La Evaluacion de Las Leyes en El Peru
La Evaluacion de Las Leyes en El Peru
La Evaluacion de Las Leyes en El Peru
P
C
U
Siglas 11
Introducción
Capítulo I
lP 13
29
5. El diseño de la política legislativa y la efectividad de la regulación 39
nd
Capítulo II
La implementación del ACB en los proyectos de ley en el Congreso de la
República del Perú 103
1. El ACB desde finales de la década de los noventa hasta 2005 112
9
La evaluación de las leyes en el Perú
Capítulo III
La aplicación actual del ACB en los proyectos de ley en el Congreso
de la República del Perú 199
1. Análisis estadístico 200
P
2. La investigación cualitativa 280
3. Balance de los resultados de la investigación estadística y de las entrevistas 287
C
Capítulo IV
U
Balance final: constataciones y perspectivas sobre la aplicación
del ACB en el Congreso de la República del Perú
lP
1. La formalidad en la aplicación del ACB en el Perú
293
294
2. La complejidad, el tecnicismo y la aplicación indiferenciada del ACB 296
ria
3. La necesidad de la evaluación ex post de los impactos regulatorios 301
4. La necesidad de aplicar el ACB en el Perú en el marco de un sistema
ito
a la eficiencia 312
Anexos 315
Bibliografía 335
o
nd
Fo
10
Siglas
P
C
U
ACB Análisis costo-beneficio
APEC
CEMOL
lP
Asia-Pacific Economic Cooperation
Comisión especial Multipartidaria encargada del
ria
Ordenamiento Legislativo
CPyCGR Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la
ito
11
La evaluación de las leyes en el Perú
P
SKM Standardkosten Modell (modelo de costos estándar)
C
UNCTAD United Nations Conference on Trade and Development
U
USAID United States Agency for International Development
lP
ria
ito
Ed
o
nd
Fo
12
Introducción
P
C
El libro que presentamos contiene fundamentalmente la versión revisada
U
del texto que escribimos y salió publicado a fines de 2014, cuyo objeto fue
lP
presentar el balance actualizado de la aplicación del análisis costo-beneficio
(ACB) en la evaluación anticipada de los efectos de los proyectos de ley del
Congreso de la República del Perú y analizar las perspectivas de su efectiva
ria
implementación a partir de los avances internacionales alcanzados en los
últimos años en el desarrollo de metodologías de impacto regulatorio.
ito
13
La evaluación de las leyes en el Perú
P
oficialista (Peruanos por el Kambio), presentó un proyecto de resolución
legislativa (PL 109-2016 CR) para modificar el reglamento del Congreso,
C
y que creó la oficina de estudios económicos del Congreso de la República
U
(OEC). Según la propuesta, la OEC:
lP
[…] se encargará de absolver consultas en cualquier materia económica
o de impacto regulatorio que realicen los grupos parlamentarios
ria
y las comisiones del Congreso. Estas consultas pueden incluir la
elaboración del Análisis Costo Beneficio de los Proyectos de Ley que
sean aprobados por el respectivo Grupo parlamentario.
ito
14
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
Este curso fue entonces ocasión propicia para presentar el novísimo
manual al que nos hemos antes referido, preparado el año 2017 por el
C
CIES. Un curso de similares características y otro sobre técnica legislativa,
U
promovidos por el Centro de Capacitación y Estudios Parlamentarios del
Congreso de la República del Perú, son ofrecidos durante el 2018.
lP
El ACB fue introducido en los procedimientos del parlamento
peruano a fines de la década de 1990 a través de la reforma del artículo 75
ria
del reglamento del Congreso, aún vigente a la fecha1. Han transcurrido más
de veinte años desde que se dispuso su uso en la evaluación anticipada de
ito
1
El artículo 75 del reglamento del Congreso de la República del Perú regula los requisitos
Ed
donde se expresen sus fundamentos, el efecto de la vigencia de la norma que se propone sobre
la legislación nacional, el análisis costo-beneficio de la futura norma legal incluido, cuando
nd
Las proposiciones de resolución legislativa se sujetarán a los mismos requisitos que los
de ley, en lo que fuera aplicable.
Las proposiciones de ley y de resolución legislativa se presentarán ante la Oficialía Mayor
del Congreso en día hábil y horario de oficina, para su registro; sin embargo, el Consejo
Directivo puede disponer que funcione una oficina especial de la Oficialía Mayor que
reciba las proposiciones en día y horario distinto, cuando las circunstancias así lo requieran,
dando cuenta a los Congresistas» (cursivas nuestras).
15
La evaluación de las leyes en el Perú
los impactos de las iniciativas de ley en el Perú. ¿Cuáles son los resultados?
¿Ha mejorado la calidad de las iniciativas legislativas dentro del Congreso
de la República? ¿Ha mejorado la calidad de las leyes en el Perú? De ser
así, ¿cuál ha sido la contribución del ACB? ¿Qué alternativas hay para
avanzar en el mejoramiento de la calidad de la regulación?
La manera en que se aplica el ACB en el parlamento peruano ha
sido objeto de una serie de juicios adversos, tanto en los medios de
comunicación social como en trabajos académicos. De un lado, se ha
acusado con mucha frecuencia la existencia de déficits institucionales, así
P
como deficiencias conceptuales y formalismos por quienes deben poner
en uso la metodología. De otro lado, se ha denunciado el uso injustificado
C
de la expresión, ya habitual en nuestra práctica legislativa parlamentaria:
U
«El presente proyecto de ley no irroga gastos al Estado».
Con el propósito de remontar esta situación e institucionalizar
lP
efectivamente el ACB en el parlamento peruano se han desarrollado en
los últimos años guías o manuales de uso; con la misma finalidad, se han
ria
elaborado, fundamentalmente desde organizaciones privadas, indicadores
de calidad del ACB aplicado a la legislación y se ha reflexionado sobre las
ito
palabras introductorias, que el ACB era tan solo una de las metodologías
nd
16
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
literatura especializada con los términos en inglés «legisprudence» o «legistic».
La presencia de esta disciplina jurídica en el Perú es incipiente aún, por
C
no decir nula. Nosotros presentamos en este libro un breve resumen del
U
objeto, método y alcances de esta novedosa especialidad jurídica que, sin
embargo, tiene adeptos muy destacados en el ámbito internacional desde
lP
hace más de cuatro décadas. Y ello con actualidad creciente al fortalecerse
la convicción en la sociedad de que la modernización del Estado —asunto
ria
en el que están empeñados todos los gobiernos de los países desarrollados
y emergentes— no puede omitir entre sus objetivos la mejora sostenida
ito
17
La evaluación de las leyes en el Perú
P
finales de 1990 hasta el año 2005; desde 2005 hasta 2011; y desde 2011
hasta 2013. Al final de cada periodo investigado, el lector encontró un
C
acápite con las conclusiones correspondientes, las que se iniciaban con la
U
frase: «Podemos por tanto concluir para el periodo […]». Por último, en el
subcapítulo 4, se presentaron las conclusiones consolidadas de lo sucedido
lP
con el ACB en el parlamento peruano desde finales de la década de los
noventa hasta el año 2013; es decir, las que resultaron del análisis de los
ria
estudios precedentes al nuestro de 2014. Dicho subcapítulo sintetiza y
ofrece entonces las conclusiones de todo el segundo capítulo.
ito
18
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
entrevistas en el capítulo tercero), se hace, por último, en el capítulo cuarto,
el balance general actualizado sobre la aplicación del ACB en el Perú y sus
C
perspectivas. En ese último capítulo, exponemos lo que a nuestro juicio
U
se requiere para institucionalizar efectivamente la evaluación de impactos
en el parlamento nacional. Aquí encontrará el lector prácticamente una
lP
síntesis y ponderación de los temas tratados en los tres capítulos previos
y las conclusiones finales de nuestra investigación.
ria
El trabajo que ofrecemos, por la novedad de la temática general de la
que trata, es necesariamente introductorio y planteará al lector un cúmulo
ito
19
La evaluación de las leyes en el Perú
P
En las notas, nos hemos extendido también muchas veces algo más
de lo que al lector le puede ser habitual. En ellas, no solo consignamos la
C
fuente de la información que brindamos, sino muchas veces incluimos citas
U
pertinentes y reflexiones propias. Hemos procedido así con la finalidad,
también antes advertida, de no entorpecer la exposición y lectura fluida
del texto principal.
lP
Hemos puesto las palabras en cursivas y encerradas entre paréntesis
ria
o corchetes para indicar que una frase ha sido intercalada en la cita por
nosotros con el objeto de complementar su contexto y hacerla así del todo
ito
Giovanni Forno, Julio Haro y a otros profesionales que, con sus generosos
y valiosos comentarios, han hecho posible que esta investigación prospere;
expresamente, al economista Milos Lau Barba.
20
Capítulo I
Marco teórico: sobrerregulación, evaluación
de impacto normativo y teoría de la legislación
P
C
Una de las consecuencias del intenso proceso de globalización, como
U
de la integración económica, cultural, tecnológica y política de las
lP
últimas décadas y de los cambios vertiginosos que los acompañan, es el
dinamismo acrecentado de la actividad legislativa nacional e internacional.
Sin embargo, esta opulencia normativa ha creado, a su vez, graves
ria
problemas disfuncionales en los distintos ordenamientos jurídicos de los
países. Para enfrentar la situación, los Estados han emprendido esfuerzos
ito
21
La evaluación de las leyes en el Perú
1. La legislación en el banquillo
Desde la década de 1970 hasta la actualidad, la legislación en países
europeos y otros identificados como seguidores de la cultura occidental
P
soportan incesante crítica. Junto a la agobiante cantidad de disposiciones
—sometidas desde entonces a aguda reprobación académica, política y
C
social1—, se adujo que el ordenamiento jurídico se había tornado:
U
a) Inabarcable, habiéndose perdido la visión de conjunto de la
regulación.
lP
b) Muy enredado y con prescripciones frecuentemente inconsistentes.
Aun cuando las regulaciones son exageradamente puntillosas,
ria
generan sin embargo vacíos, defectos sistemáticos y son muy
cambiantes, en riesgo continuo de obsolescencia.
ito
lobbies.
d) Inaccesible por tener normas ininteligibles o terminología muy
especializada de muy difícil entendimiento para el común de los
o
ciudadanos.
nd
1
La bibliografía sobre el tema de la sobrerregulación en Europa desde la década de los
setenta del siglo pasado en adelante es copiosa. Véase, entre otros, Karpen (2006, pp. 7-33),
Böehret (1983, pp. 5-13) y Hofmann (1999, pp. 46 y ss.). Este último autor califica el
fenómeno como la «enfermedad de la sobrerregulación» (Überregulierungskrankheit).
22
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
En síntesis, el ordenamiento jurídico —o, más claramente, la
legislación— se había vuelto no solo copiosa, sino mala y bastante onerosa.
C
La responsabilidad por la abundancia de las normas y su deficiente calidad
U
recayó entonces, como era de esperarse, en el «gobernante-legislador»
de todos los niveles: parlamentarios, funcionarios del Poder Ejecutivo,
lP
administradores, jueces y magistrados (véase König, 1988, p. 171). En
ese contexto, resultaba indispensable para los Estados diseñar y ejecutar
ria
políticas públicas con el objeto de reducir el acervo normativo y simplificar
jurídicamente la administración, además de procurar que en adelante la
ito
2
Hofmann da cuenta de los cálculos realizados en el Institut für Mittelstandsforschung
(Instituto para la Investigación de la Clase Media) en Alemania sobre los costos anuales de
la sobrerregulación en la economía y las empresas, así como de las consecuencias negativas
de la fertilidad normativa en la creación de puestos de trabajo.
3
Véase, además, el pormenorizado informe de Hans Hofmann (1999, pp. 46 y ss.)
sobre los cambios que se han ido verificando en los distintos países de la Unión Europea
y en otros miembros de la OECD desde la década de los setenta del siglo pasado hasta
23
La evaluación de las leyes en el Perú
P
mejora de la calidad legislativa
C
¿Cómo puede explicarse que exista un esfuerzo internacional casi uniforme
U
por mejorar la calidad del ordenamiento legal? ¿Cómo es que el fenómeno
lP
el año 2000, en el desarrollo de las técnicas de evaluación de impacto de la regulación,
ria
principalmente en la economía: empresas, Estado y consumidores.
4
En la Unión Europea, con el impulso aglutinador y sistematizador de la OECD, así
como de la Comisión Europea, se han hecho estudios sobre el impacto de la regulación
ito
pp. 191-205), Tala (2010, pp. 193-212), Van Gestel y Menting (2011, pp. 209-226) y
Lortie (2010, pp. 1-23).
5
Siehr se extraña de que, a pesar del mal estado de la legislación, no se haya prestado
Fo
24
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
complejidad de sus efectos y muchos desarreglos, demanda asimismo
C
mayor normatividad, conciliación de las existentes, procesos que
promuevan la uniformidad e incluso unificación normativos, así
U
como nueva institucionalidad jurídica transnacional.
lP
c) El reordenamiento de los sistemas jurídicos de protección
supraestatal medioambiental y de los derechos humanos y el
ria
esfuerzo por extender sus alcances a todos los países del mundo.
d) La crisis y, en algunos casos, pérdida de valores morales en
ito
6
Sobre las características de la legislación en la sociedad industrial y la predominancia de la
legislación instrumental, véase Böhret (1998, pp. 79 y 80). Sobre el aumento exponencial
de la legislación en Europa y su cuantificación, véase Wagner (1999, pp. 481 y ss.) y Kubeš
(1987, p. 3). Véase, adicionalmente, el documento editado por la Comisión Europea
(2006, pp. 5-7).
25
La evaluación de las leyes en el Perú
P
Sin que parezca posible renunciar a la regulación y novación legislativa
en el escenario antes descrito, el aumento normativo de las últimas
C
décadas parece, sin embargo, traspasar el umbral de equilibrio relativo del
U
ordenamiento jurídico7. Esto llega a tal punto que, lejos de ser un factor
de ordenación y de promoción del desarrollo social, la regulación ha dado
lP
por resultado una cada vez mayor complejidad jurídica disfuncional8.
ria
7
Nosotros postulamos que es posible llegar a definir un modelo que sirva para establecer
un rango óptimo de regulación y considerar la cantidad y calidad de la normatividad, así
ito
Karlsson (2010, pp. 195 y ss.). No nos son conocidos en cambio estudios acabados sobre
el umbral de equilibrio de las normas legales para el funcionamiento del subsistema legal,
nd
26
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
de las buenas prácticas
C
La respuesta política implícita o explícita, pero generalizada, frente al
U
deterioro de la normatividad aún es9 —desde que el problema se acentuó
en la década de 1970— racionalizar la legislación, optimizarla y hacerla
lP
ria
ito
Ed
o
nd
9
Sobre los resultados prometidos en la Unión Europea a partir de la técnica de evaluación
de efectos de la ley (GFA), véase Karpen (2006, p. 74). En el documento de 2006 de la
Comisión Europea (p. 7), se da cuenta que dicha comisión culminó más de 150 análisis
de impacto regulatorio entre 2003 y 2006. En los EE.UU., la evaluación de impactos
regulatorios a nivel federal está a cargo de la Office of Information and Regulatory Affairs,
dependencia de la Office of Management and the Budget directamente adscrita a la Casa
Blanca.
27
La evaluación de las leyes en el Perú
efectiva10; es decir, better regulation11. Por ello es que entre los estudiosos
de la legislación en las ciencias del derecho, de la política y de la economía,
la investigación de los efectos de la regulación jurídica y de los métodos
de evaluación del impacto de las normas legales, de su aceptación o
legitimidad, de su comprensión e inteligibilidad, así como de sus costos
—entre otros aspectos de similar naturaleza—, ganó cada vez mayor
significación hasta consolidarse en la actualidad como una actividad de
apreciado emprendimiento académico12 y público. Concurrentemente,
los gobernantes en los países democráticos han desarrollado, de modo
P
cada vez más explícito —aun cuando en grado de implementación
distinto—, alguna forma de política que tenga como objeto mejorar la
C
calidad sostenida de la legislación (véase Karpen, 2006, p. 14)13 y fortalecer
U
la legitimidad del sistema regulatorio (véase Radaelli y otros, 2008,
lP
ria
10
Denodados son los esfuerzos de política pública que se han realizado en los distintos
países para desarrollar la economía (social) de mercado y más notoriamente desde principios
de la década de 1990 para hacer al Estado más ligero, desburocratizarlo, eliminar costos
ito
administración más ágil y eficiente. Por donde se mire, los gobiernos han puesto el Estado
a dieta, prometen aliviar sobrepesos y dejar un estado light. Véase, al respecto, Wagner
(1999, pp. 482-483).
11
o
Véanse, al respecto, los informes de la OECD, del Banco Mundial y de la Unión Europea.
Cfr. Radaelli y otros, 2008, pp. 2 y ss.
nd
12
Obsérvese la amplia bibliografía especializada que se lista al final de este trabajo.
13
Un hecho sintomático de la importancia que en Europa ha ido adquiriendo el tema
en los últimos años es el que la Constitución de Suiza haya dispuesto, desde 1999, en el
Fo
artículo 170 —al más alto nivel de la jerarquía de las normas—, a la letra, lo siguiente:
«Art. 170 Überprüfung der Wirksamkeit: Die Bundesversammlung sorgt dafür, dass die
Massnahmen des Bundes auf ihre Wirksamkeit überprüft werden» [trad. del alemán: «Examen
de efectividad: La Asamblea Federal tiene el deber de procurar que las medidas adoptadas
por la Federación sean examinadas en cuanto a su efectividad»]. En el mismo sentido,
sobre los conflictos que ha creado en Francia el intento de institucionalizar legalmente las
técnicas de evaluación, véase Duprat (2012, pp. 379-396).
28
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
impactos regulatorios.
c) La institucionalización de las políticas y técnicas adoptadas.
C
U
Antes de analizarlos por separado, veamos qué consecuencias han
tenido en la ciencia jurídica el fenómeno de la sobrerregulación y la crítica
generalizada al estado de la legislación. lP
ria
4. Una ciencia para la legislación: la legislación
necesita abogado
ito
14
Los objetivos de la better regulation gozan por lo general del aprecio de los ciudadanos
o
y contribuyen a la aceptación de los gobiernos. ¿Quién podría dejar de ver con simpatía
que los gobiernos implementen políticas destinadas a desburocratizar, desregular, reducir
nd
Kubeš (1987), Theorie der Gesetzgebung [Teoría de la legislación]. Schneider (2002, pp. 1
y 2) sostiene que los primeros trabajos sobre técnica legislativa surgen en el contexto de
los esfuerzos de codificación de fines del siglo XIX y principios del siglo XX. Tala (2010,
pp. 195 a 197) nos recuerda, sin embargo, las notables reflexiones sobre técnica legislativa
en las obras de Montesquieu, Adam Smith y Jeremy Bentham (siglos XVIII y XIX). Este
último autor estableció cuatro principios para la formulación de las normas: «In the law
drafting process several alternative proposals should be prepared. The drafters should not be paid.
29
La evaluación de las leyes en el Perú
P
C
Each proposal should be written only by one author so that no confusion about the responsability,
merits and flaws of the proposal would occur. Among several alternative proposals priority should
U
be given to the one, prepared by a foreign drafter, because he is likely to be inmune against
different domestic special interests» (Tala, 2010, p. 196).
lP
Los antecedentes históricos de la reflexión sobre temas de técnica normativa en la
cultura de occidente son en nuestro conocimiento más remotos y pueden encontrarse en
la antigüedad grecolatina. Ya en el siglo IV d. C., el emperador Gratianus decía, en relación
ria
con las leyes (según la tradición de San Isidoro en sus Etimologías, libro V - «De legibus
et temporibus»): «Qualis debeat fieri lex. Erit autem lex honesta, iusta, possibilis, secundum
naturam, secundum consuetudinem patriae, loco temporique conveniens, necessaria, utilis,
ito
manifesta quoque, ne aliquid per obscuritatem in captionem contineat, nullo privato commodo,
sed pro communi civium utilitate conscripta» [trad. del latín: «Cómo debe ser hecha la ley:
La ley será entonces honesta, justa, posible, según la naturaleza, según las costumbres de
Ed
la patria, adecuada en cuanto a lugar y tiempo, necesaria, útil, asimismo clara para que
no induzca a error por razón de oscuridad; para ningún privilegiado sino escrita para la
común utilidad de los ciudadanos»].
16
o
Sobre el estudio de los efectos de la legislación en la sociología del derecho, hay una
amplia bibliografía. Arias-Schreiber (2002, pp. 14 a 24) analiza las teorías de cumplimiento
nd
30
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
Europa en la década de los setenta en el contexto de la intensa reflexión
científico-legal, política y económica que se verificó sobre la cantidad y
C
calidad de las normas jurídicas, así como las funciones contemporáneas de
U
la ley y sus efectos sociales22. De esta intensa reflexión, son manifestaciones
19
lP
Denominación que usan, por ejemplo, Richli (2009), Müller (2006), Schäffer (1988)
o Eichenberger y otros (1978). El término Rechtsetzungslehre es de uso frecuente entre los
ria
especialistas suizos.
20
Denominación que usan, por ejemplo, Mertens (2004), Emmenegger (2006) o,
alternativamente, Karpen (2006). El término se encuentra con más frecuencia en los
ito
(2002), titulada Legisprudence. A new theoretical approach to legislation, y del mismo autor
(en condición de editor), en el 2007, Legislation on context: Essays in Legisprudence. Véase,
asimismo, Siehr (2008, p. 272). De otra parte, con el título Legistics - freshy evaluated,
edita Karpen (2006), en alemán y con traducción al inglés, un conjunto de artículos
o
suyos sobre temas de evaluación legislativa. William Dale, a su vez, intitula su obra de
técnica legislativa Legislative Drafting. A new Approach (1977). Schneider (2002, pp. 6 a
nd
y Alan C. Page, Legislation; de Michael Zender con The Law Making Process; y de John
Bates (1996) que contienen los informes de las conferencias de la European Association
of Legislation. Meßerschmidt (2008) advierte que en Austria la denominación legistik se
refiere, por lo general y estrictamente, a las técnicas de redacción y formulación legislativa,
cuyo equivalente en inglés es legislative drafting.
22
Un breve balance sobre el estado de la teoría de la legislación en Europa hasta 2008
nos lo brinda Karpen (2008, pp. 135-137): «No ha pasado mucho tiempo desde que la
31
La evaluación de las leyes en el Perú
Teoría de la legislación (1973) del suizo Peter Noll dio impulso relevante a los esfuerzos
ya desplegados en favor de una teoría de la administración y de la Jurisprudencia, que
ponía de lado la teoría funcional del Primer Poder del Estado que había dormido por
más de 50 años como una Cenicienta. Desde entonces la teoría de la legislación ha hecho
rápidos adelantos y se ha ocupado poco a poco en forma especializada de un conjunto
de materias. Primero se trató de la elaboración del método y la técnica de la legislación
P
reviviendo el pensamiento codificador. Desde el inicio se luchó también entusiastamente
por enfrentar el caudaloso flujo normativo. Se fortaleció la idea que la legislación no solo
C
era un suceso político, sino que en el mejor de los casos se trataba de un arte o técnica que
podía enseñarse y aprenderse. En tiempo más reciente la atención se ha concentrado en la
U
evaluación de los efectos legislativos: el erario público está vacío y hay que empeñarse en
la desburocratización y el “aligeramiento del estado” (schlanker Staat)» (trad. del alemán).
lP
Seguidamente, Karpen nos informa de los consensos académicos alcanzados en la ciencia
legislativa: «(1) La teoría de la legislación debe situarse en la praxis política como una teoría
práctica y técnica. (2) La teoría debe fortalecerse e identificarse con la audiencia en la que
ria
despierta el mayor interés. (3) El objeto de estudio debe ampliarse incluyendo no solo la
teoría de la legislación en sentido estricto sino de la regulación jurídica en general, conectando
con la investigación en las ciencias que se ocupan del direccionamiento social. (4) La
ito
23
En relación con la bibliografía especializada sobre teoría legislativa a partir de la década
de los setenta del siglo pasado y hasta la actualidad, son de mencionar, en orden de
publicación desde la más antigua para adelante, por ejemplo, los trabajos de Peter Noll
(1973); Hans Ryffel (1974); Jürgen Rödig (1976); Rolf Bender (1974); Böehret, Fricke
o
y Hugger (1980); Herman Hill (1982); Klaus König (1988); Dieter Grimm (1990);
Brun-Otto Bryde (1993); Georg Müller (1999), cuya obra incluye un amplio recuento
nd
bibliográfico retrospectivo en las páginas XV a XXII; Paul Richli (2000); Carl Böehret y
Goetz Konzendorf (2001); Hans Schneider (2002); Gunnar Folke Schuppert (2003); y
Peter Blum (2004).
Fo
24
En cuanto a las revistas sobre teoría de la legislación, son de mencionar, en Alemania,
la Zeitschrift für Gesetzgebung o ZG [Revista de legislación], que aparece desde 1986. Esta
revista se publica en cuatro ediciones anuales hasta la actualidad. En Alemania, se edita
asimismo la serie Beiträge zum Parlamentsrecht [Contribuciones al derecho parlamentario],
que lleva más de sesenta publicaciones. En Suiza, sale a la luz, desde 1990 y tres veces al
año, la revista LeGes - Gesetzgebung & Evaluation [Leges - Legislación y Evaluación]. En
Inglaterra, se publica la revista Statute Law Review desde 1980 y, desde 2007, (ambas en
32
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
Oxford), la revista Legisprudence (cuyo título es, desde 2013, The Theory and Practice of
Legislation); estas dos revistas aparecen en ediciones cuatrimestrales.
