Introducción

La presente información corresponde a las lecturas realizadas a diversos autores

sobre las obligaciones y las garantías en Roma.
La intención principal es poder dar respuestas a las interrogantes planteadas por la
cátedra. Atendiendo a las investigaciones realizadas por entendidos en la materia realizare
un resumen de lo leído.

En este paseo por la bibliografía recomendada y otros autores pude apreciar que en
la mayoría de lo expuesto por ellos , en relación a las obligaciones hay coincidencias, pero
también observé que algunos autores tiene información relevante que otros no mencionan,
por tal motivo refiero temas de unos y de otros, esto con la intención de no dejar escapar
alguno que resultase relevante.

Las preguntas a las que trataré de dar respuestas, aun cuando han sido claramente
explicadas en el foro, forman parte de lo encontrado en las revisiones bibliográficas
realizadas y estas son;

a) cuáles son las formas de contraer obligaciones?

b) cuáles son las formas y cómo pueden extinguirse dichas obligaciones? ,
c) qué implica la garantía de las obligaciones
d) cómo pueden realizarse dichas garantías?
e) cómo se cumplen las obligaciones?
f) qué implica el incumplimiento de una obligación?
g) cómo se extinguen las obligaciones según el derecho Romano?

El estudio de las obligaciones en roma es relevante, ya que fue a partir de estos

avances que se dio inicio a la perfección de dichas obligaciones. Estos dieron a conocer su
intención de mejorar las relaciones comerciales entre las personas, se amplió con los
contratos naturales y los civiles, llegando a la perfección, siendo seguidos por otras
naciones que vieron mejoradas sus relaciones, aplicando esta teoría de las obligaciones
iniciadas en roma. Hoy forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, con los cambios
propios del acontecer histórico contemporáneo.
cuáles son las formas y cómo pueden extinguirse dichas obligaciones? , qué implica la garantía
de las obligaciones y cómo pueden realizarse dichas garantías? cómo se cumplen las
obligaciones? qué implica el incumplimiento de una obligación? cómo se extinguen las
obligaciones según el derecho Romano?

Las obligaciones

Para dar inicio a la investigación sobre las obligaciones, es necesario conceptualizar el término,
dada su importancia y el aporte que significa a la ciencia y al derecho contemporáneo, para ello
se tomaran diversos autores que definen ampliamente las obligaciones en el derecho romano,
entre los autores están Gerardo Ontiveros Paolini, Álvarez Tulio,

Según las institutas de Justiniano, "la obligación es un lazo de derecho que nos sujeta a la
necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad". La obligación es un lazo
jurídico que une entre sí a las personas entre quienes ha sido creada.

Los elementos que constituyen la obligación son: Un sujeto activo, el acreedor; un sujeto pasivo, el
deudor y un objeto de obligación. Los actos a que puede ser obligado el deudor están resumidos
en tres verbos; dare, prestare y facere. Esto quiere decir dar, prestar o hacer; hacer significa, llevar
a cabo cualquier acto, o aun abstenerse.

Cuáles son las formas de contraer obligación?

Las formas de contraer la obligación en el derecho romano; son el contrato y el delito. Luego
Justiniano agrego e estos el cuasicontrato y el cuasidelito.

Las obligaciones, en el derecho romano, estaban divididas según la autoridad que las sancionaba y
según sus fuentes. Las obligaciones sancionadas eran clasificadas generalmente en: Obligaciones
Civiles, que se oponían a las obligaciones naturales, las que estaban desprovistas de sanción
alguna, y las obligaciones honorarias o pretorianas. Las obligaciones según las fuentes de donde
emanaban estaban divididas en cuatro clases: De un contrato, de un delito, como de un contrato o
como de un delito.

1.
1. Noción general de los contratos.
2. Las obligaciones que nacen de los contratos.

Para que exista un contrato, debe existir primero una convención, por eso debemos buscar el significado de la
palabra convención, convención, del Latín CONVENTIO que significa convenir o venir juntos (Capitant)
Convención es cuando dos o más personas se ponen de acuerdo respecto a un objeto determinado, es decir,
que estas personas formalizan una convención determinada a producir un efecto jurídico, teniendo el
propósito de: crear, modificar o extinguir un derecho. Es de las convenciones que tienden a crear un derecho
que nace el contrato.
2. Los Contratos romanos.
Contrato, El contrato era entre los romanos toda convención destinada a producir obligación, aunque el
derecho natural reconocía que si el objeto de la convención era lícito, aquel que se había comprometido
libremente, estaba obligado, porque toda convención lícita era legalmente obligatoria, pero el derecho romano
jamás admitió ese principio de forma absoluta y aun en la época de Justiniano, por los días finales del imperio,
el simple pacto, no bastaba para crear la obligación civil. El derecho civil solo reconocía la obligatoriedad si
esta estaba acompañada de ciertas formalidades, que dieran fuerza y certidumbre al consentimiento de las
partes, para así evitar pleitos y encerrar los limites precisos de las voluntades. Estas formalidades consistían
en; palabras solemnes, menciones escritas y la remisión de una cosa hecha por una de las partes a la otra.
Aunque con el paso de los años, con el ensanchamiento del imperio el cual añadía más y más territorios,
ensanchando a su vez sus posibilidades comerciales, muchas de estas reglas fueron siendo derogadas en
beneficio de los negocios practicados entre los ciudadanos y entre estos y los peregrinos los que lograron así
negociar más fácilmente entre ellos.
2.1 Clases de contratos romanos.
Desde los fines de la república de la república se determinaron cuatro clases de contratos, según las
formalidades de la convención: 1ro.los contratos Verbis o verbales, los cuales estaban acompañados de
palabras solemnes, 2do los contratos Litteris, o literales, que exigían menciones escritas, 3ro. los
contratos En Re, que son imperfectos, solo lo son cuando se le ha entregado una cosa u objeto al deudor.
Este puede ser: el mutuum o préstamo de consumo, el comodato o préstamo de uso, el depósito y la prenda.
4to. Los contratos formados Solo Consensus, donde solo existe el acuerdo entre las partes. Estos son:
la venta, la sociedad, el mandato y el arrendamiento.
Toda convención que no figure en esta enumeración, no es un contrato, pues no produce la obligatoriedad
civil de las partes.
3. Desarrollo histórico de las cuatro clases de contratos en Roma.
La dos forma más antiguas de obligación de los romanos fueron el Nexum y la Sponsio, las demás, como la
venta y el cambio se hicieron desde un principio al contado. El depósito y el mandato quedaron fuera de la
esfera del derecho y fueron solo sancionadas por la costumbre.
3.1 El nexum.
El nexum se realzaba mediante el cobre y la balanza ( per cu libram), pues los romanos de ese tiempo no
conocían del acuñamiento de las monedas. Este sistema funcionaba pesando la cantidad del metal en una
balanza sostenida por un "Libripens"quien quizás era alguna autoridad religiosa, en presencia de cinco
testigos, ciudadanos púberes romanos. Luego de la aparición de la moneda de plata, se hizo innecesario este
sistema, pues la moneda llevaba intrínsicamente su valor impreso. El sistema del cobre y la balanza solo fue
usado luego en forma simbólica, unida a esta solemnidad iba unida una declaración del deudor,
o nuncupatio, que fijaba la naturaleza del acto y contenía una damnatio, que era el equivalente a una
verdadera condena y que utilizaba al manus infectio contra el deudor que no pagaba, la damnatio era en
otras palabras la entrega del propio cuerpo del deudor estaba comprometido como garantía de pago de la
deuda que contraía. Esta condena podía empujar al deudor hacia la esclavitud, y podía ser victima también de
grandes abusos por parte del deudor, como ser encadenado, abusado físicamente o ser sometido a trabajos
forzados. El nexum solo se libraba mediante un pago especial, acompañado de la solemnidad " aes et libra"
así como también de una nuncupatio. Después de muchos años de lucha entre los patricios y los plebeyos, y
luego de los excesos cometidos por los acreedores contra los deudores( nexi), estos abusos provocaron una
medida legislativa. En el año 428 de Roma, una ley; la Ley "Paetelia Papiria" intervino a favor de los nexis,
declarando libres a los ciudadanos esclavizados por deudas. Esta ley prohibió el encadenamiento de aquellos
declarados nexis, prohibiendo el que pudiera comprometer su propia persona ( hábeas) en provecho del
acreedor, solo pudiendo comprometer sus bienes. De esta forma cayo en desuso la nexis.
3.2. La Sponsio. La sponsio consistía en una pregunta del acreedor seguida por una respuesta del deudor
por medio de verbo, " Spondere","Spondeme", "Spondro". Aunque es difícil saber en que consistía y cual fue
el origen del Sponsio antiguo, parece que tuvo un carácter religioso sobre el altar de Hércules.
3.3.La Stipulatio. Era otro nombre usado, pero esta vez por los Gentiles, porque el nexum era exclusivo de
los ciudadanos de Roma.
3.4.El contrato Litteris. Todo ciudadano de Roma tenia un registro ( codex) en el cual se consignaban los
actos de su vida privada, si alguien había hecho un prestamo al estilo nexum, debía consignarlo en su codex,
anexando que la suma había sido pesada y entregada al prestatario. Luego la ley Paetelia Papiria derogo
algunos de los actos del nexum, solo la comprobación escrita del nexum bastaba PATRA originar la obligación
civil. Como si se hubiera empleado la "aes et libram". Así al final, luego del advenimiento de la moneda de
plata, no fue necesario el peso de la suma prestada y cesó al fin el uso de la "aes et libram".
3.5. El Mutuum. Se formo en Re, por la tradición. Era trasladar una propiedad o cierta suma de dinero al
prestatario ( entrega de algo al deudor)
3.6. El Comodato. El prestar una cosa a un amigo.
3.7. El Deposito. Es depositar una cosa de valor en la casa del acreedor.
3.8.El Pignus. Es el contrato de prenda.
4. Los contratos consensuales.
La más antigua de las cuatro operaciones conocidas, la venta es seguramente la primera. Mientras no fue
conocida la moneda, el cambio era practicado al contado. Luego del descubrimiento del acuñamiento de las
monedas, la venta sustituye al cambio. La estipulación les facilito a las partes el medio de hacer la venta de un
modo distinto que al contado. Las obligaciones de las partes se resumían en que existía entre ellos una doble
transacción, donde uno se comprometía a entregar una cosa a cambio de que la otra parte pagara
un precio en dinero.
 5. Otras convenciones sancionadas.
El derecho romano consideraba obligatorias otras convenciones, unas por el derecho civil, como la
"PaetaAdjeta", llamada por los comentaristas contratos innominados. Otras por el derecho pretoriano como: El
pacto de constituto; el pacto de juramento y el pacto de hipoteca. Y las otras convenciones reconocidas por
las constituciones imperiales, como el dar entre vivos y los pactos legítimos.
6. Principales divisiones de los contratos.
Los contrato son: Re, Verbis, Litteris y Solo-Consensus. También los contratos son de derecho
estricto y contratos de buena fe.
6.1 Contratos de derecho estricto. Proviene del derecho romano primitivo y revelan un carácter fuertemente
religioso. Estos son: el Mutuum, el Litteris y la Estipulación. Estos tenían por sanción la condictio, para arreciar
la medida de la obligación, el Juez se atenía a la misma letra del contrato, sin considerar ninguna equidad.
6.2 Contratos de buena fe. En este tipo de contrato, todo se debía arreglar de acuerdo a la equidad. Las
sanciones para este tipo de convención llevaban un nombre distinto para cada contrato.
6.3 Contrato unilaterales. Estos nunca engendraban obligación mas que para un solo lado de las partes
contratantes ( uni rex latere)
6.4 Contratos sinalagmáticos. Son los que producen obligación de todas las partes contratantes. Pueden
ser; bilaterales o multilaterales.
6.4.1. División de los contratos Sinalagmáticos. Los contratos sinalagmáticos también se subdividen en
perfectos e imperfectos.
6.4.1.1. Sinalagmáticos perfectos. Donde todas las partes están obligadas desde el momento en que se
conforma el contrato. Contratos sinalagmáticos perfectos estos son: la venta, el arrendamiento y la sociedad.
6.4.1.2. Sinalagmáticos imperfectos. En estos no hay obligación nacida en el mismo instante de
establecerse el contrato, puede que sea luego cuando nazca la obligación de la otra parte. Contratos
sinalagmáticos imperfectos son: el comodato, el deposito, la prenda y el mandato.
7. Elementos generales de los contratos.
En el derecho romano los contratos contaban con tres partes; a saber: El consentimiento de las partes, su
capacidad y un objeto valedero. Veamos detalladamente cada una de estas partes.
7.1 El consentimiento. Consentimiento es el acuerdo de dos o varias personas que se entienden para
producir un efecto jurídico determinado, este es el acuerdo base de todo contrato. Para que pueda haber un
acuerdo valedero, es necesario que la persona tenga voluntad, el loco ni el niño pueden contratar. Tampoco
hay acuerdo cuando una de las partes ha cometido un error tal que en realidad no esta de acuerdo con la
obligación que han querido contraer. Los romanos consideraban que el error común era exclusivo del
consentimiento en las circunstancias siguientes: a) Cuando las partes se equivocaban sobre la naturaleza del
contrato. b) Cuando las partes no entienden sobre el objeto mismo del contrato, siendo
esto principios valederos, sea el contrato de buena fe o contrato de derecho estricto. También puede ocurrir el
error de que una de las partes se engañe sobre la sustancia, es decir, sobre las calidades especiales que
constituían la naturaleza de una cosa ( error in substancia) por ejemplo: vinagre por vino; cobre por oro etc. En
estas hipótesis, el acuerdo falta absolutamente, pero hay otras donde el acuerdo existe pero adoleciendo de
ciertos vicios que han impedido a la voluntad manifestarse libremente, estos son: El dolo; la violencia, aunque
el derecho civil no los considera un obstáculo a la validez del contrato.
7.2. Del dolo. Se entiende por dolo, a las maniobras fraudulentas empleadas para engañar a una persona y
determinarlo a dar su consentimiento a un acto jurídico.
7.3.De la violencia. " vis ac metu". L a violencia consiste en el apremio material o moral, que de ordinario
hacen impresión en una persona razonable y que inspiran a la que es objeto de ellos un temor suficiente para
forzarla a dar su consentimiento.
Como el dolo no impide que el contrato sea civilmente valido, porque el acuerdo de las partes existe, la
persona que ha cedido por temor podía elegir entre dos partidas; soportar la violencia, o consentir en el acto
que se le ha querido imponer. Ha consentido por temor, pero ha consentido. Está, pues obligado por contrato.
8.
9. De la capacidad de las partes.

Para que un contrato sea valido es preciso que se forme entre personas capaces, sin que se confunda
capacidad con imposibilidad de consentir. El loco y el infans o niño, no pueden contratar, porque no tienen
voluntad y no pueden consentir. Los incapaces por el contrario, gozan del libre albedrío y pueden manifestar
formalmente su voluntad; pero el derecho civil, por diversas razones, anula su consentimiento. La capacidad,
es la regla; la imcapacidad es la excepción y no existe sino en la medida en que es pronunciada por el
derecho.
Algunas incapacidades alcanzan a las personas libres, y tienen su causa en la protección del incapaz; son las
que se derivan de: la falta de edad, de la prodigalidad y del sexo, es bueno recordar que la mujer estaba casi
siempre sometida a la manus de su marido o de su padre y que no podía concertar nada sin el consentimiento
de uno u otro. Las otras incapacidades afectaban a los esclavos, quienes podían, en algunos casos contratar,
pero solo a nombre de su amo.
9. El objeto del contrato. El contrato formado por el acuerdo entre personas capaces debía aun, para ser
valido, tener un objeto que reúna ciertos caracteres. El objeto de un contrato consiste en la creación de una o
varias obligaciones. Si una de esas obligaciones es nula, el contrato está viciado de nulidad. El objeto de la
obligación consiste en un hecho del deudor; para que este hecho pueda ser validamente el objeto de una
obligación, debe satisfacer ciertas condiciones: debe, ser posible; ser lícito; Debe constituir para el acreedor
una ventaja apreciable en dinero; debe ser suficientemente determinado, pues es necesario que deba ser
preciso para que haya más certidumbre y claridad.
10. División de los objetos de los contratos. Desde el punto de vista de su determinación, los objetos de
los contratos son susceptibles de ciertas divisiones:
a. En caso de que el objeto consista en una datio, esta datio puede recaer sobre un cuerpo
cierto, "Species" sea sobre cosa "in genere" ( cuerpo cierto) Cuerpo cierto es cierta cosa determinada en
su individualidad; por ejemplo, el esclavo Stico, un caballo.. El interés de esta distinción, entre los cuerpos
ciertos y las cosas en general se manifiesta cuando por caso fortuito el objeto de obligación perece. b)
desde un punto de vista más general, el objeto de un contrato puede ser: Certum O Incertum. El objeto
que consiste en un hecho que no sea datio, es incertum; porque en caso de no la ejecución del acto, el
objeto se reduce a daños e intereses, cuyo importe es necesariamente incierto. El objeto que consiste en
una datio es certum, cuando la datio recae sobre un cuerpo cierto, o bien recae sobre cosas in genere,
con tal de que el contrato determine la naturaleza, la calidad y la cantidad ( quid, quale, quantum sit), así
el objeto es certum si se ha estipulado, por ejemplo; El esclavo Stico; Cien ánforas del mejor vino de
Alsacia; Mil setecientas medidas de trigo, etc., pero es incertum si una de esas condiciones falta. Por
ejemplo, si se ha estipulado un esclavo sin decir cual, o cien ánforas de buen vino, porque hay grados de
calidad, y el contrato carece a este respecto de precisión.

