DEDICATORIA

Dedicamos este proyecto de Investigación a Dios y a nuestros padres. A Dios

porque ha estado con nosotros en cada paso que damos, cuidándonos y dándonos

fortaleza para continuar, a nuestros padres, quienes a lo largo de nuestras vidas

han velado por nuestro bienestar y educación siendo nuestro apoyo en todo

momento. Depositando su entera confianza en cada reto que se nos presentaba

sin dudar ni un solo momento en nuestra inteligencia y capacidad. Es por ello

que somos lo que somos ahora.

AGRADECIMIENTO

Queremos agradecer en primer lugar a Dios, por guiarnos en el camino y

fortalecernos espiritualmente para empezar un camino lleno de éxito.

Nuestros más sinceros agradecimientos a nuestro docente el Abg. Edgar

Gutiérrez Portal, quien con su conocimiento y su guía fue una pieza clave para

que pudiéramos desarrollar una clave de hechos que fueron imprescindibles para

cada etapa de desarrollo del trabajo.

A nuestros compañeros, quienes a través de tiempo fuimos fortaleciendo una

amistad, muchas gracias por toda su colaboración, por compartir experiencias,

alegrías, frustraciones y múltiples factores, por aportarnos confianza y por crecer

juntos en este proyecto.

 PRESENTACIÓN

El presente trabajo de investigación tiene por nombre “La Costumbre como

Fuente del Derecho.”, el cual está orientado a conocer como la costumbre forma

parte de las fuentes del derecho con el fin de desarrollar un mejor resultado para

futuras investigaciones, además de cumplir con los reglamentos impuestos por

la Universidad Privada Antonio Guillermo Urrelo para la presentación del

presente trabajo necesario en el curso de Teoría General del Derecho.

INDICE

DEDICATORIA .......................................................................................................... 1
AGRADECIMIENTO ................................................................................................. 2

PRESENTACIÓN ....................................................................................................... 3

INDICE ........................................................................................................................ 3

INTRODUCCION ....................................................................................................... 5

MARCO TEORICO .................................................................................................... 6

¿Qué es la costumbre? .................................................................................................. 6

La costumbre como fuente del derecho ........................................................................ 7

La costumbre como fuente del derecho en Perú ........................................................... 8

Clases de costumbre ................................................................................................... 11

Costumbre Secundum legem o según la ley. .......................................................... 11

Costumbre praeter legem o fuera de la ley. ............................................................ 11

Costumbre contra legem o contraria a la ley. ......................................................... 12

Diferencia entre la costumbre y la ley. ....................................................................... 12

Cómo se prueba la costumbre. .................................................................................... 13

La costumbre en el derecho comercial. ...................................................................... 13

La costumbre en el derecho laboral. ........................................................................... 13

La costumbre en el derecho penal. ............................................................................. 13

CONCLUSIONES ..................................................................................................... 14

BIBLIOGRAFIA ....................................................................................................... 15

ANEXO ..................................................................................................................... 16
INTRODUCCION

En la antigua Roma, se denominaban “mores maiorum” o costumbres de los

antepasados, y en base a ellas se forjaron sus primeras instituciones, como las

familiares. Estas costumbres, en Roma, eran resguardadas y conocidas por los

sacerdotes, y a ellos solo podía acudir en consulta la clase patricia, por lo que los

dominios de estas normas eran reservados a una elite.

Para que se configure la costumbre deben coexistir dos elementos:

Objetivo: dado por la repetición de conductas por un tiempo prolongado por

parte de la mayoría de una comunidad, sin interrupciones.

Subjetivo: consiste en creer que es jurídicamente relevante cumplir con lo

establecido por la costumbre.

Según los autores de la Escuela Histórica Alemana (Savigny y Hugo) la

costumbre surge de modo espontáneo e inmediato en la conciencia colectiva,

mientras que la ley se expresa de modo reflexivo, consciente y mediato,

sosteniendo que los legisladores deben, al sancionar las leyes, tener en cuenta

las costumbres, pues reflejan el sentir de la comunidad.

Con respecto a la prueba de la costumbre para que sea tenida en cuenta en la

resolución de una cuestión, varios autores, entre ellos Savigny sostuvieron que

la costumbre forma parte de las fuentes el derecho, y por lo tanto no requiere ser

probada, pero el Juez en caso de duda, puede exigir su prueba, y la parte que la

alega, voluntariamente puede probar su existencia.

Hasta el siglo XX, el Derecho Internacional reconocía a la costumbre como la

fuente jurídica más importante, siendo a partir de esa época reemplazada por los

tratados internacionales escritos, quedando relegada a un segundo plano.

MARCO TEORICO

¿Qué es la costumbre?

