MENAS
MENAS
MENAS
I.- INTRODUCCIÓN.
El tema de los “mena” salta a las noticias cuando aumenta su número de modo
exponencial o el comportamiento de algunos de ellos es antisocial o delictivo:
desbordamiento de los centros de acogida, fugas de los mismos, peleas, hurtos, robos,
agresiones sexuales, tráfico de drogas etc., son últimamente hechos que provocan el
que los medios de comunicación se ocupen de ellos. Al hacerlo, surgen dos primeras
impresiones: generan inseguridad y se trata de un fenómeno creciente en número cada
año. Ambas son facetas evidentemente negativas y determinantes de una actitud social
de rechazo en la población. Estas noticias generan el caldo de cultivo adecuado para
actitudes populistas, que proponen una solución muy simple para un problema
complejo: expulsión inmediata de todo el colectivo que ha entrado ilegalmente en
España. Se añade, eso sí, “con todas las garantías”, pero sin explicar ni concretar en qué
consisten estas, en un Estado de Derecho como el español, en el que esta materia de la
inmigración ilegal de menores no acompañados está hiperregulada y no precisamente de
ese modo.
1
asunto que trate y que olvidar alguno de ellos o simplemente no acertar en la jerarquía
que le corresponde en su relación con los demás, puede suponer equivocarse en el
resultado. Este principio es aplicable no solamente a los problemas científicos
complejos sino a todos los problemas humanos. Los ejemplos pueden multiplicarse:
desde los problemas más complejos: variables a tener en cuenta para el éxito de un viaje
espacial o una cirugía de corazón, hasta los problemas aparentemente más sencillos: la
compra de un coche o una casa.1
En el caso que nos ocupa, estamos ante un problema muy complejo, que abarca
los siguientes conjuntos de variables:
1
A modo de ejemplos de estos últimos, serían planteamientos reduccionistas los que, en el caso de
comprar un coche, limitaran las variables a tener en cuenta a la ecología y el poco consumo y no tuvieran
en cuenta las variables de autonomía o rapidez de repostaje, si se pretende que sea utilizado para viajes
interurbanos. En el caso de la compra de la casa, sería reduccionista el planteamiento que no tuviese en
cuenta todas las variables que inciden en el resultado: superficie, distribución, ubicación: ruidosidad,
privacidad, seguridad, comunicación vial y peatonal en el entorno, instalaciones y elementos comunes
con las que cuenta, costo de adquisición y costo de mantenimiento, vecindario, proximidad de los
servicios que el comprador utiliza normalmente, seguridad jurídica de la adquisición, financiación de la
adquisición con todas las variables que implique, tratamiento fiscal de la operación etc.
2
evitar en ellos la emigración, etc. Estrategia a seguir cuando llegan a la mayoría
de edad.
e) Europa: Normativa europea y tratamiento unitario del problema desde la
perspectiva europea para todos y cada uno de los países de la unión, unificando
posturas los países mediterráneos y solidarizándose todos con el fenómeno de la
inmigración.
f) ONU: La migración como fenómeno global: causas: cambio climático, distintas
velocidades de los países en desarrollo, políticas comunes.2
2
En Diciembre de 2018, tuvo lugar en Marrakech (Marruecos) el pacto mundial sobre migración, del
que se descolgaron EEUU, Hungría, Austria, Australia, pero fue ratificado por 161 países entre los que se
encuentra España. En él se recogen 23 Directivas o criterios de regulación de las migraciones, que
deberán orientar la regulación que cada país haga de esta materia en su derecho interno.
3
Publicada el 29 de septiembre de 2019.
3
4. Impreso de recepción, que realiza el equipo técnico en los 15 días siguientes a su
ingreso en el CAI.
5. Estudio Diagnóstico-pronóstico, realizado por la mediadora intercultural del
CAI en los tres meses siguientes.
6. Informe Educativo Inicial y Proyecto Educativo Individualizado que realizan
los educadores del CAI.
7. Informe Social, que realiza el trabajador/a social.
8. Informe Psicológico, que realiza el psicólogo/a.
9. Informe Evaluativo Interdisciplinar y la Propuesta de Medida Protectora a
adoptar con el menor.
10. Traslado del menor a un C.A.R.B. Centro de Acogimiento Residencial Básico.
11. Durante todo el proceso, añádanse a lo indicado todas las previsiones y gastos
relativos a alojamiento, alimentación, vestido, sanidad, educación y trabajo en su
caso.
Concluido este largo proceso burocrático y durante el mismo, el menor queda acogido
por la Comunidad Autónoma respectiva hasta su mayoría de edad, de modo que quedan
garantizados por esta su alojamiento, manutención, asesoramiento-control y educación.