11. De "la causa" en las obligaciones contractuales.

Según los jurisconsultos romanos; Causas son las fuentes de las obligaciones civiles; así los contratos como
los delitos son causas civiles de obligaciones. También son causas las formalidades que deben añadirse al
convenio para la perfección de ciertos contratos; las palabras en los contratos verbis, la escritura en el
contrato litteris, la tradición de una cosa en los contratos re. La palabra causa sirve aun para expresar el
motivo jurídico del consentimiento de aquel que se obliga. La causa es un elemento esencial de las
obligaciones contractuales, si una obligación carece de causa en nula, como igualmente el contrato que debía
producirla.
Conclusiones
El estudio de cualquier nueva materia exige que el estudiante que cursa este sistema de estudios, el cual está
basado en los principios de la andragogía o educación de adultos, tome el control absoluto de su propia
educación. La responsabilidad, el tesón y el deseo de superación, deben ser el buque insignia que lo lleve a
su destino final; el cual debe ser el estudiar y crecer hasta convertirse en un profesional capaz y bien formado
que sea orgullo de su familia y de su país; esto, humildemente perseguimos nosotros en estas aulas
universitarias sabiendo que a la edad en que nos estamos iniciando, no podemos fallarnos a nosotros
mismos.
Para el conocimiento de la historia y del derecho también es necesario el que el estudiante, neófito, como
somos conozca bien el derecho romano, porque este es la fuente del derecho francés que es a su vez el que
nos ocupa. El derecho romano es fuente de la mayoría de los sistemas de derecho que rigen al mundo
occidental y ha influenciado a muchas de las judicaturas de las naciones modernas.
Los romanos lograron un gran desarrollo en el ejercicio de su derecho; y uno de sus más grandes logros fue la
creación de una teoría de las obligaciones muy completa y casi perfecta. Las convenciones llamadas por ellos
contractus sirvieron para arreglar las relaciones comerciales entre las personas, facilitando así el crecimiento
económico de Roma, coadyuvando así a su inmensa expansión. Luego las naciones vecinas de Roma
aplicaron también este tipo de convenciones en sus relaciones de negocios llegando su influencia hasta
nuestros días, donde los legisladores modernos todavía utilizan los mismos conceptos de los romanos usaron,
aun después de casi ternita siglos.
Si al fin alcanzásemos nuestros objetivos, no hubiera pues sido posible sin la ayuda de nuestro estimado
facilitador; El Dr. Miguel Hilario.
Bibliografía
Petit Eugene: Tratado Elemental de Derecho Romano, Editora Dalis, Santo Domingo. Traducción de la
novena edición francesa por Manuel Rodríguez Carrasco, año 2000
Jorge BlancoSalvador: Introducción al Derecho, Ediciones Capeldom, Santo Domingo, República Dominicana,
1997.
Capitant Henri: Vocabulario Jurídico. Edición original francesa: Les Presses Universitaires de France, Paris,
1930.
Traducción castellana: Aquiles Horacio Guaglinone, Editora Depalma, Talcahuano 494 Buenos Aires.
Leer más: http://www1.monografias.com/trabajos15/contrato-romano/contrato-romano.shtml#ixzz4iIJ0m5cO

Leer más: http://www1.monografias.com/trabajos15/contrato-romano/contrato-

romano.shtml#ixzz4iIIcKKd9

El contrato

Con estas se contraen;

Obligaciones unilaterales; estas eran las que establecían deberes a una sola persona es decir una
parte es plenamente acreedor y la otra es planamente deudora.

Obligaciones sinalagmáticas; establecían deberes y derechos de forma reciprocas a cada una de la

partes.

Obligaciones Stricti Juris (estricto derecho); en ella el sujeto pasivo deudor, está estrictamente
obligado de manera unilateral a lo que pacto y en el cual el sentido literal de las clausulas no podrá
manifestarse o alterarse y además tampoco permiten que el sentido común a los principios de
equidad puedan atenuarlo en cuanto al cumplimiento de su deber.

Obligaciones bonae fondei; en esta obligación el deber del sujeto pasivo debe interpretarse de
acuerdo a las circunstancias del caso y esto da lugar a las prácticas comerciales que originaron la
compensación o la indemnización.

Cuando surgen las obligaciones?

La obligación es una relación jurídica establecida entre un acreedor y un deudor, basada en una
causa desconocida por el derecho como fundamento del deber de cumplimiento de una
prestación y que es exigibles mediante una acción de carácter personal, , originalmente en
derecho romano, el individuo (y no su patrimonio) quedaba sujeto personalmente al cumplimiento
de la obligación.

Dentro de este concepto distinguimos un titular activo (el acreedor), y un contenido (la
prestación).

-Origen de las obligaciones

Este concepto sufre una evolución histórica y es un concepto que consta de dos elementos: debito
(deber de cumplimiento de esta presentación), y responsabilidad (sujeción que se deriva del
incumplimiento).

Como se explicó ampliamente en la participación de los estudiantes en el foro pasado, la

obligaciones han tenido una evolución: en las fuentes de las obligaciones se puede aprecia varias
explicaciones de donde nacen las obligaciones; para Gayo, las fuentes de las obligaciones son dos;
los contratos y los delitos, para Justiniano debido a la veneración mística que tiene por numero 4
agrego como fuentes los cuasicontratos y los cuasidelitos (ejemplos; homicidio imprudencial),
pero también agrego contratos y delitos.

En la sujeción que deriva de ese incumplimiento de hace mucho énfasis. En la etapa más antigua,
el individuo se sujeta personalmente al cumplimiento de la obligación (nexum). Esta situación
sufre una evolución hasta que se llega a la situación de una evolución patrimonial ( si el sujeto no
cumple, responde su patrimonio del mismo).

Que implica la garantía de las obligaciones? Y como puedes realizarse dichas garantías?

Como se cumplen las obligaciones?

Que implican el incumplimientos de las obligaciones?

El incumplimiento de una obligación corresponde a la no realización de la prestación debida por

parte del deudor al acreedor, y tal incumplimiento puede prestarse en los siguientes casos;
1.- La prestación debida no es realizada en absoluto por el deudor (inejecuciones de las
obligaciones), en algunos casos la inejecución traen como consecuencia el pago de daños e
intereses. Pero dependen o varían según el objeto.
a) dinero u otra cosa in genere; el deudor queda obligado, cualquiera que sea el
acontecimiento que le haya impedido pagar lo que debe.
b) Si el objeto recae sobre un cuerpo cierto o un hecho, las consecuencias de la ejecución
dependen de la causa de la misma, si fuere por caso fortuito, por dolo o por falta.
2.- La prestación debida es realizada incompletamente o en forma defectuosa. El incumplimiento
total de una obligación se presenta cuando la prestación debida se vuelve absolutamente
imposible de ser satisfecha en razón de cualquier causa. No se cumplen o ejecutan a razón de tres
causas; a) por caso fortuito o causa mayor, b) por el dolo del deudor, c) por la culpa del mismo
2. 1.- caso fortuito; todo hecho imprevisto e independiente de la voluntad del deudor, que trae
como consecuencia la imposibilidad de cumplir la obligación.
Ejemplos; incendio, inundación, ataque a mano armada, en este caso el deudor queda liberado
de su obligación.
2.2.- dolo; e el dolo es contrario a la buena fe, y suponía una voluntad o intención positiva dirigida
a obtener u resultado, que podía consistir en un perjuicio en las cosas, o en una frustración de las
legitimas expectativas creadas en la contraparte, de modo tal que resultaba engañada. Causar
daño al otro.
El deudor siempre es responsable de su dolo, y las partes contratantes no podían convenir, en
ningún caso, en que el deudor no respondiera a sus obligaciones.

2. 3.- la culpa o falta; es todo acto o omisión del deudor, que sin querer hacer daño o perjuicio al
acreedor, produce, sin embargo, el incumplimiento de la obligación por no poderse satisfacer el
objeto propio de ella.
En roma la culpa del deudor fue clasificada en tres grados; grave o lata y leve
La culpa grave era aquella donde ni siguiera las personas negligentes o descuidadas incurrían en
ellas.
La culpa leve; era aquel acto u omisión imputable al deudor en que no habría incurrido un buen
administrados de negocio.
Cabe destacar que en los contratos de buena fe el deudor era responsable de la culpa grave como
de la leve, si el contrato producía beneficios para el acreedor y para el deudor. Si el contrato no
beneficiaba al deudor, este solo respondía a su grave.
Para los contratos de derecho estricto era similar, si la obligación era de hacer, el deudor era
responsable de toda la culpa, ya fuera por acción u omisión. Solo en caso fortuito y de fuerza
mayor podían eximirlo de la obligación. Pero si la obligación era de dar o entregar una cosa
determinada, de sus omisiones o negligencias, solo era responsable de sus acciones o hechos.

3.- La prestación debida es realizada fuera del tiempo originariamente acordado (teoría de la
mora)
Es el retraso del cumplimiento de la obligación exigible. Existen dos tipos de mora o demora:
3.1.- Mora devitoris (mora solvendi- mora de pagar) o mora del deudor: puede definirse como el
retraso culpable o doloso por parte del deudor, respecto del cumplimiento de su deber.
Para que se dé la mora del deudor es necesario que tenga varios elementos:
Que la obligación sea exigible
Sea civil y no natural
Que no existiera una excepción que pudiera oponerle el demandado
Que si se trataba de una obligación sujeta a condición ella se hubiera cumplido o fallado en su caso
Que si se trataba de una obligación a plazo este se hubiera cumplido
Que hubiera culpa p dolo
Que el acreedor haya requerido del deudor el incumplimiento de la obligación
Los efectos de la mora;
Si el objeto de la obligación es un cuerpo, el deudor soportaba los riesgos, es decir, si este cuerpo
llegaba a perecer, así fuera por caso fortuito o fuerza mayor, estaba obligado a indemnizar al
acreedor por la falta de cumplimiento de la obligación.
Si el objeto consistía en sumas de dinero, el deudor estaba obligado al pago de daños e intereses
al acreedor, por los perjuicios que el incumplimiento de la obligación le había causado

3.2.- Mora Creditoris o mora del acreedor:

SI el acreedor no quería aceptar el objeto de la obligación que le ofrecía el deudor, se hacia
responsable de daños y perjuicios, siempre que su negativa careciera de justa causa y el deudor
ofreciera exactamente el objeto convenido en el lugar señalado.
La mora del acreedor no liberaba al deudor de su cumplimiento
En este caso en particular el deudor queda libre de toda responsabilidad, si la cosa cierta perece
los riesgos son para el acreedor, el deudor solo responde de su dolo o su culpa grave. Si el objeto
de la obligación recae cobre sumas de dinero el acreedor no podrá pedir el pago de intereses.
Según el derecho romano como se extinguen las obligaciones

El vinculo que da la obligación puede desaparecer de raíz y en este caso recae por su propia base
siempre y cuando haya una causa civil y en este caso desaparece dar el hacer y el no hacer. Sin
embargo se dice que toda obligación se extingue al momento de realizar el pago de la cosa ya sea
por otra inclusive, o por el pago aun en contra de la voluntad del deudor.

Maneras de extinción de las obligaciones;

-ipso jure, significa de manera inmediata y señalada por la ley y consistían en aquellas acciones o
pretensiones que el autor no hacía valer en el momento de su demanda, sin embargo, el juez las
debía tener en cuenta para que dicha obligación se extinga de pleno derecho.

Ejemplo:

- los intereses
-el pago
- novación forma de extinción de la obligación
-subrogación transmisión de la obligación
-aceptiatio
- la perdida de la cosa
-capitis di minutio

-excepcionis ope; son aquellas defensas que hacen valor, si el demandado en la contestación de
la demanda, no hacía valer en tiempo oportuno en el que se fijaba la litis contestatío, en este caso
se derecho quedaba por precluido para alegar el juicio.
Ejemplo:
-litis contestatio, compensación y el juramento bajo palabra, es decir la verdad.
Los romanos consideraban que las solutio de las obligaciones que tenia como ejecución un dar, un
hacer, un no hacer y cabe destacar que un pago era la forma de extinción de la obligación a la que
mas frecuentemente acudían los romanos cuando pactaban, una vez que se realizaba el pago la
obligación se extingue de pleno derecho ya que carece de objeto.

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LAS OBLIGACIONES EN EL DERECHO ROMANO

INTRODUCCIÓN

La obligación romana nació en tiempos arcaicos dentro del terreno de los delitos.
Originalmente, la comisión de un delito hacía surgir a favor de la víctima o de su familia,
un derecho de venganza, el cual, mediante una composición podía transformarse en el
derecho de la víctima o de su familia a exigir cierta prestación del culpable o de su familia.
Como garantía del cumplimiento de tal prestación, un miembro de la familia del culpable
quedaba obligatus, o sea, “atado” en la domus de la víctima como una especie de rehén.
Por tanto, la obligación antigua era una atadura en garantía de cumplimiento de
prestaciones nacidas de los delitos.

Una persona se vincula o se somete a otro por el acto del nexum. Este acto está
relacionado con la mancipatio, consistente en una automancipación o sometimiento de
una persona a otra para garantizar una deuda propia o ajena. Una lex Poetelia Papiria del
263 a. C. abolió el nexum y sustituyó el sometimiento personal del deudor por el de sus
bienes, transformando así la vinculación personal en patrimonial.

Por lo que desde la época romana encontramos utilizada la palabra obligación en el

sentido de deber jurídico, pero también empleada para el hecho de obligarse, para
designar el vínculo jurídico entre sujeto activo y sujeto pasivo, e inclusive en el sentido
del derecho del sujeto activo (como en la expresión obligationem adquiere). Es más
correcto, en el primer caso, hablar de deber, referirse, en el segundo, a la fuente concreta
de la obligación en cuestión, y decir, según el caso, celebración del contrato, comisión del
delito, etc., y utilizar, en el cuarto caso, el término obligación, por lo que el término
deuda no se refiere necesariamente a deudas de dinero, sino que equivale a deber en
general, de la misma manera que pagar y pago (solvere y solutio) significan cumplir con
un deber y cumplimiento. Al igual que otros conceptos romanos, la obligación sufrió
transformaciones a lo largo de su vida jurídica y por tanto se hace necesario seguir su
evolución en las distintas etapas históricas.

En la concepción primitiva de la obligación existe la idea material de que las mismas

cosas resultan obligadas. Así como la cosa se confunde originariamente con el derecho
de propiedad sobre ella, el vínculo obligatorio surge en relación con la cosa misma. La
obligación se considera más como facultad del acreedor que como deber del deudor.

Adquirir la obligación quiere decir hacerse acreedor y no deudor. Un vínculo o relación

entre dos personas, acreedor y deudor nace en virtud del antiguo negocio de la sponsio,
por declaraciones recíprocas se vinculan las partes, o los que se ofrecen como garantes,
al cumplimiento de la prestación.

En una primera fase sólo existen las obligaciones tuteladas para acciones reconocidas en
el ius civile. Para Gayo una acción es personal cuando reclamamos, contra el que nos
está obligando, a causa de un contrato o un delito; es decir, cuando pretendemos que
debe dar, hacer o prestar (dare, facere, praestare, oportere. Oportere hace siempre
referencia a una deuda por derecho civil).

En las relaciones tituladas por el pretor, se habla de estar sujeto o sometido a la acción
(actione teneri). En derecho clásico se denominan obligaciones a las relaciones
personales defendidas por acciones pretorias. Desde el siglo I a. C. el pretor concede una
serie de acciones in factum, para reprimir conductas en las que intervienen dolo.

En su mayoría son acciones penales; otras deben incluirse entre los créditos y otras entre
las acciones de buena fe, como la de gestión de negocios o de depósito. En derecho

Justiniano, con finalidad docente, se clasifican las obligaciones en civiles, pretorias u

honorarias. Son civiles las que han sido establecidas por leyes, o al menos sancionadas
por el derecho civil; pretorias, también llamadas honorarias, las que estableció el pretor en
el ejercicio de su jurisdicción.

DEFINICIÓN DE LA OBLIGACIÓN

Las instituciones de Justiniano definieron así la obligación: Es un lazo de derechos que

nos constriñe en la necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra
ciudad. La obligación está así comparada a un lazo que une una a otra a las personas
entre las cuales ha sido creada; es, por otra parte, un lazo puramente jurídico. Pero si se
sujeta al deudor, se limita su libertad, no hemos de sacar de ahí la conclusión de que sea
una molestia en la sociedad. El hombre no puede bastarse a sí mismo. Tiene necesidad
de la industria, de la actividad de sus semejantes; es por medio de las obligaciones por lo
que obtiene y por lo que da por sí mismo servicios recíprocos. Cuanto más se civiliza una
nación, más se desenvuelve en ella el derecho de obligaciones; de donde surge la
importancia capital de esta materia, que no ha cesado de perfeccionarse desde los
orígenes de Roma hasta nuestros días.

CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

Las instituciones Gayanas no definen la obligación; el comentario se inicia, con un simple

nunc-transeamus ad obligaciones. Una definición que se atribuye a un glosador
postclásico de Gayo se encuentra en las instituciones justinianeas: La obligación es un
vínculo de derecho que nos constriñe en la necesidad de pagar alguna cosa según el
derecho de nuestra ciudad.