25
En cuanto a las cátedras universitarias, véase Emmenegger (2006, p. 2). Durante los
primeros años de este siglo, se crearon las cátedras de teoría de la legislación en algunas
P
instituciones universitarias de los países de habla alemana como, por ejemplo, en las
ciudades de Mainz y Speyer en Alemania y Zürich y Lucerna en Suiza. También en
C
Hamburgo se ofrecen permanentemente cursos de teoría legislativa. En la Universidad
Libre de Berlín se dicta el curso Normsetzung (dación de normas) en el que se tratan
U
diversos aspectos de contenido y procedimiento de la dación de normas legales en todos
los niveles gubernativos, así como temas vinculados a la naturaleza de la legislación
lP
y a la persona del legislador. Mención destacada merece la Deutsche Hochschule für
Verwaltungswissenschaften Speyer (Escuela Superior de Administración Speyer),
institución académica alemana que, desde la década de los setenta, se ha dedicado de
ria
manera sostenida a la investigación, desarrollo y difusión de las técnicas de evaluación
de los efectos de la legalidad, a la publicación especializada de libros y revistas, así como
a la formación de administrativistas. El instituto en Speyer colaboró muy intensamente
ito
impactos de las leyes que es ampliamente conocido dentro y fuera de Alemania. Otros
institutos de investigaciones legislativas en centros de enseñanza superior europeos los
hallamos en Salzburgo, Génova, Amsterdam, Londres y Edimburgo. Schneider (2002,
p. 7) destaca, en EE.UU., el trabajo del Center for Legislative Research en Washington
o
26
Sobre las medidas públicas implementadas para mejorar la calidad legislativa en
Europa, véase el cuadro resumen elaborado por el Consejo Nacional de Control de
Normas alemán (Nationaler Normenkontrollrat o NKR) que comprende un listado de las
Fo
33
La evaluación de las leyes en el Perú
P
función social, la definición de los fines concretos de cada norma
C
U
27
En cuanto a las asociaciones especializadas, véase Mertens (2004, p. 4). En 1982,
se fundaron en sus respectivos países la sociedad suiza y la sociedad austriaca de
lP
legislación (Schweizerische Gesellschaft für Gesetzgebung; Österreichische Gesellschaft für
Gesetzgebungslehre). En 1987, sucedió lo propio en Alemania (Deutsche Gesellschaft für
Gesetzgebung), en donde se otorga incluso un bien dotado «Premio a la Buena Legislación»
ria
(Preis für gute Gesetzgebung). Desde 1962, existe en Italia el Instituto per la Documentazione
e gli Studi Legislativi (Instituto para la Documentación y los Estudios Legislativos). En
1991, se fundó la Asociación Europea de Legislación (European Association of Legislation
ito
el derecho no puede ser distinto a como es en las actuales condiciones (la sociedad
industrial pluralista, el federalismo, la democracia competitiva, el incrementalismo, las
nd
del alemán). Meßerschmidt (2008, pp. 224 y 225) sostiene, con cierto escepticismo, que
la cuantiosa tarea legislativa que surgió tras la unificación alemana en 1990 poco podría
haber adelantado con ayuda de la «teoría de la legislación».
29
Meßerschmidt (2008, p. 225) formula algunas preguntas centrales de la teoría de la
legislación: por qué y cuándo es necesario que se apruebe una ley, cómo se crean las leyes,
qué efectos podrían alcanzarse y cuáles produce realmente, qué tan lejos puede llegar el
legislador con su normatividad y cómo deben redactarse las leyes.
34
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
estudios de teoría de la legislación.
C
c) La técnica legislativa (técnica de la dación de leyes). Los temas
comprendidos bajo esta denominación son, entre otros, el estudio
U
de la formulación de las normas, su expresión alternativa en
lP
enunciados generales y abstractos o específicos y casuísticos, el
cuidado y la conservación de la consistencia sistemático jurídica,
ria
así como el uso de remisiones normativas al legislar, el lenguaje, el
orden y modo de organización de las materias que dan contenido al
texto legal, el tamaño de las leyes, así como la exactitud y concisión
ito
35
La evaluación de las leyes en el Perú
P
fundamentalmente asumida por politólogos, entrando en la agenda de la
ciencia que estos profesan. Cuando la globalización pone en el banquillo
C
de los acusados a la legislación, entonces políticos y abogados se sienten
U
frontalmente aludidos, pero ninguno del todo responsable, aun cuando
de hecho ambos son los protagonistas del proceso legislativo.
lP
En este contexto, no basta ya que el jurista mire con timidez los
entretelones previos a la ley y se interese por su estudio recién desde que
ria
esta aparece publicada en el diario oficial. La sociedad le exige mucho
más. El politólogo se encuentra además desbordado por la complejidad
ito
30
Excepciones son la sociología del derecho, la antropología del derecho, la filosofía del
derecho, la historia del derecho y, si se quiere mencionar una disciplina con enfoque más
moderno, el análisis económico del derecho.
36
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
los límites de objeto y método que habían sido trazados por la práctica
científica tradicional. La demanda por estudios interdisciplinarios,
transdisiciplinarios, multidisciplinarios o transversales es creciente. Así
lo exige la circunstancia de nuestra época caracterizada por la dispersión
extendida y entretejida de las relaciones y sucesos. Si antes el filósofo
mal que bien asumió la tarea de elevar el conocimiento de lo particular
a lo general, hoy, bajo sospecha de abstracción, radicalismo crítico y de
dejar más preguntas formuladas que respuestas, se encuentra de hecho
distanciado del rol aglutinador que demanda la sociedad. También los
P
especialistas están abrumados por la complejidad de la tarea. El océano
de conocimientos y de información a procesar exige el concurso de varios
C
expertos al unísono.
U
Hoy más que nunca la ciencia no tiene más alternativa que pensar y
hablar en coro. No hay, sin embargo, a nuestro juicio, todavía claridad
lP
suficiente sobre la urgencia y las proyecciones del trabajo interdisciplinario.
Domina la impresión que este surge espontáneamente, a sola fuerza de
ria
voluntad. Siéntese empero lado a lado a un politólogo, economista,
abogado, sociólogo, sicólogo o lingüista —todos científicos humanistas,
ito
La sociedad actual está aún lejos de hacer este tipo de ofertas e incluso
nd
37
La evaluación de las leyes en el Perú
P
legislación, no le queda más camino que andar él mismo los campos de
la sociología, politología, economía o llevado por la intuición, entenderse
C
con sus pares expertos en esos contenidos. En resumen, el objeto de la
U
nueva disciplina de la teoría de la legislación es el ciclo legislativo en su
extensión más amplia y su método —digámoslo así meramente— supera el
lP
de la dogmática jurídica (véase Siehr, 2008, pp. 279 y 283)31 y se extiende
al de las ciencias humanas en general.
ria
Temas en la agenda curricular de la teoría de la legislación son, por
ejemplo, el impulso legislativo y los grupos de interés y de lobistas, la
ito
31
Siehr aborda el tema de la «buena legislación» como objeto del derecho y de la ciencia
política. Su análisis se concentra en la experiencia alemana y enfatiza en todo caso que
Fo
sus conclusiones son válidas para todos los ordenamientos legales del sistema romano
germánico. La autora compara la experiencia del derecho continental europeo con la
de los EE.UU. y de otros países del common law, para lo cual se concentra tanto en la
legislación simbólica como en la «irracional» («if the legislator has a normative claim but is
not willing —or is unable— to take responsibility for its effectiveness»). La tesis de Siehr es en
lo fundamental que el sistema romano germánico —a diferencia del anglosajón— distingue
muy estrictamente, en el proceso legislativo. los aspectos políticos de los jurídicos.
38
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
ordenamiento jurídico (véase Meßerschmidt, 2008, pp. 225, 226 y 231).
En técnica legislativa, los aspectos típicos en estudio son los de
C
la redacción de las disposiciones (más allá del contenido normativo
U
propiamente dicho), la estructura de la normatividad, la flexibilidad
normativa, la codificación y otras alternativas de organización sistemática
lP
de la normatividad, el uso de conceptos y expresiones jurídicos (véase
Meßerschmidt, 2008, pp. 228 a 231).
ria
Veamos cómo se manifiestan los ejes temáticos de la nueva disciplina
(política legislativa, proceso legislativo y técnica legislativa), específicamente
ito
32
Sobre las fases iniciales del desarrollo e implementación de las políticas regulatorias en
los países de la OECD desde la década de los setenta hasta el año 2006, véase Malyshev
(2006, pp. 1 y ss.).
39
La evaluación de las leyes en el Perú
P
ambientales y sociales de la normatividad; d) si minimiza los costos y
las distorsiones del mercado; e) si promueve la innovación a través de
C
incentivos de mercado y enfoques basados en el cumplimiento de metas;
U
f ) si es clara, simple y práctica para los usuarios; g) si es consistente con
otras regulaciones y políticas; y h) si es compatible en todo cuanto sea
lP
posible con la libre competencia, el comercio y los principios que facilitan
la inversión nacional como internacional.
ria
Si estos son los estándares de la buena legislación, la política regulatoria
de los gobiernos debería procurar su efectiva realización33. Ciertamente
ito
33
Entre los juristas que se han ocupado de los asuntos de la «buena legislación» (más
o
específicamente de la política legislativa), son varios los que sostienen que a la ciencia del
derecho no le corresponde directamente inmiscuirse en el debate sobre los lineamientos
nd
40
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
frecuencia, como un subcapítulo dentro de la política de simplificación
administrativa35. Según como se le posicione, los gobiernos nos dan una
C
señal de las expectativas y comprensión que tienen sobre las posibilidades
U
de la política normativa para el desarrollo socioeconómico del país donde
ha de ejecutarse.
lP
A continuación, presentamos diez elementos de política normativa. En
concreto, puede asumirse uno o todos los que se exponen a continuación.
ria
En todos los casos, el responsable de su ejecución deberá establecer los
criterios objetivos o indicadores que le permitan evaluar si los objetivos
ito
trazados se alcanzan:
41
La evaluación de las leyes en el Perú
P
se sirve el legislador para asegurar que sus decisiones de política
legislativa se verifiquen?
C
De lo que se trata en este punto es que en la política normativa se
U
fijen uno o varios objetivos sobre la situación que quiere alcanzarse
lP
con respecto a la normatividad y establecer los estándares mínimos
de cumplimiento, su modo de institucionalización y de control.
ria
2. Definir el principio que sustenta la intervención reguladora del
Estado según sea este el de «subsidiariedad» o el de «racionalidad
y proporcionalidad de los medios»36.
ito
Ed
36
Del mayor interés para la ciencia del derecho (léase más precisamente para la nueva
disciplina de la teoría legislativa), resulta esclarecer los fundamentos jurídicos de los
estándares mínimos de calidad legislativa. En los países de régimen democrático, estos
fundamentos o principios son por lo general: el de prohibición de la arbitrariedad de la
o
legislación, que se infiere del principio de igualdad ante la ley (de lo que se trata es de
examinar si se han expuesto razonable y objetivamente los motivos para la dación de una
nd
norma especial y/o para excluir de los alcances de una norma a un grupo potencial de
beneficiarios); de proporcionalidad (el contenido de la ley y la intervención reguladora
propiamente dicha deben ser razonablemente apropiados para alcanzar los fines propuestos
Fo
42
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
una norma jurídica cuando dispone de otras alternativas de
C
actuación pública (campañas educativas, programas o proyectos,
declaraciones públicas, mesas de diálogo o negociación directa
U
con los grupos sociales, etc.37) que ofrecen al menos similares
lP
resultados a los que se lograrían con la expedición de la norma
legal, incluso si los costos de la norma legal resultaran menores
dentro de un rango probable de eficacia. Ello se justifica porque,
ria
en la lógica del principio de subsidiaridad, la desregulación y la
disminución del acervo normativo son fines en sí mismos. La ley
ito
técnicas para evaluar si se cumplen o no, sea mediante el control posterior o previo en
la fase de formulación. La constitucionalidad de las leyes que particularmente afectan el
principio de racionalidad —sea por falta de objetividad, proporcionalidad o certeza y
claridad— puede por cierto discutirse en el Tribunal Constitucional.
37
Pallares (1988, p. 144) señala en general que los distintos instrumentos de acción de
la política pública son las normas jurídicas, los servicios, los recursos financieros y la
persuasión.
43
La evaluación de las leyes en el Perú
P
cuya implementación y ejecución esté además en manos de la
administración. El uso de este tipo de normas procede empero
C
U
38
Sobre el contenido y las limitaciones de la «autorregulación», véase Westerman (2010,
lP
pp. 225 y ss.). Un caso interesante de autorregulación es el de las leyes que prohíben
fumar en lugares públicos cerrados. Como se observa, la autorregulación no supone
necesariamente ausencia de ley. Al autoregular, el legislador interviene y regula, pero la
ria
implementación específica de la norma queda fundamentalmente en manos de los privados.
Se habla de autorregulación porque el legislador fija el marco de actuación legal en el que
están expresados los contenidos de la política pública, pero son los propios usuarios de
ito
ejecución de la norma e incluso establecer las sanciones a los infractores (la expulsión del
infractor por el administrador del local, el impedimento de ingreso, el control preventivo
nd
de la entrada al local para verificar que los usuarios no lleven cigarrillos o impedir la
venta de tabaco dentro del local, etc.). El supuesto de este tipo de normas es que la
autorregulación resulta más eficiente y menos costosa que la dación de una norma que
Fo
44
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
previa y taxativamente definidos. Por ejemplo, ante la existencia
C
de imperfecciones de mercado en todos sus modalidades
(acepción bastante restringida) o para la realización de objetivos
U
prioritarios constitucionales y de política pública (agenda
lP
legislativa relativamente abierta).
El principio de subsidiariedad normativa debe ser congruente
ria
con el constitucional de subsidiariedad de la acción del Estado.
La alternativa al principio de subsidiaridad de la regulación es lo
que denominamos principio de «racionalidad y proporcionalidad
ito
45
La evaluación de las leyes en el Perú
P
C
39
Meßerschmidt distingue las leyes simbólicas con contenido propagandístico y populista
de las que sirven a la integración social y a la fijación de valores. Ambos tipos de leyes
U
simbólicas tienen ciertamente fundamento constitucional (cfr. Kindermann, 1988,
pp. 222-230). Sobre las leyes instrumentales, consúltese Evan (2013[1977]), quien hace
lP
recomendaciones para el uso de las normas como instrumento de cambio social.
Konig y Dose (1989) nos ofrecen una clasificación resumida de las regulaciones públicas
sobre la base de criterios jurídicos, políticos, económicos y sociológicos. Sin embargo,
ria
no nos ha sido posible constatar, a partir de la bibliografía revisada para este trabajo,
la existencia de una tipificación jurídico-política y/o jurídico-sociológica de las leyes
consensual o ampliamente aceptadas por la crítica especializada (en el mismo sentido,
ito
véase Schneider, 2002, pp. 137 y ss). Este es uno de los temas de la teoría legislativa que
a nuestro juicio merece mayor atención. La tipificación jurídico-política y/o sociológica
Ed
pública.
c) El reconocimiento y esclarecimiento de los tipos de cláusulas contenidas
específicamente en una norma legal y, a través de ello, la aplicación de técnicas
Fo
46
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
y metas trazados internacionalmente (por ejemplo, en lucha
contra la pobreza, educación, seguridad, salud, medioambiente,
C
integración, libre mercado, comercio abierto, etc.), o fundarse
U
en los resultados de encuestas y otras formas de expresión y
participación públicas o en decisiones tomadas al interior de
grupos de trabajo político.
lP
5. Definir los fines, la extensión, los medios y la oportunidad de
ria
acceso a la información y/o de la participación de la sociedad
civil en el proceso legislativo. La definición de estos aspectos
ito
47
La evaluación de las leyes en el Perú
P
b) El momento en que los interesados o la opinión pública son
C
informados, admitidos o involucrados en el proceso legislativo
(que va desde el momento en que se hace el diseño de la norma
U
y se emprenden los estudios iniciales hasta la fase de revisión
luego de aprobada). lP
c) Las consecuencias de la participación. No es raro que los
ria
ciudadanos o la crítica especializada tengan ocasión de exponer
sus puntos de vista sobre un asunto legislativo en debate,
pero tan solo formalmente, sin la voluntad política ni los
ito
48
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
quórum y del número de votos exigidos en los reglamentos para
C
la aprobación de las normas. Estos estándares pueden referirse a
todas o solo algunas de las normas que se aprueben dentro de la
U
institución; además, según cuál sea su objeto, materia o relevancia.
lP
El nivel de aceptación fijado puede también tomar en consideración,
adicional o fundamentalmente, el nivel de acuerdo logrado en la
ria
opinión pública o entre los grupos que son involucrados de manera
directa en el proyecto de regulación.
7. Definir las relaciones que se entablarán entre el ordenamiento
ito
41
En Alemania, se ejecuta, desde inicios de este siglo, el proyecto E-Government. En el
nd
cada uno de los ciudadanos o entidades que lo soliciten. Esta cuenta, que se sirve de una
plataforma de comunicación en Internet (Bürgerportal), prevé también el envío de opiniones
sobre asuntos legislativos y el respectivo feedback. Sobre el gobierno electrónico en Alemania,
véase la pagina web «Die Beauftragte der Bundesregierung für Informationtstechnick» (trad. del
alemán: «El comisionado del gobierno federal para la técnica informática»). En el Perú, hay
que considerar además que se presentan barreras de acceso al proceso legislativo similares
a las que se observan en el acceso a la justicia (ver La Rosa Calle, 2009).
49
La evaluación de las leyes en el Perú
P
dentro del mismo territorio. En un mundo donde la interacción
sociocultural es intensa, la normatividad puede constituirse en una
C
importante herramienta de integración o de exclusión. La política
U
regulatoria puede, en tal sentido, fijar estándares de tolerancia frente
a otras culturas legales, promover la integración, el respeto mutuo,
lP
la uniformización legislativa, el diálogo, la asimilación crítica o,
por qué no, también la indiferencia. Según cuál sea la opción de
ria
política que se adopte, la intervención reguladora del Estado tendrá
en menor o mayor consideración las disposiciones, jurisprudencia
ito
42
Sobre el concepto y la práctica del pluralismo jurídico, existe una extensa bibliografía
que cuestiona la legislación y jurisprudencia que no considera la diversidad de un país. Al
respecto, ver Chiba (1987), Griffiths (1986) y Merry (1988). En la experiencia peruana,
sobre el tema, también existen numerosas investigaciones que muestran objetivamente
el problema: Ardito Vega (1991), Ballón (1980), Brandt (1986), Desco (1977), Peña
Jumpa (1998[1991]), Price e Iturregui (1984), Price y Revilla (1992), Urteaga Crevotto
(1993) e Yrigoyen Fajardo (1993). Ciertamente, a esta bibliografía se suma una mayor.
50
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
de gobierno e incluso en los diversos niveles de decisión normativa,
incluyendo las decisiones jurisdiccionales43. Los estándares de
C
calidad no tienen además por qué ser generales y/o uniformes para
U
todo tipo de normas.
lP
9. Definir el estándar de inteligibilidad de las normas. Este aspecto de
la política regulatoria atañe especialmente a la legitimidad y eficacia
del proceso regulatorio y/o de una norma en particular mediante el
ria
análisis de su comprensión lingüística. Así, en la política regulatoria
pueden estar comprendidas las medidas a poner en marcha
ito
43
En EE.UU., el análisis de impacto regulatorio es incluso aplicado en las decisiones de
la Corte Suprema (véase Radaelli y otros, 2008, p. 6).
51
La evaluación de las leyes en el Perú
P
y/o funcionarios de la administración) o con cualquier ciudadano
«promedio», etc.
C
10. Definir las metodologías y técnicas de evaluación de impacto de
U
la normatividad que serán aplicadas y/o admisibles, así como las
lP
medidas a adoptar para su institucionalización. Este aspecto de la
política regulatoria es crucial y concierne directamente a los fines
de la presente investigación. Por ello, la problemática será tratada
ria
de manera más extensa en los capítulos siguientes. Por ahora,
baste decir que la definición de estándares de calidad normativa
ito
software.
b) Los estándares de equipamiento, capacitación y disposición de
Fo
personal especializado.
c) La disposición de fuentes de información (comparada, nacional
y/o externa) y su acceso, comprendiendo la definición de las
relaciones que se establecerán con la administración, sea el Poder
52
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
Además, es muy importante en este punto definir las fases del ciclo
legislativo en que se harán las evaluaciones de impacto, los modos en que
C
se verificarán o si se usará una metodología o varias en función a cuál
U
sea la fase y las medidas necesarias para cumplir con la aplicación de la
metodología. Las evaluaciones de impacto pueden darse en una o todas
lP
de las fases del ciclo legislativo: la fase ex ante, durante o ex post.
ria
6. Los enfoques metodológicos y las metodologías de
evaluación de impacto regulatorio: el ACB, la GFA y
ito
el RIA
Fundamentalmente, son dos los enfoques a partir de los cuales se han
Ed
53
La evaluación de las leyes en el Perú
P
ACB, dominio que no se encuentra libre de crítica45. Este es, en forma
bastante sucinta y a grandes rasgos, el panorama internacional. Veamos
C
más en detalle en qué consisten cada una de las metodologías.
U
6.1. El enfoque económico y el ACB
lP
La metodología del ACB normativo se ha desarrollado a partir del ACB
ria
de las ciencias económicas. Su objeto es evaluar previamente, en forma
sistemática, los impactos de una propuesta de regulación; es decir, los
efectos que tendría la norma legal si resultara eventualmente aprobada
ito
44
Según el informe de la OECD (2008), el RIA se ha extendido desde 1974 a todos los
o
45
Tala (2010, pp. 208-212) critica el actual enfoque del RIA que se sustenta en un
modelo de elección racional (rational choice model, que nosotros consideramos consistente
precisamente con la lógica del ACB) proponiendo a cambio un modelo denominado
Fo
54
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
1999, pp. 46 y 47)48, Suecia49, Suiza (véase Fliedner, 2002, p. 10; König,
1988, pp. 175 y 176; y Morand, 1988, p. 15) y Hungría50. Desde que la
C
Comisión Europea decidió en el presente siglo poner en marcha un sistema
U
de gestión de la regulación para el derecho comunitario, la recepción de
las técnicas de evaluación regulatoria ha sido incesante en todos los países
lP
de Europa (véase Renda y otros, 2013, pp. 7 y 8)51. En los demás países
desarrollados y emergentes, el análisis de efectos regulatorios en las distintas
ria
ito
46
Según Hofmann (1999, p. 52), el ACB se aplica en EE.UU. desde 1977 en el ámbito
de la normatividad. En igual sentido, véase Renda (2011, pp. 15-25), quien hace un
breve recuento histórico de la institucionalización del ACB normativo en EE.UU. desde
Ed
sus inicios durante la administración de Nixon hasta el primer gobierno del presidente
Obama.
47
Véase, más adelante (en este capítulo), la sección 6.2 titulada «Un enfoque metodológico
alternativo».
o
48
Desde fines del siglo pasado, se creó en Holanda una oficina central para el análisis de
nd
pública; desde 1994, para decidir sobre proyectos de ley (Hofmann, 1999, p. 52).
50
Véase el reporte de la Comisión de Estudio para la Comisión Europea (Renda y otros,
2013, pp. 7 y 8) y la investigación de Radaelli y otros (2008, p. 2).
51
Si bien es cierto que en las instituciones de la Unión Europea disponen desde el presente
siglo de un sistema regulatorio integral, justo es observar que, ya desde fines del siglo pasado,
muchas de las metodologías que están comprendidas en dicho sistema eran conocidas y
de alguna forma aplicadas. Véase, a este último respecto, Hofmann (1999, p. 51).
55
La evaluación de las leyes en el Perú
P
las propuestas legales.
Desde que Jules Dupuit expuso en 1844 los fundamentos del ACB
C
en su clásico trabajo «De la Measure de l Utilité des Traveaux publics»,
U
el ACB se desarrolló —antes de que adoptara su hoy habitual forma
metodológica— como una de las disciplinas de la teoría económica del
lP
bienestar. En tal sentido, la tarea principal del ACB fue procurar que las
decisiones en el sector público tengan fundamento racional y económico.
ria
Durante la década de los treinta, el uso del ACB se popularizó en EE.UU.
en el marco del New Deal, nombre dado por el presidente Franklin D.
ito
52
La OECD es una organización internacional integrada por 34 países políticamente
regidos por regímenes democráticos y con economía de mercado. Desde fines del siglo
pasado, ha promovido, en los países que la integran, la elaboración y ejecución de políticas
o
ACB normativo tiene un claro sesgo económico que lo hace propicio especialmente para
la evaluación de los efectos de la regulación en la economía, actividad a la que la OECD
presta amplia atención. En tal sentido, en el informe de la OECD se señala lo siguiente: «A
Fo
key feature of RIA is its consideration of the potential economic impacts of regulatory proposals.
This will be more effective if RIA is part of an overall strategy of regulatory management and
reform» (2008, p. 15). Véase también, a este respecto, uno de los primeros informes de la
OECD, «Regulatory Impact Analysis, Best Practices in OECD Countries» (2009).
53
Caso singular es el de Inglaterra donde, además de la temprana incorporación del ACB,
se ha prestado atención a la problemática de la inteligibilidad de las normas jurídicas (véase
Hofmann, 1999, p. 48).
