LAS LIMITACIONES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Hugo Tórtora Aravena*

Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Andrés Bello de Viña del Mar,
Chile. [email protected]

RESUMEN: En el presente trabajo, el autor aborda un tópico central dentro de la Dogmática de los
Derechos Fundamentales, como son sus Limitaciones.
En él, se presenta un concepto de dichas limitaciones, para luego analizar diversas clasificaciones
de las mismas, distinguiendo según criterios que tienen que ver con las circunstancias en las que
operan, el origen de las limitaciones, y la norma en la que constan o se establecen.
Respecto de los requisitos que deben cumplir estas limitaciones para que sean legítimas, el autor se
refiere a condiciones de carácter competencial, internacional, material y lógico.
Finalmente, el trabajo propone la existencia de lo que él denomina "limitaciones fácticas" de los
derechos fundamentales, que estarían representadas por restricciones ilegítimas que son establecidas
o toleradas por la institucionalidad estatal, en especial, por los Tribunales de Justicia, quienes, en
sus sentencias, terminan reconociéndolas con fuerza de cosa juzgada.
PALABRAS CLAVE: Derechos Fundamentales. Limitaciones a los Derechos Fundamentales.
Limitaciones Fácticas a los Derechos Fundamentales. Jurisdicción Constitucional.

PREGUNTAS PARA GUIAR LA LECTURA

1-¿POR QUE EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS DEBE TENER LIMITES?
2-¿EN QUE SE BASAN LAS CLASIFICACIONES DE LOS LIMITES?
3-¿QUE EXPRESAN LA CONSTITUCION ARGENTINA Y LA CADH SOBRE LA
SUSPENSION DE GARANTIAS?
4-¿QUE CONDICIONES DEBEN HALLARSE PRESENTES PARA LIMITAR LOS
DERECHOS?
5-¿EN QUE CONSISTEN LAS LIMITACIONES FACTICAS? ¿COMO SE LAS ENFRENTA?

1. Concepto de limitaciones de derechos fundamentales

Los derechos fundamentales, si bien no deben ser condicionados en cuanto a su ejercicio, están
sujetos a límites, explícitos o no. En palabras de José Luis Cea, estos derechos se tratan "de
atributos que jamás tienen alcance absoluto, pues si lo poseyeran se convertirían en prerrogativas
típicas de un déspota que obra, con rasgos ilícitos o abusivos"1.
Es así que el ejercicio de los derechos fundamentales se encuentra restringido por determinadas
exigencias propias de la vida en sociedad. Ello no se contrapone a la convicción de entender que el
Ser Humano ha de ser el centro de toda comunidad organizada, sino, muy por el contrario, se
vincula con un reforzamiento de las garantías de una existencia plena, pacífica y respetuosa por los
derechos y la dignidad humana.
Reconocer, por tanto, que los derechos están sujetos a limitaciones no significa restar a estas
facultades del máximo valor y relevancia en el ordenamiento jurídico.
Se trata de un conjunto de atributos, cuyo respeto y protección son una de las claves más
importantes para evaluar la verdadera legitimidad de un modelo político y social. Y ello, finalmente,
por cuanto son derechos que cuentan no sólo con una naturaleza subjetiva, sino que también con
una dimensión objetiva que excede a la mera titularidad radicada en una persona determinada y,
especialmente, por su íntima ligazón con la más noble esencia del ser humano, como es su dignidad.
Con esa misma carga valorativa, Jorge M. Quinzio nos recuerda: "Los Derechos Humanos no son
para aprenderlos de memoria. Todo el catálogo de los Derechos Humanos es para mejorarlos y sacar
conclusiones de cuando ellos fueron vulnerados, para nunca más vivirlo ni negarlos, para que todos
 tengan conocimiento de ellos, para hacerlos valer, respetarlos y exigir su respeto, vigencia y
garantía y hacerlos aplicables"2.
No obstante lo anterior, y como hemos dicho, los Derechos Fundamentales no son absolutos ni
ilimitados, sino que en verdad se encuentran sometidos a una serie de restricciones o limitaciones
que provocan que su titular no pueda ejercer válidamente una determinada prerrogativa en ciertas
circunstancias.
Jaime Guzmán lo explicaba en sus cátedras: "Los derechos humanos no son absolutos, en el sentido
de ilimitados. Desde el momento en que su titular es un ser contingente y no absoluto, limitado y no
infinito, sus derechos están sujetos —forzosa e inevitablemente— a ciertos límites (...). Más allá de
los límites que impone la moral en aquellos ámbitos que corresponden exclusivamente al juicio de
Dios y de la propia conciencia, la vida en sociedad exige que el ordenamiento jurídico también
consagre limitaciones al ejercicio de todos los derechos humanos, en aras del bien común3".
En virtud de lo anterior, queda de manifiesto que efectivamente deben existir restricciones al
ejercicio de los derechos, limitaciones que deben ser definidas correctamente para su adecuada
comprensión.
Para tal efecto, entenderemos por "limitaciones a los derechos fundamentales", aquellas
restricciones al ejercicio de un determinado derecho básico, de manera tal que toda pretensión de
ejercicio del atributo respectivo que vulnere los límites impuestos por las mismas, es por esencia
antijurídica y puede derivar para el titular infractor, en las responsabilidades que para tal efecto,
prevea el ordenamiento jurídico positivo4.

2. Clasificación de las limitaciones a los derechos fundamentales

Las limitaciones o restricciones a los derechos fundamentales pueden ser clasificadas según
diferentes criterios, a saber:
2.1. Clasificación según las circunstancias en las que operan Pueden ser limitaciones ordinarias o
extraordinarias:
2.1.1. Son limitaciones ordinarias aquellas que operan siempre, y que afectan el ejercicio de un
derecho tanto bajo condiciones de normalidad constitucional, como bajo situaciones de excepción
constitucional. Representan la regla general y se aplican en todo momento5.
En la Carta Fundamental chilena, encontramos diferentes limitaciones ordinarias a derechos, en
diversos numerales del artículo 19, v. gr. el ejercicio libre de todos los cultos reconoce como límite
el respeto por la moral, las buenas costumbres y el orden público6; el ejercicio de la libertad de
enseñanza queda sometido a la moral, las buenas costumbres, el orden público y la seguridad
nacional7; el derecho a reunirse sólo es válido si se ejerce pacíficamente, sin armas y en el caso de
reuniones en lugares de uso público, deberán además respetarse las disposiciones generales de
policía8; etc. En todos estos casos, las restricciones operan indistintamente en períodos de
regularidad institucional, como también en estados de excepción constitucional.
2.1.2. Son limitaciones extraordinarias (también llamadas "excepcionales"9), aquellas que se
producen sólo durante circunstancias de emergencia social o institucional, y que han dado curso a la
declaración de estados de excepción constitucional.
En este sentido, el art. 43 de la CPR10 fija con absoluta claridad las garantías que el Presidente de
la República puede suspender o restringir11 en virtud de la declaración de cada estado de excepción
constitucional.
Por su parte, el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos12 regula también
esta materia y establece:

"Art. 27. Suspensión de Garantías: 1. En caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la
independencia o seguridad del Estado Parte, éste podrá adoptar disposiciones que, en la medida y por el tiempo
estrictamente limitados a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de esta
Convención, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el
derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión u origen social. 2. La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en
los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la PersonalidadJurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5
(Derecho a la integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitudy Servidumbre); 9 (Principio de Legalidady de
Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al
Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías
judiciales indispensables para la protección de tales derechos. 3. Todo Estado Parte que haga uso del derecho de
suspensión deberá informar inmediatamente a los demás Estados Parte en la presente Convención, por conducto
del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicación haya
suspendido ".
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha destacado que la afectación de derechos
fundamentales durante períodos de excepción constitucional, debe cumplir con dos requisitos
formales esenciales, a saber, el cumplimento de los principios de proclamación y de notificación.
La proclamación "implica una serie de actos de publicación y publicidad indispensables en la
determinación de responsabilidades sobre la adopción y ejecución de medidas excepcionales, así
como para que los ciudadanos puedan conocer exactamente la extensión de las limitaciones a sus
derechos impuestas por el Estado". La notificación, por su parte, consagrada en el art. 27.3 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos13, "requiere de los Estados parte informar de
manera inmediata a los demás Estados Parte de las disposiciones cuya aplicación haya suspendido,
de los motivos que hayan suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal
suspensión"14. En este punto, la Corte Interamericana señaló:
"(...) ha sido aceptado por el Estado que al momento de expedir el Decreto N° 86 de 3 de septiembre
de 1992, no se informó inmediatamente a los demás Estados Parte en la presente Convención, por
conducto del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos (en adelante "OEA"),
de las disposiciones de la Convención cuya aplicación haya suspendido, de los motivos que hayan
suscitado la suspensión y de la fecha en que haya dado por terminada tal suspensión, tal como lo
exige el artículo 27.3 de la Convención. Al respecto, la Corte valora positivamente lo manifestado por
Ecuador al efectuar su allanamiento, en el sentido de que: (...) los Estados de la región tienen que
estar conscientes [de las exigencias del] artículo 27.3 de la Convención Americana (...) obligación que
muchas veces es inobserva[d]a por los Estados, y que en este caso fue inobservada por el Estado
Ecuatoriano. De ahí el reconocimiento de buena fe que hace el Estado (...)'.
La Corte considera que la obligación internacional que tienen los Estados Parte en la Convención
Americana bajo el artículo 27.3 constituye un mecanismo enmarcado en la noción de garantía
colectiva subyacente a este tratado, cuyo objeto y fin es la protección del ser humano. Asimismo,
constituye una salvaguardia para prevenir el abuso de lasfacultades excepcionales de suspensión de
garantías y permite a los otros Estados Parte apreciar que los alcances de esa suspensión sean acordes
con las disposiciones de la Convención. Por ende, la falta de este deber de información implica el
incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 27.3. Aun en este último supuesto, el Estado
no queda eximido de justificar la existencia de la situación de emergencia y la conformidad de las
medidas dispuestas al respecto, en los términos señalados anteriormente (...).
En razón de las consideraciones anteriores, la Corte declara que el Estado incumplió las obligaciones
contenidas en el artículo 27.1, 27.2y 27.3 de la Convención, en relación con los derechos y
obligaciones contenidos en los artículos 1.1, 2, 4, 8.1 y 25 de la misma".15
Proclamación y notificación, por tanto, se vinculan por ser principios que tienen que ver con la
publicidad de la declaración de estado de excepción y de las medidas extraordinarias que se
adopten. La diferencia entre ambas radica principalmente en que mientras la primera se refiere a
una comunicación que, a nivel interno, debe hacer el gobernante que hubiere decretado el estado de
excepción a sus gobernados, la segunda se relaciona con el aviso que el Estado debe realizar a los
demás Estados Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Cabe recordar,
finalmente que la Corte Interamericana ha señalado que

"lejos de adoptar un criterio favorable a la suspensión de los derechos, la Convención establece

elprincipio contrario, es decir, que todos los derechos deben ser respetados y garantizados a menos
que circunstancias muy especiales justifiquen la suspensión de algunos, en tanto que otros nunca
pueden ser suspendidos por grave que sea la emergencia".16
2.2. Clasificación según el origen de la limitación<17
Nos referimos a las limitaciones que nacen del respeto por los derechos de las demás personas, a las
limitaciones de origen material y a las limitaciones de origen positivo. Mientras las dos primeras se
entienden implícitamente insertas en cada derecho, las últimas son las que están expresamente
consideradas por el ordenamiento jurídico.
2.2.1. La primera categoría de limitaciones se refiere a aquellas restricciones que nacen del respeto
por los derechos fundamentales de los demás sujetos, vale decir, de los demás miembros de la
comunidad, circunstancia que impide a cada titular utilizar su derecho en perjuicio de otro. También
involucra el cumplimiento del bien común. Al respecto, no debemos olvidar lo dispuesto en el art.
32.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Los derechos de cada persona están
limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del
bien común, en una sociedad democrática".
Al ser cada derecho un reflejo de la dignidad intrínseca de cada ser, no es posible pensar en que una
de estas prerrogativas esenciales pueda verse afectada por el ejercicio de otro derecho esencial.
Preferir los derechos de uno en desmedro de los del otro, va a significar que se privilegia la
dignidad de una persona en perjuicio de la dignidad de otro ser humano, lo que atenta, en definitiva,
no sólo en contra de la razón sino que sobre todo, en contra de las bases mismas de la teoría de los
derechos humanos.
Por lo mismo, ya sea en uno o en otro caso, el ejercicio de un derecho, aun siendo éste un derecho
fundamental, debe ser racional y sin dañar los legítimos intereses de otras personas. En caso
contrario, su titular transgrede los contornos o fronteras que delimitan al derecho y, por lo mismo,
su conducta deja de ser amparada por el ordenamiento jurídico.
Finalmente, debemos recordar que ya en los albores de la consagración formal de los derechos
humanos, se contempla este tipo de limitaciones. A este respecto, el art. 4° de la Declaración de
Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) señala:

"La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro. Así, el ejercicio de los derechos
naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que aseguren a los restantes miembros de la
sociedad el goce de estos mismos derechos. Estos límites sólo pueden estar determinados por ley".
2.2.2. Una segunda categoría de limitaciones o restricciones son aquellas de carácter u origen
material o físico,y que tienen que ver con las reales posibilidades del Estado, directamente o a
través de las instituciones privadas que en virtud del principio de subsidiariedad colaboran con el
mismo fin (AFP, Isapres, etc.), para responder a determinados derechos llamados "prestacionales" o
de la "segunda generación"18.
Estas limitaciones se encuentran referidas exclusivamente a los derechos económicos y sociales, los
cuales exigen condiciones suficientes que permitan satisfacerlos razonablemente, de tal modo que la
ausencia del referido contexto real significa, en la práctica, una verdadera limitación al ejercicio del
derecho en cuestión.
Es relevante destacar que esta clase de restricciones sólo pueden ser toleradas respecto de los
mencionados derechos económicos y sociales, entendidos éstos como "derechos generales positivos
a acciones fácticas del Estado"19, toda vez que son los únicos dentro del esquema general de
derechos fundamentales que dependen exclusivamente de las posibilidades reales de acción del
aparato estatal.
Pero aun así, cabe indicar que no todos los derechos sociales se identifican como "derechos
prestacionales" que requieran de un esfuerzo presupuestario estatal, ni todos pueden quedar
expuestos en su protección a las posibilidades económicas del Fisco20. Por lo mismo, es necesario
analizar en cada caso, si en verdad se puede considerar legítima o no, la restricción a un derecho
económico o social, basada en este tipo de consideraciones.
Al respecto, cabe hacer notar que incluso el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales21 introduce este elemento limitativo, cuando dispone en su artículo 1.1:
" Cada uno de los Estados Parte en elpresente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por
separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas
y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por
todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos22".
2.2.3. Finalmente, podemos reconocer la existencia de aquella clase de limitaciones más habituales
y reconocidas, que son las que expresamente están previstas por el ordenamiento jurídico positivo.
A diferencia de las dos anteriores, estas limitaciones no se entienden "implícitamente incorporadas
en cada derecho", sino que su origen se encuentra en el ordenamiento jurídico mismo, el cual de
forma explícita las nombra y reconoce; y es por este motivo que las insertamos en este criterio
taxonómico. Esto no quiere decir que carezcan de fundamento o justificación en valores o
principios de gran importancia, sino sólo que, para invocarlas, basta citar algún precepto
constitucional o legal para poder recurrir a ellas.

Para ello, tanto los instrumentos internacionales como las constituciones políticas de los diferentes
Estados establecen directamente restricciones al ejercicio de determinados derechos, o bien,
autorizan o delegan a determinadas autoridades, normalmente en el legislador, para fijarlas. Esta
última mención da origen a una tercera clasificación, que es la que se expondrá a continuación.
2.3. Clasificación según la norma en la que consta la limitación
Naturalmente, esta clasificación sólo se refiere a aquellas limitaciones establecidas expresamente en
el ordenamiento jurídico.
Al respecto, Robert Alexy indica que el individuo tiene derecho a que su libertad general de acción
no sea"restringidapor normas que no son elemento constitutivo del orden constitucional, es decir,
que no son formal y materialmente acordes con la Constitución"23. En ese sentido, agrega más
adelante el mismo autor, "una norma puede ser una restricción de derecho fundamental sólo si es
constitucional. Si no lo es, su imposición puede, por cierto, tener el carácter de una intervención
pero no de una restricción. Con esto, puede fijarse ya una primera característica: las normas son
restricciones de derechos fundamentales sólo si son constitucionales 24.
Bajo esta perspectiva, consistente en que, en el plano interno, sólo la Constitución puede permitir la
imposición de limitaciones a los derechos, es que Alexy distingue dos clases de restricciones de los
derechos fundamentales25:

2.3.1. Restricciones directamente constitucionales. Se trata de restricciones de rango

constitucional. En este caso, la cláusula restrictiva consta en la propia Carta Fundamental, sin existir
delegación a otra autoridad o persona para imponer tales limitaciones.
En algunos casos, las restricciones directamente constitucionales son bastante evidentes. En Chile,
por ejemplo, la libertad de culto reconoce como limitación el respeto a la moral, las buenas
costumbres y el orden público26; mismas limitaciones que, además de la seguridad nacional, sufre
el ejercicio de la libertad de enseñanza27. Por su parte, el derecho de petición tiene como única
limitación la de proceder en términos respetuosos y convenientes28; mientras que la libertad de
asociación se ve restringida, al prohibirse las asociaciones contrarias a la moral, al orden público y a
la seguridad nacional29; por nombrar algunos casos. Todas estas restricciones tienen un
reconocimiento constitucional directo.
En otros casos, en cambio, la calidad de ser limitaciones directamente constitucionales, es menos
nítido, como cuando en algunas Constituciones se hace referencia a los "derechos de terceros" como
restricción al ejercicio de un determinado derecho30. En tal caso, la limitación será directamente
constitucional cuando los derechos que generan una restricción respecto de otro, tienen
consagración constitucional, en caso contrario, serán limitaciones sólo indirectamente
constitucionales.

2.3.2. Restricciones indirectamente constitucionales. Son aquellas cuya imposición está autorizada

por la Constitución. Vale decir, no se trata de restricciones expresamente establecidas en la Norma
Fundamental, sino que es ésta la que genera competencia en favor de la ley u otro tipo de norma,
para que sean ellas las que impongan la limitación respectiva.
Según Alexy, "la competencia para imponer restricciones indirectamente constitucionales se expresa
de manera clarísima en las cláusulas de reserva explícitas", siendo estas últimas "aquellas
disposiciones iusfundamentales o partes de disposiciones iusfundamentales que autorizan
expresamente intervenciones, restricciones o limitaciones"31.
En la Constitución Política chilena, tal como veremos, existen variadas cláusulas de reserva
explícitas, por medio de las cuales se habilita especialmente a la ley para generar restricciones a
determinadas garantías. En otras, la autorización se dirige a autoridades administrativas, e incluso a
jueces y particulares.

