Introduccion Unidad 3 Total
Introduccion Unidad 3 Total
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2.2 La Jurisprudencia 7
2.3 La Doctrina 11
2.4 La Ley 14
3. Bibliografía
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1. Informacion de la unidad
Tema de la semana:
» Objetivo:
» Tema:
» Subtemas:
1. La Costumbre.
2. La Jurisprudencia.
3. La Doctrina
4. La Ley
» Unidad:
III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
3
III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
2.1 La Costumbre
La costumbre jurídica es conocida como la fuente más antigua del derecho, sus
referentes datan de su utilización en Roma como única forma de creación del derecho
hasta antes de las Doce Tablas, elaborada durante la segunda mitad del siglo IV a de C.
En Europa fue generalizada su utilización como fuente primordial del derecho durante
la Edad Media y el renacimiento, prolongándose hasta finales del siglo XVIII, época en la
cual se comenzaron a expedir las grandes codificaciones. Desde el punto de vista de la
teoría general del Derecho, costumbre jurídica no es más que conductas repetitivas que
devienen en obligatorias con el transcurrir del tiempo. La doctrina es coherente y
uniforme en cuanto al concepto de costumbre. Según Aftalión nos indica: la costumbre
jurídica es la repetición de conducta en interferencia intersubjetiva. Lo anterior, dado a
que al carácter repetitivo de la conducta se le suma el carácter de obligatorio, valga decir
de imperativo. El Doctrinario Latorre expresa: Hablar de costumbre desde el punto de
vista jurídico no basta con el simple uso, por expenso y antiguo que sea. Junto a él, es
necesaria la conciencia de que ese uso entraña la expresión de una norma obligatoria
que ha de imponerse a todos. (Diaz, 2010)
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
generales se acepte que en ciertos casos y bajo ciertas condiciones la costumbre general
puede llegar a adquirir fuerza jurídica, se controvierte en la doctrina el fundamento de
su juridicidad. Es esta una materia en la que difícilmente se puede alcanzar el consenso,
pues cada postura sobre el concepto y la naturaleza del fenómeno jurídico, apareja una
visión diferente y correlativa de la costumbre como fuente de reglas jurídicas. Para la
doctrina tradicional el fundamento jurídico de la costumbre radica en la voluntad tácita
del pueblo que como ente político puede manifestarse tanto de manera formal como
ley escrita, como informal la costumbre jurídica. En un plano objetivo, se ha dicho que
la costumbre se torna jurídica si recae sobre una esfera de la vida que tenga relevancia
para el derecho y sea aplicable en una disciplina jurídica, lo que puede advenir allí donde
resulte necesario configurar prácticas uniformes para constituir o conservar el grupo o
una determinada actividad social. (Hernandez, 2010)
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
2.2 La Jurisprudencia
La palabra jurisprudencia proviene del latín iurisprudentia, compuesta de las raíces
latinas ius, derecho y prudentia, sabiduría o conocimiento; en su sentido etimológico
significa sabiduría del derecho. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
señala que dicha palabra proviene del latín ¡uris prudentia, la cual puede entenderse
como ciencia del derecho, conjunto de sentencias de los tribunales y doctrina que
contienen, o como criterio sobre un problema jurídico establecido por una pluralidad de
sentencias concordes. Interpretar la ley es desentrañar su sentido y por ello la
jurisprudencia es una forma de interpretación judicial, la de mayor importancia, que
tiene fuerza obligatoria, en síntesis la jurisprudencia es la obligatoria interpretación y
determinación del sentido de la ley, debiendo acatarse, la que se encuentra vigente en
el momento de aplicar aquella a los casos concretos, resulta equivocado pretender que
en el período de validez de una cierta jurisprudencia se juzguen algunos casos con
interpretaciones ya superados y modificados por ella que es la única aplicable. La
jurisprudencia, en el fondo, consiste en la interpretación correcta y válida de la ley que
necesariamente se tiene que hacer al aplicar ésta. (Fernandez, 2011)
judicial inglés, éstos los inspiran de un modo fatal. El derecho judicial adquiere
reconocimiento ante la repetición de sus sentencias, y siendo una forma
consuetudinaria de derecho tendrá características particulares. No se llamará
jurisprudencia, sino a aquella aplicación del derecho repetida y constante, uniforme y
coherente, por tal modo que revele un criterio y pauta general, un hábito y modo
constante de interpretar y de aplicar las normas jurídicas. Son los jueces los llamados a
adaptar el derecho legal a las nuevas realidades sociales y económicas que han
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
debe ser aplicada, que quedaría incompleto sin la labor de la normativa llevada a cabo
por los operadores a través de la concretización judicial por medio de un conjunto de
elementos auxiliares que lo permiten como parte de la función interpretativa que les
compete. Escenario similar se presenta, a nuestro juicio, frente a los derechos
extranjeros y tratados internacionales, las nuevas tendencias en el derecho informático,
de telecomunicaciones y otros más que nacerán en la regulación de las nuevas
tendencias mundiales. (Schiele, La Jurisprudencia como fuente del derecho, 2011)
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
y debe ser así, no le está permitido al juez dejar de administrar justicia cuando ha sido
solicitada, entendemos que hay en ello un mandato inexcusable. Cuando se encuentra
el juez ante el caso de una laguna legal, labor de la que ya hemos dado cuenta, sin duda
deberá inspirar su pronunciamiento y ordenar su decisión racional en la ordenación
jurídica que lo limite; si nada han dicho las leyes, recurrirá a los principios inspiradores
del derecho, los principios jurídicos, claro está. Pero igualmente a los casos de que los
asuntos se vean resueltos por la ley positiva, por la norma vinculante, enriquecerá su
interpretación el recurrir a ellos, de igual manera que a la equidad, independiente del
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
rol que juegue en la decisión del caso en particular, sea que se busque como medio para
dar lugar al razonamiento dentro de la ley, refuerzo argumental de la decisión judicial o
como medio para decidir ante la aplicación de una norma positiva en concreto, entre
otras. Finalmente la idea de una jurisprudencia integradora y armonizadora del
ordenamiento jurídico lo será en la medida que dicha jurisprudencia esté movida por un
doble objetivo, la búsqueda de que en su actuar se proyecte la finalidad misma del
derecho, que es la búsqueda de la justicia en el caso particular y a través de éste, el logro
de la que se ha denominado la paz judicial; y en paralelo, que esta búsqueda sea a través
de una correcta aplicación del derecho por medio de resoluciones coherentes,
justificadas, empapadas de racionamiento, que den certeza y pretendan segundad, de
manera que sean respetadas, acatadas y emuladas, en definitiva que pretendan una
continuidad de aplicación, que determinen conclusiones futuras en casos venideros, que
vinculen y logren unidad: la jurisprudencia no se llama a cualquier aplicación del derecho
aislada, sino a la repetida y constante, uniforme y coherente, por tal modo que revele
un criterio y pauta general, un hábito y modo constante de interpretar y de aplicar las
normas jurídicas. (Manzor, 2011)
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
2.3 La Doctrina
La doctrina jurídica romana se desarrolló a partir el siglo II antes de Cristo, alcanzando
un elevado nivel de sofisticación durante el siglo III después de Cristo. Su
redescubrimiento y estudio renovado en la Bolonia del siglo XI marcó el inicio de la
creación de las universidades. Durante toda la Edad Media la doctrina jurídica se
consideraba una disciplina científica. En aquella época fue la interpretación autorizada”
y no la “investigación empírica”, el criterio principal para el estatus científico de una
disciplina. Poco a poco esto fue cambiando. Sobre todo durante el siglo XVII. Pero a
partir del siglo XIX el cambio fue drástico. El Derecho y la doctrina jurídica tienen
claramente sus limitaciones geográficas. No tienen pretensión de validez general más
allá de las fronteras del ordenamiento jurídico en cuestión. A partir de mediados del
siglo XIX, esas conclusiones han llevado repetidamente a la afirmación de que la
“doctrina jurídica” pierde sus características básicas a fin de ser considerada “ciencia
jurídica”, mientras que, hasta ese momento, la doctrina jurídica se consideraba en gran
medida como el modelo de “ciencia”. (Hoecke, 2013)
El significado del término doctrina en el Derecho como en el resto de las ciencias sociales
es, sucintamente, el de formulación y desarrollo de enunciados teóricos en relación a
una determinada realidad y en orden a su explicación, mantenimiento o modificación.
La actividad doctrinaria supone, por tanto, 1) partir de unos ciertos supuestos
epistemológicos, 2) poner en juego un determinado sistema de valoraciones
(correspondientes a una base explícita o implícita de principios), 3) observar rigor y
coherencia en el método y en el discurso, y 4) tener vocación de arribar a conclusiones
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Solamente el Código Civil Suizo (1912) erige a la doctrina en fuente formal supletoria, al
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
autores citados por éstos, debiendo los jueces seguir el criterio de Papiniano o el de la
mayoría, si éste no se había pronunciado. De tal manera las 'responsa prudentum'
llegaron a ser una de las fuentes formales de mayor importancia en la última época del
derecho romano. Pero Justiniano derogó estas disposiciones, y en cambio dio fuerza
legal a las opiniones de los mismos juristas recopiladas por Triboniano en el Digesto o
las Pandectas (año 533), que desde entonces constituyó una de las principales fuentes
del derecho romano. Algo análogo sucedió en España en la época de los reyes católicos.
(Ronchetti, 2015)
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
2.4 La Ley
Según el Código Civil Ecuatoriano la Ley es una declaración de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.
(Ecuador, 2005)
según la cual por “poder legislativo” debe entenderse el poder de crear normas
generales y abstractas. De manera que cada acto jurídico que contenga normas
semejantes es, por definición, una ley. Y recíprocamente, cada acto jurídico diverso de
la ley (el acto administrativo, la decisión jurisdiccional), nunca puede tener contenido
normativo general y abstracto. (Lopez M. , Biblioteca Jurídica Unam, 2016)
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
Desde este punto de vista, deben distinguirse tres tipos de “ leyes” : a) son leyes en
sentido sólo formal los actos del órgano legislativo, desprovistos, sin embargo, de
contenido genuina- mente normativo, y dotados, en cambio, de un contenido singular y
concreto; b) son leyes en sentido sólo material los actos de órganos no legislativos (en
particular, los actos del Ejecutivo) dotados, sin embargo, de contenido normativo, y c)
son, en fin, leyes en sentido formal y material a la vez los actos del órgano legislativo
provistos de contenido normativo. (Lopez M. B., 2016).
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
3. Bibliografía
» Bustamante, L. (2015). Bases Preliminares de la Doctrina. Obtenido de
file:///C:/Users/Lenovo/Downloads/Dialnet-
BasesPreliminaresParaUnaConceptualizacionDoctrinar-4998693.pdf
» Diaz, C. A. (2010). La Costumbre como fuente del derecho. Criterio Juridico Garantista-
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/1/22/8.pdf
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
» Ronchetti, F. (2015). La Doctrina como fuente real del Derecho. Buenos Aires.
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Unidad 3
Teoría de las Fuentes del Derecho y los
Enfoques Epistemológicos del Derecho
Subtema 1: La Costumbre
Subtema 2: La Jurisprudencia
Subtema 3: La Doctrina
Subtema 4: La Ley
OBJETIVO:
Identificar y conocer sobre las
Fuentes de Derecho y sus
respectivos enfoques
epistemológicos del Derecho.
4
Actividades de Inicio
5
SUBTEMA 1
ACTIVIDADES DE DESARROLLO
LA COSTUMBRE
6
LA COSTUMBRE
• Mores Maiorum
• Latín: Consuetudo o Consutuedine
• Fuente del Derecho, NO escrita
• Se transmite de forma oral
• No codificada como Ley. Impuesta
por el uso
• Anónima y espontánea
• Derecho Internacional (S. XX)
7
La costumbre práctica o
comportamiento social que se Las costumbres originan el
repite durante un período de derecho
tiempo
La costumbre, elemento
“normas del obrar libre,
imprescindible de la cultura
predominantes en comunidad
de un pueblo, necesario para
de descendencia”.
la Constitución de una Nación
8
COSTUMBRE JURÍDICA
Art 2 Código Civil: No constituye derecho, sino en los casos que la ley se remita a
ello.
Objetivo (externo o material): comportamiento consolidado que se repite en el
tiempo
Constante
Uniforme
Notoriedad
Subjetivo (abstracto o interno) Repetición constante de esa costumbre por
tiempo prolongado.
Genera derechos y obligaciones
9
Secundun legen: de acuerdo a la ley, va
en el mismo sentido que la ley escrita.
La costumbre reglada
Praeter legen: Regula situaciones que
No vienen reguladas por la ley. No esta
reglada
Contra legen prácticas que están en
contra de la ley. Depende de los
ordenamientos jurídicos
10
SUBTEMA 2
LA JURISPRUDENCIA
11
LA JURISPRUDENCIA
12
LA JURISPRUDENCIA
La importancia de la labor de la
jurisprudencia judicial radica en la dictación
de sentencias en los casos concretos.
13
SUBTEMA 3 LA DOCTRINA
14
LA DOCTRINA
15
SUBTEMA 4 LA LEY
“LEY”
Características:
Generalidad
Obligatoriedad
Competencia
17
ACTIVIDADES DE CONSOLIDACIÓN
DEBATE
18
BIBLIOGRAFÍA
19
BIBLIOGRAFÍA
20
Algunas reflexiones sobre el valor de la jurisprudencia
como fuente creadora de derecho
Con el transcurso del tiempo el conjunto de decisiones proferidas por los jueces no se
limita a la aplicación directa de la ley en los casos concretos, a simple vista podría
considerarse que los jueces violan la Constitución porque sobrepasan los límites
establecidos por la ley cuando estimulan cada vez maás su creatividad para interpretar
o garantizar la eficacia del derecho; sin embargo es importante tener en cuenta
mediante una diversidad de funciones, el rol de los jueces evoluciona y las
responsabilidades relativas al fortalecimiento de la protección de los derechos
fundamentales y de la jerarquía normativa aumentan. Con este argumento se
cuestiona la restricción o limitación del poder de las diferentes jurisdicciones y se
estimula la amplitud de las diversas competencias judiciales que además de velar por
la aplicación de las normas jurídicas aseguran la libre interpretación y creación del
derecho a través de la jurisprudencia.1
Al definir las competencias del juez y del legislador podemos encontrar aspectos
comunes que se complementan entre si, esta unidad que se puede evidenciar existe en
diferentes ordenamientos jurídicos que en lugar de ser incompatibles tienden a
parecerse cada vez más. Entre el órgano que produce las leyes y el que las aplica o
interpreta existe una estrecha relación porque la jurisprudencia aparece como
resultado de un proceso contra la ley en los eventos en los cuales las cortes
constitucionales actúan como legisladores negativos o cuando esta fuente de derecho
revela la presencia de un juez constitucional positivo que ayuda a perfeccionar y a
reconstruir el ordenamiento jurídico contrario a la constitución, este rol del juez
consiste básicamente en llenar los vacíos de la ley o condicionar la interpretación de su
alcance. Las discusiones tradicionales acerca de la legitimidad de los jueces o la
supremacía de la ley sobre la jurisprudencia no se abordan de manera profunda en "El
valor de la jurisprudencia como fuente creadora de derecho" porque la problemática
central del libro se sitúa en las relaciones recíprocas de colaboración entre el juez y el
legislador en el proceso de creación y evolución del derecho, en los cuales el primero
es garante de la compatibilidad entre la ley vigente y la constitución y el segundo por
lo general aprueba las leyes ajustándose a la jerarquía normativa inherente al Estado
de derecho. Naturalmente el legislador garantiza esta función cumpliendo las
decisiones del juez constitucional para perfeccionar la futura legislación o elaborando
previamente la ley conforme a la constitución sin que sea cuestionada procesalmente
su validez.
El libro The power of precedent, escrito por Michael J. Gerhardt en 2008, es igualmente
importante porque el autor explica de forma detallada la función principal del
precedente y su evolución en los sistemas de common law, además de ser un trabajo
muy descriptivo, se incluyen algunas reflexiones sobre el efecto educativo de las
decisiones constitucionales, el cual es el resultado de la interpretación razonable de la
constitución y de los derechos fundamentales; también se explica minuciosamente la
noción de super précédent,como regla absoluta y no modificable y el aspecto principal
de la obra es la influencia del precedente en los diferentes tipos de razonamiento
judicial.
Por otra parte, Thierry di Manno justifica por medio de un análisis jurisprudencial
bastante completo de las decisiones del Consejo Constitucional Francés, la práctica del
cambio de jurisprudencia y aboga en favor de las transformaciones de las decisiones
con diferentes argumentos doctrinarios, con el fin de resaltar que en este caso no se
viola la constitución. Esta publicación es también enriquecida con los aportes de
Gustavo Zagrebelsky, Francisco Fernandez Segado, Francis Delpérée y Michel Fromont
quien con su gentil colaboración escribe con nosotros el presente libro, actualizando
hasta la fecha de hoy su artículo relativo a los cambios de jurisprudencia de la Corte
Constitucional de la República Federal de Alemania.
La literatura jurídica italiana sobre la teoría de las fuentes del derecho es básicamente
enriquecida con los hallazgos del profesor Antonio Ruggeri, autor de 380 publicaciones
que han contribuido a la evolución del derecho constitucional y a la filosofía del
derecho. Podemos destacar el libro titulado "Itinerari" di una ricerca sul sistema delle
fonti", vol. 14 estudio de 2010 publicado en 2011. El "itinerario de una investigación
sobre el sistema de las fuentes "es un libro que contiene una compilación de escritos
en su mayoría sobre derecho constitucional; el mayor aporte de esta investigación, es
la clasificación satisfactoria de las fuentes del derecho. Respecto a nuestro tema de
investigación es importante hacer énfasis en el capítulo relativo al sistema de
integración de las fuentes y de la interpretación en el derecho de la Unión Europea.
