APUNTES DERECHO DE FAMILIA

Carrera: Técnico Jurídico

Docente: María Angélica Castro E.

PRIMERA PARTE: LA FAMILIA.

I.- GENERALIDADES SOBRE LA FAMILIA.

1.- Concepto:

Desde el punto de vista del Derecho, la familia es un conjunto de

individuos unidos por vínculo de matrimonio o de parentesco.

Desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la

Constitución Política y la Legislación Nacional, la familia es reconocida
como el “elemento natural y fundamental de la sociedad”, que debe
ser protegida tanto por el Estado como por la sociedad.

Nuestra Constitución Política de la República reconoce en su artículo 1

a la familia en términos similares a los referidos, como “el núcleo
fundamental de la sociedad” y establece el deber del Estado de darle
protección y propender a su fortalecimiento.

Tal como lo señala el artículo 1° de la Ley de Matrimonio Civil, reiterando

lo que expresa la Constitución Política, “La familia es el núcleo
fundamental de la sociedad”. Dos son en consecuencia las vertientes
de la familia: el matrimonio y el parentesco. Tanto el parentesco por
consanguinidad como el por afinidad, dan origen a la familia y sirven de
fundamento a las relaciones jurídicas que estudiaremos en el ámbito del
Derecho de Familia.
Con todo, hay que tener presente que el artículo 1° de la Ley de
Matrimonio Civil establece que el matrimonio es la base principal de la
familia. La declaración es significativa, en orden a que puede advertirse
que el matrimonio no es, por ende, la única base de la familia, sino “la
principal”, hay quienes discuten esta postura y señalan que también hay
familia donde no hay matrimonio.

El Tribunal Constitucional respecto al alcance del con concepto de

familia, ha señalado que el modelo de matrimonio heterosexual y
monogámico consagrado en la legislación, es compatible con la idea
de familia como núcleo fundamental de la sociedad, aunque no
descarta que otras formas de unión sean igualmente compatibles

La definición tradicional de familia, tiende ampliarse en la doctrina

contemporánea. La Ley 20.830 publicada en el Diario Oficial el 21 de
abril de 2015, creo el llamado “Acuerdo de Unión Civil”, destinado a
regular el estatuto jurídico de la familia no matrimonial, como acontece
en casi todos los ordenamientos jurídicos europeos. Con ello se amplía la
noción de familia desde un punto de vista jurídico. En consecuencia, a
los dos factores mencionados del matrimonio y el parentesco,
agregamos un tercero: la relación de convivencia, debidamente
formalizada en el citado “Acuerdo”. Este tema se estudiará más
adelante.

Así las cosas, tras entrar en vigencia la expresada Ley N° 20.830, la

familia puede definirse como un conjunto de individuos unidos por
vínculo de matrimonio, parentesco o de convivencia civil.

Por lo demás, junto a lo expresado, el Código Penal, que reconoce

como víctima de violencia intrafamiliar al conviviente civil y al simple
conviviente, lo mismo sucede con relación de convivencia en el marco
de la Ley Indígena, N° 19.253, artículo 14, respecto a la autorización
para enajenar y constituir gravámenes sobre tierras, se requiere de la
autorización del cónyuge con el que se encuentre casado bajo el
régimen de sociedad conyugal, de no existir matrimonio, deberá contar
con la autorización de la mujer con la que haya constituido familia.

En consecuencia, en Chile, ni la Constitución ni la legislación

contemplan una definición o concepto de la familia que el Estado
debe fortalecer y proteger. Sin embargo, las modificaciones legales del
derecho de familia de los últimos años, y en especial sus fundamentos,
dan cuenta de la tendencia del legislador a recoger un concepto
amplio de familia o grupo familiar. Así se desprende especialmente en
las leyes que acabamos de mencionar.

2.- Composición de la familia, desde un punto del Derecho Civil:

Analizaremos algunos preceptos fundamentales que se refieren, en

distintas materias, a la composición de la familia tradicional, pues como
se dijo, no existe un concepto en nuestra legislación. Del Código Civil se
desprenden suficientes elementos para determinar que se entiende por
familia en los artículos 42, 815, 988, 989, 990 y 992.

El art. 42 señala que dentro del término “parientes” se comprenden: a) El

cónyuge; b) Los consanguíneos mayores de edad, sean en línea recta o
colateral; y c) Los afines, sean en línea recta o colateral.-

El art. 815 establece un concepto similar de familia, disponiendo que la

forman: a) El cónyuge; b) Los hijos; c) El número de sirvientes necesarios
para la familia; d) Las personas que viven con el usuario o habitador y a
costa de éstos (“allegados”); y e) Las personas a quienes el usuario o
habitador deben alimentos.

