. 791, añadiendo un nuevo
apartado 3; el apartado 2 del art. 792; como también el art. 802.1 LEC-2000, preceptos que con
la redacción que se les da no se limitan a la división judicial del patrimonio herditario, sino que
prevén diferentes supuestos en relación con el conocimiento por parte del Tribunal acerca del
fallecimiento de una persona sin constar la existencia del testamentos y sucesores; así como
para adoptar las medidas oportunas, tendentes a asegurar documentos, libros y bienes del
fallecido, reenviando a la Ley del Notariado, si fuere preciso la declaración de herederos
abintstato, entre otras cuestiones.

4. PARTICIÓN REALIZADA POR EL CONTADOR-PARTIDOR:

El testador tiene la posibilidad de imponer a sus herederos el nombramiento de un

contador-partidor, cuya función será distribuir los bienes hereditarios entre ellos.

Partición realizada por contador-partidor contemplada en art.1057.1 CC “El testador

podrá encomendar por acto inter vivos o mortis causa para después de su muerte la simple
facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos”.

También modifica la LJV el art. 1057 CC para atribuir competencia al Secretario Judicial
(o LAJ, se llaman así ahora, Letrados de la Administración de Justicial, modificación sufrida en
el nombre de los Secretarios Judiciales por la LO 7/2015, de modificación de la LOPJ) y al Notario
con vistas a la designación del contador-partidor dativo.

4.1. NOTAS CARACTERÍSTICAS DEL CARGO DE CONTADOR-PARTIDOR:

Ausencia de regulación de la figura; la doctrina y la jurisprudencia dice que ha de aplicarse

al contador-partidor, las mismas características que al albacea, es decir: cargo voluntario,
temporal, gratuito y de carácter personalísimo.

4.2. EL NOMBRAMIENTO DEL CONTADOR-PARTIDOR:

CC no llega a expresarlo de manera explícita, el contador- partidor ha de ser persona con

plena capacidad de obrar y que no tenga interés concreta en la herencia.

Se afirma que no puede ser contador-partidor el legatario de parte alícuota, ni el cónyuge

supérstite del causante, pues aunque ninguno de ambos, puede ser considerado heredero, no
cabe duda que son personas con intereses en la partición de la herencia.

Art.139 Reglamento Notarial, no existe dificultad alguna para que el Notario autorizante
del testamento pueda ser designado contador-partidor.

197
 El nombramiento de contador-partidor, conforme a art.1057.1 CC puede ser realizado
inter vivos o mortis causa.

Mortis causa,parece natural exigir que el acto a través del cual se realice nombramiento,
ha de revestir las mismas formalidades que el testamento.

El nombramiento inter vivos, puede realizarse de cualquier manera, sin que se justifique
la exigencia del documento público.

En todo caso, el nombramiento del contador-partidor es revocable por parte del testador,
dado que su eficacia queda supeditada al fallecimiento.

4.3. FUNCIONES Y FACULTADES DEL CONTADOR-PARTIDOR:

 Realizar el conjunto de operaciones particionales, conforme a las previsiones

testamentarias.
 De resultar necesario, practicar la liquidación del régimen económico-matrimonial de
gananciales, junto con el cónyuge viudo y sin necesidad de que participen los llamados a
la herencia del causante.
 En tareas particionales, el contador-partidor ha de respetar en principio la regla de
homogeneidad de los lotes.
 Si por aplicación de art.1062 CC resultara conveniente adjudicar a cualquiera de los
coherederos una cosa indivisible, podrá hacerlo por sí mismo, así como fijar y determinar
los gastos de partición art.1064 CC.

5. PARTICIÓN CONVENCIONAL O REALIZADA POR LOS PROPIOS

COHEREDEROS:

Cuando el testador no haya realizado por sí mismo la partición ni haya encomendado tal
función a un contador-partidor, la salida natural es la representada por la posibilidad de que los
coherederos lleguen a acuerdo para realizar la partición.

La partición convencional, tiene carácter subsidiario.

En la práctica, la partición convencional no suele llevarse a cabo, por los propios

coherederos, sino que éstos, designarán un experto en Derecho para que lleve a cabo las
diversas operaciones particionales y las adjudicaciones de bienes.

La intervención de tal 3º, no priva a la partición convencional de su carácter contractual,

ni sustituye la voluntad o consentimiento de los coherederos.

5.1. CUESTIONES DE CAPACIDAD:

198
 Art.1058 CC requiere que los herederos sean mayores de edad y tengan libre
administración de sus bienes.

Art.1060 CC establece “cuando los menores o incapacitados estén legalmente

representados en la partición, no será necesaria la intervención ni aprobación judicial.

