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Mecanismos de simplificación del procedimiento penal

Autor: Maier, Julio B. J.

Fuente: JA 1993-III-746

SUMARIO: I. Introducción.- II. Los códigos procesales penales latinoamericanos. III.

El proyecto de código procesal modelo para Iberoamérica: a) Breve historia y estructura
del procedimiento común; b) La acción penal privada; c) El procedimiento abreviado; d)
Otras formas de abreviación del procedimiento.- IV. A manera de conclusión

I. INTRODUCCIÓN

No resulta sencillo explicar cuáles podrían ser las vías para simplificar el rito que se cumple
para decidir acerca de la utilización del poder penal del Estado, pues, cualquiera que sea la
herramienta a la que se recurra, siempre, invariablemente, se producirá una colisión notoria
con los principios que, en forma de máxima rectora, gobiernan políticamente, con cierta
tradición, la administración de justicia en materia penal. Más aún, estos principios han sido
elevados, en ocasiones, al rango de máximas elementales del Estado de Derecho, ya en las
constituciones que rigen el programa jurídico primario de los países o, inclusive, en los
pactos o convenciones generales o regionales sobre derechos humanos.

Es absolutamente claro, p. ej., que la introducción de una solución consensual al conflicto

social concreto que genera el problema penal o, con otras palabras, la admisión de una
"verdad consensual", que reemplace a la "verdad histórica objetiva" -correspondencia con
la realidad (1) - como principio fundante de la solución del caso (2) , planteará problemas
si bien no insolubles, al menos complejos para fundamentos tan caros referidos a la
utilización del poder penal estatal como, entre otros, el de amplia libertad y posibilidad de
defensa, el juicio público como modo ideal de realizar la justicia penal y base de la
sentencia, la participación ciudadana (jurados o escabinos) como mecanismo legitimante de
la decisión penal en un Estado de Derecho y, en los países acostumbrados a un régimen
extremo de legalidad, en la promoción y ejercicio de la persecución penal, a esta máxima y
a lo que ella supone como regla de conducta de los órganos judiciales y de persecución
penal (igualdad ante la ley), inclusive con efectos políticos generales.

Se adopte en todo o en parte esta modificación del rito, en cierto ámbito delictivo o como
solución general, o alguna otra ligada a ella, como la corriente político-criminal extendida y
de moda hoy en día, que gira en torno de la introducción del interés de la víctima al sistema
penal y a privilegiar los modos de regreso al statu quo ante, a costa del autor, frente a la
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pena (3) , no se podrá evitar la colisión con ciertos principios vigentes. En verdad, ello
ocurre así porque, cualquiera que sea el ámbito limitado de la corrección del sistema, ella
implica una modificación sustancial de él y no tan sólo una reforma de detalle.

No pretendo ocuparme de estos conflictos y colisiones más que, quizás, esporádicamente, y

en forma de anuncio o advertencia cuando exponga algún mecanismo propuesto, pues esa
tarea, aunque pertinente al tema excede los límites de este trabajo (4) . Pretendo en cambio,
principalmente, informar sobre el estado de la cuestión en los países de Latinoamérica,
particularmente en aquellos que pueden servir como testigos de la evolución entre nosotros
y, específicamente, en el Código Procesal Penal modelo redactado por el Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal, que, como su nombre lo indica, pretende estructurar
un tipo de procedimiento penal asimilable a España, Portugal y los países
hispano-lusoparlantes de América, para conducir la transformación de la justicia penal en
esos países.

Sin embargo, una advertencia preliminar todavía es sana. Los distintos caminos que hoy se
buscan, para simplificar, al menos parcialmente, el tratamiento de algunos casos penales, no
reconocen su razón de ser en el siniestro propósito de abandonar o tornar más flexible el
Estado de Derecho y los principios que lo gobiernan, sino, antes bien, en verificaciones
empíricas harto demostrativas de la imposibilidad práctica del sistema penal para abarcar
todos los casos que existen, con significado en ese área jurídica, en la enorme selección que
se produce dentro del sistema respecto de los casos que llegan a ser conocidos por él,
inclusive sin orientación política alguna o con la orientación subjetiva de quien, en ese
momento, tiene poder de derecho o de hecho sobre el sistema, y en la irracionalidad de los
resultados o consecuencias a que el propio sistema penal arriba (5) .

Desde el punto de vista positivo, se debe mencionar, también, que estos "desajustes"
comprobados en el funcionamiento del sistema, entre principios postulados y realidad
empírica, son aprovechados para fundar la introducción de ciertos cambios graduales en el
manejo del poder penal del Estado, conforme a orientaciones modernas de la política
criminal. Uno de esos cambios graduales funciona, precisamente, bajo el rubro que ahora
estudiamos: mecanismos de simplificación del rito. Ese título abarca, ordinariamente, algo
más de lo que supone su significado; bajo él se esconde, en ocasiones, según ya hemos
advertido, una profunda modificación parcial del sistema, un verdadero cambio de rumbo
para un ámbito determinado: a través de estos mecanismos se suplanta la llamada "verdad
correspondencia" (verdad histórica objetiva) por la "verdad consensual", como base de
solución del conflicto social en el que reside todo caso penal, retornando, en mayor o
menor medida, a formas de administración de justicia conocidas en la antigüedad, según lo
ha propuesto, p. ej., el nuevo Código procesal penal de Italia (arts. 444 y ss., claramente), y
se privilegia la reparación del daño ocasionado a la víctima frente a la pena estatal, como
modo de solución del conflicto, también conocido desde antiguo (6) .
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II. LOS CÓDIGOS PROCESALES PENALES LATINOAMERICANOS

1. Conviene advertir, de antemano, que una gran cantidad de países iberoamericanos

conservan, en sustancia, un modelo de procedimiento penal anterior al llamado movimiento
de reforma del siglo XIX en Europa continental, esto es, fueron recipiendarios de la
organización judicial y de las leyes procesales inquisitivas de sus colonizadores y
conservan todavía rasgos vigorosos de la legislación colonial: organización fuertemente
vertical de los tribunales, jerárquica, en algunos casos con controles de oficio, sin necesidad
de recurso del agraviado por la resolución (consulta al tribunal superior antes de que la
resolución quede ejecutoriada), y mecanismos legales para imponer a los tribunales
inferiores la forma de decidir los conflictos y de interpretar la ley que adoptan los tribunales
superiores en casos similares (la llamada "jurisprudencia obligatoria"); por otra parte,
establecen un procedimiento por registros, por actas, escrito, hijo de la encuesta inquisitiva,
que rechaza el debate público, inmediato y oral frente a un tribunal de enjuiciamiento, con
predominio del juez unipersonal, profesional (funcionario permanente y técnico de la
administración de justicia) para la primera instancia, a menudo el mismo juez que lleva a
cabo la instrucción y el procedimiento previo a la sentencia, y recurso amplio ante un
tribunal colegiado, ordinariamente integrado por tres miembros, también jueces
profesionales y permanentes, para la segunda instancia, tribunal que examina la corrección
formal del procedimiento y la corrección material de la decisión, sólo sobre la base del
legajo formado por las actas labradas (expediente).

Por excepción se halla en los países latinoamericanos un procedimiento penal semejante al

que guió la transformación europeo-continental en el siglo XIX, a partir del Código francés
de 1808, estructurado sobre la base de una instrucción preparatoria, un procedimiento
intermedio (hoy audiencia preliminar del CPP italiano) y un juicio con debate continuo,
oral y público, con presencia ininterrumpida de los legitimados por la ley para intervenir en
él y frente al tribunal que dictará la sentencia (7) , procedimiento que hoy continúa su
desarrollo, sobre estas bases, en ese ámbito; menos aun se conoce la integración de los
tribunales con ciudadanos, por jurados o con la colaboración de escabinos, a pesar de que
algunas constituciones latinoamericanas, nacidas en ocasión de la independencia de esos
países, bajo la influencia de los movimientos liberales anglosajones o franceses, prevé su
instalación para garantía del imputado y como forma de legitimar popularmente las
decisiones judiciales (8) .