3. Las condiciones para la limitación de los derechos fundamentales

En este punto, me referiré específicamente a las limitaciones establecidas en el ordenamiento
jurídico positivo.
La expresión "condiciones de limitación de los derechos fundamentales" la he extraído de lo
propuesto por Luis Prieto Sanchís32, quien plantea que las facultades de limitación de esa clase de
derechos, quedan sometidas a dos circunstancias especiales: la cláusula del contenido esencial de
los derechos y la exigencia de justificación.
A su vez, se puede señalar que son condiciones de limitación de los derechos fundamentales, los
presupuestos o requisitos que deben observar las autoridades llamadas a imponer, con carácter
general, restricciones ordinarias o extraordinarias a esa categoría de derechos. Son una especie de
"límites a la potestad limitadora", en el entendido que ni el constituyente ni el legislador, ni
cualquier otra persona o autoridad que tenga facultades para restringir los derechos fundamentales,
puede actuar con absoluta libertad, a su arbitrio, o con poderes absolutos.
Por lo mismo, en el presente documento, siguiendo a Prieto Sanchís, pero ampliando a su vez sus
postulados, se reconocerán las siguientes condiciones para la limitación de los derechos
fundamentales33:
3.1. Condición de carácter competencial
En el plano interno, es materia de dominio constitucional el establecimiento de limitaciones a los
derechos fundamentales.
Por lo mismo, el legislador u otra autoridad sólo podrán proceder a limitar un derecho fundamental,
cuando previamente haya sido constitucionalmente habilitado para ello. Esta habilitación o
autorización sólo podrá provenir de la Carta Fundamental, en virtud del principio de supremacía
constitucional consagrado en el artículo 6° de nuestro Código Político34; como también del art. 19
N° 26 de la Constitución, que dispone que los preceptos legales podrán limitar las garantías que
establezca la Constitución, sólo cuando ésta así lo haya autorizado35. De no existir tal habilitación
constitucional, el legislador carece de competencia para establecer limitaciones o restricciones a los
derechos fundamentales.
No debemos olvidar en este punto que respecto de ciertas garantías, la Constitución Política,
incluso, ha hecho claras diferencias en cuanto al rol que debe cumplir el legislador. El caso más
notable es lo que ocurre con el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica. En lo
referente a esta garantía, la ley sólo puede regular el derecho, mas no limitarlo. De hecho, al menos
en dos ocasiones, el Tribunal Constitucional chileno se ha pronunciado al respecto señalando
que "sujetar una actividad a una regulación significa establecer la forma o normas conforme a las
cuales debe realizarse, pero en caso alguno puede ser que, bajo el pretexto de regular, se llegue a
impedir el ejercicio de una actividad"36, y "en caso alguno, bajo pretexto de 'regular' un accionar
privado, se pueden llegar hasta obstaculizar e impedir la ejecución de los actos lícitos amparados
por el derecho consagrado en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política"37.
En casos muy específicos, la autoridad administrativa también cuenta con facultades
constitucionales para restringir o limitar derechos. Así sucede con el derecho de las confesiones
religiosas para erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e
higiene fijadas no sólo por las leyes, sino también "por las ordenanzas", norma esencialmente de
carácter administrativo38; y con el derecho de reunión, que cuando se ejerce en lugares de uso
público, deberá darse cumplimiento a las disposiciones generales de policía39.
Por otra parte, los jueces también pueden estar autorizados constitucionalmente para limitar ciertos
derechos, y bajo determinadas circunstancias. Así, en el caso chileno, podrán ordenar allanamientos
o interceptar, abrir o registrar comunicaciones (art. 19 N° 5 de la CPR); o decretar la privación o
restricción de libertad en los casos y formas y en la forma determinados por la Constitución y las
leyes (art. 19 N° 7 de la CPR), a modo de ejemplo.
La habilitación a la que hacemos referencia en este apartado debe ser expresa y, específicamente,
consagrada por el Constituyente, a través de las llamadas "normas de competencia"40, de modo que
el órgano dotado de tal facultad sólo podrá introducir limitaciones exclusivamente respecto de los
derechos claramente indicados en la Carta Fundamental.
Un caso especial lo reviste la posibilidad que personas privadas -individuales o colectivas- queden
revestidas también de atribuciones para limitar o restringir determinados derechos. En el caso
chileno, por ejemplo, los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan
relación con las profesiones que, según la ley, requieran grado o título universitario, están
facultados para conocer las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus
miembros (art. 19 N° 16, párrafo cuarto de la CPR), lo cual puede significar, en la práctica, la
posibilidad para que dichas instituciones puedan establecer restricciones a la libertad de trabajo.
En virtud del criterio de la competencia, podemos concluir que: (a) un órgano estatal sólo podrá
limitar un derecho fundamental cuando haya sido expresamente facultado para ello por la
Constitución; (b) a contrario sensu, si la Carta Fundamental no prevé que el ejercicio de un
determinado derecho fundamental pueda ser restringido por el legislador u otra autoridad, entonces
no será válida la limitación que se imponga para aquél; (c) no es correcta la simple afirmación que
"la limitación de los derechos fundamentales debe concretarse por ley", como si el legislador
estuviere siempre habilitado para ello, toda vez que no existe una autorización genérica en tal
sentido41, y (d) lo anterior no obsta a que un derecho esencial pueda ser comprimido o restringido a
partir de criterios sociales o materiales, según lo revisáramos en páginas anteriores.
3.2. Condición de carácter internacional
Esta condición se vincula con el respeto al llamado "bloque de constituciona-lidad de derechos
fundamentales"42, el cual supone que esta clase de derechos no se encuentran establecidos ni
garantizados sólo a nivel interno, sino que también existe una consagración en el campo del derecho
internacional, cuyas normas deben ser respetadas, preferentemente, por los Estados. De esta
manera, y a la luz de lo dispuesto en el artículo 5° inciso segundo de la Constitución Política de la
República43, todos los órganos del Estado se ven sometidos al deber de ajustar su actuación al
respeto de tales atributos fundamentales.
Por lo anterior, la instalación jurídica de una determinada restricción debe siempre considerar el
cumplimiento de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado. En este sentido resulta
imperioso considerar que el derecho internacional restringe a la potestad normativa de los órganos
nacionales, al menos en cuatro sentidos: el derecho nacional no podrá limitar un derecho cuya
restricción esté prohibida en el derecho internacional, ni tampoco en casos o hipótesis diferentes, o
en una medida mayor, o de un modo distinto al establecido en el derecho internacional.
Antônio Cançado Trindade enfatiza a propósito de esta relación entre el derecho interno y el
internacional: "descartada la compartimentalización, teórica y estática, de la doctrina clásica, entre
el derecho internacional y el derecho interno, hoy día, con la interacción dinámica entre uno y otro
en elpresente dominio de protección, es el propio Derecho que se enriquece —y justifica— en la
medida en que se cumple su misión última de hacer justicia. En el presente contexto, el derecho
internacional y el derecho interno interactúan y se auxilian mutuamente en el proceso de expansión
y fortalecimiento del derecho de protección del ser humano. En este umbral del siglo XXI, es
alentador constatar que el derecho internacional y el derecho interno al fin caminan juntos y
apuntan en la misma dirección, coincidiendo en el propósito básico y último de la protección del ser
humano en todas y cualesquiera circunstancias '44.
 Una de las normas internacionales más relevantes en este punto es la del artículo 30 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual establece un requisito básico que deben
tener las limitaciones a los derechos:

"Artículo 30. Alcance de las Restricciones. Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta
Convención, al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser
aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para
el cual han sido establecidas".
En relación con esta última norma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que "al
leer el artículo 30 en concordancia con otros en que la Convención autoriza la imposición de
limitaciones o restricciones a determinados derechos y libertades, se observa que exige para
establecerlas el cumplimiento concurrente de las siguientes condiciones: a. Que se trate de una
restricción expresamente autorizada por la Convención y en las condiciones particulares en que la
misma ha sido permitida; b. Que los fines para los cuales se establece la restricción sean legítimos,
es decir, que obedezcan a 'razones de interés general' y no se aparten del 'propósito para el cual han
sido establecidas'. Este criterio teleológico (...) establece un control por desviación de poder; y c.
Que tales restricciones estén dispuestas por las leyes y se apliquen de conformidad con ellas"45.
La Corte también aborda el problema relativo a la delimitación del concepto de "interés general", al
que alude el mencionado art. 30 del Pacto de San José de Costa Rica, cuando indica:

"La Convención no se limita a exigir una ley para que las restricciones al goce y ejercicio de los
derechos y libertades sean jurídicamente lícitas. Requiere, además, que esas leyes se dicten 'por
razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas'. (...) El requisito según
la cual las leyes han de ser dictadas por razones de interés general significa que deben haber sido
adoptadas en función del 'bien común' (art. 32.2), concepto que ha de interpretarse como elemento
integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es 'la protección de los
derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y
materialmente y alcanzar la felicidad' ('Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre' Considerandos, párr. 1). 'Bien común'y 'orden público' en la Convención son términos que
deben interpretarse dentro del sistema de la misma, que tiene una concepción propia según la cual los
Estados americanos 'requieren la organización política de los mismos sobre la base del ejercicio
efectivo de la democracia representativa' (Carta de la OEA, art. 3.d);y los derechos del hombre, que
'tienen como fundamento los atributos de la persona humana', deben ser objeto de protección
internacional (Declaración Americana, Considerandos, párr. 2; Convención Americana, Preámbulo,
párr. 2)"46.

Que los derechos puedan ser limitados en consideración al "interésgeneral", no significa en ningún
caso que este interés sea superior a los derechos humanos o a la dignidad de la persona, sino sólo
implica que los derechos sólo podrán limitarse o restringirse "excepcionalmente", en atención a
dicho interés general. Además, estas restricciones deberán ser establecidas en términos de
generalidad normativa, de modo tal que no signifiquen sacrificios o cargas particulares, atentando
contra la igualdad ante la ley y de la proscripción de toda forma de arbitrariedad.
Finalmente, el mismo Tribunal internacional ha señalado "que la palabra leyes en el artículo 30 de
la Convención significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los
órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según
el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las
leyes"47.
No podemos ignorar -luego del criterio de la Corte Interamericana recién expuesto- la reflexión
acerca de aquellos casos ya revisados, en los que la Carta Fundamental ha autorizado a que órganos
administrativos puedan limitar derechos fundamentales (art. 19 números 6 y 13 de la Constitución
Política). Si para la Corte, las leyes que puedan establecer restricciones a los derechos y libertades
reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos deben provenir " de los órganos
legislativos constitucionalmente previstos", bien podríamos concluir que en este punto específico,
Chile se encuentra en situación de incumplimiento del mencionado instrumento internacional.

3.3. Condiciones de carácter lógico

Finalmente, las limitaciones efectuadas a los derechos esenciales deberán ser
debidamente justificadas y proporcionales.
Que las limitaciones sean justificadas, quiere decir que deben tener una causa o motivo jurídico
concreto, susceptible de ser comprendido y, por lo mismo, de ser revisado. A su vez, deben ser
razonadas y razonables, y en ningún caso, arbitrarias o caprichosas. Normalmente, tales
restricciones pueden provenir de la necesidad de dar protección a otros derechos56, o bien a
intereses y valores comunes a la sociedad57. La exigencia consistente en la ausencia de
arbitrariedad se entiende implícitamente incorporada como tal, a partir de la prohibición genérica
del inciso segundo del artículo 19 numeral 2 de la CPR, el cual dispone "[n]i la ley ni autoridad
alguna podrán establecer diferencias arbitrarias".
La necesidad de justificar las limitaciones a los derechos emana como consecuencia de la
circunstancia que ellas son por naturaleza excepcionales, y para que sean válidas deberán estar
amparadas en criterios de razonabilidad.
Por su parte, que sean proporcionales, significa que las restricciones deben ser adecuadas. En otras
palabras, según Häberle, "el principio de proporcionalidad exige que los medios aplicados para
lograr el fin a que se aspira sean apropiados"58, para quien la cuestión de proporcionalidad surge
luego de una adecuada ponderación de los bienes jurídicos en juego.
En esa misma línea, la proporcionalidad supone que el daño o deterioro que se produzca al ejercicio
del derecho sea el mínimo en consideración al fin buscado.
Al respecto, en materia de medidas adoptadas bajo estados de excepción constitucional, el criterio
de la proporcionalidad de las mismas es especialmente relevante, debido a la intensidad de las
facultades que detentan las autoridades respectivas. Por lo mismo, tanto el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos59 como la Convención Americana sobre Derechos Humanos60 lo
consagran expresamente entre sus normas.
Por su parte, a partir de la reforma constitucional introducida por la Ley N° 20.050 del año 200561,
nuestra Carta Fundamental contempla expresamente que "No obstante, respecto de las medidas
particulares que afecten derechos constitucionales, siempre existirá la garantía de recurrir ante las
autoridades judiciales a través de los recursos que corresponda" (art. 45, inciso primero, segunda
parte, CPR). Con ello, estimamos, que a partir de esta modificación constitucional, los órganos
judiciales podrán calificar, además de los fundamentos y circunstancias de las medidas que se
adopten durante un estado de excepción constitucional, su justificación y
proporcionalidad62, situación inexistente en el panorama constitucional anterior.