La expresión solvendae rei ha de entenderse como una referencia a cualquier índole de

prestación y no únicamente a la de entregar la cosa. Si se examina con detenimiento la
definición anterior, se ve que la misma está formulada en

función del sujeto pasivo o deudor. Ello se debe a que la obligación es un estado normal,
se limita la esfera de acción de una persona (deudor) en beneficio de otra (acreedor); por
eso no puede durar indefinidamente, está destinada a desaparecer, sea cuando el
obligado cumpla la prestación prometida, en cuyo caso se dice que hay solutio (de-
solvere) y se produce la liberatio del deudor, o bien cuando surgen causas de extinción
del vinculo de otra índole.

También podemos citar otro concepto de obligación que nos dejó el jurisconsulto Paulo,
expuestas desde el punto de vista del sujeto activo “lo esencial de la obligaciones no
consiente en que se haga nuestra una cosa, corporal o una servidumbre, sino en
constreñir a otro a darnos, a hacer o responder de algo”. En cuanto a su etimología, el
término obligación viene del sustantivo latino obligatio; expresión que a su vez deriva de la
preposición ob y del verbo ligare, que significa atar. Lo que quiere decir que por el sólo
hecho de asumir la obligación, el deudor queda ligado a su acreedor.

En el viejo Derecho Romano la obligación era la sujeción en que se colocaba a una

persona libre para garantizar la deuda que había contraído ella misma o por otra persona.
En caso típico, era la práctica de un préstamo seguido de un nexum por el cual el deudor
se entregaba en prenda al acreedor hasta que con su trabajo o por intervención de un
tercero extinguía la deuda y obtenía su
libertad.

El sistema riguroso anterior termina en el año 326 a. de C., cuando la Lex Poetelia
Papiria, suprimió a la práctica de la entrega de la persona en prenda por deudas civiles, y
estableció el principio de que el deudor sólo podía garantizar sus deudas con sus propios
bienes y no con su corpus.

ELEMENTOS DE LA OBLIGACIÓN

La obligación crea un lazo, una liga-vinculum, que presupone por lo menos dos sujetos:
Uno activo y otro pasivo; el primero creditor sujeta en cierta forma al segundo debitor para
que le preste la conducta debida. Las expresiones creditor y debitor se usaron
tardíamente, reus parece ser el término admitido en la vieja lengua jurídica para uno y otro
sujeto. El vínculo que es un lazo de derecho permite al acreedor usar los medios
coactivos para que el deudor preste el comportamiento debido. El objeto de la obligación,
consistía en la conducta que el deudor debía observar en provecho del acreedor; así, un
dare, facere o praestare.

Al lado de esta fórmula general están más precisos ciertos textos. Distinguen en tres
categorías los diversos actos a los cuales puede ser obligado el deudor, y los resumen en
estos tres verbos: dare, praestare, facere.

La obligación tiene siempre por objeto un acto del deudor, que esta personalmente
obligado; resulta de ello que nunca ni aun cuando ella consiste en dare, transfiere por si
misma ni la propiedad ni ningún otro derecho real. El deudor está obligado solamente a
efectuar esa transferencia por medio de los modos especiales creados para este efecto.

De la definición de la obligación surgen los tres elementos de que se compone:

a) El acreedor: Un sujeto activo,puede haber uno o varios. Al acreedor pertenece el

derecho de exigir del deudor la prestación que es objeto de la obligación. El Derecho Civil
le da, como sanción de su crédito, una acción personal; es decir, la facultad de dirigirse a
la autoridad judicial para obligar

al deudor a pagarle lo que se le debe. Esta sanción organizada según los principios del
Derecho Civil romano, caracteriza a las obligaciones civiles, las únicas que son
verdaderas obligaciones, que consisten en un lazo de derecho.

En ciertos casos, sin embargo, se encontró bien admitir que una persona pudiese más
que según el Derecho Natural; era un simple lazo de equidad.

Resulta de consecuencias que los jurisconsultos y el pretor acabaron por precisar. Pero
estas obligaciones imperfectas, calificadas de naturales, no han sido jamás sancionadas
por una acción. Aquel en provecho del cual habían sido reconocidas no podía contar más
que con una ejecución voluntaria de parte del deudor.

b) El deudor: Un sujeto pasivo, es la persona que está obligada a procurar al acreedor

del objeto de la obligación. Puede haber en ella uno o varios deudores, como uno o varios
acreedores.
c) Un objeto: El objeto de la obligación consiste siempre en un acto que el deudor debe
realizar en provecho del acreedor, y los jurisconsultos romanos lo expresan perfectamente
por medio de un verbo: facere, cuyo sentido es muy amplio, que comprende a una
abstención.

CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN.

a) Dar. (dare). Es hacer propietario o constituir un derecho real, rendir o prestar servicios.

b) Hacer. (facere). Todo acto que implique observar un determinado comportamiento,

que comprende la abstención y el devolver una cosa a su propietario.

c) Prestar. (praestare). Responder de algo o garantizar algo

Para designar el objeto de la obligación se habla generalmente de prestación, que debe

serposible, lícita, objetivamente determinada y tener carácter patrimonial.

DEBITUM Y RESPONSABILIDAD.

La obligación comprende dos elementos:

a) El debitum: es decir, el deber de prestar cierta conducta

b) La responsabilidad: que otorga al acreedor un medio de ejecución.

Tales elementos, sin embargo, no siempre se conjugaron, pues el debitum en un principio

no fue estrictamente jurídico ya que frente al deudor remiso, el acreedor no podía lograr la
ejecución forzada de la prestación misma, porque la obligación en su origen no llevaba
aparejada responsabilidad, pues para que ésta naciera era necesario que el acto que
originara a la obligación (así, a la promesa contractual) se añadiera otro nuevo que
fundamentara responsabilidad para el caso de incumplimiento. Es hasta el momento en
que el debitum y la responsabilidad están unidos en un mismo negocio cuando se puede
hablar de obligación tal como en la actualidad se conoce.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Se llaman fuentes de las obligaciones a aquellos hechos a los cuales el ordenamiento

jurídico romano atribuía eficacia de hacer surgir un vínculo obligatorio entre dos o más
personas.

Según Gayo, las obligaciones derivan de dos fuentes: el contrato y el delito, pero en la res
cottidianae, surge una clasificación tripartita de las causas de las obligaciones: las
obligaciones nacen del contrato o del delito, o por un cierto derecho peculiar de varias
especies de causas, la doctrina se inclina hoy por creer que tal división no es clásica y
que las Res Cottidianae que atribuyen a Gayo no son de éste. Los jurisconsultos romanos
al referirse al tercer término,

indicaban a veces que la obligación se desarrollaba en ellos de un modo parecido como

se desenvolvía la procedente de un contrato determinado o de los delitos. En las
instituciones justinianas, la tripartición de las fuentes de las obligaciones se transformó en
cuatripartición: Por lo tanto provienen las obligaciones de un contrato o de un
cuasicontrato, o de

un delito o de un cuasidelito. Científicamente, la cuatripartición, que puede considerarse

justiniana, tuvo el solo mérito de reafirmar de una vez y para siempre el concepto de
contrato como acuerdo de voluntades productivo de obligación.

Esta clasificación tiene la cualidad de señalar de forma definitiva cuáles son las
principales fuentes de las obligaciones, pero adolece de defecto de que dentro de ellas no
quedan comprendidos todos los hechos que pueden dar origen a una obligación, hechos
que por ningún motivo fueron desconocidos por Justiniano y que fue enumerando a lo
largo de su obra.

Aparte de la Ley, fuente de toda clase de derechos políticos y civiles, las obligaciones
provenían de los hechos ilícitos que constituían los dolitos (delicta) o de los hechos o
negocios lícitos que constituían los contratos (contractus).- Pero examinando con
detenimiento todas las obligaciones, el jurista Gayo, señaló la existencia de otras fuentes,
a las que denomino VARIAE CAUSARUM FIGURAE, y en las Institutas de este autor, las
fuentes son entonces:
a.El Delito
b. El Contrato
c. Variae causarum figurae
Los jurisconsultos de los siglos IV y V de nuestra era, analizaron las Variae causarum
figurae, y anotaron el hecho de que algunas de ellas se parecen a los contratos y otras se
parecen a los delitos y las denominaron respectivamente, cuasi-excontrato y cuasi ex-
delicta , esto es, que casi provenían del contrato y casi provenían del delito (ex = significa
que ha dejado de ser o que proviene de).
Los glosadores de la edad media, seguramente por un error inicial de alguno que se fue
repitiendo hasta generalizarse, cambiaron el prefijo ex de ubicación y dejaron excuasi
contractus y excuasi delicta. En estas condiciones las partículas no tenían razón de ser,
porque significaba que esas obligaciones provenían del cuasi-contrato y del cuasi-delito, y
es por eso que se les suprimió y quedaron constituidos los cuasi-contratos y los cuasi-
delitos.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

 Las dos principales fuentes de las obligaciones en el derecho Romano son los
contratos (contractus) y los delitos (delicta)
 Las obligaciones nacen o de un contrato o de un delito o de figuras variadas de
esas causas.
 Gayo nos habla en el Digesto de obligaciones que nacen de un cuasidelito y de un
cuasicontrato.
 La ley
1. EL CONTRATO

Es el acuerdo de dos o más personas con el fin de constituir una relación obligatoria
reconocida por ley.

 En el derecho romano no todo acuerdo de voluntades se tipificaba como contrato,

sino solo los convenios a los que la ley les atribuía el efecto de hacer nacer obligaciones
civilmente exigibles.
 En el derecho romano mas que una definición existía una lista de contratos.

ELEMENTOS GENERALES DEL CONTRATO

1) Consentimiento

2) Capacidad

3) Objeto

n 1. EL CONSENTIMIENTO.

Es el acuerdo de dos o varias personas que se entienden para producir un efecto jurídico
determinado. Este acuerdo es base de todo contrato.

Es preciso que la que el consentimiento sea real. Así el loco el infante no pueden
contratar.

No existe consentimiento cuando las partes han cometido un error tal que en la realidad
no están de acuerdo con la obligación.

n Los romanos consideraban que existía error cuando las partes se engañaban sobre el
objeto del contrato.
El error, también podía presentarse en la sustancia misma de la cosa. Ejm. Cuando se
toma un lingote de cobre por uno de oro, o vinagre por vino.

Dolo. Se entiende por dolo los manejos fraudulentos empleados para engañar a una
persona y para determinarla a dar su consentimiento en un acto jurídico.

De la violencia. La violencia consiste en actos de fuerza material o moral, que obligan

bajo un temor suficiente parar obligarla a dar consentimiento.

2. CAPACIDAD DE LAS PARTES

n Para que el contrato sea válido , es preciso que esté hecho entre personas capaces.

El loco, el infante no pueden contratar, porque no tienen voluntad y porque no pueden

consentir.

1. Incapacidad que resulta por falta de edad.

2. Incapacidad del pródigo.

3. Incapacidad resultante del sexo.

4. Incapacidad del esclavo

3. DEL OBJETO

n DEBE SER POSIBLE.

La imposibilidad de llevar a cabo un hecho puede ser natural: así es imposible la datio de
una cosa que no puede existir, como un hipocentauro o que no existe ya, como un
esclavo que ha muerto.

Una puede comprometerse válidamente a suministra una cosa futura, con tal que exista
en el momento de la ejecución de la obligación: por ejemplo la cosecha que producirá tal
campo, o el niño que nazca de una esclava.

DEL OBJETO

Debe ser lícito.- El hecho ilícito puede ser llevado a cabo, pero está reprobado por la ley,
como el robo y el asesinato. El derecho, que prohíbe tales actos, no puede permitir que es
el objeto de una obligación válida.

Debe ser suficientemente determinado

Antecedente:

NEXUM.- Se utilizaba en la época antigua se realizaba mediante el metal y la pesa

(análoga a la mancipatio)
Si el deudor no cumplía con la obligación en 30 días pasaba a prisión y al cabo de 60
días, si no realizaba el pago, podía ser muerto o vendido como esclavo por el acreedor.

Derivaba del término nectere, que significa ligar, con lo cual se indicaba el lazo o atadura
que sometía al deudor con respecto al acreedor.

n Se observaba el procedimiento del per aes et libram, la presencia del libripens y los
cinco testigos y la ceremonia de la pesada de cobre.

n Fue un procedimiento para asegurar o garantizar el cumplimiento de las obligaciones

asumidas por el legislador.

NEXUM.- Por este motivo surgió una reacción contra la dura situación del deudor y se dio
a su favor la Lex Poetelia Papiria de nexis (326 a.C.) abolió indirectamente el nexum al
prohibir el encadenamiento, y el derecho de dar muerte al nexi, estableciendo que en
adelante el deudor respondería de sus obligaciones sólo con su patrimonio.

 Sponsio.- Estuvo reservada a los ciudadanos romanos y se le celebraba

oralmente, mediante una interrogación formulada por el acreedor en el uso de la típica
fórmula ¿spondes? a lo que el deudor respondía spondeo.
 n Una vez pronunciadas las palabras solemnes prescritas por la ley, el vínculo
obligatorio quedaba formalizado.

CLASES DE CONTRATO

1. CONTRATOS VERBALES Consisten principalmente la pronunciamiento de palabras

solemnes. Se formalizaba mediante una pregunta y respuesta.

a. Stipulatio

La estipulación es la forma contractual más importante del Derecho romano y sirve para
hacer obligatorias las convenciones por medio de una solemnidad consistente en una
pregunta.

Ulpiano señala: “Si alguien interroga “¿darás? Y otro responde”¿Por qué no? Este último
queda obligado…”

2. LOS CONTRATOS LITERALES:

Convenciones que en Roma tenían como elemento esencial y constitutivo la escritura, se

perfeccionaban por escrito.

Ejm. La nómina transcripticia.

3. LOS CONTRATOS REALES:

El elemento esencial de los contratos reales fue la realización de un hecho positivo que
consistía en la entrega de un cosa a uno de los contrayentes, con la obligación de éste de
restituirla en el tiempo convenido.
Se perfeccionaban por la entrega o tradición de la cosa.

CLASES DE CONTRATOS REALES

1. El mutuo:

n Es el préstamo de consumo de una cosa fungible que se forma sin solemnidad que se
constituye por la datio (entrega)

n Es un contrato real por el cual una persona, el prestamista entrega en propiedad a otra
prestatario una determinada cantidad de cosas fungibles con la obligación de ésta de
restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad.

n Eran objeto de mutuo, los cereales, el vino, el aceite etc.

En el caso de mutuo de dinero se consideró la posibilidad de que las partes convengan

intereses.

n Se prohibió dar dinero en mutuo a los hijos de familia.

b. El depósito.

n Es la convención por la cual una persona, el depositante entregaba una cosa mueble a
otra, el depositario, para que la custodiase gratuitamente y la devolviese al primer
requerimiento.

n Consistía en la datio de la cosa sin que implicara transmisión de la propiedad sino

simple detentación.

n El depositario tenía que abstenerse de usar la cosa objeto de depósito.

c. El comodato:

n Es el contrato real por el cual una persona – el comodante -entregaba a otra – el

comodatario, una cosa no consumible, mueble o inmueble para que la usara
gratuitamente y después la restituyera en el tiempo y modo convenidos.

n Los romanos también lo llamaron préstamo de uso.

n El comodato creaba desde su nacimiento obligaciones y responsabilidades para el

comodatario, quien debía usar la cosa de acuerdo a su naturaleza y destino, o de
conformidad con lo expresamente convenido.

n El comodatario estaba obligado a devolver la misma cosa dada en préstamo en el plazo

fijado.

d. La prenda.
La prenda es un contrato real, que supone la entrega de una cosa que remite el deudor a
su acreedor a título de garantía o seguridad.

El deudor supone una relación anterior de derecho.

La prenda se constituye por una deuda propia o ajena, con la obligación de quien la recibe
de conservarla y restituirla cuando el crédito hubiera sido satisfecho.

El elemento constitutivo era la datio, que transfería la posesión.

n 4. Los contratos consensuales

n Las convenciones que se perfeccionaban por el mero consentimiento de las partes,

aquellas para cuya validez era suficiente la sola voluntad de los contrayentes con
independencia de la firma en que esa voluntad se manifestara, integraba en Roma la
categoría de los contratos consensuales.

n El solo consentimiento para constituir contratos fue reconocido para los siguiente
contratos:

1. Compraventa.

2. La locación o arrendamiento

3. La sociedad

4. mandato.

CLASES DE CONTRATOS CONSENSUALES

n La compraventa

n Es el acto por el cual una persona denominada “venditor”-vendedor- se obliga a

transferir un bien a otra llamada “emptor”-comprador-mediante el compromiso de esta
última de entregarle la propiedad de una suma de dinero que se llama precio.

n Existen dos obligaciones: una a cargo del vendedor y otra a cargo de comprador.

n Es un contrato sinalagmático perfecto.

Caracteres:

1.La compraventa es un contrato consensual, ya que se perfecciona por el mero

consentimiento, sin que se requiera ni forma oral o escrita, ni la datio real.

2. La compraventa es un contrato bilateral perfecto ya que hace surgir obligaciones con

cargo de dos partes

3. La compraventa es de buena fe.

4. La compraventa es un contrato obligacional es decir, que hace surgir obligaciones a
cargo de dos partes.

n La cosa vendida.

La cosa vendida puede ser un bien presente o futuro.

Se podía vender la cosa de otro.

El objeto de la compraventa podía ser cualquier cosa mueble o inmueble, corpórea o

incorpórea.

n El precio.

