Los otros requisitos de la

prisión preventiva según la

Casación 626-2013,
Moquegua
POR
 CARLOS ALBERTO MORENO PÉREZ
 -
18 ABRIL, 2018

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 Carlos Alberto Moreno Pérez
Sumilla: 1.- Introducción. 2.- La prisión preventiva en el Código Procesal
Penal: 2.1. Existencia de fundados y graves elementos de convicción que
corroboren la imputación; 2.2. Prognosis de pena; 2.3. Peligro procesal.
3.- Los otros requisitos o presupuestos adicionales de la prisión
preventiva: 3.1. Fundamentación de la proporcionalidad en la prisión
preventiva; 3.2. Duración de la prisión preventiva. 4.- Lineamientos y
precisiones por la Corte Suprema. 5.- Conclusiones.

Lea también: Audiencia, motivación y elementos de la prisión preventiva

(doctrina jurisprudencial vinculante) [Casación 626-2013, Moquegua]

1. Introducción

Una de las medidas de coerción que franquea nuestro nuevo modelo

procesal penal, y que por su naturaleza es considerada la más gravosa —
por cuanto tiene como finalidad privar o restringir de manera temporal la
libertad de un ciudadano sometido a un proceso penal—, es la prisión
preventiva, institución procesal que ha de imponerse sobre la base de
presupuestos o requisitos materiales que deben ser concurrentes, que,
con arreglo al artículo 268° del Código Procesal Penal son:

i) la existencia de graves y fundados elementos de convicción que

permitan acreditar la vinculación entre los hechos materia de imputación
y el imputado en calidad autor o partícipe;

ii) la prognosis de pena deba ser superior a cuatro años de pena privativa
de libertad; y

iii) el peligro procesal, materializado en el peligro de fuga y

obstaculización.
Lea también: Casación 626-2013, Moquegua: Doctrina jurisprudencial
sobre audiencia, motivación y elementos de la prisión preventiva

Por otro lado, el 27 de febrero del año 2016, fue publicado en el Diario
Oficial El Peruano, un precedente vinculante que establece,
como doctrina jurisprudencial vinculante, criterios procesales sobre la
audiencia, motivación y elementos de la prisión preventiva. Este
precedente al cual nos referimos es la Casación 626-2013, Moquegua,
expedida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la
República. Así las cosas, al momento de celebrarse la audiencia de
prisión preventiva, que se origina en virtud del requerimiento del fiscal,
que por principio de oralidad es sustentado por el representante del
Ministerio Público, se le exige a este realizar una motivación sobre cada
requisito o presupuesto que sustenta su pedido, pero no sólo sobre los
tres presupuestos materiales que establece el artículo 268° del Código
Procesal Penal, sino que también se exige la fundamentación o
motivación respecto de la proporcionalidad de la medida que se solicita,
y respecto de la duración o el aspecto temporal de esta medida a
imponerse, el cual también formaría parte de su pretensión.

Lea también: Diez cosas que debes saber de Claus Roxin y de su teoría

del dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder.

Si bien se puede considerar que la exigencia de motivar o sustentar el

porqué de la medida de prisión preventiva que se requiere sería
proporcional, idónea y necesaria, así como también el deber
de motivación o fundamentación respecto del porqué del tiempo de
duración que se requiere es la que deba imponerse, son finalmente dos
requisitos materiales adicionales para requerir una medida de esta
naturaleza, cabe, sin embargo, anotar que estas exigencias que hacen los
jueces de la Corte Suprema no serían del todo novedosas, porque si
tomamos como punto de referencia, de que existen ya otras normas
consagradas en el Código Procesal Penal y en la propia Constitución,
como por ejemplo el deber de motivación en las resoluciones y
requerimientos como principio que debe aplicarse en todo proceso, así
como una garantía al debido proceso, y así también en cuanto a la prisión
preventiva es una medida que restringe la libertad (derecho fundamental)
de toda persona; con mayor razón, esta exigencia de motivar es un deber
que debe observar todo operador del derecho, y que este mandato nace
en la propia Constitución a través del artículo 139, inciso 5, pues también
este mandato es ratificado por otras normas procesales que son
inherentes a toda medida de coerción, o medida cautelar, y que así como
también se exige el tiempo que debe durar ésta medida, ésta deber ser
debidamente fundamentada teniendo en consideración otros derechos y
principios que deben ser respetados, como es, el de ser procesado en un
tiempo estrictamente razonable.

