f CORTE CONSTITUCIONAL

PARA EL PERíODO DE TRANSICiÓN

Quito, D. M., 25 de febrero del 2010

Sentencia N.o 004-10-SCN-CC

CASO N.o 0025-09-CN

Jueza Constitucional Sustanciadora: Dra. Nina Pacari Vega

LA CORTE CONSTITUCIONAL para el período de transición:

l. ANTECEDENTES

De la demanda (consulta) y sus argumentos

Los Doctores: Isabel Ulloa, Eduardo Ochoa Chiriboga y Ramiro García Fa1coní,
en sus calidades de Juez Titular, Conjuez Titular y Conjuez Permanente de la
Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, con
fundamento en el artículo 428 de la Constitución de la República, consultan a la
Corte Constitucional lo siguiente:
Mediante sorteo de ley correspondió conocer a la Tercera Sala de lo Penal de la
Corte Provincial de Justicia de Pichincha el proceso N.O 212-2009 por el
supuesto delito de robo calificado seguido en contra de Paúl Apunte Arias y
otros.
Paúl Apunte presentó recursos de nulidad y apelación, siendo negado el de
nulidad, en cuanto a la apelación del auto de llamamiento a juicio, el recurrente
justifica su no intervención en el ilícito.
El Agente Fiscal, Dr. Ángel Abendaño, ratifica en la audiencia oral el dictamen
acusatorio y solicita que se deseche la apelación; no presenta argumento alguno
que justifique el auto de llamamiento a juicio; no enuncia los elementos de
convicción en que funda su acusación; es más, de manera expresa, reconoce que
re~pecto del recurrente, Paúl Apunte, no existen elementos de convicción que
agan presumir su participación.
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Las normas cuya constitucionalidad se consulta son los incisos tercero y quinto
del tercer artículo innumerado agregado al artículo 226 del Código de
Procedimiento Penal.
Consideran inconstitucionales los incisos indicados, por las siguientes razones:
1. La Constitución establece en el artículo 76, numeral 2, la presunción de
inocencia que ampara a toda persona sometida a procedimiento; el
principio de inocencia, a más de su consagración constitucional, está
contemplado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos
(artículo 11 párrafo 1) y en la Declaración Americana sobre Derechos
Humanos (artículo 8, numeral 2), entre otros instrumentos
internacionales. De este principio se desprenden todas las garantías del
debido proceso, entre ellas, de manera fundamental, el derecho a la
defensa.
2. En virtud del principio de inocencia, entre otros aspectos, se obliga a la
existencia de una acusación para que pueda procederse a juicio, conforme
lo establece el artículo 251 del Código de Procedimiento Penal. En virtud
de este principio, el sistema acusatorio obliga a que la acusación de la
fiscalía se someta a la decisión del juez, para que sea éste quien decida si
procede o no llamar a juicio a una persona.
3. El principio de inocencia y su derivación, el principio in dubio pro reo,
por el cual solo la convicción firme justifica un llamamiento a juicio y
únicamente la certeza justifica una sentencia condenatoria, imponen la
carga de la prueba a la Fiscalía, titular de la acción penal en el caso de los
delitos de acción pública. Este principio de carga de la prueba implica
que es obligación del órgano investigador o requirente, la producción de
la actividad probatoria tendiente a demostrar la responsabilidad del
procesado y, correlativamente, implica que este mismo órgano (Fiscalía),
no puede ser el mismo que evalúe dichas pruebas y determine la
responsabilidad del procesado en las diferentes etapas del proceso.
4. El sistema acusatorio que rige al proceso penal ecuatoriano, al menos
como postulado, obliga a igualar las condiciones en las que actúan tanto
el procesado como el órgano de persecución (Fiscalía). Dicha igualdad
aparece como ideal utópico, pero plausible, al intentar acercarse en la
mayor medida posible al proceso de partes, dotando al imputado -aún de
manera parcial- de facultades equivalentes a la del órgano investigador
(Fiscalía) para que pueda resistir la persecución penal, con posibilidades
parejas a la del acusador.
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I
PARA EL PERÍODO DE TRANSICiÓN

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5. La búsqueda de esta igualdad en el proceso penal, teniendo en cuenta las

posibilidades con las que cuenta la Fiscalía y Policía frente al procesado,
obliga, entre otros aspectos, a la existencia de dos órganos estatales
distintos: los jueces, que ejercen la llamada jurisdicción y cuyas
expresiones de voluntad son manifestaciones del poder de decisión; y la
fiscalía, cuyas manifestaciones de voluntad son las del poder requirente,
esto es, del poder de perseguir penalmente.
6. La existencia y actuación independiente de los órganos requirente y
decisorio son fundamentales para el ejercicio de las garantías del debido
proceso y especialmente para la protección del principio de inocencia. Si
el destino procesal del procesado se decide por parte del mismo órgano
que produce la actividad probatoria, no existe la independencia que tanto
la Constitución y los fines del sistema acusatorio obligan.
Concluyen: "Este es exactamente el caso de los incisos tercero y quinto del
tercer artículo innumerado agregado al artículo 226 del Código de
Procedimiento Penal ... ".

Pretensión Concreta
Los consultantes señalan: "No es la potestad decisoria del juez lo que se
discute, sino sobre todo las garantías básicas del procesado, especialmente el
principio de inocencia que lo ampara, por lo que solicitamos a la Corte
Constitucional se sirvan declarar como inconstitucionales los incisos tercero y
quinto del tercer artículo innumerado agregado al artículo 226 del Código de
Procedimiento Penal, mediante Ley publicada en el Suplemento del Registro
Oficial No. 555 de 24 de marzo de 2009".

11. COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA

EL PERÍODO DE TRANSICIÓN

De la Admisión y la Competencia

El 19 de agosto del 2009 ante la Corte Constitucional, para el período de

transición, se presenta la acción que nos ocupa. Mediante auto del 28 de
septiembre del 2009, la Sala de Admisión de esta Corte, considerando que la
consulta planteada reúne lo requisitos de admisibilidad determinados en el
a ículo 6 de las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de las Competencias
de la Corte Constitucional, para el período de transición, admite a trámite la
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presente acción; el 21 de octubre del 2009, luego del sorteo de rigor, avoca
conocimiento la Segunda Sala de Sustanciación, correspondiendo sustanciar la
presente acción, como Jueza Sustanciadora, a la Dra. Nina Pacari Vega.

La Corte Constitucional, para el periodo de transición, es competente para

conocer y resolver la presente causa, de conformidad con lo previsto en los
artículos 42S y 429 de la Constitución de la República, y el artículo 27 del
Régimen de Transición, publicados en el Registro Oficial N.o 449 del 20 de
octubre del 200S, en concordancia con los artículos 39 y 40 de las Reglas de
Procedimiento para el ejercicio de las competencias de la Corte Constitucional,
para el periodo de transición, publicado en el Suplemento del Registro Oficial
N.O 466 del 13 de noviembre del 200S, y sobre todo, por la Disposición
Transitoria de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, publicada en el Segundo Suplemento del Registro Oficial N.O 52
del 22 de octubre del 2009, que establece: "Segunda.- Las reglas de Procedimiento
para el ejercicio de las Competencias de la Corte Constitucional para el periodo de
transición, expedidas, en uso de sus atribuciones, por el Pleno de la Corte, publicadas
en el Suplemento del Registro Oficial No. 466 de 13 de noviembre de 2008, tienen
validez jurídica para las causas constitucionales ingresadas hasta antes de la vigencia
de esta ley, en lo que resultaren más favorables a la vigencia y eficacia de los
derechos constitucionales n.
La presente acción ha sido tramitada de conformidad con el ordenamiento
jurídico constitucional y legal aplicable al caso, por lo que se declara su validez.

111. DETERMINACIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS QUE SE

RESOLVERÁN

Para decidir el fondo de la cuestión, esta Corte considera necesario sistematizar

los argumentos planteados en el caso a partir de la solución de los siguientes
problemas jurídicos:

• ¿Cuál es la naturaleza de la "consulta de constitucionalidad", como

control concreto de constitucionalidad?
• ¿Cuáles son las disposiciones legales respecto de las cuales se pide la
consulta de constitucionalidad?
• ¿Cuál es el entorno jurídico-procesal de las normas cuya consulta de
constitucionalidad se solicita?
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• ¿Cuál es el rol, función y/o deber de los sujetos procesales Juez y Fiscal
en el proceso penal?
• ¿Afectan o no las normas consultadas y sometidas a control concreto de
constitucionalidad, a las garantías de presunción de inocencia y del
debido proceso?