El costo aproximado de este acogimiento oscila entre los 120 y 150 euros diarios.4
Téngase en cuenta que todo esto tiene su origen en el hecho de encontrarse en territorio
español, aunque sea mediante una entrada ilegal en el mismo.
4
Si se trata de un Centro de Internamiento, para casos de menores que cometen infracciones y son
sancionados por el Juez de menores, el Juez Calatayud, en entrevista publicada en you tube, afirma que
el costo diario es de 240 euros, es decir, 7.500 euros al mes.
4
Pero el problema no es solo ni principalmente de agilización. El problema de fondo
al que nos enfrentamos es el de menores, en su inmensa mayoría varones5, fuera de su
contexto natural familiar, de su contexto geográfico, cultural, idiomático y religioso, en
una fase de su desarrollo, la pubertad y adolescencia6, que se caracteriza por las
especiales dificultades de adaptación, por la eclosión del impulso sexual, la mayor
impulsividad y, por tanto, la mayor necesidad de apoyo, control y orientación.
Hay que hacer una mención especial de los llamados “bebés ancla”, utilizados por
adultos no consanguíneos para aumentar las posibilidades de permanecer en España de
manera legal. Este fenómeno, que fue detectado en 2008 por el Defensor del Pueblo en
su informe anual, ha provocado alertas de trabajadores sociales y dado lugar a las
pruebas de ADN del niño/a y del adulto que afirma paternidad o maternidad respecto
del mismo.7 Pero el problema es más complejo. En algunas culturas subsaharianas el
padrinazgo es una forma de tutela de los menores y ello obliga a distinguirlo de la
instrumentalización delictiva del bebé.8 El padrinazgo puede cumplir respecto de un
bebé la función tuitiva de la familia de sangre y por lo tanto debe ser respetado y
protegido, obviamente previa indagación de su autenticidad.
5
Por razones específicas de la cultura árabe-musulmana de estos países, la aventura de Europa es una
aventura para hombres. Aunque se viene afirmando que la migración de estos países lo es también de
niñas, pero que resultan “invisibles” por estar controladas por las mafias de trata para fines sexuales, lo
cierto es que la inmensa mayoría de los inmigrantes magrebíes, menores no acompañados, son varones.
6
Nos limitaremos a los preadolescentes de entre 10 y 12 años y los adolescentes de entre 12 y 18 años .
Quedan excluidos los menores de diez años, sin el desarrollo mínimo para protagonizar la aventura de
Europa y, en un 95%, los menores de países más alejados de nuestras costas, especialmente los
iberoamericanos, por la dificultad de un proyecto de inmigración con viaje previo no asequible a niños
solos. Nos centramos, por tanto en los menores de entre 10 y 18 años marroquíes y argelinos.
7
Actualmente estas pruebas vienen reguladas en el Capítulo IV del Protocolo Marco de 13 de octubre
de 2014: entrevista reservada al adulto por personal cualificado del Cuerpo Policial y prueba de ADN,
cuyos resultados se ponen en conocimiento del Ministerio Fiscal y de la Entidad Pública de Protección.
8
Ello puede dar lugar a un escenario penal, el del artículo 318 del Código Penal, pero que, a su vez,
regula una excepción absolutoria, cuando el objetivo del autor fuese únicamente prestar una ayuda
humanitaria al bebé, lo cual encaja con la institución del padrinazgo. De hecho, el Reglamento de
extranjería de 20 de abril de 2011, en su artículo 189, al definir al menor no acompañado, excluye no
solamente al menor acompañado por adulto responsable “legalmente” del mismo, sino también al
responsable con arreglo a la “costumbre”.
5
que el problema radica en no haberse producido el despegue de la familia que supone la
adultez, aquí nos encontramos con una maduración precoz, fruto de la desconexión
física prematura y en muchas ocasiones traumática, de todo su entorno familiar y
cultural y su inmersión en un ambiente completamente diverso y en muchos aspectos
hostil.