Los arts. 988 a 990 y el 992, al regular la sucesión intestada, señalan

como miembros de una familia para éstos efectos: a) Al cónyuge; b) Los
parientes consanguíneos en la línea recta; y c) Los parientes
consanguíneos en la línea colateral, hasta el sexto grado inclusive.- La
familia entonces, estaría compuesta por aquellas personas que, de
alguna manera, tienen derechos hereditarios en la sucesión intestada
de una persona. La lejanía en el parentesco, desprende de la familia a
ciertas personas.

II.- EL PARENTESCO.

1.- Definición y clasificación:

El parentesco es la relación de familia que existe entre dos personas.

Esta relación se establece atendiendo a dos vínculos diferentes:

a) Vínculo de sangre: que da origen al parentesco por consanguinidad.

Son parientes consanguíneos los que tienen la misma sangre, y esto
ocurre entre dos personas que descienden una de la otra o de un
mismo progenitor, en cualquiera de sus grados (art. 28).

b) El matrimonio: da origen al parentesco por afinidad. Nace del

matrimonio, y es el que existe entre una persona que está o ha estado
casada y los consanguíneos de su marido o mujer (art. 31). Cabe
consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la
muerte de uno de los que le dieron origen por medio del matrimonio o
con la sentencia de divorcio, como lo da a entender claramente el art.
31, al aludir a persona “que está o ha estado casada”. Por lo tanto, el
viudo o viuda o los divorciados, siguen siendo pariente por afinidad, con
los consanguíneos del cónyuge fallecido o del cónyuge de quien se han
divorciado.

También debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre

los consanguíneos de una de dos personas que se han casado y los
consanguíneos del otro. Así, por ejemplo, los consuegros o los
concuñados no son parientes entre sí. * Los cónyuges no son parientes
por afinidad. Aun cuando el Código Civil no resolvió el tema
expresamente, la doctrina ha concluido que los cónyuges no son
parientes afines entre sí. En efecto, no quedan comprendidos en el art.
31 ni tampoco es posible computar el grado de parentesco en que
estarían si se aceptara la hipótesis de que fueran parientes. Ello
demostraría que no fueron considerados tales al crearse el sistema de
parientes afines. Es cierto que en otras disposiciones legales, los
cónyuges son comprendidos entre los parientes art. 42, por ejemplo,
pero para resolver la duda, se dice que es necesario atender a las
reglas normativas del fenómeno y no a aquellas accidentales. En tal
sentido, se agrega que el art. 42 sería más bien una norma de carácter
procesal. Por lo demás, en otros artículos se distingue claramente entre
parientes y cónyuges: art. 15 número 2; art. 353, inciso 3º.

c) Por Acuerdo Unión Civil: Establece que los contrayentes pasan a ser
considerados por la ley como parientes. Además, entre un conviviente
civil y los consanguíneos de su pareja pasa a existir también un lazo
legal de parentesco por afinidad.

2.- Cómputo del parentesco:

Puede ser por:
A.- Consanguineidad
B.- Afinidad.

A.- El parentesco por consanguinidad se computa por:

a).- La línea: La línea es la serie de parientes que descienden los unos de

los otros o de un autor común. Atendiendo a la línea, el parentesco
puede ser:

1.- línea recta: Son parientes en línea recta los que descienden unos de
otros.
2.- línea colateral: los que sin descender unos de otros, tienen un
ascendiente común (art. 27).

La línea puede ser:

ascendente o descendente, según sea el caso, es decir, desde el
pariente en que nos situemos para el cómputo.

b).- El grado:

Equivale al número de generaciones que separan a dos parientes (art.

27): así, el padre es pariente de primer grado en la línea recta del hijo y
el abuelo de segundo grado en la línea recta del nieto. En el
parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente común y
subir hasta él para bajar después hasta el otro pariente. Así, por ejemplo,
dos hermanos son parientes en segundo grado y dos primos lo son en
cuarto grado. Como se indicó, de conformidad al art. 992, regla 2ª, la
línea colateral no se extiende, para los efectos sucesorios y jurídicos en
general, más allá del sexto grado. A su vez, también debemos tener
presente que en la línea colateral, nunca el parentesco lo será en el
primer grado; el más cercano, lo será en segundo grado.
El parentesco en la línea colateral, puede ser de simple o de doble
conjunción. Es de simple conjunción, cuando el parentesco es sólo de
parte de padre o madre; es de doble conjunción, cuando los
colaterales son parientes a la vez en la línea paterna y materna, o sea,
cuando proceden de un mismo padre y de una misma madre (art. 41).