56
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
gestión regulatoria en EE.UU. Por ser el enfoque que sustenta el ACB
normativo claramente económico-financiero57 y, su principal enunciado,
C
la maximización de los provechos y las ganancias económicos netos para
U
la sociedad, no debe extrañar al lector que la metodología haya tenido
y tenga aún entusiasta acogida entre quienes se adhieren a la escuela del
lP
análisis económico del derecho (véase Bullard, 2002, p. 28)58.
ria
54
Las directrices del ACB están contenidas en el Green Book, texto al que la circular A47
del Bureau of the Budget de los EE.UU. dio fuerza normativa en 1950. Posteriormente,
ito
dicho texto ha sido varias veces modificado y actualizado (Hanusch, 1994, p. V).
55
En el año 2011, el gobierno del presidente Obama elaboró un plan para efectuar el
análisis retrospectivo de impacto de todas las normas según determinados sectores con
Ed
análisis de los efectos de la regulación jurídica. Popelier nos recuerda los ocho principios
que fundamentan la definición de sistema legal que presenta el jurista Lon Fuller en su obra
The Morality of Law (1964). Estos principios apuntan más a un análisis de efectividad que
de evaluación de impactos regulatorios. Dice Popelier: «Fuller’s eight principles concern the
generality of laws, the demands that laws be published, be not retroactive, that they be clear and
consistent, do not impose duties that are impossible to perform or are modified frequently and
that governmental action be in accordance with general laws which are laid down beforehand.
57
La evaluación de las leyes en el Perú
P
no han estado libres de crítica. Desde la perspectiva del gobierno, los
ahorros son considerables; en cambio, desde la perspectiva de entidades no
C
gubernamentales especializadas, la legislación crece y genera aún cuantiosos
U
costos a la sociedad60. Tampoco son extrañas las críticas respecto al rigor con
que las agencias del gobierno aplican el ACB. Hasta 2004, la estimación
lP
era que no más de un tercio de los proyecto normativos sometidos a
análisis incluían el cálculo del valor presente neto que se generaría con la
ria
intervención normativa61.
Para el ACB, toda proposición regulatoria es considerada un proyecto
ito
presidente Reagan, los estimados en EE.UU. de ahorro por el ACB (RIA) fueron del
orden de los 10 a 20 billones de dólares. Sin embargo, según un «autorizado economista
independiente» (sic): «The cost of regulations even increased after the introduction of compulsory
RIA for federal agencies, and has never stopped mounting since then». Renda se remite, en
sustento de lo dicho, a los informes de Hahn y Litan (2000) y Posner (2001).
61
Véanse esta y otras críticas en torno a la correcta aplicación del ACB en Renda (2011,
pp. 37 y 40).
58
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
generarían de aprobarse cada una de las distintas alternativas de acción
pública; y, finalmente, habiéndose identificado y saldado los efectos
C
redistributivos, haberse hecho el balance de los pro y contra y establecido
U
la alternativa que ofrezca el mayor beneficio neto. El ACB puede también
aplicarse directamente en la evaluación de impacto de una propuesta
lP
legal determinada —sin que sea necesario analizar otras alternativas de
acción pública—, para lo cual se considera el escenario con proyecto y
ria
sin proyecto. Las normas sujetas al ACB en EE.UU. son las del gobierno
federal en sede administrativa (no las leyes en el Congreso) cuyos efectos
ito
62
Además del Congreso de EE.UU., no se obliga tampoco a las entidades federales
independientes a someter sus proyectos normativos al ACB, lo que ciertamente es objeto
de ininterrumpida crítica (véase Renda, 2011, p. 41).
59
La evaluación de las leyes en el Perú
P
mayor intensidad para evaluar el impacto de las regulaciones en los sistemas
de salud y seguridad públicas, sino que además se ha admitido la evaluación
C
cualitativa de los efectos que no pueden expresarse en términos monetarios
U
(véase la circular A4 de la Office of Management and Budget; además,
Prognos & NKR, 2013, pp. 12 y 13; Radaelli y otros, 2008, pp. 7 y ss.;
y Renda, 2011, p. 25).
lP
Más allá de EE.UU., el ACB se puso en práctica desde el último cuarto
ria
del siglo pasado en otros países de la cultura jurídica angloamericana,
ito
Ed
63
Sobre los momentos iniciales en la institucionalización de la evaluación de impactos
regulatorios en EE.UU. durante el gobierno del presidente Nixon, nos informa Renda
(2011, pp. 18 y 19): «The earliest evidence of rules requiring the calculation of prospective
costs and benefits of new regulations dates back to the Nixon administration, when US firms
o
started complaining about the costs of regulation and uncontrolled “regulatory creep”, mostly
as a result of newly passed environmental legislation. The administration reacted with the
nd
so called Quality of Life Review, which mandated a preliminary calculation of firms’ costs
resulting from compliance with new environmental rules as a fundamental pre-condition of
good-quality regulation. The Review, conceived as a privileged channel for public consultation,
Fo
soon ended up enhancing the risk of regulatory capture, leaving legislative initiatives in the
environmental field prey to aggressive and well-organised interest groups». También durante
la administración de Reagan, en la década de los ochenta, se presentaron serios conflictos
políticos en torno a la actuación de la entonces poderosa y recientemente creada Office
of Information and Regulatory Affairs (OIRA) dentro de la Office of Management and
Budget (OMB) y la Task Force on Regulatory Relief a cargo del entonces vicepresidente
de EE.UU., George Bush (padre).
60
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
64
Hofmann destaca el papel que jugó en Canadá la Sécretariat á la Déréglementation para
la implementación del ACB. La metodología se aplicó en este país desde 1992, pero ya
desde mediados de la década de los setenta se había hecho uso de otros métodos menos
completos de análisis de impacto regulatorio.
65
El ACB se aplicó en Australia desde la década de los ochenta del siglo pasado y aún
es la metodología central del sistema RIA en ese país. El análisis costo efectividad es de
uso en los casos que resulta difícil la expresión monetaria de los costos y beneficios. Un
P
aspecto singular del proceso de institucionalización del RIA en Australia es que no se
encuentra dispuesto en una ley, sino en normas administrativas de inferior jerarquía.
C
Las propuestas legales sujetas obligatoriamente a análisis de impacto en Australia son las
que pueden afectar la economía de las empresas, incluyéndose entre las normas legales a
U
los convenios internacionales. La aplicación del RIA se lleva a cabo en el ámbito de los
ministerios haciéndose uso del Best Practice Regulation Book (2010) y, a nivel del gobierno
lP
nacional federal, del COAG Best Practice Regulation Guidelines (2007). La unidad central
de aplicación del sistema RIA es la Office of Best Practice Regulation (OBPR). Es en esta
dependencia donde se decide qué propuesta legislativa en concreto será sometida al RIA
ria
(salvo ciertamente aquellas para las que el RIA es obligatorio), se asesora al personal de
la administración en la aplicación de la metodología y se supervisa el cumplimiento de
los estándares RIA en los casos concretos. La OBPR no puede, sin embargo, ejercer el
ito
derecho de veto cuando los estándares RIA no se verifican. La entidad del Poder Ejecutivo
australiano encargada específicamente de la desregulación es la Deregulation Policy Division
Ed
Comisión de Estudio para la Comisión Europea (Renda y otros, 2013, pp. 7 y 8). Según
el reporte Prognos y NKR (2013, pp. 10 y 11), hacia fines de la década de los noventa, las
nd
se aprobó la «Deregulation and Contracting Out Act». Actualmente, las principales normas
que regulan la aplicación del RIA en el Reino Unido, aun cuando no exista una ley formal
que la recoja, son el «Legislative and Regulatory Reform Act» de 2006 y el «Regulatory
Enforcement and Sanctions Act» de 2008, mediante la cual se dispone la implementación
de un sistema de evaluación de impactos tanto a nivel local como nacional. Las directrices
para la realización del RIA se encuentran en el Reino Unido comprendidas en diversos
manuales y guías específicos. En lo fundamental, todas las iniciativas de ley y demás
61
La evaluación de las leyes en el Perú
con el objeto de evaluar todo tipo de proyectos públicos. Hacia fines del
siglo XX, el ACB fue adoptado además por la gran mayoría de los países
desarrollados y de Europa en el examen anticipado de los impactos de la
normatividad; actualmente su uso se extiende entre los países emergentes67.
Si, como ha sido dicho, la aplicación del ACB fue y es aún intensa
principalmente en los países del sistema jurídico anglosajón, su uso se
encuentra hoy muy difundido en la Unión Europea como parte de la
RIA, a la cual se han integrado, sin embargo, un conjunto de métodos
complementarios al ACB, tal como se verá en otro acápite de este
P
subcapítulo. El ACB aplicado a la normatividad ha sido también objeto
de precisiones y agregados en EE.UU. a lo largo de su dilatada y pionera
C
vigencia68.
U
lP
disposiciones del gobierno deben someterse al análisis RIA, siendo en todo caso obligatorio
cuando los efectos que han de producirse en el sector público superen el valor de cinco
ria
millones de pounds o libras esterlinas. Para las regulaciones que generan costos menores a
un millón de pounds anuales en el sector privado, se ha previsto un análisis simplificado
de impacto denominado fast track. Si bien la metodología dominante en el RIA del Reino
ito
Unido es el ACB, se han puesto en uso, además, el análisis costo efectividad y el análisis
multicriterio (cuando los costos y beneficios no pueden monetizarse adecuadamente).
Ed
67
En México, el ACB se introdujo en 1995 (véase Hofmann, 1999, p. 51). En el Perú,
sucedió lo mismo desde la segunda mitad de la década de los noventa.
68
Sobre algunas modificaciones efectuadas al ACB normativo hasta finales de la década del
año 2000, véase en Renda (2011, principalmente en la p. 25) lo correspondiente al primer
o
gobierno del presidente Obama. De otra parte, hay que mencionar, por ejemplo, que en
2012 la administración americana reconoció la necesidad de comprender, en el sistema de
nd
opportunities to reduce burdens and to increase net benefits should be part of the assessment of
cost and benefits» (Renda y otros, 2013, pp. 46-47). Según nos informa Hofmann (1999,
p. 529), el ACB, introducido en EE.UU. en 1977, fue ampliado en 1981 y revisado en
1993. Compárese con el informe de Prognos y NKR (2013, p. 12), que refiere asimismo el
año 1977 como inicial, lo que coincide con lo dicho por Renda (2011, pp. 18 y 19). Este
último autor (2011, pp. 34-36 y 40-41) refiere asimismo hasta fines de la década de 2010
algunas de las propuestas efectuadas en los EE.UU. para mejorar la calidad del ACB.
62
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
la aplicación del ACB en la normatividad resulta especialmente compleja
cuando los costos y beneficios a determinar están asociados a bienes
C
que son de difícil y discutible cuantificación y/o expresión en valores
U
dinerarios (véase Hanusch, 1994, pp. 4 y 5; y Renda y otros, 2013, pp. 7
y 8); que en la aplicación del ACB se presta poca o nula consideración
lP
a los efectos resultantes de las transferencias económicas redistributivas
entre los grupos involucrados en una regulación, efectos que pueden ser
ria
de mucha relevancia para el derecho; y que hay factores condicionantes
de la efectividad legal que tienen un rol marginal en la evaluación de los
ito
69
Véase, por ejemplo, entre los textos nacionales, los de Mejía (2011, pp. 20-32), Súmar
o
(2012, pp. 27-42), Ortiz de Zevallos y Guerra-García (1998, pp. 16-18) y Guerra-García
(1997, pp. 1 y ss.). Sobre las críticas al ACB normativo y sus defensores en EE.UU., dice
nd
Renda: «In methodological terms CBA is under attack because it carries an untenable welfare
standard; because it may systematically lead to an undervaluation of environmental and health
impacts; because it lends itself badly to the assessment of distributional impacts; and because it
Fo
63
La evaluación de las leyes en el Perú
P
C
U
70
Teóricamente, el procedimiento del ACB no excluye el cálculo de los costos que podrían
generarse debido a notables deficiencias en la comprensión del texto de una norma por
lP
los destinatarios. Estos costos y su impacto, de ser significativos, estarían comprendidos
entre los de cumplimiento y ejecución. Sin embargo, lo cierto es que, debido al sesgo
económico financiero del ACB, el estudio de inteligibilidad de la normatividad es del todo
ria
marginal en la literatura y práctica de la metodología, por no decir simplemente nulo. En
las investigaciones de impacto mediante el ACB, no se encontrarán técnicas de medición
de comprensión de la normatividad ni de los efectos que las deficiencias en este terreno
ito
producen sobre la legitimación del ordenamiento legal. De hecho, según cuán profundo
sea el multilingüismo existente en un país o región, los problemas de comprensión y/o
Ed
judicatura y sancionadas de manera bastante rigurosa a ese nivel. Véase Schneider (2002,
p. 46).
71
Tempranamente sucedió así en Inglaterra, pero también pueden mencionarse los casos
Fo
64
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
varía manifiestamente entre los países. Esto quiere decir, en específico, que
hay diferencias notables en cuanto:
P
de su uso, difusión y capacitación.
C
d) A los contenidos metodológicos y su grado de asimilación, con
variadas técnicas suplementarias o complementarias que forman
U
parte del elenco metódico del RIA entre los países72.
lP
De cualquier modo, hoy en día todos los países desarrollados y
emergentes poseen un sistema de gestión de la regulación que implica
ria
alguna forma de aplicación de los instrumentos del RIA73, sobre todo en
la fase de evaluación previa a los impactos de la normatividad.
ito
72
Radaelli y otros (2008, p. 4) distinguen tres niveles de implementación del RIA en los
países que conforman la Unión Europea: a) la elaboración de guías o manuales de uso;
Fo
65
La evaluación de las leyes en el Perú
P
públicas para desregular, asegurar la consecución de los fines de las leyes
C
y promover la competitividad de la economía en un mundo cada vez
más interconectado —es decir, por racionalizar la legislación—, tomó
U
nuevo impulso (véase Hofmann, 1999, pp. 44 y 58; y Meßerschmidt,
lP
2008, p. 228). A nivel de las autoridades públicas, se llegó a la
convicción de que tales objetivos podrían alcanzarse si se desarrolla un
trabajo mancomunado con los ciudadanos. Es, en este contexto, algo
ria
ito
74
Sobre la GFA, su desarrollo inicial y posterior implementación véase Böhret (1998,
pp. 51 y ss.), Karpen (2006, pp. 76 y ss.) y Hofmann (1999, p. 45). Este último
Ed
autor nos recuerda que en Alemania se creó, a fines del último siglo, una comisión
de expertos para la optimización de la técnica legislativa que propuso un conjunto
de medidas tales como la implementación de un test-catálogo para la formulación de
proyectos regulatorios, la dación de normas jurídicas temporales (a fin de examinar sus
o
66
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
de la efectividad antes que una debilidad del proceso legislativo (véase
C
Fliedner, 2002, pp. 2 y 12)75. Así, la aceptación y legitimación social de
la regulación por los destinatarios fue un aspecto de especial relevancia
U
para el análisis de efectividad de la normatividad76.
75
lP
Fliedner observa que la participación de los grupos de interés en el proceso legislativo
ria
alemán es un hecho habitualmente respetado. Debido a su legitimación, los grupos de
interés exigen facilidades para cumplir con su objetivo de representación e información. Por
su parte, Veit (2008, pp. 86 y 87) advierte que en Alemania la elaboración de normas se
ito
realiza por lo general en forma transparente en las distintas instancias del poder Ejecutivo,
y se consulta habitualmente la opinión de los grupos involucrados en la iniciativa. La
Ed
la opinión pública. La eficacia de una estrategia de este tipo, donde los grupos de presión
tienen participación relevante, supone por cierto un alto grado de transparencia del proceso
legislativo, de forma tal que se asegure a la opinión pública el acceso pleno a la información
y el ejercicio de mecanismos efectivos de vigilancia continua de la negociación.
76
Böhret afirma lacónicamente lo siguiente: «La finalidad de la GFA es que hayan pocas
normas, efectivas y con un alto grado de aceptación» (1998, p. 53; trad. del alemán). Véase
también, Böhret y Konzendorf (2004, p. 29).
67
La evaluación de las leyes en el Perú
P
preguntas principales y otras subpreguntas intitulado «Zu Notwendigkeit,
Wirksamkeit und Verstandlichkeit von Gesetzesvorhaben des Bundes» (trad.
C
del alemán: «Para la necesidad, efectividad e inteligibilidad de las iniciativas
U
legales de la federación»). Este documento fue conocido asimismo con la
denominación «Blaue Prüffragen» («Cuestionario de las páginas azules»)
lP
por su impresión en páginas de color azul. El objeto de este catálogo de
preguntas fue orientar al legislador de todos los niveles de la administración
ria
pública federal en la preparación sistemática de una propuesta de
ito
Ed
o
nd
Fo
77
No es poco frecuente en Alemania que los estados federados contribuyan
significativamente a la modernización de la administración pública federal, habiéndose
ensayado previamente en su jurisdicción medidas que luego serán implementadas a nivel
del gobierno federal. Este ha sido el caso de la GFA, en cuyo diseño y prueba participaron
principalmente el Ministerio Federal del Interior y el Ministerio del Interior del estado de
Baden Württemberg.
68
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
78
El cuestionario fue dejado sin efecto con la aprobación del nuevo Estatuto General de los
Ministerios de Alemania del año 2001 (artículos 43 y 44), a través del cual se reformularon
los contenidos para la preparación y evaluación de normas legales en la administración.
Véase, en el anexo II de este trabajo, la traducción del alemán al castellano de los artículos
43 y 44 de la versión actualizada del GGO a que nos referimos. Sobre el contenido de
P
las preguntas del cuestionario, véase Meßerschmidt (2008, p. 228). Fliedner señala que
una debilidad del sistema alemán de cuestionarios es la mala costumbre que tienen los
C
encargados de aplicarlos de responder a las preguntas planteadas superficialmente, sin dar
real cuenta de la justificación y los procedimientos seguidos al decidir sobre la necesidad de
U
una regulación: «En los documentos anexos de los proyectos de ley, por ejemplo, se señaló
durante décadas “costos: … ninguno”, “Alternativas: ninguna”. Con el nuevo GGO, los
lP
impactos de los costos de una ley se exponen con algo más de detalle» (2002, p. 2; trad. del
alemán). En el mismo sentido que Fliedner, véase Böhret (1998, p. 62, nota 5). Asimismo
Fliedner nos hace una resumida evaluación de la experiencia del cuestionario: «Este catálogo
ria
de preguntas contenía los aspectos más importantes que debían tenerse en consideración
para la elaboración de nuevas disposiciones, planteándolos en forma de preguntas a las que
debía darse respuesta. El poco éxito de este catálogo de preguntas, que quedó sin efecto con
ito
69
La evaluación de las leyes en el Perú
P
10. ¿Se encuentran los costos y los provechos en una relación adecuada?
C
Junto a los catálogos de preguntas, se aplicaron también en Alemania,
U
fundamentalmente en los estados federados y luego por el gobierno federal,
lP
instrumentos de evaluación de impacto normativo provenientes de la
ciencia política, la sociología y la economía. Estas técnicas consistían en
la sistematización de la información obtenida en workshops con expertos
ria
y con destinatarios de la norma mediante el uso de cuestionarios, en la
aplicación de cost-utility analysis, en la realización de science court process,
ito
el siguiente tenor: «1. ¿Ha sido el problema acertadamente definido? 2. ¿Se justifica
una intervención a nivel gubernamental? 3. ¿Es la dación de una norma legal la mejor
forma de actuación pública? 4. ¿Hay fundamento legal para la proposición legal en
Fo
ciernes? 5. ¿Qué niveles estatales están en inmejorable condición para la proposición
legal planeada? 6. ¿Justifican las ventajas que derivan de la dación de la norma sus costos?
7. ¿Hay transparencia en relación a cómo se distribuyen los efectos en la sociedad? 8. ¿Es
la disposición legal clara, coherente, comprensible y accesible también para los afectados?
9. ¿Tuvieron ocasión todas las partes involucradas de expresar su posición frente a la
medida planeada? 10. ¿Cómo debe garantizarse el acatamiento a las disposiciones?» (véase
Meßerschmidt, 2008, p. 229, trad. del inglés).
70
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
naturaleza jurídica como la de las «leyes a prueba» (Gesetzgebung auf Zeit),
«leyes experimentales» o «leyes piloto»81.
C
U
80
Böhret (1983) nos informa que, desde la década de los setenta, los estados federados
efectuaron pruebas con escenarios, simulacros, conversatorios con expertos, destinatarios
lP
y funcionarios públicos y se llevaron a cabo encuestas para examinar en forma práctica,
a la manera de un proyecto piloto, la efectividad de determinados proyectos normativos.
Entre los estados federados alemanes pioneros en la evaluación práctica y experimental
ria
de leyes, figuran los ya mencionados de Baviera y Baden Württemberg, juntamente con
Renania Palatino.
81
Mader (1988, pp. 211 y ss.) y Gericke (2003, pp. 168-206) nos informan sobre las
ito
pero es recién a partir de la década de 1970 cuando se recurre con mayor intensidad a su
uso (por ejemplo en Suiza para la dación de leyes penales, sobre radiodifusión, educación,
nd
(Gericke, 2003, p. 169) cuando hay ausencia de información suficiente para cumplir
con los estándares constitucionales de racionalidad de la función legislativa debido al
déficit manifiesto de precedentes intervenciones regulatorias en el sector o materia que se
quiere regular. La justificación de las leyes experimentales es lo que asegura además que
no se violente el principio de generalidad ni de igualdad ante la ley. Desde el punto vista
material, las leyes experimentales deben contener normas permisivas y no versar sobre
derechos fundamentales. El acogimiento a la ley por decisión voluntaria del ciudadano
71
La evaluación de las leyes en el Perú
P
que hasta la fecha se encuentra en funcionamiento dentro del Bundestag
(parlamento alemán), se aplica una técnica especial para la evaluación de
C
las consecuencias socioeconómicas de la investigación, del desarrollo y uso
U
de nuevas tecnologías. Esta técnica, denominada Technikfolgenabschatzung
(«evaluación de los efectos de la técnica»), es un subtipo de la GFA.
lP
es una condición fundamental de este tipo de legislación. La vigencia temporal de la
ria
norma debería implicar, salvo casos de excepción muy bien justificados, la renuncia a su
prórroga una vez que se ha cumplido el plazo taxativamente previsto para su vigencia y
mientras el legislador no haga el balance de los efectos. Por ello, el texto de la ley no solo
ito
debe dar cuenta explícita de su carácter experimental y fijar el plazo de validez temporal
sino además determinar los órganos de la administración que reciben el encargo de hacer
Ed
el informe de evaluación de los efectos, los criterios generales a seguirse para ello y el plazo
de la remisión del informe respectivo al legislador. Las leyes experimentales pueden motivar
reacciones no controladas entre los destinatarios o usuarios de la regulación. Por ello es
importante que se fundamente en la participación voluntaria de los administrados. Para
o
2008, p. 227; Böhret, 1983, p. 12; y Grimm, 1988, p. 9). Las leyes experimentales o piloto
se distinguen de los «experimentos legislativos» (Gesetzgebungsexperimente). Estos últimos
no consisten en la dación de una ley, sino en simularla. Los experimentos legislativos son
por ello un instrumento de evaluación previo a los efectos de la normatividad. Son cuatro
los tipos de experimento legislativo: el ensayo-modelo (Modellversuch), el test práctico
(Praxistest), la simulación (Planspiel) y la ley a tiempo (Zeitgesetz). Este último tipo no
debe confundirse con el de las leyes temporales.
72
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
a la reducción y mejoramiento de la legislación fue, sin embargo, modesta
conforme a la literatura revisada para este estudio82.
C
En el marco del programa del gobierno federal «Estado moderno -
U
administración moderna» (Moderner Staat - Moderne Verwaltung), iniciado
en 1999, y de su continuación en el año 2002, se desarrolló una metodología
lP
integral para la evaluación de la normatividad con la denominación GFA
(véase Böhret & Konzendorf, 2004, p. 29; y Prognos & NKR, 2013, p. 6)83
ria
y se pusieron los cimientos para su efectiva institucionalización. Se elaboró
ito
82
Para Fliedner: «De ello no resultaron medidas efectivas y duraderas para el mejoramiento
Ed
de la dación de las normas legales» [«Wirksame und dauerhafte MaBnahmen zur Verbesserung
der Qualitat der Rechtsetzung folgten daraus nicht»] (2002, p. 3, trad. del alemán).
83
En el informe de Prognos y NKR, se da cuenta de las principales guías que fueron
desarrolladas en los primeros años de este siglo, que contienen la metodología de la
o
GFA, destinadas al uso de los ministerios federales: la «Guía para la evaluación de efectos
de la legislación» del año 2000 (Leitfaden zur Gesetzefolgenabschatzung), presentando
nd
73
La evaluación de las leyes en el Perú
P
el ACB (véase Prognos & NKR, 2013, p. 6; y Böhret & Konzendorf,
2004, pp. 33 y ss.). Como se observa, este último estuvo comprendido
C
en la GFA desde los momentos formativos de la metodología, pero tan
U
solo como una de las técnicas alternativas disponibles84.
Los elementos antes mencionados de la metodología de la GFA inicial
lP
alemana (involucramiento temprano de los grupos de interés, elaboración
de guías con preguntas y respuestas, multiplicidad e interdisciplinaridad
ria
de las técnicas y procedimientos de evaluación), le dieron a esta un
perfil claramente distinto al del ACB tradicional. Otras características y
ito
84
Como lo hemos señalado, el ACB fue normativamente institucionalizado en la ley del
proceso presupuestario federal de Alemania y su reglamento desde la década de los ochenta,
Fo
pero tuvo muy poco efecto práctico. Véase Böhret (1998, p. 52).