Costumbre es un hábito o tendencia adquirida por la práctica frecuente de un

acto. Las costumbres de la vida cotidiana son distintas en cada grupo social

conformando su idiosincrasia distintiva, que, en el caso de grupos definidos

localmente, conforman un determinado carácter nacional, regional o comercial.

Las costumbres son formas de comportamiento particular que asume toda una

comunidad y que la distinguen de otras comunidades; como sus danzas, fiestas,

comidas, idioma o artesanía.

Estas costumbres se van transmitiendo de una generación a otra, ya sea en forma

de tradición oral o representativa, o como instituciones. Con el tiempo, estas

costumbres se convierten en tradiciones.

Generalmente se distingue entre las que cuentan con aprobación social, y las

consideradas "malas costumbres", que son relativamente comunes pero que no

cuentan con la aprobación social, y suelen promulgarse leyes para tratar de

modificar las costumbres. (Cueva Zavaleta , 2007)

La costumbre es la práctica habitual que tiene una comunidad para actuar o

proceder respecto a determinada situaciones.

La costumbre, es lo que los individuos suelen hacer y que es aceptado por una

comunidad.

Según (Alzamora Valdez, 2014) la costumbre es una manera de comportarse, de

relativa antigüedad, probablemente aprendida a través de la vida cotidiana o de

la enseñanza de las normas para interrelacionarnos con los demás, y que se

espera, que sea cumplida por todos. En este sentido general y social, son
 costumbres la manera de saludarse, de comportarse en distintos ambientes como

un aula, una fiesta, en actividades sociales, etcétera.

Podemos inclusive distinguir las costumbres propiamente dichas de los usos

sociales, constituyendo estas últimas maneras de comportamiento que aun

cuando tengan aceptación generalizada, ni son formas antiguas, ni tienen una

aceptación con convicción profunda (tal es el caso de la fila que se hace en algún

banco o en ciertos locales en donde se deben pagar algunos recibos o ciertas

cuotas de crédito) si bien no es una costumbre normativizada es una regla social.

Las costumbres están contenidas en un marco más o menos formalizado, pero

plenamente institucional, de mitos, ritos, creencias, códigos religiosos y

morales, tradiciones, etc. Cuando las costumbres se convencionalizan y se

estandarizan en un cuerpo uniforme de normas surge la ley. Es el tercer y más

elevado nivel de un sistema normativo. Aquí se define la eterminación precisa

de las posiciones iniciales de negociación y se establecen los criterios de

delegación y objetividad para que la aplicación de las normas y sus sanciones

se ajusten a un proceso determinado, liberadas de la voluntad individual de los

sancionadores. (http://articulos.ghersi.com/2011/08/la-costumbre-como-fuente-

del-derecho/, s.f.)

La costumbre como fuente del derecho

Costumbre en Derecho, es "la forma de actuar uniforme y sin interrupciones que,

por un largo período de tiempo, adoptan los miembros de una comunidad, con

la creencia de que dicha forma de actuar responde a una necesidad jurídica, y es

obligatoria". Lo cual está formada por los valores universalmente aceptados, y

también la moral, siendo ésta última particularmente aceptada con sus

respectivos cambios en el tiempo y lugar, por determinados grupos sociales.

 Usualmente las leyes son codificadas de manera que concuerden con las

costumbres de las sociedades que rigen y, en defecto de ley, la costumbre puede

constituir una fuente del derecho. Sin embargo, en algunos territorios, como los

españoles de derecho foral (Navarra), y otros países, la costumbre es fuente de

derecho primaria y como tal se aplica antes (o a la vez) que la ley.

La costumbre como fuente del derecho en Perú

Hace algunos años el Tribunal Constitucional (en adelante el “TC”) emitió en el

expediente N° 47-2004-AI/TC su posición respecto al sistema de fuentes del

derecho de nuestro país, entre las cuales menciona, como corresponde, a la

costumbre. Por tal fuente del derecho se debe entender, según el TC, al “conjunto

de prácticas políticas jurídicas espontáneas que han alcanzado uso generalizado

y conciencia de obligatoriedad en el seno de una comunidad política”. Con ello

pareciera que el TC acoge el criterio de respetar los anotados tres elementos para

la existencia de la costumbre: prácticas jurídicas espontáneas, uso generalizado

y conciencia de obligatoriedad y que se dan en una comunidad política.