Entre las muchas variables que, veíamos antes, conforman el problema de los
menores no acompañados, la clave de arco para orientarnos en la dirección correcta de
solución no es otra que entender la función que la variable “familia” cumple en el
desarrollo del menor. Para valorarla correctamente es imprescindible focalizar la
atención en el estudio del desarrollo psicológico del menor, de cualquier menor, y
conocer, con la mayor profundidad posible, cómo se produce éste durante las etapas de
la pubertad y adolescencia. Para ello nos serviremos de las pautas marcadas por
CRAIG-BAUCUM en su libro “Desarrollo Psicológico”10y de POLAINO-DEL POZO
en su libro “Fundamentos de Psicología de la Personalidad”11
De la primera de las obras citadas, son destacables los siguientes párrafos que se
transcriben de modo casi literal:
Los adolescentes a menudo adoptan una actitud crítica ante la familia, (comparan a
su progenitor ideal con el que ven todos los días), con lo que las disputas familiares
suelen intensificarse. Sin embargo, muchos investigadores creen que son muy útiles los
9
En este sentido resulta llamativa la omisión de este factor de vulnerabilidad en el artículo “Menores
no acompañados: de la vulnerabilidad social a la invisibilidad institucional” publicado en 2010 por
Bárbara Fernández García (Universidad Complutense de Madrid, Fundación Cultura y Comunicación), en
el que se alude a la triple vulnerabilidad de estos: como menores, inmigrantes e indocumentados y
olvidando la ausencia de la familia como causa de vulnerabilidad, posiblemente mayor que las citadas.
Más chocante todavía resulta la tesis doctoral de Ainhoa Rodríguez García de Cortázar, concluida en la
Universidad de Granada, en el curso 2015-2016, con el título “Chicos marroquíes buscando su futuro: la
experiencia de migrar, entre la violencia estructural y las violencias cotidianas”, bajo la dirección de Dª
Mar Venegas y Don Enrique Raya. A lo largo de las casi quinientas páginas de texto no aparece en
ningún momento la variable “familia” como elemento de indispensable estudio en el fenómeno de los
menores emigrantes no acompañados y de su carencia como motivadora de muchos de los problemas
que suscitan. Ni siquiera en las veinte páginas de “Conclusiones” se menciona a la familia de estos
menores, que pasa a ser la gran ausente. Menos mal que, en el capítulo final de agradecimientos, la
doctoranda, que ha tenido, familiarmente hablando, mejor fortuna que los menores a los que ha
dedicado el tema de su tesis, agradece a su familia el apoyo y la paciencia…
10
GRACE J. CRAIG, University of Massachusetts y DON BAUCUM, University of Alabama at Birmingham
“Desarrollo Psicológico”, parte tres: Adolescencia.
11
AQUILINO POLAINO LORENTE y ARACELI DEL POZO ARMENTI: ,Instituto de Ciencias para la Familia.
Fuenlabrada, Madrid. 2003 Capitulo II-8 “La etapa adolescente”.
6
altercados por actividades diarias, ya que permiten al adolescente probar su
independencia en cuestiones de poca importancia y en la seguridad del hogar.12
Dinámica familiar: La forma en que los padres interactúan con los adolescentes
influye de modo decisivo en la forma en que estos avanzan a la adultez…Los estudios
realizados en los últimos 25 años demuestran que el conflicto entre el adolescente y su
familia es mucho menor de lo que se consideraba… mucho menos comunes son los
conflictos relacionados con valores básicos de carácter económico, religioso, social y
político.17
Abandono del hogar paterno: Los adolescentes necesitan un apoyo distinto al de los
hijos más pequeños porque exploran en forma más activa su independencia… Los
investigadores han descubierto tres aspectos relevantes del funcionamiento de la
familia: cohesión, adaptabilidad y calidad de la comunicación. (Barnes y Olsen
12
Ob. Cit. Pag.368
13
Ob.cit. pag. 369
14
Ob.Cit. pag 377
15
Ob. Cit. pag. 379
16
Ob.Cit. pag.379
17
Ob. Cit. pag. 383
7
1985)…Algunos estudios indican que el padre cumple una función esencial al ayudar al
adolescente a alcanzar el equilibrio entre la separación y la conexión.18
Contrastar todas las afirmaciones que preceden, de muy distintos autores, todos
coincidentes en la misma forma de valorar la adolescencia y el imprescindible apoyo
de la familia para un desarrollo adecuado, con la realidad de los menas evidencia un
error antropológico de indudables consecuencias negativas que tendremos ocasión de
constatar más adelante.
Una primera situación familiar donde los menores están escolarizados, viven
con su familia en un ambiente estable y la familia goza de una situación
económica que cubre las necesidades básicas, como alimento, ropa, vivienda,
educación y sanidad pública.
Una segunda situación familiar en la que los menores tienen problemas en su
escolarización y han tenido alguna primera experiencia laboral. Viven en un
ambiente familiar afectivamente estable. La familia vive una situación
económica precaria, es decir, que no se cubren las necesidades básicas.
18
Ob.Cit. pag. 385
19
Ob. Cit. pag. 75-76
20
MERCEDES JIMENEZ “Los menores no acompañados de origen marroquí” en la obra “Atlas de la
inmigración marroquí en España” pp. 421 y ss.