85
La evaluación posterior de las normas brinda interesantes oportunidades para una mejor
división del trabajo entre el parlamento y el Poder Ejecutivo. En la práctica constitucional
contemporánea, el Poder Ejecutivo es en verdad el poder legislador, mientras que los
parlamentos asumen más bien una función de control. Para cumplir mejor con esta tarea,
los parlamentos deben disponer de las técnicas, personal y equipos que les faciliten evaluar
de manera permanente y posterior la normatividad.
74
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
ofrece los mejores resultados. En un primer momento, el analista
C
identifica y estudia el problema a enfrentar, fija los objetivos de la
intervención pública, formula las alternativas de solución y estudia
U
los impactos que pueden resultar de la eventual implementación
lP
de cada una de las alternativas. Para ello, se simula escenarios
con y sin la intervención pública. Ya en esta parte del análisis,
se evalúan los efectos que producirían alternativas basadas en
ria
soluciones de mercado, en la autorregulación, corregulación o
la implementación de una disposición legal prescriptiva. Si se
ito
86
Sobre los tipos de normas legales, véase Hugger (1983, p. 94), quien menciona algunos
otros tipos de normas que no han sido consideradas en nuestra clasificación: leyes
presupuestarias, desarrollistas, leyes contrato.
75
La evaluación de las leyes en el Perú
P
las disposiciones contenidas en el proyecto de regulación se
C
estudian en relación a:
• Su practicabilidad (organización de simulacros).
U
• Su corrección, sencillez e inteligibilidad (test o pruebas de
lP
comprensión con destinatarios y operadores normativos).
• Sus costos y beneficios directos e indirectos, tanto para
ria
la administración como para los ciudadanos (análisis de
impacto: costo-efectividad, costo-beneficio).
ito
provechos.
o
87
Sobre el carácter de las leyes simbólicas, véase Kindermann (1988, pp. 222-230), quien
nd
reconoce y examina tres tipos de leyes simbólicas: leyes para el reforzamiento de los
valores sociales, leyes cuyo objeto es fijar la posición del gobierno y la prioridad política
que le suscita un problema socialmente relevante (leyes de señalización de la capacidad
de respuesta o reacción del Estado) y leyes que contienen disposiciones mandatorias, pero
inejecutables, en las que se refleja el compromiso al que han llegado las partes involucradas
en un problema para postergar su solución o retardar la adopción de una decisión sobre
el objeto de la regulación.
76
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
alcanza los estándares de practicabilidad y aceptación, así como
C
el nivel de cumplimiento esperados. Finalmente, se decide sobre
la necesidad de modificar o derogar la disposición88.
U
2. El examen de inteligibilidad de las normas legales89, asunto
lP
expresamente comprendido aún hoy en el GGO90.
88
Hofmann (1999, pp. 58-67), Fliedner (2002, p. 16) y Meßerschmidt (2008, p. 226) nos
recuerdan que en diversas oportunidades el propio legislador alemán ha incluido en la ley
una cláusula de revisión (clause review) posterior y obliga con ello a que una institución u
órgano examine e informe sobre los efectos de la norma luego de su entrada en vigencia
o
89
Popelier (2008, pp. 50 y ss.) sostiene que la necesidad de examinar la claridad de la
expresión de las normas legales no es un asunto trivial, sino de la mayor importancia que
está vinculado con los principios fundamentales del sistema legal: la certeza jurídica y la
Fo
predictibilidad.
90
En el artículo 42 de la GGO, se establece, entre otras cosas, que todo proyecto de ley
debe formularse con un lenguaje acertado y en lo posible comprensible «para toda persona».
Véase la traducción de la versión actual de la GGO en un anexo de este trabajo.
91
En el año 2003, se reformó el sistema RIA que hasta entonces comprendía la realización
de informes parciales relativos a distintos aspectos del análisis de efectividad normativa,
sustituyéndolos por uno integral. Véase el informe Prognos y NKR (2013, p. 9).
77
La evaluación de las leyes en el Perú
92
Al respecto, véase el informe pionero de la OECD elaborado en 1995 sobre el fomento
de la calidad de la regulación.
P
93
Fliedner expresa, a nuestro entender adecuadamente, el espíritu metodológico general
de la GFA: «Independientemente de la verificación de los objetivos y contenidos de una ley,
C
hay un conjunto de criterios adicionales en base a los cuales puede juzgarse si una ley es
de buena o mala calidad: una ley que tenga una clara estructura, que sea comprensible por
U
los destinatarios y encargados de sus aplicación y por ello implementada en la realidad sin
grandes problemas, tendrá ciertamente mayor calidad que una ley formulada de modo
lP
difícilmente legible y cuyo contenido prescriptivo deba ser esclarecido en varios litigios y
sentencias para retrasar su oportuna ejecución. Una ley que obliga a la industria a cumplir
determinadas exigencias medioambientales es de buena calidad, si las empresas son exigidas
ria
en la medida de lo requerido para el cumplimiento de los objetivos medioambientales. Sería
de mala calidad, si al implementarse la ley se advierte que las empresas son perjudicadas
con procedimientos burocráticos y complicados, que ocasionan costos innecesarios, sin
ito
que ello contribuya a que se alcancen los fines ambientales propuestos en la ley. Una ley
es con seguridad mejor cuando sus consecuencias han sido objeto de profunda evaluación en
Ed
legislativa en ese país. Así sucede, por ejemplo, con el análisis de idoneidad en el uso del
lenguaje al redactarse los preceptos de la ley, su comprensión e inteligibilidad por operadores
nd
78
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
95
En el NKR, se hace uso en la actualidad del modelo de costos estándar (SKM). Esta
técnica sirve para determinar el valor de las cargas burocráticas que se generarían por
la aprobación de un proyecto de regulación legal. El modelo de costos estándar fue
P
desarrollado en Holanda en la década de 1990 y hoy es de aplicación general en los países del
OECD (al respecto, véase NKR, 2008). Por encargo del NKR, se ha elaborado asimismo,
C
en el año 2013, un informe destinado a facilitar la cuantificación de los beneficios de los
proyectos de ley (al respecto, véase NKR, 2013c). Sobre la propuesta de integrar el modelo
U
de costos estándar en la GFA, véase a Stephen Förster (2010, pp. 71 y ss.) y Reinhard
Timmer (2010, p. 43), quienes nos ofrecen una opinión general sobre la aplicación en
Alemania del ACB a las propuestas de ley.
96
lP
Véase la guía editada el año 2012 en Alemania para el estudio y la presentación de
los gastos que generan el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las iniciativas
ria
normativas del gobierno federal (NKR, 2012). En la actualidad —algo que es válido
no solo para Alemania, sino para la mayoría de países desarrollados que cuentan con
un sistema de gestión regulatorio—, se distingue conceptualmente entre costos de
ito
cumplimiento de las normas, costos burocráticos y costos monetarios que se generan por
el cumplimiento de la obligación sustantiva contenida en la ley. Metodológicamente, se
Ed
79
La evaluación de las leyes en el Perú
P
un periodo reelegible de cinco años.
El NKR recibió primero el encargo de evaluar los costos burocráticos
C
antes de las propuestas legislativas del gobierno federal y luego los costos
U
generales de cumplimiento, tomando posición al respecto por escrito98.
Adicionalmente, el NKR brinda en la actualidad apoyo al gobierno federal
lP
en la adopción de medidas destinadas a reducir los costos burocráticos
e informa anualmente en forma agregada sobre los costos totales que
ria
genera el cumplimiento de las normas expedidas por el gobierno federal99.
ito
97
La no aplicación de la metodología de la GFA es excepcional y debe justificarse. Véase
el artículo 44 del GGO de Alemania.
Ed
98
En ejercicio de sus funciones, el NKR toma posición sobre cada uno de los proyectos
legislativos del gobierno federal al evaluar el respectivo informe de impactos por escrito.
Si bien estos informes no son vinculantes para el gobierno, es obligatorio que acompañen
o
embargo, en una plataforma virtual. Véase la página web oficial del NKR (http://www.
normenkontrollrat.bund.de).
99
El año 2006, la coalición de socialcristianos y socialdemócratas (CDU-CSU-SPD) que
Fo
80
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
encomendó a un grupo de expertos el desarrollo de una metodología para
la evaluación anticipada de los beneficios de las propuestas legales. El
C
informe ha sido culminado, pero se encuentra aún en revisión101. Desde
U
2013, el NKR ha recibido asimismo el encargo del gobierno federal de
efectuar las primeras evaluaciones sistemáticas previas de las leyes federales
lP
cuyo periodo de vigencia sea de tres hasta cinco años y cuyos costos, según
los estimados al momento de su formulación, resultaron significativos102.
ria
De otro lado, la experiencia alemana en el desarrollo de la GFA nos
muestra distintos momentos, algunos muy asociados con las singularidades
ito
100
El NKR ha evaluado, desde 2007 hasta 2012, un promedio de 350 iniciativas
o
regulatorias federales por año. En el periodo de julio de 2012 a junio de 2013, el 35%
de estas normas fueron leyes; el 63%, normas reglamentarias; y tan solo el 2% fueron
nd
Según este informe, el hecho que en los proyectos de ley se haya prestado menos atención
al cálculo de los beneficios que a los costos, se explica: por la complejidad de cuantificar
y monetizar los provechos de las normas y/o porque el objetivo central en la fase de
institucionalización de las técnicas de impacto regulatorio fue la desburocratización (con
el consiguiente énfasis en la determinación de los costos).
102
Por encima de un millón de euros en cuanto a los costos privados y cinco millones de
euros para los costos en el sector público (véase NKR, 2013b, pp. 65 y 66).
81
La evaluación de las leyes en el Perú
P
2. En un segundo momento, se enfatiza la necesidad de desarrollar
una metodología integral para promover en forma sostenida la
C
mejora de la calidad de la normatividad. Esta metodología fue
U
desarrollada fundamentalmente por una entidad académica
alemana: Deutsche Hochschule für Verwaltungswissenschaften
lP
Speyer (Escuela Superior de Administración Speyer) y considera
las experiencias pioneras de los estados federados.
ria
3. A la definición metodológica sigue su institucionalización por vía
legal; es decir, expide una norma que prescribe y regula su aplica-
ito
82
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
En resumen, los elementos que mejor expresan la tradición inicial
interdisciplinaria de la GFA en el actual sistema regulatorio europeo RIA
C
son los siguientes:
U
a) El intento de incorporar en un solo modelo de análisis todos los
lP
efectos posibles de la regulación, en grado igual de importancia,
sin sesgo ni focalización específica en los efectos estrictamente
ria
económicos. Esta tendencia se manifiesta en el impulso de la
Comisión Europea a la elaboración de una metodología que
comprenda en forma integral el análisis de los impactos sociales,
ito
103
Por ejemplo, con el SKM desarrollado en Holanda para la medición de las cargas
Fo
83
La evaluación de las leyes en el Perú
P
pequeñas empresas109 y los consumidores, desarrollándose guías
C
específicas para ello110.
U
105
lP
Es a partir del año 2003 que la comisión de la Unión Europea se ha impuesto
la obligación de evaluar los impactos económicos, sociales y medioambientales de la
regulación desarrollando y haciendo uso de un marco metodológico integral. Véase el
ria
reporte de la Comisión de Estudio a la Comisión Europea (Renda y otros, 2013, p. 7).
Véase, además, el informe de la OECD (2009, p. 77) en lo que se refiere a la guía elaborada
por la comisión de la Unión Europea.
ito
106
Al respecto, véase el informe de la OECD (2009, pp. 104-105), donde se advierte que
existen limitaciones metodológicas para el cálculo de los efectos macroeconómicos de la
regulación (por ejemplo, en el empleo, la pobreza, la innovación, el PBI) y que las técnicas
Ed
de una intervención regulatoria, se tome en cuenta «si existe discrepancia entre la situación
nd
existente y los objetivos de la Unión». Entre tales fines fundamentales se encuentran, según
la guía, reducir la discriminación, promover la cohesión social, proteger el medioambiente
considerando el cuidado del entorno natural de los animales, promover la paz y la seguridad
Fo
internacionales.
108
Véase el reporte de la Comisión de Estudio a la Comisión Europea (Renda y otros,
2013, p. 8).
109
Véase en página web de la Comisión Europea en la sección «Smart Regulation» las
diferentes guías para la evaluación de impactos regulatorios.
110
Véase, en la página web de la Comisión Europea, en la sección «Smart Regulation», las
diferentes guías para la evaluación de impactos regulatorios.
84
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
g) El involucramiento formal de los grupos de interés desde las fases
C
iniciales de la preparación de una regulación112.
U
h) El esfuerzo por abarcar en una sola metodología todos los impactos
cualitativos y cuantitativos, desarrollando técnicas que faciliten es-
lP
pecíficamente la operatividad de los mismos (análisis multicriterio).
La metodología del ACB muestra enormes dificultades en la cuan-
ria
tificación y monetización de los efectos regulatorios cualitativos.
111
La Comisión Europea presta especial atención a la problemática del cumplimiento
nd
aprobadas por la Unión Europea, así como las diferencias existentes entre los estados en
relación con la eficacia del sistema jurídico, pueden condicionar severamente la efectividad
de la norma. Es por esta razón que el análisis exhaustivo de las posibilidades y condiciones de
implementación de una norma resulta especialmente relevante. Véase, al respeto, el reporte
de la Comisión de Estudio a la Comisión Europea (Renda y otros, 2013, pp. 12-15).
112
Con referencia a este punto y el anterior, véase la sección 6.3 siguiente, en el presente
capítulo, «El RIA actual».
85
La evaluación de las leyes en el Perú
113
En la actualidad, es muy aceptado, dentro de la Unión Europea, el SKM desarrollado
P
inicialmente en Holanda. Este método se usa tan solo en la evaluación previa de
los proyectos de regulación y precisamente para estimar los costos burocráticos que
C
generaría la propuesta en examen. El SKM no se aplica, por tanto, en la estimación de
los beneficios que se producirían con la aprobación de la norma. ¿Qué se entiende por
U
«costos burocráticos»? Son aquellos gastos que se generan a las empresas por obligaciones
de información establecidas en las normas legales en favor de la administración o de
lP
terceros; por ejemplo, mediante el llenado de formularios, el registro estadístico o la
conservación de información con fines de inspección. Obligaciones de información son
también permisos, licencias, autorizaciones (solicitud o renovación), comunicaciones
ria
de datos, informes y comunicaciones diversos, inscripciones registrales, declaraciones,
notificaciones, certificaciones, colaboraciones con inspecciones y/o auditorías, etiquetados,
etc. Para realizar el cálculo de los costos, las empresas son consultadas sobre los gastos en
ito
en horas de trabajo del personal que labora en el sector obligado a informar según el
proyecto de ley y la frecuencia con que debe cumplirse la obligación en el año, todo esto
multiplicado por el número de unidades empresariales. El análisis culmina así con una
estimación monetaria de las cargas burocráticas generadas por la propuesta normativa.
o
Las actividades de gestión administrativa pueden ser efectuadas por la propia empresa o
grupo de profesionales (todo el que presta un bien o servicio en el mercado) mediante la
nd
contratación de terceros. Véase el Manual internacional del modelo de costes estándar editado
por el Ministerio de Administraciones Públicas de España (2007, p. 75).
114
El resumen que se presenta en este trabajo se basa fundamentalmente en la información
Fo
86
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
La intervención regulatoria debe basarse en un análisis positivo
C
de las competencias del promotor de la iniciativa (la Unión
U
Europea) y en la probada necesidad y oportunidad de la regulación,
habiéndose analizado y descartado en el camino otras alternativas
lP
no regulatorias (OECD, 2008, p. 16)116. La dación de una norma
se asimila a la formulación y ejecución de un proyecto público y
ria
constituye el último medio para enfrentar un problema socialmente
relevante para el que no existen soluciones de mercado ni otras que
ito
especificidades de los países, para crear un sistema de gestión normativo. Por ejemplo, un
aspecto muy específico de la realidad de la Unión Europea al que ya nos hemos referido
nd
estados miembros, cuyo sistema legal está distintamente desarrollado. Por ello, los análisis
de cumplimiento y ejecutabilidad según países son más exhaustivos.
116
Entre las seis fases o pasos que deben seguirse para realizar el RIA, se encuentran:
«2. Identification and definition of all possible regulatory and non-regulatory options that
will achieve the policy objective. 3. Identification and quantification of the impacts of the
options considered, including costs, benefits and distributional effects» (Comisión Europea,
2006, pp. 3 y ss.).
87
La evaluación de las leyes en el Perú
P
bienes de relevancia social118 y la necesidad de evitarlos; y g) razones
C
de equidad social. Si bien la gran mayoría de los casos y principios
antes referidos justifican también la aplicación del ACB tradicional,
U
sin embargo el RIA europeo enfatiza la necesidad de materializar
lP
los objetivos de política pública, crear condiciones de equidad y
promover la vigencia de los derechos fundamentales119, sin destacar
la necesidad de la probada eficiencia económica de la intervención.
ria
117
Sobre la experiencia en autorregulación y corregulación en la Unión Europea, véase
ito
Van den Hoogen y Nowak (2010, pp. 353-378). Compárese con el documento de la
Comisión Europea del 2006 (p. 13).
Ed
118
Los riesgos son, por lo general, a la salud, el medioambiente y la seguridad pública. Las
guías de diversos países han incluso establecido parámetros objetivos de lo que se entiende
por riesgo desarrollando una escala basada en ratios de personas susceptibles de afectación
por problema. Sobre la base del umbral fijado, se determina si un riesgo califica como
o
aceptable o no.
119
En el documento Better regulation - Simply explained de la Comisión Europea (2006,
nd
p. 3), se mencionan como fines de la regulación pública los siguientes: asegurar el mercado
libre y equitativo, proteger la salud y la nutrición, velar por la seguridad, estimular la
innovación y preservar el medioambiente. Muy similares son los objetivos de la política
Fo
regulatoria en EE.UU.: «Our regulatory system must protect public health, welfare, safety,
and our environment while promoting economic growth, innovation, competitiveness and job
creation ... It must take into account benefits and costs, both quantitative and qualitative ...
It must measure, and seek to improve, the actual results of regulatory requirements» (executive
order 13563). Véase la página web oficial de la oficina federal encargada de la evaluación
de impactos regulatorios en EE.UU. (Office of Management and Budget). Por tanto,
es claro que las metodologías de efectividad regulatoria deberían ofrecer, al evaluador
88
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
C
alternativas técnicas, que le permitan trabajar operativamente con objetivos de política
pública no económicos. Es precisamente aquí donde se presentan muchos inconvenientes
U
metodológicos con el ACB, sobre todo en la cuantificación y monetización de los impactos
en sectores donde los bienes objeto de regulación no son transables en el mercado.
120 lP
Véanse el informe de la OECD (2008, p. 16) y el trabajo de Partmann (2013, p. 1
y ss.). Este último se ocupa del fenómeno de la tercerización en la elaboración de las
propuestas legislativas mediante la contratación por parte de la administración de estudios
ria
de abogados, institutos de investigación, asesores empresariales o incluso personas
individuales en condición de consultores. Según Partmann, en Alemania se aprobaron,
entre 1990 y 2011, sesenta y dos leyes cuyos proyectos habían sido elaborados bajo la
ito
modalidad de tercerización. La mayoría de estas normas fueron hechas por encargo del
Ministerio del Medio Ambiente. Partmann analiza el fenómeno desde el punto de vista
Ed
casos en los que la administración recurre a la tercerización de los proyectos de ley son,
según Partmann, los siguientes: a) déficit de personal administrativo de planta que disponga
del conocimiento y la experiencia suficientes en el tema a regular; b) falta de personal para
Fo
89
La evaluación de las leyes en el Perú
P
causas principales. Debe explicitarse el escenario del que se parte al
C
evaluar la oportunidad de la intervención, incluyendo en lo que sea
necesario la realización de análisis de sensibilidad y de evaluación
U
de riesgos123.
lP
f ) Establecer los objetivos y fines de la propuesta partiendo de lo general
a lo específico y según niveles de importancia. Debe evidenciarse
ria
proporcionalidad o adecuada racionalidad entre lo pretendido
con la medida y su diseño; es decir, verificarse una adecuada
ito
121
Véase el reporte de la Comisión de Estudios a la Comisión Europea (Renda y otros,
2013, p. 7).
Ed
122
Parecería que un año es un tiempo muy largo para la evaluación de una intervención
regulatoria de alto impacto, pero realmente ello no es así. En nuestro país, el periodo de
elaboración de las leyes más importantes puede durar tanto como eso o incluso mucho
o
más (ley universitaria, ley de minería, etc.). Es de observar asimismo que habitualmente
los decretos legislativos se empiezan a trabajar mucho antes de que el Poder Ejecutivo
nd
que no hay garantía de la calidad de las normas que se expiden, que el proceso no es del
todo transparente (las normas se preparan por grupos de trabajo dentro del ejecutivo sin
que se permita el acceso de la opinión pública) y que la norma no ha sido evaluada en su
eficacia, ejecutabilidad, legitimidad, inteligibilidad; en suma, en su efectividad.
123
Véase el informe de la OECD, que señala: «1. Definition of the policy context and
objectives, in particular the systematic identification of the problem that provides the basis for
action by government» (OECD, 2008, p. 16).
90
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
relación causal entre los medios y los fines, tal como sucede con
el ACB tradicional. Deben identificarse asimismo las principales
opciones de política pública que son consistentes con los objetivos
perseguidos y distinguirse entre las alternativas regulatorias y las
no regulatorias, así como evaluar los probables impactos directos e
indirectos económicos, sociales y medioambientales que resultarían
de ponerse en práctica cada una de las alternativas. Las alternativas
se comparan según su efectividad, eficacia y coherencia con los
objetivos propuestos.
P
g) Prever las medidas de monitoreo y observación concomitante y
C
posterior de los efectos de la intervención regulatoria, así como los
indicadores que serían útiles a tales fines124.
U
h) Asegurar que la intervención propuesta sea consistente con
lP
las políticas, prioridades y propósitos comunitarios, así como
respetuosa y promotora de los derechos fundamentales en la Unión
ria
Europea, según los acuerdos adoptados formalmente por los estados
miembros.
i) Identificar a los beneficiarios y perjudicados con la intervención
ito
midores y el Estado.
j) Evaluar los impactos de cada opción de acción pública con
o
124
Véase el informe OECD (2008, p. 16), en el que se da cuenta de los seis pasos
fundamentales a seguir para realizar un análisis RIA. El paso quinto dice a la letra: «5.
The development of monitoring mechanisms to evaluate the success of the policy proposal and
to feed that information into the development of future regulatory responses».
91
La evaluación de las leyes en el Perú
P
intervención, se reconoce cuatro técnicas126:
C
• El ACB, que se utiliza cuando los beneficios y costos pueden
cuantificarse y expresarse en términos monetarios según técnicas
U
aceptadas. Para ello se fija una tasa de descuento teniendo en
lP
consideración el tiempo de vigencia de la regulación y en el
que se verificarán los gastos y se obtendrán los beneficios (véase
ria
OECD, 2009, pp. 81 y ss.)127.
• El análisis parcial costo-beneficio, que se utiliza cuando no
todos los beneficios y costos pueden cuantificarse y expresarse
ito
125
Véase el reporte de la Comisión de Estudios a la Comisión Europea (Renda y otros,
2013, p. 8).
Fo
126
En algunos países de la Unión Europea, como Noruega y Alemania, la aplicación del
ACB en el marco del RIA es más bien secundaria, promoviéndose el uso del análisis costo-
efectividad u otros métodos alternativos cuando la monetización del impacto presenta
notorias dificultades.
127
Según el informe referido de la OECD, las diferencias más notables en la aplicación
del ACB a las normas entre los países se refieren a la aplicación de las tasas de descuento
y al riesgo aceptado.
92
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
La intervención normativa del Estado debe ajustarse al criterio de
C
supletoriedad o principio de subsidiaridad.
U
n) Elaborar un plan para cada evaluación de impacto en el que se
especifican los pasos a seguir hasta la presentación del informe final
lP
a la comisión128. Este informe sigue un estándar formal, se redacta
en no más de treinta páginas sin incluir el resumen ejecutivo,
ria
las tablas y anexos, y evita además términos técnicos de forma
tal que cualquier persona no especializada en la materia pueda
comprenderlo, y presenta también el material de soporte técnico
ito
128
El informe tiene la siguiente estructura: a) reseña de los procedimientos y resultados
Fo
de las consultas a las partes interesadas; b) contexto político, incluyendo la parte legal y
los antecedentes de política pública, definición del problema y examen de subsidiaridad;
c) objetivos; d) alternativas políticas; e) análisis de impactos; f ) análisis comparado de las
alternativas; y g) monitoreo y evaluación.
129
Véase el documento de la Comisión Europea (2006, p. 9), en el que se presenta un
gráfico sobre los informes y consultas realizados por dicha comisión en cada año desde
1993 a 2005. En total, se han efectuado entre 200 y 400 comunicaciones anuales.
93
La evaluación de las leyes en el Perú
P
of the University of Manchester (véase OECD, 2008, pp. 26 y 27) y,
ciertamente, en el marco de la cooperación técnica entre los estados130.