(Alzamora Valdez, 2014) jurista peruano, sostiene que fuente “significa

principio u origen de algo. En el orden jurídico, las fuentes del derecho están

constituidas por todo lo que es punto de partida y causa de sus manifestaciones,

ya sea que se trate de los hechos determinantes o de las manifestaciones,

consideradas en sí mismas y reguladas por el propio derecho”

La Costumbre: es una manera de comportarse, de relativa antigüedad,

probablemente aprendida a través de la vida cotidiana o de la enseñanza de las

normas para interrelacionarnos con los demás, y que se espera, que sea cumplida

por todos. En este sentido general y social, son costumbres la manera de

saludarse, de comportarse en distintos ambientes como un aula, una fiesta, en

actividades sociales, etcétera.

El tema de la costumbre como fuente del Derecho, toma prestado este concepto

general de costumbre, pero lo enriquece y particulariza al convertirlo en

costumbre jurídica. Esto quiere decir que le añade requisitos más estrictos que

los de la costumbre general (tomada en sentido social) y lo trata de distinguir de

ella. Al mismo tiempo, al determinar que la costumbre produzca normas

jurídicas, tiene que dar a su cumplimiento el respaldo de la fuerza del Estado.

Por lo tanto, dos elementos distinguen a la costumbre en general de la costumbre

jurídica: sus requisitos y el respaldo de la fuerza del Estado a su cumplimiento

como norma jurídica.

La Costumbre Como Fuente Del Derecho

Uso generalizado

La costumbre solo puede ser jurídica si la generalidad de los sujetos de que trata

la ejercen en su vida real. Es importante notar que generalidad no implica

universalidad en el cumplimiento de la costumbre. Basta, así, para que el

requisito se verifique, que la mayoría de los sujetos la cumplan en la mayoría de

las circunstancias y no es necesario que todos la cumplan siempre.

Podemos hacer dos grupos de distinciones en materia de generalización de la

costumbre.

El primero: En virtud de su alcance territorial y pueden ser costumbres jurídicas

generales o locales.
Costumbre jurídica general; es aquella cuyo uso es generalizado en todo el

ámbito territorial de un Estado (o cuanto menos en una amplia extensión) y que

por lo tanto, puede tomarse como una costumbre nacional. Tal es el caso en el

Perú de las formalidades de los decretos supremos que, a pesar de haber sido

desarrolladas consuetudinariamente, tienen aplicación para todo el país con

fuerza obligatoria.

Costumbre jurídica local; Es aquella cuyo ámbito de vigencia se restringe a una

parte del territorio del Estado, no siendo practicada en otros lugares. En el caso

de servinakuy, o matrimonio de prueba, que rige la conformación de la familia

en ámbitos tradicionales de la sociedad serrana, pero que no tiene vigencia en

las partes occidentalizadas del país, ni tampoco en otras distintas como la zona

selvática. La costumbre local se aplicará entonces, en principio, a los miembros

de la sociedad del espacio territorial donde se desarrolla, mientras habiten allí o,

si habitan en otros lugares, cuando haya suficientes razones para considerar que,

sociológica y culturalmente hablando no han modificado su concepción.

El segundo: En virtud de su funcionalidad y pueden ser costumbres jurídicas

comunes o especiales.

Costumbre jurídica común: es aquella que se practica por los sujetos en tanto

miembros de la comunidad social, sin tomar en cuenta otras consideraciones

particulares como su función social, su profesión, educación, situación jurídica

especial, etcétera. Los ejemplos que hemos puesto en los dos párrafos anteriores

son ejemplos de costumbres comunes.

 Costumbre jurídica especial: es la que rige entre grupos humanos que se

particularizan por determinadas situaciones o características que los

individualizan en relación a los otros sujetos que conviven en la sociedad.

Clases de costumbre

La doctrina ha clasificado la costumbre en tres clases: secundum legem, praeter

legem y contra legem.

Costumbre Secundum legem o según la ley.

Se trata de la costumbre que por expresa consideración o remisión legal adquiere

la fuerza de ley.

La Corte constitucional indica la Costumbre secundum legem es la norma que

adquiere su carácter de tal, y, por consiguiente, su fuerza obligatoria, por la

expresa referencia que a ella hace la ley. Es el caso de las reparaciones locativas,

definidas por el artículo 1998 del Código Civil como "las que según la costumbre

del país son de cargo de los arrendatarios"; o de la presunción simplemente legal

de hacerse a prueba "la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese

modo", presunción de que trata el inciso segundo del artículo 1879 del mismo

código.

Existe una ley que considera la costumbre como fuente de derecho, que la

complementa o se sirve de auxiliar.

Costumbre praeter legem o fuera de la ley.

La costumbre praeter legem hace referencia a lo que no está regulado por la ley

y por tanto no se considera ilegal.

Según la (Real Academia Española) Dice la Costumbre que se establece en

materia no regulada o sobre aspectos no previstos por las leyes.