Lea también: Jefferson Moreno sobre la inexistencia de la prórroga de la

prisión preventiva (Casación 147-2016, Lima)

2. La prisión preventiva en el Código Procesal

Penal

Es preciso entender que la prisión preventiva como mecanismo o medida

precautoria, que tiene como principal objetivo restringir la libertad de una
persona procesada durante el tiempo que dure el proceso penal a fin de
asegurar su presencia, ésta es de carácter excepcional; y para entender
eso SALAS BETETA nos dice que “la regla general es la libertad del
imputado y la detención es la excepción”[1], lo que quiere decir que, la
Prisión Preventiva debe ser impuesta o primero aún debe ser requerida,
sólo cuando existan supuestos, motivos o razones que evidencien
claramente la necesidad primordial del por qué se debe restringir la
libertad al imputado en el proceso penal, y estos presupuestos o
requisitos son –como bien se conocen por la doctrina- i) el fumus
comissi delicti  (apariencia de comisión delictiva); y, ii) el periculum in
mora o peligro en la demora, siendo éstos requisitos aplicables en una
medida cautelar de esta naturaleza. Empero, el artículo 268° del Código
Procesal Penal establece que:

Lea también: Casación 147-2016, Lima: Fijan doctrina jurisprudencial

sobre la inexistencia de la prórroga de la prisión preventiva (Caso
Gregorio Santos)
«El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de
prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible
determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar

razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como
autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena

privativa de libertad; y

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias

del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir
la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de
la verdad (peligro de obstaculización).«

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vinculante sobre atribución de responsabilidad penal del representante
de la persona jurídica

He aquí el carácter excepcional de esta medida, en cuanto, para restringir

la libertad del imputado deben cumplirse estos presupuestos, y sobre
todo que, estos presupuestos materiales que se detallan, deben ser
concurrentes, así como también deben ser debidamente sustentados,
pues en el caso de que no concurra uno de ellos no habría mérito para
imponer la medida de prisión preventiva al imputado. Pues, así lo ha
mencionado también la Sala de Apelaciones de Arequipa en el
Expediente 011774-2010, emitido el 23 de Junio del 2010, considerando
primero, “en que la concurrencia de todos estos en un caso concreto
posibilitará la aplicación de la prisión preventiva, de modo que no cabe
privar de la libertad ante la presencia aislada de alguno de
estos”[2] presupuestos.

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persona no lo hace partícipe del delito y el mero conocimiento de la
actividad delictiva de su coimputado no lo convierte en coautor o
cómplice
Por otro lado, es menester indicar también que, esta medida de coerción
que restringe la libertad del imputado es una medida provisional que sólo
se aplica por un tiempo determinado.

2.1. Existencia de fundados y graves elementos

de convicción que corroboren la imputación

El fumus comissi delicti o también conocido como el fumus boni iurs,

elemento que exige una probable existencia del hecho punible materia de
investigación y de la responsabilidad penal del autor o partícipe, son
estos mismos elementos sobre los cuales debe existir una estrecha
vinculación, y que este nexo sea corroborado no por cualquier elemento
de convicción, sino por GRAVES y FUNDADOS elementos de convicción;
vale decir que, la existencia o el grado de probabilidad que se requiere
debe ser alta, y si bien es cierto, la normal procesal precitada, no
establece cuál es ese grado, porcentaje o nivel cuantificado de
probabilidad, pero al exigir el análisis de graves y fundados elementos de
convicción, se refiere a que elementos sean plenamente suficientes.

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grave en delitos sexuales

También cabe resaltar que, en cuanto al nexo causal, es decir, la estrecha

vinculación que debe existir entre estos elementos de convicción (hecho
punible y el imputado en calidad de autor o partícipe) debe estar
debidamente corroborada, caso contrario, tampoco se podría considerar
como grave y fundado elemento de convicción, si por ejemplo, los
elementos de convicción que se han recabado, sólo acreditarían la
comisión del hecho punible, pero no el grado de participación del
imputado, o de la identificación del imputado mismo. Asimismo, podría
presentarse la situación en viceversa, o sea que, pueden existir
elementos que acrediten la existencia de un sujeto en calidad de autor o
partícipe, como presunto responsable de un supuesto hecho ilícito, sin
embargo, no existe imputación suficiente, o como lo doctrina
jurisprudencial lo denomina el principio de imputación necesaria, que
más adelante va ser tratado en párrafos posteriores por ser importante
también como sustento principal para la imposición de una medida de
prisión preventiva.

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Sobre el hecho punible del cual se hace mención del primer requisito
material (apariencia de comisión delictiva), debe existir una clara
manifestación del cumplimiento de los elementos que componen la
teoría del delito, pues el hecho punible debe contener los elementos
constitutivos de un delito, mas no de una apariencia de ella. En su
defecto, en cuanto a la calidad del imputado, ésta debe encontrarse
también debidamente sustentado en cuanto su grado de participación o
autoría, el cual es deber de la parte requirente (representante del
Ministerio Público) realizar un sustento idóneo y suficiente sobre el
supuesto autor o partícipe.