Sin embargo, distinguimos los siguientes casos:

 Caso que hayan sido llamados a herencia menores de edad que se encuentran
representados por titulares de la patria potestad, sin que entre menores y progenitores
exista conflicto de intereses, aquellos estarán representados por sus padres, quienes no
necesitarán contar con autorización judicial para llevar a cabo la partición convencional.
 Si entre progenitores y menores existiere conflicto de intereses, será necesaria la
designación de defensor judicial.
 Supuesto de inexistencia de progenitores o de haber sido éstos suspendidos o privados
de patria potestad, habiéndosele designado tutor o curador, cualquiera de tales cargos
necesitará autorización judicial.
 Respecto a menores emancipados, resulta preferible propugnar que gozan de plena
capacidad para intervenir por sí mismos en la partición convencional (Jurisprudencia TS).
 La partición que, lleven a cabo tutor o curador necesitará autorización judicial previa y
aprobación posteriorart.271.4 CC.
 Igualmente necesitará autorización judicial para partir el representante del legítimo del
ausente.
La LJV modifica el art. 1.060 CC, dándole la siguiente redacción: “Cuando los menores o
personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la
partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará
aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a
un menor o persona con capacidad modificda judicialmente en una partición, deberá obtener la
aprobación del Juez, si el Secretario Judicial (o LAJ) no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el
nombramiento”.
En consencia, y a diferencia de cuanto ocurría en el derogado art. 1.060, el tutor precisrá la
posterior aprobación judicial de la partición que hubiere realizado, aunque ciertamente tal
previsión normativa ya estaba contemplada expresamente en el art. 272 CC.

5.2. PRINCIPIOS DE UNANIMIDAD Y DE LIBERTAD DE PACTO EN LA PARTICIÓN CONVENCIONAL:

La partición convencional se rige por principios de unanimidad y libertad de pacto.

Libertad de pacto, subrayado en inciso final de art.1058 CC conforme al cual los

coherederos “podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente”, si resulta

199
procedente la partición convencional, los herederos podrán partir los bienes incluso sin
necesidad de observar lo prescrito por el testador.

Semejante autorregulación, presupone la voluntad unánime y concorde de todos.

La exigencia de unanimidad en la partición convencional arroja no pocas dificultades. No

es extraño que alguno de los herederos se encastille en provocar situaciones sin salida que
muchas veces carecen de fundamento objetivo alguno.

5.3. UNANIMIDAD Y EL CONTADOR-PARTIDOR DATIVO:

Para evitar la eventualidad, han sido numerosas las propuestas doctrinales de sustituir el
principio de unanimidad por una mayoría más o menos cualificada de los interesados en la
partición, con la finalidad de evitar que la posición individual de alguno o algunos de los herederos
obligase al conjunto de los interesados en la herencia a recurrir a la partición judicial.

Art.1057.2 CC indica “No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo,

el Secretario judicial –LAJ- o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos,
el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere
conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil
y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación
del Secretario judicial –LAJ- o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y
legatarios”.

Artículo 1057 redactado por el apartado noventa de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de
julio, de la Jurisdicción Voluntaria («B.O.E.» 3 julio).Vigencia: 23 julio 2015

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno
sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los
bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.”
La mayor parte de la doctrina, los legatarios considerados han de ser necesariamente de
parte alícuota.

Seguimos en el ámbito de la partición convencional, si bien intervenga un 3º, designado

conforme a lo establecido en el artículo transcrito, a efectos de realizar las operaciones
particionales. Subrayarse inciso último de art.1057.2 CC

En todo caso, lo que puede sustentar la validez de la partición es la decisión del contador-
partidor dativo que, no puede imponerse a los coherederos, en contra de lo que ocurre caso de
partición realizada por el contador-partidor ordinario.

6. PARTICIÓN JUDICIAL Y PARTICIÓN ARBITRAL:

6.1. PARTICIÓN JUDICIAL:

200
 Art.1059 CC “Cuando los herederos mayores de edad no se entendieren sobre el modo
de hacer la partición, quedará a salvo su derecho para que le ejerciten en la forma prevenida
en la LEC”.

La partición judicial radica en la circunstancia que los coherederos no se ponen de

acuerdo para distribuir los bienes hereditarios. La partición judicial tiene naturaleza subsidiaria,
respecto las 3 situaciones estudiadas anteriormente.

Que haya un menor coheredero, no implica necesidad de que sea realice partición judicial,
como nos especifica art.1060 CC “Cuando los menores o personas con capacidad modificada
judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención
ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El
defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada
judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial –
LAJ- no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.”

Artículo 1060 redactado por el apartado noventa y uno de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de
2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria («B.O.E.» 3 julio).Vigencia: 23 julio 2015

El último inciso de art.1059 CC sobre la partición judicial habrá de llevarse a cabo “en la
forma prevenida en LEC”, se entiende referida a los juicios de testamentaria o abintestato,
regulados con detalle por LEC 1881.

Semejante tenor literal, inalterado tras publicación de LEC 2000, obliga a distinguir según
el periodo temporal considerado:

A. Bajo vigencia de LEC 1881:

Era común en juicio de testamentaria y en de abintestato que, hubiera conformidad entre

interesados en la partición.

Por tanto, caso de desacuerdo, el juicio de testamentaria o abintestato podría devenir en

juicio ordinario. En consecuencia la partición judicial podría llevarse a cabo tanto a través de
juicios universales de testamentaria o abintestato, cuanto a través de ejecución de sentencia
dictada en juicio declarativo ordinario.

B. Regulación en LEC 2000:

Desaparecida la bipartición entre juicio de testamentaria y de abintestato, los preceptos

aplicables son los de división de la herencia regulado en art.782 y sig. LEC.

201
 La pretensión fundamental de tales normas consiste en conseguir que se lleven a efecto
las operaciones divisorias. A tal efecto, la partición judicial será llevada a cabo por contador, que
ha de contar con consentimiento de los interesados en la herencia.