 Según la Corte constitucional la Costumbre praeter legem es la relativa a un

asunto no contemplado por la ley dictada por el legislador.

Es un asunto respecto al cual la ley no se refiere ni en forma positiva ni negativa,

ni lo permite ni lo prohíbe, de modo que ante a la ausencia absoluta de una

regulación legal en cualquier sentido resulta válido recurrir a la costumbre.

Costumbre contra legem o contraria a la ley.

Es la práctica que va contra la ley, que contaría abiertamente una disposición

legal.

Según la Corte la Costumbre contra legem es la norma contraria a la ley creada

por el Estado, ya se limite a la inobservancia de la misma, o establezca una

solución diferente a la contenida en ella. Los dos casos implican que la ley

escrita entra en desuso.

En este caso hay una ley que regula el asunto, pero hay una costumbre que es

contraria a esa ley.

Diferencia entre la costumbre y la ley.

La diferencia fundamental entre la costumbre y la ley, consiste en que la segunda

se crea por un acto consciente de un órgano del Estado al cual le está atribuida

la función de crearla, en tanto que la primera resulta de la conducta instintiva e

inconsciente de la comunidad.

Mientras la ley se fija expresamente, la costumbre es una aceptación tácita e

implícita de un modo de hacer las cosas o de solucionar problemas y conflictos.

(https://www.gerencie.com/la-costumbre-como-ley.html, s.f.)
Cómo se prueba la costumbre.

Los usos y costumbres aplicables conforme a la ley sustancial deberán

acreditarse con documentos, copia de decisiones judiciales definitivas que

demuestren su existencia y vigencia o con un conjunto de testimonios.

Quien alegue la costumbre a su favor debe acreditar la existencia de esa

costumbre o práctica habitual.

La costumbre en el derecho comercial.

La costumbre mercantil es quizás la más prolífica de todas, pues los

comerciantes suelen tener formas de hacer las cosas que se aceptan como válidas

por toda la sociedad.

La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre

que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la

misma sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de

cumplirse las prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella.

La costumbre en el derecho laboral.

Probablemente pueda alegarse la costumbre, pero esta de ningún modo puede

ser contraria a los derechos mínimos del trabajador consagrados por el código

laboral y otras normas.

Es costumbre despedir a los trabajadores sin indemnizarlos. Es costumbre

contratar estudiantes sin sueldos ni seguridad social como si fueran pasantes, etc.

La costumbre en el derecho penal.

En el Derecho penal no funciona la costumbre como una norma porque se abarca

más a las Leyes, en donde las costumbres no pueden ser contrarias a la ley es

válida y puede ser alegada.

CONCLUSIONES

La costumbre cumple un rol efectivo y fundamental dentro de nuestro sistema,

aun cuando es necesario decir que tenemos siempre como fuente preponderante

a la legislación.

Si bien la costumbre puede estar normativizada para ayudarnos en algunos

casos para una vida en común más ordenada y tiene carácter de obligatorio

cumplimiento (erga omnes) no siempre va a estar positivizada pero si siempre

va a ser cumplida o respetada tal es el caso de hacer cola en algunos

establecimientos para pagar o hacer otras cosas, no hay ley que nos obligue a

cumplirla pero por la costumbre se respeta, también es el caso de la

jurisprudencia adjunta al presente R.N.1289-2014,APURIMAC.

La costumbre sí es una fuente del Derecho, aunque sometida a la legislación y

a la jurisprudencia con precedente vinculatorio donde existe. Si bien hay que

utilizarla con prudencia y criterio restrictivo por sus requisitos y características,

es deseable y útil para que el sistema jurídico regule adecuadamente las

conductas sociales y para que sea aplicado con mayor beneficio para los sujetos

de Derecho en general por ende este merece de una especial atención y más en

nuestro país que tiene una diversidad cultural tan inmensa.

 BIBLIOGRAFIA

Academia, R. (s.f.). https://dle.rae.es/?id=TIvEXgq.

Alzamora Valdez, M. (2014). La Costumbre. PERU.

Cueva Zavaleta , J. (2007). La Costumbre. Revista Oficial del Poder Judical.

Diez Picazo, L. (1975). Experiencias Juridicas y Teorias del Derecho. ARIEL.

Du Picazo , C. (1983). Introduccion al Derecho. Justo Valenzuela .

http://articulos.ghersi.com/2011/08/la-costumbre-como-fuente-del-derecho/. (s.f.).

https://www.gerencie.com/la-costumbre-como-ley.html. (s.f.).

Kaufann, A. (1999). Filosofia del Derecho. Universidad Externado de Colombia.

Real Academia Española. (s.f.).

Rubio Correa , M. (s.f.). El Sistema Juridico .

ANEXO