Consiste en dinero: sin él no hay venta de lo contrario seria trueque.

n Consentimiento

Podía manifestarse por cualquier modo, sin solemnidad alguna, expresa o tácitamente,
entre ausentes, por carta, por mandato.

Posteriormente se hizo costumbre realizar contratos de compraventa por escrito, primero

solo tuvo carácter probatorio, posteriormente en la época postclásica se hizo una
exigencia.

LOCACIÓN O ARENDAMIENTO

n Es el contrato por el cual una de las parte se obliga a pagar a la otra un precio y ella, en
cambio, a suministrar aquélla el uso y disfrute temporal de una cosa, o a prestar
determinados servicios, o a llevar a cabo una obra.

n Existieron tres modalidades:

1. Locación o arrendamiento de cosas.

El contrato de locación de cosas podía tener por objeto cualquier cosa mueble o
inmueble, que no fuere consumible y, también, el ejercicio de un derecho real sobre cosa
ajena, como el usufructo o la superficie.

La principal obligación del locador consistía en entregar la cosa al locatario o ponerla a su

disposición para que la usara de conformidad con lo convenido, asegurando su disfrute
durante el tiempo establecido en el contrato.

2. Locación de servicios:

La prestación consistía en poner a disposición de otro los propios servicios durante un

cierto tiempo, a cambio de una remuneración (merces).
Tenía por objeto servicio de carácter manual análogo a lo que prestaban los esclavos.
Quedaban excluidos las profesiones o artes liberales, como el abogado, el médico, el
maestro, que en Roma se ejercieron durante mucho tiempo en forma gratuita.

3. Locación de obra:

Era la especie de locación por la que una persona se comprometía a realizar una obra o
un trabajo determinado mediante el pago de un precio en dinero. Objeto del contrato no
era el trabajo en sí, sino el resultado de él, o sea, su producto ya acabado

LA SOCIEDAD

n La convención en virtud de la cual dos o más personas -los socios-se obligaban

recíprocamente a poner en común ciertas cosas, bienes o actividades de trabajo, para
alcanzar un fin lícito de utilidad igualmente común.

n Existía una participación en las ganancias y en las pérdidas.

n A falta de acuerdo, la distribución era igualitaria, cualquiera que fuera la proporción de

los aportes.

n Las causas de extinción eran por muerte o capitis diminutio.

MANDATO

n La convención en virtud de la cual una persona, el mandatario se obligaba a cumplir

gratuitamente el encargo o gestión encomendada por otra - el mandante y que añadía al
interés de éste o de un tercero.

n El mandato se habría configurado como contrato en la República.

n La característica de gratuito lo diferenciaba de la locación de servicios.

Ejm: la persona que se comprometía a limpiar y arreglar la ropa.

2. CUASICONTRATOS

n En la época clásica las fuentes de las obligaciones se dividían en contrato y delitos,

pero como no podían desconocer los juristas que ambas fuentes no agotaban todos los
tipos de obligaciones, agregaron el término figuras similares al contrato o delito.

n Los cuasicontratos se asemejan a los contratos pero no son tales, porque le falta la
convención, el acuerdo de las partes para producir determinada obligación.

Principales cuasicontratos

a. Gestión de negocios.- En un inicio se dieron por edicto del pretor, fue una acción de
buena fe, y supone un acto material, como por ejemplo la reparación de un muro de la
propiedad del ausente, la extinción de un incendio o un acto jurídico o la defensa de un
proceso intentado contra otro. Son actos realizados sin acuerdo con la parte quien se
beneficia.

b. Indivisión.- La comunidad de bienes, que sea por herencia y sin pacto de sociedad,
establece entre los propietarios relaciones obligatorias entre ellos sin su propia voluntad.

c. Enriquecimiento injusto.- El enriquecimiento injusto, es decir el hecho por el cual una

persona se enriquece a costa de otra sin base jurídica o contraria al derecho, da al
perjudicado una acción para recuperar lo que injustificadamente perdió.

3. DELITO

n El Derecho romano consideró delito todo acto ilícito castigado por una pena.

- DELITOS PÚBLICO (CRIMINA)

- DELITO PRIVADO (DELICTA )

Conoció dos categorías :

n Delitos públicos: llamados crimina, que lesionaban a la comunidad como tal y que el
Estado perseguía y sancionaba con una pena pública. En estos Estado es el que ejecuta
y la pena es en provecho del Estado

n Delitos privados: llamados delicta o maleficia, que eran hechos antijurídicos que
lesionaban a un particular, a su familia o a su patrimonio, y que se castigaba con una
pena privada de carácter pecuniario. El particular lesionado, es el único que tiene derecho
a actuar y la pena es en su provecho.

n Delitos civiles: Injuriae. El delito de injuria es el delito contra la persona y no contra el

patrimonio. La ley de las XII Tablas enumera las injurias que pueden consistir en escritos
difamatorio, roturas de miembros, fracturas de huesos, violencias, golpes, etc.

n Furtum. Robo, es la sustracción fraudulenta con propósito de lucrar.

n Damnum injuria datum, daño causado contra derecho. Tiene lugar cuando se causa a
una persona un perjuicio patrimonial sin que el que le produce busque obtener un lucro,
sino obra con la intención de dañar, o con negligencia.

4. CUASIDELITOS

n Cayo y Justiniano dan ejemplos de obligaciones cuasidelictuales.

a) La acción dada contra el juez que por negligencia o dolo haya dado una mala sentencia
(fraudulenta o errada).

b) La acción de las cosas arrojadas o derramadas, que se dada contra el habitante de una
casa desde la cual se hubiera arrojado algo a la vía pública.
c) La acción popular contra el habitante de un departamento en el que se hubiera
colocado cosas expuestas a caer. La sanción era multa.

d) La acción por el doble contra el naviero, hostelero o posadero por sustracciones o

daños causados por sus dependientes en las cosas de los cargadores o huéspedes.

5. OTRAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Independientemente de la clasificación anterior y como vemos y como ya se ha señalado,

observamos que en su obra Justiniano también reconoce como fuentes de las
obligaciones a:

A.- Los pactos. Se entiende por pacto el hecho de que dos o más personas se pongan de
acuerdo respecto de un objeto determinado sin existir ninguna formalidad de por medio,
teniendo que distinguir entre:

a.- pactos nudos

b.- pactos vestidos.

Entendemos que pactos nudos aquellos que producirán obligaciones de carácter natural y
que no se encuentran protegidos por ninguna acción, aunque debemos de tener presente
que estos pactos si podían dar lugar a una excepción, esta excepción equivalía a un
primer paso para lograr la protección procesal.

Los pactos vestidos son aquellos pactos que sí gozan de una acción para su protección
jurídica, entre ellos es posible distinguir tres categorías:

a- Pactos adyectos.

b. Pactos pretorios.

c. Pactos legítimos.

a.- Estamos en presencia de pactos adyectos en aquellos casos en los cuales el juez,
tomando en cuenta la información de las partes, en los contratos de buena fe dotaba de
protección procesal al pacto celebrado entre los sujetos, para modificar los efectos del
contrato.

b.- Los pactos pretorios se dan en aquellos caos en que el pretor concedía protección
procesal a través de acciones y excepciones a determinado pacto nudo.

c.- Los pactos legítimos son aquellos que se encuentran protegidos procesalmente por
disposición expresa de alguna constitución imperial.

B.- La ley. Cuando el sujeto se encuentra en el supuesto previsto por determinada

disposición legal, tiene forzosa y necesariamente la obligación de cumplir con lo señalado
por el ordenamiento, como en el caso de las obligaciones que derivan de la paternidad.
C.- La sentencia. Desde el momento en que existe un litigio, las partes que en él
intervienen quedan obligadas a cumplir con la sentencia que en el mismo dicte la
autoridad correspondiente.

D.- Declaración unilateral. Es aquella promesa hecha espontánea y libremente por una
persona de forma unilateral o bien a la ciudad o bien al templo, en cuyo caso hablamos de
pollicitario o votum, respectivamente.

EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Generalmente la obligación se cumple, esto quiere decir que el deudor realiza la

prestación debida.

El cumplimiento o pago, como veremos más adelante, es el modo normal de extinción de

una obligación.

Sin embargo, puede darse el caso de que el deudor no cumpla o de que se retrase en el
cumplimiento; es decir, que incurra en mora.

El incumplimiento puede deberse a causas imputables al deudor, por ejemplo, el dolo y la

culpa; o puede obedecer a circunstancias ajenas a su voluntad, como el caso fortuito o
fuerza mayor.

1. Mora

La mora es el retraso culpable o doloso en el cumplimiento de una obligación. Es evidente

que el que puede retrasarse en el cumplimiento de una obligación es el deudor y así,
decimos que incurre en mora cuando no cumple a tiempo y por causas que le sean
imputables.

Sin embargo, para el Derecho romano, también el acreedor podía incurrir en mora; esto
sucedía cuando rechazaba, sin justa causa, el pago ofrecido por el deudor.

así, el derecho romano, nos presenta la mora debitoris, a cargo del derecho y la mora
creditoris, a cargo del acreedor.

A.- Mora debitoria

Para que el deudor incurriera en mora era necesario que el retraso le fuera inevitable y
que la deuda estuviera vencida. Para aquellas obligaciones no sujetas a plazo, era
necesario que el acreedor hubiera requerido el pago mediante una interpelación
(interpellatio); además, incurra en mora sin interpelación la persona que obtenga un objeto
de forma ilícita, como el ladrón, por ejemplo. El deudor moroso debía pagar al acreedor
los daños y perjuicios que su retraso le hubiera ocasionado, respondía hasta por fuerza
mayor y además el acreedor se hace dueño de los frutos del objeto debido desde el
momento en que el deudor se constituyó en mora.

B.- Mora creditoria

Como ya dijimos, la mora del acreedor aparece cuando éste rechaza injustificadamente
la oferta de pago que le hace el deudor. Tienen como consecuencias determinar la mora
del deudor.

Si Se debía una cantidad de dinero, el deudor podía sellarla (obsignatio) depositarla en

establecimientos públicos, quedando así liberado de la obligación. (Papiniano, D. 22, 1,
7).

2.- Dolo

Existe dolo cuando voluntariamente el deudor no cumple la obligación contentación de

dañar al acreedor.

Son elementos del dolo:

Primero: un acto o una omisión del deudor.

Segundo: la intención de llevar a cabo dicho acto.

Tercero: que este acto traiga un perjuicio económico a la otra parte.

El dolo no se presume sino que debe ser probado por el acreedor.

3.- Culpa

La culpa se da cuando el deudor ocasiona un daño al acreedor, por su falta de cuidado o

negligencia.

Existen diferentes grados de la culpa y así tenemos, en primer lugar la culpa lata, o sea la
culpa grave o excesiva negligencia (Ulpiano, D. 50, 16, 43, 2).

Además existe la culpa levis, que es menos grave y que a su vez podía ser in abstracto o
in concreto.

La culpa leve en abstracto se presentaba cuando el deudor no hubiera observado los

cuidados de un buen padre de familia. La culpa leve en concreto se determinaba
comparando la conducta del deudor con el grado de cuidado que él mismo acostumbrara
observar en sus demás negocios.

Si el incumplimiento fuera imputable al deudor, por dolo o culpa, el acreedor podía

demandar el cumplimiento o la rescisión del contrato, más el pago de una indemnización
por daños y perjuicios.

Una vez establecida la responsabilidad del deudor, la cuantía de la indemnización era

determinada por el juez.

La valoración de los daños también podía quedar sujeta sal acuerdo entre las partes, que
podían agregar al contrato una cláusula pápenla destinada a fijar de antemano la
indemnización.
4. Caso fortuito o fuerza mayor

El caso fortuito es un acontecimiento no imputable al deudor que hace imposible el

cumplimiento de una obligación. Puede consistir en un hecho natural, como una
inundación, un terremoto, etc, en un hecho jurídico, como cuando se sustrae del comercio
una cosa y, finalmente, también se considera como caso fortuito a la fuerza irresistible, la
guerra, por ejemplo.

En estos casos el deudor quedaba liberado a menos que se hubiera convenido lo

contrario, o estuviera en mora.

TRANSMISIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Al hablar de la transmisión de las obligaciones debe distinguirse por un lado la transmisión

del derecho de crédito que tiene el acreedor y, por el otro la transmisión de la deuda o
deber de pagar a cargo del deudor. De esta manera, es posible afirmar que tanto el
crédito como la deuda pueden transmitirse, en el primer caso el acreedor cede su crédito
a otra persona, y en el segundo un nuevo deudor asume la deuda primero.

Ya que la obligación romana implicaba una atadura física, la transmisión de créditos y

deudos en un principio sólo fue permitida a título universal, como en el caso de la
herencia. Sin embargo, al considerar que los derechos son bienes comerciables, la
técnica jurídica romana usó más tarde diversos mecanismos para poder ceder un crédito
o transmitir una deuda de forma particular.

1. Cesión de créditos

En la cesión de créditos tenemos la sustitución del acreedor por otra persona quien se le
transmiten los derechos nacidos del vínculo obligacional.

El acreedor original que transmite el crédito recibe el nombre de cedente; el nuevo

acreedor, que adquiere el crédito, se llama cesionario. El deudor, que es el mismo, era
designado a veces como el cessus, el cedido.

La cesión podía obedecer a diferentes causas,: compraventa, donación, etc., y el cedente

debía responder de la existencia del crédito más no de la solvencia del deudor.

La cesión de créditos se hacía por renovación o por una procuratio in rem suam.

A.- Novación. La novación es la sustitución de una antigua obligación por una nueva,
cambiando uno de los elementos de la primera, en este caso el acreedor. Era necesario el
consentimiento del deudor, quien debía prometer el pago al nuevo acreedor (Gayo. 2, 38).

B.- Procuratio in rem suam. A través de esta figura, la cesión se llevaba a cabo
haciendo uso de la representación procesal. El cedente le otorga un mandato al
cesionario autorizándole a cobrar el crédito en su nombre pero en beneficio propio,
cediéndole, de esta manera, más que el crédito el derecho de acción para poder cobrarlo
en un juicio.
Este procedimiento no carecía, sin embargo, de inconvenientes: antes de la litis
contestatio el mandante podía cobrar válidamente al deudor, también podría perdonar la
deuda, conceder una prórroga o revocar el mandato y si moría el negocio quedaba
extinguido.

Para remediar las anteriores situaciones se establecieron diversas medidas:

En primer término, a través de la denuntiatio o notificación que el cesionario debía hacer

al deudor, en el sentido de que había adquirido el crédito; el pago que este último hiciera
al cedente no tendría efecto liberatorio.

En segundo lugar, el cesionario podía, mediante la actio doli, pedir una indemnización al
cedente que de mala fe hubiera revocado el mandato, perdonado la deuda o concedido
una prórroga al deudor.

Por último, se estableció que en caso de muerte del cedente no se extinguieran los
derechos del cesionario.

Más adelante y en algunos casos determinados, se le otorga una acción útil al cesionario
para que pueda proceder en contra del deudor, esta acción fue admitida ampliamente por
Justiniano.

De esta manera se facilitó el libre comercio de créditos.

Para evitar la usura o los abusos que esa situación pudiera provocar, el derecho
posclásico estableció las siguientes limitaciones:

Se prohibió la cesión de créditos a personas "más poderosas", con influencia en los

tribunales (cesio ad potentiorem).

Se prohibió al adquirente de un crédito cobrar al deudor más de lo que el mismo hubiera

pagado por él.

Finalmente, se prohibió la cesión de créditos litigiosos.

2.- Asunción de deudas

En la cesión de deudas, tenemos la sustitución del deudor por otra persona que asume la
deuda; es decir, que se compromete a pagar la deuda del primero. También para
transmitir las deudas se recurrió a la procuratio in rem suam, que ya conocemos, y a la
novación, que en este caso recibe el nombre de delegación (Ulpiano, D. 46,2,11).

El primer deudor o deudor original que sale de la relación, recibe el nombre del delegante;
el nuevo deudor, el de delegado, y el acreedor, que es el mismo el de delegatario.

EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES

Cuando una obligación se extingue se disuelve el vinculo existente entre acreedor y
deudor. Los modos extintivos de las obligaciones son los hechos a los que el
derecho objetivo otorga esa función.

El modo Normal de extinguirse una obligación es el pago o incumplimiento realizado por

el deudor; esto es, la ejecución de la prestación debida. Sin embargo, existen otros
hechos que, sin implicar la ejecución efectiva de la obligación, tienen el efecto de liberar al
deudor.

Por otro lado, en el Derecho romano antiguo se exigió que para extinguir una deuda el
deudor realizará un acto solemne para dar por cancelada la relación. Este acto, llamado
actus contrarius, era similar a aquel que se había llevado a cabo al contraerse la
obligación, así, si la obligación había nacido por medio del cobre y la balanza ( per aes et
libram ), así también debía ser extinguida. La otra forma para realizar el actus
contrarius fue la acceptilatio, por la cual el acreedor reconocía haber sido pagado. En el
derecho justiniano la acceptilatio sirvió para condonar formalmente una deuda.

Con la desaparición de los negocios solemnes dejó de usarse el acto contrario. De esta
manera, a finales de la época republicana los modos extintivos de las obligaciones se
clasificaron en dos grandes grupos: modos extintivos que operan ipso ture y modos
extintivos que operan ope exceptionts.

La distinción anterior se refiere al momento en que se hacían valer; los modos extintivos
que operan ipso ture podían alegarse en cualquier momento al juicio y extinguían la
obligación de forma automática y de pleno derecho. Todas las causas de extinción de las
obligaciones cobraron la misma eficacia.