B.- Al parentesco por afinidad

Se le aplican las mismas reglas. Así, por ejemplo, el yerno tiene con sus
suegros el mismo grado que con sus propios padres. En otras palabras,
se ocupa ficticiamente el mismo lugar de la persona con la cual se
contrajo matrimonio (art. 31, inc.). Del mismo modo, son parientes por
afinidad los originados por el Acuerdo de Unión Civil.

3.- Importancia del parentesco.

El parentesco es sin duda la vinculación más importante que establece

el Derecho Privado. Sus efectos son tan amplios que abarcan toda la
vida del individuo. En orden de importancia, lo es más el parentesco por
consanguinidad que el de afinidad. De tal forma, el parentesco:

a) Determina los derechos y obligaciones que nacen entre los padres y

los hijos.

b) Se debe alimentos a los parientes que señala el art. 321 del Código
Civil. Excepcionalmente, se debe alimentos a quien no es pariente: al
cónyuge y al que hizo una donación cuantiosa no rescindida o
revocada.

c) El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos

en la sucesión de una persona.

d) Determina quienes deben otorgar el consentimiento a los menores de

18 y mayores de 16 años para contraer matrimonio: artículo 107
(sanción: art. 114).

e) El parentesco puede constituir un impedimento para contraer

matrimonio (art. 6°, Ley de Matrimonio Civil).

f) En materia contractual, es nulo el contrato de compraventa entre el

padre o madre y el hijo no emancipado (art. 1796).

g) El art. 1061 invalida las disposiciones testamentarias hechas a favor,

por ejemplo, de determinados parientes del notario, tanto por
consanguinidad como por afinidad.
III.- DERECHO DE FAMILIA.

1.- Concepto:

Se denominan derechos de familia las vinculaciones jurídicas

establecidas por la ley respecto de las personas que han contraído
matrimonio, o que están unidas por parentesco o por un Acuerdo de
Unión Civil. El objeto de estas vinculaciones puede ser moral o
patrimonial, o ambos a la vez. Pero sea que el derecho de familia cree
una obligación puramente ética o económica, en ambos casos
presenta caracteres que lo diferencian de un derecho puramente
patrimonial.

2.- Características del derecho de familia:

a) Por regla general, es de orden público.

Queda al margen de la autonomía de la voluntad; es el legislador el

que da la facultad, impone la obligación y determina su alcance y
consecuencias. Los individuos no pueden introducirle modificaciones
(sobre el particular, es interesante consignar que tras la promulgación
de la Ley número 19.585, los padres pueden pactar cuál de ellos tomará
sobre sí la patria potestad, lo que altera la regla general enunciada).

b) Es ordinariamente intuito personae, de manera que no puede

cederse ni renunciarse; tampoco es transferible ni transmisible.

c) No puede ser ejecutado por medio de la fuerza pública o por los

otros procedimientos de apremio establecidos para ejecutar los
derechos patrimoniales. El acreedor de un derecho de familia sólo
puede compeler a su deudor por medios indirectos (por ejemplo, el
desheredamiento como castigo para el hijo menor que se casa sin el
consentimiento de sus ascendientes). Excepcionalmente, pueden
ejercitarse coacciones directas, tratándose de las derivaciones
patrimoniales del ejercicio del derecho de familia (apremios para
obtener el pago de una pensión alimenticia, por ejemplo).

d) En materia de derechos de familia, los efectos de la cosa juzgada

son más amplios que tratándose de derechos patrimoniales. Así, por
ejemplo, el art. 315 establece cosa juzgada “absoluta” (y no relativa,
como usualmente ocurre conforme al principio general del art. 3) o
efectos universales al fallo que declara verdadera o falsa la paternidad
o maternidad del hijo.

e) Los derechos de familia no admiten, por regla general, adquisición

derivativa, como la tradición o la sucesión por causa de muerte: se
radican originariamente en el titular y desaparecen con él.

f) Los derechos de familia no se ganan ni pierden por prescripción. Por

ello, son imprescriptibles las acciones sobre reclamación de estado civil
(artículos 195 y 320). Con todo, la ley establece ciertos casos en que el
ejercicio del derecho de familia está limitado por el tiempo; pero, por
regla general, tales casos son de caducidad y no de prescripción. Los
derechos de familia caducan, no prescriben.

g) Los derechos de familia son irrenunciables, pues importando el

ejercicio de atribuciones que constituyen al mismo tiempo deberes, el
titular no puede, por su sola voluntad, no ejercitarlas o delegarlas en
terceros.

h) El derecho de familia es, al mismo tiempo, un deber, salvo

excepciones, el derecho y la obligación van indisolublemente unidos en
un solo titular. Así lo apreciaremos en las relaciones jurídicas entre los
cónyuges y entre los padres con sus hijos.