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vinculante sobre usurpación

Pero lo más importante, y es aquí donde todo operador del derecho debe
hacer un mayor análisis, (como punto de partida) es sobre la existencia
de una imputación necesaria o suficiente, verificándose que la atribución
de los hechos que configuran un delito hacia el imputado, sea concreto,
preciso, y claro, y que en este caso, no es que se exija todo un detalle
sobre hechos y circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores,
que implique dar lectura a toda una historia narrada a través de
innumerables párrafos que en el peor de los casos pueda generar
confusión o aburrimiento, sino que el relato de los hechos imputados sea
concreto, los mismos que aparecen en la disposición de formalización
del cual se supone que éste requisito ya se ha cumplido. Toda vez del
cual nace formalmente una investigación y respecto del cual también
será el sustento del requerimiento de prisión preventiva, y del cual
también (por el corte adversarial de nuestro sistema), permitirá al
imputado, ejercer válidamente su derecho de defensa, cuestionando cada
aspecto o extremo de la imputación y en calidad de qué situación. Siendo
esto un deber que debe cumplir el ente responsable de ejercitar la acción
penal pública y del cual en su debida oportunidad, tener la carga de la
prueba, sobre la base de una imputación precisa y clara. Pues sin
imputación no se podría hablar de un proceso penal instaurado.

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están habilitadas para apelar auto de sobreseimiento aunque no hayan
presentado oposición al requerimiento fiscal

Cabe resaltar también, que el principio de imputación necesaria es

exigido también como sustento de la prisión preventiva, pues así lo ha
establecido la Corte Suprema, resaltando en el considerando vigésimo
noveno de la Casación N° 626-2013-Moquegua[3], lo cual será materia de
análisis en párrafos posteriores.

2.2. Prognosis de pena

Conforme con lo estipulado por el artículo 268.b del CPP, el segundo

requisito material que se exige para la prisión preventiva es la pena
probable, tal y como lo refiere la norma antes indicada en el inciso b), que
la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de
libertad, es decir que el A quo al momento de evaluar la pena que
corresponda para el delito que se está imputando, sea superior a una
pena de cuatro años, caso contrario si la pena probable no supere dicha
cuantía, no es posible dictar mandato de prisión preventiva.

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audiencia, motivación y elementos de la prisión preventiva

En este supuesto, el juzgador toma un rol o criterio diferente a la del

primer presupuesto, dado a que en el primer caso, sólo evaluará la
existencia aparente de la comisión de un delito, sin embargo, en el
segundo caso, el juez se proyecta a futuro, en dicho escenario el juez
pronostica la pena que se podría imponer al imputado en caso de que
llegase a la etapa de juzgamiento, y a través de una actividad probatoria
suficiente se llegase a demostrar su culpabilidad, analizará –en todo
caso- cuál sería la pena a imponer.
Es decir, que si bien el juez de garantías, tiene un rol diferente a la de un
juez de juzgamiento, el cual éste último tiene como potestad de realizar
una determinación judicial de la pena si es que el caso amerita condenar
al acusado, éste mismo rol podría no asumirla necesariamente el Juez de
Investigación Preparatoria, pero en todo caso, podría proyectarse a futuro
adoptando ese rol de juez de juzgamiento, y determinar judicialmente la
pena  a imponer, y ello, implicaría evaluar las circunstancias atenuantes,
agravantes o eximentes de ser el caso, asimismo, evaluar según el caso,
si se presenta también alguna causa de justificación, o causa de
atipicidad, o un caso de inimputabilidad, o responsabilidad restringida por
la edad, por ejemplo.

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definitivo mientras no se emita resolución de adjudicación

No obstante, el análisis que hará el juez, o su razonamiento o

determinación judicial de pena, debe ser sustentado con los elementos
de convicción tanto de cargo como de descargo, y sobre ello se
determinará si se cumple o no este presupuesto, es preciso recalcar
siempre, que el análisis o razonamiento del juez será por medio de un
enfoque global, integral, valorando todas las circunstancias y
posibilidades que se presenten respecto del imputado, sea en calidad de
autor o partícipe, de lo contrario, “será desproporcional dictar una medida
de prisión preventiva a quien sería sancionado con una pena privativa de
libertad suspendida” (considerando trigésimo segundo de la Casación
626-2013, Moquegua).

En efecto, tal como se ha dicho líneas arriba, el análisis global e integral

versará sobre los principios de lesividad, proporcionalidad y
razonabilidad.

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defensa si se admite recurso impugnatorio sin correr traslado a las
partes durante plazo prudencial

2.3. Peligro procesal

Este presupuesto previsto en el inciso c) del artículo 268 del CPP, más
conocido como el periculum in mora o peligro en la demora, se
materializa en dos supuestos: el peligro de fuga y el peligro de
obstaculización.

Como bien lo ha manifestado la Corte Suprema, en la Casación 626-

2013, que ya es materia de análisis, específicamente en su considerando
trigésimo tercero, “el peligro procesal es el elemento más importante de
esta medida y la razón por la que se dicta”.