1.Modos extintivos que operan ipso iure

Los modos extintivos que operan ipso iure son: el pago, la novación, la concisión, la
pérdida de la cosa debida, el mutuo disentimiento, el concurso de causas lucrativas y la
muerte o capitis deminutio del deudor.

A.- Pago

El pago o cumplimiento, solutio en latin, es el modo normal de extinguirse la investigación.

El pago se refiere no sólo a la entrega de una cantidad de dinero, sino a tener el

cumplimiento de la prestación, cualquiera que ésta fuera. Hay que recordar la prestación,
objeto de la obligación, podía consistir en un: dare, facere, pratare, non facereo parti.

En relación con el pago debemos distinguir los siguientes elementos: quien lo hace, a
quién lo hace, cómo, dónde y cuándo.

En Primer lugar, el pago debe hacerlo el deudor, pero también su representante, salvo en
los casos en que se hubieran considerado especialmente las cualidades personales del
deudor y se exija que sea él, precisamente, quien cumple con la prestación.

En segundo lugar, el pago debe hacerse al acreedor o a un representante yo: tutor,

procurador, mandatario, etc.
En Cuanto a la forma de hacer el pago, ésta debe coincidir con el contenido de la
obligación. Sin embargo, el deudor puede cumplir con una prestación distinta, siempre
que el acreedor de su consentimiento. A esta modalidad del pase se le llama dación en
pago idatio in solutum).

Si un deudor tiene varias deudas con el mismo acreedor y al entregar una cantidad no
dice a qué deuda debe aplicarse, la imputación del pago se hacía de la manera siguiente
primero a los intereses, después a la deuda vencida y finalmente a la más onerosa o a la
más antigua; a falta de lo anterior, el pago se disputaba proporcionalmente a cada una de
las deudas.

En lo que toca el lugar en donde debe hacerse el pago, si nada se hubiera hecho al
momento de nacer la obligación, se aplican las siguientes reglas: si es gustaba de cosas
inciertas o de cosas fungibles el cumplimiento debía hacerse en el domicilio del deudor,
donde el acreedor podía reclamarle judicialmente,; si se trataba de la entrega de un
inmueble o de otra cosa cierta, el lugar era aquel en donde estuvieran los bienes.

En lo que concierne el tiempo del pago, si no lo hubieran establecido las partes, se

aplicaba la regla de que la prestación se debe desde el día en que nace la obligación,
pero considerando la naturaleza de la prestación, el deudor debía cumplir cuando
razonablemente pudiera hacerlo, circunstancia que podía aparecer cuando se hubiera
señalado un lugar especial para el cumplimiento o cundo se tratar de la realización de una
obra, construir una cosa, por ejemplo.

B.- Novación

Ya sabemos que la novación es la sustitución de una obligación por otra. En lugar de la

antigua obligación surge una nueva, al modificarse uno de los elementos de la primera. La
nueva obligación extingue a la antigua.

La novación puede afectar a los sujetos o al objeto.

En el primer caso estaríamos frente a una transmisión de crédito o de deuda que ya

conocemos.

En el segundo, la nueva obligación debía contener algo nuevo, ya fuera un cambio en el

lugar o tiempo del cumplimiento, o que se agregara o se quitara una condición, etc.

Para que existiera novación las partes deberían declararlo expresamente.

C.- Confusión

La confusión como modo extintivo de obligaciones consiste en que coincidan en una

misma persona las calidades de acreedor y deudor, por ejemplo como consecuencia de
una herencia, en la que el deudor fuera heredero del acreedor o viceversa.

D.- Pérdida de la cosa debida

Si el objeto de la obligación fuera una cosa específica y se perdía por alguna causa no
imputable al deudor, la obligación se extinguía.
E.- Mutuo disentimiento

El mutuo disentimiento o consenso contrario opera en relación con las obligaciones

nacidas de contratos consensuales, que son los que cobran eficacia por el solo acuerdo
de voluntades de las partes; el mutuo disentimiento debe darse antes de que una de las
partes cumpla con su prestación.

F.- Concurso de causas lucrativas

Existe cuando el acreedor adquiere, por diferente causa, el objeto específico que se lo
adeuda.

La Adquisición, por título diferente, de la misma cosa, extingue la obligación, pues no es

posible que ésta recaiga sobre lo que ya está en dominio del acreedor.

Lo anterior podía suceder si en un testamento, por ejemplo, se ordenaba al heredero

entregar un objeto específico a un legatario, y el objeto entraba a su patrimonio por otra
causa, antes de que el heredero hubiera podido cumplir el encargo.

G.- Muerte o capitis deminutio del deudor

Algunas obligaciones se extinguen por la muerte de uno de los sujetos. Este es el caso de
las obligaciones que nacen de delitos, y de algunos contratos, la sociedad y el mandato
por ejemplo, como veremos más adelante.

La capitis deminutio, incluso la mínima, también podrá ser causa de extinción de

obligaciones.

2.- Modos extintivos que operan ope exceptionis

Los modos extintivos que operan ope exceptionis son: la compensación y el pacto de non
petendo.

A.- Compensación

En la compensación encontramos la extinción simultánea de dos deudas, hasta por su

diferencia.

Esta figura aparece cuando el deudor opone al acreedor un crédito que tiene a su vez en
contra de éste.

Era necesario que:

Las dos deudas estuvieran vencidas; es decir, que fueran exigibles.

Que ambas tuvieran el mismo objeto genérico.

Que ambas fueran líquidas; esto es, determinadas o determinables.

Que Ambas fueran validas, o sea que no hubiera excepción que se pudiera exponer en
contra de cualquiera de ellas.

Determinados créditos quedaron excluidos de la compensación, tales como los fiscales y

los referentes a pensiones alimenticias.

B. Pacto de non petendo

Es el pacto o acuerdo informal de deuda ; extinguir obligaciones siempre y cuando se

intercale como acepción en la formula respectiva.

Antes de concluir con el tema de extinción de las obligaciones, es necesario agregar que
para algunos tratadistas el transcurso de treinta o cuarenta años, duración máxima del
derecho de acción para procesos civiles, constituye también un modo extintivo. Sin
embargo, creemos que este caso lo que se extingue por prescripción es el derecho de
acción pero no la obligación, que sólo se convierte en natural.

CONCLUSIÓN

Las obligaciones en el derecho romano surguieron dentro del campo de los delitos como
una forma de restituir el daño causado por el delito se creaba un vinculo juridico por medio
del cual la persona que habia cometido el delito se veia obligado a prestar algun tipo de
servicio al perjudicado por el delito. En un principio para garantizar el cumplimiento de la
obligación un miembro de la familia del culpable quedaba atado a la familia de la victima.

Por tanto, la obligación antigua era una atadura en garantía de cumplimiento de

prestaciones nacidas de los delitos.

El acto por el cual una persona se vinculaba o se sometia a potra se conocia como
nexum. Una lex Poetelia Papiria del 263 a. C. abolió el nexum y sustituyó el sometimiento
personal del deudor por el de sus bienes, transformando así la vinculación personal en
patrimonial.

Los elementos fundamentales de la obligación son:

Los sujetos: Uno activo y otro pasivo; el primero creditor sujeta en cierta forma al segundo
debitor para que le preste la conducta debida. El vínculo que es un lazo de derecho
permite al acreedor usar los medios coactivos para que el deudor preste el
comportamiento debido. El objeto de la obligación, consistía en la conducta que el deudor
debía observar en provecho del acreedor; así, un dare, facere o praestare.

Se llaman fuentes de las obligaciones a aquellos hechos a los cuales el ordenamiento

jurídico romano atribuía eficacia de hacer surgir un vínculo obligatorio entre dos o más
personas.

Las principales fuentes de las obligaciones en el derecho romano eran el contrato, el

cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley.
Cuando una obligación se extingue se disuelve el vinculo existente entre acreedor y
deudor. Los modos extintivos de las obligaciones son los hechos a los que el
derecho objetivo otorga esa función.

El modo Normal de extinguirse una obligación es el pago o incumplimiento realizado por

el deudor; esto es, la ejecución de la prestación debida. Sin embargo, existen otros
hechos que, sin implicar la ejecución efectiva de la obligación, tienen el efecto de liberar al
deudor.

Por otro lado, en el Derecho romano antiguo se exigió que para extinguir una deuda el
deudor realizará un acto solemne para dar por cancelada la relación.

Conforme paso el tiempo el concepto de obligación ya no se usaba unicamente para

referirse al pago de daños originados por la comisión de un délito sino que amplio su
significado. Encontramos la siguiente definicion en las instituciones de Justiniano
definiendo así la obligación: Es un lazo de derechos que nos constriñe en la necesidad de
pagar alguna cosa conforme al derecho de nuestra ciudad. La obligación está así
comparada a un lazo que une una a otra a las personas entre las cuales ha sido creada;
es, por otra parte, un lazo puramente jurídico. En esta definicion la obligacion adquiere un
sentido mas amplio, debido a que el hombre no puede bastarse a sí mismo. Tiene
necesidad de la industria, de la actividad de sus semejantes; es por medio de las
obligaciones por lo que obtiene y por lo que da por sí mismo servicios recíprocos. Cuanto
más se civiliza una nación, más se desenvuelve en ella el derecho de obligaciones; de
donde surge la importancia capital de esta materia, que no ha cesado de perfeccionarse
desde los orígenes de Roma hasta nuestros días. Esto nos demuestra la gran
importancia que tiene el derecho romano ya que ha servido de base para la conformacion
de nuestro ordenamiento juridico actual.

BIBLIOGRAFÍA

Margadant F, Guillermo S. Derecho Romano. Decimaséptima edición. Editorial Esfinge.

México, 1991.

Morineau Iduarte, Marta. Román Iglesias González. Derecho Romano. Cuarta edición.
Editorial

Oxford. México, 2000.

Petit, Eugene. Derecho Romano. Décimo quinta edición. Editorial Porrúa. México, 1999.

Ventura Silva, Sabino. Derecho Romano. Undécima edición. Editorial Porrúa. México,
1992

Bravo Gonzalez, Agustín, Bravo Valdés, Beatriz. Derecho Romano. Vigésimo segunda
edición. Editorial Porrúa.

México, 2005.
La obligación surge de la voluntad de las partes, lo importante es el consensus del que nace la
convención, esto es así al menos en la etapa más elaborada del derecho romano

Garcia Cossio Michelle. (2009) Derecho Romano. Disponible en línea; www.rebertotexto.com

Paulino Yoselyn (2010) incumplimiento de las Obligaciones. Disponible en línea;

derechoromanoii.blogspot.com

Texto copiado de internet

Garantía de las obligaciones

Llamamos garantía de las obligaciones en sentido amplio, a aquellos

actos jurídicos encaminados a garantizar o reforzar la posición del
acreedor frente a un posible incumplimiento del deudor. Ya en Roma se
exigían garantías como precaución.

El cumplimiento de la obligación podía asegurarse en el derecho romano

afectando la cosa de propiedad del deudor a la acción del acreedor
(obligado rei) o haciendo que el mismo deudor u otra persona por él
respondiera con su propio crédito (obligado personae). Había, pues, dos
clases de garantías: las garantías reales y las garantías personales.

Clases de garantías

Existiendo así dos categorías de seguridades que son:

  Garantías personales o intercesión:

Conferían al acreedor un derecho de crédito contra un tercero llamado

fiador a quien se obliga con el deudor principal.

Una o varias personas se comprometen a cumplir por el deudor si este

no satisface la obligación principal. Se llama intercessio a la intervención
de una persona en beneficio de otra. (Fianza)

 Garantías reales:

Consistía en la afectación de un determinado (Bien) objeto como garantía

del cumplimiento de la obligación. Podía ser una prenda o hipoteca
o enajenación con fiducia.

La doctrina distingue entre garantías reales y personales. Las reales

atribuyen al acreedor un derecho real sobre una cosa del deudor ó de un
tercero, sobre la cual podrá satisfacerse una vez tenga lugar el
incumplimiento: son fundamentalmente la prenda y la hipoteca, ya
estudiadas en los derechos reales de garantía. Las garantías personales
consisten en la constitución de una relación accesoria de la obligación ya
constituida (llamada por ello principal), destinada a garantizar su
cumplimiento.

Tales garantías son proporcionadas unas veces por el mismo deudor y

otras por un tercero. Entre las primeras citaremos las arras, la cláusula
penal y el juramento; de las segundas estudiaremos la fianza y el
mandato de crédito.

Tipos de garantías personales

La fianza: La fideiusso, o fianza, es un contrato verbal accesorio,

mediante el cual una persona (fiador) se obliga a pagar una deuda ajena
en el caso en que el deudor principal no pague llegado el término. Es una
obligación accesoria por medio de la cual una persona se obliga a
responder con lo suyo por una deuda ajena. Debido a la alta estima que
los romanos tenían del honor y de la amistad, la fianza alcanzó una
importancia muy grande —quizá mayor que las mismas seguridades
pignoraticias — rodeándola de un halo de verdadero deber de lealtad.
En la época clásica hubo tres clases de fianzas: sponsio, fidepromissio y
fideiussio.

 Sponsio: Como su nombre lo indica se trata del contrato verbal,

que sólo podía celebrarse entre ciudadanos romanos.

Al fiador (sponsor) se le pregunta luego de celebrado el negocio principal:

¿prometes darme lo mismo? La obligación contraída por el sponsor no se
transmite a los herederos.

 Fidepromissio

Se realizaba por medio de una stipulattio accesoria —para que pudiera

ser celebrada por no ciudadanos—, rigiéndose por las mismas reglas que
la sponsio. Varias leyes reglamentaron en la República ambas clases de
fianza. Así, la lex Apuleia disponía que, habiendo varios fiadores, si uno
de ellos pasaba más que su parte, podía haberse reembolsar de los otros
el excedente por medio de una acción.

Igualmente la lex Furia —que rigió sólo en Italia— limitaba la

responsabilidad de esta fianza a dos años, luego de los cuales se
extinguía; también se establecía que cada uno pagaba con su parte viril,
y si uno de ellos era insolvente, no se cargaba sobre los demás sino que
se perjudicaba el acreedor.

Por la lex Cicerela se prescribía que el acreedor debía hacer saber

públicamente la clase de crédito, el monto y la cantidad de fiadores. De lo
contrario, parece ser que éstos quedaban liberados.

 Fideiussio

Por medio del verbo empleado en la pregunta y respuesta (se sigue la

mecánica de la stipulatio) se da a entender que el fiador queda obligado
por su fe y lealtad.

A diferencia de los dos anteriores, esta institución, aparecida en el siglo I

a.C., se puede emplear para garantizar todo tipo de obligaciones y no
solamente las que surgen de la sponsio o de la stípulatio. No estando
sometidos a las leyes Apuleia, Furia y Cicereía, los cofia-dores —salvo
regla contraria— responden solidariamente.
La fideiussio es una fianza más típica, ya que es un respaldo accesorio
de la obligación principal; en la sponsio y en la fidepromissio se obligan
por lo mismo que el deudor principal. Por último, se transmite a los
herederos.

Efectos

Efectos de la Fianza entre el Acreedor y el Fiador: El acreedor puede

perseguir al fiador desde que la obligaciónse haya hecho exigible; no
siendo necesario perseguir al deudor principal (a no ser que este
interponga el beneficio de excusión). El fiador, antes de ser requerido de
pago, puede pagar la deuda. Eneste caso, las obligaciones del fiador son
las siguientes:
Entre fiador y acreedor
Obligaciones y derechos del fiador.
El fiador es el garante del deudor principal.
Su obligación tiene carácter accesorio y subsidiario, contando con los
siguientes recursos:

a) Que el acreedor dirija su acción primero contra el deudor,

b) Si son varios fiadores se obliga por su parte,

c) Puede oponer todas las excepciones que el deudor principal podría

oponer.

En principio está obligado en la misma forma que el deudor principal, o

sea en especie, pero podrá limitarse al pago de los daños y perjuicios
cuando la obligación principal consista en la entrega de una cosa cierta o
un hecho personal del deudor.

Extinción

 Por vía consecuencial con la extinción de la obligación principal.

 Por haber ocurrido respecto de la fianza misma cualquiera de las

causas por las que se extinguen las obligaciones

 Por medios especiales.

Tipos de garantías reales

La prenda: En el derecho romano, la prenda, pignus o empeño es un

tipo de los llamados préstamos pretorios (por oposición a los préstamos
civiles). Consiste en la entrega en garantía de una cosa del deudor -que
es, a la vez, pignorante-, al acreedor -que pasa a ser acreedor
pignoraticio- para que la retenga hasta que se extinga la obligación,
propia o ajena, que se garantiza. En cuanto préstamo en garantía,
supone la existencia de una obligación para el acreedor pignoraticio: la
de restituir la prenda en caso que el deudor o pignorante extinga la
obligación. Sin embargo, el hecho de quedar la prenda en poder del
acreedor pignoraticio hace nacer en favor de éste varios derechos sobre
la cosa, entre ellos, un derecho de persecución, por lo que hablamos de
un derecho real de garantía. .

Con la voz pignus (prenda), se abarca tanto el negocio jurídico de

entregar la cosa, así como la cosa pignorada misma y el derecho real
que constituye.

Requisitos

Es requisito esencial de la prenda, la puesta en posesión del acreedor

del bien mueble ofrecido en garantía del crédito, que puede ser
propiedad del deudor o de un tercero, constituyéndose así, con ese
desplazamiento de la posesión, la prenda sobre el bien mueble
entregado.