C
U
7. La implementación formal y práctica de las técnicas
lP
de evaluación del impacto regulatorio: base legal,
guías, unidades especializadas y equipamiento
ria
El hecho que un gobierno tenga una política normativa o que haya
decidido aplicar una metodología de evaluación de impacto regulatorio
ito
una evaluación en ese sentido. Y esto ciertamente es válido para todas las
políticas públicas y no solo la regulatoria. Las causas que pueden llevar
al fracaso o ineficiente ejecución de una política normativa son diversas:
errores de diseño, falta de voluntad política o de liderazgo para ejecutarla,
o
130
Por ejemplo, la entidad técnica encargada de la evaluación de efectividad y la Agencia
Canadiense de Desarrollo Internacional han brindado apoyo al gobierno de Bangladesh
en la implementación de un sistema básico de gestión regulatoria. Sobre esta experiencia,
véase Lortie (2010, pp. 1 y ss.).
94
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
muestra distintos niveles de ejecución que se definen por la presencia de
uno o de todos los elementos siguientes:
C
a) La existencia de un marco jurídico de soporte del sistema de gestión
U
regulatorio y/o de las metodologías que han de aplicarse para realizar
lP
la evaluación de los impactos de la regulación. La jerarquía de las
normas de soporte es diversa y se llega incluso a darles acogida en
el texto constitucional132.
ria
131
Tala llega a la siguiente conclusión: «The overall evaluation of the effects of BR (Better
ito
Regulation) and quality standards for legislation would require comprehensive empirical
information and investigation. As mentioned above, there is fairly little such research today,
Ed
and ambitious peer reviews between different countries and regimes are mostly lacking. Certain
elements of peer review type can be found within the OECD activities (member state reviews)
and within the EU (the so called BR directors)» (2010, p. 212). Hofmann (1999, p. 64) nos
recuerda la muy aleccionadora «ley» no escrita de las ciencias administrativas: «Nur was
o
institutionalisiert ist, existiert wirklich!» [«Solo lo que está institucionalizado realmente existe»].
Recién en estos últimos años se puede encontrar bibliografía muy especializada en inglés
nd
que la bibliografía sobre el RIA ha sido floreciente hasta 2008, aun cuando se haya pasado
por alto el tema de su implementación. Compartimos la observación de Radaelli y otros en
términos generales no sin dejar de advertir que la información sobre la institucionalización
y los resultados de los sistemas de gestión regulatoria varía notablemente según los países.
132
Hofmann se pronuncia contra la existencia del derecho a la expedición de normas
sustentadas en un análisis anticipado de impacto regulatorio, lo que no le impide, sin
embargo, mostrarse a favor de establecer el procedimiento mediante una norma legal: «La
95
La evaluación de las leyes en el Perú
P
por el parlamento o el Poder Ejecutivo. En la mayoría de los países
C
se establece, asimismo, que no todas las leyes deben someterse a
un exhaustivo análisis de impactos, sino solo aquellas que tienen
U
relevancia socioeconómica.
lP
d) La creación de un marco organizativo institucional que defina
la agencia, oficina o unidad encargada de los análisis, de la
ria
creación de una obligación legal de calidad de la legislación según un análisis de impactos,
incluyendo el derecho de reclamación por incumplimiento de los estándares, limitaría
ito
trad. del alemán). Al final de su trabajo, Hofmann vuelve a tratar el tema y nos informa,
sin embargo, que: «En reiteradas decisiones jurisdiccionales el Tribunal Constitucional
nd
de Alemania parte del hecho que el legislador no solo tiene la obligación de fijar los
acontecimientos, ponderar y evaluar los impactos de las nuevas proposiciones legislativas,
sino que le corresponde asimismo observar continuamente e impulsar eventualmente la
Fo
mejora de la norma luego de su entrada en vigencia» (1999, pp. 65 y 66; trad. del alemán).
133
En la Comisión de la Unión Europea, se ha editado una guía para la evaluación
de impacto desde el año 2002, cuya primera edición revisada apareció en 2005 y
posteriormente en 2009.
134
Es el caso de la Comisión Europea. La aplicación del RIA no se circunscribe a las
normas legales, sino que comprende todo tipo de iniciativa de acción política dentro de
dicha comisión.
96
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
135
En la mayoría de los países más desarrollados de Europa, se cuenta con una agencia
C
central próxima al Poder Ejecutivo. En Holanda, funcionó una oficina de este tipo desde
fines del siglo pasado (Hofmann, 1999, p. 46). En el Reino Unido, cada una de las
U
reparticiones del Poder Ejecutivo son primeramente responsables del análisis de impacto
de las normas que promueven, pero existe además un comité central autónomo al más
lP
alto nivel del Poder Ejecutivo adscrito a la oficina del Primer Ministro (primero la Better
Regulation Task Force, luego el Cabinet Office-Regulatory Impact Unit y finalmente el
Regulatory Policy Committee o RPC). Esta dependencia se encarga de supervisar y asesorar la
ria
adecuada aplicación del RIA en cada iniciativa gubernamental. Antes de que la proposición
regulatoria pase al gabinete, el informe con la estimación de costos realizado por el RPC
es revisado por el Reducing Regulation Committee (RRC). Además, la National Audit
ito
136
Hofmann nos informa sobre el rol cumplido por la Corte Suprema de EE.UU.
al establecer el derecho de participación de la opinión pública en la expedición de
disposiciones administrativas: «La participación de personas privadas y empresas en el
proceso legislativo puede también considerarse (en EE.UU.) parte del proceso de evaluación
o
que han sido además complementados por lo general con disposiciones de las autoridades
administrativas. Estos procedimientos han sido calificados por el más alto Tribunal de
los Estados Unidos como un “bien meditado sistema para la adopción de decisiones”.
Fo
En primer lugar debe efectuarse una comunicación sobre los asuntos que han de ser
examinados con motivo de expedirse alguna disposición administrativa. Esto significa
que por lo general la autoridad proyecta la disposición, la hace pública dando un plazo
de 30, 60 o 90 días para que la opinión pública fije posición. A continuación la autoridad
examina las observaciones públicas, modifica la norma o expresa las razones que la llevan
a rechazar los reparos. Luego redacta su informe final conteniendo una justificación […]»
(Hofmann, 1999, p. 49, trad. del alemán).
97
La evaluación de las leyes en el Perú
P
la función de supervisión de los estudios de impacto al más alto
nivel del Poder Ejecutivo es el Consejo Nacional de Control de la
C
Normatividad (NKR), que cuenta con amplia autonomía funcional
U
y está constituido por personas que proceden de organizaciones
civiles y no de la administración pública137.
lP
Por lo general, son en principio cada una de las reparticiones
sectoriales de la administración pública las que tienen la
ria
responsabilidad de someter sus iniciativas de regulación al análisis
de impacto. Sin embargo, en los países donde los sistemas de
ito
137
Sobre el NKR, véase en extenso la sección 6.2 de este capítulo titulada «Un enfoque
metodológico alternativo: la GFA».
98
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
sobre los procedimientos y resultados de los análisis que se realizan
C
más bien a nivel del Poder Ejecutivo. Esto no impide tampoco que
los parlamentos puedan contar con el apoyo de la dependencia
U
eventualmente creada en la administración, siempre que así lo
lP
soliciten las propias fracciones parlamentarias interesadas en la
evaluación de una propuesta legal concreta. Una oficina de estas
características, que asesore tanto al Congreso como al Poder
ria
Ejecutivo, debe en todo caso gozar de altos niveles de autonomía
funcional, pero no tener derecho de veto. No hay por cierto
ito
99
La evaluación de las leyes en el Perú
P
d) El control y difusión de la realización sistemática de los análisis de
C
impactos que se llevan a cabo y los efectos que estos producen en
U
forma agregada, por ejemplo, en la simplificación administrativa,
la competitividad o el aumento del PBI139.
lP
Escasos son, sin embargo, los estudios sobre la contribución real del
ria
sistema de gestión de la regulación en la mejora de la calidad del proceso
legislativo140. Entre los estudios que se han revisado para este trabajo, los
ito
138
En la Unión Europea, se suscribió, el año 2003, un acuerdo interinstitucional para la
mejora de la regulación que involucra al Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión.
Ed
Papel muy destacado a tales efectos cumple la Comisión Europea, que publica guías y
ha creado dependencias de soporte técnico para el uso y difusión de las metodologías de
evaluación de impacto, dando sostenibilidad a la política de mejora de la calidad de la
o
100
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
desarrollan guías y crean dependencias o unidades responsables
C
para la aplicación de los métodos de evaluación regulatoria.
b) Los factores políticos son determinantes durante el primer estadio
U
de institucionalización del RIA; es decir, para su recepción y la
lP
elaboración de manuales o guías. La decisión política inicial tiene un
alto contenido simbólico; es decir, su objetivo es dar una señal a los
ria
actores económicos sobre la voluntad pública de que la regulación
sirva al propósito de crear un ambiente favorable al desarrollo de
una economía abierta, al comercio y a las inversiones.
ito
en Suecia hay un mayor rigor, intentándose dar cuenta más detallada de los exámenes
llevados a cabo.
141
Veit afirma que: «Si se considera el proceso de expansión de la GFA (léase RIA) en
Europa, uno puede notar que ésta no se ha implementado porque en verdad hace posible
una más eficiente producción legislativa. Su éxito se debe al mito de que con la GFA se
logrará la optimización jurídica. La prueba empírica de que con la GFA se puede realmente
lograr un aumento de la eficiencia no ha sido aún encontrada […]» (2008, p. 86).
101
La evaluación de las leyes en el Perú
P
suficientes genera una dinámica propia que favorece la aplicación
C
del método independientemente de la tendencia política de los
gobiernos. Cierto es, sin embargo, que una cultura público-
U
administrativa de eficiencia resulta altamente consistente con la
aplicación sostenida del RIA. lP
A la luz de los resultados preliminares antes expuestos, nos propo-
ria
nemos, en el siguiente capítulo, examinar la situación institucional de la
evaluación de impactos regulatorios en el Perú y, en los capítulos siguientes,
ito
102
Capítulo II
La implementación del ACB en los proyectos de
ley en el Congreso de la República del Perú
P
C
Hemos observado en el capítulo anterior, que los esfuerzos internacionales
U
destinados a enfrentar la precaria situación en que se encuentra la
lP
legislación en los distintos países son en la actualidad intensos. También en
el Perú se ha hecho patente el malhumor por la calidad de la normatividad
y los empeños estatales para enfrentar el problema no se han hecho esperar.
ria
Este malestar generalizado por la calidad de las normas legales se verifica
entonces más allá de Europa, en mayor o menor medida, en todos los
ito
1
En Latinoamérica, la mejora de la calidad de la legislación ha sido objeto de preocupación
intensa en los últimos años y da lugar a la creación de entidades especializadas en el
nd
seguimiento de dicha problemática. Sobre el tema, visítese, por ejemplo, la página web
de la Red Latinoamericana de Transparencia Legislativa, específicamente la sección de
publicaciones. En México, Chile y Brasil, se han hecho diversos estudios sobre la calidad
Fo
103
La evaluación de las leyes en el Perú
P
En el año 1997, se aprobó la ley 26889 marco para la producción y
sistematización legislativa que, como su nombre lo indica, tiene la
C
finalidad de sistematizar la legislación. A su amparo, se procedió a un
U
reordenamiento de la numeración de las normas jurídicas, de su estructura
y diseño.
lP
Entre 2008 y 2009, se formó y funcionó dentro del parlamento
peruano el grupo de trabajo de racionalización del trabajo legislativo al
ria
interior de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, antecedente
de la CEMOL. Es tarea de esta comisión especial del Congreso de la
ito
concordancia entre muchos de ellos. Casi todos los estudios coinciden en que lo que más se
necesita es un control cualitativo en el proceso de expedición de las normas» (2002, p. 183).
nd
3
Las referencias bibliográficas al respecto son abundantes. Véase, por ejemplo, Élice
(2010a, pp. 2-6; 2010c, pp. 4-6). Desde un enfoque antropológico jurídico, Guevara
(2001) nos ofrece también una visión crítica del estado de la legislación en el Perú y acusa
Fo
104
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
legales de alcance general—, se gestiona y actualiza permanente-
C
mente el Sistema Peruano de Información Jurídica (SPIJ), el cual
U
es un programa que administra los textos de la legislación nacional,
extranjera y supranacional, así como la jurisprudencia vinculante
lP
en forma sistematizada, concordada y actualizada. Constituye una
edición oficial del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
ria
Posteriormente, en el año 2006, al amparo de la ley 26889, marco
para la producción y sistematización legislativa, pero en un contexto
ito
105
La evaluación de las leyes en el Perú
P
El análisis costo beneficio sirve como método de análisis para
conocer en términos cuantitativos los impactos y efectos que tiene
C
una propuesta normativa sobre diversas variables que afectan a los
U
actores, la sociedad y el bienestar general, de tal forma que permite
cuantificar los costos y beneficios o en su defecto posibilita apreciar
lP
analíticamente beneficios y costos no cuantificables. La necesidad de
la norma debe estar justificada dada la naturaleza de los problemas,
los costos y beneficios probables y los mecanismos alternativos para
ria
solucionarlos y que el análisis costo beneficio es obligatorio en los
anteproyectos de normas de desarrollo constitucional, leyes orgánicas
ito
social y ambiental.
106
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
pasos estrictamente necesarios y se apoyen en las nuevas tecnologías;
C
c) énfasis en la más corta posible duración de los trámites. Para que la
Reforma para la Simplificación Administrativa funcione se necesita del
U
compromiso de la ciudadanía, para que en ejercicio de su derecho a ser
lP
atendida por el Estado, genere los incentivos necesarios que permitan
a los servidores públicos responder positivamente a estos cambios.
Para el control de las normas jurídicas que crean barreras
ria
burocráticas en la economía, existe, dentro de Indecopi —entidad
creada en 1992—, la Comisión de Eliminación de Barreras
ito
6
Véase la página web de la comisión: http://www.indecopi.gob.pe/0/home_barreras_
burocraticas.aspx (consultado en noviembre de 2014).
107
La evaluación de las leyes en el Perú
P
libre de la personalidad. En la mayoría de las veces, este propósito de
C
modernización del Estado se ha expresado en términos de simplificación
U
administrativa y/o reforma de los sistemas de gestión pública, sin haberse
puesto énfasis expreso en la optimización sostenida y sistemática de la
legislación. lP
Más allá de las buenas intenciones de los gobernantes, es un aserto
ria
inimpugnable que para acercar razonablemente los propósitos a la realidad
se necesita del conocimiento calificado más moderno y de las técnicas
ito
7
Durante los años 2013 y 2014, en el contexto de la desaceleración de la economía
Ed
108
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
dan contenido a la denominación better regulation8, muy difundida en
la literatura especializada que se ocupa de la problemática de la calidad
C
normativa.
U
En lo que se refiere al Perú, hemos observado que, desde la década
de los noventa, se dispuso la aplicación del ACB para la evaluación
lP
anticipada del impacto de las leyes en el Congreso de la República peruano
y posteriormente, desde 2006, se dispuso lo mismo para las normas de
ria
menor jerarquía que expide la administración.
Han transcurrido casi dos décadas de la aplicación del ACB en los
ito
tercero.
nd
8
Tanto en Europa como en EE.UU. y en otros países desarrollados y emergentes
Fo
109
La evaluación de las leyes en el Perú
P
artículos de opinión o entrevistas difundidos en diversos medios de
comunicación social12. En este capítulo, nosotros nos hemos propuesto
C
U
9
Entre las asociaciones civiles son de mencionar por ejemplo a Reflexión Democrática, al
lP
Instituto Apoyo, a la Comisión Andina de Juristas y a la Asociación Civil Transparencia.
Véase al respecto la relación bibliográfica al final de este trabajo. En la mayoría de los casos
estas asociaciones contaron con el apoyo de la cooperación técnica de los Estados Unidos
ria
(USAID).
10
Por ejemplo la tesis que sustentó G. Mejía, G. (2011) en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos o J. Tantaleán (2002 y 2004) en una universidad americana. Véanse
ito
económico del derecho en la Revista Cathedra Lex editada por la Asociación Civil de los
estudiantes y egresados de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos y los artículos sobre el análisis costo beneficio de las normas en la Revista Ratio
o
Juris Perú (Revista de Derecho Corporativo) editada por la Asociación Civil de Alumnos de
la Universidad peruana César Vallejo.
nd
11
Véanse, por ejemplo, los trabajos de J. Haro (2102) y R. Hernández (2014) publicados
en la revista especializada Cuadernos Parlamentarios del Centro de Capacitación y Estudios
Parlamentarios del Congreso de la República. Dentro del Congreso peruano se ha creado
Fo
110
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
se inicia, sin embargo, a fines de la década de 1990 cuando se establece,
en el reglamento del Congreso, la aplicación del ACB. Esta fase culmina
C
en 2005, cuando el propio parlamento peruano crea una comisión de
U
expertos para estudiar la problemática de la aplicación del ACB y, como
consecuencia de ello, se aprueba oficialmente la primera guía simplificada
lP
para la aplicación del ACB en el parlamento peruano (guía 06-2005 DCD
DGP/CR, Guía de orientación del análisis costo-beneficio legislativo). La
ria
segunda fase se extiende entre el año 2005 y julio de 2011, al culminar
sus labores el Congreso de la República del quinquenio 2006-2011. La
ito
proyecto de investigación.
nd
Fo
julio de 2013 realizada por Rosa María Palacios en el programa de la televisión peruana
Prensa Libre a G. Zegarra, director de Perú Económico, a propósito de la publicación del
ranking legislativo.
111
La evaluación de las leyes en el Perú
13
Hernández (2014, pp. 59-62) informa con detalle suficiente cómo llega el ACB a los
P
estatutos del parlamento peruano. Según el autor, el ACB se incorpora al reglamento del
Congreso Constituyente Democrático por vez primera en 1993, en el artículo 38, como
C
parte del análisis y estudio de los proyectos de ley que debían efectuarse por un comité
de asesoramiento del Congreso Constituyente Democrático y a pedido del presidente del
U
Congreso o de cada comisión. Luego, en 1995, instalado ya el Congreso unicameral, se
estableció, en el artículo 75 del reglamento, que: «Las proposiciones de ley deben contener
lP
una exposición de motivos donde se expresen sus fundamentos, el efecto de la vigencia de
la norma que se propone sobre la legislación nacional, el análisis de costo beneficio de la
futura norma legal […]». En 1998, el artículo 75 del reglamento fue modificado y se agregó
ria
la exigencia de acompañar toda iniciativa de ley con un comentario sobre su incidencia
ambiental, cuando el caso así lo requiera. Entre 1995 y 1998, se presentaron hasta treinta
y nueve propuestas legislativas destinadas todas a ellas a modificar el reglamento del
ito
Congreso. De estas, tres estaban vinculadas con el artículo 75 que normaba los requisitos
para las iniciativas de ley y prescribía la aplicación del ACB. Los tres proyectos de ley en
Ed
mención fueron los siguientes: proyecto de ley 161 presentado por Oswaldo Sandoval el
mes de agosto de 1995; proyecto de ley 630 presentado por Arturo Salazar Larraín, Enrique
Chirinos Soto y Rafael Rey Rey el mes de noviembre de 1995; y proyecto de ley 1718
presentado por Oswaldo Sandoval, Segundo Aliaga, Luis Campos Baca, Genaro Colchado,
o
Víctor Coral, Beatriz Merino Lucero y Rafael Urrelo el mes de setiembre del año 1996. Las
tres iniciativas mantenían el requisito ya establecido del ACB, cuyo antecedente es el texto
nd
112
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
fue preparado por los economistas del grupo Apoyo G. Ortiz de Zevallos
y G. Guerra-García. La metodología que presentaron el año 1998 se
C
caracteriza fundamentalmente por lo siguiente:
U
a) Se trata en lo fundamental de una adaptación del ACB tradicional (o
lP
económico-financiero) a la elaboración de proposiciones legislativas
(Ortiz de Zevallos & Guerra-García, 1998, pp. 7, 11 y 15). Esta
ria
adaptación era necesaria porque el ACB (económico-financiero o
tradicional) fue desarrollado con el objeto de evaluar la viabilidad
de proyectos de inversión privados y públicos mediante el cálculo
ito
adoptó desde entonces en lo fundamental la redacción que conserva hasta hoy. Hernández
afirma al respecto: «[…] no se aprecia (en las modificaciones de 1998) un cambio importante
en relación con lo establecido en el artículo 75 aprobado en 1995 y se observa que se
Fo
recogió la propuesta, tal cual, del Proyecto de Ley 1718 (Oswaldo Sandoval y otros) que
incorporó principalmente el comentario sobre la incidencia ambiental».
14
Estas actividades destinadas a institucionalizar la metodología del ACB se efectuaron
en el marco del «Proyecto CCD/BID/PNUD para el desarrollo institucional del Poder
legislativo del Perú» que había sido suscrito desde la época del Congreso Constituyente
Democrático a inicios de la década de los noventa con el auspicio del Banco Mundial.
Cfr. Bernales & otros, 2002, p. 199.
113
La evaluación de las leyes en el Perú
P
la rentabilidad económica del proyecto que se obtienen haciendo
uso del ACB económico-financiero o tradicional (Ortiz de Zevallos
C
& Guerra-García, 1998, pp. 19 y 25)17.
U
b) Se trata de una metodología desarrollada para aplicarse en las fases
lP
ex ante y durante el proceso legislativo; es decir, para decidir sobre la
necesidad y pertinencia de la formulación, elaboración y aprobación
ria
15
Ortiz de Zevallos y Guerra-García advierten, sin embargo, lo siguiente: «Resulta fácil
obviar la necesidad de identificar y cuantificar los pros y contras de un proyecto público,
ito
para diferentes materias es variable. Y, aun en el caso de que una determinada medida de
política incluya elementos que no pueden ser cuantificados, ello no es razón para que no
se cuantifique todo aquello que si es posible, y que se presente un resumen de los impactos
o
afirmación con las expresiones de Ortiz de Zevallos y Guerra-García (1998, pp. 16, 17 y
18) en su obra, bajo los títulos «El ACB es una prolongación del sentido común» y «Al
ACB no le interesan los beneficios y costos no cuantificables».
Fo
16
Este último aspecto debe tomarse en cuenta fundamentalmente cuando se aplica el ACB
tradicional en los proyectos públicos (Ortiz de Zevallos & Guerra-García, 1998, pp. 18
y 19).
17
En el documento, se precisa que los objetivos de política pública deben en todo caso
considerarse con una mayor ponderación frente a otros objetivos sociales o gubernamentales
no prioritarios, pero luego de que se hayan calculado los impactos del proyecto público
aplicando la metodología convencional.
114
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
c) Se trata de una metodología destinada fundamentalmente a ser
C
utilizada por los congresistas y el personal del servicio parlamentario
involucrado en el proceso legislativo dentro del Congreso de la
U
República. Los autores del documento enfatizan, sin embargo,
lP
que puede someterse al ACB tanto las leyes como las normas de
inferior jerarquía (Ortiz de Zevallos & Guerra-García, 1998, p. 7).
Con ello abren el camino para su uso en la producción normativo-
ria
jurídica de otros niveles de gobierno (Poder Ejecutivo, normas de
gobiernos regionales y locales).
ito
18
En sentido similar, los autores afirman que: «Es conveniente recalcar que el nivel de
profundidad a aplicar dependerá de la norma a evaluar y de las consecuencias que se puedan
derivar de dicho análisis. Al igual que en las evaluaciones de proyectos de ingeniería, donde
115
La evaluación de las leyes en el Perú
P
y desventajas de la mejor manera posible» (Ortiz de Zevallos &
Guerra-García, 1998, p. 21).
C
Se observa entonces que los autores hacen, en su «Introducción»,
U
primero la presentación del ACB tradicional (económico-
lP
financiero) y lo adaptan a la evaluación anticipada de los efectos
de los proyectos de ley para que sea aplicado a la generalidad de las
iniciativas legislativas. Sin embargo, según los alcances específicos
ria
de cada iniciativa, el analista no necesariamente debe seguir en
forma exhaustiva todo el procedimiento previsto en la metodología.
ito
116
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
monetarios, asociando a cada ganador o perdedor el monto que gana
C
o pierde por efecto del proyecto. 3. Estimar los efectos para los que
existen métodos de valorización y asociar a cada ganador o perdedor el
U
monto que gana o pierde por efecto del proyecto. 4. Señalar un orden
lP
de magnitud o importancia de los beneficios y costos no susceptibles
de valorización. 5. Evaluar las consideraciones redistributivas a partir
de la identificación de los costos y beneficios, cuantificables o no, de
ria
cada uno de los sectores afectados. Esta información debe darse de la
manera más específica posible. Por ejemplo, no es aceptable decir que
ito
117
La evaluación de las leyes en el Perú
P
autores no se limitan entonces a presentar en su trabajo una versión
C
exhaustiva del ACB adaptada a los proyectos legales; sino que además
advierten la posibilidad de hacer uso de dos variantes simplificadas,
U
no tan «complejas, exigentes o exhaustivas». Una primera versión
lP
simplificada podemos denominarla «ACB normativo convencional
no riguroso». En aplicación de esta versión, pueden omitirse las
siguientes fases del procedimiento del ACB convencional: el ajuste
ria
de precios de mercado en la determinación de los impactos del
proyecto legal, la evaluación de la propuesta jurídica en tiempos
ito
20
Específicamente, la denominación «ACB legislativo» es la que usa una comisión de
trabajo conformada el año 2005 por los técnicos del servicio parlamentario en el Congreso
de la República para presentar una opción metodológica simplificada del ACB normativo
convencional.
21
La denominación «ACB cualitativo» es la que usa Mejía (2011) en un trabajo académico
en el que se intenta desarrollar una versión metodológica simplificada del ACB normativo
convencional.