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL PARA EL PERIODO DE TRANSICIÓN

Sobre la naturaleza de la "consulta de constitucionalidad", como control

concreto de constitucionalidad

El artículo 428 de la Constitución de la República del Ecuador dispone que

cuando una jueza o juez, ya sea de oficio o a petición de parte, considere que
una norma jurídica es contraria a la Constitución o a un Instrumento
Internacional que contemple derechos más favorables que los reconocidos en la
Constitución, deberá suspender la tramitación de la causa y remitir en consulta
el expediente a la Corte Constitucional; claro está, indicando la norma jurídica
sobre la cual existan dudas acerca de su constitucionalidad, a fin de que el
máximo organismo de control constitucional emita su pronunciamiento. Esta es
una de las modificaciones más relevantes que incorpora la actual Constitución,
vale decir, el cambio de un sistema de control difuso a un sistema concentrado
del control de la constitucionalidad.

En el artículo 424 ibídem se instituye el principio de supremacía constitucional

al señalar: "las normas y los actos del poder público deberán mantener conformidad
con las disposiciones constitucionales", caso contrario, se impone la consecuencia
de carecer de eficacia jurídica.

Así concebida la naturaleza de esta acción de consulta de constitucionalidad,

como control concreto de constitucionalidad, dicho control tiene que ver y/o
guarda estrecha relación con el examen de constitucionalidad que se debe hacer
a la norma o normas consultadas, todo ello bajo los parámetros de la acción de
inconstitucionalidad. De ahí que, cabe señalar en lo que respecta a la acción
pública de inconstitucionalidad, según lo señala el profesor de Derecho
Constitucional y ex Presidente del Tribunal Constitucional de Colombia, en su
~rtíCUIO sobre "Jurisdicción Constitucional en Co/ambia ", que esta acción es un
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mecanismo de control de constitucionalidad concentrado al establecer que "en

todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley se aplicarán de
lfl
preferencia las disposiciones constitucionales •

La defensa de la Constitución apela a mecanismos propios del modelo

concentrado y difuso, e involucra en esa tarea a la Corte Constitucional y a todos
los jueces y tribunales sin excepción. La acción de consulta de
constitucionalidad está dentro de aquellas acciones y mecanismos para la
defensa de la Constitución, así como de los derechos reconocidos en la
Constitución.

Control concreto de constitucionalidad

Cabe señalar que a la Corte Constitucional le corresponde resolver sobre la

constitucionalidad de la norma que el juez, ya sea de oficio o a petición de parte,
haya considerado que resulta ser contraria a la Constitución.

En la acción de consulta de constitucionalidad, la Corte Constitucional debe

hacer un control integral y de unidad normativa; en la sentencia debe
pronunciarse de fondo sobre todas las normas demandadas. Adicionalmente, el
fallo podrá cobijar normas no demandadas que, sin embargo, conformen unidad
normativa con aquellas otras que se someten al examen de constitucionalidad2 .

La norma legal consultada, por regla general, se confronta con la totalidad de los
preceptos de la Constitución a fin de garantizar de esta manera su supremacía e
integridad. En consecuencia, la sentencia de la Corte puede fundarse en normas

1 Un texto al respecto se publicó originalmente en la obra del Dr. Francisco Fernández Segado "La
Jurisdicción Constitucional en Iberoamérica" pp. 469-497.
En el campo del Derecho Comparado, encontramos que en el año de 1991 la Asamblea Nacional
Constituyente Colombiana enriqueció la ya larga tradición de ese país de defensa judicial de la
Constitución, mediante la creación de la Corte Constitucional y la consagración de múltiples recursos y
acciones de salvaguarda de los derechos y de los bienes que la Constitución pretende preservar, entre los
cuales está precisamente la acción pública de inconstitucionalidad.

2 La unidad normativa se define a partir de la existencia de una relación lógica, necesaria, principal y
objetiva entre las disposiciones que son objeto de la declaración de inconstitucionalidad y las que
identifica la Corte, unidad ésta que se conforma con el objeto de que el fallo de inconstitucionalidad que
se profiera no vaya a ser inocuo. Las normas sobre las que recae el fallo de inconstitucionalidad o
constitucionalidad, deben estar vigentes. El principal efecto de la sentencia de inconstitucionalidad es el
de expulsar del ordenamiento jurídico la norma que contraviene la Carta.
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PARA EL PERíODO DE TRANSICiÓN

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de la Constitución no invocadas por el demandante. El control integral que

obligatoriamente realiza la Corte, se asocia a los efectos de cosa juzgada
constitucional que se predica de sus fallos 3 .

La consulta de constitucionalidad como medio de control constitucional

Como un medio de control constitucional, la importancia de la consulta de

constitucionalidad es evidente; una de las características que le agrega
importancia es que es un medio de control constitucional al alcance de órganos
del Estado, en este caso de los jueces, sin limitar su procedencia o invasión de
esferas de competencia, como es el caso de la controversia constitucional. En
estos términos, la consulta de constitucionalidad podrá ocuparse no sólo de
violaciones a la parte orgánica de la Constitución (lo que ocurre en el caso de la
controversia constitucional), sino que también podrá ocuparse de violaciones
a garantías o derechos individuales o colectivos, según el caso.

Sobre la Identificación de las disposiciones legales respecto de las que se

pide la consulta de constitucionalidad
El tercer artículo innumerado, agregado a continuación del artículo 226 del
Código de Procedimiento Penal, incorporado mediante Ley Reformatoria
publicada en el Suplemento del Registro Oficial N.o 555 del 24 de marzo del
2009, cuyo texto es el siguiente:

"Art...- Resofución.- Concluidas las intervenciones de los sujetos

procesales el juez de garantías penales anunciará de manera verbal a los
presentes su resolución, la que se considerará como notificada en el
mismo acto. La secretaría del juzgado conservará por escrito o en una
grabación las actuaciones y exposiciones realizadas en la audiencia y el
contenido Íntegro de la resolución judicial.

3 En el caso Colombiano, con arreglo a la nonna del Art. 243 de su Constitución "ninguna autoridad
podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible [inconstitucional] por
razones de fondo. mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la
confrontación entre la norma ordinaria y la Constitución". La jurisprudencia de la Corte Constitucional
Colombiana se ha encargado de matizar la regla anotada. Junto a la "cosajuzgada absoluta", ha señalado
que existe la "cosajuzgada relativa", la que se configura cuando la misma Corte expresamente limita los
efectos de sus fallos a los artículos o disposiciones de la Constitución a los que se ha contraído el examen
(Corte Constitucional, sentencias C-527 de 1994 y C-37 de 1996). Entre oo:os casos, la anterior situación
se presenta cuando la demanda contiene una censura global o general -no particularizada en relación con
~us distintas disposiciones-contra una ley y ésta no prospera.
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Si el juez de garantías penales observare que las alegaciones respecto de

la existencia de causas de nulidad del proceso están debidamente
sustentadas, declarará la nulidad a partir del acto procesal que lo
invalida.
Si a criterio del juez de garantías penales no hay vicios de procedimiento
que afecten la validez del proceso, dictará auto de llamamiento a juicio
cuando el dictamen fiscal sea acusatorio.
Si se impugna la constitucionalidad o la legalidad de la evidencia, el juez
de garantías penales deberá pronunciarse rechazando la objeción o
aceptándola, y en este último caso declarará qué evidencias son
ineficaces hasta ese momento procesal.
En el evento anterior, eljuez de garantías penales preguntará alfiscal si
es su decisión mantener la acusación sin contar con la evidencia que se
considera ineficaz hasta ese momento; si el fiscal decide mantenerla, el
juez de garantías penales dictará auto de llamamiento a juicio, en cuya
etapa la Fiscalía deberá desarrollar los actos de prueba necesarios para
perfeccionar y legalizar la evidencia ineficaz.
El secretario elaborará, bajo su responsabilidad y su firma, el extracto de
la audiencia, que recogerá la identidad de los comparecientes, los
procedimientos especiales alternativos al proceso ordinario que se
hubieren aplicado, las alegaciones, los incidentes, y la resolución del juez
de garantías penales,,4 (negrilla en los incisos cuya inconstitucionalidad se alega).