La prenda no otorga a quien la posee la posibilidad de venderla, puesto

que la prenda solo traslada la posesión y no el dominio del bien
pignorado.

Extinción

El derecho de prenda caducaba por las siguientes causas:

 Cumplimiento de la obligación principal.

  Caución en que el deudor se obligaba de otra manera a cumplir,
como con fianzas.
 Renuncia mediante un pacto en el cual se extinguía la prenda,
otorgando la Exceptio Pacti al pignorante para hacerlo operativo.
 Confusión de titularidad entre las partes.
 Destrucción o especificación de la cosa pignorada.
 Venta de la cosa. En virtud del Pacto de Vendendo, el comprador
la adquiere sin calidad de prenda.
 Longi Temporis Praescriptio en provincias. Si cosa estaba en
manos de un tercero por 10 a 20 años haciendo imposible su
persecución.
 Remisión tacita de la prenda, como por autorización la venta de la
cosa sin pacto de vendendo, etc.

La hipoteca

La hipoteca es un derecho real que gravita sobre un bien afectado al

cumplimiento de una obligación. Grava a una cosa en lugar de gravar a
una persona. Por la hipoteca se tiene un derecho real sobre el objeto que
garantiza el crédito y da al acreedor un derecho de preferencia por el
cual escapa al concurso de los acreedores, se paga con el objeto
afectado a su crédito. El acreedor tiene también el derecho de
persecución sobre el objeto para que éste le sea entregado de manos de
quien lo tenga, desconociendo las enajenaciones y constituciones de
derechos reales posteriores al nacimiento de la hipoteca; finalmente, el
acreedor tiene el derecho de vender la cosa gravada (“ius vendendi” o
“ius distrahendi”).

Para que la hipoteca pueda constituirse se necesita: a) La existencia de

una deuda, pues la hipoteca no es más que un derecho accesorio; b) La
cosa hipotecada debe ser objeto de venta, pues el derecho de
preferencia que otorga se ejerce sobre el precio; c) El constituyente debe
de ser propietario de la cosa y capaz de enajenar, pues es uno de los
fines de la hipoteca llegar a vender, en caso de que no se pague al
acreedor.

La hipoteca es un derecho real de garantía, que se constituye para

asegurar el cumplimiento de una obligación (normalmente de pago de
un crédito o préstamo), que confiere a su titular un derecho de realización
de valor de un bien, (generalmente inmueble)
Los derechos reales son las relaciones jurídicas inmediatas entre una
persona y una cosa. La figura proviene del Derecho romano ius in re o
derecho sobre la cosa (ver Derecho de cosas). Es un término que se
utiliza en contraposición a los derechos personales o de crédito.

Características

 La hipoteca es un derecho real de garantía: el derecho real de garantía

es aquel que tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una
obligación, constituyendo trabas para impedir la enajenación de la cosa
que está destinada a responder al titular del crédito o derecho. Esta
garantía real hipotecaria en principio sólo puede constituirse sobre bienes
inmuebles, pero también puede constituirse sobre bienes muebles. El
derecho real de garantía es oponible a todos y permite al acreedor
hipotecario ejercer su poder sobre los bienes hipotecados, le confiere al
acreedor hipotecario:

1. Derecho de hacer ejecutar la cosa para la satisfacción de su

crédito.
2. Derecho de preferencia para cobrarse con el producto del remate
de la cosa hipotecada por encima de los demás acreedores.
3. Derecho de persecución de ese bien donde se encuentre y en las
manos de quien se encuentre, para traerlo al remate judicial con el
mismo propósito anterior.

 La hipoteca es un derecho accesorio: es un derecho accesorio, en

virtud de que para su existencia presupone la existencia y validez de una
obligación principal, a la cual garantiza. Al deudor le asiste el derecho de
oponer las siguientes excepciones en resguardo de su derecho:

1. Excepciones personales: destinadas a extinguir la obligación, por

circunstancias que dependen o son inherentes a la persona
obligada.
2. Excepciones reales: son aquellas que están destinadas a dejar sin
efecto las pretensiones de acreedor, basadas en circunstancias
objetivas inherentes al crédito o a la garantía.

 La hipoteca no confiere al acreedor hipotecario los derechos de uso,

goce y disposición de la cosa hipotecada: la hipoteca no le confiere la
transferencia de la posesión del bien al acreedor. La tenencia y posesión
de la cosa queda en poder del constituyente o propietario de la misma.

 La hipoteca es un contrato solemne: la hipoteca es un contrato

solemne, porque necesita de la escritura y del registro correspondiente
para surtir sus efectos y ser eficaz. La hipoteca no se perfecciona ni por
el consentimiento legítimamente manifestado, ni por la tradición de la
cosa, y en tal sentido, no es un contrato consensual sino solemne porque
está sometido a la solemnidad de la escritura pública, sin la cual no
tendría ningún valor.

 La hipoteca tiene como fundamento bienes muebles e inmuebles.

 La hipoteca es un derecho especial: para que pueda tener efecto la

hipoteca, además de la publicidad, se requiere la designación especial de
los bienes sobre los cuales debe ser constituida. Debe hacerse,
conforme a la naturaleza de los bienes, su situación, linderos, nombre
específico si lo tiene, el Estado Parroquia o Municipio donde está
ubicado, individualización, etc. Otro de los requisitos es la especificación
de la cantidad de dinero por la cual se constituye la hipoteca. El
fundamento de esta determinación es facilitar a terceros el conocimiento
con exactitud de la totalidad de gravámenes que afectan al inmueble,
para así evitar posibles componendas fraudulentas entre acreedor y
deudor, también permite la graduación de la hipoteca.

Constitución de la Hipoteca.

La hipoteca puede originarse por:

a) Pacto. El acuerdo entre las partes bastaba para crear el derecho real
de hipoteca; se trata de un pacto sancionado por el derecho pretorio
(“pactum vestitum”).

b) Testamento. El de “cuius” utilizaba este modo de constituir la hipoteca

sobre alguno de los bienes hereditarios, cuando deseaba garantizar a su
legatario una renta vitalicia o una pensión alimenticia.
c) Hipotecas Tácitas. Las hipotecas tácitas son aquellas que la ley crea
directamente, de ordinario por interpretación de la voluntad de las partes,
o por favor hacia un acreedor incapaz.

Tiene una hipoteca tácita especial:

1) El arrendador de un fundo rural sobre los frutos y cosechas.2) La

hipoteca del arrendador de una casa sobre todos los muebles y objetos
introducidos a ella. 3) En el derecho Justiniano, la hipoteca de los
legatarios sobre los bienes de la sucesión.

Tiene una hipoteca tácita general: 1) El fisco, sobre los bienes sus
administradores y deudores. 2) Los pupilos y los menores de veinticinco
años sobre los bienes de sus tutores y curadores; esta hipoteca creada
por Constantino, fue extendida por Justiniano a los locos. 3) La mujer
casada y sus herederos, bajo Justiniano, sobre los bienes del marido
para garantizar la devolución de la dote.

Derechos del acreedor hipotecario

Al igual que en la prenda, en el contrato accesorio de hipoteca el

acreedor prendario tiene derechos; en la hipoteca el acreedor
hipotecario tiene los mismos derechos que el acreedor prendario, esto
debido a que ambos contratos accesorios se constituyen en garantía de
una obligación, pero la prenda recae sobre bienes muebles y la hipoteca
sobre bienes inmuebles. Entonces teniendo en cuenta lo anteriormente
expuesto, el acreedor hipotecario tiene derecho a pedir que la cosa
hipotecada se venda en pública subasta cuando el deudor

se encuentre en mora; con la venta de la cosa hipotecada se le pague.

De igual forma el acreedor hipotecario podrá pedir que se le adjudique el
bien hipotecado hasta la concurrencia de su crédito.Una hipoteca implica
la transferencia de un derecho real como garantía para un préstamo u
otra obligación. Es el método más común para financiar transacciones de
bienes raíces. El derecho hipotecario está principalmente regulado por el
derecho común y jurisprudencial de cada estado.

El deudor hipotecario es la parte que transfiere los derechos reales. El

acreedor hipotecario, generalmente una institución financiera, es el
proveedor del préstamo u otro interés otorgado a cambio de la garantía.
Normalmente, una hipoteca se paga en cuotas que incluyen los intereses
y el monto prestado. Si el deudor no paga, se produce la ejecución de la
hipoteca, que permite al acreedor hipotecario exigir el pago inmediato del
total de la deuda. Esto se concreta gracias a la cláusula de aceleración
hipotecaria, que hace exigible el pago de la hipoteca. Muchos estados
establecen cláusulas de aceleración y permiten al deudor realizar pagos
atrasados para evitar la ejecución. Si no se realizan los pagos una vez
declarada la ejecución, se produce el embargo de la garantía y su venta
para pagar la deuda hipotecaria.

Extinción de la Hipoteca.

La hipoteca se extingue por la vía de consecuencias o directamente. Por

vía de consecuencia cuando el acreedor es pagado y más generalmente
todas las veces que la deuda de la cual es el accesorio se extingue
totalmente, bien por el derecho civil, bien por el derecho pretorio, pues si
sólo se extingue parcialmente, la hipoteca que es indivisible, subsistirá
entera.

La hipoteca se extingue directamente: 1) Por la venta de la cosa hecha

por el acreedor hipotecario; extingue así su hipoteca y las posteriores, si
las hay, pero no las anteriores. 2) Por la renuncia del acreedor, que
puede ser expresa o tácita, como cuando deja de vender el bien afectado
sin ejercer su derecho. 3) Por confusión, es decir, por la adquisición de la
propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. 4) Por la
pérdida de la cosa hipotecada. 5) Por la prescripción extintiva de
cuarenta años que es la más larga duración de la acción hipotecaria,
según disposición del emperador Justino. 6) Por las “praescriptio longi
temporis” cuando el bien hipotecado está en manos de un tercer
adquirente de buena fe y con justo título con relación al acreedor
hipotecario, puede oponerle esta “praescriptio” a su acción hipotecaria.

Extinción de las obligaciones

Las obligaciones se extinguen por una serie de hechos que han sido
reunidos bajo el título de modos de extinción de las obligaciones, que no
tiene un carácter uniforme y que no poseen todos una eficacia igual. El
Vínculo de derecho entre el acreedor y el deudor no estaba llamado a
perpetuarse indefinidamente. Debía llegar un momento en que el deudor
se libertara de la carga de su obligación y entonces esta última quedaba
extinguida.
El medio propio y natural de extinguirse toda obligación era el pago, es
decir, la satisfacción del objeto de aquella por parte del deudor.

Modos de extinción de las obligaciones

Llamamos modos de extinguir las obligaciones a aquellos actos jurídicas

que resuelven el vínculo obligatorio existente entre acreedor y deudor. La
doctrina suele distinguir entre modos de extinción ipso iure y modo de
extinción ope exceptionis.

Los primeros extinguen automática y definitivamente la obligación. Los

segundos (ope exceptionis) no extinguían directamente la obligación sino
mediante la vía judicial, esto es, concedían al deudor la posibilidad de
oponer una exceptio frente a la acción ejercitada por el acreedor, para
así intentar ser absuelto.

Dentro de los modos de extinción ipso iure, estudiaremos en primer lugar

la aceptilatio y el contrario consensus, basados en el principio del
contrarius actus, esto es, en el principio de la correlación, en virtud del
cual, la obligación puede extinguirse mediante un procedimiento inverso
a su constitución: Paulo (D. 50, 17, 100) lo expresa muy bien cuando
afirma que “cualquiera que sean los modos con que nos obligamos, nos
liberamos por los mismos actos contrarios”. Inmediatamente después
abordaremos el pago y la novación, formas más generales de extinguir la
obligación. Entre los modos de extinción ope exceptionis estudiaremos
tan solo la compensación y el pactum de non petendo.
Modos de extinción ipso iure

El pago: Es el acto que producía al acreedor el beneficio que debía

reportar de su acreencia, era la finalidad propia de la obligación.

En principio cualquier persona podía realizar el pago en nombre del

deudor, excepto en el caso que se haya pactado un acto personal del
deudor, por haberse celebrado el contrato en vista de sus peculiares
cualidades personales. Pudiendo el tercero realizarlo con o sin el
consentimiento del deudor.
El pago debía ser hecho a la persona del acreedor, su mandatario; si era
incapaz, a su tutor, curador o en caso de que hubiese un gestor de
negocios.
En lo referente al objeto de la obligación, esta debía cumplirse pagando
la misma cosa que se había prometido, entregándose esta en
su totalidad.El pago tiene por efecto extinguir de pleno derecho la
obligación.

Novación: Es la extinción de una obligación por la creación de una

obligación nueva que es sustituida a la antigua. He aquí cuál es su
utilidad; sucede con frecuencia que un acreedor y un deudor quisieran,
aun conservando el objeto de la obligación, modificar otro elemento de la
misma.

Características:

1. Debe haber una obligación antigua. Esto era absolutamente

imprescindible la existencia de una primera obligación, porque de lo
contrario no podía haber novatio alguna. En cambio, esa obligación
antigua podía ser de cualquier clase, civil, pretoriana, e inclusive natural.

2. Algo nuevo (aliquid novi). Era necesario que la obligación nueva se

distinguiera en algo de la anterior, y esta diferencia podía recaer
sobre alguno de los extremos siguientes: sobre la naturaleza de la
obligación; sobre alguna modalidad; o, sobre las personas, la cual
podía tener lugar bien por cambio del acreedor o por cambio del
deudor.
3. Identidad del objeto. El Derecho Romano exigió que el objeto de la
segunda obligación fuese el mismo de la primera. Se explica este
requisito teniendo en cuenta el origen de la figura extintiva, que
como se ha dicho, surgió por la incompatibilidad de
dos obligaciones sobre una misma cosa. Con el tiempo, se admitió
que en la segunda obligación pudiera prometerse el valor de la
cosa de la primera, en lugar de la cosa misma.
4. Animus novandi. Es la intención de los contratantes de sustituir la
obligación antigua por la nueva. Este requisito no existió en los
primeros tiempos. En efecto, él supone la posibilidad de que las
dos obligaciones coexistan, si los contratantes no han tenido la
 intención de extinguir la primera; y este resultado era incompatible
con el fundamento originario de la novación.

Confusión: Para que la obligación exista es indispensable la

concurrencia de dos elementos personales: un elemento activo, llamado
acreedor, y un elemento pasivo, deudor. Si uno de estos desaparece, la
obligación no puede subsistir. La confusión se da cuando se reúnen en
una sola persona las calidades de acreedor y de deudor, desaparece la
dualidad de sujetos del vínculo jurídico, y la obligación queda extinguida
de pleno derecho.

La confusión se da generalmente por sucesión, es decir, el deudor

hereda del acreedor, o viceversa, o una persona de ambos.

La confusión, en Derecho, es un modo de extinguir obligaciones que se

produce cuando por algún motivo concurren, es decir, se confunden en
una misma persona las dos posiciones contrapuestas de
una obligación (obligación y derecho correlativo). Esta situación puede
darse, por ejemplo, cuando una persona ostenta, a la vez, la calidad
de acreedor y deudor respecto de una misma deuda.

La confusión puede darse por muchos motivos, entre otros:

 Por subrogación en un contrato, de un derecho o una obligación,

etc.
 Por sucesión, tras la muerte de una persona que lleva a
una herencia, y a la adquisición de derechos y obligaciones por
terceras personas que podían ser la contraparte de los mismos.
 Por donación, o cualquier otro contrato que genere obligaciones y
derechos inversos a los existentes.

Pérdida de la cosa debida: En principio, una obligación no puede existir

sin objeto. La pérdida de la cosa debida extingue, pues, la obligación de
pleno derecho. Pero esta solución no es absoluta, pues en lugar de la
cosa que ha perecido, el deudor puede deber daños o intereses.

1. Cuando la obligación tiene por objeto cosas in genere, la pérdida

de las cosas que el deudor destinaba al pago no le libera, pues
puede proporcionar otras de la misma especie. Es distinto si el
acreedor está en demora y la pérdida sobreviene por caso fortuito.
2. Cuando la obligación tiene por objeto un cuerpo cierto, la pérdida
 de la cosa libera al deudor si resulta de un caso fortuito o de fuerza
mayor. Al contrario, no le libera nunca si proviene de su dolo.

Mutuo disentimiento: Es cuando el deudor y el acreedor

voluntariamente acuerdan hacer desaparecer la obligación. Este tipo de
medio de extinción se aplicaba solo en los contratos consensuales, que
se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes; en virtud de que
si el acuerdo de las partes era suficiente para crear la obligación, también
era suficiente para extinguirla.

Capiti deminutio: Era una injusticia para con el acreedor, por lo que
el pretor dio a este, acción contra el que adquirió los bienes del deudor y
hasta el monto de dichos bienes.

Muerte: Es necesario distinguir entre obligaciones provenientes de

delitos, las cuales no se transmiten a los herederos, por lo tanto con la
muerte del deudor, se extinguen. Y por otra parte las obligaciones de
origen contractual transmisibles, salvo algunas excepciones, no se
extinguen sino que pasan a los herederos del deudor.

Modos de extinción de obligaciones Exceptionis Ope

La prescripción: La extinción de una obligación por el transcurso de un

determinado período de tiempo, sin que el acreedor haya exigido su
cumplimiento. Se estima que se trata de una sanción que se impone al
acreedor

La compensación: Es un modo de extinguir obligaciones que tiene lugar

cuando dos personas son deudoras la una de la otra y en cuya virtud
ambas deudas se extinguen hasta la concurrencia de la menor.