Precisamente esta situación explica la razón por la cual es más importante y acuciante, en
ese ámbito, lograr un procedimiento penal común conformado según aquellas bases, que la
discusión acerca del tema que hoy nos convoca, a pesar de que se sospecha que la falta de
introducción de mecanismos para simplificar un gran número de procedimientos puede
conducir al fracaso cualquier reforma orientada en aquel sentido (9) .
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En adelante expondremos, a manera de ejemplo, la legislación hoy vigente sobre el

particular, tan sólo en alguno de los países, conforme, básicamente, al conocimiento
personal de la legislación positiva de esos países.

2. a) El CPP de Brasil (10) sólo conoce, a más del llamado procedimiento penal
"ordinario", un procedimiento especial abreviado para contravenciones o faltas y para
delitos leves (pena de arresto). La base de simplificación es la única audiencia de prueba y
debate, que da paso, de manera inmediata, a la sentencia.

Para ciertas contravenciones vinculadas a la práctica de juegos prohibidos (apuestas de

dinero clandestinas), la ley especial que rige (n. 1508 de 1951) acelera aún más el
procedimiento, pues la única audiencia contiene, también, la declaración originaria del
acusado. Con estas explicaciones se puede observar, ya, que el procedimiento llamado
"ordinario" no se trata de un procedimiento concentrado y continuo, sino de uno
discontinuo y por actas, escrito, en el cual los actos procesales no son cumplidos en una
única audiencia de debate, de ordinario en forma continua, según sucede cuando rigen
sistemas de enjuiciamiento actuales, aun en caso de delitos graves.

Además, el Código abrevia los plazos procesales del procedimiento ordinario para aquellos
casos en los cuales el imputado se halla en detención preventiva y, para no tornar ilusorias
estas disposiciones, da derecho al detenido, de prolongarse el procedimiento más allá de lo
permitido por esos plazos (la jurisprudencia ha fijado la duración total hasta la sentencia de
primera instancia en 81 días), a obtener su libertad por la vía del habeas corpus (detención
ilegítima), remedio que significa establecer, oblicuamente, un plazo máximo de duración
del encarcelamiento preventivo.

b) Otra ley especial (n. 6368 de 1976), vinculada al tráfico y uso indebido de
estupefacientes o sustancias determinantes de dependencia psíquica o física, ha combinado
los dos métodos de aceleración del procedimiento antes indicados: por una parte, la unidad
de audiencia y, por la otra, una abreviación sensible de los plazos (la sentencia de primera
instancia, según entiende la jurisprudencia, debe ser dictada, como máximo, en 38 días). La
ley está inspirada en la necesidad de eficiencia en la represión penal, antes que en el
derecho del acusado a un juicio rápido y seguro. Pero, según parece, ha rendido frutos
contrarios, porque, conforme al remedio del habeas corpus, antes citado, procede la soltura
del imputado en detención preventiva, una vez vencido el plazo.
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c) En el sentido actual de abreviación del rito, es la Constitución Federal de 1988 aquella

que prohíja soluciones innovadoras. Ella determina la creación orgánica de juzgados para
causas pequeñas (de menor potencia ofensiva), también en materia penal, y la solución de
esos conflictos en forma consensual, incluso con intervención de la víctima, por el método
del procedimiento oral y abreviado. La ley debe determinar los casos en que este
procedimiento procede (límite de gravedad de la infracción), las posibilidades de una
solución consensual y, según la opinión de los relatores, la Constitución también abre paso
a la quiebra del principio de legalidad, mediante la introducción de criterios de oportunidad,
a reglar por la ley, que permitirán cierta selección, en un ámbito limitado, de aquellos casos
en los cuales se puede prescindir de la persecución penal pública.

La ejecución de esta disposición constitucional todavía está en proyecto, pero el proyecto

ya ha sido elaborado y aceptado por las comisiones parlamentarias. La propuesta define los
casos penales leves como el ámbito de las contravenciones y de los delitos cuya pena
máxima no supere el año de privación de libertad, con excepción de los casos para los
cuales se prevé procedimientos especiales. Por lo demás, se adhiere a una solución
consensuada, sin pena privativa de libertad, por composición del conflicto entre ofensor,
ofendido y Estado, con control jurisdiccional.

El proyecto divide el procedimiento en dos fases: la audiencia preliminar y el

procedimiento sumarísimo. Esa propuesta suprime, prácticamente, la instrucción
preparatoria, salvo algunos actos irreproducibles (peritaciones), por la comparecencia
inmediata del infractor con su defensor a la audiencia preliminar, a la cual deben asistir,
también, el ministerio público y la víctima con su abogado. En esa audiencia se intenta la
solución consensuada entre víctima y victimario sobre la reparación del daño y,
eventualmente, entre el ministerio público y el imputado sobre la pena de multa o
restrictiva de derechos a infligir. En los delitos de acción privada o de acción pública
dependiente de instancia, el acuerdo reparatorio implica renuncia de la víctima a la querella
o a la instancia. El acuerdo reparatorio, una vez homologado por el juez, equivale a una
sentencia civil ejecutoriada. La aceptación por el imputado y su defensor de la pena
propuesta por el ministerio público, dentro de los límites legales, determina la aplicación de
esa pena (en todo caso no privativa de libertad por el juez; la sanción, aunque de naturaleza
penal, se registra al solo efecto de impedir el mismo beneficio para el autor en el plazo de
cinco años, pero no consta en certificaciones criminales y, por ende, carece de efecto para la
reincidencia (forma de etiquetamiento penal subsistente en Brasil) (11) .

Si no hay acuerdo sobre una pena no privativa de libertad sigue el juicio sumarísimo,
compuesto de la acusación del ministerio público y la contestación de la defensa antes de
ser admitida aquélla por el juez. Si se admite la acusación, se abre un debate oral y
continuo, donde se reciben los elementos de convicción a mérito de los cuales el juez
(unipersonal) pronuncia sentencia. Se prevé el recurso de apelación ante tres jueces
profesionales de primera instancia.
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Empero, la mayor posibilidad de simplificación aparece en los artículos finales del

proyecto, de la mano de dos institutos: un aumento de los delitos de acción pública, cuya
persecución, sin embargo, se somete a la instancia particular, en busca de que gran cantidad
de casos sean resueltos por la homologación del acuerdo reparatorio, privilegiando la
reparación respecto de la pena, según un criterio político-criminal actual; la introducción de
la suspensión condicional del procedimiento (probation anticipada), mediante la sumisión
del imputado a reglas de conducta especiales fijadas por el juez, instituto que opera aun
para delitos no comprendidos en los límites del procedimiento abreviado ante los juzgados
especiales para causas pequeñas.

3. a) En la República Argentina la descripción del problema es complejo, dada la

organización federal de la administración de justicia, que implica la subsistencia de varios
sistemas procesales penales, al menos según la interpretación que rige hasta ahora de la
Constitución Nacional.

En el ámbito de la justicia penal federal, hasta hace escasos seis meses, y en el de algunas
provincias que aún siguen sus pasos, rige el procedimiento penal inquisitivo español
inmediatamente anterior a la reforma del siglo XIX (Ley de Enjuiciamiento Criminal de
1882), por actas registrables, instrucción preliminar secreta parcialmente (cuyos actos, sin
embargo, registrados en acta, sirven sin mengua para fundar la sentencia), en manos de un
juez de instrucción, cuya conclusión es la obtención de la acusación o la falta de mérito
para proseguir la persecución penal (sobreseimiento definitivo o provisional).