En cuanto al peligro de fuga, existen criterios que la ley ha establecido

para valorar qué circunstancias ameritan determinar o presumir la
posibilidad de que el imputado va a fugarse o sustraerse al proceso
penal, así encontramos estos criterios detallados y enumerados en el
artículo 269° del CPP, el mismo que a la letra dice “para calificar el peligro
de fuga, el Juez tendrá en cuenta:

1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio,

residencia habitual, asiento de familia, y de sus negocios o trabajo y las
facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria
del imputado para repararlo;
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro
procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de
someterse a la persecución penal; y
5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su
reintegración a las mismas.

En cuanto al peligro de obstaculización, el artículo 270 del CPP, requiere

u análisis de criterios que debe evaluar el Juez, sobre la base de un
“riesgo razonable de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de

prueba.
 2. Influirá para que los coimputados, testigos o peritos informen
falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.

Bajo estos dos presupuestos o criterios que determinarían el peligro

procesal, existen otras posturas o criterios que según la práctica se
maneja en cuanto a la valoración de reiteración delictiva, o respecto a la
alarma social, o sobre actitudes y valores morales, el orden público y las
buenas costumbres, historial del imputado, lo cual, compartimos la
misma idea del profesor Oré Guardia en cuanto a que estos criterios, “no
justifican la aplicación de la prisión preventiva, pues contradice
directamente los principios de presunción de inocencia y el principio del
juicio previo, pues trastocaría su propia naturaleza cautelar
transformando a la medida en un verdadero supuesto de pena”.[4]

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incautados incluso antes de que se emita resolución de sobreseimiento
o absolución

Lo que merece evaluar este presupuesto es con absoluta objetividad,

analizando a cada caso concreto, las circunstancias personales, o
conductas procesales, entre otros criterios que permitan tener la
convicción o referencia de que el imputado no va a eludir a la justicia,
pues en caso de cumplirse este presupuesto material, no es posible
imponer una medida de esta naturaleza sino una medida menos gravosa.

3. Los otros requisitos o presupuestos

adicionales de la prisión preventiva

La Corte Suprema de la República a través de la Casación N° 626-2013,

Moquegua, en su considerando Vigésimo Segundo, establece que en la
audiencia donde se debatirá la prisión preventiva, el fiscal debe motivar
oralmente como por escrito, la proporcionalidad de la medida, y la
duración de ésta, es decir que se exige como otros requisitos para
determinar la imposición de dicha medida, fundamentar la
proporcionalidad, idoneidad y necesidad de ésta medida, y como
segundo requisito, el de fundamentar y motivar el tiempo de duración por
la cual ha de imponerse la misma.

Si bien es cierto, es preciso indicar que esta exigencia que hacen los
jueces de la Corte Suprema, no es más que exigir se cumpla el principio
jurisdiccional del deber de motivar adecuadamente las resoluciones,
principio consagrado en la Constitución Política del Perú por medio del
artículo 139°, inciso 5, principio que contiene un deber no sólo para la
función jurisdiccional, sino también para otros fueros distintos a éste
como el militar y arbitral, y que también se alcanza esta exigencia al
representante del Ministerio Público y a todo órgano que ha de resolver
un conflicto o controversia sea en sede administrativa, electoral, tribunal
fiscal, registral, etc., entre otros, al momento de emitir alguna disposición
o requerimiento, tal como lo ha precisado el Tribunal Constitucional en
reiterada jurisprudencia.[5]

3.1. Fundamentación de la proporcionalidad en la

prisión preventiva

Si bien se dijo que éste no sería un requisito formal plenamente

establecido por Ley, sin embargo, es un parámetro o exigencia que
consiste en realizar una debida motivación y fundamentación respecto
del por qué la medida que se está requiriendo es proporcional.

Aquí lo que la Corte Suprema pretende establecer es no dejar de observar

lo establecido por el artículo 253° del CPP, el cual estatuye en su inciso 2
que “la restricción de un derecho fundamental requiere expresa
autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de
proporcionalidad”. Siendo éste un precepto general que va a regir a todas
las medidas de coerción procesal, teniendo en cuenta que la prisión
preventiva se encuentra catalogada en la Sección III del CPP, que trata
sobre las medidas de esta naturaleza.

Esta norma también es concordante con lo estipulado por el artículo 203°

del mismo código adjetivo, el cual en su inciso 1 establece que “las
medidas que disponga la autoridad, (…), deben realizarse con arreglo
al principio de proporcionalidad y en la medida que existan suficientes
elementos de convicción. La resolución que dicte el Juez de la
Investigación Preparatoria debe ser motivada, al igual que el
requerimiento del Ministerio Público.” Y en el inciso 2 del mismo artículo
ratifica que “Los requerimientos del Ministerio Público serán motivados y
debidamente sustentados”. Cabe señalar que el deber de motivar no solo
alcanza a los jueces, sino también que este deber se extiende a los
representantes del Ministerio Público, siendo una entre sus funciones,
formular requerimientos ante el Poder Judicial, y estos requerimientos
también deben estar debidamente motivados.