Si entre tales no hubiere conformidad, las operaciones divisorias serán concluidas

recurriendo a trámites del nuevo juicio verbal (art.787.5 LEC), dejando a salvo el derecho de los
interesados a hacer valer cuantos pudieran “corresponderles sobre los bienes adjudicados en
juicio ordinario que corresponda”.

6.2. PROHIBICIÓN TESTAMENTARIA DE INTERVENCIÓN JUDICIAL EN LA TESTAMENTARIA:

Práctica seguida por personas es establecer en una de las cláusulas del testamento la
prohibición de intervención judicial en su testamentaria.

El CC no se pronuncia al respecto y LEC 1881 parecía manifestarse en favor de la validez

de dicha cláusula.

A una conclusión parecida ha de llegarse atendiendo al tenor literal de art.782.1

LEC,puesel otorgamiento de legitimación activa a coherederos y legatarios de parte alícuota para
el ejercicio de la división hereditaria está supeditado a “que ésta no deba efectuarla un comisario
o contador-partidor designado por el testador”.

En consecuencia, la validez de la prohibición testamentaria de intervención judicial,

supeditada a que el testador haya llevado a cabo por sí mismo, la partición o a que haya
designado un contador-partidor.

Pero ha de tenerse en cuenta el alcance de la prohibición afecta al juicio de testamentaría,

o al proceso de división hereditaria.

Por tanto, si la partición es llevada a cabo en efecto por contador-partidor, la prohibición

testamentaria será ineficaz en relación con cualquier juicio declarativo a través del cual uno de
los coherederos impugne su validez por cualquier circunstancia.

6.3. PARTICIÓN ARBITRAL:

Aunque en la práctica es escasamente frecuente, cabe realizar partición recurriendo a

procedimiento arbitral.

Art.10 Ley Arbitraje (Ley 60/2003) “También será válido el arbitraje instituido por
disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios
por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia”.

202
 La institución testamentaria del arbitraje, excluida en nuestro cuando entre los sucesores
existan legitimarios.

Semejante presupuesto de inexistencia de legitimario alguno junto con la propia fortaleza

y enraizamiento social del sistema de legítimas, determina, la práctica inexistencia de arbitraje
testamentario.

203
CAPÍTULO 24. LA PRÁCTICA DE LA PARTICIÓN:

1. Práctica de la partición:

2. Suspensión de la partición por embarazo de la viuda:

3. Operaciones particionales:

3.1. Inventario y avalúo:

3.2. Liquidación:

3.3. Forma de lotes y adjudicación:

4. Efectos de la partición::

4.1. Propiedad de los bienes adjudicados:

4.2. La evicción y el saneamiento:

5. Ineficacia de la partición:

6. Nulidad y anulabilidad de la partición:

7. Rescisión de la partición:

7.1. La rescisión como categoría general de ineficacia:

7.2. Acción rescisoria en relación con la partición:

7.3. Efectos de la rescisión:

8. Modificación o complemento de la partición: La partición adicional:

204
1.PRÁCTICA DE LA PARTICIÓN:

CC contiene escasas reglas sobre la práctica de la partición.

Por la tardanza de publicación del CC, habían de considerarse aplicables, con carácter
general las reglas establecidas en relación con el juicio de testamentaría de LEC 1881.

2.SUSPENSIÓN DE LA PARTICIÓN POR EMBARAZO DE LA VIUDA:

Caso que hubiere un nasciturusinteresado en la herencia.

Nuestro CC se refiere a esta materia en art.959 y sig. CC.

Redacción de tales normas, inspiradas en el supuesto característico de que, precisa y

ciertamente, sea la viuda del causante quien haya quedado embarazada o encinta.

Sin embargo, la aplicación de tales preceptos parece imponerse en todo supuesto en que
exista un concebido que pueda tener derecho a herencia, con independencia que su madre sea
viuda del causante o, no tenga relación matrimonial alguna con él. Esto último puede suceder
tanto por previsión testamentaria concreta, cuanto por el hecho que el varón fallecido haya tenido
relaciones con cualquier persona del sexo femenino, que al quedar embarazada, lleva en su seno
un hijo extramatrimonial o no matrimonial del varón causante.

Los derechos sucesorios, de hijos extramatrimoniales son exactamente iguales que los
correspondientes a los hijos matrimoniales.

El efecto fundamental de la existencia de concebido que pueda tener derecho sobre

herencia abierta, es la suspensión de la partición.

Semejante media precautoria tiene por objeto que la partición no se comience hasta el
momento en que se determine si el nasciturusefectivamente llega a nacer cumpliendo requisitos
de art.30 CC, y sea un heredero más.

Tal medida, adoptada en favor del concebido, se cohonesta con una serie de cautelas
que la viuda ha de cumplir, que son las siguientes:

I. Primer aviso de la viuda, conforme a art.959 CC debe poner en conocimiento de quienes

tengan derecho a la herencia que puede nacer hijo póstumo del causante.
II. Art.961.1 CC al aproximarse la fecha de parto, la viuda deberá poner en conocimiento de
los interesados.
III. En todo caso, los interesados en la herencia podrán instar judicialmente las providencias
que consideren convenientes para evitar la suposición de parto, o que la criatura que
nazca pase por viable, no siéndolo en realidad art.960 CC.