Lograda la acusación se abre un proceso contradictorio, escrito (inclusive la contestación de

la acusación es escrita y efectuada sólo por el defensor técnico), y discontinuo, en el cual no
es absolutamente necesaria la presencia de quienes participan en los actos que son llevados
a cabo. Coleccionadas todas las actas en un legajo (expediente), el juez unipersonal
(profesional y permanente) -no necesariamente el mismo que llevó a cabo los actos- dicta la
sentencia, sobre la base del legajo de actas. Existe la apelación, que juzgan tres jueces
profesionales y permanentes, sobre la base del legajo. Entre los recursos ordinarios se
cuenta también con una casación muy limitada, juzgada por todos los jueces de apelación
de la misma competencia territorial, en sesión unida.

La provincia de Córdoba inició, en el año 1939, un proceso de reforma, similar al abierto en

el siglo XIX en Europa continental, que reconoce como influencia más próxima los
Códigos procesales penales italianos de 1913 y 1930, movimiento que se extendió por un
gran número de provincias argentinas, hoy la mayoría y, en el presente a la misma
organización judicial del Estado federal. Una instrucción judicial, para delitos graves, de
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mediana importancia o de difícil investigación, a cargo de un juez de instrucción, y una

instrucción sumaria, a cargo del ministerio público, para los delitos leves o de averiguación
sencilla (12) , inician el procedimiento que culmina en la acusación o en la falta de mérito
para ella; prosigue un procedimiento intermedio larvado, ante la Cámara de acusación, y a
él le sigue el juicio, con debate oral, público, contradictorio y continuo, con presencia de
todos los participantes en el procedimiento y cuyos jueces (ordinariamente tres, siempre
profesionales y permanentes) -no otros- dictan sentencia, inmediatamente después del
debate. El Código no conoce el recurso de apelación contra la sentencia y, contra ella, sólo
es posible la casación, ante la Corte de casación de la provincia, su tribunal superior o ante
una Cámara de Casación, en el orden nacional.

b) Respecto de la cuestión planteada, la simplificación del rito común, ambos sistemas en

vigencia reconocen excepciones idénticas, aunque la manera de proceder, en sí, sea muy
diferente, según la base del procedimiento común a la que atienden.

El Código penal argentino conoce delitos de acción privada, como excepción a la

persecución penal pública y al monopolio acusatorio del Estado (escasos: los delitos contra
el honor, el adulterio, la violación del secreto particular, la competencia comercial desleal y
la violación del deber de asistencia familiar cuando la víctima es el cónyuge). Rige para
estos delitos, a pesar de la pena pública a la que conducen como consecuencia jurídica, el
más absoluto, gobierno de la autonomía de la voluntad privada, a semejanza de los
conflictos de Derecho privado, al punto de que la ley penal admite la renuncia a la
persecución penal por el ofendido, como causa de extinción de la acción penal, el perdón de
la pena por el ofendido, como causa de extinción de la pena estatal y, en los delitos contra
el honor, la retractación pública o en juicio del ofensor o las explicaciones satisfactorias,
según los casos, como excusa absolutoria, que excluye la pena, evita la sentencia y el
procedimiento posterior a ellas.

El rito se reduce, para estos casos, en ambos sistemas, al juicio; la acusación del ofendido
-o, en un caso excepcional, algunos parientes que lo sustituyen- preside el enjuiciamiento,
de manera tal que resultan suprimidos los períodos anteriores (instrucción preliminar y
procedimiento intermedio); antes de formular la acusación formal es posible plantear la
querella y requerir algunas medidas preliminares para completarla (documentos o registros
que no puede poseer por sí mismo el ofendido, la individualización del imputado y su
domicilio, medidas de coerción excepcionales). Empero, a pesar de que la reducción del
procedimiento es similar, la manera de proceder es absolutamente distinta, pues, según
recordamos, el enjuiciamiento es, para uno de los sistemas, escrito y discontinuo, sin
necesidad de participación de todos los intervinientes a un mismo tiempo en los actos del
procedimiento, y se juzga sobre la base del legajo de actas, por cualquier juez, mientras
que, para el otro sistema, el enjuiciamiento consiste en un debate oral, público y continuo,
con presencia de todas las partes y de los jueces que integran el tribunal que dictará la
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sentencia, decisión que se obtiene, precisamente, a continuación del debate,

inmediatamente después de él, previa deliberación y votación.

Una de las abreviaciones principales del procedimiento común está constituida por el juicio
de faltas, dedicado al juzgamiento de las contravenciones. Las contravenciones son las
infracciones penales más leves, sancionadas, regularmente, con pena de multa y, en
ocasiones, con una pena privativa de libertad menor (el arresto), que no sobrepasa, en su
máximo, los treinta días. En las leyes denominadas "modernas" (provincia de Córdoba y las
que siguieron su legislación) el procedimiento es parecido a la citazione o giudizio
direttissimo, de las leyes italianas y, parcialmente, al procedimiento per decreto de esa
legislación o de la alemana, cuando el imputado acepta la acusación. Casi no vale la pena
exponer el juicio por faltas de la legislación "antigua", pues se trata de un procedimiento
policial, por actas, en el que dicta sentencia un funcionario policial, decisión que sólo
reconoce, en algunos casos (pena privativa de libertad), apelación ante el juez correccional.
Existen también procedimientos abreviados, similares al expuesto antes, para leyes
contravencionales especiales (p. ej.: las de tránsito).

Otra de las abreviaciones del procedimiento común por delitos de persecución penal
pública, para los delitos culposos y los dolosos leves, está representada en el juicio
correccional. En las leyes procesales penales llamadas "antiguas" (procedimiento por actas)
se trata sólo de una abreviación de plazos y, de algunos trámites, fundamentalmente durante
la instrucción preliminar. En las leyes "modernas", la abreviación consiste en admitir la
citación directa a juicio, para aquellas provincias que lo autorizan (el ministerio público
lleva a cabo la investigación preliminar y así prepara la acción penal pública en reemplazo
del juez de instrucción), y en la desaparición correspondiente del procedimiento intermedio,
pues el juicio tramita según las reglas comunes, aunque lo preside y dicta sentencia un
tribunal unipersonal, integrado por un juez profesional y permanente, precisamente, el juez
correccional.

c) Mecanismos actuales de simplificación no son conocidos, en general, por las leyes

argentinas, en particular, alguno que ponga en crisis el principio de legalidad y la verdad
histórica objetiva (correspondencia), como base de la persecución penal y de la decisión.
Salvo en el juicio de faltas, conforme ya lo informamos, la voluntad de los intervinientes,
sobre el rito o sobre la solución del caso, no juega papel alguno en la legislación argentina
(13) .

Sin embargo, conviene mencionar aquí alguno de los mecanismos de la ley penal que
implican una simplificación procesal y un papel de la voluntad de los protagonistas del
conflicto en la terminación anticipada de la persecución penal. Juegan ese papel el
arrepentimiento activo en la conspiración para delitos políticos (rebelión y sedición), el
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casamiento con el ofendido en los delitos contra la honestidad o la libertad sexual y la

oblación voluntaria del máximo de la multa, para todos los delitos reprimidos sólo con esa
clase de pena, todas excusas absolutorias post facto para la ley penal, que implican, además,
una terminación anticipada de la persecución penal por sobreseimiento (absolución
anticipada, en cualquier momento y grado del procedimiento). La renuncia a la persecución
penal privada y la retractación, en los delitos contra el honor, juegan un papel procesal
idéntico, según lo anticipamos, y algo similar ocurre en los delitos de persecución pública,
pero condicionados a la instancia del ofendido, pues la falta de instancia evita la "formación
de causa", con lo cual el ofendido o sus sustitutos adquieren poder sobre la viabilidad de la
persecución penal estatal (sobre el proceso de selección).

4. La República de Costa Rica adoptó, ya hace más de quince años, un sistema de

administración de justicia penal similar al Código cordobés, que produjo en Argentina la
reforma procesal penal conforme a los modelos italianos de 1913 y 1930, esto es, opera con
una ley procesal decimonónica, que alcanza a los cambios de comienzos de este siglo y
anteriores a la segunda guerra mundial.