En efecto, son los principios de motivación adecuada de las resoluciones

y requerimientos, y el de proporcionalidad respecto de los cuáles serán
los pilares para la medida de prisión preventiva por el cual se va a
requerir, y sobre todo que se ha de sustentar tanto en el requerimiento
escrito, como en el sustento oral en el momento de la audiencia
correspondiente. Y este deber o exigencia, tiene un amparo legal y sobre
todo constitucional, por cuanto, en el primer caso, a través del Artículo VI
del Título Preliminar del Código Procesal Penal, el cual confirma que “Las
medidas que limitan derechos fundamentales (…), sólo podrán dictarse
por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas
por la Ley. Se impondrán mediante resolución motivada a instancia de la
parte procesal legitimada. La orden judicial debe sustentarse en
suficientes elementos de convicción, (…), así como respetar el principio
de proporcionalidad”. En el segundo caso, el artículo 139°, inciso 5 de la
Constitución Política del Perú, consagra como principio de la función
jurisdiccional el deber de motivación, principio que como ya el Tribunal
Constitucional ha señalado en reiterada jurisprudencia, este deber de
motivar alcanza también a todo órgano que no necesariamente
pertenezca al fuero judicial.[6]

En cuanto al principio de proporcionalidad es menester indicar que el

reconocido jurista alemán Robert Alexy, en su teoría de los derechos
fundamentales, debe considerarse el principio de proporcionalidad a
través de tres sub principios o test (examen), los cuales son el test de
idoneidad, necesidad y proporcionalidad[7], teoría que ha sido también
acogida por el Tribunal Constitucional peruano, específicamente al emitir
pronunciamiento en el Caso “Colegio de Abogados del Cono Norte de
Lima” (STC N° 045-2004-PI/TC, fundamentos jurídicos 21-41)[8], en virtud
del cual, se ha desarrollado el contenido esencial y naturaleza jurídica del
principio de proporcionalidad así como también de los tres sub-principios
antes mencionados.

Sobre el particular, ha de requerirse que, cuando se trata de fundamentar

los presupuestos materiales que exige el artículo 268° del CPP, es de
igual exigencia fundamental, el motivar las razones que justifican ese
pedido que ha formulado el representante del Ministerio Público,
debiendo de fundamentar razonadamente el por qué es proporcional que
se imponga la medida de prisión preventiva al imputado, debiendo el
Juez también considerar y justificar su decisión, en cuanto a por qué esta
medida es idónea (bajo el test  de idoneidad), debiendo analizarse una
relación de causalidad, entre el medio y fin (así lo señala el Tribunal
Constitucional), justificando si la medida de prisión preventiva requerida
como un mecanismo o medio, tendría algún vínculo con el fin propuesto
por el legislador al legislar dicha institución procesal. Vale decir, que será
idóneo requerir la prisión preventiva del imputado, cuando sea evidente y
claro, que este mecanismo va asegurar la presencia del imputado en
todas las diligencias que se requiera su presencia en el tiempo que dure
el proceso penal y a la vez evitar el peligro de fuga o el peligro de
obstaculización. En este caso, el Tribunal Constitucional hace hincapié en
cuanto a que debe cumplirse una relación entre el medio  y el fin, es decir,
será idóneo en este caso, si es que la prisión preventiva (medio) cumple
con el objetivo de asegurar la presencia del imputado (fin).

Asimismo, se deberá analizar bajo el test de necesidad, si la media de

prisión preventiva tendría alguna necesidad relevante, es decir, analizar si
existen otros medios o mecanismos menos gravosos, o de menor
intensidad que puedan afectar la libertad del imputado. En este caso,
será necesario dictar la prisión preventiva para el imputado, cuando los
otros mecanismos de coerción menos gravosos, no puedan asegurar la
presencia del imputado en el proceso penal, y por tanto sería inevitable el
peligro de fuga y obstaculización. Caso contrario, de tener certeza o
convicción de que los otros mecanismos o medios menos graves e
intensos (comparecencia con restricciones, pago de caución, arresto
domiciliario, etc.) podrían cumplir con el fin propuesto por el legislador de
evitar el peligro de fuga y obstaculización, o sea, van a asegurar la
presencia del imputado en el proceso penal, ya no será necesario
imponer la prisión preventiva al imputado. En este caso, el Tribunal
Constitucional precisa que a diferencia del examen de idoneidad
(relación medio y fin), en el examen de necesidad, debe cumplirse otra
relación, la cual es entre el medio y el otro medio, es decir que será
necesario la prisión preventiva siempre y cuando los otros medios de
coerción menos gravosos y de menor intensidad no puedan cumplir el
mismo objetivo que tiene la prisión preventiva, que es la de asegurar la
presencia del imputado. Caso contrario, en caso de que los otros medios
menos graves, puedan cumplir el mismo objetivo o fin de la prisión
preventiva, ya no será necesario imponer ésta última.