También es importante tener en cuenta antes de comenzar nuestro análisis, la
contribución del profesor Ruggeri titulada "la Corte costituzionale "equilibrista", tra
continuitá e innovazione, sul filo dei rapporti con la Corte EDU". El artículo expone
como problemática la influencia casi "agresiva" de la Corte Europea de los Derechos
Humanos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional Italiana, trata entre otros
temas "el silencio elocuente de la jurisprudencia más reciente en la solución de las
Antinomias (contradicciones entre dos normas o dos principios), en el presente caso,
entre la CEDH y la Constitución", el derecho de los jueces y la aplicación urgente de la
jurisprudencia de la CEDH para proteger los derechos y libertades fundamentales y la
adecuación de esta jurisprudencia a la proferida por la Corte Constitucional. Hemos
encontrado en este artículo puntos de vista que coinciden con las nuestras sobre el
equilibrio de las fuentes del derecho y las relaciones entre poderes públicos, en
particular los jueces y el legislador.3
Es importante tener en cuenta un trabajo escrito en lengua francesa por el autor Paolo
Passaglia sobre la influencia de la jurisprudencia proferida por las jurisdicciones
constitucionales en los poderes constituidos4. Esta contribución titulada "la réception
des décisions des juridictions constitutionnelles par les pouvoirs consitués", se utilizó
como referencia en una de las lecciones del curso internacional sobre justicia
constitucional que tuvo lugar en Aixen -Provence, el 8 de septiembre de 2011.
"El valor de la jurisprudencia como fuente creadora de derecho" sería un estudio muy
complejo si se hubiera tomado en cuenta las restricciones de un solo sistema jurídico,
por esta razón, analizamos la problemática de nuestra obra colectiva en una
perspectiva comparativa; toda comparación es posible si existen características
comunes entre los elementos que se comparan entre si. En este orden de ideas un
concepto de la jurisprudencia más o menos uniforme en diferentes sistemas jurídicos
como Estados Unidos, Canadá, Francia, Alemania, Bélgica, se adecúa a nuestro
objetivo.
El argumento de derecho comparado es utilizado cada vez más por las cortes y
tribunales constitucionales con el fin de proteger la Constitución, fortalecer la
protección de los derechos y las libertades fundamentales. En los sistemas
anglosajones, la jurisprudencia es el resultado de la reiteración de los casos concretos,
al respecto es muy importante tener en cuenta la secuencia no interrumpida de
soluciones prácticas, estas obligan normalmente a los jueces a conservar las reglas y
los criterios de decisión.
Para una teoría explicativa de la jurisprudencia en las dos grandes familias o categorías
de sistemas jurídicos, es muy importante tener en cuenta tres elementos comunes: "la
ley y su justicia" tal y como lo describe Gustavo Zagrebelsky, 7 es decir el proceso
contra la ley que se quiere sustraer del ordenamiento jurídico, el carácter obligatorio o
no vinculante de cada fuente de derecho y el fruto del poder creador del juez
constitucional cuando él ejerce su papel como legislador positivo o negativo.
Fabrizio Cassella, nos presenta sus reflexiones relativas a las jurisdicciones desde un
punto de vista orgánico, a través de un minucioso estudio comparado, analiza la
independencia judicial y las diferentes formas de designación de los jueces. El aporte
principal de la contribución es justamente la perspectiva comparativa de la institución
judicial donde emerge la jurisprudencia como fuente de derecho.
Es muy importante comenzar a leer el libro con el tema de "la judicatura", pues el
desenlace de este capítulo nos conduce precisamente a la labor creativa de un juez
autónomo que actúa con discrecionalidad bajo los límites rigurosos del ordenamiento
jurídico.
Esos puntos diferenciales de los sistemas jurídicos son estudiados por la profesora
Rose Nguyen Thi Hóng quien desarrolla su análisis tomando como referencia el sistema
constitucional francés. A través de la interpretación del concepto de la separación de
poderes, la autora realiza un análisis profundo sobre la creación del derecho en el
primer capítulo de nuestra obra. Después de analizar la controversia sobre las
relaciones entre el juez y el legislador en la doctrina, se explica el límite de las
competencias de los jueces y el alcance de los razonamientos judiciales en los casos
concretos.
En la segunda parte del estudio de Rose Nguyen Thi Hóng se explica el rol de la
jurisprudencia como fuente indirecta de creación del derecho, las funciones de
interpretación y otras competencias de los jueces para llenar las lagunas legislativas y
descubrir nuevos principios de valor constitucional o generales de derecho, estos
principios complementan el ordenamiento jurídico y según la autora, son medios de
creación explícita e implícita del derecho.
El análisis del sistema jurídico de common law continúa con el capítulo de Toni. M. Fine
quien define en "El valor de la jurisprudencia como fuente creadora de derecho", el
carácter obligatorio de los precedentes judiciales en los Estados Unidos, basado en el
principio de stare decisis, el cual es enunciado y descrito de manera minuciosa por la
autora haciendo énfasis en la sumisión de las diferentes cortes federales a las
decisiones anteriores proferidas en los casos similares y a la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, después de definir el concepto de "precedente judicial" y su
aplicación.
El rol activo de los jueces asegura la igualdad en la resolución de los casos similares y
los cambios del derecho constitucional; estos factores nos muestran una problemática
compleja que se resuelve en la segunda parte del estudio comparado, la cual consiste
en definir si las anteriores situaciones de conservación o cambios en el derecho son
totalmente incompatibles o muy próximas siendo éstas, dos manifestaciones de
creación de derecho por parte de los jueces.
Las reflexiones finales desarrollan los temas del control de constitucionalidad de las
omisiones legislativas, de los cambios de la jurisprudencia como métodos de creación
del derecho por parte del juez constitucional y el debate que existe sobre su
legitimidad.
En los capítulos siguientes del libro colectivo "El valor de la jurisprudencia como fuente
creadora de derecho", Michel Fromont y Michel Verpeaux abordan respectivamente el
tema de los cambios de la jurisprudencia en Alemania y en Francia.
Mis reflexiones finales tienen como objetivo fundamental la definición del poder
creador de derecho de los jueces y sus respectivos límites. No deseamos en esta
última parte de la investigación colectiva "El valor de la jurisprudencia como fuente
creadora de derecho", demostrar un alcance restrictivo o una competencia limitada,
por el contrario, nuestro propósito consiste en destacar la importancia del
razonamiento creativo y dinámico de los jueces sin que este poder o discrecionalidad
sean ilimitados ocasionando como consecuencia de ello la violación directa o indirecta
de la constitución.
Como punto de partida podemos apreciar que los sistemas de common law y civil
law coinciden en diversos aspectos: en primer lugar, tenemos un juez que además de
proteger la Constitución y aplicar la ley en los casos concretos, descubre y tiene en
cuenta diferentes alternativas o medios para contribuir al derecho constitucional, no
sólo desde el punto de vista formal y normativo, sino también desde el punto de vista
axiológico, es decir, a partir de los principios, derechos y valores constitucionales.
VALOR DE LA JURISPRUDENCIA
Introducción
Valor Jurídico
Análisis
Conclusión
En este artículo se analizó el rol de los jueces dentro del Estado Constitucional,
concluyendo que ellos también son creadores de derecho.
En mi experiencia, dentro de mis estudios, son contadas con los dedos las
jurisprudencias que hemos estudiado. Estoy plenamente convencido que el
legalismo sigue arraigado en la sociedad jurídica, puesto que se sigue
sobreestimando a la ley. Dependerá únicamente de nosotros cambiar esa cultura
involucrándonos cada vez más en el estudio, análisis y difusión de la jurisprudencia
y darle así el valor y realce que merece.
Me atrevo a decir que deberíamos empezar a leer y aplicar más jurisprudencia que
la misma ley.
Teoría utópica de las fuentes
del derecho ecuatoriano
Perspectiva comparada
NUEVO DERECHO ECUATORIANO, 2
Quito-Ecuador
Montaña Pinto, Juan
Teoría utópica de las fuentes del derecho ecuatoriano: perspectiva comparada / Juan Montaña
Pinto. 1ª ed. Quito: Corte Constitucional para el Período de Transición, 2012. (Nuevo
derecho ecuatoriano, 2)
228 p.: 15x21 cm + CD-Rom
ISBN: 978-9942-07-300-6
Derechos de Autor: 039652
1. Derecho constitucional – Ecuador 2. Fuentes del derecho I. Título II. Serie
CDD: 342.866 CDU: 342(866) LC: KHK2919.M66 2012 Cutter-Sanborn: M765
Catalogación en la fuente: Biblioteca “Luis Verdesoto Salgado”. Corte Constitucional.
Corte Constitucional
para el Período de Transición
Todos los derechos reservados. Esta obra no expresa ni compromete el criterio de los jueces de la Corte
Constitucional. Se autoriza su reproducción siempre que se cite la fuente.
Índice
Introducción........................................................................................ 9
PRIMERA PARTE
Aspectos generales acerca de las fuentes del derecho
Capítulo I
Las fuentes del derecho en los diferentes modelos constitucionales
1.0. Introducción............................................................................ 15
1.1. Las fuentes del derecho en el modelo
constitucional continental clásico ............................................ 16
1.2. Las fuentes del derecho en el paradigma
constitucional del Estado social................................................ 21
1.3. Las fuentes del derecho en la crisis del Estado social................. 29
1.3.1. Mínima caracterización de la crisis del modelo......................... 29
1.3.2. Los cambios más significativos en el sistema
de fuentes a raíz de la crisis del Estado social............................ 32
Capítulo II
La teoría constitucional latinoamericana
SEGUNDA PARTE
El concepto de fuentes del derecho que acoge
la Constitución ecuatoriana de 2008
Capítulo III
La Constitución como fuente directa del derecho
Capítulo IV
La ley como fuente del derecho
Capítulo V
La jurisprudencia constitucional como fuente del derecho
Capítulo VI
El nuevo rol del derecho internacional en el sistema de fuentes
Capítulo VII
Los mecanismos de participación ciudadana como fuentes
del derecho: las razones de una decepción
Capítulo IX
E
n la doctrina constitucional tradicional, aquella que nutre la
teoría trasnacional del derecho, el tema de las fuentes del de-
recho no suele ocupar demasiadas páginas, ni suscitar mayor
debate. Es más, el de “las fuentes” es uno de los pocos asuntos que
hacen parte del derecho constitucional donde la discusión parece
estar definitivamente zanjada; por eso, en la inmensa mayoría de
los textos de uso en aulas y facultades de derecho, el capítulo rela-
tivo a las fuentes es de los más cortos y de los que menos tiempo y
esfuerzo implica a profesores y alumnos. En ellos se suele explicar,
palabras más, palabras menos, que mientras en el Estado de dere-
cho la única fuente es la ley, en el Estado constitucional la fuente
es la Constitución, sin que esto inquiete en lo más mínimo a los
protagonistas del proceso pedagógico.
Por tal motivo, la aparición de un libro, cuyo tema central sea
las fuentes del derecho, en principio, no concita entre los lectores
de obras jurídicas particular interés, más allá de aquellos manuales
que se utilizan para la descripción pedagógica del ordenamiento
jurídico concreto, que puede realizarse sin acudir al más mínimo
espíritu o expediente crítico; por lo que llevar la contraria y publi-
car un libro sobre el tema requiere, tal vez, una justificación.
En contextos jurídicos como los del sur global, particularmente
en América Latina, donde en los últimos 25 años se vienen im-
pulsando transformaciones importantes de la teoría del derecho,
la cuestión no parece ser tan cerrada como a primera vista se cree
si solo se analiza la realidad del mundo jurídico y académico del
9
Juan Montaña Pinto
10
Introducción
11
Juan Montaña Pinto
12
Presentación
Primera parte
Aspectos generales
acerca de las fuentes del derecho
13
Capítulo I
1.0. Introducción
D
esde una perspectiva histórico-institucional de las fuentes
del derecho1 encontramos que en Occidente existen dos
sistemas jurídicos principales: el del common law y el eu-
ropeo continental, también conocido como romano germánico.
La consecuencia práctica de esa dicotomía respecto del sistema de
fuentes es que, dependiendo del modelo constitucional en el que
se inscriba un determinado territorio, las formas de producción
del derecho serán distintas; los procedimientos normativos serán
diversos; y sobre todo, la forma externa de las normas jurídicas será
diferente.
El ordenamiento constitucional ecuatoriano desde su origen a
comienzos del siglo XIX fue influenciado fundamentalmente por
el paradigma constitucional europeo continental, y por ello, a pe-
sar de la gran cantidad de cambios constitucionales, el sistema de
15
Juan Montaña Pinto
16
Las fuentes del derecho en los diferentes modelos constitucionales
17
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Las fuentes del derecho en los diferentes modelos constitucionales
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Las fuentes del derecho en los diferentes modelos constitucionales
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9 Véase De Cabo, C. Teoría Histórica del Estado y del Derecho Constitucional, t. II. Barce-
lona, Ediciones PPU, 1993, pp. 333 a 354.
10 C. De Cabo, op. cit., p. 335.
11 Este objetivo se cumple mediante la cualificación de la fuerza de trabajo para adaptarla
a las necesidades tecnológicas del aparato productivo.
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14 Para una revisión magistral del método de interpretación europeo continental basado
en la interpretación silogística de la ley y de las dificultades de establecer un método
autónomo de interpretación de la Constitución. Véase Wroblewski, J. Constitución y
Teoría General de la Interpretación Jurídica. Madrid, Editorial Civitas, 1985.
15 Véase M. García Pelayo, op. cit., p. 35.
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17 Aún hoy la atribución de eficacia y aplicación directa a las normas constitucionales por
todos los operadores jurídicos causa gran inquietud en todos los seguidores de la con-
cepción tradicional y legalista de las fuentes del derecho pues insisten en que su aplica-
ción entraña importantes riesgos que amenazan destrozar el sacrosanto principio de “se-
guridad jurídica” y, en consecuencia, propenden por una “buena dosis de escepticismo
y una tendencia restrictiva a la aplicación directa de la Constitución”. Sin embargo, para
tranquilidad de todos, la práctica totalidad de los ordenamientos constitucionales que
obedecen a la tradición jurídica continental, prevén rigurosos sistemas de unificación
de la jurisprudencia, normalmente en cabeza de los tribunales constitucionales, que
eliminan cualquier riesgo de arbitrariedad e inseguridad jurídica. Sobre el particular,
véase Diez Picazo, L. Sistema de Derecho Civil, vol. 1. Madrid, Editorial Técnos, 1993.
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18 Para realizar ese “ajuste” se requería convencer a los trabajadores para que aceptasen
límites en los incrementos saláriales y la flexibilización de los mercados del trabajo a
través de la disminución de los costes prestacionales. Ante la imposibilidad de hacerlo
sin perjudicar derechos adquiridos se optó por la privatización de la mayoría de los
servicios.
19 Véase C. De Cabo, op. cit., pp. 61 a 65.
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30 Como se puede ver este concepto de pluralismo jurídico social se acerca bastante a lo
que los autores de la escuela histórica del derecho y los seguidores del realismo jurídico
denominan conciencia jurídica popular, es decir, aquellos cánones éticos y de justicia
que sin estar positivados determinan en gran medida las decisiones de los operadores
jurídicos. Sobre el particular, véase Ross, A. Sobre el Derecho y la Justicia. Buenos Aires,
Eudeba, p. 139.
31 Para una conceptualización más amplia y completa de las distintas formas en que se
expresa el pluralimo jurídico formal, véase Hoekema, A. “Hacia un pluralismo jurídico
formal de tipo igualitario”. Revista El Otro Derecho (Bogotá), 26-27, Instituto Latinoa-
mericano de Servicios Legales Alternativos (2002): 63 a 98.
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Capítulo II
La teoría constitucional
latinoamericana
2.0. Introducción
S
i se comparan los paradigmas clásicos del constitucionalismo,
que acabamos de revisar, con los ordenamientos constitucio-
nales surgidos en América Latina a partir de la segunda mitad
de la década de los años ochenta, y se deja a un lado por un mo-
mento el hecho evidente de que los problemas de adecuación entre
la norma y la realidad social en los países latinoamericanos aún no
han sido satisfactoriamente resueltos,32 es claro que la cultura cons-
titucional que lucha por consolidarse aquí, ofrece interesantes pecu-
liaridades, hasta el punto de que se ha llegado a afirmar la aparición
de una “vía latinoamericana” de constitucionalismo, e incluso el
nacimiento de un nuevo modelo constitucional propio de América
Latina.
Los rasgos esenciales que caracterizarían este nuevo “paradigma
constitucional” están marcados por tres influencias recíprocas socio-
culturales, teóricas y políticas: en lo sociológico resaltan las críticas
radicales a la teoría del Estado y del derecho, enunciados desde la
sociología jurídica crítica; en lo teórico y metodológico son impor-
tantes las aportaciones a una nueva teoría de las fuentes del derecho
y a una novedosa teoría de la interpretación construidas desde el
neoconstitucionalismo, que, como se sabe, han servido como marco
32 Siguiendo la conocida tipología acuñada por Lowenstein, se puede decir que en La-
tinoamérica sigue en buena medida vigente aquella brecha existente entre las Cons-
tituciones Nominales y las Normativas, es decir, que aún existe en estos países una
clara disfunción entre la realidad formal anunciada por los textos constitucionales y la
realidad material que viven los pueblos. Véase Loewentein, K. Teoría de la Constitución.
Barcelona, Editorial Ariel, 1982, pp. 209 a 222.
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33 Es preciso recordar que esta nueva ola constitucional latinoamericana comenzó con la
promulgación de la Constitución de Brasil (1988), seguida por las cartas de Colombia
(1991), Paraguay (1992), Perú (1993), Ecuador (1998) y Venezuela (1999), Ecuador
(2008) y Bolivia 2009, a las que se debe agregar las sustanciales reformas realizadas a las
constituciones del Salvador (1991), Cuba (1992), Argentina y México.
34 Santos, B. Sociología Jurídica Crítica para un nuevo sentido común en el derecho. Madrid,
Editorial Trotta, 2009.