No es necesario exponer en particular los mecanismos de simplificación procesal, pues son

los mismos que los expuestos para la legislación argentina llamada "moderna": el juicio de
faltas, el juicio por delitos de acción privada y el juicio correccional.

5. Guatemala procede, también, según un modelo procesal penal perimido culturalmente,

como la mayoría de los países iberoamericanos, influidos aún por la legislación colonial
española.

No vale la pena exponer nuestro tema según esa legislación. Pero ocurre todo lo contrario
con el proyecto de transformación en materia penal (14) , que ya alcanzó discusión
parlamentaria (2a. lectura aprobada). Ese proyecto sigue de cerca al Proyecto de Código
procesal penal modelo para Iberoamérica, que expondremos como tema central de este
artículo, razón por la cual su indagación aguardará hasta el próximo parágrafo. Se trata hoy
de un Código sancionado, aún no puesto en vigencia, modificado parcialmente al momento
de su sanción de manera escasamente significativa para aquello que exponemos.

No obstante, el proyecto guatemalteco, al abarcar también la reforma del Derecho penal

material, avanza en algunos institutos sobre su modelo, razón por la cual conviene
exponerlos sintéticamente. En primer lugar, aumentan sensiblemente los delitos de
persecución penal privada y los condicionados a instancia particular o a autorización
gubernativa, con la novedad, para estos últimos, de que se admite la revocación de la
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instancia, con la cual finaliza el procedimiento, a la manera de la renuncia en los delitos de

acción privada.

En segundo lugar, se acoge el principio de oportunidad, como excepción al de legalidad, en

la persecución penal pública, que continúa siendo la regla, según criterios regulados por la
ley, cuya actuación propone el ministerio público, pero debe ser consentida judicialmente,
para operar en el caso. Interesante resulta informar acerca de que, en la mayoría de los
casos de oportunidad, una vez aceptada jurisdiccionalmente la falta de interés público en la
persecución del delito, éste se transforma en delito de acción privada, acordándose un plazo
a la víctima para ejercer la facultad de perseguir penalmente.

Aparece también la suspensión a prueba del procedimiento (probation anticipada), para

aquellos delitos y autores que podrían beneficiarse con la remisión condicional de la pena o
la condenación condicional, mediante un plazo fijado por el juez -que suspende la
persecución penal y la prescripción-, durante el cual el imputado, con su consentimiento, es
sometido a algunas reglas de conducta, que, observadas regularmente, provocan la
extinción de la persecución penal al vencimiento del plazo. Entre las reglas de conducta, a
más de la de no cometer nuevos delitos, tiene importancia fundamental la reparación a la
víctima, en la medida de lo posible y en cualquiera de sus formas, pues el instituto se
enmarca en un número mayor de disposiciones, que pretenden brindar auxilio, a la vez, a la
víctima y al autor, privilegiando la composición del conflicto entre ellos.

La prolongación del momento final del desistimiento activo, posible aún después de la
consumación para ciertos delitos (especialmente los delitos contra el patrimonio), a
semejanza del nuevo Código penal austríaco y, virtualmente, a ciertas reglas contenidas en
el Código Judicial panameño, entre nosotros, forma parte de las proposiciones del proyecto
de nuevo Código penal para la República de Guatemala.

Medidas accesorias a la simplificación del procedimiento, mediante el auxilio a los órganos

que operan en la administración de justicia, pueden ser halladas también en la autorización
para que la víctima asuma el papel de acusador público ad hoc, reemplazando a los
funcionarios del ministerio público, pero dentro de su organización y sometida a la
vigilancia de un funcionario de ese organismo.

Ello sin perjuicio de la querella adhesiva, que se permite regularmente en el procedimiento.

III. EL PROYECTO DE CÓDIGO PROCESAL MODELO PARA IBEROAMÉRICA

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a) Breve historia y estructura del procedimiento común

1. La base de los trabajos preparatorios del Código procesal penal modelo para
Iberoamérica (en adelante: CPP modelo IA) fue, indiscutiblemente, el Código procesal
penal para la provincia de Córdoba (Argentina), vigente desde 1940 y cuyo proyecto
terminaran, en el año 1939, los profesores Sebastián Soler y Alfredo Vélez Mariconde. Así
lo expresó en Bogotá, 1970, quien lanzara la idea de su redacción, en el seno del Instituto
Iberoamericano de Derecho procesal: su primer presidente, Don Niceto Alcalá Zamora y
Castillo. Conforme a ese antecedente, la estructura fundamental del procedimiento común
deriva de los Códigos italianos de 1913 y 1930, con influencia, también, de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal española y de la Ordenanza Procesal Penal alemana, leyes que,
además, reconocen la influencia común del antiguo Código de instrucción criminal francés
de 1808 y sus reformas.

En 1978, Jorge A. Clariá Olmedo, también profesor de la universidad cordobesa, presentó

las llamadas "Bases de un Código-tipo para Latinoamérica", ya fallecido Vélez Mariconde,
su compañero en la primera comisión designada para el desarrollo del proyecto, obra que
ya posee una estructura normativa completa. La estructura fundamental del proyecto seguía
el mandato anterior y, por tanto, sus antecedentes principales.

En Guatemala (1981) se somete a discusión ese proyecto, revisado por una comisión
(Víctor Fairén Guillén, Fernando de la Rúa, Bernardo Gaitán Mahecha, José Federico
Márquez y el autor de este informe), sobre la base de los trabajos críticos de Fairén Guillén
y la reelaboración de la Parte General que presentaron, conjuntamente, Fernando de la Rúa
y quien ahora informa. Allí comienza la redacción definitiva del CPP modelo IA, con la
incorporación de Jaime Bernal Cuéllar y Ada Pellegrini Grinover a la comisión. El proyecto
alcanza su redacción y estructura definitiva en reuniones que Ada Pellegrini Grinover y
quien suscribe sostuvieron en Maldonado (Uruguay, 1987), Buenos Aires (Argentina, 1988)
y en Sao Paulo (Brasil, 1988), y a través de la correspondencia epistolar entre ambos, para
ser presentado en Río de Janeiro, Brasil, el 25/5/1988. En general, el proyecto conservó su
estructura principal, aun cuando muchas de las reglas e institutos originarios fueron
transformados y cambiados de lugar sistemático, pues se consideró necesario incorporar las
reformas de sistema y la problemática actual de la administración de justicia penal, surgida
a partir de la finalización de la segunda guerra mundial. Hoy el proyecto ha variado algo de
estilo, según se verá, por influencia general de la estructura y soluciones de la Ordenanza
Procesal Penal de Alemania sobre el antiguo modelo, criterios de solución que han venido a
corroborar los nuevos códigos de Italia y Portugal.
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2. Para valorar los mecanismos de simplificación conviene conocer la estructura del

procedimiento común propuesta por el modelo, pues es respecto de ella que se habla de
simplificación. El proyecto divide el procedimiento común en tres secciones bien definidas:
la preparación de la acción pública (procedimiento preliminar), el procedimiento
intermedio y el juicio.

a) Prepara la acción pública (instrucción preparatoria o preliminar) el órgano natural creado

para hacerla valer, el ministerio público. Durante su transcurso, los jueces intervienen sólo
para aquellos actos indudablemente jurisdiccionales, ya porque implican un control judicial,
sobre garantías procesales de primer nivel pertenecientes al imputado, normalmente
autorizaciones coercitivas, ya porque se trata de un anticipo de prueba para el debate (actos
definitivos o irreproducibles), en razón de que su concreción anticipada permite evitar el
peligro de pérdida del elemento probatorio por la demora, o bien porque se trata de
decisiones judiciales sobre el objeto del procedimiento o sobre la legitimación para
intervenir en el procedimiento de alguna persona. Citamos entre las primeras autorizaciones
tales como el encarcelamiento preventivo, el allanamiento de morada, la interceptación de
la correspondencia o las comunicaciones, el secuestro; entre los segundos, la posibilidad de
una peritación no reproducible en el debate o necesitada de una preparación temporal
prolongada para que el perito pueda informar en el debate, la declaración de testigos que,
por la distancia o su estado de salud, se presume que no comparecerán al debate; y entre los
terceros, las decisiones de admisión del actor civil, del tercero civilmente demandado y del
querellante, y las respectivas oposiciones a su ingreso como intervinientes en el
procedimiento, más la resolución de excepciones y las decisiones respecto del control
periódico sobre la prosecución del encarcelamiento preventivo.