Luego de haberse realizado examen de idoneidad, y luego el examen de

necesidad, corresponde realizar el último test, que corresponde al
examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación[9], y que
en este caso se da “cuanto mayor es el grado de la afectación o no
satisfacción de un principio, tanto mayor tiene que ser la satisfacción del
otro”. Esto significa que, al tratarse de la imposición de la prisión
preventiva bajo los supuestos que exige la ley, el Estado va a intervenir en
un principio o derecho fundamental que es la libertad, y si mayor es el
grado de afectación de este principio, mucho mayor debe ser el grado de
satisfacción de las razones o supuestos que exigen privar esta libertad,
caso contrario sería desproporcional la imposición de esta medida. O
sea, cuanto mayor es el grado de afectación la libertad del imputado,
tanto mayor deberá ser el grado de satisfacción de los motivos para
privar al imputado de su libertad.

Como bien dijimos en párrafos precedentes, no se trata de que el

fundamentar o motivar la proporcionalidad de la prisión preventiva
constituya de por sí un nuevo requisito o presupuesto material para su
imposición, sino que es un deber que tiene tanto la parte requirente
(representante del Ministerio Público) como del Juzgador que ha de
imponerla, y que dicho sustento debe hacer interpretando de manera
sistemática con otras normas que consagra la Constitución y el propio
Código Procesal Penal, los cuales más allá de ser normas rectoras que
deben considerarse al requerir la imposición de esta medida de coerción,
constituyen el sustento del principio de proporcionalidad el cual le es
inherente también a cualquier otra medida.

3.2. Duración de la prisión preventiva

Otra de las exigencias que establece la Corte Suprema es que se debe

fundamentar la duración de la prisión preventiva al momento de
requerirse, y no sólo por la parte que requiere sino también por la entidad
que va a imponerla, y en cuanto al deber de fundamentar la duración de
esta medida, ella, no implica que se requiera un tiempo determinado de
duración, sino que se fundamente del por qué debe imponerse ese
tiempo de duración que se está solicitando.

Como bien se sabe, que el tiempo de duración de la prisión preventiva lo

establece el artículo 272 del Código Procesal Penal, modificado
recientemente por el Decreto Legislativo N° 1307[10], determina que “la
prisión preventiva no durará más de nueve (09) meses” (inciso 1). En el
inciso 2, el plazo límite no durará más de dieciocho (18) meses para
casos Complejos, y según el inciso 3, el plazo no durará más de treinta y
seis meses (36) para procesos de Criminalidad Organizada.

Sea cual fuere el caso, el tiempo que se solicite, debe estar debidamente
sustentado, siendo por ejemplo en el primer caso, donde el plazo máximo
es de nuevo (09) meses, no necesariamente exige la norma, que deba
requerirse precisamente ese plazo, sino que se puede dictar hasta ese
plazo, de igual modo también se exige fundamentar en mérito al principio
de proporcionalidad el plazo que se requiere, debiéndose evaluar, si el
plazo que se exigiere sería idóneo, necesario y proporcional, pues aquí
hay que analizar lo avanzado del proceso penal formalizado, teniendo en
cuenta qué elementos de convicción ya han sido recabados, y qué
elementos de convicción faltan recabar o qué diligencias faltan realizar,
así como también considerar, si el caso se trata de flagrancia delictiva o
no, ya que ese podría ser una razón para que se dicte prisión preventiva
en un plazo menor a nueve meses.
Y si bien el tiempo que se exige es a criterio del requirente, ello no obsta
que el Juez deba también pronunciarse sobre el plazo requerido, pues el
Juez también debe evaluar y analizar si el plazo que se exige es
proporcional y sobre todo razonable, en virtud al estado del proceso o de
la investigación. Por ejemplo, en un proceso seguido contra X de 35 años
de edad, por la supuesta comisión de un delito de peligro común, en la
modalidad de Tenencia Ilegal de Armas de Fuego tipificado en el artículo
279° del Código Penal, cuyo extremo mínimo de pena es de seis años de
pena privativa de libertad, si en el proceso se ha obtenido como
elementos de convicción el Acta de Intervención del imputado X, en
calidad de flagrancia delictiva, así como también el Acta de Registro
Personal donde se acredita la posesión del arma, declaración de los
efectivos policiales que intervinieron y registraron a X, el Informe de la
SUCAMEC donde manifiesta que X no cuenta con licencia para portar
armas de fuego, así también la Pericia de Balística donde concluye que el
arma está operativa y en buen estado de conservación, sería
desproporcional que se imponga a X la medida de prisión preventiva por
el período máximo de nueve (09) meses, cuando ya no habrían más
elementos por recabar en la investigación, salvo que X postule por una
defensa negativa, cuestionando la intervención y haya requerido la
realización de una pericia Dactiloscópica u otra que pudiera corroborar su
tesis de defensa, pero de igual modo, es preciso y necesario fundamentar
el tiempo que se está requiriendo teniendo en cuenta el estado del
proceso, o en su defecto si ya se han agotado todos los actos de
investigación, el fiscal a cargo del caso, incluso podría dar por concluida
la investigación, y se podría continuar con las etapas correspondientes.