205
IV. Los interesados en herencia, cuyas expectativas sean antagónicas al concebido, podrán
designar a una persona de su confianza para asistir físicamente al parto y cerciorarse de
la realidad del alumbramiento art.961 CC.

La situación de interinidad que genera la existencia de un concebido con derecho a herencia

no debe afectar a los posibles acreedores del causante, art.966.2 CC “El administrador podrá
pagar los acreedores, previo mandato judicial”.

3. OPERACIONES PARTICIONALES:

Conjunto de actuaciones que han de llevarse a cabo para llegar al resultado final de la
división y adjudicación del caudal hereditario entre los herederos.

La efectiva liquidación de la herencia supone un proceso similar a liquidación de la

sociedad de gananciales.

Art.1410 CC acaba afirmando que en todo lo no previsto para la sociedad de gananciales

“sobre formación de inventario, reglas sobre tasación y ventas de bienes, división del caudal,
adjudicación a los partícipes (…) se observará lo establecido para la partición y liquidación de la
herencia”.

Semejante entrecruzamiento normativo es lógico, en definitiva, es dividir entre varias

personas un patrimonio conjunto.

De otra parte, si el causante se encontraba casado bajo algún tipo de régimen económico-
matrimonial de comunidad, la liquidación de “su herencia” presupone la liquidación de la sociedad
de gananciales.

Ambas operaciones suelen llevarse a cabo en un documento conocido con el nombre de

cuaderno particional.

El cuaderno particional consiste, en un documento privado, realizado por un técnico en

Derecho, que asume la forma externa de un pequeño libro, de contabilidad en el que se
enumeran y valoran los bienes, se concretan las deudas y cargas que han de pesar sobre el
caudal hereditario y, una vez obtenido el neto partible entre los herederos, se procede a la fijación
de los lotes y a las correspondientes adjudicaciones.

Realmente, en la actualidad, el borrador de semejante cuaderno sirve de base para la

presentación ante Hacienda de la correspondiente liquidación del Impuesto de Sucesiones.

3.1. INVENTARIO Y AVALÚO:

206
 Inventariar, significa realizar una enumeración de los bienes que conforman la masa
hereditaria.

El avalúo, implica atribuir una valoración o estimación a cada de uno de los bienes
considerados.

En la práctica inventario y avalúo suelen realizarse conjuntamente, al estilo contable.

Resulta conveniente numerar correlativamente todos los bienes integrados en el

inventario, pues así cualquier referencia posterior que a ellos haya de hacerse en el cuaderno
particional no requerirá reiterar todos los detalles y extremos exigidos por su debida descripción.

Ante inexistencia en el CC de norma alguna relativa al inventario, algunos autores

sugirieron la conveniencia de seguir el orden de descripción de bienes que recogía el art.1066
LEC 1881:

1. Metálico.
2. Efectos públicos.
3. Alhajas
4. Semovientes
5. Frutos
6. Muebles
7. Inmuebles
8. Derechos y acciones.

Semejante ordenación, es desaconsejable en ciertos extremos, como caso de frutos y

alhajas. Estas últimas, no deben considerarse expresamente salvo que se valore suficiente y
detenidamente su posible repercusión fiscal.

Además, al redactor del cuaderno particional no le deben preocupar cuestiones

inherentes a la minuciosa ordenación y sistemática propia de LEC sino, sencillamente, recoger
el conjunto de bienes, sin tener que introducir de forma necesaria, apartados en el inventario.

A juicio del autor, basta relacionar los bienes, agrupándolos según su carácter de muebles
o inmuebles.

Respecto de los inmuebles, habrán de considerarse todos los datos específicamente

requeridos por la legislación hipotecaria a efectos de que, llegado su momento, el heredero
adjudicatario pueda proceder a inscribirlos a su nombre sin mayores dilaciones.

El avalúo o la valoración, consiste en la atribución de un valor determinado y presenta 2

problemas.

207
  El primero representado por la propia valoración en sí misma. No existe precepto alguno
al respecto en la legislación civil. La valoración puede realizarse a la baja o tratando de
reflejar los valores reales o de mercado, aunque resultaría impugnable un cuaderno
particional en el que unos bienes se valoran a la baja.
Teóricamente resulta posible valorar los bienes al alza, diversas razones lo
desaconsejan. Sobre todo razones fiscales, se incrementarían las cargas tributarias de
los herederos de forma gratuita.
La práctica ha impuesto valoración a la baja; aunque ello no sea muy aconsejable.
 El segundo problema es la determinación del momento que ha de considerarse para
valorar el as hereditario, la valoración puede encontrarse referida tanto al momento de
apertura de la sucesión, cuanto al tiempo en el que efectivamente se realiza la partición.
Tal problema, se agrava cuando mayor sea el tiempo transcurrido entre uno y otro
momento.
La doctrina entiende de forma mayoritaria, que ha de valorarse los bienes atendiendo al
momento de partición.

3.2. LIQUIDACIÓN:

Implica hallar el neto partible entre los herederos deduciendo del activo el pasivo. Ello
significa atender al pago de deudas existentes.