35 Fundamentalmente debido a los procesos de cambio derivados del incesante progreso
científico y la innovación social y cultural.
36 Mientras la superación del proyecto de la modernidad se produce por el éxito que ha
tenido en cumplir algunas de sus promesas, su obsolescencia es el resultado de su inca-
40
La teoría constitucional latinoamericana
No hay que olvidar que desde el siglo XVIII, cuando triunfa de-
finitivamente el modo de ser y vivir modernos, se ha dicho que la
modernidad se sustenta en dos columnas o pilares fundamentales:
la regulación y la emancipación.37 La primera estaría conformada
a su vez por tres instituciones interrelacionadas: el Estado, el mer-
cado y la comunidad; mientras la posibilidad de emancipación se
habría construido a partir del entrecruzamiento de tres discursos
racionales: la racionalidad estética, la racionalidad cognitiva instru-
mental y la razón práctica ético-jurídica.38
En ese sentido, la modernidad habría basado su capacidad de
congregación en la suerte de control recíproco de sus dos compo-
nentes, de tal suerte que su crisis se habría producido cuando la ar-
monía entre las dos variables del edificio resulta ser imposible debi-
do al desarrollo desigual y excesivo de la óptica regulatoria frente a
un retraimiento significativo y progresivo del pilar emancipatorio.
En lo que atañe al pilar regulatorio, sus tres componentes han
entrado en una profunda disputa nunca antes vista por el espacio
de influencia recíproca. El Estado, por ejemplo, que había tenido
un rol protagónico en el cambio social a todo lo largo del siglo XX
a partir de los años setenta comienza a ser contestado y denuncia-
do a partir de una crítica al absolutismo estatalista. El mercado
que había sido motor y protagonista al comienzo de la revolución
industrial y luego desalojado por el Estado, una vez que retoma
preeminencia en los años ochenta del siglo pasado, no fue capaz,
especialmente en regiones del capitalismo periférico como Latino-
américa, de atender las exigencias de mejoramiento social a partir
de sus propias reglas. Los vínculos comunitarios y la comunidad
como tal, y ante la crisis del Estado nacional, recobró protagonis-
mo a partir de los debates entre liberales y comentaristas, pero no
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39 No en vano pasado el siglo XX, la promesa de alcanzar una sociedad más igualitaria
y justa mediante el progreso científico y al desarrollo de las fuerzas productivas se ha
convertido en una mala broma que se puede desenmascarar con la simple revisión de
las cifras de pobreza y desigualdad mundiales; la promesa de libertad está totalmente
impugnada a partir de la situación dramática de los derechos humanos; lo mismo ocu-
rre con la promesa de paz perpetua planteada por Kant que es contradicha de forma
contundente con solo verificar el numero de guerras cada vez más sangrientas e inhu-
manizadas que se han producido entre finales del siglo XIX y los comienzos del XXI, a
partir de la aplicación del método científico a la producción de armas. Sobre el particu-
lar, véase Giddens, A. Las Consecuencias de la Modernidad. Madrid, Alianza Editorial,
1997.
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41 Sobre los conceptos equivalentes de TTD o Teoría Jurídica Prestigiosa, véase López,
D. Teoría Impura del derecho: la transformación de la cultura jurídica latinoamericana.
Bogotá, Editorial Legis, 2004.
42 Sobre el particular, véase Prieto Sanchís, L. “Neoconstitucionalismo”. Diccionario de
Derecho Constitucional. Coord. M. Carbonell. México, Editorial Porrúa, 2005, pp. 420
a 423.
43 Sobre este asunto, véase Fioravanti, M. Los Derechos Fundamentales. Madrid, Edito-
rial Trotta, 1998.
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58 Para Salvador Giner, la democracia multidimensional “es aquella cuyos procesos de re-
presentación y participación no se agotan en las instituciones definidas en la Constitu-
ción, (elecciones, partidos, asambleas, grupos de interés), sino que se plasman también
en asociaciones cívicas, es decir, voluntarias y altruistas”. Véase Giner, S. “Lo privado
público: altruismo y politeia democrática”. Revista Doxa (Madrid), 16. 1 (1994): 266.
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59 De Otto, I. Derecho Constitucional. Barcelona, Editorial Ariel, 1997, pp. 224 a 227.
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61 El primer apartado del artículo 37 de la Constitución paraguaya dispone: “La ley su-
prema de la República es la Constitución. Ésta, los Tratados, Convenios y Acuerdos
Internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras dis-
posiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el dere-
cho positivo nacional en el orden de prelación enunciado.” Por su parte, el artículo 141
establece: “Los Tratados internacionales válidamente celebrados, aprobados por ley del
Congreso, y cuyos instrumentos de ratificación fueran canjeados o depositados, forman
parte del ordenamiento legal interno con la jerarquía que determina el Artículo 137.”
62 El artículo 93 de la Constitución de Colombia determina: “Los tratados y convenios
internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que
prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los
deberes y derechos consagrados en esta Carta se interpretarán en conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.
63 La disposición final cuarta de la Constitución peruana dispone: “Las normas relativas a
los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformi-
dad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.
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78 Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992), Perú (1993), México (1994), Ecua-
dor (1996 y 1999) y Venezuela (1999) han incorporado en sus textos constitucionales
capítulos enteros que regulan, tanto nuevas formas de articulación de la relación insti-
tucional entre el Estado y los pueblos indígenas, como especialmente el reconocimiento
de derechos constitucionales fundamentales no solo a los indígenas individualmente
considerados, sino, lo que es más importante, a los pueblos indígenas en su condición
de sujetos colectivos de derechos.
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79 En muchas materias se hace ejercicio de tales derechos, tal es el caso del acceso a la edu-
cación superior, el régimen laboral de trabajadores indígenas fuera de sus territorios, el
ejercicio de cargos y funciones públicas.
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81 Como han resaltado los defensores del pluralismo jurídico, este se caracteriza por la
tendencia a sustituir las clásicas relaciones de subordinación normativa, por relaciones
basadas en la cooperación y en la coordinación, reemplazando la coerción vertical, por
la reciprocidad y el entendimiento horizontal, con la importante consecuencia de que
el ordenamiento jurídico deja de privilegiar el elemento de la coerción y la fuerza para
ser sustituido por el ámbito de la persuasión.
82 Santos, Boaventura de Sousa. “El Estado Heterogéneo y el Pluralismo Jurídico en Mo-
zambique”. Sociología Jurídica Crítica. Madrid, Editorial Trotta, 2009, pp. 254 a 289.
83 Este es el caso de Giovanni Sartori, quien en una de sus últimas obras plantea de manera
provocadora la profunda contradicción y que existe entre el valor del Pluralismo, sobre
el cual se estructura el desarrollo de la cultura constitucional, y el multiculturalismo
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Esbozos sobre el pasado y el porvenir del derecho en Ecuador
Segunda parte
73
Capítulo III
3.0. Introducción
T
anto el enunciado normativo del artículo 1 de la Consti-
tución que establece: “El Ecuador es un Estado constitu-
cional de derechos y justicia”. Una lectura sistemática de la
Carta nos permite sostener que en realidad el sistema de fuentes
actualmente vigente en Ecuador obedece, sin dudarlo, al sistema
de fuentes del nuevo movimiento constitucional latinoamericano
que, tal como aquí se ha expuesto, se acerca mucho al modelo de
fuentes propio de la crisis del Estado social.
Como veremos a continuación, en el caso ecuatoriano estamos
en presencia de un sistema de fuentes sui generis que contiene, de
una manera más o menos caótica y desordenada, los elementos
esenciales del sistema de fuentes del neoconstitucionalismo lati-
noamericano (fundamentalmente el reconocimiento del carácter
normativo de la Constitución, el papel del derecho internacional
de los derechos humanos en el ordenamiento y el reconocimiento
constitucional del pluralismo jurídico); combinado con el man-
tenimiento de algunos elementos esenciales del clásico sistema de
fuentes de inspiración francesa cuya manifestación más explícita es
el lugar que mantiene la ley en el sistema; y con algunos rasgos del
sistema de fuentes anglosajón (el rol central de la justicia constitu-
cional en la creación del derecho).
Ciertamente la actual Constitución ecuatoriana de 2008, que
algunos critican por su endeble técnica constitucional, establece un
sistema de fuentes bastante novedoso, reflejo tanto de orientaciones
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88 La ley de la ponderación se expresa en los siguientes términos: cuanto mayor sea el gra-
do de restricción de un principio o valor constitucional, tanto mayor deberá ser el nivel
de satisfacción del otro principio en juego. Sobre el particular véase Alexi, R. Teoría de
la Argumentación Jurídica, Adenda (la fórmula del peso). Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 2008, pp. 349 a 374.
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89 Decir que los constituyentes de Montecristi asumieron una visión material de la Consti-
tución es tanto como asegurar que en Ecuador se ha abandonado la concepción formal
de la democracia, que ha imperado el país desde su independencia de España, estruc-
turada a partir del entendimiento débil y formal del Estado de derecho, mediante la
incorporación en el ordenamiento constitucional de un modelo constitucional material,
también llamado garantista. Para una explicación general de lo que es el modelo cons-
titucional garantista, véase Ferrajoli, L. Derecho y razón: Teoría del Garantismo Penal.
Madrid, Editorial Trotta, 2001, pp. 851 a 903.
90 El garantismo constitucional es un modelo normativo ideal al que la realidad se puede
acercar más o menos. Este modelo se puede caracterizar de distinta manera: en el plano
epistemológico es un sistema de poder mínimo, en el plano político se puede definir
como una técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y maximizar la libertad,
y en el plano técnico jurídico como un sistema de vínculos impuestos a la potestad
punitiva del Estado en garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos. En
ese sentido, el modelo abandona la visión del Estado liberal protector de los derechos
de libertad y propiedad, en busca la construcción de un Estado fundado en la eficacia
real y plena de la totalidad de los derechos fundamentales, de cuya protección eficaz y
concreta de los que extrae su legitimidad, su capacidad de renovarse. No se olvide que
en la tradición liberal clásica se concibió al Estado como un instrumento necesario para
garantizar las libertades inherentes al ser humano, particularmente los derechos a la
libertad y a la propiedad, para lo cual se estructuraron una serie de garantías negativas o
deberes de abstención configuradas como derechos subjetivos (dejar vivir y dejar hacer),
que simplemente buscan garantizar el espacio de autonomía de los individuos frente a
la acción arbitraria del Estado. Como se sabe, junto a los tradicionales derechos de li-
bertad las constituciones de la posguerra reconocieron otros derechos vitales tales como
los derechos sociales a la subsistencia, al trabajo, a la salud, a la educación, a la vivienda;
derechos que ya no se configuran técnicamente como prohibiciones a la actuación del
Estado, sino que son derechos que entrañan obligaciones positivas de actuación por
parte de los poderes públicos. Véase L. Ferrajoli, op. cit., p. 863.
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Capítulo IV
C
omo ya se anotó en su momento, al tratar del modelo clá-
sico de fuentes del derecho, la historia jurídica moderna
está signada por la constante búsqueda de un ideal racional
que al igual que las leyes de la naturaleza fuera un modelo general
y abstracto y, por tanto, absoluto y perfecto. Ese ideal se concretó
en la época de las revoluciones liberales en el concepto de ley en-
tendida como única expresión válida de la “voluntad general de la
nación” representada en el Parlamento.101 Como consecuencia de
ello la ley ocupa en el paradigma liberal clásico una posición de
superioridad absoluta en todo el ordenamiento, y en virtud de ello
todas las materias eran susceptibles de regulación legal, de tal for-
ma que podía tener, y de hecho tenía, cualquier contenido. La ley
es entonces, en este contexto, fundamento último de todo el sis-
tema jurídico, y como tal no tiene restricciones de ningún tipo.102
101 En este modelo clásico de la ley se parte de la afirmación axiomática del principio par-
lamentario, según el cual el Parlamento como institución representativa de la nación y
titular de la soberanía nacional tiene el poder de expresar en forma de leyes, las normas
a las que deben someterse tanto los ciudadanos como los demás poderes públicos.
102 Estas características de la ley en el modelo liberal clásico han permitido hablar de om-
nipotencia de la ley, entendida como la ausencia de límites que vinculen al legislador, lo
que es claramente diferente a la mera supremacía de la ley respecto a las demás fuentes
del derecho que significa simplemente que todas las fuentes jurídicas se encuentran
jerárquicamente supeditadas a las disposiciones de la ley. Una explicación detallada de
la diferencia entre primacía y omnipotencia se puede encontrar en: Diez Picazo, L.
“Concepto de Ley y tipos de Ley”. El Parlamento y sus transformaciones actuales. Madrid,
Editorial Técnos, 1990, p. 145.
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103 Sobre el particular, véase H. Sierra, op. cit., pp. 103 y 104.
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104 Ya en otro lugar de este libro hemos estudiado detenidamente porque ya no es posible
hablar de la ley en esos términos tan absolutos debido a que lejos del mundo ideal que se
planteaba en el siglo XIX, el mundo normativo de hoy se caracteriza por la incoherencia
y la “pulverización del derecho legislativo” y por la pluralidad de fuentes normativas,
105 E. Forsthoff, Rechtsstaat im Wandel, p. 131, citado por Bockenforde, E. Escritos Sobre
Derechos Fundamentales. Baden Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, pp. 15 a 19.
106 �����������������������������������������������������������������������������������
No se debe olvidar que como lo dice Bokcenforde por su propia naturaleza la Consti-
tución es según su conformación material fragmentaria y fraccionada. Sus preceptos
contienen en lo esencial principios que requieren previamente del rellenado y de la
concretización para ser realizables en el sentido de una aplicación jurídica. Sobre el
particular véase E. Bockenforde, op. cit., p. 17.
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107 En su sentido más general, el principio de legalidad exige que la actuación de los órga-
nos del Estado, en concreto de la administración y de los tribunales, se lleve cabo con
sujeción al ordenamiento jurídico. La palabra legalidad no designa aquí exclusivamente
a la ley, sino a todas las normas jurídicas del sistema, es decir al ordenamiento jurídico,
transformándose en principio de juridicidad. El principio de legalidad también cono-
cido como “imperio de la ley” constituye un elemento esencial del Estado de derecho,
puesto que es su manifestación primaria y esencial, de tal forma que es presupuesto de
los otros elementos que lo integran. Sobre el particular, véase Díaz, E. Estado de Derecho
y Sociedad Democrática. Madrid, Editorial Edicusa, 1979.
108 No se debe olvidar que los jueces son, en últimas, los encargados de llevar y extender el
derecho al interior de la sociedad, mediante la normalización de la conciencia jurídica
de los ciudadanos.
109 Recordemos que en el lenguaje jurídico el término ley se emplea en dos sentidos ra-
dicalmente diversos. En sentido formal, se llama ley a cualquier acto o documento
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111 Recordemos que el derecho constitucional europeo contemporáneo reconoce a los indi-
viduos un patrimonio de derechos independiente y protegido frente a la ley y que, por
tanto, se separa de la concepción revolucionaria francesa y se aproxima a la tradición
constitucional norteamericana. Se produce así una auténtica “revolución copernicana”,
un cambio de época en el modo tradicional de entender las relaciones entre el Estado
y los individuos consistente en la fundamentación del primero sobre los segundos y no
viceversa, como había ocurrido en la tradición jurídica del derecho público europeo.
Sobre el particular, véase G. Zagrebelky, op. cit., pp. 47 ss.
112 Es precisamente por ello que Ernst Forsthoff y Karl Larenz siguen teniendo tanta au-
diencia en las escuelas de derecho y en las bibliotecas de los tribunales ecuatorianos,
puesto que los argumentos de estos dos juristas alemanes permiten dar una apariencia
de contemporaneidad y novedad a concepciones jurídicas profundamente adocenadas.
113 No olvidemos que el positivismo jurídico al negar la existencia de niveles de derecho
diferentes de la voluntad general recogida en la ley, se cerraba intencionalmente la posi-
bilidad de una distinción jurídicamente relevante entre ley y justicia. Sobre el particular,
véase G. Zagrebelky, op. cit., pp. 96 y 97.
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114 Sobre el particular, véase Haberle, P. Retos actuales del Estado Constitucional. IVAP, Oña-
ti, 1996, pp. 15 ss.
115 Ibíd., p. 18
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119 En España esta posición, aunque minoritaria, es defendida por autores como Oscar
Alzaga, Eduardo Garrido Falla y Luis Sánchez Agesta.
120 Según la Corte esta regla se extiende no solo a los eventos en que se pretenda expedir
normas acerca de los temas señalados en el artículo 133 de la Constitución sin acatar los
lineamientos constitucionales, sino además, a las reproducciones parciales o totales de
los textos que sin ningún propósito autónomo (por ejemplo, las compilaciones norma-
tivas) duplican indebida e innecesariamente en leyes ordinarias o en decretos, disposi-
ciones que están sometidas a restricciones en su proceso de formación y promulgación.
102
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122 Este criterio fue empleado para declarar la constitucionalidad de la regulación del dere-
cho al trabajo consagrada en los artículos 38 y 232 de la Ley 222 de 1995. En esa ocasión
esta Corporación afirmó que la acción de reintegro era un instrumento judicial dirigido
a resarcir al trabajador injustamente despedido que no alcanzaba “la categoría de meca-
nismo constitucional necesario e indispensable para la defensa y protección del derecho
al trabajo en su núcleo esencial, ya que se trata de uno entre varios sistemas posibles para
el expresado fin, no impuesto por la Constitución sino creado por la ley dentro de la
discrecionalidad propia de la función legislativa”. Véase Corte Constitucional, sentencia
C-434 de 1996.
123 Entendido en el sentido moderno aquí explicado, por tanto, totalmente ajeno al con-
cepto clásico propio del Estado germánico del siglo XIX.