118
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
es asimismo tradicional en el ACB. Expresado de manera positiva,
lo común de las versiones simples del ACB normativo es que
C
circunscriben el análisis de la propuesta de ley a la identificación
U
de los beneficiarios y perjudicados, a la valoración cuantificada y
monetizada de los beneficios y perjuicios de la proposición cuando
lP
ello es posible, y al señalamiento en todo caso en forma ordenada,
desagregada y sistemática de los efectos que se producirían, positivos
ria
o negativos, haciendo así balance cualitativo de los efectos.
Las «tres» metodologías que presentan Ortiz de Zevallos y Guerra-
ito
119
La evaluación de las leyes en el Perú
P
e indirectos) si la iniciativa de ley llegara a aprobarse,
C
cuantificándose los beneficios y los costos que se ocasionarían
para cada uno de tales grupos y analizándose los efectos
U
redistributivos. Para identificar a los ganadores y perdedores
lP
directos e indirectos del proyecto, la metodología remite a las
técnicas de la «lluvia de ideas», a la del análisis interdisciplinario
mediante consulta a grupos involucrados (Ortiz de Zevallos &
ria
Guerra-García, 1998, p. 27) y a la de «distribución de los grupos
por columnas separadas» (Ortiz de Zevallos & Guerra-García,
ito
22
Ortiz de Zevallos y Guerra-García sostienen al respecto que: «Para identificar
adecuadamente los costos y beneficios de un proyecto se debe, en primer lugar, definir la
nd
denominada situación base u original, que no es otra que la situación sin proyecto. Para
establecer la situación base, se requiere proyectar o simular la situación de los sectores
que serían afectados durante el periodo de vigencia del proyecto si este no se lleva a cabo.
Fo
Luego, es necesario comparar este escenario con la situación resultante de la ejecución del
proyecto o de la medida de política que se esté evaluando» (1998, pp. 25 y 26).
23
Según Ortiz de Zevallos y Guerra-García: «Aplicando este principio al campo de las
normas legales (selección de la alternativa más eficaz), es necesario analizar qué otras
opciones, por ejemplo otras modificaciones legales, modificaciones de normas de inferior
jerarquía o incluso la adopción de acciones que no requieren modificación normativa
alguna, podrían lograr los mismos objetivos» (1998, p. 26).
120
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
respectivas para cada uno de los grupos, así como expresarse en
C
términos monetarios, cuando esto es posible y corresponde.
La expresión cuantificada de los provechos y de los perjuicios
U
son precisamente los denominados «beneficios y costos» de la
lP
norma para cada uno de los grupos y entre estos. Para definir
la medida de estos impactos, el impulsor de la iniciativa debe
examinar cómo varía respectivamente la situación de los
ria
beneficiarios y perjudicados en el supuesto que la norma entrara
en vigencia, expresándose la variación en ratios de incremento
ito
24
Una vez que se ha determinado el costo de la ley o de cada una de las obligaciones de
dar, hacer o no hacer —pública o privada— que contiene el efecto, se mide dividiendo
ese costo entre el incremento o detrimento que se produce con la norma, por ejemplo,
en el tiempo que lleva un procedimiento, en las horas de trabajo, en el estado de la salud,
en la situación del medioambiente, en la descentralización, en el ejercicio y ejecución de
las competencias y/o funciones, etc.
121
La evaluación de las leyes en el Perú
P
beneficios directos son: «medir solo los beneficios y costos
C
incrementales» y «usar siempre la misma unidad monetaria
(nominal o real)» (Ortiz de Zevallos & Guerra-García, 1998,
U
p. 29).
lP
• La quinta fase de la metodología consiste en la «determinación
de costos y beneficios indirectos» (Ortiz de Zevallos & Guerra-
ria
García, 1998, pp. 11 y 29). Los autores de la metodología parten
del principio de que toda norma que otorga una ventaja para
un grupo de la sociedad crea a la vez una desventaja para otro;
ito
por ello, la técnica que debe usarse para determinar los efectos
indirectos —luego de que se ha identificado una ventaja—
Ed
25
Las normas más complejas exigen un estudio riguroso. Ortiz de Zevallos y Guerra-
García afirman lo siguiente: «Estos estudios (de impacto de los proyectos) pueden realizarse
nd
de expertos que contribuyan a determinar la viabilidad del proyecto. Este nivel de análisis
deberá contar con estimaciones gruesas de los parámetros de las principales ecuaciones o
relaciones, incluyendo rangos de variación de los mismos. La preparación de proyectos de
pre-factibilidad y factibilidad requiere de estudios más profundos que son imprescindibles
en proyectos públicos de cierta envergadura. Como es natural, el nivel de profundidad en
el que se estudia una determinada iniciativa de ley dependerá del impacto probable de la
norma» (1998, p. 28).
122
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
legal debe efectuarse —como en el conjunto de los proyectos
C
públicos— eliminando las eventuales —más bien habría que
decir habituales— distorsiones significativas de los precios por
U
imperfecciones o fallas del mercado y/o subsidios, siempre que
lP
existan métodos aceptables para corregirlas. De lo que se trata
es que la expresión de los costos y beneficios refleje precios de
libre mercado o lo que mejor se aproxime a ello.
ria
• La sétima fase de la metodología consiste en la fijación de «costos
y beneficios no monetarios para los que existen métodos de
ito
123
La evaluación de las leyes en el Perú
P
para ello el efecto de la diferencia en los tiempos. Los autores
de la metodología advierten empero que no toda iniciativa de
C
ley debe someterse a este complejo procedimiento de ajuste del
U
valor del dinero:
lP
En el ACB de proyectos de normas legales, sin embargo, el evaluador
deberá hacer un juicio para decidir cuándo se requiere este mayor
ria
grado de complejidad. En muchos casos, si lo que se busca es una
primera identificacion de qué sectores son beneficiados y perjudicados
por un determinado proyecto normativo, es posible que no sea
ito
124
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
Existe una gran cantidad de ensayos en relación a cuál debe ser la tasa
C
de descuento para proyectos públicos, de los cuales, en este manual
introductorio, se presentarán algunos de los principales argumentos.
U
Sin embargo, es importante tener en cuenta que estos ensayos son
lP
de gran complejidad técnica y que la solución práctica que muchos
países han adoptado es simplemente oficializar una tasa de descuento
homogénea para todos sus proyectos públicos, la que usualmente
ria
está entre 10 y 12 por ciento en términos reales (Ortiz de Zevallos &
Guerra-García, 1998, p. 35).
ito
125
La evaluación de las leyes en el Perú
P
como las variantes metodológicas que ofrecen, representan un intento
C
muy meritorio por adaptar la aplicación del ACB económico-financiero
o tradicional a la evaluación de impacto de los proyectos de ley.
U
Los autores sostienen que es inconveniente exigir la evaluación de
lP
todos los proyectos de ley según la exhaustiva metodología del ACB
normativo convencional, proponiendo hasta dos opciones simplificadas:
ria
una no tan rigurosa y otra fundamentalmente cualitativa. Es de destacar
que, ya desde este primer esfuerzo de adaptación del ACB al proceso
legislativo en el Congreso peruano, se afirma la importancia de identificar
ito
126
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
para la aplicación del ACB en los proyectos de ley, conteniendo una
metodología extensa y otras simplificadas; y c) se había incluso organizado
C
una actividad de capacitación para la asesoría parlamentaria sobre el uso de
U
la metodología. Más adelante, en el comentario al trabajo de investigación
que presentamos a continuación, veremos qué resultó de todo este esfuerzo.
lP
Iniciado el siglo que vivimos, luego de los acontecimientos políticos
que pusieron fin al gobierno de Fujimori el año 2000 y como parte de
ria
las acciones políticas del gobierno de Valentín Paniagua para fortalecer la
institucionalidad democrática, tomaron renovado impulso los intentos
ito
26
Bernales y otros afirman que: «En el marco de la transición democrática, la Comisión
Andina de Juristas ha elaborado, bajo el auspicio de la Oficina de Iniciativas Transitorias
- USAID, un manual parlamentario. El estudio elaborado intencionalmente ha optado
Fo
por no ingresar al debate doctrinario sobre la evolución, presencia histórica y roles del
Parlamento; antes bien, sin negar este agregado dogmático, se propone una visión en
perspectiva sobre sus roles y las materias que rodean al mandato del representante. Se apela
a la Constitución y a la legislación de uso, como es el caso del Reglamento del Congreso
y a las leyes sustantivas que rodean al trabajo parlamentario, para conformar una guía
aproximativa, que ayude al representante y a los asesores a contar con la referencia exacta
y el dato concreto» (2002, p. 18).
127
La evaluación de las leyes en el Perú
P
autores se remiten, para ello, a un principio bastante general que
C
sustenta dicha metodología del que, sin embargo, muy difícilmente
pueden obtenerse utilidades prácticas: «Una norma debe medir su
U
impacto en función del beneficio que genera a la mayor cantidad de
lP
ciudadanos sin causar perjuicios en otros sectores» (véase Hanusch,
1994, p. 2; y Bernales y otros, 2002, p. 153). Luego, los autores
ria
del manual ofrecen mayores precisiones sobre el particular, de
forma tal que el impacto favorable o desfavorable de una norma
depende en lo fundamental de la medida en que los derechos
ito
27
Bernales y otros sostienen: «Los valores que deben informar prioritariamente a una
propuesta, en la perspectiva de definir los posibles costos que deben eludirse, son los
derechos económicos y sociales. Una norma es perniciosa si directa o indirectamente afecta
los indicadores sociales. Hay múltiples posibilidades. Una es que la norma desincentive la
inversión privada y genere mayores índices de desempleo. Otra es la que produce gastos
128
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
explícitamente una técnica con la que el analista pueda determinar
el impacto a largo plazo de los proyectos legales, aunque sugieren
C
trabajar con modelos que representen un escenario previsible y
U
otro más bien que incorpore elementos altamente improbables,
examinando los efectos que se producirían en ambos escenarios-
lP
casos, «con y sin ley»28. Los autores sostienen asimismo que: «El
legislador puede tener una idea de la previsibilidad a través de
ria
cálculos progresivos y proyecciones a nivel de indicadores. La
estadística puede ser un auxiliar importante para la tarea de calcular
ito
innecesarios para el Estado, afectando la capacidad de cubrir otros ítems como salarios
nd
para impedir daños mayores. El beneficio en este caso debe prevalecer al costo inmediato.
Si fuera así, las consultas y los estudios deben ser más desarrollados» (2002, p. 154).
28
Según Bernales y otros: «Las observaciones sobre desarrollos discontinuos o cambios
en el progreso que pudieran parecer sorprendentes permiten modificar las proyecciones
razonablemente y ajustarlas a la realidad futura. En este caso se requieren dos modelos de
previsibilidad: uno que proyecte el futuro sin alteraciones intermedias y otro que considere
los cambios imprevistos que alteren el patrón» (2002, p. 157).
129
La evaluación de las leyes en el Perú
y eficaz (Bernales & otros, 2002, pp. 153, 159 y 190) y no para
determinar los efectos que la norma legal produce una vez que
ha entrado en vigor (análisis ex post). El objetivo de la evaluación
de impactos legislativos es que los encargados de decidir sobre la
procedencia de una proposición legal dentro del Congreso de la
República lo hagan de la manera mejor informada posible29.
c) Se trata de un trabajo en el que sus autores enfatizan la necesidad
de alcanzar estándares mínimos de calidad legislativa. El estándar
consiste en el «ejercicio racional de legislar». Para ello, hay artículos
P
«referenciales» (Bernales y otros, 2002, pp. 154, 155, 159 y 163)30
C
en el documento constitucional peruano de 1993. Los autores
del manual observan, además, que hay una estrecha vinculación
U
entre el ACB y la creación de un sistema de gestión de calidad de
lP
la normatividad (Bernales y otros, 2002, pp. 160 y 163).
ria
29
Según Bernales y otros: «En síntesis, se trata de apoyar la labor del parlamentario, con un
texto que le proporcione información y análisis riguroso en sus funciones» (2002, p. 19).
ito
30
Los autores del Manual parlamentario no precisan si en el texto constitucional de 1993
existe el derecho a la «racionalidad legislativa», aun cuando mencionan un conjunto de
Ed
artículos constitucionales que así lo estarían indicando (entre otros, los artículos 74, 77,
79, 103, 104, 105 y 118). En el más moderno constitucionalismo, el debate sobre los
contenidos del principio de «racionalidad legislativa» adquiere cada vez mayor relevancia.
En el texto modificado de la Constitución de Suiza (artículo 170), se han establecido
o
explícitamente las bases jurídicas para el desarrollo de los estándares mínimos de calidad
legislativa. En el Perú, surgen las siguientes preguntas: ¿existe un derecho constitucional a
nd
130
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
ni uniformizado. En correspondencia con esta observación, en
distintos pasajes (Bernales y otros, 2002, pp. 160, 162, 163 y 174)
C
del manual se insiste en señalar que los congresistas del parlamento
U
peruano no siguen una pauta o metodología homogénea al cumplir
la obligación de evaluar los impactos de las proposiciones de ley.
lP
Los objetivos y componentes fundamentales de una metodología
unificada que sirva a esos fines (Bernales y otros, 2002, pp. 159 y
ria
160) son, para los autores del manual, los siguientes: a) obtener
información para el análisis; b) identificar a los beneficiarios (y
ito
y los coautores del manual hacen con ello una propuesta que,
reconociendo los componentes fundamentales del ACB, resulta sin
embargo una variante simplificada y adaptada al proceso legislativo
Fo
peruano31. Finalmente, son dos las técnicas que los autores del
31
Bernales y otros no desconocen, sin embargo, la eventual necesidad de someter una
iniciativa de ley a un procedimiento más exhaustivo: «Es razonable que un proyecto de
ley de fomento requiera una análisis costo-beneficio más exhaustivo» (2002, p. 159).
131
La evaluación de las leyes en el Perú
P
del proyecto. Esto implica identificar primeramente los costos
C
y beneficios del proyecto en el corto y mediano plazo, a los
afectados y los costos que se generarían para el Estado. La
U
técnica sugerida para cumplir con todo esto es la «consulta a
lP
especialistas» (Bernales y otros, 2002, p. 161).
El análisis de impacto en el largo plazo se lleva a cabo, de otra
ria
parte, al apreciar las «tendencias». Según afirman los autores del
manual, si los costos del proyecto en el balance son altos, deben
entonces buscarse otras alternativas (Bernales y otros, 2002,
ito
p. 161).
Ed
132
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
técnicas que el analista debe seguir al aplicarla. De cualquier forma,
C
resulta claro el objetivo de establecer una versión resumida o sim-
plificada del ACB sobre la base de un conjunto de procedimientos
U
lógicamente organizados en forma secuencial.
lP
e) Se trata de un trabajo en el que se hace un primer balance de
la aplicación del ACB dentro del Congreso de la República,
ria
específicamente en los proyectos de ley presentados durante los
años 2001 a 2002 (Bernales y otros, 2002, pp. 163 y 190)32. El
balance es del todo negativo: a) las tres fases constitutivas que los
ito
32
Por la lectura de algunos pasajes del manual, parece que en la investigación sobre cómo
o
133
La evaluación de las leyes en el Perú
P
otros, 2002, p. 163); e) la gran mayoría de los proyectos de ley
examinados carecen de adecuado sustento, en la forma y en el
C
fondo, particularmente en la aplicación del análisis costo beneficio
U
(Bernales y otros, 2002, p. 184).
lP
En el manual, se auscultan con especialistas y se apuntan por
vez primera las causas por las cuáles la metodología del ACB
no se habría efectivamente institucionalizado en el Congreso
ria
(Bernales y otros, 2002, pp. 18, 19, 183 y 191): a) la fertilidad
en la producción legislativa, prefiriéndose la cantidad a la calidad
ito
134
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
del reglamento parlamentario (Bernales y otros, 2002, p. 163).
C
En síntesis y en lo que se refiere a la problemática del ACB, el Manual
U
parlamentario constituyó un renovado intento (el anterior es el de Ortiz
de Zevallos y Guerra-García) por simplificar la metodología del ACB
lP
tradicional para facilitar su aplicación en la evaluación de impacto de los
proyectos de ley dentro del Congreso peruano. Los autores del manual no
ria
se extendieron, sin embargo, con suficiencia en el diseño de la metodología
abreviada que querían presentar ni en explicar suficientemente las fases que
la hacían. Tampoco entraron en el señalamiento de los detalles prácticos
ito
Otros aspectos destacables del manual son: que sus autores advirtieron
la estrecha relación entre el ACB y la creación de un sistema de gestión
Fo
135
La evaluación de las leyes en el Perú
P
b) Causas relacionadas a déficits de implementación dentro del parla-
mento: deficiencias normativo-reglamentarias (el estatuto parlamen-
C
tario no especifica el procedimiento del ACB), de infraestructura,
U
de servicios de información y organización institucional (recargada
labor parlamentaria por excesivo número de comisiones), de capa-
lP
citación y disposición de personal especializado estable.
c) Causas vinculadas con deficiencias en el sistema y la cultura
ria
político-jurídicas: debilidades en el sistema político de elección de
representantes al Congreso ocasionadas por la elección en distrito
ito
136
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
el desarrollo del respectivo análisis se había expresado en apenas 12 líneas
promedio. El 13% restante de los proyectos no comprendió siquiera una
C
sección con la denominación «Análisis costo-beneficio».
U
En la exposición de Dongo, se hizo referencia además a un estudio de
la Asociación Civil Transparencia a partir de una muestra de 342 proyectos
lP
de ley que abarca el periodo hasta el 2003 y llega a la conclusión que:
ria
• De los 342 proyectos de ley, el 99% presentaron ACB34 y el 1%
no.
ito
precisa.
• De los 338 proyectos de ley que presentaron ACB, el 37% reflejaba
su análisis entre 3 y 5 líneas y el 87% entre 1 y 15 líneas (Hernández,
o
2014, p. 73).
nd
33
La referencia a la exposición de Rafael Dongo se encuentra en Hernández (2014, p. 73).
34
Entiéndase por ACB que el 99% de los proyectos tenían una sección en la exposición
de motivos que llevaba como título «Análisis costo-beneficio». Esto no quiere decir, por
cierto ni mucho menos, que tales análisis cumplían adecuadamente con las exigencias
metodológicas del ACB.
137
La evaluación de las leyes en el Perú
P
poco revelador y excesivamente formal35 debiéndose haber elaborado
C
35
Aunque no del todo inútil, nosotros consideramos que el «indicador» por líneas es en
U
exceso formal y poco revelador debido, entre otras razones, a las siguientes: a) el indicador
considera solamente lo que la iniciativa en examen expresa bajo el título «Análisis costo-
lP
beneficio» y no en el conjunto de la exposición de motivos, donde muchas veces se
encuentran desarrollados componentes fundamentales del ACB que sirven razonablemente
de base a una propuesta y son una muestra del grado de profundidad y de la calidad del
ria
razonamiento del autor, así como de la consistencia en el uso de la metodología; b) el
indicador por líneas parte del supuesto que cuanto más literatura se encuentre en la sección
«ACB» del proyecto examinado, mejor será la calidad del ACB y viceversa, sin que hayan
ito
estudios que validen tal supuesto. La lógica y la experiencia nos indican más bien que la
mayor o menor calidad de un informe no se refleja en la mayor o menor cantidad de líneas
Ed
con las que los mismos han sido redactados; c) el indicador «por líneas» no permite ningún
análisis fino de la aplicación del ACB, es decir, de los problemas concretos que enfrentan
los congresistas en el seguimiento de los pasos en los que consiste dicha metodología; d) los
estudios que hemos tenido a nuestra disposición y que hacen uso del indicador por líneas
o
138
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
análisis costo-beneficio de los proyectos de ley37 (en adelante «el Informe»). El
Informe contó con el renovado apoyo de USAID, al que se sumó el de la
C
Universidad del Estado de Nueva York en el marco de la asistencia técnica
U
que brindaron ambas entidades para el fortalecimiento institucional del
Congreso de la República del Perú y particularmente para la ejecución
lP
del plan estratégico en la parte correspondiente a la función legislativa y
ria
36
En este mismo sentido, constata Hernández, luego de hacer un análisis retrospectivo
de la aplicación del ACB de 2011 en adelante (hasta 2014), que: «El fundamento del
ito
ACB dice mayormente que no irroga gastos al Estado o no genera costo económico y
este porcentaje es entre el 61% hasta el 81% de las muestras evaluadas» (2014, p. 76).
Ed
Confróntese los juicios semejantes expresados por Bullard (2009, p. 82) y, antes aún que
este, por Bernales y otros (2002, pp. 160, 163 y 170).
37
El mismo Javier Tantaleán, junto con J. Rojas, elaboraron, en octubre de 2002 para el
Congreso de la República de Perú, con el apoyo del Centro de Investigación Parlamentaria,
o
el Manual análisis costo beneficio de los proyectos de ley. Documento de trabajo. Este texto fue
la base para la posterior publicación del texto de Tantaleán, esta vez con el apoyo de USAID
nd
y la Universidad del Estado de Nueva York. Este último documento tuvo circulación
restringida. Si bien la autoría del texto de 2004 es de Tantaleán, este precisa, lo siguiente:
«El resultado de este proyecto de Manual Análisis Costo-Beneficio (en adelante, A-C-B)
Fo
se puede calificar de carácter corporativo en la medida que cuenta con el aporte de los
Secretarios Técnicos de la Comisiones Ordinarias, funcionarios y asesores del Congreso
de la República. Además, se han tomado en cuenta varios antecedentes sobre el tema del
A-C-B desarrollados por el Instituto Apoyo, Indecopi y el Congresista Rafael Valencia.
Asimismo, se contó con el aporte de expertos externos al Congreso que participaron en
algunos talleres organizados por el Centro de Investigación Parlamentaria del Congreso
y la Universidad del Estado de Nueva York (SUNY)» (2004, p. 3).
139
La evaluación de las leyes en el Perú
P
Tantaleán parte de la afirmación que el artículo 75 del estatuto
C
parlamentario no se aplica adecuadamente y que es necesario
U
facilitar el uso del ACB mediante su simplificación. El Informe no
contiene, sin embargo, una nueva propuesta metodológica que sea
lP
distinta a la del ACB convencional (Tantaleán, 2004, p. 4), sino
que precisa qué tipos de proyectos de ley deben someterse a examen
ria
exhaustivo haciéndose uso del Manual ACB (Tantaleán, 2004, pp.
4, 7 y 8) (que se sustenta en el ACB convencional) y cuáles, por el
contrario, deberían sujetarse a lo que Tantaleán denomina un «perfil
ito
140
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
(Tantaleán, 2004, p. 5). El objetivo de la evaluación de impactos
C
legislativos es que los encargados de decidir sobre la procedencia
de una proposición legal dentro del Congreso de la República lo
U
hagan de la manera mejor informada posible. Esto incluye no solo
lP
a los parlamentarios, sino además a los asesores de los despachos
y de las comisiones, de forma tal que todos los protagonistas del
proceso legislativo cuenten con un texto orientador «ágil y práctico»
ria
(Tantaleán, 2004, p. 3) al momento de elaborar las iniciativas y los
dictámenes de las propuestas de ley (Tantaleán, 2004, pp. 6 y 7).
ito
141
La evaluación de las leyes en el Perú
P
denominado «Acuerdo nacional de gobernabilidad», así como
C
con las políticas gubernamentales.
U
• La afectación de la iniciativa legal en los distintos niveles de
gobierno: Poder Ejecutivo, Poder Judicial, gobiernos regionales,
lP
gobiernos locales, organismos autónomos e instituciones
públicas descentralizadas.
ria
c) Se trata de un trabajo en el que su autor recomienda la modificación
del artículo 75 del reglamento del Congreso de la República para
ito
que el autor llama el «perfil básico del ACB» (Tantaleán, 2004, p. 5).
nd
142
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
es suficiente en la definición de los elementos que componen el ACB y la
forma de desarrollarlos. Es de destacar el esfuerzo de Tantaleán por definir
C
precisamente qué proyectos de ley deben someterse a análisis exhaustivo
U
de impacto y cuáles no. Para ello, el autor recurre a una clasificación
jurídica muy elemental de las proposiciones legislativas (proyectos de
lP
reforma constitucional, de ley orgánica y de ley ordinaria), así como a
otra clasificación por materias que es más bien muy general y por tanto
ria
poco sistemática (proyectos de ley con contenido económico, productivo
o tributario y con aspectos sociales o medioambientales). Hay que admitir,
ito
143
La evaluación de las leyes en el Perú
P
doctor José Abanto, hoy ex oficial mayor del Congreso, entre otros.
Todos coincidimos en que la metodología que se aplicaba era muy compleja
C
y muy técnica, y que los despachos congresales no tenían acceso a data e
U
información económica necesarias, por lo que se propuso una metodología
más simplificada y amigable de fácil acceso para los proponentes. Como
lP
consecuencia de ello, se elaboró la Guía de Orientación del Análisis Costo
Beneficio Legislativo, conocido como ACBL, que se encuentra publicada
ria
en la Web del Congreso para su consulta y aplicación por todos los
interesados. Dicha metodología contiene seis pasos simplificados […]
(Haro, 2012, p. 25; cursivas nuestras).
ito
144
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
incluso más recortada o breve si se le compara con las variantes
C
simplificadas (y no solo la convencional) que propusieron entonces
U
adicionalmente Ortiz de Zevallos y Guerra-García. Las tareas
fundamentales del autor de una iniciativa de ley o de los evaluadores
lP
de las comisiones consisten —según los autores de la Guía— en
identificar a los grupos involucrados en el proyecto y los efectos
ria
positivos o negativos que produce la norma en cada uno de ellos y,
tan solo en caso extremo, cuando la materia regulada lo facilita y/o
«está vinculada con las normas del Título III - Régimen Económico
ito
38
Dos autores que sugieren asimismo la posibilidad y utilidad de realizar la evaluación
posterior de los proyectos de ley mediante el ACB son Mejía (2011, pp. 71 y 72) y Haro
(2012, p. 14).