3.3. FORMACIÓN DE LOTES Y ADJUDICACIÓN:

Se forman lotes de bienes y derechos hereditarios. Una vez fijados los lotes, se sortean
entre los herederos, en evitación de cualquier tipo de suspicacias, aunque cabe también cabe
acuerdo entre ellos o seguimiento de cualquier otra regla si entre ellos media conformidad.

En la formación de lotes rige el principio de igualdad art.1061 CC “En la partición de la

herencia se ha de guardar la posible igualdad haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los
coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie”.

Evitando, atribuir a uno de los herederos todos los bienes muebles y a otros todos los
inmuebles, con un tercero al que se atribuye la totalidad del dinero en metálico, por ejemplo.

Debe procurarse igualmente evitar la depreciación de cosas indivisibles propiamente

hablando, art.1062 CC. Podrá adjudicarse a uno (de los herederos, a calidad de abonar a los
otros el exceso en dinero) tal eventualidad requiere acuerdo entre coherederos.

La práctica aconseja que llegada la partición, debe evitarse atribuir bienes hereditarios en
proindivisión entre 2 o varios coherederos.

208
 Una vez asignados los lotes a los herederos, se llega a la fase de adjudicación, en la cual
se atribuye a cada uno de los herederos los bienes que le han correspondido, haciéndole entrega
de los títulos de pertenencia.

4. EFECTOS DE LA PARTICIÓN:

4.1. PROPIEDAD DE LOS BIENES ADJUDICADOS:

“La partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los
bienes que le hayan sido adjudicados” art.1068 CC.

4.2. EVICCIÓN Y SANEAMIENTO:

“Hecha la partición estarán recíprocamente obligados a la evicción y saneamiento de los

bienes adjudicados” art.1069 CC.

La obligación de saneamiento no la impone el CC en materia de compraventa de forma

imperativa, sino sencillamente como elemento natural de dicho contrato, en consecuencia cabe
establecer pactos, incluso la radical exclusión de dicha obligación (arts.1475.2 y 1475.3 CC).

Algo parecido ocurre entre coherederos tras la partición, pues art.1070 CC indica que no
habrá obligación de saneamiento:

I. “Cuando el mismo testador entre los coherederos tras la partición, a no ser que aparezca
o racionalmente se presuma, haber querido lo contrario y salva siempre la legítima”.
II. “Cuando se hubiese pactado expresamente al hacer la partición”, pacto entre los
coherederos.

Por lo demás, lógico que se configure también la obligación de saneamiento como una
consecuencia natural de la partición.

Naturalmente no se podría sostener si la evicción “procede de causa posterior a la partición,

o fuere ocasionada por culpa del adjudicatario” art.1070.3º CC.

Caso de existir, la obligación de saneamiento entre coherederos, es inicialmente

mancomunada,art.1071 CC “es proporcionada a su respectivo haber hereditario”.

Dicho artículo, sigue afirmando que “si alguno de ellos, resultare insolvente, responderán de
su parte los demás coherederos en la misma proporción, deduciéndose la parte correspondiente
al que deba ser indemnizado”. En tal caso, la obligación de saneamiento se vuelve solidaria.

Art.1072 CC contiene una regla especial referida al supuesto de adjudicación de créditos a

cualquiera de los herederos. Distingue el precepto entre los cobrables y los incobrables.

209
 En relación con los incobrables determina la inexistencia de responsabilidad de los restantes
coherederos, aunque después afirma que “si cobran en todo o en parte, se distribuirá lo percibido
proporcionalmente entre los herederos”.

Respecto los cobrables, los coherederos no adjudicatarios serán responsables de la

insolvencia del deudor hereditario al tiempo de hacerse la partición; los coherederos en cuanto
sucesores del causante cedente, ven agravada su responsabilidad, no sólo responden de la
existencia y legitimidad del crédito, sino también de la solvencia del deudor.

5. INEFICACIA DE LA PARTICIÓN:

Las categorías generales de la ineficacia contractual, pueden incidir también en la

partición, determinando la privación de sus efectos y requiriendo, una nueva operación divisoria
del caudal hereditario o una modificación de las operaciones particionales llevadas a efectos.

Cabe hablar también de nulidad y anulabilidad de la partición. De otra parte, la “aparición”

de algunos bienes que no fueron tenidos en cuenta en el momento de llevar a cabo las distintas
operaciones particionales, puede generar la necesidad de complementar o adicionar con tales
bienes la partición previamente realizada.

6. NULIDAD Y ANULABILIDAD DE LA PARTICIÓN:

En cuanto a manifestación de la invalidez de actos y contratos, remitirnos, a lo

considerado en tomos anteriores. Obliga a reiterar que la invalidez de la partición causada por
circunstancias intrínsecas a ella que afecten a cualesquiera de los presupuestos o requisitos
esenciales de los actos jurídicos puede abocar a la nulidad o anulabilidad.

Habrá nulidad de la partición propiamente dicha cuanto falte alguno de los elementos
esenciales que habrían de constituir la base natural de la partición o cuando la partición se haya
llevado a cabo en contravención de alguna norma imperativa.

Un supuesto particular de nulidad art.1081 CC “La partición hecha con uno a quien se
creyó heredero sin serlo, será nulo”.

La anulabilidad, se presentará en todos aquellos supuestos en que haya intervenido en

la partición algún vicio de consentimiento o falta capacidad en alguno de los herederos.