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126 En el ordenamiento jurídico ecuatoriano los jueces y los tribunales tienen la carga cons-
titucional de garantizar el derecho al acceso a la justicia, y en virtud de ese imperativo
deben subsanar los vacíos legales mediante la aplicación de fuentes auxiliares. Así se des-
prende de la lectura del artículo 426, inciso 1 de la Constitución, en concordancia con
el artículo 75 de la norma que consagra el derecho fundamental de acceso a la justicia,
según el cual toda persona tiene derecho a acceder gratuitamente a la justicia.
127 Este es, por ejemplo, el criterio que tiene Karl Larenz sobre el papel que cumple el juez
en el desarrollo del derecho. Sobre el particular, véase K. Larenz, op. cit., p. 361.
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CONSTI-
FUENTES
TUCION
LEY
(en sentido
material)
COSTUMBRE
(a falta de legislacion
positiva)
AUXILIARES
JURISPRUDENCIA Y
CRITERIOS
PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO
DOCTRINA Y EQUIDAD
108
La ley como fuente de derecho
Así, pues, queda claro que de acuerdo con esta lectura forma-
lista y normativista de la Constitución, en nuestro país supuesta-
mente habría una estricta jerarquía normativa que se expresa en la
existencia del artículo 425 constitucional que se puede representar
a partir de una pirámide (falsamente atribuida a Kelsen) y según
la cual solo son obligatorias a la hora de decidir, la Constitución,
los tratados internacionales, la ley, los reglamentos (ley en sentido
material) y, excepcionalmente, la costumbre en materia mercan-
til. También queda claro que el resto de las fuentes (los llamados
criterios auxiliares) solo tienen una función adjetiva: la de ayudar
a la configuración del mejor argumento posible para justificar la
solución previamente adoptada.129
Es decir que, bajo la concepción del formalismo positivista el
ordenamiento jurídico es uno y perfecto, y las fuentes del derecho
son la Constitución y la ley, y solo en casos extraordinarios el orde-
namiento jurídico contempla algunos mecanismos para asegurar la
perfección del sistema: nos referimos a la obligación de los jueces
de acudir a la analogía y a los llamados criterios o fuentes auxiliares
para llenar esos vacíos y lagunas que inevitablemente tiene todo
ordenamiento.
En definitiva, mientras la Constitución, la ley (en sentido am-
plio) y la costumbre, en ciertos casos, son vistas como reglas, y en
tanto tales son obligatorias para el juez en su trabajo, la equidad,
la jurisprudencia y los principios generales del derecho son solo
instrumentos accesorios que sirven para completar el silogismo ju-
rídico que constituye la sentencia, bajo esta concepción formalista
del derecho.
129 Recordemos que este modelo de argumentación jurídica se conoce con el nombre de
análisis normativo o deontológico, en contraposición con el análisis pragmático el cual
aunque también parte de la decisión, pero esta es revisada tomando en cuenta sus efec-
tos, tanto desde el punto de vista individual (de las partes del proceso) como de sus
efectos sociales, una vez se generalice su aplicación. Sobre estos dos modelos de análisis
de la sentencia, véase R. Guastini, op. cit., pp. 181 a 190.
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112
La ley como fuente de derecho
los prejuicios e intereses personales, las simpatías y las fobias del juez
como parte integrante y legítima de la decisión judicial.132
Por esa razón, conviene en este punto hacer una revisión breve
de los argumentos de los juristas realistas sobre el proceso de toma
de decisión de los jueces en ejercicio de su función constitucional.
Según estos autores los jueces no están por encima de los asun-
tos humanos sino que deciden el caso como “hombres”, es decir,
con su historia particular y con sus prejuicios e intereses preci-
sos.133 No hay que olvidar que desde una perspectiva realista la ad-
ministración de justicia resulta ser la síntesis de fuerzas en que los
vectores dominantes son derecho formal y la conciencia jurídica,
material del juez. De tal suerte que la decisión final está condicio-
nada por el efecto combinado del conocimiento de las normas y de
la conciencia jurídica que tenga el juez, aunque esta síntesis no se
realiza como un ejercicio racional y consciente, sino que se produ-
ce de manera subconsciente.
Por ello, para los realistas la conciencia jurídica134 está presente
en todas las decisiones. Si en la mayoría de las ocasiones el juez falla
dentro de los parámetros formales de la legislación, ello es signo de
que su formación y su conciencia jurídicas le dan la certeza de que
es posible aprobar su decisión en esos términos, o en todo caso no
la ha hallado incompatible con lo que considera socialmente de-
seable, pero los postulados ético-político-jurídico que configuran
su conciencia jurídica lo hubiesen llevado a la conclusión de que
la decisión era inaceptable. El juez normalmente hubiese acudido
a una argumentación adecuada que le permitiera encontrar una
mejor solución al caso más acorde con su acervo de valores.
Además, desde una perspectiva realista, resulta claro que la ad-
ministración de justicia no se reduce a una mera actividad de la
113
Juan Montaña Pinto
114
La ley como fuente de derecho
115
Capítulo V
La jurisprudencia constitucional
como fuente del derecho
136 Una síntesis magistral de la polémica sobre la creación judicial de las normas jurídi-
cas se encuentra en Carrió, G. Notas sobre Derecho y Lenguaje. Buenos Aires, Editorial
Abeledo-Perrot, 1979.
117
Juan Montaña Pinto
137 Para los seguidores del modelo judicial deductivo extremo, a partir de la consideración
de que el derecho es un todo cerrado y completo, aplicar el derecho simplemente con-
siste en hacer un ejercicio de deducción, por tanto, la aplicación de normas no aporta,
no puede aportar nada al conjunto del derecho.
138 Mientras para los seguidores del judicialismo extremo la justificación de las sentencias
es imposible, porque se trata de una mera cuestión de voluntad y, en consecuencia, las
justificaciones incorporadas en la motivación de la sentencia son meras racionalizacio-
nes de un acto de poder; para los deductivistas la argumentación resulta inútil, porque
el derecho positivo está constituido por un conjunto de axiomas, y los axiomas no
requieren ser probados.
139 Sobre los diferentes significados del término crear derecho, véase Guastini, R. Dalle
Fonti alle Norme. Torino, Giapichelli Editore, 1992.
140 A pesar de no ser francés, el ejemplo contemporáneo más claro de este tipo de juristas
legicentristas en el ámbito del derecho público lo encontramos en la obra de Karl La-
renz. Para una exposición clara y contundente de la perspectiva clásica en relación con
la creación judicial del derecho, véase K. Larenz, op. cit., pp. 359 a 436.
118
La jurisprudencia constitucional como fuente de derecho
141 De acuerdo con la teoría ideal del derecho, en la aplicación normal del derecho el juez se
limita a construir un silogismo donde la premisa mayor es la norma, la premisa menor
son los hechos objeto de controversia jurídica y la conclusión es la decisión judicial
concreta.
142 Para los defensores de esta teoría de la interpretación, en presencia de una laguna el juez
sustituye al legislador, creando una norma nueva idónea para resolver la controversia.
143 Recordemos que para Kelsen el sistema jurídico puede ser mirado desde un punto de
vista estático, o desde una óptica dinámica. Desde la perspectiva estática el sistema
jurídico se presenta como un conjunto jerárquicamente ordenado de normas generales
y particulares. Para el autor austriaco, ejemplo de las normas generales son las normas
legislativas, y de normas particulares o singulares la parte dispositiva de las sentencias.
Desde el punto de vista dinámico, para Kelsen, el sistema jurídico está constituido por
una infinidad de actos normativos, de tal suerte que cada acto normativo es a la vez
aplicación de una norma jerárquicamente superior y como creación de una norma je-
rárquicamente inferior. Desde esta óptica la legislación es a la vez aplicación y desarrollo
de una norma superior (la Constitución), pero también es generadora de otras normas
jurídicas, concretamente de los reglamentos. Sobre el particular, véase Kelsen, H. Teoría
General del Derecho y del Estado. México, Fondo de Cultura Económica, 1986.
119
Juan Montaña Pinto
144 Recordemos que la noción kelseniana de derecho jurisprudencial está constituida por
el conjunto de normas individuales creadas por los jueces en sus sentencias, concreta-
mente en la parte dispositiva de la sentencia. Algunos críticos de Kelsen han criticado
esta noción, en tanto consideran equivocado pensar que los jueces crean derecho solo
porque se limitan a formular normas particulares. Para estos autores, solo es posible
hablar de creación de derecho en el caso de que la formulación de una cierta regla no
fuese producto de una inferencia lógica respecto de otra norma preexistente. Sobre el
particular véase E. Bulygin, Setenza Giudiziaria e Creazione di Diritto, citado por R.
Guastini, op. cit., p. 167.
145 Estas costumbres interpretativas y la doctrina consolidada forman lo que se ha dado en
llamar por los juristas realistas “conciencia jurídica de los jueces” o también “ideología
normativa de los jueces”, esto es el conjunto de normas y de principios a los cuales los
jueces se consideran vinculados. Es importante observar que desde esta perspectiva las
fuentes del derecho no son (al menos no siempre) las fuentes oficiales, sino que son
cualquier cosa que ejerza una influencia relevante en la decisión judicial. Para una expli-
cación completa de la teoría realista de las fuentes del derecho, A. Ross. Sobre el Derecho
y la Justicia. Buenos Aires, Ediciones Eudeba, 1997, pp. 105 a 139.
120
La jurisprudencia constitucional como fuente de derecho
121
Juan Montaña Pinto
149 Ya hemos dicho que las visiones tradicionales y positivistas del derecho consideran que
el derecho considerado en sentido estricto se diferencia del resto de sistemas de ordena-
ción y control social porque está constituido por normas jurídicas, que a su vez se di-
stinguen de otros tipos de norma (moral, social o religiosa), por su carácter, contenido,
su condición de aplicación, el sujeto con capacidad normativa y el sujeto de la regula-
ción, su forma de promulgación y la condición sancionatoria de toda norma jurídica.
Para los positivistas, el núcleo del carácter “jurídico” de una norma es precisamente este
último. En general, suele admitirse que la diferencia más clara existente entre los diver-
sos tipos de normas mencionadas estriba en que solo una de ellas establece una sanción
de carácter externo que puede consistir en la aplicación de la fuerza física y en que esa
sanción está institucionalizada (existen ciertos órganos encargados de aplicarlas). Para
una visión completa sobre esta visión positivista del derecho, véase M. Atienza, op. cit.,
pp. 77 a 99.
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La jurisprudencia constitucional como fuente de derecho
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La jurisprudencia constitucional como fuente de derecho
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Juan Montaña Pinto
desarrollar en sus sentencias las bases del nuevo Estado con una
visión antiformalista.
En ese sentido, a pesar de que retórica y normativamente nadie
niega que en las democracias constitucionales el rol del juez cons-
titucional ha cambiado radicalmente, pasando a ser un realizador
directo de los derechos y del interés general, sin embargo a la hora
de la verdad, los jueces en nuestro país siguen arrinconados por
los fantasmas del positivismo y sus reglas. A pesar de las enor-
mes facultades hermenéuticas que tanto la Constitución como la
LOGJCC le dan a los jueces de la Corte Constitucional y demás
jueces constitucionales, lo cierto es que en la práctica en estos tres
años de vigencia del nuevo modelo, en Ecuador todavía no existe
un sistema de precedentes constitucionales que ordene y sistemati-
ce las nuevas fuentes del derecho.
La principal muestra de la contrarrevolución positivista en ma-
teria de fuentes la encontramos en la pertinaz omisión de la Corte
Constitucional de generar jurisprudencia vinculante en materia
de garantías. Para los juristas como yo, que creemos que los fa-
llos de garantías son el instrumento más poderoso y más eficaz de
creación de un nuevo sistema de fuentes, la omisión de la Corte
Constitucional de tomarse en serio la jurisprudencia vinculante en
materia de garantías es un golpe en la línea de flotación de todo el
modelo político y jurídico de la Constitución.
Sin embargo, para tener una perspectiva más objetiva de la con-
frontación por el control de las fuentes del derecho, concretamente
por limitar-ampliar el papel de la jurisprudencia constitucional en
el sistema de fuentes, parece conveniente que hagamos un recuen-
to de las principales cuestiones del conflicto:
126
La jurisprudencia constitucional como fuente de derecho
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128
Capítulo VI
H
emos dicho que, en el plano de las transformaciones teóri-
cas producidas por la irrupción del modelo constitucional
neoliberal, que ha imperado en los países latinoamerica-
nos desde finales de la década de los ochenta, uno de los avances
más trascendentes respecto de los modelos anteriores fue el recono-
cimiento de la primacía del derecho internacional de los derechos
humanos frente a las normas internas de cada Estado.
Ciertamente en los ordenamientos constitucionales latinoame-
ricanos más recientes se puede observar claramente una línea de
desarrollo que reconoce la supremacía del derecho internacional,
respecto de las normas internas, incluidas las constitucionales no
referidas a derechos fundamentales. Evidentemente este reconoci-
miento involucra una transformación radical del sistema de fuen-
tes del derecho vigente puesto que a la Constitución y a la ley —
como fuentes principales de los ordenamientos— se incorpora una
nueva fuente de creación de normas: el derecho internacional de
los derechos humanos. No en vano, en casi todas las constitucio-
nes vigentes de América Latina las normas de derecho internacio-
nal de los derechos humanos se incorporan directamente al orden
constitucional, es decir, sin necesidad de ser convertidas en leyes
nacionales, con una jerarquía superior al resto del ordenamiento.
129
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130
El nuevo rol del derecho internacional en el sistema de fuentes
156 Es importante resaltar que para Kelsen dos conjuntos de normas pueden ser partes del
mismo sistema normativo en dos circunstancias: a) o bien, uno de ellos siendo inferior
deriva su validez del otro, considerado como superior; b) o bien, dos conjuntos de
normas forman un sistema normativo porque hallándose los dos coordinados entre sí,
derivan su validez de un tercer orden, el cual como superior no solo determina los ám-
bitos de estos, sino la razón de su validez, es decir, la creación de los órdenes inferiores.
Véase H. Kelsen, op. cit., p. 444.
157 Una definición clara de monismo estatalista se puede encontrar en Guastini, R. Lezioni
di Teoria Costituzionale. Torino, Giapicchelli Editore, 2001, p. 57.
131
Juan Montaña Pinto
Ecuador, como casi todos los países del mundo, considera a la ce-
lebración y ratificación de tratados y convenios internacionales el
medio más eficaz para conseguir el entendimiento, la comunica-
ción y la paz con otros Estados y sociedades del orbe. Siguiendo
esa idea a lo largo de su historia nuestro país ha suscrito y ratificado
formalmente la mayoría de los convenios de mayor interés político
y social adoptados a iniciativa de los organismos que en el pasado,
y hoy día, hacen parte del sistema jurídico internacional.
Para ello, desde comienzos del siglo XIX los convenios inter-
nacionales, una vez ratificados, entraban a ser parte del ordena-
miento jurídico interno con una jerarquía equivalente a la ley. Sin
embargo, a partir de 1998, cuando se aprobó la Constitución de
Sangolquí, la situación cambió. A partir de ese momento los tra-
tados internacionales una vez ratificados se incorporan al derecho
interno del país, solo que esta vez con una jerarquía preeminente
que les otorga prelación de aplicabilidad frente a otras fuentes del
ordenamiento.
Se debe recordar que los artículos 417 y 418 de la Constitución
establecen la prevalencia en el orden interno de los tratados de de-
rechos humanos ratificados por el ejecutivo. La Corte Constitucio-
nal ha precisado que para que opere la prevalencia de tales tratados
en el orden interno, “es necesario que se den los dos supuestos a la
vez, de una parte, el reconocimiento de un derecho humano, y de
la otra que sea de aquellos cuya limitación se prohíba durante los
estados de excepción”.158
Además de que Ecuador ratificó la Convención de Viena sobre
derecho de los tratados de 23 de mayo de 1969, esta posición je-
rárquica prevalente es reconocida en la jurisprudencia de los altos
tribunales en una reiterada sucesión de fallos que han dirimido
litigios sobre la materia en donde se ha clarificado meridianamente
132
El nuevo rol del derecho internacional en el sistema de fuentes
133
Juan Montaña Pinto
aplicabilidad, puesto que los unos están diseñados, en lo esencial, para situaciones de
paz, mientras que los otros operan en situaciones de conflicto armado, pero ambos
cuerpos normativos están concebidos para proteger los derechos humanos.
162 Recuérdese que conforme al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho
de los tratados, una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificación del incumplimiento de un tratado. Con menor razón aún podrán
los Estados invocar el derecho interno para incumplir normas de ius cogens, como las
del derecho internacional humanitario.
163 Véase Cabra, Marco Gerardo. Derecho de los Tratados. Bogotá, Editorial Leyer, 1995.
164 Como se sabe el concepto de “bloque de constitucionalidad” tiene su origen en la prác-
tica del Consejo Constitucional francés, el cual considera que, como el preámbulo de la
Constitución de ese país incorpora a la Constitución el preámbulo de la Constitución
derogada de 1946 y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.
Por tanto, esos textos son también normas y principios de valor constitucional que con-
dicionan la validez de las leyes actualmente vigentes. Según la doctrina francesa, estos
textos forman entonces un bloque con el articulado de la Constitución, de suerte que
la infracción por una ley de las normas incluidas en el bloque de constitucionalidad
comporta la inexequibilidad de la disposición legal controlada. Sobre el particular, véase
Favoreu, L. “El bloque de constitucionalidad”. Revista Española de Derecho Constitucio-
nal (REDC) (Madrid) 5, Centro de Estudios Constitucionales (1983): 46 ss.
134
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El nuevo rol del derecho internacional en el sistema de fuentes
137
Capítulo VII
165 Nos referimos a la clásica clasificación entre democracia directa y democracia represen-
tativa que ha sido la base de la consolidación del modelo político liberal.
166 Siguiendo a Juan J. Linz, entendemos por legitimidad democrática la creencia de las
personas de que las instituciones políticas existentes en un determinado lugar, a pesar
de sus defectos, son mejores que otras que hubieran podido ser establecidas. Sobre el
particular, véase Linz, J. “Legitimacy of Democracy and the Socioeconomic Sistem”.