145
La evaluación de las leyes en el Perú
P
los congresistas estén suficientemente informados) (Guía, 2005,
p. 2).
C
c) Se trata de una metodología desarrollada fundamentalmente para
U
su uso por los congresistas y el personal del servicio parlamentario
lP
involucrado en el proceso legislativo dentro del Congreso de
la República. La Guía fue aprobada como norma interna del
servicio parlamentario con las indicaciones: Guía de orientación
ria
N.° 06-2005-DCD-DGP/CR Guía de orientacion del análisis costo-
beneficio legislativo - ACBL.
ito
146
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
todo tipo de proyectos de ley, cuyo uso implicaba cumplir con el
C
requisito de admisibilidad de las propuestas de ley previsto en el
artículo 75 del reglamento del Congreso, a la que los autores de la
U
Guía denominaron «ACB legislativo».
lP
e) Se trata de una metodología que, en su versión simplificada («ACB
legislativo»), se ejecuta en seis fases. El contenido de cada una de
ria
estas fases se expone en la Guía mediante la técnica del checklist
(absolución secuencial de preguntas):
• La primera fase de la metodología consiste en la definición
ito
39
Nos referimos a estos elementos del ACB convencional no porque sean los únicos, sino
porque son precisamente los que la Guía toma en consideración para hacer la simplificación
metodológica.
147
La evaluación de las leyes en el Perú
P
de motivos.
C
• La segunda fase de la metodología consiste en la definición del
objetivo o de los objetivos de la propuesta.
U
• La tercera fase de la metodología consiste en el «contenido de los
lP
cambios». No queda claro, a nuestro entender, si los «cambios» a
que se refiere la Guía son los que se producen en el sistema legal;
ria
es decir, las modificaciones que se producirían en la normatividad
vigente en caso de aprobarse la propuesta, o si los «cambios»
tienen que ver más bien con la variación de la situación social
ito
40
La pregunta que propone la Guía es textualmente la siguiente: «¿En qué aspectos
nd
norma propuesta sobre la legislación nacional». En nuestro concepto, los «cambios» que
deben analizarse al emplearse el ACB son más bien los que se prevé producirá la norma
legal en la situación socioeconómica base o inicial que se identificó como problemática.
41
«PASO 05: Análisis. El propósito de este paso es identificar -sobre la base de los
resultados anteriores-, el efecto específico de cada uno de los cambios que se producirían
como consecuencia de la aplicación de la ley, respecto de las entidades, grupos y/o sujetos
involucrados. Un primer aspecto a absolver consiste en verificar si dichos cambios corresponden
148
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
Desde nuestro punto de vista, son los cambios sociales los que
deben analizarse y no los que directamente se producen en el
ordenamiento legal.
• La cuarta fase de la metodología consiste en la «identificación
de los actores»; es decir, de los grupos de personas o entidades
públicas o privadas que se verían afectadas con la eventual
aprobación de la iniciativa.
• La quinta fase de la metodología consiste en lo que sus autores
llaman el «análisis»; es decir, en la determinación de cuál sería
P
el impacto de la norma en cada uno de los grupos o entidades
C
involucrados en el proyecto legislativo. La Guía distingue
entre «impacto» y «transferencia económica». Los impactos
U
—siguiendo la lógica de la Guía— son fundamentalmente
lP
cualitativos y, por tanto, susceptibles de clasificar tan solo como
«positivos» o «negativos». La transferencia económica sería, por
ria
el contrario, un efecto cuantificable y susceptible de expresión
monetaria, sin perjuicio de calificarlo asimismo como positivo
o negativo. La Guía no precisa cuáles son las técnicas para
ito
a impactos no económicos, a transferencias económicas entre las entidades, grupos y/o sujetos
involucrados, ó a ambos. Para poder llegar a esta determinación se procederá a absolver,
para cada caso, la siguiente pregunta: ¿El efecto de este cambio en la legislación afectaría
a las entidades, grupos y/o sujetos involucrados como un impacto ó corresponde a una
transferencia económica entre estos? […]» (Congreso de la República del Perú, 2005,
p. 4; cursivas nuestras).
149
La evaluación de las leyes en el Perú
P
criterio del responsable de la iniciativa legal o del dictamen.
C
En síntesis, la Guía y más precisamente la metodología que contiene,
U
constituye un renovado intento por reducir las exigencias del ACB conven-
cional. En el conjunto de «los pasos a seguir» —independientemente de la
lP
forma escueta en que cada uno de ellos es explicitado y de alguna eventual
falta de precisión en la redacción—, se desarrollan los componentes más
ria
elementales del ACB convencional. No hay en la Guía señalamiento de
las técnicas o métodos que pueden aplicarse para cumplir con cada uno
de los «pasos a seguir» ni de las fuentes que se pueden consultar para
ito
150
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
de ley, así como el propósito por simplificarla mediante el
C
reconocimiento de un núcleo muy básico de sus componentes y
fases.
U
c) Que, al menos desde 2002, habían sido expuestos los factores
lP
que impedían la efectiva institucionalización del ACB dentro del
Congreso peruano (Bernales & otros, 2002).
ria
d) Que, desde el año 2005, por iniciativa del propio Congreso, se
disponía de una versión muy simplificada del ACB que había
sido además aprobada por una disposición interna del servicio
ito
Por lo tanto, dos de las causas que impedían la aplicación del ACB
habían sido enfrentadas, aun cuando no del todo superadas: las que se
originan por deficiencias metodológicas y las que surgen por falta de
o
151
La evaluación de las leyes en el Perú
P
El presente Reglamento es de aplicación en todas las entidades de
C
la Administración Pública, para la elaboración de anteproyectos
de ley y proyectos de decretos legislativos, decretos de urgencia y
U
decretos supremos, sin menoscabo de las atribuciones y potestades
lP
del Congreso de la República, y además, en lo que sea pertinente, a
las normas reglamentarias y actos administrativos de las entidades
de la Administración Pública que se publiquen en el Diario Oficial.
ria
Como no podía ser de otra manera, el decreto supremo deja
expresamente a salvo la vigencia de las normas legales que regulan la
ito
42
Este hecho no impide que las disposiciones del decreto supremo sirvan como referencia
para la aplicación del ACB en el Congreso de la República, en lo que no se oponga al
reglamento, demás directivas y prácticas del parlamento peruano.
152
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
normatividad y cuantificarlos. Aun cuando el reglamento no lo menciona
expresamente, a nuestro entender, la cuantificación de los impactos
C
implica asimismo —en todo lo que sea posible— su monetización. A su
U
vez, los impactos que no pueden expresarse en términos cuantitativos ni
monetarios deben considerarse «cualitativos» y destacarse como tales en la
lP
exposición de motivos de la iniciativa o en su justificación. El reglamento
no precisa cuándo debe entenderse que los impactos que genera una
ria
norma jurídica no son cuantificables. De hecho, esto puede suceder,
por ejemplo, porque no hay métodos regulados aceptados nacional o
ito
153
La evaluación de las leyes en el Perú
P
De otra parte, debe entenderse, según lo dispuesto en el artículo
tercero del título I del decreto supremo, que el ACB de una iniciativa
C
normativa debe efectuarse no solo examinando las distintas posibilidades
U
normativo-jurídicas de que dispone la administración para enfrentar
un problema, sino el conjunto de las acciones de política o actuación
lP
43
Los sujetos involucrados en una propuesta jurídica pueden ser personas (naturales)
ria
o hasta, como dice el decreto, «actores», considerados estos como personas físicas. Esta
denominación puede también referirse a grupos de personas —por ejemplo, profesionales,
productores, ciudadanos nacionales, extranjeros, etc.—. También pueden resultar
ito
vista legal, los involucrados en una iniciativa normativa son entonces personas naturales o
jurídicas. Desde un punto de vista sociológico-político, los involucrados pueden clasificarse
—tal como se ha hecho habitual formularlo internacionalmente, aunque no por ello
necesariamente con rigurosidad sistemática— en los ciudadanos, las empresas o el Estado.
o
de las medianas y a estas últimas, ambas, de la gran empresa. Por último, podría también
aceptarse que todos quienes componen una sociedad pueden ser directamente afectados
por un proyecto legal, aun cuando ello será un caso harto difícil que no conduce al final a
Fo
ningún análisis preciso. Por lo general, los que resultan afectados en un proyecto legal son
determinados grupos de personas y no la sociedad como tal. Afirmar —como lo hace el
decreto supremo— que los impactos pueden darse sobre el «bienestar general» no es por
cierto falso, aun cuando a nuestro entender el concepto es tan amplio y poco noticioso
que finalmente no facilita tampoco el análisis operativo de los impactos (¿por qué además
sostener que un proyecto normativo puede repercutir en el «bienestar general», acaso no
sería posible e incluso mejor que repercuta en el «malestar general»?).
154
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
específicamente los componentes básicos de la metodología que se espera
desarrolle el promotor de la norma legal. Ciertamente, la mayoría de estos
C
importantes detalles pueden abordarse en una disposición adicional de
U
menor jerarquía y más especializada que el decreto supremo44.
44
lP
Hasta donde conocemos, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos trabaja en un
texto guía para la aplicación del ACB normativo u otras técnicas de evaluación de impactos.
ria
Desconocemos, sin embargo, la prioridad, avances y demás pormenores de dicho proyecto.
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, a través del Centro de Investigaciones Judiciales,
publicó el año 2007 la Guía metodológica para la elaboración de iniciativas legislativas.
ito
Como parte del proceso de formulación de una iniciativa legislativa, la Guía estableció,
en la parte correspondiente a la «Identificación e investigación de la temática», que: «El
Ed
ser ordenada con un criterio coherente, para que al redactar la iniciativa sea claramente
identificado el problema, su sustento y la solución jurídica». Es esta una definición bastante
completa de lo que significa identificar un problema y cuáles son sus alcances, aun cuando
Fo
se extraña una mención sobre las técnicas específicas para la identificación del problema
(por ejemplo, la técnica del árbol de problemas). De otra parte, en la Guía del Poder
Judicial se dispone, en la parte «sustentatoria de toda propuesta legal», que, entre otros
elementos ahí establecidos, el fundamento de la propuesta debe contener: «6.3.2. Análisis
Costo-Beneficio: Toda iniciativa legislativa debe tener un enfoque socio-económico, es
decir la búsqueda del máximo beneficio en menor costo, así como establecer la viabilidad y
efectividad de los beneficios de la iniciativa legislativa en corto, mediano o largo plazo y sus
155
La evaluación de las leyes en el Perú
P
de un balance que deberá contener los resultados positivos o negativos del impacto de
la norma en los campos señalados en el párrafo precedente. Teniendo en consideración
C
que, en términos generales, una ley es de aplicación nacional, consecuentemente debe
beneficiar a toda la sociedad; entonces la iniciativa legislativa debe responder a la siguiente
U
pregunta: ¿Mejora la sociedad con esta iniciativa legislativa? Con el propósito de justificar
la necesidad de la norma y determinar si esta es costosa o no para la sociedad y el Estado,
lP
se recomienda identificar de manera clara y sencilla lo siguiente: a. Los beneficiarios y
perjudicados de la norma en corto, mediano y largo plazo. b. Cuantificar los beneficios
y los costos. c. Identificar cuánto cuesta la norma para el Estado. d. Evaluar quiénes
ria
ganan y quiénes pierden con la norma y la manera cómo las pérdidas son trasladadas a la
población. e. Calcular la contribución de la propuesta a los objetivos generales desde la
perspectiva del bien común». La Guía del Poder Judicial recoge los componentes esenciales
ito
del ACB normativo y las distintas fases en que se organiza dicha metodología. No entra,
por cierto, en detalles técnicos sobre el modo de cuantificar los impactos ni en los de la
Ed
es cuantificable económicamente»). La Guía del Poder Judicial dispone, además, que el autor
de la iniciativa califica los impactos en positivos y negativos, según los grupos afectados.
nd
Con ello abre la posibilidad de efectuar un ACB cualitativo. Asimismo, dispone que el
promotor de la iniciativa efectúa el balance final al preguntarse: ¿mejora la sociedad con
esta iniciativa legislativa? Esta técnica de checklist nos recuerda a la Guía elaborada por los
Fo
técnicos del Congreso el año 2005, aunque en esta última la determinación del balance
neto no era obligatorio, sino discreción del autor de la iniciativa. Muy destacable es que la
Guía del Poder Judicial disponga taxativamente la obligación de identificar los costos para
el Estado, aunque no se precisen detalles sobre los criterios a seguir para ello. Criticable es
que no disponga explícitamente la necesidad de examinar si otras alternativas distintas a
las jurídicas pueden enfrentar con éxito (eficientemente) el problema identificado.
45
Véase la página web de esta asociación: http://www.reflexiondemocratica.org.pe
156
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
proyectos de ley habían consignado bajo el rubro expreso «análisis costo-
beneficio» desatendiéndose, por tanto, lo indicado en el conjunto de la
C
exposición de motivos. Suponemos, sin embargo, que RD comprendió
U
en su investigación todo lo consignado en la exposición de motivos (RD,
2007b, pp. 2 y 3). Tampoco se puede conocer, a partir del informe,
lP
cuáles fueron explícitamente los componentes de la metodología del
ACB que dieron contenido al «índice de efectividad legislativa»47; es
ria
decir, si la metodología de referencia fue la del ACB convencional48 o si se
consideraron solo los componentes básicos, fundamentales o abreviados
ito
46
«Nuestras dos principales conclusiones son: que todos los Congresistas que obtuvieron
los mejores puntajes [se refiere al índice de efectividad legislativa] presentaron menos de
10 proyectos de ley y que todos los congresistas que presentaron un número elevado de
Fo
157
La evaluación de las leyes en el Perú
P
beneficio de un proyecto de ley, elaboramos el «Índice de Efectividad
C
Legislativa» (IEL), que va de una escala de 0 al 10, donde 10 es el
puntaje óptimo. Los resultados de este índice confirman que a mayor
U
cantidad de proyectos de ley presentados, la calidad del análisis costo
lP
beneficio es menor. Ello puede sustentarse en que se cuenta con menor
tiempo para elaborar un informe más completo y profundo, que
abarque todos los puntos relevantes. Por ejemplo, se ha comprobado
ria
que mientras más proyectos presenta un congresista, menor es el Índice
de Efectividad Legislativa obtenido (RD, 2007a, p. 3).
ito
Ed
49
Sobre todo se considera que en 2008 RD analizó cinco aspectos en el «área del dominio
de la técnica legislativa en el análisis costo-beneficio»: «(1) Información estadística, relevante
o
y suficiente; (2) Estimación de costos para el Estado; (3) Estimación de costos para la
sociedad; (4) Cuantificación del beneficio; (5) Otras referencias relevantes (a investigaciones,
nd
legislación comparada, etc.)» (RD, 2008, pp. B2 y B3). La «cuantificación del beneficio»
es, si se quiere, una exigencia menos rigurosa que la «cuantificación y expresión monetaria,
según métodos aceptados, de los beneficios y los costos de una propuesta normativa». No se
Fo
158
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
(2007-2008) del Congreso de la República. Para ello, la entidad elaboró
su «indicador de eficiencia legislativa» (RD, 2008). Este se extendió
C
concretamente a tres áreas: dominio de la técnica legislativa en el análisis
U
costo beneficio, prioridad y efectividad (RD, 2008, p. B1).
En el área de Efectividad, RD examinó la capacidad de que con la
lP
intervención normativa propuesta se logre razonablemente enfrentar el
problema identificado por el autor50. No queda claro en el informe de
ria
la entidad si ello se analizó por partida doble; es decir, si fue también
uno de los componentes que se examinaron en el acápite referido al «i)
ito
50
En su informe, RD sostiene textualmente: «La evaluación en el área de efectividad
responde a la necesidad que los proyectos de ley sirvan realmente para alcanzar los objetivos
o
que buscan, es decir para resolver el problema que generó la iniciativa legislativa, ya que de
nada sirve un proyecto de ley bien sustentado que incida sobre una materia de prioridad
nd
nacional si este en realidad, no sirve para lograr los fines que persigue» (2008, p. B1).
51
En el boletín 147, RD tampoco deja claramente establecido que el ACB incluye asimismo
un análisis adecuado de la problemática que el proyecto de ley quiere enfrentar. En un
Fo
159
La evaluación de las leyes en el Perú
P
pueden razonablemente verificarse en caso de aprobarse la propuesta53;
C
presenta un recuadro con los criterios de calidad analizados. En lo que se refiere a los
U
componentes de la exposición de motivos y a los del ACB, se dice respectivamente:
«Tercera sección: Exposición de Motivos (EM)
lP
1. La EM no expone ni identifica de manera clara los aspectos más importantes del PL
y tampoco los objetivos que se pretenden alcanzar con el mismo.
2. La EM no contiene ideas y argumentos que justifiquen la presentación del PL o son
ria
incoherentes con los objetivos que este pretende alcanzar.
3. La EM no contiene informes, datos, doctrina jurídica, antecedentes legislativos o
legislación comparada que respalden el PL o los argumentos que lo justifican. O de
ito
1. El ACB no identifica o no cuantifica (siendo esto último posible) los potenciales costos
o beneficios que el PL generaría para el Estado, los privados y la ciudadanía. O, los
identifica o cuantifica de manera deficiente» (2010, p. 8; cursivas nuestras).
o
52
Véase Ortiz de Zevallos y Guerra-García (1998, pp. 25 y 26), sobre todo la sección
titulada «Definición del proyecto y sus alternativas». En el mismo sentido, véase Guerra-
nd
García y Jáuregui (2013, pp. 7-13) y Mejía (2011, pp. 62-69 y anexo 4: «Cuadro sinóptico
de la metodología del ACB de las normas»), en la parte que este último autor refiere en los
términos siguientes: «[…] Definir el problema que nos interesa y el objetivo al emprender
Fo
160
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
c) evidencia en la exposición de motivos de que el autor de la propuesta ha
verificado la necesidad del proyecto, estudiando y descartando alternativas
C
distintas a las regulatorias que lo pudieran haber llevado a lograr el objetivo
U
de su propuesta; es decir, analizando, por ejemplo, el escenario «con y sin»
proyecto (variables 20).
lP
concepto de efectividad muy restringido, más precisamente limitado al examen de los
ria
efectos o impactos de una propuesta legal. Por ello, si la efectividad legislativa consiste en
examinar si el proyecto puede razonablemente alcanzar el impacto que se ha propuesto
su autor («3.3 Efectividad para resolver el problema planteado», según RD), entonces ese
ito
análisis debe realizarlo el legislador al inicio de la aplicación del ACB; pero si el análisis
de efectividad supone un examen aun más fino que el que consiste en la prospección
Ed
de una propuesta legal es, por ejemplo, uno de los que atañen a la efectividad legislativa y
que en la bibliografía sobre el ACB de las normas no se aborda, o no al menos en su justa
nd
importancia. Para nosotros, no cabe duda de que la redacción deficiente de los proyectos
de ley por excesivo tecnicismo y/o inconsecuencia en el uso de los términos, o de que la
existencia de déficits en la difusión de la norma (incluyendo su redacción en un idioma
Fo
161
La evaluación de las leyes en el Perú
P
el análisis costo beneficio», RD definió cinco ítems que nos parecen del
todo pertinentes y que estamos también incluyendo en nuestro estudio.
C
Por el contrario, el criterio de «prioridad» de una propuesta que
U
estableció RD en 2008 para elaborar su índice de efectividad legislativa
—es decir, el análisis sobre la prioridad política y social del problema que
lP
se ha propuesto enfrentar el autor de una iniciativa legal—, ese análisis
decimos que, a nuestro entender, si bien es constitutivo de la calidad de
ria
los proyectos de ley y de su efectividad, no lo es propio del examen de la
aplicación de la metodología del ACB en la fase de prospección. Y es que,
ito
calidad del ACB propiamente dicho, pero sin duda abonará a la calidad
nd
54
Para establecer la «prioridad» de la norma, RD toma en cuenta las políticas del Estado
definidas en el acuerdo nacional y los resultados de la encuesta «Data opinión» de Apoyo
Opinión y Mercado de abril de 2007. No considera, en cambio, los resultados de la
encuesta nacional de hogares del INEI.
162
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
de una propuesta es tan solo uno de los aspectos que están comprendidos
en el análisis de efectividad.
C
De otra parte, en el marco de una investigación universitaria
U
culminada en 200855, que abarcó el periodo parlamentario que va desde
el 25 de marzo de 2006 hasta el 7 de febrero de 2008, en la que se
lP
seleccionaron y examinaron veinte proyectos de ley hechos leyes y cuyos
autores fueron el Poder Ejecutivo y diversos congresistas de la República
ria
(Mejía, 2011, anexo III)56, llega su autor a la conclusión que «no existe
una metodología básica para realizar el ACB de un proyecto de ley. En
ito
55
Nos referimos a la tesis presentada en 2008 por Mejía Trujillo en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos para optar el título profesional de abogado, intitulada «El análisis
costo beneficio de las normas».
56
Todo indica que el autor examinó la aplicación del ACB según lo que cada iniciativa
había expresado en la sección intitulada «Análisis costo-beneficio» y no en el conjunto de
la exposición de motivos. A nuestro entender, este proceder es demasiado restrictivo.
163
La evaluación de las leyes en el Perú
P
Considerando que el ACB es una herramienta técnica, su aplicación de
C
manera estricta por parte de los abogados genera una serie de problemas
en la medida que su formación jurídica no los prepara para aplicar el
U
ACB» (Mejía, 2011, pp. 6 y 73)58. En otros pasajes de su trabajo, el autor
lP
sugiere asimismo que no se ha hecho el esfuerzo suficiente por difundir
el contenido y uso del ACB dentro del Congreso y que la metodología
ria
encierra en sí misma cierta complejidad (Mejía, 2011, pp. 73 y 74).
Ante ello, Mejía desarrolla y expone una metodología «alternativa» que
denomina «ACB cualitativo» (2011, p. 7), y presenta además, al final
ito
Ed
57
Mejía se refiere al decreto supremo 008-2006-JUS de 2006, reglamento de la ley
26889, marco para la producción y sistematización legislativa. El autor no considera, sin
embargo, que una comisión de técnicos del Congreso había desarrollado, desde 2005,
o
una metodología bastante simplificada y que estaba contenida en la directiva del servicio
parlamentario, aprobada como guía de orientación 06-2005-DCD-DGP/CR, con el
nd
164
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
mediante reforma reglamentaria, una metodología simplificada del ACB
en términos de «costo de oportunidad» y observa, a nuestro entender,
C
con bastante acierto —algo que es característico en los trabajos que
U
hemos revisado en la presente investigación que proponen la aplicación
de versiones simplificadas del ACB—, que la propuesta ingresada al
lP
Congreso no indica sistemáticamente en qué casos concretos debe aplicarse
la metodología convencional y en cuáles otros sería justo aplicar la versión
ria
recortada, abreviada, simple o simplificada que contiene59.
ito
59
Mejía señala: «Respecto al ACB de los proyectos de ley y resoluciones legislativas, el
5 de octubre de 2007 ha sido presentado el Anteproyecto de Reglamento del Congreso
Ed
165
La evaluación de las leyes en el Perú
P
C
tener, estudio que podría involucrar cálculos complicados en los que se tendría que recurrir
U
a la ayuda de la econometría y de la matemática financiera para realizar un ACB, tal
como ocurre en los proyectos de inversión para la construcción de infraestructuras o para
lP
la ejecución de programas sociales por parte del Estado, los cuales se encuentran dentro
del ámbito de lo que se conoce en Economía como la evaluación social de proyectos o
inversiones públicas. Sin embargo, creemos que se debió especificar en qué circunstancias
ria
un ACB puede limitarse al de costo de oportunidad, puesto que estamos seguros de que hay
proyectos de ley que por su propia naturaleza deben contener un estudio técnico del impacto
económico - financiero que podrían tener. En ese sentido, si bien es un gran avance que
ito
se haya hecho la precisión en relación al análisis de costo de oportunidad que puede ser
utilizado en muchas ocasiones, pensamos que debería indicarse con exactitud en qué ocasiones
Ed
bastará ese análisis y en cuáles debe ser utilizado un análisis más complicado» (2011, pp. 54
y 55; cursivas nuestras).
60
Mejía no menciona concretamente qué otras metodologías ha tomado en consideración
para hacer ajustes a su propuesta del ACB cualitativo, ni con qué alcances o por qué razones
o
específicamente las habría utilizado. Es nuestra convicción que el autor dispuso para su
trabajo tan solo de metodologías basadas en el enfoque económico, más concretamente de
nd
la del ACB tradicional y sus variantes metódicas. Llegamos a esta convicción sustentados
en la propia denominación que el autor da a la metodología que desarrolla («ACB
cualitativo»), en la bibliografía que lista al final de su trabajo, en las indicaciones generales
Fo
166
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
utilidad para la mejora del proceso legislativo conservándose
C
la información compilada durante la evaluación anticipada de
impactos regulatorios, sea para realizar la evaluación posterior luego
U
que la norma llegara a aprobarse, o para tener antecedentes que
lP
sirvan a la formulación de otras propuestas de ley (2011, pp. 70-72).