Sobre el entorno jurídico-procesal de las normas cuya constitucionalidad se

consulta

Como queda indicado, los incisos cuya consulta de constitucionalidad se

solicita, han sido agregados mediante reforma al Código de Procedimiento
Penal, y se refieren a los actos procesales que deben realizarse durante la
denominada "etapa intermedia" del proceso penal, que tiene como antecedente a
su vez la instrucción fiscal, cuya etapa es iniciada y desarrollada por el
representante de la Fiscalía General del Estado, y que tiene por objeto la
investigación de los elementos de convicción que permitan deducir la existencia
del delito, así como las presunciones de participación de los imputados.

4Este Artículo corresponde al tercer innumerado del Art. 59 de la Ley s/n, R.O. 555-S, 24-III-
2009.
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Entre algunas definiciones dadas por la doctrina penal, respecto de esta etapa
procesal, podemos citar a Francesco Carnelutti, quien nos enseña que la
primera etapa del proceso penal llamada "jurisdicción instructoria" "es aquella
especie de potestad jurisdiccional, que se da al juez a fin de que él pueda
proveer los medios, o sea las razones y las pruebas necesarias para la
decisión ,,5.

Jorge Clariá Olmedo nos dice que se denomina instrucción, acorde a la

corriente moderna, a la primera y preparatoria etapa del proceso penal, cumplida
por escrito y con limitada intervención de la defensa, con el objetivo de reunir y
seleccionar las pruebas sobre el supuesto de hecho imputado, suficientes para
realizar el juicio sobre la base de una acusación o evitarlo mediante el
sobreseimiento 6 .

José Antonio Martín y Martín nos dice: "Puede conceptuarse a la instrucción

penal como la fase del proceso penal que pudiendo comprender una diversidad
de actuaciones relativas a la constatación del hecho delictivo imputado,
mediante la comprobación o averiguación del mismo y el acopio del material
para su prueba, y relativas también a la adopción de medidas de aseguramiento
del resultado del fallo, se inicia ante el ejercicio de la acción penal persecutoria
tutelando los derechos individuales que en todo ello resulten afectados,
deduciendo en su caso la correspondiente imputación judicial, para tras su
conclusión decidirse sobre el sobreseimiento o la apertura del juicio oral,,7 .

Julio B. J Maier, por su parte, señala: "la instrucción (procedimiento

preparatorio y preliminar) es el período procesal cuya tarea principal consiste
en averiguar los rastros -elementos de prueba- que existen acerca de un hecho
punible que se afirmó como sucedido, con el fin de lograr la decisión acerca de
si se promueve el juicio penal-acusación- o si se clausura la persecución penal
.. ,,8
-so breselmlento- .

Alfredo Velez Mariconde concibe a esta etapa del proceso penal como: "la fase
eventual y preparatoria del juicio, que cumple un órgano jurisdiccional en
virtud de excitación oficial (de la Policía o el Ministerio Público) y en forma
limitadamente pública y limitadamente contradictoria, para investigar la

5 CARNELUTTI, Francesco. (Lecciones sobre el Proceso Penal Vo. I1).

•

~
6

/7 CLARI;\ OLMEDO: Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal Tomos I y VI

MARTIN Y MARTIN, José. La Instrucción Penal.
8 MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo 1. Fundamentos.

K J
-\ Ay 12 DE: OCTUBRE Ni6-114
'E:L"'"5 (593-2) 2505.-177/2563-144
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verdad acerca de los extremos de la imputación penal y asegurar la presencia

del imputado, con el fin (especifico) de dar base a la acusación o determinar el
sobreseimiento ,,9.

Queda claro entonces que el objeto de la instrucción fiscal, promovida por el

representante de la Fiscalía General del Estado, es el de obtener los elementos
de convicción, indicios y presunciones de participación, con la finalidad de
demostrar la existencia del delito y sustentar la acusación, en caso de haberla.

Es precisamente en este escenario procesal donde, al finalizar la instrucción, el

representante de la Fiscalía, pide al Juez de garantías penales se convoque a una
audiencia, la cual con las últimas reformas introducidas al Código de
Procedimiento Penal, se denomina "audiencia preparatoria del juicio y de
formulación del dictamen". En esta audiencia, el fiscal, estimando que los
resultados de su investigación han proporcionado datos relevantes sobre la
existencia del delito, y que hay fundamentos graves que deduzcan que el
procesado es autor o partícipe del mismo, emitirá su acusación y requerirá al
juez que habilite el tránsito a la siguiente etapa del proceso penal, que es el
juicio propiamente dicho 1o .

En la audiencia indicada, puede darse también el caso de que el fiscal estime

que no hay mérito para promover juicio contra el procesado, y se pronuncie
sobre su abstención de acusar al concluir que no existen datos relevantes que
acrediten la existencia del delito, o si frente a la existencia del hecho, la
·tiormaClOn
m ., recabda a no es su fi'
lClente para acusar 11 .

Esta audiencia preparatoria del juicio y de formulación del dictamen,

anteriormente denominada audiencia preliminar, se circunscribe a dos aspectos:
el primero: analizar aspectos de forma y de procedimiento que pueden incidir en
la validez del proceso; y, el segundo relacionado con la fundamentación del
dictamen fiscal, así como con la formulación de pruebas que se presentarán en la
etapa del juicio 12 .

Los incisos tercero y quinto de la norma cuya constitucionalidad se consulta,

hacen referencia a la "resolución" que puede y debe emitir el juez de garantías

9 VELEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal Tomo IlI.

10 Ver Art. 224 (reformado) del Código de Procedimiento Penal (Ley s/n, R.O. 555-S, 24-IlI-2009)
11 Ver Art. 226 (reformado) del Código de Procedimiento Penal (Ley s/n, R.O. 555-S, 24-IlI-2009)
12 Ver primer Art. innumerado agregado después del Art. 426 por la reforma. (Ley s/n, R.O. 555-S, 24-
IlI-2009)
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penales al concluir la audiencia que queda indicada; resolución que estriba de

los siguientes eventos:

1. Cuando la existencia de causas de nulidad o impedimentos procesales está

debidamente sustentada, el Juez deberá declarar la nulidad o inhibición
correspondiente.

2. Cuando el dictamen fiscal es acusatorio y no hay vicios de procedimiento, el

juez deberá dictar auto de llamamiento a juicio. (Este evento es el que se
considera inconstitucional, pues a decir de los consultantes, "convierten al
juzgador en un mero notificador de las decisiones de la Fiscalía [sic]").

3. Cuando la legalidad o constitucionalidad de la evidencia ha sido impugnada,

el juez deberá pronunciarse sobre tal objeción, ya sea rechazándola o
aceptándola.

4. Cuando se acepte la objeción sobre la constitucionalidad o legalidad de la

evidencia, el juez deberá declarar la evidencia como ineficaz.

5. Cuando la objeción sobre la constitucionalidad o legalidad de la evidencia ha

sido aceptada y declarada por el juez como evidencia ineficaz, y si el fiscal
decide mantenerla, el Juez deberá dictar auto de llamamiento a juicio, donde el
fiscal deberá perfeccionar y legalizar la evidencia. (Este es el otro evento que los
consultantes consideran inconstitucional, pues señalan: "Quien decide si se
llama a juicio al procesado, en virtud de esta reforma ya no es el juez, sino el
fiscal a través de su dictamen acusatorio. Lo anterior, además de ubicar a
nuestro proceso dentro del Sistema Inquisitivo más ortodoxo, vulnera tanto el
principio de inocencia, como todas las demás garantías constitucionales de
debido proceso que de ésta se derivan [sic]").

Sobre el rol, función y/o deber de los sujetos procesales: Juez y Fiscal en el
proceso penal

Una vez que han sido identificadas tanto las disposiciones legales respecto a las
cuales se consulta su constitucionalidad, como el escenario jurídico procesal en
el que éstas operan, la Corte cree necesario establecer una clara distinción entre
el proceso penal de índole "inquisitivo" y el proceso penal "acusatorio" que es
el adoptado por nuestro ordenamiento jurídico, para, a partir de aquello, tener
claras las funciones, roles, deberes y atribuciones de los sujetos procesales que
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intervienen en el proceso penal, como son el Fiscal y el Juez que, dicho sea de
paso, en la actualidad y acorde al nuevo paradigma constitucional adoptado por
nuestro Estado como un estado constitucional de derechos (Estado garantista) la
denominación del juez penal es "juez de garantías penales".