Comparing Pluralist Democracy. Mattei Dogan. Westview Press, 1988.
139
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167 Por desafección entendemos tanto el creciente alejamiento de la mayoría de los ciuda-
danos en relación con la política, hasta la hostilidad abierta hacia el sistema político.
168 La transformación del Estado dirigista de la posguerra en el Estado neoliberal con-
temporáneo fue, como se sabe, un proceso complejo de duración bastante corta (el
período 1973-1979), que comenzó a raíz de la crisis financiera mundial, impulsada por
la forma en que los Estados Unidos financiaron la Guerra del Vietnam; se precipitó con
la fuerte elevación del precio de los combustibles, derivada de la crisis del petróleo, y se
agravó por la incorporación de nuevos agentes al concierto económico internacional y
por la revolución tecnológica acaecida a finales de los años setenta. Ante el fracaso de
las medidas de corte keynesiano en la solución de la crisis, los gobiernos occidentales,
comenzando por EE.UU. y el Reino Unido, comenzaron a desarrollar programas de
ajuste estructural de sus economías, que implicaban, en la práctica, desmontar paula-
tinamente la estructura institucional del Estado bienestar. La ejecución de políticas de
ortodoxia monetaria y fiscal, acompañadas de liberalización de los mercados, puso en
serias dificultades el consenso social y democrático conseguido en los años cincuenta y
sesenta, particularmente en dos áreas muy sensibles de las políticas públicas del Estado
bienestar: la política de salarios y la liberalización del mercado de trabajo y la amplia-
ción de los servicios sociales.
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171 Como es bien conocido, en relación con la noción de poder constituyente existen dos
posiciones contradictorias: la de aquellos que, fieles al primer constitucionalismo re-
volucionario francés, conciben que el poder constituyente es un concepto prejurídico
exterior y anterior al derecho que se agota en el acto constituyente, por ende inesencial
e irrelevante para el derecho constitucional. La otra posición es la de quienes, partien-
do de una concepción más moderna del derecho creen que el poder constituyente no
solo no es un elemento externo al derecho constitucional, sino que además sin él no
es posible entender el concepto de primacía y eficacia normativa de la Constitución,
puesto que solo su acción continua da legitimidad (validez) y eficacia a la Constitución.
Mientras para los seguidores de la primera opción el concepto de Poder Constituyente,
está por definición agotado, y a partir de la consolidación de los distintos modelos
constitucionales que hoy existen en el mundo generalmente ha sido reemplazado por el
concepto más moderno y limitado de poder de revisión de la Constitución. Los autores
que siguen el segundo criterio consideran que el ciclo constitucional de la posguerra
implicó también la rehabilitación de la idea de la soberanía del pueblo, de tal suerte
que, desde el punto de vista jurídico, a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial el
poder constituyente, lejos de ser extrasistémico se ha mantenido siempre en la categoría
de las fuentes de producción del derecho positivo, en cuanto fuente de producción de
las normas constitucionales. Sobre este particular, véase Palombella, G. Constitución y
soberanía: el sentido de la democracia constitucional. Granada, Editorial Pomares, 2000,
pp. 13 a 49.
172 Charry, J. M. Sistema Normativo de la Constitución de 1991. Bogotá, Editorial Temis,
1993.
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173 Ibíd., p. 9.
152
Los mecanismos de participación ciudadana como fuentes del derecho
174 Quienes asumen esta posición tradicional, en el fondo existe la convicción profunda
de que la democracia directa es esencialmente incompatible con el concepto de Cons-
titución, puesto que el constitucionalismo ha sido —desde sus orígenes— y es por
definición representativo. Por ello, cuando se tienen que enfrentar al hecho de que las
constituciones contemporáneas incluyen mecanismos de democracia directa, resuelven
el problema a través de una regulación legal de los mismos que garantiza que estos
mecanismos no interfieran con la posición prevalente de la ley y de los órganos repre-
sentativos.
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Capítulo VIII
D
espués de un largo recorrido por las distintas fuentes del
derecho finalmente hemos llegado a la última de ellas. Nos
referimos a los sistemas jurídicos propios de los pueblos
indígenas. La cuestión esencial al analizar esta particular fuente del
derecho es dilucidar si de acuerdo con el principio de juridicidad
vigente, esos sistemas jurídicos indígenas, distintos del derecho le-
gislado, hacen parte o no de las fuentes del derecho entendidas
en sentido estricto. En consecuencia, saber si los jueces nacionales
están obligados a tenerlos en cuenta a la hora de dictar sus provi-
dencias, y si es así, estudiar la forma en que lo hacen.
157
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175 Para una explicación esquemática y clara sobre los términos del debate alrededor del
concepto de derecho, véase Tarello, G. “Organizzazione Giurídica e Società Moderna”.
Manualle di Diritto Pubblico, Il Mulino. Amato G. y Barbera A. (a cura di). Bologna,
1997, pp. 1-21.
176 Para Kelsen, las reglas jurídicas se diferencian de las otras reglas sociales en el hecho de
que incluyen una sanción, la cual configura el espacio de lo jurídico, de tal suerte que el
derecho coincide con el monopolio del uso regulado de la fuerza en una sociedad dada.
177 Para la teoría histórica del derecho, especialmente para aquella de origen marxista, el fenó-
meno derecho coincide con la formación social llamada Estado y es un producto de este.
178 La anterior definición nos lleva directamente a reconocer las tres funciones clásicas del
derecho en las llamadas sociedades modernas: a) el control social sobre los comporta-
mientos considerados peligrosos; b) la atribución de bienes y servicios; c) la organiza-
ción del poder. No debemos olvidar que estas tres funciones corresponden perfecta-
mente con los núcleos centrales de los sectores en los cuales tradicionalmente se divide
el derecho. A la función represiva corresponde el núcleo del derecho sancionatorio (sea
este penal o administrativo); a la función atributiva corresponde el núcleo del derecho
privado (sea este civil o mercantil); a la función organizativa del poder corresponde el
derecho constitucional y el derecho procesal.
158
Los sistemas jurídicos propios como fuente del derecho en los territorios indígenas
Pero eso no significa que siempre haya sido así, concretamente las
mal llamadas “sociedades primitivas” tienen al interior de su cultura
mecanismos de aplicación de sanciones frente a las trasgresiones de
las reglas sociales, lo cual indica que derecho siempre ha existido y no
solo a partir de la aparición del Estado moderno,179 pero ciertamente
solo en las sociedades modernas existe un poder racionalizado —en la
terminología de Max Weber—, y únicamente en este tipo de socie-
dades los mecanismos sociales de atribución y organización del poder
están juridificados y son percibidos culturalmente como parte del de-
recho.180 Por eso, las definiciones modernas de derecho incluyen la or-
ganización del poder a diferencia de aquellas históricas que se limitan
bien a la función represiva, bien a la función atributiva o, en el mejor
de los casos, a ambas, pero que excluyen la función de organización del
poder propia del derecho contemporáneo.181
Las anteriores consideraciones son de capital importancia respecto
de la delimitación del objeto de estudio para tres disciplinas relacio-
nadas con el derecho: la jurisprudencia, la historia del derecho y la
antropología jurídica. Mientras la jurisprudencia se ocupa –según sus
cultores– del derecho como objeto en sí,182 la historia del derecho, tra-
dicionalmente ha tenido problemas en relación con la determinación
de su objeto de estudio;183 entre tanto, la antropología jurídica tiene
179 De hecho todas las sociedades humanas, por “poco desarrolladas” que estén, poseen
mecanismos de represión de comportamientos socialmente dañinos, mecanismos de
atribución de bienes y mecanismos para organizar el ejercicio del poder.
180 Por eso, en la noción moderna de derecho tiene una especial relevancia la función ins-
titutiva del poder.
181 Por eso, cuando se habla de la parte del derecho que estudia la función organizativa e
institutiva del poder se habla de un derecho nuevo, propio de la sociedad moderna y
contemporánea, o más precisamente se trata de un derecho exclusivo del Estado moder-
no. Al respecto, véase G. Amato y A. Barbera, op. cit., t. 1 caps. 2 y 3, pp. 23 a 116.
182 Sobre el particular, véase K. Larenz, op. cit., caps. 2 y 3, pp. 25 a 28.
183 Los problemas de la historia del derecho con relación a su objeto de estudio se mani-
fiestan especialmente en el debate sobre dos cuestiones fundamentales: a) determinar
si al explicar las estructuras jurídicas del pasado se deben utilizar conceptos propios
de la cultura del historiador, o por el contrario se debe acudir a los conceptos propios
de la cultura estudiada, los cuales incorporan la percepción cultural de los operadores
jurídicos de la época objeto de estudio; y, b) definir si es posible reconducir al lenguaje
jurídico contemporáneo, nociones que en el pasado correspondían a mecanismos socia-
les distintos de los estrictamente jurídicos.
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184 Montaña, Juan. “La función judicial y la justicia indígena en la nueva Constitución
ecuatoriana”. Desafíos constitucionales: la Constitución ecuatoriana de 2008 en perspecti-
va. Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, pp. 211.
166
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[...] en muchas partes del mundo [...] los pueblos indígenas [...]
no gozan de los derechos humanos fundamentales en el mismo
grado que el resto de la población de los estados nacionales en
que viven, y que sus leyes valores, costumbres y perspectivas han
sufrido a menudo una erosión.185
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187 Esto a pesar de que al interior de la Corte Constitucional existen varias demandas en
trámite que permitirían definir, de una vez por todas, el tema. En primer lugar, existe
una solicitud de interpretación del artículo 171, presentada por el presidente de la
república, y existen tres acciones extraordinarias de protección que cuestionan la consti-
tucionalidad de ciertas decisiones jurisdiccionales de las autoridades indígenas; también
existen algunas solicitudes de resolución de conflictos de competencia que no han sido
resueltos.
170
Los sistemas jurídicos propios como fuente del derecho en los territorios indígenas
188 Así lo dispone la Corte Constitucional en su famosa sentencia C 139 de 1996, cuan-
do dice: “En una sociedad como la colombiana donde existen 81 pueblos indígenas,
muchos de ellos solo conocidos por especialistas, cuyos sistemas jurídicos pueden ser
clasificados en 22 grupos, resulta aventurado establecer reglas generales que diriman el
conflicto entre diversidad y unidad. Si bien el legislador tiene competencia para esta-
blecer las directivas de coordinación entre el sistema judicial indígena y el nacional, la
eficacia del derecho a la diversidad étnica y cultural y el valor del pluralismo pueden
ser logrados satisfactoriamente sólo si se permite un amplio espacio de libertad a las
comunidades indígenas y se deja el establecimiento de límites a la autonomía de éstas a
mecanismos de solución de conflictos específicos”.
189 Véase la entrevista personal realizada a Pedro Torres por el autor, en Riobamba el 7 de
julio de 2012.
171
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190 Ibíd.
172
Los sistemas jurídicos propios como fuente del derecho en los territorios indígenas
191 Sobre el principio de predecibilidad, como correlato del debido proceso en Colombia,
véase Corte Constitucional colombiana, sentencia T-254 de 1994.
173
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192 Es importante recordar que para Max Weber existen cuatro categorías distintas en el
pensamiento jurídico. En ese sentido, el derecho y su aplicación pueden ser racionales
o irracionales y a su vez la racionalidad o irracionalidad del derecho puede formal o
material. Para Weber solo en Occidente el derecho puede llamarse como tal, pues solo
allí su evolución lo ha llevado a ser materialmente racional. Sobre el particular, véase
Weber, M. Economía y sociedad, t. III . México, Fondo de Cultura Económica, 1944,
pp. 9 a 27, especialmente el capítulo VIII.
174
Los sistemas jurídicos propios como fuente del derecho en los territorios indígenas
193 Sobre el problema del desprecio terminológico al término “Derecho Indígena”, véase
Hoekema, A. “Hacia un pluralismo jurídico formal de tipo igualitario”. “Pluralismo
jurídico y alternatividad judicial”. Revista El otro derecho, 26-27, Bogotá (2002): 63-98.
194 Una apretada síntesis del debate acerca de la definición de lo que es derecho y sobre la
distinción entre costumbre y derecho y al uso peyorativo del término folk law, véase el
debate sostenido por Raquel Irigoyen, Patricia Urteaga y Ester Sánchez reproducido
por esta última en la introducción de su libro sobre el ejercicio de la jurisdicción espe-
cial indígena en Colombia, mediante los derechos propios, véase Sánchez Botero, E.
Derechos propios: ejercicio legal de la jurisdicción especial indígena en Colombia. Bogotá,
Procuraduría General de la Nación, 2004, pp. 26 a 31.
175
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176
Los sistemas jurídicos propios como fuente del derecho en los territorios indígenas
195 Montaña, Juan. “La autonomía jurídica y jurisdiccional en Colombia”. Derechos ances-
trales: justicia en contextos pluriculturales. Espinoza Gallegos y Danilo Caicedo. Quito,
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009, p. 253.
177
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178
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179
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196 Brevemente el caso revisado por la Corte Constitucional era el siguiente: a) El ciudada-
no Ananías Narváez, perteneciente al pueblo indígena Coyaima Natagaima interpuso
acción de tutela contra los miembros directivos del Cabildo de su comunidad aducien-
do que las autoridades indígenas habían decidido expulsarlo de la comunidad junto con
su familia, por la supuesta comisión del delito de hurto. b) A juicio del solicitante de la
tutela su exclusión de la comunidad se había realizado sin fundamento probatorio y sin
que las directivas del cabildo indígena hubieran adelantado la investigación respectiva
en relación con los hechos imputados. c) El Tribunal de primera instancia denegó la
tutela por considerar que la decisión comunitaria de expulsión adoptada por la comuni-
dad indígena en contra del actor se adoptó en ejercicio de su derecho de libre asociación
(art. 38 de la Constitución), y no tenía el carácter de acto administrativo o judicial pro-
veniente de las autoridades que integran el Cabildo. d) El apoderado del peticionario
impugnó la decisión de primera instancia ante la Corte Suprema de Justicia, la cual,
mediante sentencia del 14 de diciembre de 1993, confirmó la decisión en su totalidad.
e) La solución encontrada por la Corte fue el reconocimiento retórico de la libertad pu-
nitiva a la comunidad y el establecimiento de unos límites sumamente estrictos sobre la
base de las reglas citadas, lo cual permitió a la Corte colombiana mantener formalmente
el respeto a la autonomía indígena y conceder la tutela al peticionario, con lo que en la
práctica eliminó esa autonomía.
180
Los sistemas jurídicos propios como fuente del derecho en los territorios indígenas
197 Antes de este pronunciamiento el principal problema con el que se encontraban los
indígenas a la hora de acceder a los beneficios de la legislación indígena consistía en
que la determinación de quien era o no indígena correspondía al propio Estado que lo
hacía a través de los llamados “peritajes antropológicos”. Hoy en día es la conciencia que
tienen los miembros de su especificidad, es decir, de su propia individualidad a la vez
que de su diferenciación de otros grupos humanos, y el deseo consciente, en mayor o
menor grado, de pertenecer a él, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido hasta el
presente, lo que define la pertenencia o no de una persona a una comunidad indígena.
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203 Sobre la metodología del peritazgo antropológico, véase Sánchez, E. “Peritazgo antro-
pológico una forma de conocimiento”. Revista el Otro Derecho n.º 12. Bogotá, Instituto
Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos, ILSA, 1992.
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Los sistemas jurídicos propios como fuente del derecho en los territorios indígenas
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204 Si bien la Constitución colombiana en el artículo 246 señala que el derecho colectivo
de los pueblos indígenas a administrar justicia se circunscribe y está limitado al ámbito
de su territorio, ni la Constitución ni la ley (por desgracia pasados 15 años de vigen-
cia de la Carta de 1991, aún no ha sido promulgada la ley llamada a desarrollar este
importante aspecto de la Constitución) definen con claridad cómo se determina cuál
es el territorio indígena. Aún así, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional
como algunas leyes pertenecientes a la legislación especial indígena (el Código de Minas
—decreto 2655 de 1988—, el decreto 2001 de 1988 y el decreto 2164 de 1995) han
definido algunos criterios que permiten solventar el problema para lo cual han asumido
una definición amplia de territorio que no se identifica y asimila al resguardo, sino que
abarca también aquellas áreas que a pesar de no estar habitadas o explotadas por las par-
cialidades indígenas, sin embargo hacen parte del ámbito tradicional de sus actividades
económicas y culturales.
205 Según el artículo 13 del Código Penal colombiano, el delito se considera realizado:
a) en el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción; b) en el lugar donde
debió realizarse la acción omitida; y, finalmente c) en el lugar donde se produjo o debió
producirse el resultado.
188
Los sistemas jurídicos propios como fuente del derecho en los territorios indígenas
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206 Las más importantes normas de la legislación indígena nacional son aquellas que di-
recta o indirectamente reconocen y garantizan los derechos colectivos de los pueblos
indígenas como sujetos autónomos de derecho. Los más importantes son el derecho a
la autonomía, el derecho al territorio y el derecho a la participación.
207 Esta sentencia es importante porque se trata de una sentencia de unificación de juris-
prudencia adoptada por la sala plena de la Corte Constitucional y en esa medida su
interpretación obliga y es derecho vigente.
190
Los sistemas jurídicos propios como fuente del derecho en los territorios indígenas
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192
Capítulo IX
9.0. Introducción
H
asta aquí hemos conocido quién, cómo y con qué forma
se produce el derecho en Ecuador. Resta aún por saber
qué sucede cuando dos normas válidas210 regulan un mis-
mo asunto de manera contradictoria. Un análisis completo del sis-
tema de fuentes que surge de la Constitución de 2008 debe enton-
ces abordar la cuestión del “mapa de las relaciones” prácticas entre
las distintas normas que conforman los distintos ordenamientos y
“derechos” vigentes en nuestro país. Para determinar este “mapa
de relaciones” del sistema constitucional, debemos acudir como
resulta obvio a la teoría de la interpretación jurídica implícita en la
Constitución.