8
Una tercera situación en la que los menores viven en un ambiente familiar
inestable, y –suele darse la circunstancia añadida- con una situación económica
precaria o muy precaria. La suma de ambas circunstancias es lo característico
de esta tercera tipología. Los problemas más comunes que provocan esa
ruptura familiar suelen ser la enfermedad de alguno de los padres, el divorcio o
segundas nupcias, las malas relaciones entre hermanos, la violencia y los malos
tratos.
Una cuarta situación en la que los menores, que viven en la calle y hacen de
ella su modo de vida, no mantienen una relación asidua con su familia.
…El número de niños de la calle que emigran a la península es muy pequeño,
por una parte debido a que el menor de la calle está demasiado ligado a su
supervivencia diaria como para emprender el esfuerzo que significa emigrar. Sí
ocurre que algunos de estos menores, una vez que llegan a nuestro país, sufren
un proceso de deterioro tal, que terminan viviendo en la calle en España,
cuando en su lugar de origen vivían con su familia.21
La realidad familiar del ser humano es la que explica, en positivo, que en situaciones
sociales de gran desempleo se mantenga la paz social, por la vía de la solidaridad
familiar, en la que los ingresos de cualquier miembro sirven al sostenimiento de todo el
grupo familiar. Esta misma realidad es la que explica, en negativo, que a pesar de los
enormes esfuerzos económicos y burocráticos para acoger y atender a los menores no
acompañados de su respectiva familia, los resultados sean tan mejorables en términos de
gestión de la integración social, educación etc.
No se trata de cerrar los ojos ante la necesidad ajena. Todo lo contrario, se trata
de tenerlos abiertos no solamente cuando esa necesidad nos perjudica en nuestra
convivencia cómoda y pacífica, sino también mucho más y antes, cuando se ponen las
21
Discrepamos de la autora cuando pasa de la descripción de los hechos a la opinión sobre las causas
que los originan. En efecto, continúa el texto diciendo: Este fenómeno se debe a que la actuación
administrativa y educativa sobre este colectivo ha sido en determinados casos muy lenta y poco eficaz
por la indefinición competencial entre las Administraciones (sobre todo en lo relacionado con la
regulación de su situación administrativa). Este hecho traslada la responsabilidad de que los menores
terminen en las calles a las autoridades españolas. Incurre la autora en error de omisión al valorar, en la
evolución negativa de los menores inmigrantes, solamente las causas imputables a la Administración
española, olvidando una causa básica: el desarrollo del menor sin la protección, control y ayuda de su
familia.
9
bases de perjuicio en el desarrollo de los menores que, con el tiempo, producirán estos
perjuicios y daños en su entorno.
Los menores, sean españoles, argelinos o marroquíes, sea cual sea el nivel
económico y cultural de su familia y de su país de origen, necesitan de su familia para
su desarrollo. Es verdad que esta necesidad no es la misma en las distintas etapas de su
largo proceso de desarrollo. En las primeras etapas es una necesidad de supervivencia
física: un bebé no sobrevive muchas horas sin los cuidados maternos. A lo largo de la
infancia, antes de los siete años el grado de dependencia para la supervivencia física va
decreciendo y en la etapa que nos ocupa, a partir de los diez años, ha disminuido de tal
modo que es posible esa supervivencia física sin su familia.
La abrupta ruptura con todo este entorno que supone la emigración del menor,
no solamente es traumática y dolorosa para el mismo en su experiencia personal
inmediata, sobre todo es dañina para su desarrollo adecuado. Habrá casos en que esta
enorme dificultad se supere por el menor emigrante de modo podríamos decir heroico,
protagonizando un proceso de maduración precoz y equilibrado. Pero esta no será la
regla general. Lo más probable será que de algún modo la dificultad le desborde y
supere. Ello no afectará a su supervivencia física garantizada por el Estado de acogida o
incluso, en el peor de los escenarios, los niños de la calle, por su propia incipiente
capacidad de sobrevivir por si mismos. Si afectará, en cambio a su desarrollo educativo,
afectivo y a su proceso de maduración equilibrada, segura y basada en sólidos
fundamentos.
10
herramientas más importantes para el éxito de otra aventura más relevante para su vida
de adulto: la de su madurez equilibrada en un entorno adulto adecuado.22
La inmensa mayoría de estos menores son varones magrebíes, que han entrado
ilegalmente en España de variados modos: pateras, bajos de camiones, polizones de
barcos, asalto de vallas fronterizas etc., con motivaciones muy diversas, pero un
denominador común: para ellos la “aventura de Europa” es el reto de mejora en sus
vidas y, en muchos casos, de ayuda a sus familias que continúan en sus países de origen.