Sistema inquisitivo: características

Este sistema nace desde el momento en que aparecen las primeras pesquisas
denominadas "de oficio"; y esto ocurre cuando desaparece la venganza privada
y cuando el Estado, velando por su conservación, comprende la necesidad de
garantizar determinados bienes jurídicos, a través de la concepción de
"reprimir" poco a poco ciertos actos que los vulneran y que en ejercicio del
denominado "ius puniendi", cataloga como delitos, lo cual pasa a denominarse
"vindicta publica". Es así como nació en Roma y en las monarquías cristianas
del siglo XII (de allí su denominación). En este sistema, el Juez es el que por
denuncia, por quejas, y aún por rumores, inicia el procedimiento de oficio; se
dedica a indagar las pruebas, examina a los testigos, al tiempo que todo lo
guarda en secreto. Este sistema tuvo su presencia hasta la aparición de la
Revolución Francesa, cuya influencia se extiende por toda Europa, y por el
espíritu renovador de los libertarios, que generó una conciencia crítica frente a
todo lo que venía de la vieja sociedad feudal. El nuevo modelo proponía en
lugar de la escritura y el secreto de los procedimientos, de la negación de la
defensa y de los jueces delegados del poder imperial, la publicidad y oralidad en
los debates, la libertad de defensa y el juzgamiento de los jurados, lo cual generó
la extinción de este sistema netamente inquisitorio, para aparecer el denominado
sistema inquisitivo reformado o sistema mixto.

El proceso penal inquisitivo reformado, se caracterizaba porque el juzgador

pretendía ser un técnico. Durante el curso del proceso el acusado era aislado de
la sociedad, mediante la institución denominada prisión preventiva. El juzgador
era un funcionario designado por autoridad pública, representaba al Estado y era
superior a las partes; el proceso continuaba hasta su término a pesar de que el
ofendido desistía; el juez tenía iniciativa propia y poderes discrecionales para
investigar. La prueba, en cuanto a su ubicación, recepción y valoración, era
facultad exclusiva del juez; se otorgaba un valor a la confesión del reo, llamada
la reina de las pruebas; el juez no llegaba a una condena si no hubiera obtenido
una completa confesión, la cual más de una vez se cumplía utilizando los
métodos de tortura. No existía conflicto entre las partes, sino que obedecía a la
indagación "técnica" del juez, por lo que esta decisión era susceptible de
apelación. Todos los actos eran secretos y escritos (en esto conservaba las bases
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del modelo inquisitorio feudal); el acusado no conocía el proceso hasta que la

investigación no estuviere afinada; el juez no estaba sujeto a recusación de las
partes; la decisión no se adoptaba sobre la base del convencimiento moral, sino
de conformidad con el sistema de pruebas legales.

Sistema acusatorio: características

La primitiva concepción del "Juicio Criminal" exigía un acusador, prevalecía el

interés privado, el del ofendido; posteriormente evoluciona y esta persona pasa a
ser cualquier individuo del pueblo, procedimiento que a su vez evoluciona por
introducir la publicidad y la oralidad.

El sistema penal acusatorio está caracterizado porque la titularidad de la acción

corresponde a la sociedad mediante la acusación que es libre y cuyo ejercicio se
confiere no sólo al ofendido y a los parientes, sino a cada ciudadano, lo cual se
hace a través del Ministerio Público (Fiscalía). El proceso es como un duelo
entre el acusador y el acusado, en el que el juez permanece inactivo. La etapa
contradictoria del juicio se debe realizar con igualdad absoluta de derechos y
armas entre acusador y acusado; si no existe acusación no puede haber juicio.
En el proceso se juzga el valor formal de la prueba, la cual incumbe al acusador.
La presentación de las pruebas constituye una carga exclusiva de los sujetos
procesales; la libertad personal del acusado debe ser respetada hasta el instante
en que se dicte la sentencia condenatoria; el veredicto se fundamenta en el libre
convencimiento.

El papel del Juez

El juez, que puede ser unipersonal Uuez penal) o pluripersonal (tribunal penal),
es el titular del órgano jurisdiccional penal que tiene, como lo dice el tratadista
Clariá Olmedo, "el poder de dirección y decisión en los procesos penales ", 13 Y
a quien, acorde al Código de Procedimiento Penal, corresponde el ejercicio de la
potestad jurisdiccional.

En esta acción de consulta de constitucionalidad no corresponde detenerse en la

importancia capital de la función de juzgar, pues sobre este tema existen varias
obras de tratadistas de la talla de Couture, Calamandrei, etc. 14 Acorde a las

*
~
.
3 •
CLARIA OLMEDO, Jorge. Ob. Cit.
14 " ... el juez debe tener conciencia plena de la importancia fundamental de las funciones que el Estado

1, ha ,n,",gada. &tudia, ind,pmdeneia y hon"tidad inldeelual y mO'al, d,be '" la leilogio mbce lo

J Av 12DEOCTUBREN1&"4
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Caso No. 0025-09-CN Página 14 de 19

reformas introducidas al Código de Procedimiento Penal por la misma ley que

incorpora el artículo innumerado tercero, cuyos incisos tres y cinco son objeto
de connsulta de constitucionalidad, se señala que entre las competencias del juez
de garantías penales, constan las de garantizar los derechos del procesado y
ofendido, conforme a las facultades y deberes establecidos en el mismo Código
de Procedimiento Penal, la Constitución y los instrumentos internacionales de
protección de derechos humanos, a más de otras facultades de tramitación y
sobre todo de "resolución" propias de su calidad de juzgador15 .

Por otro lado, entre las características de los órganos jurisdiccionales están la
"independencia" y la "imparcialidad", que son principios constitucionales que,
como en el presente caso sometido a consulta constitucional, al examinar las
disposiciones del Código de Procedimiento Penal, particularmente las
introducidas mediante reformas y que son objeto de esta acción constitucional;
principios que se encuentran comprometidos en razón de que la ley atribuye a la
Fiscalía capacidades de intervención dentro del proceso penal, en aspectos de
pura y neta "decisión".

ElpapeldelJ7~cal

El artículo 195 de la Constitución de la República establece:

"Art. 195.- La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la

investigación preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la
acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima
intervención penal, con especial atención al interés público y a los
derechos de las víctimas. De hallar mérito acusará a los presuntos
infractores ante el juez competente, e impulsará la acusación en la
sustanciación del juicio penal. [. ..]"

cual se sustente el trabajo del juez, sea éste único o pluripersonal El administrar justicia es una
tarea dificil y sacrificada. Necesariamente, entre las pretensiones procesales en pugna, una debe ser
estimada y la otra, en consecuencia, debe ser rechazada. El juez cada vez que dicta el fallo, deja
inconforme al perdedor y es víctima de injustos ataques y de penosa labora de desprestigio. Contra esta
ruin actitud la sociedad debe reaccionar porque la administración de justicia no consiste, en definitiva,
sino en el triunfo de la razón a través del Derecho y, por tanto, la sociedad no debe permitir el
menosprecio de esa labor por parte de quien actúa a base de un resentimiento particular. (parte del
texto del documento aprobado por la Federación Nacional de Abogados del Ecuador en 1968, citado por
Jorge Zavala Baquerizo en su Tratado de Derecho Penal, Tomo n. pp 314-315).
15 Ver Art. 27 reformado del CPP (Ley s/n, R.O. 555-8, 24-IlI-2009)
 CORTE CONSTITUCIONAL
PARA EL PERÍODO DE TRANSICiÓN

Caso No. 0025-09-CN Página 15 de 19

Por su parte el Código de Procedimiento Penal, en su artículo 65, señala que

corresponde al fiscal el ejercicio de la acción penal en los delitos de acción
pública, que el fiscal interviene como parte durante todas las etapas del proceso
penal de acción pública, sin tener participación alguna en los delitos de acción
privada. Este artículo concluye precisando que el fiscal tiene como obligación
actuar con absoluta objetividad, realizando su investigación no solo en lo
concerniente a las circunstancias de cargo, sino también a las que sirvan de
descargo del procesado 16 ; de ahí su particular condición de sujeto procesal
titular de la acción penal, pero al mismo tiempo garantista de los derechos de los
otros sujetos procesales, por su condición de "representante de la sociedad".