En efecto el ordenamiento constitucional ecuatoriano, como
todos los que están inspirados en el modelo jurídico francés, ha in-
corporado el conjunto de reglas clásicas de solución de antinomias
y contradicciones que ha desarrollado el derecho constitucional
contemporáneo, a partir de los criterios hermenéuticos del derecho
privado llamadas también “reglas de de solución de antinomias”.
Que no son otra cosa que la exteriorización de “la teoría de la in-
terpretación” que promueve prima facie la Constitución.
210 Cuando hablamos aquí de normas válidas nos estamos refiriendo a normas elaboradas
por quien tiene atribuida capacidad normativa, y siguiendo el procedimiento estable-
cido, plenamente reconocido.
193
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211 Para una explicación clara de la diferencia entre concepto restringido de interpretación
y concepto amplio, véase Guastini, R. “La interpretación: objetos, conceptos y teoría”.
Interpretación jurídica y decisión judicial. Comp. Rodolfo Vásquez. México, Ediciones
Doctrina Jurídica Contemporánea, 1998, pp. 19 a 38.
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214 Los conflictos entre principios constitucionales presentan, a juicio de Guastini, tres
características: a) Son conflictos entre normas de idéntico rango jerárquico en el sistema
de las fuentes; b) Son por los general antinomias en concreto, es decir que la contradic-
ción entre las dos normas no se da en el plano textual, sino que ocurre cada vez que un
supuesto fáctico concreto tiene consecuencias jurídicas diversas e incompatibles. En este
caso, la contradicción solo puede ser detectada en sede de aplicación de las normas al
caso concreto; y c) Generan por principio antinomias de tipo eventual o parcial, es decir
que solo producen consecuencias contradictorias en determinados casos de aplicación.
Sobre el particular, véase Guastini, R. Estudios de Teoría Constitucional. México, Edi-
ciones Fontamara, 2001, pp. 145 a 147; véase también Alexi, R. Teoría de los derechos
fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 87 a 98.
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200
La gestión de los conflictos entre las diferentes fuentes
sino que toda solución al conflicto vale solo para el caso concreto,
por ende, la solución a conflictos futuros resulta imprevisible. La
ventaja evidente de este método es que no estatuye un concepto
de justicia o injusticia absoluto, sino instrumental acorde con el
carácter dúctil y cambiante del ordenamiento constitucional.
Como se ve este razonamiento implica una relativización pro-
funda del principio jurídico liberal de la “seguridad jurídica”, pues-
to que esta seguridad ya no se encuentra en la lectura correcta de
una norma, sino en el conocimiento de la jerarquía de valores del
intérprete, por tanto, la instauración del carácter normativo y vin-
culante de los principios constitucionales al interior del ordena-
miento anula la comprensión tradicional de lo que se ha entendido
como interpretación: la interpretación en este nuevo contexto es
en realidad creación del derecho y no solo mera aplicación de nor-
mas previamente establecidas. El derecho en este sentido “se crea
cuando se usa”.
201
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216 Como se ve, la aplicación de este criterio lleva implícito una concepción estática de la
cultura en la cual, ante la imposibilidad de cambio social, los pueblos indígenas y las
demás comunidades tradicionales se convierten en nichos cerrados objeto de exhibición
en el museo de la historia.
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La gestión de los conflictos entre las diferentes fuentes
203
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217 Por ejemplo, por intermedio de los funcionarios, expertos y analistas que conozcan,
parcial o totalmente, aspectos de la realidad cultural que resultará eventualmente afec-
tada o, en general, de la problemática sometida a la consideración judicial.
204
La gestión de los conflictos entre las diferentes fuentes
218 La Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y la Comisión
de Asuntos Indígenas del Cesar indican que, actualmente, la población Arhuaca distri-
buida en los tres departamentos que conforman la Sierra, está constituida por un total
de 13 883 individuos, 10 063 de los cuales habitan en el departamento del Cesar. Por
su parte, la Defensoría del Pueblo coincide con las autoridades tradicionales arhuacas al
señalar que dicho pueblo cuenta con una población actual de aproximadamente 15 000
indígenas. Entre tanto, la Fundación Pro-Sierra Nevada de Santa Marta, actualmente el
macizo se encuentra habitado por 13 383 arhuacos, 1 857 wiwas y 8 590 kogis, suman-
do un total de 23 830 indígenas.
205
Conclusiones
L
legados a este punto es preciso sacar algunas conclusiones
definitivas acerca de las transformaciones que ha sufrido la
cultura constitucional ecuatoriana, especialmente en lo que
se refiere al sistema de fuentes una vez esta entra en contacto y se
toma en serio la realidad nacional y los nuevos retos que esta situa-
ción plantea.
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Conclusiones
209
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210
Conclusiones
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Bibliografía
Libros y revistas
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Bibliografía
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Bibliografía
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Bibliografía
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Bibliografía
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Bibliografía
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Bibliografía
Jurisprudencia
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Bibliografía
227
ÍNDICE
3. Bibliografía
14
2
1. Informacion de la unidad
Tema de la semana:
» Objetivo:
» Tema:
» Subtemas:
» Unidad:
III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
3
III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
actos normativos que normalmente asumen un ámbito objetivo de eficacia igual a aquel
de los actos anulados y, sobre todo, las leyes medida que, por el contrario, producen
efectos carentes de aquellos caracteres de abstracción y generalidad que son
normalmente propios de la ley. Correlativa a la determinación de los hechos o actos
normativos es la identificación de las normas sobre la producción jurídica, es decir, de
las normas que disciplinan aquel particular tipo de efecto jurídico que consiste en la
producción de disposiciones o normas y que, en consecuencia, se refleja indirectamente
4
III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
sobre todas las situaciones jurídicas subjetivas que son creadas, modificadas o
extinguidas por las normas creadas, modificadas o derogadas en aplicación de ellas. Las
normas sobre la producción jurídica, por tanto, están ligadas a todas las demás
disposiciones o normas por un vínculo que comporta su preeminencia sobre ellas, si bien
este tipo de preeminencia tiene un carácter exclusivamente funcional y es, por ello,
totalmente independiente de la preeminencia inherente a la posición ocupada en la
jerarquía de las normas que deriva de la construcción gradual del ordenamiento jurídico.
(Pizzorusso, Dialnet, 1989)
5
III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
Existen diversas clasificaciones de las fuentes del derecho. Una primera distingue entre
fuentes directas e indirectas. Las directas son las que encierran en sí la norma jurídica,
las que la contienen. Tradicionalmente, las directas se reducían a dos: la ley y la
costumbre. Algunos agregan los principios generales del derecho. Hoy son parte, entre
otras, de las fuentes directas: la Constitución, los tratados, los precedentes judiciales,
además de la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, los contratos,
etcétera. Las fuentes indirectas son las que ayudan a la comprensión y conocimiento de
las normas jurídicas. Son los documentos y publicaciones a través de los cuales se puede
conocer el derecho o la doctrina que permite la comprensión de las normas jurídicas
legisladas o contenidas en los precedentes judiciales. Debe advertirse que los principios
generales del derecho no son los principios constitucionales de los que habla la teoría
jurídica contemporánea. En la concepción del derecho actual, el mundo normativo se
integra por valores, principios y reglas, siendo las primeras piezas normativas de mayor
entidad e importancia que las reglas, y en donde los principios constitucionales son
previos y anteriores a las reglas. En cambio, los principios generales del derecho son una
fuente subsidiaria y secundaria que se aplica en defecto de la ley o de su interpretación
jurídica, esto es, para colmar lagunas. Desde las perspectivas positivistas, hasta antes de
la aparición de la teoría de Ronald Dworkin en torno a los principios, cabían al menos
tres entendimientos distintos de los principios generales del derecho: a) los principios
susceptibles de extraerse de una norma o de un conjunto definido o determinado de
normas; b) los que puedan extraerse de la totalidad de las normas que configuran una
parte del ordenamiento jurídico, y c) los que son susceptibles de ser inferidos de una
institución jurídica determinada. (Unam, Biblioteca Jurídica UNAM, 2015)
© Universidad Estatal de Milagro – UNEMI
Por su carácter difuso, desde antiguo, a los principios generales de derecho se les ha
cuestionado su valor normativo; sin embargo, su importancia es indudable para colmar
lagunas jurídicas, lo que significa que corresponde a los tribunales determinar en cada
caso concreto, cuando se hace uso de un principio general de derecho. Se dice que: La
aceptación de los principios implícitos depende de la aceptación de estas dos
afirmaciones: primera, que mediante el razonamiento jurídico es posible obtener
normas a partir de otras normas, o sea, obtener una regla que es considerada premisa
6
III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
Las fuentes internas del derecho como ya conocemos corresponden la ley, la costumbre
y la tradición, los primeros conceptos ya hemos visto y tienen el pleno conocimiento
como estudiantes, ahora bien estableceremos sobre en que consiste la tradición, la
tradición son costumbres, ritos, usos sociales, ideas, valores, normas de conducta,
históricamente formados y que se trasmiten de generación a generación; elementos del
legado sociocultural que durante largo tiempo se mantienen en la sociedad o en
distintos grupos sociales. La tradición, es la expresión de una actividad que se ha
repetido de generación en generación, y expresa un tipo específico de actividad
acompañada de un vocabulario determinado, expresiones corporales, vestuario
específico de un escenario participativo, de una fecha y se convierte en un elemento
que aglutina a los grupos humanos, un elemento de participación cultural, sensibilidad
y sentimiento de pertenencia. El diccionario de la Real Lengua Española refiere que
tradición es comunicación o transmisión de doctrinas, ritos, costumbres, noticias
trasmitidas de padres a hijos al correr los tiempos. Noticia de un pueblo antiguo
trasmitido de este modo, doctrina, costumbre, etc., conservada en un pueblo por
© Universidad Estatal de Milagro – UNEMI
transmisión de padres a hijos. En esa misma dirección puede plantearse que es, la
expresión de una actividad que se ha repetido de generación en generación, expresa un
tipo específico de un escenario participativo, de una fecha y que se convierte en un
elemento de participación cultural, sensibilidad y sentimiento de pertenencia. (Reyes,
2012).
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
» Tradición: pasado significativo, versión del pasado que pretende conectar con el
presente.
9
III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
Este criterio clasificatorio sirve para distinguir el factor de producción de las normas,
esto es, si la producción de normas se realiza conforme a determinados modelos de
comportamiento preexistentes se habla de fuentes de hecho y si la producción
normativa es resultado de la elaboración de disposiciones destinadas específicamente a
ser observadas, a través de ellas se trata de crear o modificar el Derecho vigente,
hablamos de fuentes acto. Se consideran fuentes-acto, la constitución, la ley y el
reglamento, mientras que la costumbre sería un caso de fuentes hecho. Con relación a
las fuentes acto se afirma también que sólo son fuente si son una norma dotada de
eficacia general, es decir, cuyos efectos jurídicos tienen 4 carácter erga omnes. En este
sentido, por ejemplo, la ley sería fuente del Derecho porque obliga a todos sus
destinatarios. Sin embargo, no serían fuentes, ni los contratos ni las sentencias que sólo
tienen efectos para las partes. Serían fuentes, no obstante, las sentencias del Tribunal
Constitucional que declaran la inconstitucionalidad de una ley. (Aguilo)
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
concretas y no ciertamente al menos por lo general para crear las normas mismas o bien
el precedente judicial que deriva de una o más decisiones mediante las cuales han sido
resueltas controversias concretas. Fuentes-acto son, en cambio, la Constitución, la ley,
el reglamento y otros similares que emanan de los órganos constitucionales
competentes precisamente para crear o modificar el derecho vigente y. para obtener
las correspondientes modificaciones en los comportamientos de los destinatarios de las
disposiciones en ellas contenidas. También, los actos normativos que determinan la
aplicación de normativas ya existentes, pero que no son operativas en el ordenamiento
de referencia, mediante una disposición de reenvío. Las fuentes-acto constituyen en
general el objeto de especiales medidas que tienden a asegurar la cognoscibilidad de las
disposiciones por ellas creadas, mientras que el empleo de las fuentes-hecho requiere
una tarea de comprobación del modelo de comportamiento por ellas prescrito o
sugerido que puede resultar en ocasiones bastante complejo, como en el caso de la
verificación de la existencia de la costumbre o en el de la búsqueda de los precedentes.
Hay que observar que la distinción en examen no corresponde necesariamente a la de
fuentes orales y fuentes escritas , puesto que nada impide que existan actos normativos
emanados oralmente como, por ejemplo, una orden emanada de un órgano, aun
cuando esto pueda parecer improbable en nuestros días, mientras que es obvio que
pueden encontrarse fuentes-hecho que derivan de comportamientos consistentes en la
redacción de actos escritos no calificables como actos normativos contratos, sentencias,
etc. (Pizzorro, 1989)
Una subdistinción de las fuentes-acto es aquella que permite interponer las fuentes
© Universidad Estatal de Milagro – UNEMI
13
III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
3. Bibliografía
14
III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
15
INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Unidad 3
Teoría de las Fuentes del Derecho y los
Enfoques Epistemológicos del Derecho
4
Actividades de Inicio
5
TIPOS DE FUENTES
FORMALES MATERIALES
HISTÓRICAS
6
Estudiadas por los abogados:
Son las condiciones, Los procedimientos, métodos o
procedimientos o modos de carácter formal por
modos por medio medio de los cuales se producen
de los cuales se las normas jurídicas
crea y se concreta
el derecho
FUENTES FORMALES:
Legislación
Jurisprudencia
Doctrina
Costumbre
7
SUBTEMA 1
ACTIVIDADES DE DESARROLLO
Indirectas ayudan
Directas encierran
a comprender
la norma jurídica
normas jurídicas
Principios
Constitución y
generales y Reglamentos
tratados
contratos
8
FUENTES INDIRECTAS
Doctrina científica
Analogía
Equidad
Derecho Natural
Derecho comparado
La Jurisprudencia
9
SUBTEMA 2
Internas Externas
Libre
La Ley La Costumbre Tradición investigación
científica
Normas de conducta
Constitución y que se trasmiten de Elementos Elementos
tratados generación a racionales objetivos
generación
10
SUBTEMA 3 FUENTES ESTATALES Y
EXTRAESTATALES
Estatales Extraestatales
Derivan del
Conjunto de
conjunto de
normas
normas
11
SUBTEMA 4
Acto Hecho
La Constitución,
la ley y el La costumbre
reglamento.
DEBATE
13
BIBLIOGRAFÍA
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REVISTA JURÍDICA DIREITO & PAZ. ISSN 2359-5035 p. 349-375
ABSTRAC: The article examines the conflict of jurisdiction between ordinary jurisdiction
and the native, the processes that take place between the two jurisdictions as from the
constitutional text and the normative development in the Ecuador relating to interpretation
and juridical argumentation with the use of the sources from the theory of the right and of the
consuetudinary right. Of this analysis, from the sources of law, it is clear that ordinary
jurisdiction has global competition on the conducts that come true within the indigenous
territory and in consequence they have punishing faculty as from recognition of whom derives
the right of the members of the indigenous communities itself to a jurisdiction and it is
conceded the right to be judged by their own Authorities, in accordance with their standards
and procedures within their territory what guarantees the respect to the world vision within
the Juridical Pluralism.
KEY WORDS: Sources. Indigenous communities. Linguistic conflict. Indigenous justice.
Cultural diversity.
Direito & Paz | São Paulo, SP - Lorena | Ano IX | n. 37 | p. 349-375 | 2º Semestre, 2017
REVISTA JURÍDICA DIREITO & PAZ. ISSN 2359-5035 p. 350-375
INTRODUCCIÓN
Direito & Paz | São Paulo, SP - Lorena | Ano IX | n. 37 | p. 349-375 | 2º Semestre, 2017
REVISTA JURÍDICA DIREITO & PAZ. ISSN 2359-5035 p. 351-375
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validez. Dicha función debe ser entendida nuevamente en un sentido formal y material, tal y
como lo considerara GARCÍA ENTERRÍA (1985, pp.95-99).
Empero, de conformidad con los postulados constitucionales, el principio pro homine,
se erige como un elemento transversal a lo largo de todo el sistema jurídico, refrendado en el
artículo 11.5, “en materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y
servidores públicos, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su
efectiva vigencia”, se constata como está conformado en su integridad tanto por normas
nacionales como internacionales, dotadas sin distingo de idéntica obligatoriedad, que exigen a
los operadores jurídicos aplicar en todos los casos, la disposición más favorable a la vigencia
de los derechos humanos, incluyendo en lugar de excluir otro tipo de ordenamientos -para el
caso de la aplicación de la “justicia indígena”, como conjunto de prácticas y normas excluidas
y muchas veces vilipendiadas por la aplicación de justicia tradicional, que opta por un modelo
prominentemente occidental que excluye a otro tipo de modelos por considerarlos no
compatibles tanto en la forma como en el fondo- estableciendo para cada caso una jerarquía
móvil y otorgando al derecho una dimensión dúctil, referido por ZAGREBELSKY (1997, pp. 21-
40).
Al analizar lo que establece la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,
al señalarse: “entiende como tratado a un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o
más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”. Esta fuente, se
valora que debe ser diferenciada de manera adecuada del denominado ius cogens y el soft law
en el preámbulo del texto magno. Se constata que, en Ecuador, la Constitución vigente no se
diferencia entre estas dos fuentes citadas, refiriéndose a ellas de forma genérica como
instrumentos internacionales, en consecuencia, les otorga igual valor. El artículo tiene como
objeto, el análisis de la cláusula de remisión a textos por desarrollar, en el caso, se aprecia
como los Magistrados de la Corte Constitucional, acuden a varias fuentes del ordenamiento
jurídico nacional e internacional. Estos citan en sus sentencias como parte de la
Argumentación jurídica a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, a la Convención de Viena sobre el Derecho de
Tratados, como lo han referido YUMBAY (2003), LLASAG FERNÁNDEZ (2007), YÉPEZ (2009),
MONTAÑA PINTO (2012), SAN MARTIN SOLANO (2013), MARTÍNEZ JIMÉNEZ, ILAQUICHE
LICTA, SERRANO CAJAMARCA, OLMEDO GAVILANES (2015).