3.- El derecho de familia pertenece al Derecho Privado:

No obstante las características anotadas, el derecho de familia es una

vinculación que pertenece al Derecho Privado, porque ella se traba
entre individuos particulares. En el Derecho Público, el Estado es parte
de la relación jurídica.

SEGUNDA PARTE: DE LOS ESPONSALES.

I.- Definición.

Se encuentra en el art. 98, inciso 1°: “Los esponsales o desposorio, o sea

la promesa de matrimonio mutuamente aceptada, es un hecho
privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del
individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil.”
Atendidos los términos del precepto, se le define también como la
promesa de un matrimonio futuro. La voz “esponsales” proviene del latín
spondere, que significa “prometer”. Aunque el art. 101 alude al
“contrato de esponsales”, en verdad se diferencia fundamentalmente
de los contratos propiamente tales; por lo demás, el propio art. 98,
después de definirlo, agrega que constituye “un hecho privado” y “que
no produce obligación alguna ante la ley civil”. Los esponsales son,
pues, una vinculación que está lejos de constituir un contrato; pero
tampoco pueden calificarse como una simple actuación
intrascendente que no tiene otra sanción que la conciencia individual,
pues genera algunos efectos jurídicos secundarios. Por eso, los
esponsales están a mitad de camino entre los simples deberes morales y
los contratos.

II.- Características.

a) Es un hecho privado.

b) No produce obligación alguna ante la ley civil.

c) Se entrega enteramente al honor y la conciencia del individuo.

 TERCERA PARTE: EL CONTRATO DE MATRIMONIO.

I.- GENERALIDADES SOBRE EL MATRIMONIO.

1.- Definición:

El art. 102 contiene la definición legal. Conforme a este precepto, “El

matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer
se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir
juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente.”
Etimológicamente, la palabra “matrimonio” significa “oficio de madre”,
concepto que justifican las Partidas diciendo que por ser la madre quien
soporta las cargas y los trabajos que significan el parto y la crianza de
los hijos, ha de llamarse matrimonio y no patrimonio (que a su vez,
significa “oficio de padre”).
La definición del Código, a nuestro juicio, ha quedado parcialmente
derogada, en aquella parte que alude a “…indisolublemente y por toda
la vida”, a partir de la entrada en vigencia de la Ley número 19.947,
nueva Ley de Matrimonio Civil, que consagra el divorcio con disolución
del vínculo. Publicada en el Diario Oficial de fecha 17 de mayo de 2004
y vigente a partir del 18 de noviembre de 2004, reemplazó a la antigua
Ley de Matrimonio Civil, que databa del año 1884.
El legislador, es cierto, optó por no alterar el tenor del artículo 102 del
Código Civil, y por tal razón, en principio, podría sostenerse que el
matrimonio sigue siendo indisoluble, en el sentido que no admite este
contrato su resciliación, o sea, no puede terminar por el solo acuerdo de
los contratantes (según veremos, el divorcio, aún aquél pedido de
común acuerdo por los cónyuges, exige probar el cese de la
convivencia por cierto plazo, de manera que no basta con el solo
consentimiento de los cónyuges).

Con todo, creemos que la expresión “indisolublemente, y por toda la

vida”, no es ya de la esencia del contrato. Es cierto que dicha frase
responde a una aspiración que todos los cónyuges tienen en mente al
contraer matrimonio, pero claramente no debió mantenerse en nuestro
Código Civil, desde el momento que aceptamos el divorcio vincular.

Se podría concluir que en la parte citada, la definición ha sido

tácitamente derogada. En este sentido, recordemos que el artículo 52
del Código Civil establece que la derogación de la ley es tácita,
cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse
con las de la ley anterior. El profesor Javier Barrientos Grandón, no es de
la misma opinión. Estima que el matrimonio continúa siendo indisoluble,
ya que hubo una voluntad legislativa expresa en orden a no alterar el
artículo 102 del Código Civil, acreditada en la historia fidedigna del
establecimiento de la ley. Agrega que la calificación de indisoluble del
matrimonio se relaciona directamente con la necesaria seriedad del
consentimiento matrimonial, ya que si el consentimiento se prestare
prescindiendo de tal intención de indisolubilidad, podría materializarse
una causal de nulidad del matrimonio.