22
No me resisto a copiar, a propósito de la educación adecuada de los menores, esta reflexión de la
madre Teresa de Calcuta: “La vida sin amor no vale nada; la justicia sin amor te hace duro, la inteligencia
sin amor te hace cruel, la amabilidad sin amor te hace hipócrita, la fe sin amor te hace fanático .La
verdad de estas ideas se evidencia en algunos centros de acogida de inmigrantes menores en España, al
menos en el que conozco mejor por razones familiares. La casa en la que viví una infancia feliz junto con
mis diez hermanos, conocida entre nosotros como “villagritos”, es hoy una casa de acogida, fría y sin
jardín con árboles y flores, que ha generado rechazo entre los vecinos del barrio, familias que fueron
amigas de la nuestra, por diversos incidentes violentos protagonizados por los inmigrantes que la
ocupan.
23
Los datos estadísticos de menores no acompañados en España desde 2012 hasta 2018 con y sin
autorización, según la publicación realizada por Rosa Fernández en 2019, son los siguientes: 4513 en
2012, cifra que se mantiene con poca variación hasta 2016, en que pasa a ser de 5099, en 2017 pasa a
ser de 7671 y se dispara en 2018 hasta los 15727. De todos ellos, la cifra de los que tienen tarjeta de
residencia en vigor se mantiene a lo largo de estos años entre los mil y los dos mil , siendo el resto
indocumentados a estos efectos.
24
Primero fue el acuerdo entre U.Europea y Ankara en 2016, que llevó 3.000 millones de euros a
Turquía y el compromiso de éste país de taponar la ruta de Grecia. En 2017 se realizó un acuerdo
similar con Libia: 130 millones de euros destinados a cortar la “autopista” del mediterráneo central. Si a
ello añadimos, la crisis en Túnez y la campaña de deportaciones en Argelia, cerradas estas travesías,
Marruecos se reactiva como el nuevo camino hacia Europa para los sin papeles. A todo lo anterior se
puede añadir la cíclica relajación de fronteras que practica Marruecos, cuando desea conseguir objetivos
económicos o políticos de España.
11
la distribución y consumo de drogas, progresivo deterioro de la seguridad en las zonas
que ocupan, creciente descontento social etc.
Pero estos datos no concuerdan con los que da la Generalitat de Cataluña, que
declara, a 30 de junio de 2019, 4.203 (no 1938), en 2018, 3697; en 2017, 1435 y en
2016, 637.
Debemos tener en cuenta además que, por razón de la materia, los datos son
permanentemente cambiantes y en consecuencia no muy fiables. Los centros de acogida
no tienen medidas coercitivas, los menores no están privados de libertad y para muchos
es mejor estar fuera de control. Si a ello unimos el hecho de que el desbordamiento de
los centros provoca peor atención, mayor descontento y más fugas, la realidad resultante
es de una enorme volatilidad e inseguridad contable.
Por ello entiendo que carece de interés práctico abundar en cifras de acogimiento
de menas por Comunidades. Sí lo tiene, en cambio, el conocer con la mayor
información y rigor posibles, la realidad sociológica y psicológica más común de estos
menores inmigrantes.
25
JOSÉ R. BUENO ABAD y FRANCISCO J. MESTRE LUJAN “La protección de menores migrantes no
acompañados, un modelo de intervención social” Revista Alternativas. Cuadernos de Trabajo Social
Universidad de Alicante. Nº 14 de 2006.
12
la inmigración ilegal ( los “tarrak” del puerto de Casablanca, o los “timoneros” de
Ceuta y Melilla)”.
Las dificultades a las que se enfrenta este menor derivan, en primer término, del
desconocimiento del idioma, cultura, costumbres y religión del país de destino. A ello
se suma la baja o nula cualificación laboral, para quienes tienen edad de hacerlo, y la
dificultad de integración en el sistema educativo. Si a ello unimos las posiblemente
distorsionadas expectativas generadas en el menor por la idea de la “aventura de
Europa”, en contraste con la realidad padecida del viaje, el proceso de control inicial, la
socialización con grupos de desconocidos en situaciones igualmente difíciles, la falta de
consejo y protección familiar en el día a día, todo ello hace que, según Abdel Belattar,
trabajador de centro de acogida “en muchos centros se observan involuciones en el
desarrollo de los menores: llegan siendo unos trozos de pan y se van convirtiendo en
potenciales delincuentes”26
En Cataluña un informe de los Mossos, referido a los últimos tres años, expone
que un 18% de los 5.600 menores no acompañados tutelados por la Generalitat, es decir
algo más de mil menas, ha cometido algún delito en el período estudiado y con una tasa
de reincidencia en alguno de ellos que ronda los cuatro delitos/año.