4. Las limitaciones fácticas de los derechos fundamentales

4.1. Concepto de limitaciones fácticas de los derechos fundamentales
Habiendo identificado el concepto de las limitaciones a los derechos fundamentales, su taxonomía y
condiciones, corresponde resumir algunas ideas que nos permitirán abordar una conceptualización
básica en torno a lo que llamaremos "limitaciones fácticas de los derechos fundamentales".
En primer lugar, debemos recordar que la idea de la limitación de un derecho fundamental involucra
la restricción en el legítimo ejercicio del mismo, de modo tal que el intento por actuar bajo su
amparo y en la hipótesis de restricción, en verdad se trata de una conducta de su titular, contraria al
ordenamiento jurídico y, por lo mismo, susceptible de consecuencias desfavorables para el mismo.
Luego, asumir que en verdad existen diferentes clases de limitaciones de los derechos
fundamentales, y que éstas para que sean válidas deben dar cumplimiento a las condiciones de
validez que hemos acabado de reseñar.
En suma, la limitación de esta esencial clase de derechos constituye una institución jurídicamente
reconocida, perfectamente identificada, y con sus contornos muy bien delineados en el área del
Derecho.
Por lo mismo, creemos que en todos aquellos casos en los que la institucionali-dad jurídico-política
de un país, impone o tolera la imposición de una determinada restricción que no cumpla las
condiciones recién planteadas, lo que hace es alejarse del marco jurídico, apartando su conducta de
toda legitimidad, y desconociendo el principio de servicialidad del Estado y de sus órganos63.
Ahora bien, la hipótesis que intentaremos demostrar en las próximas páginas es que, al menos en
Chile, los Tribunales de Justicia han reconocido limitaciones a los derechos fundamentales, que no
cumplen con las condiciones ya expuestas y, por lo tanto, han dado origen o validado la existencia
de restricciones que, en rigor, son ilegítimas.
Será precisamente a esta clase de restricciones, a las cuales llamaremos "limitaciones
fácticas"64, las cuales deben entenderse como: "todas aquellas restricciones a los derechos
fundamentales de las personas que, si bien no cumplen con las condiciones que deben revestir para
su validez, igualmente son establecidas o aceptadas como formalmente legítimas por los órganos de
un Estado".
4.2. Análisis de la denominación
En relación con la expresión "limitaciones fácticas de los derechos fundamentales", se puede
advertir lo siguiente:
a) Son efectivamente limitaciones a los derechos fundamentales, toda vez que significan una
restricción, un impedimento para el ejercicio de los mismos.
No obstante, dejamos constancia que, según algunos autores, tal como lo dijéramos más arriba
respecto de Alexy, en rigor éstas no son restricciones o limitaciones, sino que en
verdad, intervenciones de quien pretende imponerlas.
La diferencia entre lo que hemos llamado "limitación fáctica", con la "intervención" de Alexy,
radica en la posición jurídica que ocupan las distintas condiciones de la que deben estar revestidas
las diferentes restricciones a los derechos fundamentales impuestas por el Estado.
En efecto, si estimamos que tales condiciones (competenciales, internacionales, materiales y
lógicas) son condiciones de existencia, en tal caso, su falta genera que dichas limitaciones en verdad
no sean tales, sino meras intervenciones. Si consideramos, en cambio, que son condiciones de
validez, entonces diremos que tales restricciones han nacido, pero que ellas son materialmente
ilegítimas o contrarias a derecho.
El caso es que, al menos en Chile, las referidas limitaciones fácticas en verdad existen, al punto que
han sido impuestas, reconocidas o promovidas por los órganos estatales, circunstancia que
constituye una realidad indiscutible. Por lo mismo, nada se obtiene con desconocer un hecho
verídico, asignándole una denominación que sólo disfraza una verdad estatal incontrarrestable.
b) Se trata de limitaciones "fácticas". Esta denominación quiere decir que genéticamente no son
constitucionales, toda vez que no tienen su origen directa ni indirectamente en la Carta
Fundamental.
Son restricciones, por lo tanto, cuya existencia sólo se da en el mundo de los hechos, mas no en el
Derecho. Por lo mismo, aun cuando deberían estar conforme a Derecho, no constituyen
instituciones jurídicas reguladas ni amparadas por el ordenamiento jurídico.
Junto a los decretos leyes, a los gobiernos de facto y a las figuras civiles putativas, las limitaciones
fácticas a los derechos fundamentales pertenecen a cierta categoría especial de realidades que, sin
tener reconocimiento positivo, han terminado por ser toleradas, por diversos motivos, por la
institucionalidad.
En relación con el término "fáctico", Arturo Fermandois lo utiliza en otro sentido, pero que de todos
modos es interesante destacar. El autor habla de "las vías de infracción fáctica de la garantía del art.
19 N° 21 de la Constitución Política" (los derechos a desarrollar cualquiera actividad económica y a
que se respeten las normas relativas al Estado empresario). Para él, se trata de "vías extrajurídicas,
 de hecho, que el Estado ha venido utilizando para desbordar su estatuto constitucional". Cita dos
situaciones que se repiten en este sentido: (1) cuando una empresa u organismo estatal desarrolla
actividades empresariales diferentes o análogas a aquellas que la ley le autorizó a realizar; y (2)
cuando una empresa u organismo estatal participa de determinadas actividades empresariales, a
través de terceros, en asociación, agrupación, convención, u otra fórmula jurídica o de hecho65.
Es importante resaltar que ya sea que hablemos de limitaciones fácticas o de infracciones fácticas,
en ambas circunstancias existe una realidad de hecho, sin sustento jurídico, pero de una u otra
forma, tolerada por el Estado.
4.3. Requisitos de las limitaciones fácticas de los derechos fundamentales
Ahora bien, con el objeto de identificar con claridad tales limitaciones fácticas, se deben observar
cuáles son los requisitos específicos que deben cumplir para que ellas existan como tales.
Los requisitos que propondremos, son los siguientes:
a) Debe existir un derecho fundamental, protegido por el ordenamiento jurídico. Incluso, estimamos
que debe existir, además, la pretensión de una o más personas en orden a querer ejercer un
determinado derecho esencial, ya que la sola existencia de un enunciado iusfundamental no basta
para generar la figura en estudio.
b) Debe existir una limitación o restricción real al referido derecho, impidiendo a su titular el
ejercicio de la facultad, en un caso determinado.
c) En la referida restricción debe faltar alguna de las condiciones para que ésta sea válida. Así, por
ejemplo, será fáctica cuando no se cumpla con:
- la condición de carácter competencial, cuando el órgano que impone la restricción no se encuentra
constitucionalmente habilitado para hacerlo;
- la condición de carácter internacional, cuando se afecte el derecho internacional;
- la condición de carácter material, cuando aun existiendo habilitación constitucional para restringir
un determinado derecho, se le afecta en su esencia, o
- la condición de carácter lógico, que opera al tratarse de una medida restrictiva carente de
justificación, o desproporcionada.
d) No obstante lo anterior, la limitación ha de ser impuesta, aceptada o promovida por el Estado, a
través de sus órganos. De no existir esta actitud positiva, simplemente existirá una infracción al
ordenamiento jurídico, que si es rechazada por la organización estatal, se restablece el imperio del
derecho.
Esta aceptación es especialmente notoria y compleja cuando proviene del órgano jurisdiccional, al
tratarse de la institución encargada de interpretar y aplicar el Derecho a los casos concretos
sometidos a su decisión, y con fuerza de cosa juzgada.
4.4. De la ilegitimidad de las limitaciones fácticas a los derechos fundamentales
Asumido lo que son las limitaciones fácticas a los derechos fundamentales, corresponde analizar,
por obvio que parezca, el grado de legitimidad o ilegitimidad que sustentan. Revisaremos, pues, el
contexto jurídico que circunda esta materia, de modo de establecer si pueden o no validarse estas
restricciones.
Al respecto, debemos recordar dos tipos de normas, que marcarán la pauta para responder dicha
interrogante.
Un primer grupo está compuesto por las normas propias del derecho internacional, las cuales
podemos clasificar, a su vez, en dos categorías: las de carácter general y aquellas contenidas en
tratados internacionales sobre derechos humanos.
Entre las primeras (normas internacionales de carácter general), encontramos los artículos 26 y 27
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados66:
Art. 26. "Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas
de buena fe".
Art. 27. "El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma
se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46".
En tanto, respecto de la segunda categoría de normas (normas internacionales contenidas en tratados
 sobre derechos humanos), podemos destacar las siguientes:
Convención Americana sobre Derechos Humanos: Art. 1.1.
"Zos Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social".
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Art. 2.1.
" Cada uno de los Estados Partes en elpresente Pacto se compromete a respetar y garantizar a todos
los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos
reconocidos en elpresente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión
política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social".
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales:
Art. 2.2. "Zos Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los
derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social".
A la luz de todas estas disposiciones, queda en absoluta evidencia que los Estados se encuentran
siempre obligados a cumplir sus compromisos internacionales y que en el ámbito de los Derechos
Humanos ello implica no sólo la obligación positiva de respetarlos y promoverlos, sino que además,
el deber negativo de no violarlos, ni de fijar o aceptar limitaciones que no sean toleradas por el
derecho internacional.
Desde esta perspectiva, la figura de las llamadas "limitaciones fácticas de los derechos
fundamentales", termina siendo una flagrante falta a las obligaciones internacionales,
transformando al Estado infractor en sujeto pasible de responsabilidad internacional.
Al respecto, la Corte Interamericana ha establecido que el no cumplimiento de las normas
internacionales sobre restricción de derechos, acarrea responsabilidad estatal. Así, por ejemplo, en
el caso Ricardo Canese contra Paraguay señaló: " la Corte considera que el Estado violó el derecho
a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la Convención