-Pacto de non petendo: Es aquél en que el acreedor promete al deudor

no exigirle el pago de la obligación. Tal pacto no extingue
automáticamente la obligación, sino que sólo suministra al deudor la
base para oponer una excepción, alegando que existe un pactum de non
petendo.
Contrato

El contrato es un acuerdo de voluntades, verbal o escrito, manifestado en

común entre dos o más, personas con capacidad (partes del contrato),
que se obligan en virtud del mismo, regulando sus relaciones relativas a
una determinada finalidad o cosa, y a cuyo cumplimiento pueden
compelerse de manera recíproca, si el contrato es bilateral, o compelerse
una parte a la otra, si el contrato es unilateral. Es el contrato, en suma,
un acuerdo de voluntades que genera «derechos y obligaciones
relativos», es decir, sólo para las partes contratantes y sus
causahabientes. Pero, además del acuerdo de voluntades, algunos
contratos exigen, para su perfección, otros hechos o actos de alcance
jurídico, tales como efectuar una determinada entrega (contratos reales),
o exigen ser formalizados en documento especial (contratos formales),
de modo que, en esos casos especiales, no basta con la sola voluntad.
De todos modos, el contrato, en general, tiene una
connotación patrimonial, incluso parcialmente en aquellos celebrados en
el marco del derecho de familia, y es parte de la categoría más amplia de
los negocios jurídicos. Es función elemental del contrato originar efectos
jurídicos (es decir, obligaciones exigibles), de modo que a aquella
relación de sujetos que no derive en efectos jurídicos no se le puede
atribuir cualidad contractual.

En cada país, o en cada estado, puede existir un sistema de requisitos

contractuales diferente en lo superficial, pero el concepto y requisitos
básicos del contrato son, en esencia, iguales. La divergencia de
requisitos tiene que ver con la variedad de realidades socio-culturales y
jurídicas de cada uno de los países (así, por ejemplo,
existen ordenamientos en que el contrato no se limita al campo de
los derechos patrimoniales, únicamente, sino que abarca también
derechos personales y de familia como, por ejemplo, los países en los
que el matrimonio es considerado un contrato).

Teoría general de los contratos romanos

Contrato, El contrato era entre los romanos toda convención destinada a

producir obligación, aunque el derecho natural reconocía que si el objeto
de la convención era lícito, aquel que se había comprometido libremente,
estaba obligado, porque toda convención lícita era legalmente obligatoria,
pero el derecho romano jamás admitió ese principio de forma absoluta y
aun en la época de Justiniano, por los días finales del imperio, el simple
pacto, no bastaba para crear la obligación civil. El derecho civil solo
reconocía la obligatoriedad si esta estaba acompañada de ciertas
formalidades, que dieran fuerza y certidumbre al consentimiento de las
partes, para así evitar pleitos y encerrar los limites precisos de las
voluntades. Estas formalidades consistían en; palabras solemnes,
menciones escritas y la remisión de una cosa hecha por una de las
partes a la otra. Aunque con el paso de los años, con el ensanchamiento
del imperio el cual añadía más y más territorios, ensanchando a su vez
sus posibilidades comerciales, muchas de estas reglas fueron siendo
derogadas en beneficio de los negocios practicados entre los ciudadanos
y entre estos y los peregrinos los que lograron así negociar más
fácilmente entre ellos.

Llamamos garantía de las obligaciones en sentido amplio, a aquellos

actos jurídicos encaminados a garantizar o reforzar la posición del
acreedor frente a un posible incumplimiento del deudor.

Garantías reales y personales

La doctrina distingue entre garantías reales y personales.

Las reales atribuyen al acreedor un derecho real sobre una cosa del deudor ó de
un tercero, sobre la cual podrá satisfacerse una vez tenga lugar el incumplimiento:
son fundamentalmente la prenda y la hipoteca, ya estudiadas en los derechos
reales de garantía. Las garantías personales consisten en la constitución de una
relación accesoria de la obligación ya constituida (llamada por ello principal),
destinada a garantizar su cumplimiento.

Tales garantías son proporcionadas unas veces por el mismo deudor y otras por
un tercero. Entre las primeras citaremos las arras, la cláusula penal y el juramento;
de las segundas estudiaremos la fianza y el mandato de crédito.

Texto tomado de internet

DERECHO ROMANO II. TEMA 9. LAS GARANTÍAS DE LOS CONTRATOS

LAS GARANTÍAS DE LOS CONTRATOS

CONCEPTO DE GARANTÍA

Según Pérez Rojas

Son seguridades reales o personales que otorga el deudor o un tercero al

acreedor a objeto de garantizar o asegurar el cumplimiento de una
obligación. El cumplimiento de la obligación se asegura mediante la sujeción
de un objeto determinado a la acción directa del acreedor (garantía real), o
bien mediante una persona distinta del deudor (garantía personal) que
responde de la deuda con su propio patrimonio.

Según Aguilar Gorrondona

Esas garantías pueden consistir en obtener la ventaja de que respondan de

la obligación no sólo el deudor, sino también otras personas, con lo cual
aumenta el número de patrimonios afectados al cumplimiento de la
obligación; o en obtener la ventaja de adquirir para seguridad de su crédito
un derecho real accesorio sobre un bien o varios bienes determinados (del
deudor o de un tercero), que al darle el derecho de preferencia y de
persecución, lo aseguren contra el riesgo de tener que concurrir con otros
acreedores o de que a consecuencia de actos de enajenación no pueda
ejecutar el bien por haber salido del patrimonio del deudor. En el primer caso
se habla de garantías personales y en el segundo de garantías reales.

Según Juan Iglesias

El cumplimiento de la obligación puede asegurarse sujetando la cosa de

propiedad a la acción directa del acreedor (obligatio rei, res obligata), o bien
haciendo que otra persona responda de la deuda con el propio crédito
(obligatio personae). Con referencia a uno y otro caso Se habla
respectivamente de “garantías reales” y “garantías personales”

GARANTÍAS PERSONALES

¿Qué puede hacer el acreedor cuando su deudor incumple pero esa

obligación que el deudor incumple está garantizada con una garantía
personal? La respuesta es igual en el derecho moderno.
Puede exigir la obligación a través del ejercicio de una ACCIÓN PERSONAL
contra el GARANTE. Esa es la idea de la existencia de una garantía personal,
porque hay garantía personal cuando una persona distinta del deudor coloca
su propio crédito como garantía para el acreedor del cumplimiento de la
obligación.

Pero para llegar a la fianza moderna se necesitaron muchos siglos.

Realmente fianza en el sentido de la fianza en el que está en nuestro Código
Civil, viene a estar delineado en tiempo Justinianeo, de tal manera que
tenemos por lo menos unos 10 siglos con otro tipo de garantía.

SPONSIO

Garantía personal que consiste en una promesa solemne y ritual, es decir

van ligados a la sponsio. Promesa de consecuencias sacrales en caso del
incumplimiento. Esquema de pregunta y respuesta, en forma oral pero que
sigue siendo un esquema contractual oferta, aceptación de la oferta. Como
tiene un verbo ritual era solo usada por ciudadanos romanos.

La sponsio es de carácter solemne, sólo lo podían usar los ciudadanos

romanos y sólo se podían garantizar obligaciones nacidas verbis.

“Sólo puede garantizar obligaciones nacidas verbis”, y eso nos dice Gayo en
el siglo III. Pero al hablar de lo que pudiera ser el concepto de obligación se
dijo que en un comienzo solamente había obligados (obligati) y no
verdaderamente un concepto de obligación, y uno de los ejemplos que
pusimos era la sponsio, entonces porque: “ahí el sponsor no era un garante
que se añadía a una obligación nacida verbis, es que el era el verdadero
obligado”.

Con nuestra mentalidad moderna diríamos: es un garante de una obligación

nacida re, como era el mutuo de semillas. Entonces, en un comienzo
realmente el sponsor es el verdadero obligado desde el punto de vista
jurídico, pero ven que en la vida económica está realmente obligándose
porque hay otro que tiene el debitum de devolver las semillas que le
prestaron, pero que no está como obligado ese mutuario dentro del derecho;
el único que aparece como obligado es el sponsor.

De tal manera que: “parece que la función económica de la sponsio hubiera

sido desde el comienzo el servir de GARANTIA”, en cuanto económicamente
tenemos que el sponsor se obligaba porque otro que no estaba ligado debía
dar algo: las semillas que le había prestado.

Junto a la sponsio se encuentra muy antigua la fideipromissio.

FIDEIPROMISSIO

Es también una promesa, luego seguirá el mismo esquema verbal: pregunta-

respuesta. Ya no usará el verbo spondeo, ya no usa el verbo ritual-sacral,
sino un verbo ritual en cuanto hace parte de la formalidad pero es el
fideipromitere. Está basada en la fides. Puede ser utilizada por otras
personas diferentes a los romanos. Solo puede garantizar obligaciones
nacidas verbis.

La raíz: “fidei-promissio”, esa promesa, el valor y la validez de la promesa no

están basadas únicamente en esa cuestión religioso, que se basaba la
sponsio propia de los quirites, sino en la FIDES, por eso dice: fideipromite,
que es como si dijera: ¿prometes por tu fe lo mismo?, fe en el sentido
romano, no en el nuestro de creer lo que no vemos porque Dios no lo ha
revelado, sino de lealtad, arraigo a los compromisos.

Puede ser usada por otras personas diferentes de los ciudadanos romanos,
especialmente por los latinos y los peregrinos.

Sigue siendo, con ese esquema tan solemne, figura tan antigua, sólo puede
garantizar también obligaciones nacidas verbis. Claro que cuando decimos
nosotros: “solo puede garantizar obligaciones nacidas verbis”, pues
nuestros ojos aquí en los comienzos del siglo XXI decimos: “huy!, que
poquitas”, porque realmente nosotros no conocemos maneras de obligarnos
verbis prácticamente ninguna, hay otros: reales, consensuales, distintas
maneras de obligarnos. A nosotros nos queda reducido muchísimo el
campo, pero recuerden que para ellos la manera más común de obligarse era
la stipulatio, quizá era el 80% en cuanto a fuentes de obligaciones.

Ej. Como sólo pueden garantizar obligaciones nacidas verbis, de manera que
por ejemplo si alguien hurtaba a otro algo, su obligación de pagar la pena no
podía ser garantizada ni por sponsio, ni por fideipromissio.

Ej. El mutuo, que nace re, tampoco podía ser garantizado por una de estas
dos figuras.
Y ya vimos como la calidad del sponsor en un comienzo no era, en el plano
puramente teórico-jurídico, la de un garante, era verdaderamente el obligado.
Después tenemos ya que son garantías, “su obligación en ese sentido es
accesoria”.

Pero en esto no encuentran ustedes que diga que hay un “deudor principal”,
en el sentido en el que nosotros lo entendemos, porque: “el acreedor podía
demandar primero a los fiadores y a uno cualquiera por el todo”.

De manera que a la hora de la exigencia seguía la misma estructura que la

solidaridad. No son solidarias, no nacen como solidarias, se les diferencia
en la forma incluso de surgir, pero a la hora de incumplir el tratamiento es el
de las obligaciones solidarias. No surgen igual.

Normalmente en Roma las garantías personales son más importantes que

las reales y normalmente no se pide un garante personal o se ofrece un
garante personal, sino varios garantes personales. Por eso leen ustedes en
la fuente: “los co-fideiussores”, “los co-fideipromissores”, varios, por
aquellas consecuencias tan graves del incumplimiento que lleva a la manus
iniectio en la época primitiva, que lleva pues después a la actio iudicati
cuando es embargo general de bienes y en el procedimiento arcaico hasta la
muerte. Entonces son como círculos de amistad que finalmente van como
absorbiendo las consecuencias y la posibilidad de llegar hasta esos
extremos para nosotros como tan angustiosos y tan terribles.

Decíamos que a la hora del incumplimiento el acreedor puede ir contra

cualquiera de ellos y por el todo, en un comienzo, es difícil ver entonces en
ese plano la accesoriedad.

Entonces, se presentan y se aceptan o se exigen y se presentan varios

garantes por medio de la sponsio o varios garantes por medio de la
fideipromissio.

No tienen ellos una acción de reembolso automática, en estas primeras

épocas de que estamos hablando, por lo menos hasta la mitad del siglo III, ni
entre ellos, ni contra el deudor, es decir: somos los tres o las tres garantes,
tuve que pagar el todo, “antes de mediados del siglo tercero, no tengo una
acción para exigirle a ella que me colabore ni para exigirla al deudor por el
cual la he pagado….no hay una acción automática”. Estos mecanismos no
son extraños, los recuerdan también de la solidaridad.
Pero a la hora de surgir, no surge igual una obligación solidaria de esta
garantía que se piensa como obligación accesoria, aunque en su desarrollo
este tan próxima a la solidaridad. Por ejemplo, una gran diferencia: no se
requiere unidad de acto. En la obligación solidaria están presentes los varios
deudores – para este caso que seria de solidaridad pasiva – y el acreedor
pregunta y ellos responden en el mismo acto, y por lo tanto se produce la
solidaridad. Aquí puede ser en actos distintos. Incluso cuando ya tenemos
las tres posibilidades puede ser con verbos distintos.

Y algo que es común a la solidaridad: unos pueden ser con plazo y

condición, y otros pura y simplemente, pero eso también es común a la
solidaridad. Y otra pequeña: Pueden ser en actos distintos. Si se hace en
actos distintos se podría correr el riesgo de la extinción de la obligación por
novación, porque si el acreedor celebró la estipulación con este garante y
más tarde o en otro día con ella, parecería que se novó la obligación, que no
tendría dos cofiadores, dos cogarantes, sino que tendría una nueva
obligación con otra persona. Para esto adaptaban el idioma, que lo hacemos
tanto los abogados a todas horas, es adaptar el idioma para evitar una
consecuencia. Entonces, el codeudor solidario prometía lo mismo, el mismo
objeto, porque tenía que haber un idem rei, pero en el codeudor solidario no
podríamos pensar que hay una novación porque hay unidad del acto.

Aquí para evitar el peligro, no prometía lo mismo: los mismos 100, los
mismos 20 sestercios, el mismo esclavo, sino lo mismo que él debe, es
decir, el crédito como entidad abstracta. Entonces, se entendía que no había
una identidad del objeto, no se producía novación. Entonces, claro que no se
produce novación, es prácticamente igual en sus consecuencias a la
situación de los codeudores solidarios pero en la formación no es igual, en
la forma de surgir.

Este régimen que se ve tan rígido, seguramente fue necesario para ir como
enderezando el crédito. Así como una planta necesita tantos cuidados,
cuidados que a veces parecen extremos para que vaya creciendo, el crédito
que ha sido desde antiguo tan importante en las sociedades, pues había que
cuidarlo y en ese momento reforzando la posición del acreedor. Entonces,
obviamente la posición del acreedor estaba muy fuerte, pero llega un
momento en que si se excede, se aprieta tanto, que entonces se estrangula
el crédito, por lo tanto tuvo que flexibilizarse. Y corrobora esto que la
flexibilización vino a presentarse más o menos a mediados del siglo III,
seguramente cuando Roma empieza a expandirse después de su triunfo
sobre Cartago. Entonces, la situación económica tiene que haber cambiado
un poco, entonces ya es…”huy, si seguimos favoreciendo tanto a los
acreedores, el crédito va a fenecer por falta de oxigeno”; entonces: “se
flexibiliza un poco la situación de los cogarantes por la sponsio y de los
cogarantes por la fideipromissio”.

FIDEIUSSIO

Pero seguramente el crédito ahora se estaba resintiendo de tantos

beneficios —beneficios en nuestro lenguaje, no en el romano porque era
realmente beneficio—, de tanta flexibilización que se había dado a la
posición de los garantes. Y surge entonces una tercera garantía que viene a
tener prácticamente esas características que estas tuvieron en su comienzo,
vino a ser muy rígida con los garantes:

Basada también en la fides, por lo tanto era posible que la utilizara

cualquiera: para ciudadanos romanos, para peregrinos y obviamente
después recuerdan que eso de la ciudadanía se va ampliando hasta cuando
todos los habitantes libres del Imperio tiene la calidad de ciudadanos.

Pero nace esa garantía con las características que la acercan tanto a la
solidaridad, como cuando originalmente estaban las primeras. Esta vuelta al
pasado y su aceptación se explica en razón de una ventaja:

“con ella se podían garantizar cualquier clase de obligaciones, hubieran

nacido re, verbis, literis, consensos”.

Y no permanece con la rigidez con que ha nacido, ya es otro contexto, de

pronto ya no tan formal, la jurisprudencia ya muy importante, los cambios
tienden a ser hechos por la labor jurisprudencial y por los emperadores.

Ven ustedes, que en cambio aquí estos () debieron ser motivos

prácticamente de orden público, de razón pública, de subsistencia del
Estado cuando se necesitaron con relación a ellas: ley Apuleya, ley Furia, ley
Cicereya, ley Publilia y ley Cornelio. Cinco leyes y las leyes no venían sino
cuando habían situaciones que necesitaban puntualizarse porque traían de
lo contrario problemas públicos.
Pero ya la fideiussio es modificada también por obra la jurisprudencia y por
algunas constituciones imperiales, que de todas maneras siguen mostrando
también la importancia que el crédito tiene para toda una comunidad.

La fideiussio en época justinianea va a ser ya la fianza moderna. En la época

justinianea, siglo VI, ya está perfectamente delimitada su estructura, pero
pasa a través de la historia, los códigos del XIX. Todavía está en los códigos,
aunque la vida económica la ha dejado arrinconada.