7. RESCISIÓN DE LA PARTICIÓN:

7.1. RESCISIÓN COMO CATEGORÍA GENERAL DE INEFICACIA:

210
 La rescisión es una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un momento
posterior a la celebración del mismo, art.1073 CC “Las particiones pueden rescindirse por las
mismas causas que las obligaciones.

La rescisión se distingue de la nulidad y de la anulabilidad: la rescisión presupone un acto

o contrato inicialmente válido, mientras que la nulidad y la anulabilidad implican la invalidez inicial
del acto o contrato.

Básicamente, las causas de la rescisión son la lesión y el fraude. En sede sucesoria, el

CC contempla expresa y detalladamente la rescisión de la partición por lesión.

Art.1074 CC “Podrán también ser rescindidas las particiones por causa de lesión en más
de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas cuando fueran adjudicadas”. La idea de lesión,
se conecta en este supuesto en que uno o varios de los coherederos han recibido menos del
75% de lo que realmente, hubiera debido corresponderle en las adjudicaciones.

Dicta el CC una regla especial respecto de la partición realizada por el propio causante,
en tal caso la regla general es que la partición “no puede ser impugnada por causa de lesión,
sino en caso de que perjudique la legítima de los herederos forzosos o de que aparezca o,
racionalmente, se presuma que fue otra la voluntad del testador” art.1075 CC.

7.2. ACCIÓN RESCISORIA EN RELACIÓN CON LA PARTICIÓN:

Art. 1076 CC “La acción rescisoria por causa de lesión durará 4 años, contados desde
que se hizo la partición”.

Plazo cuatrienal, de caducidad y de cómputo ha de comenzarse precisamente en el

momento en que la partición ha sido practicada, sin que, quepa prórroga o suspensión
alguna de dicho plazo.

7.3. EFECTOS DE LA RESCISIÓN:

Obtener la devolución de todo aquello que haya sido entregado por virtud del acto o
contrato rescindible.

Art.1078 CC “No podrá ejercitar la acción rescisoria por lesión el heredero que hubiese
enajenado de todo o una parte considerable de los bienes inmuebles que le hubieren sido
adjudicados”.

En tales eventualidades, el heredero perjudicado carecerá de legitimación activa para

interponer la acción rescisoria aunque verdaderamente se haya producido el efecto lesivo.

211
 Sin embargo, ello no implica que la existencia de lesión, pudiendo ejercitar el lesionado
la correspondiente acción, comporte la necesidad de proceder a realizar una nueva partición,
entra en juego aquí el favor partitionisy art.1077 CC faculta al “heredero demandado” para optar
“entre indemnizar el daño o consentir que se proceda a nueva partición”.

Por tanto será el demandado quien decidirá si el efecto definitivo del triunfo de la acción
rescisoria tiene alcance verdaderamente restitutorio o simplemente indemnizatorio.

Al hablar CC, de “nueva partición” no está pensando en la necesidad de privar de total

efecto a la partición originaria, pues conforme a art.1077.3 CC “si se procede a nueva partición,
no alcanzará ésta a los que no hayan sido perjudicados ni percibido más de lo justo”.

La “nueva partición” puede ser un mero reajuste parcial de la partición en su día

practicada en el que estarán interesados únicamente los “lesionados” y los “beneficiados”, pero
no los restantes herederos.

La facultad de elección del beneficiado se mantiene también respecto de la indemnización

propiamente dicha, pues según art. 1077.2 CC “Puede hacerse en numerario o en la misma cosa
en que resultó el perjuicio”.

8. MODIFICACIÓN O COMPLEMENTO DE LA PARTICIÓN: LA PARTICIÓN

ADICIONAL:

El supuesto en que la eficacia de la partición se ponga en duda por el hecho de que las
operaciones divisorias en su día realizadas no alcanzarán al conjunto de bienes del caudal
hereditario, sea porque no se cumplió el deber de colacionar, por “aparición” de algún bien que
no fue tenido en cuenta o porque, al liquidar la sociedad conyugal previa, se atribuyó al causante
como privativo un bien que realmente era ganancial o del otro cónyuge.

El principio del favor partitionishace que el CC no se incline en tales casos por decretar
la nulidad o la rescisión de la partición, sino únicamente por instaurar un remedio de menor
alcance, como objeto “modificar” o “complementar” la partición realizada.

Art.1079 CC “La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar

a que se rescinda la partición por lesión, sino que se complete o adicione con los objetos o
valores omitidos”.

El complemento o la adición de la herencia presupone de forma necesaria que los bienes

omitidos sean “alguno o algunos”, cuando la cuantía y entidad de las omisiones sean de mayor
alcance resulta improcedente recurrir al art.1079 CC y en cambio, habría de imponerse la
ineficacia de la partición ya realizada.