26
Continúa diciendo: Si Jamal era un niño tímido, educado y correcto en Marruecos, una vez en España
se convierte en “super Jamal”, un adolescente que se encara con todo el mundo para marcar su
territorio, porque aquí es él quien escribe su historia, la historia que quiere vivir. Una historia alimentada
por la fantasía de ser alguien, que nunca había podido (o quizá pueda) ser.
13
quien la pone en el sistema de ideas que subyace en la religión islámica a la que
pertenecen la inmensa mayoría de los magrebíes. El modo de vestir y comportarse la
mujer occidental para muchos musulmanes la hace despreciable y no digna de respeto.
Pero además debemos añadir el factor de adolescencia sin familia ni control a sus
pulsiones sexuales propias del desarrollo de estos menores extranjeros,
27
En este apartado del trabajo haremos un repaso de las normas que integran actualmente el régimen
jurídico aplicable a estos. Dicho repaso se limitará a las normas de ámbito estatal, haciendo notar que
todas y cada una de las CCAA tienen reglas de protección de los menores más o menos repetitivas en
lo tuitivo, de las que se vienen dictando con carácter general para toda España.
28
La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1949, no excluye de su ámbito a los menores,
sea cual sea su situación jurídica y, más específicamente, lo hace la Convención de los derechos de la
infancia de 1989, suscrita por España en 1990.
29
Esto último es discutible y discutido, respecto de la inmigración ilegal generalizada. Si leemos el
informe del GEES (Grupo de Estudios Estratégicos) de enero de 2020, titulado “La verdad sobre la
inmigración en España”, vemos que la tesis del mismo, apoyada en estadísticas del INE y en
14
muy alejado del 2,1 necesario para el relevo generacional, si no quieren abocarse a la
extinción, deben promover la natalidad o, si esto no se consigue hacer con éxito, que es
nuestro caso, aceptar de buen grado el relevo generacional por la vía de los inmigrantes
jóvenes. Así lo está haciendo Alemania desde hace años30. Pero ello debe hacerse con
conciencia y voluntad normativa y la consiguiente preparación administrativa, educativa
y presupuestaria. Siempre con control estatal de la inmigración. Lo que no es serio ni
sostenible es dotar de un régimen de beneficios, como el actualmente vigente en
España, a la inmigración ilegal.
Actualmente éste es, sin ánimo exhaustivo, el marco regulador, que sobre
inmigración, se contiene en nuestro Ordenamiento Jurídico:
15
concurrir” y el art. 12-4 que establece: “Cuando no pueda ser establecida la
mayoría de edad de una persona, será considerado menor a los efectos de lo
previsto en esta ley, en tanto se determine su edad”.
16
La Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, fue
ratificada por España por Instrumento de Ratificación publicado en el BOE el 31 de
diciembre de 1990. Del contenido de dicha Convención destacan el artículo 4, que
impone a los Estados Partes dedicar al cumplimiento de la misma el máximo de los
recursos disponibles, incluso acudiendo, si fuera necesario, a la cooperación
internacional, el artículo 10, imponiendo que toda solicitud hecha por un niño para
entrar en un Estado Parte será atendida de manera positiva, humanitaria y expeditiva y
en el resto del articulado, un conjunto de derechos a la salud, el cuidado, la seguridad
social, la educación y el respeto a su idioma, cultura, religión31 etc.
Entiendo que cuando se de la doble circunstancia de entrar ilegalmente y realizar
actos punibles en territorio español, debe excepcionarse el trato al menor, en el sentido
de posibilitar la expulsión del mismo o la adopción de las resoluciones necesarias para
evitar la injusticia de un trato privilegiado, al menos en los casos de reincidencia.
17
- Resolución de 13 de octubre de 2014: Protocolo Marco sobre determinadas
actuaciones en relación con los Menores Extranjeros No Acompañados.
18
VII.- ACUERDOS ESPAÑA-MARRUECOS.
España, hasta las dos últimas décadas del siglo XX ha sido un país
exportador de mano de obra y sin problemas de inmigración. Esto cambia en los
años noventa con el auge económico que agranda las diferencias con los países
del norte de África.
19
tránsito y la readmisión de extranjeros entrados ilegalmente”. Tiene una
aplicación provisional y de mínimos, quedando su entrada en vigor supeditada
en su artículo 16 a que “ambas partes contratantes se hayan notificado el
cumplimiento de los requisitos constitucionales para su ratificación”. Esta
críptica fórmula dilatoria mantiene durante muchos años el acuerdo como
inoperante en la práctica.