La investigación preliminar concluye con el dictamen del ministerio público que requiere la
apertura del juicio (acusación) o, caso contrario, solicita la clausura de la persecución penal
y la liberación de persecución del imputado (sobreseimiento), eventualmente con el pedido
de archivo en casos en los cuales la persecución penal no puede proseguir, por un obstáculo
jurídico o práctico (falta de individualización del imputado, contumacia del imputado,
privilegio funcional, cuestión prejudicial, clausura provisional por un elemento probatorio
conocido, pero imposible de incorporar en ese momento), que impide la prosecución
momentánea del procedimiento.

b) Precisamente, el procedimiento intermedio tiene por fin el control jurisdiccional sobre

los requerimientos del ministerio público conclusivos del procedimiento preliminar,
especialmente, sobre la apertura del juicio y sobre el reclamo de sobreseimiento
(absolución anticipada). Implica, al mismo tiempo, un control sobre la corrección formal
del acto, y sobre su seriedad y fundamento (p. ej., sobre el requerimiento de apertura del
juicio, para evitar juicios inútiles), como, asimismo, un control de legalidad para la
conclusión anticipada de la persecución penal (p. ej.: sobre el pedido de sobreseimiento). El
procedimiento se reduce a una audiencia (preliminar) oral, que da oportunidad a los
 p.13

intervinientes para objetar las conclusiones finales de la instrucción preparatoria (p. ej.: a la
defensa para objetar la acusación) y que permite, también, un control sobre las decisiones
del juez que resolvió los incidentes durante el procedimiento preliminar, que pueden volver
a ser planteados en este período, por quien soportó el rechazo de su pretensión (p. ej.:
rechazo de la constitución como actor civil o de la oposición a esa constitución, planteada
por alguno de los intervinientes). Se puede decir, además, que el procedimiento intermedio
tiene también como misión determinar el tribunal competente para el juicio, fijar
definitivamente quiénes intervendrán en él y su objeto, supuesta la apertura del juicio,
resolución interlocutoria (auto) con la que termina su cometido.

c) El juicio es absolutamente comparable con el giudizio del CFP Italia y con el

Hauptverfahren de la OPP alemana. Se compone de tres períodos: la preparación del
debate, cuya tarea principal consiste en la integración definitiva del tribunal, el
ofrecimiento y la admisión de la prueba que en él utilizarán los intervinientes, la citación de
los órganos de prueba y la obtención de las cosas a exhibir en el debate, y la fijación del
lugar, día y hora de comienzo de la audiencia del debate; el debate, eje central del
procedimiento principal, oral, público, contradictorio y continuo, cuyos actos principales
son: lectura de la acusación, declaración del acusado, recepción de la prueba, informes
finales (valoración del debate) de los intervinientes, y concesión de la última palabra al
acusado; y la obtención de la sentencia, cuya deliberación comienza inmediatamente
después de cerrado el debate, para llevar a cabo el pronunciamiento, en la misma audiencia
pública, terminada la deliberación y votación.

d) Contra la sentencia sólo procede el recurso de casación, por vicios del procedimiento
(casación formal) o error en la aplicación de la ley penal (casación material). El modelo
prevé también el recurso de revisión, remedio extraordinario contra sentencias de condena
pasadas en autoridad de cosa juzgada (firmes), sólo a favor del condenado y, en un único
caso, también en disfavor de él (falsedad del registro oficial que acredita la muerte del
imputado, utilizado para fundar una sentencia absolutoria por extinción de la persecución
penal).

b) La acción penal privada

1. El juicio por delito de acción privada (arts. 374 y ss.) supone que la ley penal admite, en
todo caso excepcionalmente, una quiebra del monopolio acusatorio estatal, entregando la
persecución penal exclusivamente al ofendido y, en ocasiones, a un sustituto. Si ello ocurre,
según la ley penal, el proyecto propone una considerable simplificación del rito, a más de la
que supone el proceso selectivo de la voluntad privada: desaparece el procedimiento
preliminar (instrucción preparatoria) y el intermedio, limitándose todo el rito al juicio y al
recurso eventual (casación) contra la sentencia.
 p.14

El procedimiento se inicia con la querella del agraviado (acusación) y, sobre esa base, se
llevan a cabo los actos preparatorios del debate, prosigue el debate, cuya consecuencia es la
sentencia, todo conforme al procedimiento común. Cabe agregar que la preparación de la
acción penal privada desaparece sólo como procedimiento oficial, pues el acusador privado
deberá, necesariamente, preparar, su querella. Al efecto, son posibles algunos auxilios
jurisdiccionales, previos a la acusación formal, p. ej.: el secuestro de documentación
atinente a la preparación, de la querella, que el acusador privado no puede obtener por sí
mismo, medidas relativas a la identificación del imputado y a la averiguación de su
domicilio, que el querellante desconoce, medidas de coerción absolutamente necesaria, que,
en todo caso, el acusador privado deberá solicitar a un juez, demostrando su necesidad para
preparar su acción, quien decidirá sobre su realización.

2. La admisión de las acciones penales privadas por la ley penal genera, por sí misma, sin
relación con la abreviación del procedimiento, otras formas de ahorro de los recursos
humanos y materiales en la administración de justicia. Por de pronto, el proceso de
selección se produce legítima y naturalmente, por obra de la voluntad de los particulares
ofendidos que resuelven sus conflictos extrajudicialmente o deciden no defender su interés
en juicio, a similitud de lo que sucede en el Derecho privado. El mecanismo ahorra, por lo
demás, los recursos para la observación directa (policía, en general), que tiene necesidad de
prever el Estado cuando debe perseguir de oficio, y traslada el célebre problema de la "cifra
negra" (delitos cometidos, pero ocultos para el aparato estatal) a la responsabilidad privada,
hasta, prácticamente, hacerlo desaparecer. Por supuesto, ahorra también recursos y medios
a los órganos de persecución penal (policía y ministerio público), desentendidos de la
cuestión. Pero, además, si se tiene en cuenta que en esos delitos, de ordinario, rige la
autonomía de la voluntad de ofendido y ofensor, por tanto las soluciones basadas en la
"verdad consensual" (renuncia del acusador a la persecución, retractación de la ofensa,
etc.), resulta clara la gran economía de recursos y medios de la administración de justicia en
estos delitos. Precisamente, con referencia a la aplicación del principio de la "verdad
consensual" para la solución del conflicto, el CPP modelo IA prevé (art. 377) una audiencia
previa de conciliación, presidida por un juez o por un amigable componedor elegido por las
partes, durante los actos preparatorios del debate, con el fin de evitarlo y concluir el
procedimiento por acuerdo.

c) El procedimiento abreviado

La base de este procedimiento especial (arts. 371 y ss.) es la conformidad del ministerio
público, del imputado y su defensor, y del tribunal respecto de la manera de proceder
(consenso). Sólo es posible si el ministerio público requiere en su acusación, para el caso
concreto (no interesa la escala penal abstracta), una pena no privativa de libertad o una
privativa de libertad que no supere los dos años. El imputado y su defensor, al prestar
 p.15

conformidad para la abreviación del rito, deben admitir el hecho descripto en la acusación
fiscal; tal expresión de voluntad no implica confesión, ni allanamiento a la consecuencia
jurídica solicitada, pues, eventualmente, tanto si el tribunal admite proceder
abreviadamente, como si no lo admite y remite al procedimiento común, es posible una
valoración jurídica distinta del hecho, una pena diferente a la solicitada e, inclusive, señalar
otras circunstancias, de importancia jurídico-penal, por el imputado o su defensor, para que
el tribunal las valore al dictar sentencia por la vía del procedimiento abreviado, o que
constituyan el objeto de prueba, si el caso es remitido al procedimiento común.