212
213
CAPÍTULO 23. LA COLACIÓN

1. Introducción: Los sistemas de colación

2. Colación en el CC:

3. FUNDAMENTO Y DISPENSA DE COLACIÓN (S08):

3.1. Carácter dispositivo de la colación:

3.2. Referencia a la tesis sobre el fundamento de la colación:

4. Ámbito y presupuestos de la colación:

4.1. Concurrencia de legitimarios:

4.2. Legitimarios con título de heredero:

4.3. Atribución gratuita en favor de los legitimarios en vida del causante:

4.4. Ámbito de colación:

5. Carácter colacionable de las diversas liberalidades:

5.1. La liberalidades colacionables

5.2. Las liberalidades exentas de colación:

6. Práctica y efectos de la colación:

6.1. Imputación contable y valoración de las liberalidades colacionables:

6.2. Efectos de la colación:

214
1.INTRODUCCIÓN: SISTEMAS DE COLACIÓN:

Colacionar equivale a integrar o incluir en la masa hereditaria las atribuciones

patrimoniales que el causante hubiera realizado en favor de cualquiera de los herederos (por
ejemplo: al primero de los hijos al casarse, le regaló un piso; a los 3 restantes, sólo pudo regalarle
los muebles).

Puede llevarse a cabo mediante 2 sistemas:

1. Colación mediante aportación in natura.

2. Colación mediante deducción o imputación contable.

2.COLACIÓN EN CC:

En nuestro CC, se admite la colación mediante deducción o imputación contable, pese

a que en términos textuales se establezca que “el heredero forzoso que concurra, con otros (…)
deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiese recibido…” art.1035 CC.

Sin embargo, los bienes no hay que aportarlos a la masa hereditaria, ya que art.1045.1
CC nos dice “no han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su
valor, al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios”.

El artículo primeramente mencionado, sólo puede explicarse atendiendo al carácter

definitorio sobre la colación del mismo.

El propio TS en STS 1989, admite que sólo es posible compensación en metálico, nunca
aportación de bienes in natura.

3. FUNDAMENTO Y DISPENSA DE COLACIÓN (S08):

3.1. CARÁCTER DISPOSITIVO DE LA COLACIÓN:

El deber de colacionar depende ante todo de la propia voluntad del donante/causante.

Art.1036 CC “La colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así
lo hubiese dispuesto expresamente o si el donatario repudiare la herencia, salvo el caso de que
la donación deba reducirse por inoficiosa”.

El juego de la colación sólo se dará en supuesto de que el donante/causante haya dejado

operar las normas establecidas por el CC, que tienen carácter dispositivo.

215
 Quien haya realizado la liberalidad en cuestión podrá también excluir la colación tanto en
momento de celebrar la donación o acto lucrativo, sea en testamento o mediante cualquier otro
acto que reúna las solemnidades testamentarias.

Bastará con indicar, por ejemplo que “además de cuánto haya recibido en vida”, la
exigencia de disponerlo expresamente del art.1036 CC no implica la necesidad de utilizar el
término colación o dispensa de colación.

Dispensa de colación, es la expresión técnica utilizada por doctrina y jurisprudencia: salvo

disposición en contra del donante/causante, existe deber de colacionar lo recibido inter vivos y a
título gratuito.

En caso contrario se afirma que el deber de colacionar ha sido objeto de dispensa.

Dispensa de colación, en cuanto acto mortis causa, tiene carácter revocable, pudiendo
el causante invalidar sus efectos en cualquier momento, renaciendo así el deber de colacionar.

4. ÁMBITO Y PRESUPUESTOS DE LA COLACIÓN:

4.1. CONCURRENCIA DE LEGITIMARIOS:

Necesario que a la sucesión concurran 2 o más legitimarios, art.1035 CC “el heredero

forzoso que concurra, con otros que también lo sean”.

No hay obligación de colacionar:

 En caso de concurrir 2 o más herederos voluntarios que carezcan de condición de

legitimarios.
 Caso de suceder un solo legitimario en concurrencia con otros herederos voluntarios.

4.2. LEGITIMARIOS CON TÍTULO DE HEREDEROS:

Legitimarios concurrentes han de suceder a título de heredero y serlo efectivamente,

art.1036 CC “La colación no tendrá lugar (…) si el donatario repudiare la herencia”.

La exigencia del título de heredero, no cabe establecer una calificación general e

indiscutible en relación con ninguno de ellos, sino que en cada caso exigirá determinarla
mediante la correcta interpretación testamentaria.

216
4.3. ATRIBUCIÓN GRATUITA EN FAVOR DE LOS LEGITIMARIOS EN VIDA DEL CAUSANTE:

Cuanto ha de colacionarse es lo recibido en vida del causante por cualquiera de los

legitimarios que, concurran a la sucesión. Pero el perceptor de la atribución patrimonial gratuita
ha de ser, él mismo, no cualquier otra persona. Así se deduce:

 Art.1039 CC “Los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de sus

ascendientes lo donado por éstos a sus hijos”.
 Art.1040 CC “Tampoco se traerán a colación las donaciones hechas al consorte del hijo”.

Cuanto acabamos de afirmar, requiere, precisión en relación con el derecho de

representación. Art.1038 CC que los nietos “colacionarán todo lo que debiera colacionar el padre
si viviera, aunque no lo hayan heredado” e incluso lo recibido en vida del causante “a menos que
el testador hubiese dispuesto lo contrario”.

4.4. ÁMBITO DE LA COLACIÓN:

La colación tendrá lugar tanto en la sucesión testamentaria cuanto en la sucesión

intestada.

En ésta última, los legitimarios concurrentes lo harán por partes iguales.

En cambio en sucesión testamentaria, los legitimarios pueden haber sido instituidos en

partes desiguales, por haberse hecho uso del tercio de mejora o, conjuntamente, del tercio de
mejora y del tercio de libre disposición.