Americana, en relación con el artículo 1.1. de dicho tratado, en perjuicio del señor Ricardo Canese,
dado que las restricciones de este derecho impuestas a éste durante aproximadamente ocho años
excedieron el marco contenido en dicho artículo67".
Un segundo grupo de normas son aquéllas de origen constitucional, que se refieren directa o
indirectamente a estas materias, y que fijan un marco suficiente para sostener que el reconocimiento
de las limitaciones fácticas de los derechos fundamentales es, por esencia, inconstitucional.
Como primera observación, podemos sostener que fijar o aceptar dichas restricciones por parte de
los órganos del Estado, no atiende al principio de servicialidad del Estado, consagrado en el inciso
cuarto del art. 1° de la Carta Fundamental, por el cual éstos deben estar, ante todo, al servicio de la
persona humana, y no de otro tipo de consideraciones.
Esa conducta tampoco es respetuosa con el principio de la supremacía constitucional establecido en
el art. 6° de nuestro Código Político, por cuanto, se soportan restricciones en casos o condiciones no
previstas por la Carta Fundamental, apartándose de su texto, esencialmente de carácter imperativo.
Es, a su vez, incompatible con el principio de juridicidad expuesto en el art. 7° de la Constitución
Política68, ya que el organismo que acepte las limitaciones fácticas está actuando fuera del contexto
normativo que regula la situación específica a la que se refiere. Por lo mismo, los actos que incurran
en este vicio, adolecen de Nulidad de Derecho Público.
Nos parece que establecer o aceptar una restricción a derechos que, a sabiendas no es lícita,
tampoco es una conducta honesta, por lo que se atenta en contra del principio de probidad
consagrado en el art. 8° inciso primero de nuestra Carta Magna69.
Y, naturalmente, se afecta el contenido esencial de los derechos y, por lo tanto, se viola la garantía
del numeral 26 del art. 19 de la CPR.
Por las razones expuestas, y en virtud de las normas reseñadas, el establecimiento, aceptación y
validación de limitaciones diferentes a las aceptadas por la Carta Fundamental o que, por cualquier
motivo, no cumplan con las condiciones de validez ya expuestas, es por sí sola una conducta
extraña al ordenamiento jurídico, atenta contra el derecho internacional de los derechos humanos, y
por cierto es, evidentemente, inconstitucional.
4.5. Algunos casos de limitaciones fácticas
Luego de haber analizado la noción de limitaciones fácticas a los derechos fundamentales, parece
conveniente comprobar la existencia de las mismas en casos concretos. Del análisis de cierta
jurisprudencia, podemos constatar que algunas de ellas pueden provenir, por ejemplo, de
restricciones presupuestarias del Fisco, en relación con derechos que no son de los llamados
prestacionales. Así ha ocurrido, por ejemplo, en la década de los ochenta, con enfermos renales
necesitados de tratamientos de diálisis, o en los noventa con algunos enfermos portadores de VIH,
casos que ya abordáramos en una ocasión anterior.70
A estas restricciones, que no son admisibles, bajo los parámetros anteriormente analizados, se unen
aquellas que implican el reconocimiento de facultades de órganos de la Administración Pública.
En efecto, los Tribunales Superiores de Justicia, en distintos casos, han aceptado que los órganos
pertenecientes a la Administración Pública provoquen determinadas afectaciones a las garantías
consagradas en particular, en el artículo 19 N° 1 de nuestro Código Político71, cuando dichas
conductas forman parte del ejercicio de facultades discrecionales de aquellas entidades del Estado.
Citaremos, a manera de ejemplo, un recurso incoado en contra del Director Nacional de
Gendarmería, del Director Regional de Gendarmería de la Región Metropolitana, y del Jefe de
Unidad del Centro de Cumplimiento Penal Colina II, por parte de una mujer, pareja de un recluso
cuya salud mental se ha ido deteriorando progresivamente. El motivo de este daño sería, según la
actora, la imposición de una sanción disciplinaria en su contra72, la cual ha generado en el reo, una
vulneración a las garantías del artículo 19 números 1, 2, 3, 7 letras b y d, y 9 de la Constitución, por
lo cual solicita a la Corte de Apelaciones de Santiago que ordene que el imputado sea puesto en
manos de un especialista, y la sanción impuesta anulada o que sea sancionado en forma más
humanitaria. La Corte de Apelaciones capitalina acoge la mencionada acción73, dejando constancia
que "si bien el régimen penitenciario faculta la adopción de medidas dirigidas a garantizar la vida e
integridad física o psíquica de las personas y el orden y seguridad en el recinto, y que estas mismas
deben adoptarse en razón de la reincidencia, tipo de delito, de reiteradas infracciones al régimen
interno u otros que el reglamento señala, no es menos cierto que en ningún caso estas medidas
pueden restringir los derechos de los internos deforma tal que la aplicación implique que el carácter
extraordinario de ellas se transforme en un régimen ordinario como en la práctica ha sucedido, si se
razona que los hechos se originaron el 18 de mayo pasado y de los antecedentes adjuntos no se
desprende que se haya establecido una fecha determinada para el término de la medida, lo
cualpermite concluir que ella es excesiva, atendido que en la práctica el régimen de privación de
libertad extraordinaria que sufre el rematado, se ha transformado en permanente, circunstancia que
sin duda afecta la salud física y mental del interno" (Considerando 3°). Vale decir, aun reconociendo
la facultad que tiene Gendarmería para decretar sanciones o medidas disciplinarias, bajo ninguna
circunstancia ellas pueden lesionar la dignidad y los derechos más básicos de las personas privadas
de libertad.
Sin embargo, la Corte Suprema, en segunda instancia, revoca la decisión del Tribunal a quo, no sólo
porque efectivamente el condenado tenía un mal comportamiento que ameritaba una drástica
sanción, sino además, porque la determinación de Gendarmería se encontraba amparada por
facultades legalmente establecidas, las cuales no discutió ni reprochó. Efectivamente, el Máximo
Tribunal expresó que "constituye una facultad de la Dirección de Gendarmería la de disponer el
traslado de internos en caso de que éstos lleven a cabo actos de indisciplina, como ocurre en la
especie", y agregó que "tan sólo a mayor abundamiento, hay que mencionar que las facultades de la
autoridad recurrida para actuar como se le reprocha y para mantener un régimen de disciplina
acorde con la calidad de los internos, derivan del Decreto Ley N° 2.859, especialmente sus artículos
1°, 2°, 3° y 6°, que constituye la Ley Orgánica del Servicio y en el Decreto Supremo N° 518, que
contiene el referido Reglamento, particularmente sus artículos 1°, 24, 25, 26y 28" (Considerandos
5° y 6°). Lo que es, según nuestra opinión, más delicado aun, la Suprema Corte ni siquiera analizó
los derechos aparentemente vulnerados del ofendido, por lo que no realizó juicio alguno de
proporcionalidad. O sea, no revisó la posibilidad que la conducta fuera irracional, desproporcionada
o arbitraria, faltando gravemente a los deberes constitucionales y a su función conservadora. Lo
anterior, queda de manifiesto en el considerando 9° de la sentencia en análisis, que reza: "en cuanto
a las garantías constitucionales estimadas vulneradas, no resulta necesario referirse a las mismas,
habida cuenta de la no existencia de un acto arbitrario o ilegal, como se indicó".
En otros casos, los Tribunales han tolerado que los Tribunales limiten, en casos no previstos por la
Constitución Política, derechos fundamentales de terceros. En estos términos, recordemos que es un
principio básico que nada se logra con intentar proteger la vida del ser que está por nacer, si no se
protege la vida ni la integridad física y psíquica de la mujer embarazada.
En el caso de mujeres en estado de gravidez que se encuentran desempeñando trabajos
remunerados, la situación se torna en especial delicada, ya que muchas veces las funciones que
cumple en su lugar de trabajo pueden ser incompatibles con el debido cuidado del hijo que se gesta.
Por este motivo, el artículo 202 del Código del Trabajo chileno establece el derecho de la
trabajadora a ser trasladada a otra función, si la que ejerce actualmente resultare perjudicial para su
salud74. A su vez, se establece por ley el fuero maternal y los descansos pre y posnatales que
también tienen por objeto proteger a la mujer que se encuentra en condiciones de preñez, así como
aquella que ha sido madre recientemente75. Por su parte, por expresa disposición del Código del
Trabajo, las normas en él contenidas sobre protección a la maternidad también se extenderán,
extraordinariamente, a los organismos públicos76.
Por todas estas consideraciones y normas aplicables, no deja de llamar la atención un caso suscitado
en Atacama. Allí una secretaria que trabajaba en la Compañía Minera Tres Cruces, más
específicamente en el Campamento Marte, ubicado a 220 Km de aquella ciudad, a 3.500 m de altura
sobre el nivel del mar y en una zona de condiciones climáticas muy duras, solicita a sus
empleadores ser trasladada a las oficinas de Copiapó, atendido a que se encontraba embarazada de
gemelos. Además, la empresa no le había asegurado todas las garantías para poder amamantar a sus
hijos, una vez que éstos nacieran.
La Corte estima que la situación de embarazo en la que se encuentra la recurrente "es ajena a la
empresa, cuyos representantes no han realizado ningún acto ni incurrido en omisión alguna que
haya privado, perturbado o amenazado [el derecho a la vida e integridad física y psíquica de la
recurrente e hijos]". El Tribunal agrega que "los inconvenientes que puedan ocasionarse a la
recurrente y sus hijos, por las condiciones del lugar donde ella debe prestar sus funciones, en el
ejercicio de los derechos contemplados en su favor, deberán ser resueltos de acuerdo a la normativa
y por las autoridades que la legislación laboral contemple, en cada caso77". Como hemos visto, la
Corte tampoco revisa una eventual arbitrariedad del empleador, ni ordena medida alguna que
busque la debida protección de los gemelos en formación, sino que derechamente procede a
rechazar el recurso por las razones antes expuestas, como si un particular tuviera atribuciones para
restringir el derecho a la vida de otros, o al menos, la protección de la vida del ser que está por
nacer.
Así las cosas, se puede apreciar que en este caso como en otros, los Tribunales se han valido de las
normas laborales y administrativas para justificar las infracciones a las leyes sobre protección a la
maternidad, las cuales, por lo demás, tienen el mismo carácter. Nos parece que ante un eventual
choque entre dos disposiciones legales, deberá preferirse aquella que mejor se condiga con la
Constitución en general, y con las garantías fundamentales en particular.