El procedimiento se abrevia considerablemente en tanto se suprime, básicamente, el juicio.

También se ahorra gran parte del procedimiento intermedio, pues el tribunal competente
para él sólo escucha al acusado y, si está de acuerdo en proceder por esta vía, dicta
sentencia inmediatamente. Asimismo, se puede abreviar considerablemente la investigación
preliminar (preparación de la acción pública), pues el ministerio público no necesita
desarrollar ese procedimiento en detalle, como si debiera sostener la acusación en juicio
público, si no tan sólo proponer el juicio abreviado en una acusación que describa el hecho
imputado y (caso de excepción) indique la pena requerida para la condena.

La descripción del procedimiento es sencilla. En cualquier momento de la instrucción

preparatoria, el ministerio público puede cerrarla con la acusación, requiriendo el
procedimiento abreviado y la pena concreta que estima justa en el caso (como máximo dos
años de prisión o pena no privativa de libertad, condición de procedencia del rito
abreviado); debe contar con la anuencia del imputado, asesorado por su defensor. El
tribunal oye al acusado, presente su defensor, quien, a más de ratificar su aquiescencia con
el rito abreviado, puede, eventualmente, marcar otras circunstancias excusantes o
atenuantes, no contenidas en la acusación, por él admitida. El tribunal tiene dos opciones: si
acepta él también el rito abreviado dicta sentencia, condenatoria o absolutoria, según su
propia valoración, pero, en caso de condena, la pena no puede superar nunca la requerida
por el ministerio público, base de la procedencia y acuerdo para el rito abreviado; pero, en
lugar de dictar sentencia, puede también rechazar la vía propuesta, por falta de base
suficiente para la sentencia o estimación de que corresponde una pena superior a la
requerida, caso en el cual emplaza al ministerio público para que concluya la investigación
y prosiga por la vía del procedimiento común (15) .

La solución del caso por esta vía excluye la acción civil ejercida en el procedimiento penal;
el actor debe acudir a los tribunales normalmente competentes para la solución de
conflictos privados de esta índole. Contra la sentencia sólo es posible el recurso de casación
y, eventualmente, el de revisión, remedio extraordinario deducible contra las sentencias
penales firmes, sólo a favor del imputado, salvo el caso de excepción antes citado.
 p.16

d) Otras formas de abreviación del procedimiento

El CPP modelo IA conoce otras formas abreviadas de concluir el caso penal, que no son
propiamente procesales, sino que, antes bien, están vinculadas con mayor vigor a la
diversión, voz que señala los modos de reaccionar frente al conflicto social con
consecuencias jurídicas alternativas, que desplazan la pena o, cuando menos no poseen
culturalmente ni jurídicamente, el significado de una pena. Estas maneras de tratar el
conflicto producen, sin embargo, un ahorro considerable de recursos y energía para el
sistema de administración de justicia penal.

Aunque ejerzan una influencia decisiva sobre el tipo de procedimiento (ejercicio de las
acciones); se trata, principalmente, de medidas referidas a la reacción penal estatal (pena o
medida de seguridad y corrección); precisamente por ello, no están reguladas
particularizadamente en el Proyecto, pero sí están indicadas en él, a manera de ejemplo.

1. La suspensión del procedimiento a prueba es un mecanismo tendiente a evitar no tan sólo

la pena, sino, también, la persecución penal. En términos comparativos y sintéticos, se
puede definir como una anticipación de las instituciones de la condena condicional, la
remisión de la pena a prueba o la suspensión condicional de la pena, para que funcionen sin
condena ya durante el procedimiento, con efectos preventivo-generales y especiales
similares o equivalentes a la condena, pero, en todo caso, sustituyendo la pena. Desde el
punto de vista político-criminal se tiende a evitar, con la anuencia de quien es perseguido
penalmente, los efectos perniciosos que para él traen aparejadas la persecución y la condena
penales, en especial, el llamado efecto social de "etiquetamiento" (delincuente) que ellas
cumplen, inclusive jurídicamente, por el ingreso a los registros penales oficiales.

Se trata también de una solución consensual del caso, pues requiere la conformidad del
acusado -que tiene derecho a que la imputación dirigida contra él sea juzgada en forma
regular-, del ministerio público, quien ordinariamente propone esta solución -provisional-
del caso, y del tribunal competente, que la impone.

Tal solución consiste en la suspensión de la persecución penal y la fijación de un plazo de

prueba, regulado de ordinario en forma de escala (mínimo y máximo) por la ley y a fijar por
el tribunal a la manera de un plazo judicial, durante el cual el imputado se somete a ciertas
instrucciones de comportamiento que le impone el tribunal. Las principales reglas de
conducta están referidas a la necesidad de evitar nuevos hechos punibles y a la composición
voluntaria del conflicto con la víctima o, simplemente, a la reparación del daño (p. ej.: en
los delitos ecológicos, la restitución al statu quo ante), en la forma (reparación natural o
simbólica, actual o comprometida) y en la medida de lo posible; otras imposiciones, que,
 p.17

extraídas de un catálogo legal de posibilidades, pueden ser aplicadas singularmente o en

conjunto con otras, son referidas a: residencia y vigilancia; abstención de usar ciertas
sustancias (regularmente estupefacientes, en ocasiones bebidas alcohólicas); capacitación
(ej.: escolaridad básica o aprendizaje de un oficio); trabajo no remunerado a favor del
Estado o establecimientos de utilidad pública; empleo, trabajo-oficio o profesión para
subsistir y procurar alimentos a la familia; sometimiento a un tratamiento terapéutico. Al
término del plazo -o de su prolongación, cuando la ley lo permite- se evalúa el
cumplimiento de las instrucciones impuestas y, si el imputado las cumplió regularmente, se
extingue la persecución penal; si se apartó considerablemente de ellas en forma
injustificada, la suspensión se revoca y la persecución penal continúa su curso.

Como esta solución del caso es proponible ya desde la investigación preliminar, el ahorro
de esfuerzos en la administración de justicia es considerable. Por lo demás, aunque la
institución naturalmente funcione dentro de la franja de hechos punibles leves y autores
"primarios", estos casos constituyen un porcentaje elevadísimo de aquellos que ingresan al
sistema penal, razón por la cual la simplificación tiene una importancia mayúscula.

El CPP modelo IA sólo regula la manera de arribar a esta solución (art. 231): la vía es,
precisamente, el procedimiento abreviado. En nota a esa disposición se muestra un ejemplo
sintético de regulación jurídica posible para la institución, en la ley penal (16) .

2. Tradicionalmente, en virtud del acogimiento del sistema inquisitivo, el mundo

iberoamericano ha sido fiel al principio de legalidad en la persecución penal. El CPP
modelo IA incorpora, con respeto a aquel principio como regla, casos genéricos o criterios
de oportunidad, que funcionan como excepción. Se trata de reglas que, como están referidas
a la persecución penal, y, por ello, son básicas del sistema, el modelo considera más propias
del Derecho penal material que del Derecho procesal penal. Sin embargo, él no sólo
contiene la regulación procesal para la aplicación del principio de oportunidad (art. 230), en
los casos permitidos, sino que, además, agrega -en nota- ejemplos de los criterios
generalmente utilizados para la introducción al sistema de la oportunidad en la persecución
penal, que operan corrigiendo los excesos del principio opuesto.