Y la tenemos ya delineada especialmente en razón de que se han concedido

tres beneficios:

BENEFICIO DE DIVISIÓN

Ya había sido puesto como una característica que se había logrado por las
leyes que hemos nombrado de la sponsio y la fideipromissio.

Fue introducido al parecer a instancias de la jurisprudencia por un rescripto

de Adriano, es decir, muy próximo quizá al nacimiento de la misma figura.
Adriano estableció que:

“el acreedor debería demandar solamente por su parte a cada uno de los
cogarantes, ahora fideiussores”.

Si el acreedor le va a exigir más de la parte que le corresponde, el deudor*

tendrá la EXCEPCIÓN correspondiente, y si prospera la excepción el
acreedor perderá el proceso. Si ocurre esto, es lógico que el acreedor se
preocupe por hacer en condiciones la reclamación y también le sirve actuar
mediante una fórmula con prescriptio para referirse solamente a lo que debe
ese fiador.

BENEFICIO DE CESIÓN DE ACCIONES

Va siendo contemplado en la jurisprudencia y reconocido en rescriptos

imperiales.
“Me demandas, yo te pago la cuota que me corresponde o yo te pago el todo
si ya yo soy solo la fiadora, la garante, pero tu acreedor me cedes la acción
que tenías contra el deudor principal o contra los compañeros en la garantía
por la parte que les corresponde”, beneficio de cesión de acciones, como
hay ahora una subrogación automática.

Ahí es donde está el punto que muchos confunden a la hora del examen y
dicen: “ah, es que en la época justinianea en la obligación solidaria ya el
acreedor no puede reclamarle a uno solo de los deudores el todo, habría
acabado con la solidaridad”. El problema es a los cogarantes pero es porque
los cogarantes aunque en la época clásica se parecen tanto a los solidarios,
no son exactamente iguales a los codeudores solidarios de la obligación
solidaria que estudiamos antes.

BENEFICIO DE ORDEN O EXCUSIÓN

Es el beneficio que ya la diseñara como la fianza moderna. Significa que ya,

a partir de la concesión del beneficio de excusión por Justiniano,

“el acreedor está obligado a demandar primero al deudor garantizado y

luego al fiador, que ahora sí el garante se llama fiador.”

Primero al deudor principal, sino obtiene el pago del deudor principal por
ejemplo, entonces podría proceder contra el garante, o si es insolvente el
deudor principal o si no se presenta el deudor principal y el fiador no
colabora, porque ahora es más amplio el procedimiento.

Entonces, ya sabemos que no solo es accesoria porque accede a la

obligación de alguien, sino que es subsidiaria.

Ya tenemos entonces: beneficio de división, de cesión de acciones y de

excusión, luego estamos en una fianza prácticamente igual a la que trae el
Código Civil.

REFUERZO DE LAS OBLIGACIONES

Refuerzo, con este nombre se designan una serie de institutos que servían
para ejercer una coacción sobre el deudor a fin de forzarlo al cumplimiento
de la obligación (no intervienen terceros):
a) Constitutum debiti propii

Es la promesa hecha por el deudor de pagar en el plazo fijado lo debido por

una obligación civil anterior. Esta promesa agrava la situación del deudor
con una nueva acción porque el acreedor en caso de incumplimiento de la
primera obligación dispone de dos acciones para reclamar al deudor. La
primaria, derivada de las acciones civiles, es una acción civil, la secundaria,
derivada del Constitutum, es una acción pretoria in factum llamada Actio de
Pecunia Constituta. La Actio de Pecunia Constituta es más ventajosa para el
acreedor ya que el deudor, en caso de sentencia condenatoria, debía de
pagar además de la suma que debía por la obligación civil la mitad más en
concepto de pena.

b) Cláusula penal

Presupone la existencia de una obligación anterior y se realiza mediante un

contrato verbal de stipulatio entre el acreedor y el deudor por el cual el
deudor se obliga a pagar al acreedor una suma determinada a título de pena
en caso de que no cumpla la obligación anterior.

La obligación segunda, derivada de la cláusula, tiene carácter accesorio. Su

eficacia y validez está condicionada al incumplimiento de la obligación
principal. Si cumple la principal se extingue la segunda.

La cláusula penal es un medio coactivo porque la suma que se establece

como pena es superior a lo que en verdad vale.

c) Arras (viene del derecho griego)

Se aplicaba al contrato de compra-venta. Consiste en la suma de dinero que,

sin constituir el total del precio, entregaba el comprador al vender en el
momento de celebrarse el contrato. Estas arras, que se añade al contrato de
compra-venta, son de tres clases según su función, determinada por la
voluntad de las partes:

Confirmatorios, actúan como señal o prueba de la celebración del contrato.

Penales, actúan como garantía del cumplimiento de las prestaciones por las
partes. Si el comprador incumple el contrato perdía la suma delegada como
arras pudiendo el vendedor reclamarle judicialmente el cumplimiento de su
obligación. Si incumple el vendedor su obligación, no entrega la cosa,
entonces debe devolver al comprador el doble de la suma, que le había
entregado el comprador, de las arras. Y el comprador podía reclamar el
cumplimiento de la obligación judicialmente

Penitenciales, actúan como medio lícito para desligarse del contrato con el
sistema indicado de pérdida o devolución doblada. Cualquiera de las dos
partes puede retirarse, se pueden desligar del contrato suponiendo o bien la
pérdida de las arras (si se retira el comprador) o la devolución doblada (si re
retira el vendedor).

GARANTIAS REALES

Fundamentalmente las garantías reales son la fiducia, real solemne, y la

prenda. Ahora me van a decir:“y la hipoteca”, no se me olvido. Pero es que
para los romanos la hipoteca es simplemente el nombre que le daban los
griegos a la prenda, solo al final van a haber algunas diferencias, digamos
que se asimilan a lo nuestro, nosotros decimos: “hipoteca sobre bienes
inmueble, prenda sobre muebles”, no, allí la diferencia es simplemente el
desplazamiento:

- hay prenda cuando hay desplazamiento y

- se va quedando el nombre de hipoteca cuando no hay desplazamiento.

FIDUCIA

“La fiducia es un contrato por el cual se trasmite la propiedad a un acreedor

como garantía de una deuda. Es solemne y se trasmite la propiedad a través
de una mancipatio o de una in iure cessio”.

Podemos decir que la fiducia es un contrato, claro que este concepto es muy
debatible porque algunos dicen que pueden ser un contrato o puede ser un
procedimiento por el cual hacen surgir relaciones obligatorias, entonces se
los planteó de las dos formas y ustedes deciden por cual asumirlo. Nosotros
decimos que no es contrato porque Gayo no lo menciona entre los contratos
que se señalaban como verbis, literis, etc. es por eso que decimos que
puede ser un procedimiento por el cual se hacen surgir relaciones
obligatorias.
En el caso de que el acreedor no devuelva la cosa al deudor tan pronto sea
cumplida la obligación, el deudor tiene la ACTIO FIDUCIA a través de la cual:

- pide al acreedor que le devuelva la cosa que le había dado a través de la

mancipatio o la in iure cessio, o

- puede pedir que se le indemnice si este acreedor ha enajenado la cosa a

otra persona.

El acreedor va a estar obligado tan pronto es cumplida la obligación a

devolverle la cosa que le había dado el deudor. En el caso de que el acreedor
habiendo el otro cumplido la obligación, no le devuelva la cosa, este deudor
ejerce la actio fiducia a través de la cual le pide al acreedor que le devuelva
la cosa. Como este acreedor tenía el derecho de propiedad, puede hasta
enajenarla, si la enajena a un tercero, a través de la actio fiducia puede
pedirle a ese acreedor que lo indemnice por la actuación que había asumido
como propietario de la cosa.

La fiducia como contrato, tenemos contrato desde dos puntos de vista:

desde el punto de vista del deudor y desde el punto de vista del acreedor.

“Desde el punto de vista del acreedor decimos que es más favorable porque
este acreedor se protege su derecho real, al hacerse a través de una
mancipatio propietario de la cosa y al hacerse propietario tiene todos los
derechos inherentes a la misma, es decir que puede hasta enajenar”.

Desde el punto de vista del deudor parece ser que no era tan favorable,
porque este deudor en el momento en que mancipaba la cosa a este
acreedor perdía su derecho de crédito, se agotaba totalmente en la primera
operación porque el primer objeto no lo podía mancipar en favor de otro
acreedor.

“En el momento en que emancipa la cosa a este acreedor, ya no puede

mancipar a otro tercero también como garantía de la obligación, sino que en
ese momento se agota su derecho de crédito. Además, si de la cosa se
podían percibir algunos frutos, este deudor no tenía derecho a esos frutos.”

La actio fiducia contraria: El acreedor podía pedir al deudor que pagará por
los daños que había causado mientras tenía en propiedad la cosa: le daño el
terreno, la vaca se comió algunos cultivos que tenía y por eso tenía que
responderle.

EVOLUCIÓN

La fiducia desaparece en la época posclásica. En la época posclásica

cuando se sentencia como contrato real la prenda, empieza a desaparecer la
fiducia, como que se incorpora el concepto que traíamos de la fiducia a lo
que fue la prenda.

La fiducia desaparece en la época postclásica, Justiniano la toma en su

época como el pignus, y desaparece también cuando desaparece la
mancipatio y la in iure cessio

Realmente la fiducia va olvidando por estos inconvenientes:

- Por el hecho de que la mancipatio y la in iure cessio empiezan a caer en

desuso.

- Han surgido en virtud de la protección por acciones pretorias la prenda con

desplazamiento y la prenda sin desplazamiento que tienen ventajas para el
crédito como institución, para el deudor y el garante.

- La misma dificultad de establecer muy claramente la estructura, de mirar de

pronto algo contrario a muchos principios romanos, que es casi una
propiedad ad tempus que existiría en la fiducia que es realmente muy
extraña, hacen que se pierde en la compilación justinianea, hay mucha
desconfianza, se pierde ya en la compilación justinianea.

Cuando aparece la prenda resulta ser más favorable al deudor porque ya no

se transfiere la propiedad, sino que la simple posesión y sigue en cabeza del
deudor la propiedad, lo que traía ventajas para el deudor porque el acreedor
ya no iba a poder enajenar la cosa.

PIGNUS
Negocio de garantía SANCIONADO SOLO CON ACCIONES PRETORIAS: el
pignus.

Entonces, la palabra va a designar el derecho real de prenda con todas las

características de un derecho real, en este caso obviamente entonces el
derecho real que corresponde al acreedor garantizado.

En la fiducia el acreedor garantizado era propietario del objeto, porque se le

había trasmitido solemnemente, sea por la mancipatio, sea por la in iure
cessio.

En la prenda, el acreedor no va a ser el propietario, pero va a tener el

derecho real de prenda. Lo estamos viendo en el tema de las garantías, de tal
manera que estamos pues en las obligaciones, negocios jurídicos de
garantía, por lo tanto es un negocio jurídico accesorio, es un pacto
accesorio, un negocio jurídico de garantía.

“Mediante esa garantía, mediante ese negocio jurídico,

el deudor o un tercero, el deudor pignorante o tercero pignorante, entrega al

acreedor un objeto en garantía del cumplimiento de una obligación”.

“en prenda se puede dar prácticamente todo lo que está en el patrimonio”,

De tal manera que se pueden dar en prenda:

- COSAS CORPORALES y

- COSAS INCORPORALES, que son los derechos.

- Incluso se puede dar en prenda el derecho de prenda, es decir, habla de la

fuente de SUBPIGNUS. El acreedor que tiene a su favor un derecho de
prenda, puede dar en prenda ese derecho de prenda y entonces se habla de
subpignus.

En comparación con la fiducia, aquí tampoco puede el acreedor prendario

proceder a la venta sin autorización. De hecho, doctrina unánime o por lo
menos altamente mayoritaria dice que en un comienzo el contenido de la
garantía del acreedor prendario es simplemente la coacción que ejerce el
tener la cosa. Esa cosa era del deudor, era del constituyente, el hecho de
que yo la tenga como acreedor lo coacciona a cumplir la obligación para
obtener la devolución del objeto, pero este es todo el contenido del derecho
de garantía frente al deudor. Frente al deudor ese es el contenido del
derecho de garantía: yo no lo puedo vender, pero obviamente se entiende
que si él está privado de ese objeto, tendrá interés mayor en cumplir la
obligación.

¿Qué pasa si desaparece el objeto?

Termina la prenda. Esa prenda ha terminado por desaparición física del

objeto dado en prenda.

PACTO DE DISTRAHENDO PIGNORIS

También llamado pacto de vendendo. Mediante ese pacto el acreedor estaba

autorizado para vender la prenda si el deudor no cumplía la obligación; es
decir, en caso de incumplimiento del deudor, si se ha celebrado ese pacto, el
acreedor puede vender la prenda y obviamente pagarse la obligación y
estará obligado a devolver solamente el superfluo. Es la misma explicación
que se hizo con relación a la fiducia.

Esto era muy importante para el acreedor, funcionaba muy bien en la

práctica, por lo tanto fue haciéndose costumbre arraigada el hecho de
pactar, de convenir, de ese pacto para que el acreedor estuviera autorizado
para vender.

De tal manera que,

“andando el tiempo, esta autorización para vender se consideró un elemento

natural del negocio de la prenda, y para que no se entendiera incorporado en
el negocio, era necesario que las partes hicieran un pacto de non
distrahendo, es decir, lo eliminaran expresamente, sino se consideraba
incorporado porque era un elemento natural”.

PIGNUS CONVENTIO (convenio de prenda), lo que los griegos llamaron

hipoteca)
Como la prenda sin desplazamiento significa que ya el deudor constituyente
puede seguir con la posesión de la cosa.

“la prenda es indivisible”.

Entonces, si hubieran varios acreedores con una misma prenda, con una
misma hipoteca, tendrían que actuar de consuno porque la prenda es
indivisible.

Tampoco el deudor puede pretender que si pagó 20 y la prenda la había dado

por 40, le devuelvan la mitad de la prenda, así fuera posible físicamente: “di
en prenda cuatro ovejas, pague 20, deme 2”, no puede: la prenda es
indivisible como prenda.

Pero no este caso, son hipotecas distintas, son prendas distintas, ¿quién
tendría el derecho de vender?

“El derecho de la venta lo tendría el acreedor de primer orden”.

Porque ahora, si sobre el mismo objeto se pueden constituir varias prendas,

es necesario saber primer grado, segundo grado, tercer grado, cuarto grado,
etc.

El tiempo es lo primero: “primero en el tiempo, mejor en el derecho”.

“la hipoteca que tenga un privilegio se antepone a aquellas que están solo
escalonadas en razón del tiempo. Cuando es privilegio estamos hablando de
prenda sin desplazamiento”.

Una hipoteca que tiene privilegio en esa época imperial, siglo III d.C., es
sobre todo las del fisco. Hipotecas privilegiadas son:

1. Las hipotecas a favor del fisco, que además eran hipotecas generales,
legales, tácitas y privilegiadas. Todos los bienes del contribuyente están en
calidad de prenda por sus deudas con el fisco, sean por tributos
(impuestos), sea por contrataciones públicas. Son tácitas y son
privilegiadas, total que se anteponen a otros.

2. La de la mujer sobre los bienes del marido para la restitución de la dote.

3. Una muy común en esa época, la llamada del acreedor refaccionario, o
sea, aquel que presta dinero para que se refaccione, se arregle una casa, se
arregle un edificio, sobre el mismo edificio.

“Las hipotecas privilegiadas, o mejor dicho, el criterio del privilegio se

sobrepone al del tiempo”.

Pero las hipotecas documentales, aquellas que constan en documento, no

se anteponen a las del privilegio. Son las que se hacen en documento ante
magistrado o en documento privado firmado por 10 testigos.

ACCIÓN PIGNORATICIA IN PERSONAM

¿Qué acción puede utilizar un deudor para que el acreedor le restituya el

fundo que había constituido como prenda para garantizar una obligación
luego de haberla pagado?

El acreedor tiene el objeto en prenda, el deudor constituyente reclama el

objeto, no es lógico que utilice una acción real, sino que utiliza es la acción
pignoraticia in personam, que tiene una fórmula in factum porque la prenda
es un negocio pretorio.

“La acción pignoraticia in personam que es una acción in factum porque la

prenda es un negocio pretorio”.

- Un deudor no ha pagado la deuda. El acreedor por el derecho estaba

autorizado, según la época, para vender el fundo y así lo hace (lo vende en
500 y la deuda era de 400), pero no da al deudor constituyente de la prenda
el superfluo. ¿Qué acción puede utilizar el deudor para pedir los 100
(superfluo)?

- Utilizará la misma acción pignoraticia in personam, solo que ahora no va a

pedir la devolución de la prenda porque esta fue debidamente vendida, sino
que va a pedir la devolución del superfluo.
ACCIÓN PIGNORATICIA IN REM O ACCIÓN SERVIANA O ACCIÓN
HIPOTECARIA

- Se ha constituido una hipoteca, es decir, prenda sin desplazamiento

(pignus conventio), por lo que el acreedor garantizado no tenía el objeto en
su poder porque era una prenda sin desplazamiento, y al vencimiento del
término la obligación no es cumplida. Necesitara para empezar un juicio de
venta, para empezar el procedimiento correspondiente: la venta, etc. para
eso utiliza la acción serviana, llamada también hipotecaria, llamada
anteriormente cuasiserviana y pignoraticia in rem.

Esta acción es:

- Erga omnes

- Persigue el bien en manos de quien este.