2.- Características: De la definición del art. 102 y de la Ley de

Matrimonio Civil, se desprenden las características del matrimonio:

a) Es un contrato: Pero no obstante lo anterior, debemos tomar esta

expresión en un sentido amplio, o sea, como equivalente a un acto
nacido de la voluntad de dos personas y reglamentado por la ley civil.
En verdad, es tan especial como contrato, que, afirman algunos, sólo
tiene de tal su origen. Por ello, algunos autores le niegan tal carácter y
prefieren denominarlo genéricamente “institución”. Sin embargo, el
carácter institucional del matrimonio, se ha visto resentido, según
veremos, con la introducción del divorcio vincular, afianzándose el
carácter contractual del mismo.

b) Es un contrato solemne: El matrimonio no se perfecciona por el solo

consentimiento de los contrayentes, sino que requiere la conclusión de
varias formalidades que analizaremos más adelante.

c) Diferencia de sexo entre las partes: Es el único contrato que exige la

diferencia de sexo de los contrayentes. De aquí nació la teoría de la
inexistencia jurídica. El artículo 80 de la Ley de Matrimonio Civil ratifica
este principio, al señalar que los matrimonios celebrados en el extranjero
valdrán en Chile, “siempre que se trate de la unión entre un hombre y
una mujer”. Por lo tanto, si dos personas del mismo sexo, presentan en el
Registro Civil un certificado de matrimonio, expedido por un país donde
se admite el matrimonio en tal hipótesis, la inscripción del mismo ha de
rechazarse, pues para nuestra ley, sencillamente no hay tal matrimonio.

d) Cada parte sólo puede ser una persona: Este requisito constituye una
“derogación” particular, al art. 1438, precepto que establece que
“cada parte puede ser una o muchas personas”.

e) Los efectos del contrato son actuales y permanentes: Antes, los

autores agregaban que los efectos del matrimonio eran también
perpetuos, desde el momento que se rechazaba el divorcio con
disolución del vínculo. Tal perpetuidad en los efectos del matrimonio
definía la fundamental diferencia entre el matrimonio y los demás
contratos y es lo que llevó a algunos autores a negarle el carácter de tal
y denominarlo “institución”. Después de la Ley 19.947, creemos que se
afianza la naturaleza contractual del matrimonio, y se debilita su
carácter institucional. Que los efectos sean actuales, quiere decir que
no pueden someterse a condición suspensiva o a plazo, sino que se
generan en el momento mismo de su celebración. Que sean
permanentes, quiere decir que, en principio, duran obligatoriamente
toda la vida de los cónyuges (la aspiración de los contrayentes,
obviamente, es que la unión sea por toda la vida). Queda excluida del
matrimonio la resciliación. Sin embargo, ahora se puede recurrir al
divorcio, de manera que ya no podemos afirmar que los efectos sean
permanentes “y perpetuos.”

f) El objeto del matrimonio es también característico: Del art. 102, se

infiere que consiste en “vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”.
Como vemos, el objeto de este vínculo es principalmente de orden
moral y secundariamente patrimonial. Observa Rodríguez Grez a
diferencia de lo que opina Rossel, como veremos al tratar de los
impedimentos dirimentes del matrimonio, que la procreación no es la
única finalidad del matrimonio, de manera que no podría pedirse la
nulidad del contrato por falta de objeto, por el solo hecho de que no se
quisiera o pudiera procrear. Por la misma razón, es permitido el
matrimonio entre individuos seniles que no son capaces de concebir. La
falta de objeto está sancionada en diversas formas, que van desde la
nulidad del matrimonio, el divorcio y la separación judicial sin ruptura del
vínculo.

g) En cuanto contrato, tiene efectos “personales”. Esto, porque surte

efecto respecto de la persona misma de los contrayentes (por ejemplo,
el deber de fidelidad), sin perjuicio de que también tiene efectos
patrimoniales.

h) Es el fundamento de la filiación matrimonial.

i) En doctrina, el matrimonio es un contrato dirigido. Esto, porque el

legislador reguló todos y cada uno de sus efectos, dejando a las partes
sólo ciertas alternativas (por ejemplo, escoger el régimen patrimonial
que lo regirá).
j) Es un contrato que pueden celebrar válidamente sólo personas de
cierta edad mínima: quienes han cumplido 16 años de manera
excepcional.