5. CARÁCTER COLACIONABLE DE LAS DIVERSAS LIBERALIDADES:

5.1. LIBERALIDADES COLACIONABLES:

Liberalidades que quedan sujetas a colación y cuáles quedan exentas del deber de
colacionar, aunque el principio general, cualesquiera liberalidades realizadas en vida del
causante y a título gratuito deben considerarse liberalidades colacionables.

Art.1035 CC permite considerar integradas dentro de las liberalidades colacionables

cualesquiera transferencias patrimoniales que, a título gratuito, hubieren beneficiado o
enriquecido al heredero forzoso en vida del causante.

Art.1043 CC “serán colacionables las cantidades satisfechas por el padre para redimir a
sus hijos de la suerte de soldado, pagar sus deudas, conseguirles un título de honor y otros
gastos análogos”.

217
 El legislador considera que la satisfacción de tales gastos no forma parte de los deberes
imputables a los progenitores respecto de los hijos susceptibles de ser integrados en la obligación
alimenticia entre parientes.

5.2. LIBERALIDADES EXENTAS DE COLACIÓN:

Liberalidades exentas de colación.

El primer grupo, son los gastos inherentes a los deberes familiares queden exentos de
colación:

 Art.1041 CC “No estarán sujetos a colación los gastos de alimentos, educación, curación
de enfermedades, aunque sean extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, ni los
regalos de costumbre”.
LPPPD (Protección Patrimonial de Personas con Discapacidad), ha añadido un segundo
párrafo a art.1041 CC “Tampoco estarán sujetos a la colación gastos realizados por
padres y ascendientes para cubrir necesidades especiales de sus hijos o descendientes
con discapacidad”.
 Art.1042 CC “No se traerán a colación, sino cuando el padre lo disponga o perjudiquen a
la legítima, los gastos que éste hubiere hecho para dar a su hijo una carrera profesional
o artística; pero cuando proceda colacionarlos, se rebajará de ellos lo que el hijo hubiera
gastado viviendo en la casa y compañía de sus padres”.

El segundo lugar, exceptuadas de colación las donaciones o liberalidades hechas en favor

del legitimario que, aun siéndolo, no concurre a la sucesión. Art.1039 CC en relación con
atribuciones de abuelos en favor de nietos y art. 1040 CC de las efectuadas en favor de “hijos
políticos”.

Hacemos una precisión, en virtud de la cual cuando se hagan donaciones conjuntamente a

hijo y a consorte (hijo político) “el hijo estará obligado a colacionar la mitad de la cosa donada”.

Por otro lado, art.1037 CC “No se entiende sujeto a colación lo dejado en testamento…”.
Regla contenida en éste artículo es dispositiva, de tal manera que lo dejado en testamento estará
sujeto a colación “si el testador [no] dispusiere lo contrario”.

6. PRÁCTICA Y EFECTOS DE LA COLACIÓN:

Se sigue exclusivamente el sistema consistente en imputación contable, el

donatario/legitimario no habrá de aportar in natura al as hereditario los bienes o beneficios que
recibiera en vida del causante a título gratuito.

6.1. IMPUTACIÓN CONTABLE Y VALORACIÓN DE LAS LIBERALIDADES COLACIONABLES:

218
 Art. 1045.1 CC “No han de traerse a colación y partición las mismas cosas donadas o
dadas en dote, sino su valor al tiempo de la donación o dote, aunque no se hubiese hecho
entonces su justiprecio”.

Art.1045.2 CC establecía “el aumento o deterioro posterior a la donación, y aún su

pérdida total, casual o culpable, serán a cargo y riesgo o beneficio del donatario”.

Imponía el CC imputación contable, aunque la valoración se efectuaba en tiempo de la

donación.

La mayoría de doctrina y jurisprudencia del TS mantuvieron interpretación literal del

precepto.

Pero con Ley 11/1981, se da nueva redacción a art.1045.1 CC que queda así “No han de
traerse a colación y partición las mismas cosas donadas, sino su valor al tiempo en que se
evalúen los bienes hereditarios”.

6.2. EFECTOS DE LA COLACIÓN:

Su efecto fundamental, es deducirse de la adjudicación definitiva del legitimario de que

se trate, la cantidad de numerario en que se valora cuanto hubiere recibido en vida del causante.

Art. 1047 CC “El donatario tomará a menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese
recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente, en cuanto sea posible, en bienes de misma
naturaleza, especie y calidad”.

El donatario “toma de menos”, lo mismo que se ha integrado en el caudal hereditario,

como mera imputación contable correspondiente a lo recibido en vida.

Regla de igualación, al establecerse por el legislador que los restantes herederos reciban
bienes de la misma naturaleza, especie y calidad.

Art. 1048 CC afronta circunstancia eventualidad no resulte posible:

 Si los bienes donados fueren inmuebles, los coherederos tendrán derecho a ser igualados
en metálico o valores mobiliarios al tipo de cotización y no habiendo dinero ni valores
cotizables en la herencia, se venderán otros bienes en pública subasta en la cantidad
necesaria.
 Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos sólo tendrán derecho a ser
igualados en otros muebles de la herencia por el justo precio, a su libre elección.

219