La aplicación de uno de los criterios de oportunidad, para inhibir la persecución, penal,

supone el pedido del ministerio público, por intermedio del funcionario que su ley orgánica
determine, al tribunal competente (regularmente, el juez que controla el procedimiento
preliminar preparatorio) y su decisión, que no sólo se puede fundar, para no consentir el
pedido, en un control de legalidad sobre el alcance del permiso jurídico para prescindir de
la persecución penal (caso no comprendido en la regla de excepción), sino, también, en la
mera discrepancia de "oportunidad" (conveniencia) acerca de la aplicación del criterio en el
caso, a pesar de que éste se halle comprendido en la regla.
 p.18

Se menciona, a modo de ejemplo, los siguientes criterios de oportunidad: los derivados del
principio de insignificancia en el Derecho penal material (mínima importancia o
infrecuencia del hecho, mínima culpabilidad del agente, contribución al hecho leve,
siempre que el hecho no afecte gravemente el Interés público); los casos en los cuales la ley
penal permite prescindir de la pena; el auxilio del imputado (arrepentimiento activo), que
permite evitar la consumación de un hecho o facilita la persecución penal de otros autores o
partícipes; la limitación de la persecución a alguno de los varios hechos imputados o a
alguna de las calificaciones jurídicas posibles, cuando aquello de lo que se prescinde carece
de importancia para la pena ya ejecutoriada o para la que posiblemente recaerá en el caso;
la entrega del imputado por extradición (pasiva) a un país extranjero, cuando la pena que se
espera del procedimiento carezca de importancia en relación a la condena firme extranjera
o a la que se espera de la persecución penal por la cual se solicita al imputado desde el
extranjero; y, en el mismo caso, la posibilidad de prescindir de la extradición activa;
seguridad del Estado comprometida por la publicidad del procedimiento (ej.: secreto
estatal) (17) .

IV. A MANERA DE CONCLUSIÓN

1. Cualquier opción para simplificar con eficiencia el rito penal, derive de un mero cambio
del procedimiento o, directamente, de formas de solución no convencionales del caso penal,
implica por principio, al menos para los sistemas penales fundados en una adecuación de la
inquisición al Estado de Derecho, una transformación sustancial de la idea positiva del
procedimiento penal en ese ámbito.

Se disimula -pero no se oculta- esa transformación, reduciendo el ámbito de aplicación de

estas soluciones: delitos leves, de mediana gravedad o delitos determinados. Empero, la
reducción del ámbito de aplicación no consigue evitar, ni disminuye la colisión teorética de
principios fundantes del sistema, que se mantiene incólume.

2. Todas estas soluciones no convencionales implican sustituir -en más o en menos- la meta
hasta hoy reconocida para el procedimiento penal: el hallazgo de la verdad
"correspondencia" (histórica objetiva) como base de la "justicia penal".

En lugar de ese fin ingresa, parcialmente, la llamada "verdad consensual" como forma de
solución del conflicto y como meta a alcanzar, en el ámbito de su reconocimiento legal, por
el procedimiento penal.
 p.19

3. No parece posible, hoy en día, sustituir completamente la finalidad de lograr la verdad

histórica objetiva, que dio nacimiento al Derecho penal y a su instrumento característico, la
pena estatal, por la solución puramente consensual de los conflictos, esto es, por la voluntad
de los protagonistas del conflicto social que conforma la base del caso penal.

Pero tampoco parece posible, para la política criminal actual y futura, ignorar estos
mecanismos nuevos de solución del conflicto, que conducen a la simplificación del rito, al
ahorro de recursos humanos y materiales en la administración de justicia penal y, en
definitiva, a soluciones más "justas" y menos autoritarias para el caso. En principio, la
enorme selectividad empírica del sistema penal, aun sin reconocer estas nuevas soluciones,
avala la necesidad de intentar la conducción racional y sin arbitrariedad de ese proceso de
selección, esto es, la necesidad de no renunciar a gobernarlo, fundando esta decisión,
tozudamente, en argumentos puramente teoréticos, apartados del funcionamiento y de los
resultados concretos que presenta la utilización real del sistema penal. Precisamente, la
irracionalidad de la selección que produce el sistema, con la aplicación a todo trance de
instrumentos dudosos, en relación a los fines que ellos persiguen (me refiero,
fundamentalmente, a la pena y sus fines preventivos generales y especiales), necesita de
correcciones, hoy indispensables.

Por lo demás, se ha tornado harto dudosa la eficiencia del sistema y de su máximo

exponente, la pena estatal, según sus fines supuestamente legitimantes, razón por la cual la
política criminal universal busca con denuedo, en mayor o menor grado, un cambio que
supere esta situación.

4. La discusión político-criminal actual gira, en verdad, más alrededor del ámbito de ensayo
de las nuevas soluciones y de las garantías que permiten excluir, de ser aplicadas, la
arbitrariedad del uso del poder que supone la persecución penal y la pena estatal, antes que
en derredor de la contraposición principista por incorporar o rechazar las nuevas
soluciones.

NOTAS:

(1) Sobre esta noción y sobre la contraposición tradicional entre el gobierno de la

autonomía de la voluntad, como regla de principio del Derecho privado, y el dominio de la
inquisición, como máxima del Derecho penal, reproducida por el mismo contraste, también
tradicional, entre el principio dispositivo, del Derecho procesal civil, y el de
indisponibilidad del objeto del procedimiento, en el Derecho procesal penal, máximas que
gobiernan a ambos procedimientos como reglas políticas y jurídicas genéricas, más sus
pares opuestos y contradictorios "verdad formal" - "Verdad real" en tema de prueba y fines
 p.20

del procedimiento, ver, entre muchos otros, Vélez Mariconde, Alfredo, "Derecho procesal
penal" (2a. edición). Ed. Lerner, Buenos Aires, 1969, t. 2, cap. II, par. 3, n. 2, en especial
nota 12, ps. 97 y ss., y cap. V, par. III, ps. 185 y ss.; Clariá Olmedo, Jorge, "Tratado de
Derecho procesal penal, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1960, t. 1, ns. 327 y ss., ps. 444 y ss.; y,
del mismo autor, "Derecho procesal" Ed. Depalma, Bs. As., 1986, t. 2, ns. 420 y ss., ps. 248
y ss., y "Derecho procesal penal" Ed. M. Lerner, Córdoba (Arg.), 1984, t. 1, n. 178, ps. 234
y siguientes.

Yo mismo me he ocupado del concepto verdad y de sus implicaciones en el procedimiento

judicial, en un escrito de juventud, "Forma del auto de procesamiento", "Cuadernos de los
Institutos", n. 75, IV del Instituto de Derecho procesal penal, Facultad de Derecho y C. S.,
Universidad Nacional de Córdoba (Arg.), 1963, IV, ps. 39 y ss., y, recientemente, en mi
"Derecho procesal penal argentino", Ed. Hammurabi, Bs. As., 1989, t. 1 b (Fundamentos),
par. 8, ps. 562 y ss., con especial referencia al procedimiento penal, al contraste con el
procedimiento civil y a los cuestionamientos iniciales de la idea de verdad correspondencia
como descriptora del fin del enjuiciamiento criminal.

(2) Cf. Andrés Ibáñez, Perfecto, "El Ministerio Fiscal entre `viejo' y `nuevo proceso"; en
Andrés Ibáñez, P. y otros, "La reforma del proceso penal" Ed. Tecnos, Madrid, 1990, IV, ps.
88 y ss., con referencias a la literatura fundamental sobre el particular. El autor, de posición
determinada contraria al juego de la autonomía de la voluntad de los protagonistas de la
cuestión penal, al tornar de alguna manera disponible el objeto del procedimiento penal, la
persecución penal, indica, precisamente, el choque con la ideología tradicional del
procedimiento penal en los países de Europa continental que operaron la reforma del tipo
inquisitivo en el siglo XIX, bajo la influencia del Código francés de 1808. De posición
contraria, y criticado por él, Vives Antón, en Doctrina constitucional y procesal penal, en
"Poder Judicial", cit. por aquél.