Desde este ámbito normativo, esta Corte, en cuanto al rol del fiscal dentro del
proceso penal establece:

a) Si bien es cierto que la Fiscalía es la que "dirigirá" la investigación

preprocesal y procesal, ello no implica la facultad de "decidir" en el proceso
penal, facultad que es exclusiva de los jueces de garantías penales.

b) La Fiscalía, como sujeto procesal que es, al "ejercer" la acción pública

durante el proceso, lo hará con sujeción a los principios de "oportunidad" y
"mínima intervención penal".

c) Finalmente, la Fiscalía, en el evento de haber encontrado méritos, deberá

acusar y presentar a consideración del "juez competente" Uuez de garantías
penales) dicha acusación, siendo tal juez, el único dotado de capacidad decisoria
para resolver sobre la procedencia o no de la acusación fiscal y de la acusación
particular en caso de haberla.

Sobre si los incisos tercero y quinto del tercer artículo innumerado,

agregado luego del artículo 226 por la Ley Reformatoria al Código de
Procedimiento Penal publicada en el Registro Oficial 555-S del 24 de marzo
del 2009, consultados y sometidos a control concreto de constitucionalidad,
¿ vulneran o no las garantías de presunción de inocencia y del debido
proceso?

Para efectuar el control de constitucionalidad, objeto de la consulta formulada,

esta Corte considera los siguientes aspectos:

16 Vert Art. 65 epp.

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a) Mezcla de roles y/o funciones del Fiscal con las del Juez

Al absolver la presente consulta de constitucionalidad se ha señalado que el

Fiscal ejerce la titularidad de la acción penal, en condición de sujeto procesal; es
decir, su función es la de investigar y si es del caso, iniciar, ya sea ex oficio, o
por denuncia, los procesos penales cuya acción es pública; mientras que, la
función del juez de garantías penales es ejercer la jurisdicción, entendida como
la facultad de juzgar y hacer ejecutar lo resuelto; de tal suerte que los roles de
titular de la acción penal y de titular de la jurisdicción penal, deben quedar
absolutamente diferenciados, siendo esta característica fundamental para
distinguir al sistema procesal acusatorio adversarial, del inquisitivo.

Sin perjuicio de lo manifestado, y en razón de que el proceso penal además de

ser acusatorio es adversarial, lo que precisamente convierte al Fiscal en un
sujeto procesal que actúa en representación de la sociedad, implica que al ser
parte activa y necesaria del proceso, tiene interés en los resultados finales del
mismo, lo cual demanda que en su actuación, tanto las normas como los jueces
de garantías penales propendan a la existencia de la denominada "igualdad de
armas", tanto para el ejercicio de la acción penal, cuanto para el adecuado
ejercicio del derecho de defensa; de ahí, que, deviene en ilegítimo e
inconstitucional que se confiera obligatoriedad a su dictamen acusatorio, o su
insistencia en el mismo pese a la carencia y debilidad de las evidencias, lo que a
su vez le estaría confiriendo capacidad de decidir dentro del proceso penal, todo
lo cual implica una evidente confusión de roles entre Fiscalía y jurisdicción
penal, que es contraria a los principios del sistema acusatorio y por tanto,
contraria a la Constitución; además, de vulnerar el derecho a la seguridad
jurídica y los principios de independencia e imparcialidad del órgano
jurisdiccional penal, que a su vez son principios y garantías fundamentales del
debido proceso penal reconocidas por la Constitución17 .

En el proceso penal, el juez es el único que debe y tiene que ser imparcial,
mientras que el fiscal, cuando exhibe una pretensión punitiva, carece de una
total imparcialidad, ya que es de naturaleza humana que se reconozca como
correcta su posición frente al problema concreto respecto del cual ha tomado
partido, es decir, que adopte una posición definida, y quien ha adoptado tal
posición no puede ser objetivo. En palabras del maestro Carnelutti, se puede

17 Ver Art. 76 CRE.

 CORTE CONSTITUCIONAL
PARA EL PERíODO DE TRANSICiÓN

Caso No. 0025-09-CN Página 17 de 19

afirmar ~ue: "Es inconcebible la naturaleza de parte con una posición

neutral"] .

De todo lo mencionado, resulta que es el Juez de garantías penales el único

llamado a tomar decisiones y resoluciones dentro del proceso penal y para ello
no debe encontrarse normativamente constreñido en tales facultades, ni por la
existencia de un dictamen fiscal acusatorio, ni por la insistencia en mantener
una acusación aunque la evidencia resulte ineficaz.

b) Presunción de Inocencia
La presunción de inocencia implica el derecho del imputado a ser tratado como
inocente durante el proceso. La inocencia es un derecho connatural del hombre
que existe antes de toda forma de autoridad y de Estado. Esta, a diferencia de lo
que ocurría en el procedimiento inquisitivo, debe ser ampliamente reconocida en
el procedimiento acusatorio. Las consecuencias más importantes al afectar este
principio se refieren a la supresión del auto de procesamiento y,
consiguientemente, la calidad de procesado y las gravosas consecuencias que de
ella se derivan; y a la reglamentación de las medidas cautelares, en especial la
prisión preventiva, que debe ser una medida excepcional, fundada estrictamente
en la necesidad de asegurar el cumplimiento de los fines del proceso penal.
Precisando, la condición natural y derecho político fundamental de carácter
inalienable e irrenunciable, que es la inocencia, en el desarrollo de un proceso
penal, está amparada por una presunción, que viene a ser un mccanismo por el
cual toda persona procesada legalmente debe ser tratada como inocente durante
la investigación o juzgamiento, hasta el fallo condenatorio con tránsito a cosa
.
Juzga d a 19 .

Este principio se encuentra amparado en nuestra Constitución de la República en

su artículo 76, numeral 2, que manifiesta: "Se presumirá la inocencia de toda
persona, y será tratada como tal, mientras no se declare su responsabilidad mediante
resolución firme o sentencia ejecutoriada", y es la piedra angular sobre la cual se ha
erigido toda la doctrina y procedimiento penal que debe respetar u observar en
todo momento la institución del indubio pro reo, a partir de lo cual, a su vez han
devenido todas las garantías del debido proceso.

8CARNELUTTI, Francesco. Ob. Cito

RODRÍGUEZ, Orlando Alfonso, "La presunción de inocencia" Principios Universales. 2a edición.
19
Reimpresión. Bogotá, D. C.- Colombia. pp.l47.

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La presunción de inocencia supone por una parte la obligatoriedad de prueba en

contrario por parte de quien pretende desvirtuarla; y por otra, la aceptación de
dicha prueba por el órgano jurisdiccional competente, que al declararlo mediante
una decisión en firme, desvirtúa dicha presunción; lo cual en el proceso penal es
posible únicamente mediante sentencia condenatoria ejecutoriada y la sentencia
se expide luego de concluida la etapa de juicio, encontrándose en firme sólo
después de haberse evacuado los medios de impugnación establecidos en la
propia Ley procesal penal.

De lo expuesto se concluye que al no ser la etapa intermedia aquella en que se

expide sentencia, la obligatoriedad del dictamen fiscal acusatorio establecido en
las normas cuya constitucionalidad se consulta, vulnera la presunción de
inocencia, en tanto se confiere a dicho dictamen acusatorio un valor exorbitante,
equiparándolo al de una decisión judicial que se debe expedir en otra etapa del
proceso penal.

Realizado así el juicio de constitucionalidad sobre los incisos tercero y quinto

del tercer artículo innumerado agregado luego del artículo 226 por la Ley
Reformatoria al Código de Procedimiento Penal publicada en el Suplemento del
Registro Oficial N.o 555 del 24 de marzo del 2009, absuelta la consulta de
constitucionalidad sobre dichas disposiciones legales, y realizando el "control
concreto de constitucionalidad", esta Corte evidencia que dichas disposiciones
riñen con la Constitución de la República del Ecuador conforme queda
analizado.

Con el objeto de evitar que los plazos de suspensión de los procesos penales por
efectos de la consulta de constitucionalidad, se utilicen indebidamente para
alcanzar la caducidad de la prisión preventiva, esta Corte en correcta aplicación
del artículo 77 numeral 9 de la Constitución de la República, determina que el
lapso en que los procesos penales se encuentran en trámite de consulta de
constitucionalidad, no debe computarse para los efectos de dicha caducidad.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato

de la Constitución de la República del Ecuador, la Corte Constitucional, para el
período de transición, expide la siguiente:
 CORTE CONSTITUCIONAL
PARA EL PERÍODO DE TRANSICiÓN

Caso No. 0025-09-CN Página 19 de 19

SENTENCIA

1. Declarar la inconstitucionalidad de los incisos tercero y quinto del

tercer artículo innumerado, agregado luego del artículo 226 por la Ley
Reformatoria al Código de Procedimiento Penal, publicada en el
Suplemento del Registro Oficial N.O 555 del 24 de marzo del 2009; y,
en consecuencia, expulsar del ordenamiento jurídico los incisos
tercero y quinto antes señalados.