20
menor será acompañado por personal adscrito a los servicios de protección del
menor bajo cuya tutela legal, tutela, custodia, protección provisional o guarda
se encuentre hasta el momento de su puesta a disposición de las autoridades
competentes de su país de origen. Pues bien, esta vía de repatriación tiene un
inconveniente para el menor. El derivado de la Ley 02-03 Acta Marroquí de
Inmigración y Emigración, cuyo artículo 50 sanciona la emigración irregular de
Marruecos con multa y/o pena privativa de libertad de hasta seis meses32.
Conocedoras de esta realidad y futuro previsible para el menor, las Fiscalías de
menores de España no suelen permitir las repatriaciones, si no se ofrecen
garantías de que el menor será convenientemente atendido y sus derechos
respetados.
32
DURÁN AYAGO, ANTONIA “Repatriación de menores no acompañados” Crónica de Legislación ,
enero-junio 2013 pp. 151-226. Universidad de Salamanca
21
Esta propuesta solamente sería asumible si va ligada a medidas eficaces que
eviten la emigración ilegal de otros menores. De no ser así puede convertirse en una
trampa para España, ya que producirá el efecto llamada a los demás menores
marroquíes que todavía no han dado el paso de la emigración.
33
A dicha reunión acudieron, por parte marroquí, la embajadora de Marruecos en España DOÑA
KARIMA BENYAICH y el Director de migraciones y vigilancia de fronteras DON KHALID
ZEROUALI y por parte española, DON FERNANDO GRANDE MARLASKA, ministro del Interior,
DOÑA ELENA GARZÓN, Directora General de relaciones internacionales y extranjería del mismo
ministerio y, en representación de la Comunidad de Madrid: DON ALBERTO SAN JUAN, Director
General de Familia y Menor.
22
públicos de salud y prestaciones sociales que desmotive al inmigrante para trabajar o
para volver a su país.
Para construir es necesario poner en primer lugar los fundamentos sólidos en los
que apoyar la construcción. En este caso, las ideas madre que deben determinar el
contenido de las normas que rijan la inmigración y, en su caso, la de los menores no
acompañados. En el tema que nos ocupa entiendo que deben ser dos ideas madre,
fundamento de la regulación más adecuada: una, referida al contenido y límites de la
soberanía de cualquier país, en orden a regular y controlar la emigración y la
inmigración, y otra, referida a las características específicas de los menores como
sujetos de la migración.
Los extranjeros, en todo caso, deben ser tratados con respeto, pero se les debe
exigir también respeto a las leyes y, para ser aceptados en el Estado al que pretenden
emigrar, el deseo de integrarse plenamente o al menos el pleno respeto a la cultura y
modo de vida del mismo. El Estado tiene el derecho, y la obligación, de evitar la
inmigración enquistada y contraria a la cultura del mismo.
23
problema el darle solución, aunque contenga un porcentaje de verdad, considerado
como respuesta total a la situación de los “mena”, es sumamente inmoral.
Pero tampoco sería justo el hacer recaer sobre el país de destino el peso total de
una migración no solicitada y que, en determinados casos y circunstancias, puede dañar
a los propios menores inmigrantes y respecto del país de destino, la seguridad, paz
social o capacidad material de acogida de inmigrantes.
Todas estas ideas tienen un denominador común: exigen un control por parte del
Estado de las fronteras y de los flujos migratorios. Este control debe tener su
fundamento en una normativa clara. Nada tiene que ver todo lo dicho con la xenofobia,
el racismo o el desprecio del emigrante.
34
Igualmente populistas son las actitudes de apertura indiscriminada a la inmigración, como las de
expulsión inmediata total de los menores no acompañados entrados ilegalmente en España.
24
que la experiencia con centros de internamiento o acogida en el país de origen, al
menos en el caso de Marruecos, no ha sido exitosa.
1.- Potenciar los acuerdos con los países de origen, previstos en el artículo 35 de
la Ley de extranjería, en orden a evitar la emigración de los menores no acompañados.
Para ello existen tres tipos de razones que pueden resultar convincentes a los políticos
de esos países: 1º.- Que la inmigración de menores no acompañados de su familia es
muy dañina para el menor, y esos daños no se limitan al sufrimiento inmediato del
menor inmigrante, sino que, al coincidir con etapas de su desarrollo, determinantes de
su futuro como adulto, le pueden perjudicar biográficamente. 2º.- Que se trata del futuro
de ese país, ya que esos menores serán los adultos de la siguiente generación. 3º.- Que
España estará dispuesta a invertir en la formación de esos menores, en su contexto
familiar y social de su país de nacimiento35, parte del coste que le supone su atención en
los centros de acogida en España, con la enorme ventaja para los menores de no sufrir la
separación familiar, ni el desarraigo derivado del cambio de idioma, cultura y
costumbres.