(3) Cf. Roxin, Claus, Die Wiedergutmachungim System der Strafzwecke, en

Wiedergutmachung und Strafrecht, al cuidado de Schóch, Heinz, Ed. W. Finz, München,
1987, ps. 37 y ss.; y también los demás trabajos contenidos en ese libro; Frehsee, Detlev,
Schadenswiedergutmachung als Instrument strafrechtlicher Sozialkontolle, Ed. Buncker
und Humbiot, Berlín, 1987; Eser, Albin y otros (al cuidado de), Neue Wege der
Wiedergutmachung im Strafrecht, Eigenverlag Max-Planck institut, Freiburg, 1990; Hirsh,
Hans-Joachim, Zur Stellunq des Verletzten im Straff und Strafverfahrensrecht, en
Gedáchtniesschrift für Armin Kaufmann, Ed. Carl Heimann, Köln-Berlin-Bonn-München,
1989, ps. 699 y ss.; Maier, Julio B. J., La víctima y el sistema penal, en Congreso regional
sobre reforma de la justicia penal, ILANUD, Guatemala, 1991, ps. 73 y siguientes.
 p.21

(4) La discusión de estos conflictos constituye el debate de base no sólo del procedimiento
penal, sino, antes bien, del sistema penal íntegro, pues se trata de poner en tela de juicio la
razón y organización política que dio nacimiento al Derecho penal, a la pena estatal y, por
ende, el resultado del debate y la solución que se conciba condiciona el tema específico de
los procedimientos a seguir para realizar las normas del Derecho penal. Algunas
anticipaciones he tratado en Balance y propuesta del enjuiciamiento penal del siglo XXI, en
El poder penal del Estado (Homenaje a Hilde Kaufmann), Ed. Depalma, Biblioteca de
Ciencias penales, Buenos Aires, 1985, ps. 273 y ss. o en "Revista del Colegio de
abogados", n. 45, La Plata (Arg.), 1984, ps. 31 y ss., y en La víctima y el sistema penal, cit.
inmediatamente antes.

(5) El problema indicado en Kaiser, Günther, Kriminologie (2a. edición), Ed. C.F. Müller,
Heildelberg, 1988, par. 41, 5, ps. 341 y ss.; Sack, Fritz, Selektion und Kriminalität, en
Kriminologisches Journal, 1971, ps. 397 y siguientes.

(6) Inclusive una corriente político-criminal moderna, la de los (conf. Houlsman, Louk,
Peines perdues, traducción castellana de Politoff, Sergio, Sistema penal y seguridad
ciudadana: hacia una alternativa, Ed. Niel, Barcelona,1984; Christie, Nils, Limits to pain,
traducción castellana de Mariluz Caso, Los límites del dolor, E. Fondo de Cultura
Económico, México, 1988), criticada por ingenua y utópica, mirada desde la realidad actual
y en relación a una perspectiva histórica limitada temporalmente, postula la desaparición
del Derecho penal y su disolución en un sistema de Derecho privado o similar a él. La
visión puede ser muy distinta si la apreciación parte desde una perspectiva histórica más
amplia, prolongada en el tiempo. Obsérvese que, en su trasfondo, la proposición se maneja
con un tipo de organización social diametralmente distinto del Estado-nación, que hoy
conforma el marco político de referencia obligada.

(7) Resumen ejemplificativo de este desarrollo, para la legislación argentina, en Maier,

Julio B. J., Derecho procesal penal argentino, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, t. 1, b,
par. 5, G, ps. 165 y ss. y bibliografía allí citada.

(8) Ibídem, t. 1, b, par. 7, C, ps. 497 y ss.

(9) Esta es la razón por la que el Código modelo, que se expondrá, contiene varios
mecanismos para simplificar el procedimiento, quizás no los suficientes.
 p.22

(10) Fuente principal de conocimiento: informe de los profesores Antonio Magalhaes

Gomes Filho y Antonio Scarance Fernandes de Sao Paulo, para un seminario sobre el tema.

(11) El etiquetamiento por reincidencia, agravante genérica de la pena o, incluso,

circunstancia fundante de una medida de seguridad y corrección, ha sido discutido por
lesión al sistema penal propio de un Estado de Derecho: contrario al llamado Derecho penal
de acto, por recibir el sistema opuesto, relativo al Derecho penal de autor, que la agravación
por reincidencia representa, y, con ello, opuesto al principio de culpabilidad y al ne bis in
idem, como garantía del Derecho procesal penal. En especial la crítica se refiere a aquellas
leyes que admiten, en este contexto, la reincidencia ficta, pues el sistema de reincidencia
real, aunque también criticado, ha encontrado alguna justificación en el fin de prevención
especial positiva que, teoréticamente, cumple o debe cumplir la pena estatal.

La discusión resumida, con bibliografía, en Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal
argentino, cit., par. 6, E, 4, ps. 410 y ss.; ver, con amplitud, Latagliata, Ángel R.,
Contribución al estudio de la reincidencia (traducción de Tozzini, Carlos A.), Ed.
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963.

(12) Sólo los Códigos de Córdoba y Mendoza conservan la instrucción sumaria o citación
directa. Se ha sancionado en la Prov. de Córdoba un nuevo Código procesal penal que
suprime al juez de instrucción como sumariante y procesa toda la investigación preliminar
por el método de citación directa, pero el Código no consigue entrar en vigor, pese a su
sanción. El nuevo CPP de la Nación contiene una autorización abierta y caótica para que el
juez de instrucción pueda transformar, por voluntad propia, su instrucción jurisdiccional en
citación directa, encargando al fiscal el desarrollo de la investigación.

(13) Cf. Alcalá Zamora y Castillo, Niceto, El allanamiento en el proceso penal, Ed.
jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1962, con información universal sobre el tema.

(14) Instrumento central de esta transformación, que abarca también la organización

judicial y el Derecho penal material, es el "Proyecto de Código procesal penal para la
República de Guatemala", Organismo Judicial de Guatemala, ciudad de Guatemala, 1989.

(15) No es exacto, ni correcto, decir que el procedimiento abreviado del CPP modelo IA
reúne las características o es similar a los dos procedimientos parangonables del nuevo CPP
italiano, el giudizio abbreviato y la applicazione della pena su richiesta delle partí pero
existen varias similitudes que se pueden observar a simple vista.
 p.23

El procedimiento abreviado del CPP. modelo IA contiene un acuerdo para la abreviación

del rito, en el sentido de evitar el debate público (juicio o giudizio) como base de la
sentencia, a fin de anticiparla sobre la base del procedimiento intermedio (audienza
preliminare) y, al mismo tiempo, un cierto acuerdo sobre la pena máxima a imponer en el
caso concreto por esta vía. Por lo demás, en el CPP modelo IA se experimenta con
infracciones leves, definidas en el caso concreto, esto es, por la consecuencia jurídica que
se estima aplicable, sin referir la posibilidad de abreviación del rito a la escala legal
(abstracta) del hecho punible imputado.

No hay duda de que, sin abandonar del todo el concepto de administración de justicia penal
fundada en la verdad histórica objetiva ("verdad correspondencia"), se ingresa o retorna
lentamente a la solución consensual de conflictos sociales con características
jurídico-penales ("verdad consensual").

(16) El Proyecto para Guatemala, arts. 11/14, y 28, inc. 6, contiene una regulación completa
sobre la institución, que ha seguido el ejemplo sintético del CPP modelo IA.

(17) El Proyecto para Guatemala, que, como dijimos, sigue de cerca al CPP modelo IA,
contiene una regulación completa del principio de oportunidad dentro de un sistema (arts.
10 y 18, inc. 5), con los efectos que produce la decisión que aplica uno de estos criterios, no
siempre idéntica, al menos temporalmente.

Lo interesante en él es la transformación que se opera en el sistema al aplicar uno de estos

criterios -salvo para casos específicos: arrepentimiento activo o facilitación del
descubrimiento del hecho y sus partícipes, seguridad del Estado-, pues la acción pública de
la que se prescinde abre paso a la persecución penal privada, por la víctima (ver art. 17).