En esta misma cuerda, se aprecia cómo ha sido la línea de razonamiento seguida por la
Corte Constitucional en Ecuador al impartir justicia, a partir de que la doctrina establece como
método de interpretación constitucional el método sistemático, el cual permite que el
intérprete pueda entender a la Constitución como un todo orgánico. Se hace referencia a la
Constitución de 1998 -sustituida por la de 2008-, la que establece la obligatoriedad de cumplir
las normas internacionales, las cuales forman parte del ordenamiento jurídico y prevalecen
sobre las leyes y otras normas de menor jerarquía; en el caso del conflicto indígena, se
establece en el Acuerdo No. 169 de la Organización Internacional del Trabajo su
reconocimiento por los Estados que dentro de su población cuenten con indígenas. Asimismo,
la obligación del Estado Plurinacional del Ecuador de garantizar, sin discriminación alguna, el
libre y eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en esta Constitución y
en las declaraciones, pactos, convenios y demás instrumentos internacionales vigentes. El
bloque de constitucionalidad ecuatoriano es un instituto jurídico adoptado
jurisprudencialmente, al estar integrado por los instrumentos internacionales de derechos
humanos que desarrollan en forma progresiva, los valores, principios y reglas de la Carta
Magna. Se constata, como se manejan varias categorías o conceptos indígenas -lengua
indígena- no escritos, entre los que esta la pacha mama (madre tierra), sumak kawsay (buen
vivir), ama killa, ama llulla, ama shwa (no ser ocioso, no mentir, no robar), siendo uno de los
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paradigmas en América Latina en el siglo XXI, al trabajar para consagrarse como un Estado
de Derecho. MIRIAS (2009), CAUDILLO (2012), ACOSTA (2013), VEGA (2014).
Ello permite justipreciar que en la Carta Magna de 2008, prevalecen principios de
distinta naturaleza -epistemológica, antropológica, sociológica, etc.-, estos son de naturaleza
abierta, aplicables, en mayor o menor grado, como mandatos de optimización amplios, no
limitados a la aplicación de una hipótesis o situación particular, constituyen en sí parámetros
orientadores de todas las normas a manera de fuentes principales, pronunciándose como un
Estado Constitucional de Derechos y Justicia, como pionero a nivel mundial, porque, reúne
tres modelos: Estado Constitucional, Estado de Derechos, y Estado de Justicia. Brevemente
nos referiremos a estos tres elementos que recoge esta Carta Magna, al definirse el Estado,
BORJA (2007), lo concibe como el régimen de asociación humana más amplio y complejo de
cuantos ha conocido la historia del hombre. Se caracteriza esencialmente por la ordenación
jurídica y política de la sociedad. MARIENHOFF (2003), considera que un Estado es un
conjunto organizado de hombres que extiende su poder sobre un territorio determinado y
reconocido como unidad en el concierto internacional, con elementos esenciales como
población y territorio. Otro criterio importante, es el aportado por DÍAZ (1975), quien concibe
que no todo Estado es Estado de Derecho. Todo Estado crea y utiliza un Derecho, todo Estado
funciona con un sistema normativo jurídico. Difícilmente cabría pensar hoy un Estado sin
Derecho, un Estado sin un sistema de legalidad. Y, sin embargo, decimos, que no todo Estado
es Estado de Derecho; la existencia de un orden jurídico, de un sistema de legalidad, no
autoriza a hablar sin más de Estado de Derecho. Designar como tal a todo Estado, por el
simple hecho de que se sirve de un sistema normativo jurídico, constituye una imprecisión
conceptual y real.
El reconocimiento del Derecho Indígena en la Constitución Ecuatoriana de 1998, y su
ratificación en la de 2008, dentro del Pluralismo Jurídico, en el nuevo constitucionalismo en
América Latina, se aprecia como aparece el conflicto social, el conflicto lingüístico y el
conflicto jurídico, los que son parte del reconocimiento del Acuerdo No. 169 de la OIT y su
desarrollo en el Derecho sustantivo. A partir de la declaración de los valores, concebidos
como el “núcleo básico ético-social, informador, orientador y legitimador último del
ordenamiento jurídico”. YRIGOYEN (2006) señalaba, los tres ciclos del horizonte del
constitucionalismo pluralista: el constitucionalismo multicultural (1982-1988), el
constitucionalismo pluricultural (1989-2005) y el constitucionalismo plurinacional (2006-
2009), tienen la virtud de cuestionar, progresivamente, elementos centrales de la
configuración y definición de los Estados republicanos latinoamericanos en el siglo XIX, y
herencia de la tutela colonial indígena, planteando un proyecto descolonizador de largo
aliento, donde e la nación ecuatoriana se constata a partir del segundo y tercer momento. Se
aprecia cómo se corrobora que hay un reconocimiento de las fuentes que emanan de la
Constitución Ecuatoriana, y dentro de ella hay también un reconocimiento a las fuentes que
emanan del Derecho Indígena o Indiano, como también se le reconoce desde su cosmovisión,
a partir del reconocimiento del Derecho consuetudinario.
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holístico, señala que los pueblos indígenas y tribales tienen formas de vida únicas, y su
cosmovisión se basa en su estrecha relación con la tierra. Las tierras tradicionalmente
utilizadas y ocupadas por ellos son un factor primordial de su vitalidad física, cultural y
espiritual, llamados pueblos originarios, de esta forma pintan el caleidoscopio de la geografía
Latinoamericana. Se constata, como en esta relación única con el territorio tradicional, puede
expresarse de distintas maneras, dependiendo del pueblo indígena particular del que se trate y
de sus circunstancias específicas; puede incluir el uso o presencia tradicionales, la
preservación de sitios sagrados o ceremoniales, asentamientos o cultivos esporádicos,
recolección estacional o nómada, cacería y pesca, el uso consuetudinario de recursos naturales
u otros elementos característicos de la cultura indígena o tribal dentro de esta mixtura. Es
menester destacar que muchos fueron los esfuerzos practicados por los invasores, quienes a
través de la violencia instaron a practicar sus costumbres, vestimentas, creencias religiosas,
alimentación, y la ley a los indígenas.
Ecuador, país pluricultural, con costumbres locales amparadas por cuerpos legales
dentro de su ordenamiento jurídico, como es el caso específico de los pueblos indígenas que,
por su uso consecutivo, uniforme y generalizado, es aceptado entre los miembros de la
sociedad en general, se ha constituido como costumbre jurídica que paulatinamente se ha
enmarcado en la Constitución, un ejemplo de lo hasta aquí abordado es la identidad musical
de la región, trasmitida de generación en generación. DE SOUSA SANTOS (1997), HOEKEMA
(2002), ILAQUICHE LICTA, YRIGOYEN FAJARDO (2006), WOLKMER (2007), WALSH, TRUJILLO
(2008), LLANO (2012), TIBAN GUALA, JIMÉNEZ LUQUE (2013). El Derecho consuetudinario,
basado en la costumbre jurídica, crea precedentes; es la repetición de ciertos actos jurídicos de
manera espontánea y natural, que por la práctica adquieren la fuerza de ley, otorgando un
consentimiento tácito repetido por el largo uso. Esta práctica tradicional debe ir en armonía
con la moral y las buenas costumbres, encaminada a la convicción de que corresponde a una
necesidad jurídica, para ser considerada como una fuente de la ley y estar amparada por el
Derecho consuetudinario. La costumbre, al suplir los vacíos legales, puede llegar a derogar
una ley siempre que ésta sea inconveniente o perjudicial. Debido a la diversidad cultural
existente en un Estado, la costumbre puede ser local, de una parte, del territorio, o general, en
todo el Estado. En Ecuador, por ser un país pluricultural, con costumbres diversas que difieren
de territorio en territorio, se han dado costumbres locales, algunas amparadas en cuerpos
legales, como es el caso específico de los pueblos indígenas, de los cuales se han tomado
varias costumbres que por su uso consecutivo, uniforme y generalizado, es aceptado entre los
miembros de la sociedad en general, se han constituido como una costumbre jurídica que
paulatinamente se ha enmarcado en algunos cuerpos legales en su ordenamiento jurídico. El
Código Civil, estipula que para que la costumbre sea considerada como un derecho, la ley
debe remitirse a ella, en plazos de 10 años hasta 40 años para considerarla como una
costumbre jurídica.
El texto supremo, reconoce al castellano como el idioma oficial, pero se reconocen los
idiomas ancestrales de uso oficial para los pueblos indígenas; se reconoce a la medicina
tradicional y alternativa usada por las comunidades indígenas; se consagra la
imprescriptibilidad, inembargabilidad e indivisibilidad de las tierras comunitarias; se reconoce
el trueque, etc. Se justiprecia, que a través de la Constitución se incorpora el Derecho
consuetudinario, que poco a poco ha ido tomando vida real en los cuerpos legislativos, sin que
por esta recopilación las normas redactadas en base a la costumbre dejen de tener el carácter
básico de no escritas, denominándolo Derecho Vivo. MONTAÑA PINTO (2012), DÍAZ OCAMPO,
ANTÚNEZ SÁNCHEZ (2017).
Toda Constitución sintetiza un momento histórico, se cristalizan procesos sociales
acumulados, y se plasma una determinada forma de entender la vida. No puede ser
simplemente el resultado de un ejercicio de jurisprudencia avanzada, vista desde la lógica de
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Derecho positivo nacional. Se hablaba de folk law, del Derecho consuetudinario, del Derecho
informal y otros, para significar y de paso reafirmar la existencia de un verdadero derecho, el
derecho dominante, creado y sancionado por el Estado. WOLKMER (2007), ARIZA HIGUERA y
BONILLA MALDONADO (2007), DE SOUSA y GRIJALVA (2012).
Se justiprecia, el valor del reconocimiento constitucional y legal, de que en Ecuador
exista un Derecho Indígena stricto sensu, más allá de la legislación indígena estatal, estriba en
que los distintos sistemas jurídicos indígenas tienen a partir de ese momento un carácter
verdaderamente sustitutivo y preferente en las tierras y territorios donde son aplicados, lo que
conlleva que el debate hoy cambie de escenario. En este ir y venir, ya no se discute, como se
hacía por la Antropología jurídica sobre qué es, en qué consiste y cómo se aplica el Derecho
interno de los pueblos indígenas, porque este es ya un asunto interno de cada pueblo, hoy el
debate se centra sobre cómo se debe articular su aplicación con el sistema judicial nacional sin
que esta articulación implique, sometimiento o pérdida de autonomía; de cómo actúan los
sistemas jurídicos como fuentes del Derecho.
YRIGOYEN FAJARDO (2006), es del criterio que la novedad más importante de este
ciclo es que las constituciones introducen fórmulas de Pluralismo jurídico logrando romper la
identidad Estado-Derecho o el Monismo jurídico, esto es, la idea de que sólo es “derecho” el
sistema de normas producido por los órganos soberanos del Estado (el Legislativo, Judicial y
Ejecutivo). Las constituciones de este 2do y 3er ciclo reconocen Autoridades indígenas, sus
propias normas y procedimientos o su derecho consuetudinario y funciones jurisdiccionales o
de justicia. A partir de estos reconocimientos se pone en cuestión la visión clásica de
soberanía, y el monopolio que las constituciones asignaban a los “poderes u órganos
soberanos” del Estado para la producción del Derecho y la violencia legítima. Las
Constituciones pluralizan las fuentes de producción legal del derecho y de la violencia
legítima, pues las funciones de producción de normas, administración de justicia y
organización del orden público interno pueden ser ejercidas tanto por los órganos soberanos
(clásicos) del Estado como por las autoridades de los pueblos indígenas, bajo techo y control
constitucional. Sin embargo, se trata de fórmulas no exentas de limitaciones y no siempre son
introducidas de modo orgánico y sistemático.
Se pondera, que la incorporación del Pluralismo jurídico en el ordenamiento jurídico
ecuatoriano, a partir del reconocimiento constitucional de estos “derechos” diversos y de la
necesaria coordinación entre unos y otros, implica tanto para las nacionalidades y los pueblos
indígenas inventar nuevas formas de coordinación y liderazgo, sobre todo para la sociedad
nacional que debe abandonar definitivamente el esencialismo y fundamentalismo de la verdad
y el progreso en el inicio de un importante proceso de cambio social que ha provocado y
seguirá provocando una serie de graves tensiones entre lo universal y lo particular, entre lo
nacional y lo étnico, y entre lo central y lo local. Tensiones que como todos los conflictos
sociales no se pueden resolver por vía normativa o legal, sino que implican un ejercicio
dialógico y tópico. Se justiprecia, que el Pluralismo jurídico es una propiedad de las
estructuras sociales como campo social semiautónomo, grupo social o unidad política. No es
exclusiva de las sociedades con un pasado colonial. Asume que el Derecho es policéntrico,
producido por varios centros sociales. Uno de esos centros es el Estado, pero no el único, y en
ciertos casos, tampoco el principal. Este reconocimiento jurídico, se valora que ha sido la
consecuencia de un complejo y difícil “diálogo” entre culturas jurídicas diferentes, donde
aparece el conflicto lingüístico, el que deberá ser fomentado y viabilizado por la Corte
Constitucional, y por la Asamblea Nacional; y que como nota que lo distingue, es un proceso
que aún no se ha dado, porque aún no existe una línea jurisprudencial que le dote de
contenido a la adecuada autonomía jurisdiccional a los pueblos indígenas. La Corte
Constitucional ecuatoriana y el legislador nacional podrán encontrar elementos comunes que
les permitan clarificar muchas cuestiones jurídicas y políticas que obstruyen el camino de
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solución del conflicto indígena dentro de las Comunidades Indígenas, es resuelto por sus
Autoridades, usan para ello la costumbre y los saberes ancestrales en su solución, imponiendo
las penas desde su Cosmovisión. Pueden tener un control por parte de la Corte Constitucional.
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cultural normativa. Esto ocurre también en las sociedades de pasado colonial, originando que
las leyes y normas de conducta de la cultura dominante termina por imponerse a modo de
cultura oficial, desplazando a las otras culturas nativas en razón a su estatus de culturas
subyugadas y criminalizando muchas veces, los uso, y costumbres.
El Pluralismo jurídico, permite romper las imposiciones jurídicas, y permite la
convivencia de varios sistemas jurídicos, que serán aplicados de acuerdo a sus principios y
costumbres aceptados y reconocidos por los pueblos y nacionalidades indígenas. Impulsa la
construcción de un Estado democrático en la cual se permita la participación de todos los
ciudadanos de manera democrática, para que así pueda existir en un Estado pluralista, como
es el caso de Ecuador, tal y como se concibe en sus estudios HOEKEMA (2002), del cual los
autores del ensayo se afilian. Siguiendo la misma cuerda de lo señalado por CARRILLO
GARCÍA y CRUZ CARRILLO (2016), quienes consideran que el debate se aprecia desde el
artículo 191, de la Constitución ecuatoriana de 1998, y en el artículo 171, de la Constitución
de 2008, quienes obvian deliberadamente hacer referencia a la reserva de ley que se hace al
legislador para que, mediante una ley complementaria, haga “compatibles” las funciones de
justicia reconocidas a la jurisdicción indígena con las funciones del sistema judicial nacional,
o establezca los “mecanismos de coordinación y cooperación” entre la jurisdicción indígena y
la jurisdicción ordinara, respectivamente. Cuestión está a la que nos afiliamos, se analiza, que
la primera consecuencia de la asunción del carácter normativo de la Constitución es la
transformación de la hermenéutica jurídica. En la literatura jurídica se dan varios métodos
para interpretar el Derecho, para ello existen fórmulas hermenéuticas tradicionales que fueron
desarrolladas, en primera instancia, por SAVIGNY, y en el caso del ordenamiento jurídico
ecuatoriano fue recogida por el Código Civil, pero existen otros métodos especiales de
interpretación constitucional y de la propia Constitución.
En sí, la Constitución no es una norma común y corriente. Está conformada en su
mayor parte por conceptos jurídicos y principios indeterminados que requieren para su cabal
aplicación de la elaboración de reglas subconstitucionales que los concreten. Necesitan
concreción y esa operación en los Estados constitucionales la hacen los jueces
constitucionales -particularmente en la Corte Constitucional- y para realizar dicha concreción
se utilizan, los instrumentos tradicionales de interpretación, los métodos especiales, según se
trate de casos fáciles o difíciles. ARIZA SANTAMARÍA (2010), CHÁVEZ VALLEJO (2016).
Para que la Constitución de 2008, su interpretación sea eficaz deben estar vinculados a
los cambios en los valores que ellos regulan, en Ecuador los derechos constitucionales son de
aplicación inmediata, son exigibles en forma directa sin necesidad de la mediación de un
desarrollo legislativo o reglamentario. En el orden jurisprudencial y doctrinariamente se han
establecido varios criterios para el reconocimiento de derechos fundamentales por vía judicial.
Los principales son dos: la concordancia con la dignidad persona humana y el reconocimiento
expreso por parte de los Magistrados de la Corte Constitucional. Los valores y principios
inherentes a la persona humana se corrobora como están inspirados en el primer inciso del
preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, en la Asamblea General
de las Naciones Unidas de 1948, estos han sido desarrollado por distintos pactos
internacionales, entre los cuales se destacan: la Declaración de los Niños de la Asamblea
General de las Naciones Unidas de 1959; la Convención sobre los Derechos del Niño de
1989; y los Pactos Internacionales de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; de
Derechos Civiles y Políticos; los Convenios de la OIT números 52, 29, 62; los Convenios de
Ginebra números 1 y 2; y la Convención Americana de Derechos Humanos.