35
No en centros de internamiento en Marruecos, cuyo fracaso es evidente, tal como ha quedado
expuesto anteriormente.
25
En todo este asunto debe tenerse en cuenta la cuestión de fondo: se trata de
nacionales marroquíes, argelinos etc. cuya principal responsabilidad de adecuado
desarrollo debe gravitar sobre su familia y, subsidiariamente, sobre su nación.
Es, en este sentido, una muy buena noticia la Sentencia de la Gran Sala del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 13 de febrero de 2020, que avaló de forma
unánime la política española de “devoluciones en caliente”, derivada de la aplicación de
la ley de extranjería, en la modificación introducida en la misma por la ley de 30 de
marzo de 201536, al considerar que los inmigrantes (en el caso planteado, dos
inmigrantes subsaharianos) que desbordan las vallas de Ceuta y Melilla para entrar en
España, lo hacen saltándose la legalidad y “recurriendo a la fuerza”. El fallo es
inapelable. Supone un giro radical respecto a la primera sentencia del mismo tribunal en
2017, que condenó a España por entender que las “devoluciones en caliente” eran una
expulsión colectiva contraria a la Convención Europea de Derechos Humanos. Es
especialmente relevante el considerando de la sentencia aludida, cuando dice que los
inmigrantes eligieron “no usar los procedimientos legales que existen para entrar en el
territorio español de forma regular.”
36
El texto completo de la norma citada ha quedado transcrito en el apartado relativo a normativa
aplicable
26
- sancionar la falta de aprovechamiento o la desobediencia a los tutores con
sanciones proporcionadas y gradualmente más graves, que puedan llegar a la expulsión
de España, previo informe en este sentido de los responsables de acogida, aunque no
haya actos violentos, sino simplemente falta de integración o respeto a sus tutores,
maestros o compañeros.
5.- Perseguir a las mafias y vigilar algunas ONG. Es sabido que la inmigración
ilegal constituye la base de negocio de algunas mafias en los países de origen, que se
lucran a costa de los emigrantes y de algunas ONG que les sirven de eslabón de enlace
para llegar a los países de destino, cuyo lucro viene por la vía de las subvenciones al
salvamento marítimo. Entre unas y otras existe en la actualidad una red que explota el
sueño dorado de la emigración africana.
27
.
Hay, por tanto, una componente público-nacional del país de origen, una
componente solidaria europea del grupo de los países de destino y una componente
moral-social en la situación creada con los mena. Ello significa que la búsqueda de
soluciones al problema planteado debe tener en cuenta todas estas variables.
28
situaciones el planteamiento debe adaptarse y para ello: acudir a las instancias tanto
europeas como de los países de origen, en busca de soluciones, distribución de cargas
etc.
Habrá que dictar las normas que resulten adecuadas a las circunstancias de
extrema necesidad de los menores no acompañados, pactar con los gobiernos de los
países de origen, especialmente Marruecos y Argelia, que son los que por proximidad
geográfica y situación económica tienen un alto porcentaje de población en situación de
necesidad al que le resulta atractiva la opción de la emigración, habrá que pactar, digo,
con estos países, los acuerdos que eviten, disminuyan o resuelvan el problema de los
menores no acompañados en estado de total vulnerabilidad y dependencia, pero lo que
no se puede permitir un Estado de Derecho es asumir las consecuencias de un
sistemático incumplimiento de la ley por parte de colectivos, sean estos los que sean.
Esta actitud, además de antijurídica, es económicamente insostenible, ya que la noticia
de que la aventura de la emigración de los menores no acompañados tiene un final feliz
financiado por España, es un multiplicador de llamada sobre un colectivo de muchos
millones de persona que padecen situaciones de penuria económica en los países del
norte de África.
37
29
No es xenofobia, racismo ni egoísmo, no se trata de dar la espalda a las
necesidades del prójimo o negarse a respetar los derechos humanos de la población en
general y de los menores de modo especial y adecuado a su mayor vulnerabilidad. Se
trata de regular adecuadamente la materia, con todas sus variables, no solamente la de
especial vulnerabilidad y necesidad de protección, sino también con las relativas al
protagonismo que en la solución corresponde a dos instancias: la familia de cada
inmigrante y supletoria y complementariamente al Estado nacional del que procede.
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