5. Conclusiones
1. Las limitaciones a los derechos fundamentales son elementos perfectamente compatibles con la
debida protección del ser humano, son herramientas aptas para la defensa de la persona.
2. Estas limitaciones pueden ser ordinarias o extraordinarias, según si operen en todo momento, o
sólo bajo estados de excepción constitucional. También pueden provenir del respeto por los
derechos fundamentales de los demás sujetos, o de condiciones materiales o físicas (en el caso de
derechos prestacionales), o bien soberanamente consagradas en el ordenamiento jurídico positivo.
Estas últimas, finalmente deben siempre tener sustento constitucional, por lo que hemos distinguido
entre limitaciones directamente constitucionales e indirectamente constitucionales.
3. Para que las limitaciones a los derechos fundamentales sean legítimas deben cumplir con diversas
condiciones. En primer lugar, deben ser generadas por quien tenga las competencias para ello,
cuestión que debe quedar resuelta en el plano constitucional. En segundo término, deben cumplir
los estándares jurídicos que establece el derecho internacional de los derechos humanos, el cual fija
reglas claras en este punto. Por último, las limitaciones deben respetar el contenido esencial del
derecho, así como ser justificadas y proporcionales.
4. No obstante lo anterior, es posible descubrir en la jurisprudencia nacional, casos donde los
Tribunales han aceptado restricciones a derechos fundamentales que no cumplen con uno o más de
los requisitos antes planteados. Si los órganos judiciales no hubieran prestado su anuencia, estos
casos no pasarían a ser más que meras afectaciones o vulneraciones de derechos. Pero del momento
que el orden institucional las acepta, se convierten en verdaderas limitaciones fácticas a los
derechos, concepto que hemos desarrollado en este trabajo.
Notas