2. Precisar que el tiempo que los procesos penales permanezcan en la

Corte Constitucional con ocasión del trámite de consulta de
constitucionalidad, no serán computables para efectos de la
declaratoria de caducidad de la prisión preventiva.

3. Notifíquese, publíquese

Dra. amos Benalcázar

SECRETARIA GENERAL (E)

Razón: Siento por tal, que la Sentencia que antecede fue aprobada por el Pleno
de la Corte Constitucional, para el período de transición, con ocho votos a favor,
de los doctores: Patricio Herrera Betancourt, Luis Jaramillo Gavilanes, Alfonso
Luz Yunes, Hernando Morales Vinueza, Ruth Seni Pinoargote, Nina Pacari
Vega, Edgar Zárate Zárate y Patricio Pazmiño Freire, y un voto salvado del
doctor: Manuel Viteri Olvera, en sesión del día jueves veinticinco de febrero del
dos mil diez. Lo certifico.

Dra. amos Bena ar

SECRETARIA GENERAL (E)
MRB/cpy/ccp

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PARA EL PERÍODO DE TRANSICIÓN

VOTO SALVADO DEL DR. MANUEL VITERI OLVERA.

Sentencia No. 0025-09-CN

CASO: 0025-09-CN

1. ANTECEDENTES

De la demanda (consulta) y sus argumentos.-

Los Doctores Isabel Ulloa, Eduardo Ochoa Chiriboga y Ramiro García Falconí,
en sus calidades de Juez Titular, Conjuez Titular y Conjuez Permanente de la
Tercera Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, con
fundamento en el Art. 428 de la Constitución de la República, consultan a la
Corte Constitucional, lo siguiente:

Que, mediante sorteo de ley correspondió conocer a la Tercera Sala de lo Penal

de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, el proceso No. 212-2009 por el
supuesto delito de robo calificado seguido en contra de Paúl Apunte Arias y
otros.

Que, Paúl Apunte presentó recursos de nulidad y apelación, siendo negado el de

nulidad, en cuanto a la apelación del auto de llamamiento a juicio, el recurrente
justifica su no intervención en el ilícito.

Que, el Agente Fiscal, Dr. Ángel Abendaño, ratifica en la audiencia oral el

dictamen acusatorio y solicita se deseche la apelación, no presenta argumento
alguno que justifique el auto de llamamiento a juicio, no enuncia los elementos
de convicción en que funda su acusación; es más, de manera expresa reconoce
que respecto del recurrente Paúl Apunte no existen elementos de convicción que
hagan presumir su participación.

Que, las normas cuya constitucionalidad se consulta son los incisos tercero y
quinto del tercer artículo innumerado agregado al artículo 226 del Código de
Procedimiento Penal.

Que, consideran inconstitucionales los mClSOS indicados, por las siguientes

razones:

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1. La Constitución establece en el Art. 76 numo 2 la presunClOn de
inocencia que ampara a toda persona sometida a procedimiento; el
principio de inocencia, a más de su consagración constitucional, está
contemplado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art.
11 párrafo 1) Y en la Declaración Americana sobre Derechos Humanos
(Art. 8 numo 2), entre otros instrumentos internacionales; de este principio
se desprenden todas las garantías del debido proceso, entre ellas, de
manera fundamental el derecho a la defensa.

2. En virtud del principio de inocencia, entre otros aspectos, se obliga a la

existencia de una acusación para que pueda procederse a juicio, conforme
lo establece el Art. 251 del Código de Procedimiento Penal; en virtud de
este principio, el sistema acusatorio obliga a que la acusación de la fiscalía
se someta a la decisión del juez, para que sea éste quien decida si procede
o no llamar a juicio a una persona.
3. El principio de inocencia y su derivación, el principio in dubio pro reo,
por el cual solo la convicción firme justifica un llamamiento a juicio y
únicamente la certeza justifica una sentencia condenatoria; imponen la
carga de la prueba a la Fiscalía, titular de la acción penal en el caso de los
delitos de acción pública. Este principio de carga de la prueba, implica
que es obligación del órgano investigador o requirente, la producción de
la actividad probatoria tendiente a demostrar la responsabilidad del
procesado y, correlativamente, implica que este mismo órgano (Fiscalía),
no puede ser el mismo que evalúe dichas pruebas y determine la
responsabilidad del procesado en las diferentes etapas del proceso.

4. El sistema acusatorio que rige al proceso penal ecuatoriano, al menos

como postulado, obliga a igualar las condiciones en que actúan tanto el
procesado como el órgano de persecución (Fiscalía); dicha igualdad
aparece como ideal utópico pero plausible, al intentar acercarse en la
mayor medida posible al proceso de partes, dotando al imputado -aún de
manera parcial- de facultades equivalentes a la del órgano investigador
(Fiscalía) para que pueda resistir la persecución penal, con posibilidades
parejas a la del acusador.

5. La búsqueda de está igualdad en el proceso penal, teniendo en cuenta

las posibilidades con que cuenta la Fiscalía y Policía frente al procesado,
obliga, entre otros aspectos, a la existencia de dos órganos estatales

2
 CORTE CONSTITUCIONAL
PARA EL PERÍODO DE TRANSICiÓN

distintos: los jueces, que ejercen la llamada jurisdicción y cuyas

expresiones de voluntad son manifestaciones del poder de decisión; y, la
fiscalía, cuyas manifestaciones de voluntad son las del poder requirente,
esto es, del poder de perseguir penalmente.

6. La existencia y actuación independiente de los órganos requirente y

decisorio, son fundamentales para el ejercicio de las garantías del debido
proceso y especialmente para la protección del principio de inocencia. Si
el destino procesal del procesado se decide por parte del mismo órgano
que produce la actividad probatoria, no existe la independencia que tanto
la Constitución y los fines del sistema acusatorio obligan.

Concluyen: "Este es exactamente el caso de los incisos tercero y quinto del

tercer artículo innumerado agregado al artículo 226 del Código de
Procedimiento PenaL."

Pretensión Concreta.

Los consultantes señalan: "No es la potestad decisoria del juez lo que se discute,
sino sobre todo las garantías básicas del procesado, especialmente el principio
de inocencia que lo ampara, por lo que solicitamos a la Corte Constitucional se
sirvan declarar como inconstitucionales los incisos tercero y quinto del tercer
artículo innumerado agregado al artículo 226 del Código de Procedimiento
Penal, mediante Ley publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 555 de
24 de marzo de 2009. JJ

11. COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA EL

PERÍODO DE TRANSICIÓN

De la Admisión y la Competencia.-

El 19 de agosto de 2009 ante la Corte Constitucional para el Período de

Transición se presenta la acción que nos ocupa; mediante auto de 28 de
septiembre de 2009 la Sala de Admisión de esta Corte considerando que la
consulta planteada reúne lo requisitos de admisibilidad detenninados en el Art. 6
de las Reglas de Procedimiento para el Ejercicio de Competencias de la Corte
Constitucional para el Período de Transición admite a trámite la presente acción;
el 21 de octubre de 2009, luego del sorteo de rigor, avoca conocimiento la

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Segunda Sala de Sustanciación, correspondiendo sustanciar la presente acción,
como Jueza Constitucional Sustanciadora, a la Dra. Nina Pacari Vega.

La Corte Constitucional, para el periodo de transición, es competente para

conocer y resolver la presente causa, de conformidad con lo previsto en los Arts.
428 y 429 de la Constitución de la República y el Art. 27 del Régimen de
Transición, publicados en el Registro Oficial No. 449 del 20 de octubre del
2008, en concordancia con los Arts. 39 y 40 de las Reglas de Procedimiento para
el ejercicio de las competencias de la Corte Constitucional, para el periodo de
transición, publicado en el Suplemento del Registro Oficial No. 466 del 13 de
noviembre del 2008; y, sobre todo, por la Disposición Transitoria de la Ley
Orgánica de de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, publicada
en el Segundo Suplemento del Registro Oficial No.52 de 22 de octubre de 2009,
que establece: "Segunda.- Las reglas de Procedimiento para el ejercicio de las
Competencias de la Corte Constitucional para el periodo de transición,
expedidas, en uso de sus atribuciones, por el Pleno de la Corte, publicadas en el
Suplemento del Registro Oficial No. 466 de 13 de noviembre de 2008, tienen
validez jurídica para las causas constitucionales ingresadas hasta antes de la
vigencia de esta ley, en lo que resultaren mas favorables a la vigencia y eficacia
de los derechos constitucionales"

La presente acción ha sido tramitada de conformidad con el ordenamiento

jurídico constitucional y legal aplicable al caso, por lo cual se declara su validez.

111. DETERMINACIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS QUE SE

RESOLVERÁN

Para decidir el fondo de la cuestión, esta Corte considera necesario sistematizar

los argumentos planteados en el caso a partir de la solución de los siguientes
problemas jurídicos:

• ¿Cuál es la naturaleza de la "consulta de constitucionalidad", como

control concreto de constitucionalidad?
• ¿Cuáles son las disposiciones legales respecto de las cuales se pide la
consulta de constitucionalidad?

4
 CORTE CONSTITUCIONAL
PARA EL PERíODO DE TRANSICiÓN

• ¿Cuál es el entorno jurídico-procesal de las nonnas cuya consulta de

constitucionalidad se solicita?
• ¿Cuál es el rol, función y/o deber de los sujetos procesales Juez y Fiscal
en el proceso penal?
• ¿Afectan o no las normas consultadas y sometidas a control concreto de
constitucionalidad, a las garantías de presunción de inocencia y del debido
proceso?

IV. CONSIDERACIONES y FUNDAMENTOS DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL PARA EL PERIODO DE TRANSICIÓN

Sobre la naturaleza de la "consulta de constitucionalidad", como control

concreto de constitucionalidad.-

El Art. 428 de la Constitución de la República del Ecuador dispone que cuando

una jueza o juez, ya sea de oficio o a petición de parte, considere que una norma
jurídica es contraria a la Constitución o a un Instrumento Internacional que
contemple derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución,
deberá suspender la tramitación de la causa y remitir en consulta el expediente a
la Corte Constitucional; claro está, indicando la nonna jurídica sobre la cual
existan dudas acerca de su constitucionalidad, a fin de que el máximo organismo
de control constitucional emita su pronunciamiento. Esta es una de las
modificaciones más relevantes que incorpora la actual Constitución, vale decir,
el cambio de un sistema de control difuso a un sistema concentrado del control
de la constitucionalidad.

En el Art. 424 ibidem se instituye el principio de supremacía constitucional al

señalar: "las normas y los actos del poder público deberán mantener
conformidad con las disposiciones constitucionales", caso contrario, se impone
la consecuencia de carecer de eficacia jurídica.

Así concebida la naturaleza de esta acción de consulta de constitucionalidad,

como control concreto de constitucionalidad, dicho control tiene que ver y/o
guarda estrecha relación con el examen de constitucionalidad que se debe hacer
a la norma o normas consultadas, todo ello bajo los parámetros de la acción de
inconstitucionalidad. De ahí que, cabe señalar en lo que respecta a la acción

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pública de inconstitucionalidad, según lo señala el profesor de Derecho
Constitucional y Ex Presidente del Tribunal Constitucional de Colombia, en su
artículo sobre "Jurisdicción Constitucional en Colombia", que esta acción es un
mecanismo de control de constitucionalidad concentrado al establecer que "en
todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley se aplicarán de
preferencia las disposiciones constitucionales".

La defensa de la Constitución apela a mecanismos propios del modelo

concentrado y difuso, e involucra en esa tarea a la Corte Constitucional y a todos
los jueces y tribunales sin excepción. La acción de consulta de
constitucionalidad, está dentro de aquellas acciones y mecanismos para la
defensa de la Constitución así como de los derechos reconocidos en la
Constitución.

Control concreto de constitucionalidad.

Cabe señalar que a la Corte Constitucional le corresponde resolver sobre la

constitucionalidad de la norma que el juez, ya sea de oficio o a petición de parte,
haya considerado que resulta ser contraria a la Constitución.

En la acción de consulta de constitucionalidad, la Corte Constitucional debe

hacer un control integral y de unidad normativa; en la sentencia debe
pronunciarse de fondo sobre todas las normas demandadas, adicionalmente, el
fallo podrá cobijar normas no demandadas que, sin embargo, conformen unidad
normativa con aquellas otras que se someten al examen de constitucionalidad.

La norma legal consultada, por regla general, se confronta con la totalidad de los
preceptos de la Constitución a fin de garantizar de esta manera su supremacía e
integridad. En consecuencia, la sentencia de la Corte puede fundarse en normas
de la Constitución no invocadas por el demandante. El control integral que
obligatoriamente realiza la Corte, se asocia a los efectos de cosa juzgada
constitucional que se predica de sus fallos.

La consulta de constitucionalidad como medio de control constitucional.

Como un medio de control constitucional, la importancia de la consulta de

constitucionalidad es evidente; una de las características que le agrega
importancia es que es un medio de control constitucional al alcance de órganos
del Estado, en este caso de los jueces, sin limitar su procedencia o invasión de

6
 CORTE CONSTITUCIONAL
PARA EL PERíODO DE TRANSICiÓN

esferas de competencia como es el caso de la controversia constitucional. En

estos términos, la consulta de constitucionalidad podrá ocuparse no sólo de
violaciones a la parte orgánica de la Constitución (lo que ocurre en el caso de la
controversia constitucional), sino que también podrá ocuparse de violaciones a
garantías o derechos individuales o colectivos, según el caso.

Sobre la Identificación de las disposiciones legales respecto de las cuales se

pide la consulta de constitucionalidad.-

El tercer artículo innumerado, agregado a continuación del Art. 226 del Código
de Procedimiento Penal, incorporado mediante Ley Reformatoria publicada en
el Suplemento del Registro Oficial No. 555 de 24 de marzo de 2009, cuyo texto
es el siguiente:

"Art....- Resolución.- Concluidas las intervenciones de los sujetos

procesales el juez de garantías penales anunciará de manera verbal a los
presentes su resolución, la que se considerará como notificada en el
mismo acto. La secretaría del juzgado conservará por escrito o en una
grabación las actuaciones y exposiciones realizadas en la audiencia y el
contenido íntegro de la resolución judicial.

Si el juez de garantías penales observare que las alegaciones respecto de

la existencia de causas de nulidad del proceso están debidamente
sustentadas, declarará la nulidad a partir del acto procesal que lo
invalida.

Si a criterio del juez de garantías penales no hay ViCIOS de

procedimiento que afecten la validez del proceso, dictará auto de
llamamiento a juicio cuando el dictamen fiscal sea acusatorio.

Si se impugna la constitucionalidad o la legalidad de la evidencia, el juez

de garantías penales deberá pronunciarse rechazando la objeción o
aceptándola, y en este último caso declarará qué evidencias son
ineficaces hasta ese momento procesal.

En el evento anterior, el juez de garantías penales preguntará al fiscal si

es su decisión mantener la acusación sin contar con la evidencia que se
considera ineficaz hasta ese momento; si el fiscal decide mantenerla, el

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 juez de garantías penales dictará auto de llamamiento a juicio, en cuya
etapa la Fiscalía deberá desarrollar los actos de prueba necesarios para
perfeccionar y legalizar la evidencia ineficaz.

El secretario elaborará, bajo su responsabilidad y su firma, el extracto de

la audiencia, que recogerá la identidad de los comparecientes, los
procedimientos especiales alternativos al proceso ordinario que se
hubieren aplicado, las alegaciones, los incidentes, y la resolución del juez
de garantías penales" (negrilla en los incisos cuya inconstitucionalidad
se alega).

Sobre el entorno jurídico procesal de las normas cuya constitucionalidad se

consulta.-

Como queda indicado, los incisos cuya constitucionalidad se solicita, han sido
agregados mediante Ley Reformatoria al Código de Procedimiento Penal
publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 555 del martes 24 de marzo
del 2009, y se refieren al Capítulo III, Título II, Sección la, que trata de la
"Audiencia Preparatoria del Juicio"; esto es, la resolución que el Juez de
Garantías Penales anunciará a los presentes en forma verbal.