Por consiguiente, se valora que la Corte Constitucional irá creando en sus sentencias
precedentes judiciales, como un derecho objetivo con rango de Ley. Traerá ello como
consecuencia, que los demás actores jurídicos que son usuarios dentro de la praxis jurídica
tienen que estar informados acerca de las decisiones vinculantes de la Corte, su
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en relación con el artículo constitucional 425, con un control constitucional mixto. Siendo el
único órgano que interpreta el texto constitucional, la Corte Constitucional, quien tiene esta
facultad exclusiva, al amparo del artículo 429. Ahora, es un hecho que también se reconocen
las normas consuetudinarias constitucionalmente, que regirán para los territorios indígenas
como parte de este derecho ancestral, aplicadas por sus Autoridades -mujeres y hombres-
Lo hasta aquí formulado, nos permite analizar lo señalado por PUIG BRUTAU (1951),
quien dijera: “hay que abandonar la ilusión de que solo interviene en la decisión de las
controversias el Derecho emanado de fuentes oficialmente proclamadas y admitidas. Quienes
creen que los preceptos solemnemente promulgados permiten en todos los casos hacer la
reducción de la norma general a los límites de una decisión particular, incurren a nuestro
juicio en una ilusión peligrosa por confundir lo que está dispuesto que las cosas sean con lo
que ellas, tercamente, se obstinan en ser.” Sirva entonces este ensayo, para continuar
estudiando y profundizando en futuras investigaciones desde una dimensión teórica, lógica y
práctica, que permita la adecuada “Argumentación e Interpretación” en la solución de los
conflictos del Derecho indígena dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano, a través de la
Teoría de las fuentes del Derecho señalada por KELSEN, desde la doctrina y desde el Derecho
consuetudinario, para su futura armonización en un cuerpo jurídico en el ordenamiento
jurídico ecuatoriano, donde se transite de un discurso argumentativo lineal o piramidal,
inclusivo en el enfoque de circularidad propuesto por GONZÁLEZ JÁCOME. SANTI ROMANO
(1963), DE LUCAS (1992), BOBBIO (1995), ALEXY (1997), AGUILÓ (2000), ATIENZA (2004),
ARIZA SANTAMARÍA (2010).
CONCLUSIÓN
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ÍNDICE
3. Bibliografía 17
2
1. Informacion de la unidad
Tema de la semana:
» Objetivo:
» Tema:
» Subtemas:
1. Ius Naturalismo.
2. Ius Positivismo.
3. Ius Realismo.
» Unidad:
III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
3
III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
con este último, debe prevalecer sobre el mismo”. La existencia de esta ley superior que
limita la posibilidad de creación del derecho por los hombres y que se confunde con
criterios éticos y de valor, constituye la antítesis a su doctrina opuesta, llamada
“positivismo jurídico”, según la cual el único Derecho es el que establece el Estado y
cuya validez es independiente de cualquiera de sus referencias a valores éticos. Si
consideramos tanto las características atribuidas al pensamiento iusnaturalista como a
los conceptos de iusnaturalismo como ciencia del derecho o de derecho natural, resulta
claro que esta teoría sobre el derecho no se ha limitado a identificar el derecho, sino
4
III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
5
III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
Aristóteles como, Platón, desarrolla la concepción del derecho natural y dice que el
derecho positivo tiene como función la de contemplar el derecho natural; su teoría
expresada en los términos de que el ser es en su pureza, la esencia pura, constituye
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asimismo para el hombre que debe aprender a ser un buen ciudadano, la finalidad de
su evolución. En Roma, el jurista Cicerón, transmitió sobre el derecho natural a la Edad
Media cuyo centro es la ética del principio socrático, cuya verdadera ciencia es el
fundamento de la moral y la unidad del saber y del obrar, el ideal del sabio, siendo la
virtud la recta razón, donde el objeto supremo de la actividad principal fue el derecho.
En su obra “De legibus”, apela a menudo al buen sentido natural, a la persuasión común
de los hombres, dando a su discurso un carácter popular. Su tesis principal es que el
derecho no constituye un producto del arbitrio, sino que es dado por la naturaleza.
6
III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
Para Cicerón la ley innata, el derecho que está en nosotros es la fuente del derecho en
general, por consiguiente combate a los escépticos, los cuales afirmando la
imposibilidad del conocimiento y la mutabilidad y relatividad de todas las cosas, habían
deducido de ello la imposibilidad de una justicia absoluta, que con sus predicaciones
escépticas había provocado en Roma cierta turbación, quebrantando las persuasiones
comunes y sosteniendo que el criterio de lo justo no está fundado en la naturaleza.
Importante es mencionar que el principio de la ley que reina en la naturaleza misma y
constituye la fuerza ordenadora de todos los seres tanto de los racionales como de los
irracionales tuvo un gran alcance práctico, ya que sirvió de norma a la ley positiva y a la
Lex Farenda, y sirvió también de criterio para juzgar los casos no previstos por la ley
positiva. pero el derecho natural fue ante todo la fórmula mágica que utilizaron los
juristas para introducir, con los nombres de “Ley Natural” y de “equidad”, un nuevo
derecho que sustituye al antiguo que se había vuelto inoperante, por medio de los
edictos de los magistrados formados en su escuela y de las constituciones emanadas de
los emperadores. Este nuevo derecho parece revestido del atractivo de una cohesión
interna de conformidad a una naturaleza sin artificio y de una universalidad que lo
colocaba por encima de los pueblos y de los tiempos. La equidad es para esos juristas
como el eco de la ley natural, el imperativo de la voz interior, en la cual se expresa la
razón de la naturaleza inmanente de las cosas. (Pedro, 2011)
Según Hobbes nos indica que el derecho natural, que los escritores llaman comúnmente
ius naturale, es la libertad que tiene cada hombre de usar su propio poder según le
plazca, para la preservación de su propia naturaleza, esto es, de su propia vida; y,
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7
III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
Al hablar de iuspositivismo nos estamos refiriendo a una ciencia del derecho positivista
por partida doble. Porque, desde el punto de vista de la teoría del conocimiento,
prescribe una identificación entre racionalidad, ciencia y método propia de la teoría
positivista de la ciencia. Pero también porque, dada su implícita ontología jurídica,
convierte en objeto propio y exclusivo el derecho positivo o puesto, marginando normas
morales sólo propuestas o presuntas normas jurídicas naturales meramente supuestas.
Teoría del conocimiento positivista y ontología jurídica positivista se dan la mano en un
bifronte positivismo jurídico. (Ollero, 2011)
Esta primera opción por el derecho positivo, negadora de cualquier otro derecho
imaginable, encierra también una apuesta sobre su inevitable presentación formal: el
derecho positivo consistiría en un conjunto de normas, con lo que el positivismo jurídico
tiende a identificarse con el normativismo jurídico. Para su ciencia del derecho la norma
aparece como objeto jurídico por excelencia. Se ofrece con perfiles netos y acabados,
de modo que es fácil determinar qué es y qué no es derecho, desde cuándo y hasta
cuándo. Su alternativa el derecho entendido como cosa justa no ofrecería tales
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características. Para establecer si una solución es justa o deja de serlo habría que
remitirse a otras normas previas no claramente identificadas. El aparente carácter de
valoración moral de esa operación convertiría en particularmente discutibles sus
contenidos, dada la pluralidad de concepciones morales existentes en una sociedad
abierta. No habría manera de conocer su alcance efectivo, ni menos aún de datarlo con
precisión, lo que nos sumiría en la inseguridad, en aras de una justicia siempre polémica.
Como consecuencia, la respuesta a cuáles sean los perfiles efectivos de esa cosa justa
parece aplazada hasta el día del juicio, y con ella la respuesta a los problemas que nos
8
III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
acucian, al no contarse con una homologación meramente formal que permita dar la
cosa por juzgada. Por si fuera poco, determinados magisterios confesionales se
presentan a la sociedad como intérpretes autorizados de esas exigencias jurídico-
naturales de justicia. Esto parece someter a los poderes públicos democráticos a una
instancia ajena a ellos, que se muestra como alternativa legítima y legitimadora, lo que
de hecho pondría en cuestión su soberanía. Esta tensión se hace particularmente
embarazosa en los países latinos, cuya arraigada querencia clerical les lleva a oscilar sin
términos medios entre la confesionalidad y el laicismo. Tampoco cabría sugerir, como
tercera opción, que el centro de gravedad de la ciencia jurídica radique en unos
derechos del sujeto, concebidos como previos a las normas positivas o derecho objetivo.
Kelsen asume una metodología positivista, hace suya una ontología jurídica positivista
sólo considera derecho al positivo y la plasma en un sistema de normas, pero no niega
que el juez y no sólo la ley cree derecho positivo, ni le regatea la posibilidad no exclusiva
del legislador de crear a su vez normas, de alcance más reducido pero también más
concreto y definitivo. La ley se ha convertido en norma jurídica por antonomasia. Su
legítimo autor es fácilmente identificable. Su contenido se plasma por escrito, dejando
así constancia literal de su efectivo alcance. Desde el punto de vista teórico el jurista
científico ya sabe de qué ha de ocuparse: de las leyes, mientras que lo sean. El principio
de legalidad se convierte además en garante ético de la seguridad de los ciudadanos y
en exponente político de la legitimidad del funcionamiento del ordenamiento jurídico.
La principal aportación de la ciencia jurídica consistirá en favorecer la claridad de la ley,
evitando ambigüedades, fórmulas oscuras, contradicciones o lagunas. Todo ello
permitiría dar paso a una dinámica jurídica apoyada en meros razonamientos lógicos; se
hace así superflua una creación adicional de derecho, que generaría inseguridad y
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9
III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
superior, para hacerlo, sin que se tenga que cuestionar nada acerca del contenido de las
mismas, sino, en todo caso, constatar que formalmente hayan cumplido con los
requisitos de promulgación. La dogmática de Ross, centrada en la motivación judicial y
el cálculo estadístico, nos alerta acerca del grado de aplicación de las normas por los
agentes del poder, aunque su enfoque positivista nos proporciona poco más que
experiencia y datos. La teoría normativista simplifica la argumentación excluyendo del
derecho los aspectos meta jurídicos, es decir, construye un mecanismo más simple
reduciendo sus componentes integrantes, pero se desentiende de lo que deja sin
comprender. Sólo lo establecido, lo “puesto” por el legislador es ley. El derecho positivo
es ese conjunto de normas emanadas y promulgadas por los órganos facultados para
ello, que regulan las relaciones de las personas en una comunidad. Fuera de este
derecho, no hay más derecho. Y sólo este derecho positivo es el objeto de la ciencia
jurídica. “Cuando el derecho es derecho positivo, las normas de un orden jurídico son
‘puestas’, ‘establecidas’ o ‘creadas’ por actos de seres humanos. Decir que una norma
que determina como debido un cierto comportamiento es ‘puesta’, ‘establecida’ o
‘creada’ por un acto es una manera metafórica de expresar que la norma es el sentido
subjetivo del acto. Los actos mediante los cuales se establecen o crean las normas de un
orden jurídico son actos de legislación, actos que constituyen una costumbre creadora
de derecho, actos jurisdiccionales, actos administrativos, actos convencionales, en
especial, los contratos.” Este tipo de deseos imperativos y coactivos son las normas
jurídicas de una comunidad, siempre y cuando emanen de un soberano en una sociedad
política independiente. Y existe una sociedad política independiente cuando un grupo
de individuos, llamados ‘súbditos’, tienen el hábito de obedecer los mandatos de otro
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
El positivismo decreta un absoluto abismo entre moral y derecho. La teoría pura del
Derecho aspira a librar esa definición de dicho elemento, separando radicalmente el
concepto de norma jurídica del de norma ética, del cual deriva en las concepciones
dominantes, y afirmando la autonomía del Derecho frente a la ley moral. Para ello,
rompe con la concepción tradicional que hace de la norma de Derecho un imperativo, a
imagen y semejanza de la norma moral, afirmándola, en cambio, como un juicio
hipotético en la cual se enlaza de modo específico un hecho condicionante con una
consecuencia condicionada. Kelsen sostiene que las normas morales son esencialmente
distintas a las normas jurídicas, y que las primeras, para efectos, de los fines del derecho,
son innecesarias e intrascendentes, y los positivistas, en general, defienden la validez de
las leyes, sin importar qué contenido tengan; si éste es “justo” o no. (Luna R. M., 2015)
Iuspositivismo e Iusnaturalismo
La discusión sobre la naturaleza del derecho, especialmente a partir del siglo XIX, se ha
partidizado en dos bandos que parecen, como se vio antes, irreconciliables: el
iusnaturalismo y el iuspositivismo. Antagonismo que también puede resumirse en la
discusión de: (i) si la moral tiene que ver con el derecho, o si cada uno de estos “códigos”
son totalmente independientes uno del otro; (ii) si existe un derecho ideal o sólo un
derecho posible; (iii) si el derecho es inmutable, por lo menos en sus principios general;
o si no lo es, y dependen esencialmente del tiempo y de las circunstancias; y (iv) si el
derecho implica necesariamente la coacción; o si puede existir un derecho sin necesidad
de ser impuesto por la fuerza del Estado. En esta contienda, los que enarbolan la
bandera del positivismo afirman que el derecho no tiene nada que ver con la moral, y
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que una ley es ley por el hecho de su creación de acuerdo a lo establecido en la norma
fundamental, sin que el contenido de la misma sea determinante y ni siquiera de
importancia para definir su carácter de ley. El derecho, dicen, no puede estar supeditado
a la moral ni a cualquier otra doctrina filosófica o religiosa que pretenda arrogarse
prioridades sobre las conductas de los hombres en sociedad. El argumento recurrente
en contra de los iusnaturalistas es que las sociedades actuales son totalmente distintas
a las de la edad media, cuando Santo Tomás de Aquino escribió la Suma Teológica y trató
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
las cuestiones sobre la ley. Antes la sociedad era monovalente; es decir, predominaba,
con exclusión de cualquier otra religión o ideología, la doctrina católica. Ahora el mundo
es polivalente; existen muchas maneras de concebir el mundo, la religiosidad, las
costumbres. (Luna R. , 2015)
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
De ese modo, podemos hablar de tres concepciones o tradiciones que, a pesar de ser
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
a esta palabra. Bajo el engañoso velo de un mismo término se esconde una multitud de
posibles interpretaciones. Se le confía al juez el elegir aquella disposición que le parezca
la más adecuada. (Zamora, 2010).
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
Siguiendo la línea del realismo jurídico se tiene otra versión de este cual es la
desarrollada en los países escandinavos. Este movimiento critica el idealismo
epistemológico y se basa en el dualismo sujeto objeto. Esta tesis sostiene que en el
proceso cognoscitivo el sujeto entra en contacto no con una modificación de su
conciencia, sino con una realidad distinta a la suya e identificable con el mundo de la
experiencia sensible, con la totalidad de los fenómenos inscritos en las coordenadas
espacio-temporales. El realismo jurídico escandinavo entra más de lleno en temas de
Teoría del Derecho, sin dejar al margen las cuestiones de jurisdicción. Su mayor
originalidad reside en la crítica a los conceptos jurídicos tradicionales, que considera
irreales; las normas jurídicas expresan antecedentes y consecuencias, pero no existen
los pretendidos conceptos intermedios de la doctrina clásica tales como “deber
jurídico”, aunque dichos conceptos cumplen funciones importantes como es la
sistematización y representación abreviada de las relaciones jurídicas o una pluralidad
de funciones. En relación con la norma jurídica los realistas escandinavos son en general
menos radicales que sus pares norteamericanos, pues tratan de definir al Derecho en
términos de práctica social, pero incorporando esa práctica a la norma jurídica como
esquema de interpretación y calificación de la misma. La naturaleza del Derecho, es
decir, su existencia como tal, dependerá de la interdependencia de la norma y de su
observancia social al ser considerada vinculante por sus destinatarios. En resumen, para
los realistas escandinavos la naturaleza del Derecho se identifica con un conjunto de
hechos en lugar de un conjunto de normas o comandos, el Derecho no es otra cosa que
los hechos sociales y dentro de estos se destaca que el Derecho es una gran maquinaria
creada con el propósito de proteger a la sociedad. Finalmente, los realistas, con la
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intención de eliminar por completo los juicios de valor del campo de la ciencia jurídica,
emprendieron un ataque muy severo a lo que denominan el “método de la justicia”. De
manera similar a los positivistas lógicos sostienen que los juicios de valor en el Derecho
son únicamente juicios que corresponden a la forma verbal del mismo; por tanto, la
discusión sobre el contenido de los principios de justicia es meramente ilusoria. La
justicia es parte del Derecho sólo cuando el orden jurídico o social es eficaz o realmente
aplicado, cumplido u observado por la sociedad. (Campos F. , 2010)
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
3. Bibliografía
» Aguilar, A. (2011). Derecho Natural a la práctica judicial. Universidad Autónoma de
Yucatan.
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III Teoría de las Fuentes del Derecho y los Enfoques Epistemológicos del Derecho
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INTRODUCCIÓN AL DERECHO
Unidad 3
Teoría de las Fuentes del Derecho y los
Enfoques Epistemológicos del Derecho
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Actividades de Inicio
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SUBTEMA 1
ACTIVIDADES DE DESARROLLO
IUS NATURALISMO
6
SUBTEMA 1
EL DERECHO NATURAL SE IUS NATURALISMO
FUNDA EN DOS BASES
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SUBTEMA 2
IUS POSITIVISMO
Desde el punto de
vista de la teoría del Dada su implícita ontología jurídica.
conocimiento.
i) si la moral tiene que ver con el derecho, o si cada uno de estos “códigos”
son totalmente independientes uno del otro
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SUBTEMA 3
REALISMO JURÍDICO
Su mérito radica ….
La ley no es Derecho que sus ideas han Teoría del Derecho, su
vigente sino sólo un ejercido hasta el día de mayor originalidad
plan, un proyecto del hoy una enorme reside en la crítica a los
futuro ordenamiento influencia en todo el conceptos jurídicos
al que se desea llegar. sistema jurídico tradicionales.
norteamericano.
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ACTIVIDADES DE CONSOLIDACIÓN
PREGUNTAS Y RESPUESTAS
RETROALIMENTACIÓN
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BIBLIOGRAFÍA
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BIBLIOGRAFÍA
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