En todo caso, debe valorarse también el derecho del imputado a ser

investigado en un plazo razonable, y respecto del cual de existir
circunstancias ajenas al propio imputado pero que puedan dilatar el
tiempo del proceso instaurado, ello no podría ser atribuible a éste, salvo
que éstas dilaciones maliciosas sean provocadas por el propio imputado.

4. Lineamientos y precisiones por la Corte

Suprema
De lo establecido por la Corte Suprema en la Casación 626-2013, no es
otra cosa que dejar sentado que no sólo se debe requerir una prisión
preventiva sólo por requerir, ni tampoco imponer por imponer, sino que
existen parámetros, principios, lineamientos que rigen la aplicación de
esta medida, de lo cual debe existir un análisis propiamente legalista (o
positivista) sino hacer una evaluación integral conjuntamente con
principios y otras normas conexas, porque bien se ha mencionado que la
regla general es la libertad individual del procesado, y la excepción es la
privación de ésta, y teniendo en cuenta que ésta medida tiene como
objetivo restringir un derecho fundamental que es la libertad, la aplicación
de esta medida debe ser bajo un sustento razonable, y sobre todo
proporcional, por cuanto si bien es cierto está legitimado restringir la
libertad de un ciudadano mediante la aplicación de la prisión preventiva,
sin embargo, ésta debe ser debidamente motivada y justificada,
respetando el principio de proporcionalidad. Pues la regla general no
debe ser la aplicación de la prisión preventiva cuando se trate de un caso
de mayor gravedad, o de la muy mencionada “alarma social”, u otras
razones o argumentos subjetivos, que afectarían también otros
principios, sino que ésta debe ser la excepción y eso es la mayor
preocupación como una manifestación la realidad problemática
identificada, no sólo en nuestro sistema de justicia penal sino también en
otros sistemas donde tienen un mecanismo procesal similar al nuestro y
que lo que se busca es reducir el índice de prisiones preventivas en la
región[11], pues muchas veces, su uso ha sido como anticipo de pena y
no conforme a sus fines que persigue.[12]

Antes bien, como se indicó previamente, los lineamientos que en

resumen han sido analizados respecto al peligro procesal, los cuales se
detallan a continuación son:

 Imputación Necesaria: Sin imputación concreta, real y precisa, no será

suficiente para que el imputado pueda ejercer válidamente su derecho
de defensa, y ello la Corte Suprema ha establecido en el considerando
vigésimo noveno de la Casación 626-2013, que: “Es necesario que el
Fiscal sustente claramente su aspecto fáctico y su acreditación. Así la
defensa del imputado podrá allanarse o refutarlo, actuando
 positivamente por la irresponsabilidad, causa de justificación,
inculpabilidad, error, etc., debiendo el Juez valorarlos y pronunciarse por
ambas, y si esta último está sólidamente fundamentada, hará decaer
el fumus delicti comissi”.

 El Arraigo: en el cuadragésimo considerando: “Tampoco la sola situación

de inexistencia de  arraigo  genera  que  deba  imponerse 
necesariamente   la prisión preventiva (ejemplo, ser extranjero no genera
la aplicación automática de la prisión preventiva), sobre todo cuando
existen otras que pudieran cumplir estos fines. Por lo que este requisito,
debe valorarse en conjunto con otros, para establecer si es que en un
caso concreto existe o no peligro de fuga.”

 Gravedad de la pena: La sola  presunción  de  fuga, no puede sustentar

un pedido de prisión preventiva. El informe dos/noventa y siete de la
Comisión Interamericana   de Derechos Humanos indicó que no basta la
seriedad de la pena a imponerse, pues la posibilidad que el procesado
eluda la acción de la justicia debe ser analizada considerando varios
elementos, incluyendo los valores morales (comportamiento en este, en
otro proceso, antecedentes, etc.) demostrados  por la persona, su
ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que le
mantendrían en el país, además de una posible sentencia prolongada.
[13]

 Comportamiento procesal: el hecho de no confesar el delito atribuido no

puede ser considerado como un mal comportamiento procesal[14].
Asimismo, el hecho que en un anterior proceso se le impuso una prisión
preventiva (o mandato de detención), no autoriza al Juez a imponer, por
su solo mérito, una en el actual proceso.[15]

 La pertenencia a una organización criminal: Para fundamentar este

extremo no basta con indicar que existe una organización criminal, sino
sus componentes (organización, permanencia, pluralidad de imputados
e intención criminal), así como la vinculación del procesado. Asimismo,
motivar qué peligro procesal se configuraría al pertenecer a esta
organización.[16] 
5. Conclusiones

 Los presupuestos materiales de la prisión preventiva, de conformidad

con lo establecido por el artículo 268 del Código Procesal Penal son tres
y no cinco. Los cuales son la aparente comisión del delito, prognosis de
pena y el peligro procesal, no existen otros requisitos sustanciales
adicionales, para la imposición de la prisión preventiva.