Análisis de las Disposiciones Legales.-

Previamente vale destacar que la Constitución vigente señala en su artículo 168

numeral 6, que la sustanciación de los procesos en todas las materias, instancias,
etapas y diligencias, se llevará a cabo mediante el sistema oral, de acuerdo con
los principios de concentración, contradicción y dispositivo y, en lo que tiene
que ver con el Código de Procedimiento Penal, la oralidad se consolidó con la
Ley Reformatoria del 24 de marzo de 2009.

Entre las finalidades de la Audiencia Preparatoria del Juicio y de

formulación del dictamen, según el Código de Procedimiento Penal, Art.
.. .226.1 en su inciso tercero textualmente dice: "Los sujetos procesales
anunciarán las pruebas que serán presentadas en el juicio, cada una tendrá el
derecho a formular solicitudes, observaciones, objeciones y planteamientos
que estimaren relevantes referidos a la oferta de prueba realizada por los
demás intervinientes"; y, el Art. 79 del mismo Código textualmente dice: "Las

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 CORTE CONSTITUCIONAL
PARA EL PERÍODO DE TRANSICIÓN

pruebas deben ser producidas en el juicio, ante los tribunales de garantías

penales correspondientes, salvo el caso de las pruebas testimoniales urgentes,
que serán practicadas por las juezas y jueces de garantías penales. Las
investigaciones y pericias practicadas durante la instrucción Fiscal
alcanzarán el valor de prueba una vez que sean presentadas y valoradas en la
etapa del juicio".

Es importante destacar que sujetos procesales son las personas que de alguna
manera intervienen en la sustanciación de un proceso, entre ellos los sujetos
principales necesarios como son el juez, fiscal, procesado y defensor público, los
sujetos procesales contingentes son el acusador particular, Procurador General
del Estado, Contralor General del Estado y, Superintendente de Bancos; y,
sujetos procesales auxiliares como secretario, perito, intérprete, testigo y
curador. De la misma manera vale señalar que hay sujetos procesales que
además intervienen como parte procesal (este es el caso del Fiscal, que
intervendrá como' parte durante todas las etapas del proceso penal de acción
pública. Art. 65 Código de Procedimiento Penal).

El artículo ... 226.2 del C.P.P. que trata respecto del Procedimiento de la
Audiencia Preparatoria del Juicio, nos dice en sus incisos quinto y octavo,
entre otros, lo siguiente:

Que el juez de garantías penales una vez que ha instalado la audiencia,

consultará a los sujetos procesales para que directamente o a través de sus
defensores, se pronuncien acerca de la existencia de vicios de procedimiento que
pudieren afectar la validez del proceso y, de ser pertinente, dicho Juez resolverá
en la misma audiencia.
Los sujetos procesales pueden presentar la evidencia documental que sustente
sus alegaciones.

Concluidas las intervenciones de los sujetos procesales en la Audiencia

Preparatoria de Juicio y de Formulación del Dictamen, el Juez de Garantías
Penales según el arto ... 226.3 del C.P.P., anunciará en forma verbal a los
presentes su resolución, resolución que conforme a dicha disposición legal en
los incisos tercero y quinto señalan:

Inciso tercero: Si a criterio del juez de garantías penales no hay vicios de

procedimiento que afecten la validez del proceso, dictará auto de
llamamiento a juicio cuando el dictamen fiscal sea de acusación.

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 Inciso Quinto: En el evento anterior, el juez de garantías penales
preguntará al fiscal si es su decisión mantener la acusación sin contar con
la evidencia que se considera ineficaz hasta ese momento; si el fiscal
decide mantenerla, el juez de garantías penales dictará auto de
llamamiento a juicio, en cuya etapa la Fiscalía deberá desarrollar los actos
de prueba necesarios para perfeccionar y legalizar la evidencia ineficaz.

AL SER LAS INDICADAS DISPOSICIONES LEGALES, LAS CONSULTADAS EN

CUANTO A SU CONSTITUCIONALIDAD O NO, CORRESPONDE REALIZAR DICHO
CONTROL CONCRETO DE CONSTITUCIONALIDAD.

El inciso tercero no contradice norma constitucional alguna; sin embargo debo

anotar que dicha disposición habla de Dictamen Fiscal, cuando en la audiencia
oral preparatoria de juicio lo que se pronuncia es Acusación Fiscal. Por tanto
siendo un clamor social garantizar la dignidad del ser humano o de las
comunidades, pueblos y nacionalidades, corresponde a la Asamblea Nacional
adecuar esta normativa legal conforme lo previsto en el arto 84 de la
Constitución de la República.

Además, el control abstracto de constitucionalidad se rige por los principios

generales de control constitucional previstos por la Constitución, las Normas
Constitucionales, la Jurisprudencia y la Doctrina. Uno de los principios por los
que tiene que regirse el control abstracto de constitucionalidad es el de:
Presunción de constitucionalidad de las disposiciones jurídicas. Permanencia de
las disposiciones en el ordenamiento jurídico, e In dubio pro legislatore.

Para resolver sobre la constitucionalidad o no del inciso quinto, previamente

revisemos los requisitos que se requieren para que proceda el auto de
llamamiento a juicio en un proceso penal de acción publica: Cuando el fiscal
considera que dispone de una explicación convincente que le permite asociar el
resultado lesivo observado, a la acción de un sujeto concreto: y que cuenta con
fuentes de prueba de las que puede extraer elementos para apuntalar esta
afirmación, demostrando su realidad, entonces pronuncia acusación fiscal,
es decir formula una acusación que será una hipótesis acusatoria; de tal modo
que para que se inicie la etapa del juicio, debe necesariamente haberse
efectuado la indicada audiencia oral preparatoria del juicio por parte del juez de

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 CORTE CONSTITUCIONAL
PARA EL PERÍODO DE TRANSICiÓN

garantías penales, a quien el fiscal le ha presentado las evidencias y elementos

que puedan convertirse en pruebas como para llevarle a la convicción de que es
necesario avanzar en el proceso y juzgar al procesado, contra el cual, el fiscal ha
presentado acusación formal que la ha sustentado en la audiencia oral
preparatoria del juicio ante el juez de garantías penales.

Aquí cabe plantearse la siguiente pregunta ¿Cuándo no procede que el juez de

garantías penales dicte auto de llamamiento a juicio?; y la contestación es no
procede en dos casos:

1.- Porque las evidencias obtenidas por la Policía Judicial y Ministerio Público,
no son suficientes; y,

2.- Porque las evidencias han sido obtenidas en forma ilegal.

De tal modo, decir que si el fiscal sostiene en la audiencia oral preparatoria del
juicio que la evidencia que él ha presentado y que ha sido impugnada su
constitucionalidad o la legalidad, y que el juez de garantías penales, le pregunte
si es su decisión mantener la acusación, dicho juez está en la obligación de
dictar el auto de llamamiento a juicio, esto sin lugar a dudas que atenta contra
los derechos y garantías señalados en la Constitución y en los Instrumentos
Internacionales vigentes y que por ende tienen que ser aplicados directa e
inmediatamente por cualquier juez, tribunal o autoridad competente.
Específicamente violenta los derechos de protección señalados en el arto 76
numerales 2 y 7 literales c) y h); así como el derecho a la igualdad formal,
igualdad material y no discriminación de la misma Constitución.

En mérito de lo expuesto, administrando justicia constitucional y por mandato

de la Constitución de la República del Ecuador, la Corte Constitucional para el
período de Transición, expide la siguiente:

SENTENCIA

1. Declarar que el contenido del inciso tercero del tercer artículo

innumerado, agregado luego del Art. 226 por la Ley Reformatoria al
Código de Procedimiento Penal, publicada en el Suplemento del Registro
Oficial No. 555 de 24 de marzo de 2009 no contradice norma
constitucional alguna.

J AV 12 De: OCTUBRE N16-114

TELF5 (593-2) 2.565-177/2563 144
e-mail [email protected]
http://www .eo rteeo n st it Ue i o na 1.9 oV.ee QUITO'ECUADOR
2. Declarar la inconstitucionalidad del inciso quinto del tercer artículo
innumerado, agregado luego del Art. 226 por la Ley Reformatoria al
Código de Procedimiento Penal, publicada en el Suplemento del Registro
Oficial No. 555 de 24 de marzo de 2009, y expulsar del ordenamiento
jurídico dicha disposición legal.

3. Publicar la presente sente . en el Registro Oficial.- NOTIFÍQUESE y

CÚMPLAS

1Viteri Olvera
STITUCIONAL

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