 Los requisitos formales que establece la Corte Suprema como es el de

fundamentar la proporcionalidad de la medida y la duración de ésta, no
es otra cosa que una reiteración e invocación para que se tome en
cuenta, que no se debe dejar de observar lo estipulado por los artículos
VI del Título Preliminar, 203° y 253° del Código Procesal Penal, los
cuales son concordantes, y que éstas últimas son normas rectoras del
artículo 268 que establece los presupuestos materiales de la prisión
preventiva.

 El deber de motivación en los requerimientos y las resoluciones, es un

mandato constitucional consagrado en el inciso 5 del artículo 139° de la
Constitución Política del Perú, el cual no sólo se trata de un deber sino
de un principio que garantiza el Debido Proceso, por lo que al requerirse
la medida de prisión preventiva, éste requerimiento debe estar
debidamente motivado, al igual que el auto que se pronuncie sobre la
imposición o no de la medida de la prisión preventiva.

 El principio de proporcionalidad a través de sus sub-principios, es

inherente no sólo al momento de aplicar la medida de prisión preventiva,
sino a cualquier medida de coerción procesal, medida cautelar, cualquier
tipo de requerimiento, correspondiendo también una valoración
sustantiva como adjetiva, pues este forma parte del sustento formal y
sustancial de la prisión preventiva.

 Finalmente, los lineamientos y criterios establecidos por la Corte

Suprema de la República a través de la Casación 626-2013, tienen como
finalidad otorgar parámetros específicos a fin de que se aplique la
prisión preventiva conforme a su naturaleza excepcional, ratificando que
 la regla general es la libertad del proceso, más no la aplicación de una
pena anticipada.

[1] SALAS BETETA, Christian (2011). «El proceso penal común».

En Gaceta Penal & Procesal Penal. Lima: Gaceta Jurídica, p. 181.

[2] Ejecutoria analizada por ORÉ GUARDIA, Arsenio (2014). Manual

Derecho Procesal Penal, las medidas de coerción en el proceso penal.
Tomo II. Lima: Editorial Reforma, p. 139.

[3] «Vigésimo noveno. Es necesario que el Fiscal sustente claramente su

aspecto fáctico y su acreditación. Así la defensa del imputado podrá
allanarse o refutarlo, actuando positivamente por la irresponsabilidad,
causa de justificación, inculpabilidad, error, etc., debiendo el Juez
valorarlos y pronunciarse por ambas, y si ésta último está sólidamente
fundamentada, hará decaer el fumus delicti comissi.»

[4] ORÉ GUARDIA, Arsenio. (2014). Ob. Cit., pp.150-153

[5] SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Exps. 6149-06-PA/TC-

6662-06-PA/TC-TC Jurisprudencias; Lima, Caso: MINERA SULLIDEN
SHAHUINDO S.A.C. y COMPAÑÍA DE EXPLORACIONES ALGAMARCA S.A.
de fecha 11 de diciembre de 2006; párrafos 35, 36 y 37.

[6] Idem.

[7] ALEXY, Robert. (1993). Teoría de los derechos fundamentales. Centro

de Estudios Constitucionales, Madrid, Traducción de E. Garzón Valdés,
2da Edición, con nueva traducción al español de Carlos Bernal Pulido,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2007. Robert Alexy,
Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Carlos
Bernal Pulido, Madrid, Colegio de Registradores de la Propiedad,
Mercantiles y Bienes Inmuebles de España, 2004, pp. 25-64.
[8] Sentencia del Tribunal Constitucional – Expediente N° 045-2004-
PI/TC, Caso: Colegio de Abogados del Cono Norte de Lima, 29 de octubre
del 2005.

[9] Ibidem, fundamentos jurídicos 40-41.

[10] Decreto Legislativo N° 1307, Decreto Legislativo que modifica el

Código Procesal Penal para dotar de medidas de eficacia a la
persecución y sanción de los delitos de corrupción de funcionarios y de
criminalidad organizada, publicado en el Diario Oficial El Peruano con
fecha 30 de diciembre del 2016.

[11] Fuentes Maureira, Claudio (2009). “Régimen de prisión preventiva en

América Latina”. En Sistemas Judiciales, una perspectiva integral sobre la
administración de justicia – Prisión Preventiva. Santiago de Chile:
Publicación Semestral del Centro de Estudios de Justicia de las Américas
–CEJA- Año 7, N° 14.

[12] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (2013). Informe

sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas, OEA/Ser.L/V/II. Doc.
46/13, p. 38.

[13] Casación N° 626-2013, Moquegua. Ob. cit., fundamento jurídico

cuadragésimo segundo.

[14] Ibidem, fundamento jurídico quincuagésimo tercero.

[15] Ibidem, fundamento jurídico quincuagésimo cuarto.

[16] Ibidem, fundamento jurídico quincuagésimo octavo.

Publicada el: 15 Abr de 2017 @ 17:08

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