La finalidad de Mejía al desarrollar y presentar su metodología es
que, con su aplicación, los encargados de elaborar una propuesta
ria
legal y de decidir sobre su procedencia lo hagan de la manera más
transparente y mejor informada posible (2011, pp. 32, 35, 36, 38,
ito
pp. 72-74)61.
nd
Fo
Weber para su teoría de la acción social). Revísense, por citar algunos ejemplos de teorías
del comportamiento que no se sustentan en un enfoque económico, las que desarrollan
George Homans, George Mead, Erwing Goffman, Anthony Giddens, Jürgen Habermas,
entre otros. Véase, al respecto, el libro de Bonss y otros en su edición de 2013.
61
Mejía insiste en diversos pasajes de su trabajo que su metodología se propone enfrentar
especialmente los problemas que el uso del ACB convencional plantea a los abogados
asesores del Congreso de la República.
167
La evaluación de las leyes en el Perú
P
necesario un ACB más complicado, con una metodología distinta a la
que se va a plantear aquí, debido sobre todo a las propias limitaciones
C
que una investigación jurídica (la cual no abarca la metodología
U
estrictamente técnica de estudios económico - financieros) posee en
relación a la evaluación social de proyectos o inversiones públicas
lP
(Mejía, 2011, p. 58, cursivas nuestras)63.
ria
Como puede observarse, el autor propone realmente la coexistencia
de dos metodologías para evaluar el impacto legislativo. El uso de
cada una de ellas dependerá de cuáles sean los alcances y la materia
ito
62
Mejía da a entender en otros pasajes del texto (por ejemplo: 2011, pp. 67 y 79 en
adelante) que la metodología también puede aplicarse a normas que son aprobadas en
otros niveles de gobierno.
63
Compárese, asimismo, con lo que el autor afirma en las páginas 73 y 93 de su trabajo.
168
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
de la iniciativa.
C
• La segunda fase de la metodología consiste en «obtener
U
información y aplicarla al análisis» (sic). Mejía advierte que para
ello debe considerarse la diversidad de las fuentes existentes y
lP
recomienda hacer acopio de la información mediante las técnicas
de la consulta directa a los involucrados y la revisión bibliográfica
ria
(Mejía, 2011, pp. 65 y 68).
• La tercera fase de la metodología consiste en «justificar la
ito
sociales o públicos que los que resultarían de dejar las cosas tal
y como están (statu quo). Para llegar a esta conclusión, el autor
nd
169
La evaluación de las leyes en el Perú
P
partida y la final, con y sin la intervención estatal, según cada una
C
de las distintas alternativas públicas que pueden ser de utilidad
para enfrentar el problema (y no solo las normativas) (Mejía,
U
2011, pp. 69, 70 y 74).
lP
La debilidad del procedimiento descrito por Mejía en esta tercera
fase es a nuestro entender patente. El autor se ocupa solamente
ria
de las iniciativas que suponen una intervención del Estado y
tienen incidencia o significación económica, sin pronunciarse
cómo debe procederse cuando las iniciativas legislativas —siendo
ito
170
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
Mejía formula una hipótesis explicativa del fracaso de la metodología
del ACB, atribuyéndolo en lo principal a la falta de formación de los
C
abogados quienes, según él, serían los protagonistas insustituibles del
U
proceso de producción legislativa. Es nuestro parecer que Mejía no se
equivoca en asignar rol principal a los abogados en la elaboración de
lP
propuestas legales en el Congreso de la República ni en cuanto a su falta
de formacion en materias de contenido economico. Sin embargo, no
ria
se evidencia en su trabajo que haya dispuesto de información concreta
sobre las características de los profesionales que forman la asesoría del
ito
64
Haro afirma lo siguiente: «Los diversos profesionales que laboran en la elaboración
Fo
171
La evaluación de las leyes en el Perú
P
aplicación del ACB en 228 proyectos de ley presentados en el Congreso
de la República entre marzo y abril de dicho año. Según la entidad, el
C
79% de los proyectos en estudio expresaba, en la sección de la exposición
U
de motivos sobre el ACB, que la iniciativa no generaba gasto al erario
nacional. El resto de las iniciativas no especificaban nada al respecto. Muy
lP
sugerente es la conclusión de aquel trabajo, según la cual en los proyectos
«solo se enumeran o explican las bondades de la propuesta legislativa y
ria
no los perjuicios que esta generaría» (Hernández, 2014, p. 74)65. Esta
ito
65
Hernández reproduce el conjunto de las conclusiones a las que se llegó en el trabajo de
la Asociación Civil Transparencia:
Ed
• De los 229 proyectos de ley, el 72% en la sección del ACB señalan que no genera
gasto al erario nacional y el 28% no especifican o no tienen.
• Algunos mencionan que además de costos existen beneficios.
• No citan la información presentada en la exposición de motivos que en muchos casos
o
• Se cree que por agregar muchos datos cuantitativos se está realizando un mejor análisis,
cuando lo importante es ser concisos y centrarse en los pros y contras.
• Se suman todos los beneficios que se conseguirán con la norma, en vez de centrarse
solo en aquellos que se generarían «adicionalmente» a las ya existentes.
• Solo se menciona que el proyecto normativo no irrogará gastos al Estado, por lo
que no generará ningún costo, entendiéndose el ACB como el costo directo en el
tesoro público en soles, antes que como una comparación entre ventajas/ganadores
172
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
nuevo indicador de evaluación de la calidad de los proyectos legislativos
considerando esta vez los siguientes aspectos: a) la selección del tema a
C
ser legislado; b) el grado de innovación de la propuesta; c) el contenido
U
de la exposición de motivos; d) el ACB; y e) la técnica legislativa (RD,
2010, pp. 6-9). Según la metodología de RD, el desarrollo apropiado
lP
en los proyectos de ley bajo examen de cada uno de los aspectos antes
mencionados los hacía merecedores del puntaje máximo 10. Los errores
ria
o deficiencias iban por el contrario restando puntos a la calidad de cada
iniciativa. Para la definición de lo que debía entenderse por ACB, RD se
ito
173
La evaluación de las leyes en el Perú
P
al menos formalmente derogado67. El objeto del cuestionario de RD era
y es ayudar a que el legislador peruano determine primero la necesidad
C
de la dación de la norma en estudio y si se han tomado en consideracion
U
todos los aspectos que pueden garantizar su calidad técnica. Sobre la base
de este cuestionario, la asociación se planteó, el año 2010, «desarrollar un
lP
proyecto más ambicioso de evaluación de proposiciones legislativas y de
leyes vigentes»68. Cuando poco después, en abril de 2010, RD presentó
ria
el nuevo indicador de calidad legislativa, señaló que:
El indicador está estrechamente relacionado con el «cuestionario
ito
67
Véase, en este mismo trabajo, el capitulo segundo en la parte que trata sobre la GFA
alemana.
68
Véase, sobre el denominado «cuestionario azul» elaborado por RD, el informativo 146
de marzo de 2010.
174
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
gasto público, el 28% no precisan costo y el 11% restante señalan un costo
económico y en algunos casos precisan cifras numéricas. De los 372 proyectos
C
de ley que presentaron ACB, el 22% reflejaba su análisis efectuado entre
U
4 y 5 líneas y el 81% entre 1 y 14 líneas» (Hernández, 2014, pp. 74 y
75; cursivas nuestras).
lP
Este trabajo constata las deficiencias en la concepción y aplicación
de la técnica del ACB, ciertamente haciendo uso de un indicador (líneas
ria
del ACB) de discutible valor, pero no del todo carente de significación.
Un ejercicio similar se realizó en la Comisión de Trabajo del Congreso
ito
69
Es decir, incluyeron una sección ACB en la exposición de motivos. El porcentaje no se
refiere a la buena o mala calidad del ACB de las propuestas.
175
La evaluación de las leyes en el Perú
P
a la aplicación de la metodología simplificada de ACBL, con la inclusión del
costo de oportunidad» (2012, p. 29; cursivas nuestras).
C
Al final del quinquenio parlamentario 2006-2011, precisamente en
U
mayo de 2012, RD publicó un muy interesante estudio retrospectivo
de dicho periodo conteniendo los resultados de las entrevistas realizadas
lP
a dieciséis congresistas que además habían resultado reelectos para el
periodo parlamentario 2011-2016 siguiente. Las entrevistas, de las que
ria
se dio cuenta en el documento intitulado Balance y lecciones aprendidas
durante el periodo parlamentario 2006-2011 (en adelante «el Balance») se
ito
70
Sobre el periodo parlamentario 2006-2011, véase el balance y lecciones aprendidas del
mes de mayo de 2012.
176
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
iniciativas legislativas (RD, 2012, p. 12).
C
En la sección tercera del Balance, en la sección que trata de los «recursos
U
y capacidades para la función parlamentaria», los congresistas entrevistados
retomaron el problema de la calidad de la asesoría parlamentaria; pero,
lP
además, destacaron la necesidad de mejorar los recursos de investigación
y del servicio de biblioteca, así como de desarrollar actividades de
ria
capacitación, tanto para los mismos congresistas como para los asesores
(RD, 2012, pp. 26 y 27).
Es destacable, de los resultados que brinda el Balance, que en 2012
ito
este mismo estudio (Bernales y otros, 2002; Haro, 2012; Mejía, 2011)
efectuados en los últimos años sobre el uso efectivo que viene haciéndose
Fo
del ACB en los proyectos de ley del Congreso y en los que se ha puesto
en evidencia la muy deficiente aplicación de la metodología71.
71
Cabe mencionar que, dentro del Congreso de la República, el año 2009 se creó
la Comisión Especial Multipartidaria para el Ordenamiento Legislativo (CEMOL),
planteándose que el objetivo de dicha comisión especial era «mejorar la calidad de la
177
La evaluación de las leyes en el Perú
P
b) Que los indicadores para evaluar la calidad del ACB en los proyectos
legislativos se hacen paulatinamente más precisos, superándose
C
prácticamente aun cuando no del todo y por un lado, el indicador
U
«por líneas»; y, de otra parte, la consideración de cuanto está
expresado tan solo en la sección «ACB» y no en la totalidad de la
exposición de motivos. lP
c) Que la evaluación del ACB está vinculada con la problemática más
ria
general de la calidad de la legislación en el Perú o de la efectividad
de la misma.
ito
legislación». Uno de los problemas que la CEMOL detectó y consignó en sus informes
de plan de trabajo, en su periodo 2009-2011, es que «los proyectos de ley carecen de un
nd
178
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
suficientemente difundida; disponer de personal capacitado, así
C
como de equipamiento y fuentes de información; crear un sistema
de gestión de calidad de la normatividad que involucre las fases ex
U
ante, durante y ex post del proceso legislativo; y promover cambios
lP
en el sistema y la cultura político-jurídica peruana relievando, por
ejemplo, la producción cualitativa de las leyes antes que la cantidad.
ria
f ) Que el uso de las nuevas tecnologías con el objeto de hacer mejoras
muy prácticas en las condiciones y la calidad del ACB y de la
legislación en el Perú empieza a valorarse muy positivamente (por
ito
179
La evaluación de las leyes en el Perú
P
beneficio es realizado de modo incorrecto. Casi todos se justifican con decir
que el proyecto no genera gasto alguno al erario nacional […]» (Belaunde
C
& Lira, 2013, p. 19; cursivas nuestras). En la revista, su director propone
U
enfrentar la situación creando dentro del Congreso una unidad de estudios
económicos (UEE) (Zegarra, 2013b, p. 5).
lP
Al elaborar el «ranking de desarrollo económico», Perú Económico se
sirvió de una muestra conteniendo dos proyectos por cada congresista en la
ria
que se examinaron cinco aspectos expresados en términos de indicadores:
a) impacto de la propuesta; b) exposición de motivos; c) ACB; d) lenguaje
ito
180
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
Adicionalmente, de la revisión de cada proyecto se obtuvo: - En
todos los proyectos del primer grupo del Cuadro («aquellos que no
C
generan gastos») el análisis costo-beneficio se refiere a las bondades del
U
proyecto, pero no explica cómo se concretarán estas propuestas. - En
este mismo grupo de 47 proyectos, en el caso de la modificación
lP
del Código Civil, procesal Civil, penal y de niños y Adolescentes
referido a procesos, plazos y/o penas no se incluye el porcentaje o la
ria
aproximación de los beneficiarios, se remite por ejemplo a señalar
que «se contribuirá a disminuir la carga procesal». - En el segundo
grupo del Cuadro (29 proyectos), en el análisis Costo Beneficio se
ito
72
En la Guía no se da cuenta de los criterios técnicos que sirvieron para la formación de
la muestra.
181
La evaluación de las leyes en el Perú
P
no-cuantificación de los beneficiarios y la falta de rigor conceptual sobre
C
lo que es el ACB, incluyéndose, por ejemplo, en este rubro, lo pertinente
al análisis de impacto de las normas en la legislación nacional.
U
Según la Guía, una de las causas por las que el ACB se estaría aplicando
lP
deficientemente en el Congreso es que el artículo 75 del reglamento
prescribe el uso del ACB convencional, metodología bastante compleja y
ria
exhaustiva: «[…] esto genera que, en muchos casos, no se pueda aplicar
eficazmente dicha metodología. Es común que su no aplicacion se trate de
subsanar señalando que la propuesta no generará gasto al tesoro público;
ito
ello pudiera ser cierto de forma directa, pero no implica que no haya otras
consecuencias que, de modo indirecto, representen gastos o deriven en
Ed
182
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
2013, pp. 5, 16 y 18) elaborada con la finalidad de que sea aplicada
en los proyectos de ley en los que el análisis cuantitativo de los
C
impactos resultaría de poca utilidad o relevancia.
U
b) Se trata de una propuesta metodológica elaborada para aplicarse
lP
en las fases ex ante y durante del proceso legislativo; es decir,
para decidir sobre la necesidad y pertinencia de la formulación,
elaboración y aprobación de una iniciativa legislativa y no para
ria
examinar sus efectos ex post (luego que la norma ha entrado en
vigencia). La finalidad de la propuesta metodológica es que los
ito
183
La evaluación de las leyes en el Perú
P
y d) las que no pretenden regular materia económica o no conllevan
la ejecución de proyectos de inversión cuya rentabilidad puede
C
determinarse (Guerra-García & Jáuregui, 2013, pp. 5, 15 y 20). Las
U
materias en las que sí resultaría relevante hacer el ACB convencional
son las que se relacionan a las denominadas «fallas de mercado»
lP
(Guerra-García & Jáuregui, 2013, pp. 23, 24 y 25)75.
e) Se trata de una propuesta metodológica que comprende ocho fases:
ria
• La primera fase consiste en la identificación del problema
público relevante a enfrentar, estudiando sus causas (sobre todo
ito
73
Cuando se trata de aplicar el ACB convencional, los autores remiten al manual preparado
por Ortiz de Zevallos y Guerra-García en 1998.
74
Compárese asimismo con la afirmación de las páginas 18 y 20.
75
Los autores se refieren a los casos de monopolios u oligopolios, servicios relacionados
con bienes públicos, subsanar la existencia de externalidades, de mercados incompletos o
de información imperfecta.
184
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
«contextualización del problema» (Guerra-García & Jáuregui,
C
2013, p. 28). En esta fase, deben darse a conocer los antecedentes
del problema y explicarse la coyuntura que hace relevante
U
enfrentarlo al momento de formularse la iniciativa de ley.
lP
Asimismo, debe explicitarse por qué la alternativa normativa
resulta preferible a las restantes.
ria
• La tercera fase de la propuesta metodológica consiste en la
identificación de los efectos de la norma. Para ello, el impulsor de
la norma debe reunir a «todos los actores claves de la propuesta»
ito
185
La evaluación de las leyes en el Perú
P
grupos para ejercer presión en favor o en contra de la iniciativa
C
legal propuesta (Guerra-García & Jáuregui, 2013, pp. 31 y 32).
• La sexta fase de la propuesta metodológica consiste en la
U
definición de los «ganadores y perdedores significativos». Luego
lP
que se han listado en forma genérica los distintos grupos de
personas o entidades involucrados en la iniciativa y los efectos
ria
que en ellos produciría su eventual entrada en vigor, debe
entonces procederse a identificar concretamente los grupos
que resultarían significativamente ganadores y perdedores con
ito
186
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
resulta por ello difícil de realizar, la Guía plantea detenerse en
el análisis cualitativo (Guerra-García & Jáuregui, 2013, pp. 14
C
y 17)76 e indica entonces si los efectos son positivos o negativos.
U
• La cuantificación de los efectos debe realizarse considerando los
lP
«efectos monetarios» y «efectos para los que existen métodos de
valorización» (Guerra-García & Jáuregui, 2013, p. 33). Si la
expresión monetaria o valorizada no es posible, debe entonces
ria
indicarse expresamente que los «efectos no (son) susceptibles de
valorización».
ito
76
De todas formas, Guerra-García y Jáuregui advierten lo siguiente: «Por ello, no debe
considerarse que el ACB dé respuestas tecnocráticas definitivas cuando se evalúan medidas
Fo
187
La evaluación de las leyes en el Perú
P
que los proyectos legislativos que no contienen materia económica sean
C
sometidos a análisis determinándose si los efectos resultan positivos o
U
negativos. Por tanto, esta metodología «cualitativa» no es tan exigente
o exhaustiva en cálculos y cuantificaciones como la convencional. Las
lP
técnicas que menciona la Guía para cada una de las fases de las metodologías
son bastante sencillas, sin que se abunde en precisiones. Los autores se
ria
extienden, sin embargo, en la descripcion del «árbol de problemas», cuyo
uso está previsto en la fase inicial de la propuesta metodologica.
Las dos metodologías que se recogen y explican en la Guía —la
ito
188
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
recursos cuantiosos en análisis que no agregan más argumentos a los tomadores
de decisiones en el Congreso» (Guerra-García & Jáuregui, 2013, pp. 16 y 20;
C
cursivas nuestras)77. En tal sentido, los autores de la Guía prefieren referirse
U
a las personas que son involucradas en una propuesta legal con los términos
«ganadores y perdedores» y con los términos «ventajas y desventajas» (2013,
lP
pp. 16) cuando se trata sobre todo de calificar los impactos cualitativos. El
uso de las categorías muy habituales de «beneficios y costos» queda por lo
ria
general reservado para la aplicación del ACB convencional. Los autores de
la Guía observan, asimismo, problemas en la institucionalidad normativa
ito
77
Confróntese, asimismo, con lo expresado por Guerra-García y Jáuregui: «Consideramos
que la orientación de cualquier análisis económico de los proyectos de ley debería
o
necesariamente trabajar con la integralidad de los factores de evaluación como son los
históricos, de contexto, legales, económicos, sociales, políticos, entre otros. Así, es posible
nd
recoger la esencia del análisis costo-beneficio que facilita la toma de decisiones de los
agentes, sin incurrir en los costos innecesarios de la aplicación convencional de la metodología
en la mayoría de casos en que la evaluación de las normas no lo requiera. […] es importante
Fo
señalar que el ACB es una metodología a la cual se puede incorporar una serie de otros criterios
en la evaluación de las opciones disponibles. Factores culturales, políticos o redistributivos
pueden ser sustantivos al momento de tomar decisiones de gobierno» (2013, p. 18). Luego,
Guerra-García y Jáuregui llegan a calificar algunos aspectos del ACB convencional como
«economicistas» (2013, p. 20). Además, sostienen: «A veces, es recomendable sacrificar
eficiencia en aras de una mayor equidad, pero hay que tener cuidado también con la equidad
porque puede generar incentivos perversos como los freeriders» (2013, p. 21).
189
La evaluación de las leyes en el Perú
P
los proyectos examinados sea adecuado.
C
b) Que los intentos por simplificar el ACB convencional para su
U
aplicación en el Congreso peruano han sido constantes desde que
la metodología se introdujo por vía reglamentaria y que no existe
lP
ria
78
Estos magros resultados en la aplicación del ACB se obtienen incluso con la modificación
del reglamento del Congreso que impide a cada parlamentario, en forma singular, presentar
ito
una iniciativa de ley, estableciendo más bien la presentación colegiada. Esta modificación
reglamentaria pretendía mejorar la calidad de las iniciativas y tener efecto sobre la abultada
Ed
cantidad de las propuestas que todos los años se presentan en el Congreso. Se requieren,
a nuestro entender, estudios detallados para verificar si la calidad de las propuestas ha
mejorado con la modificación efectuada al reglamento. Lo mismo en cuanto al número
de las propuestas legislativas. En lo que concierne a la calidad del ACB, hay que afirmar
o
textualmente lo siguiente:
«Artículo 76 numeral 2: Las proposiciones de ley o de resolución legislativa que presentan
los Congresistas lo serán a través del Grupo Parlamentario y requieren del respaldo:
Fo
190
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
Congreso peruano se señala no solo la falta de una metodología
C
simplificada alternativa al ACB convencional que sea menos
compleja y uniformemente aceptada, sino que además se acusa la
U
falta de flexibilidad del artículo 75 del Congreso de la República.
lP
4. Balance retrospectivo sobre la aplicación del
ria
ACB en los proyectos de ley en el Congreso de la
República del Perú en el periodo 1990-2013, sus
condicionantes y los indicadores de calidad de
ito
aplicación de la metodología
Ed
191
La evaluación de las leyes en el Perú
P
relacionada a la formulación del problema y a la razonabilidad del
cumplimiento de los objetivos trazados en la iniciativa, incluso a
C
veces se amplió más bien el concepto del ACB de manera tal que
U
se abarcó con ello el examen sobre la prioridad de la propuesta
legislativa. En periodos más recientes, sin embargo, los indicadores
lP
de calidad del uso del ACB en la normatividad tienden a ser más
exhaustivos, considerando todos los componentes básicos de la
ria
metodología.
c) Que no hay uniformidad en el contenido y uso de términos
ito
192
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
metodológicas es a distinguir las normas legales que tienen materia
C
económico-financiera de las restantes, sin considerar el amplio
abanico de posibilidades normativas para las que incluso una sola
U
metodología abreviada o cualitativa resultaría muy poco orientadora
y operativa. lP
f ) Que las razones por las cuáles no se ha aplicado de manera satis-
ria
factoria la metodología del ACB en los proyectos de ley no han
sido sistematizadas por los especialistas —la ordenación que se
presenta a continuación es de nuestra autoría—, aún cuando estos
ito
• Deficiencias metodológicas:
El ACB (tanto económico-financiero o tradicional, como
o
193
La evaluación de las leyes en el Perú
P
C
U
lP
ria
ito
Ed
79
En un trabajo pionero sobre el ACB normativo, acusa Ortiz de Zevallos (1998, p. 8)
o
el Perú. Muchos de los trabajos realizados en los últimos años tienen orientación bastante
práctica presentando ejemplos desarrollados. Así tenemos a Tantaleán (2002-2004), el ACB
legislativo desarrollado por la comisión de técnicos del Congreso de la República (2005),
Fo
Mejía (2008) y Guerra-García y Jáuregui (2013). Estos trabajos no solo explican y difunden
la metodología del ACB normativo convencional, sino que incluso hacen muy meritorios
esfuerzos por simplificarla y facilitar con ello su uso en el Congreso de la República. A la
luz de tales esfuerzos, la afirmación de Ortiz de Zevallos en 1978 debe adoptar a nuestro
juicio nuevo contenido: falta un texto que desde una perspectiva práctica sistematice las
distintas variantes metodológicas del ACB y sea usado en forma consensuada dentro del
Congreso de la República.
194
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
establece la obligación legal de acompañar toda proposición
de ley con un «análisis costo beneficio convencional» (Guerra-
C
U
80 lP
Ortiz de Zevallos afirma que: «[…] Sin embargo, no puede dejar de tenerse en cuenta
que muchos de los detalles metodológicos de la técnica del ACB fueron desarrollados con
otro objetivo. Así, por ejemplo, el uso del ACB para proyectos de inversión sugiere no
ria
hacer mayor caso a las llamadas transferencias equivalentes, que son casos en los que un
sector gana lo que pierde otro. Como no hay una ganancia neta para la sociedad, el ACB
tradicional no presta mayor atención a estos detalles. Pero, como se verá en uno de los
ito
casos que se desarrollan en este libro, las transferencias equivalentes sí pueden importar,
y mucho. Si una norma, por ejemplo, tiene el efecto de reducir la piratería intelectual,
Ed
sector de la sociedad. El impacto neto en la sociedad sólo provendría del efecto indirecto
que el hecho de reducir la piratería tendría, por fomentar la invención y la creatividad.
nd
Pero, en realidad, la transferencia equivalente sí debe ser considerada, pues los derechos le
corresponden a los autores legítimos y no a los piratas. Independientemente del impacto
indirecto sobre la creatividad, la norma debería darse porque transfiere recursos de quien
Fo
no tiene derecho a usufructuarlos a quien sí los tiene. La aplicación de las técnicas del
ACB a los proyectos de normas requiere, pues, de criterios adicionales a los que se plantean
tradicionalmente para la evaluación de proyectos de inversión. Lamentablemente, no
existen muchos textos que ayuden en este proceso de adecuar una metodología tan potente
a la evaluación de proyectos de ley o de normas de inferior jerarquía» (1998, p. 7).
81
Véase la guía de orientación 06-2005-DCD-DGP/CR publicada por el Congreso de la
República del Perú en 2005, en la parte relativa al balance final.
195
La evaluación de las leyes en el Perú
P
− Por falta de organización institucional:
C
Hacen falta especialistas parlamentarios que conozcan la
U
metodología del ACB o una oficina especializada para el ACB
(Zegarra, 2013a, p. 5; RD, 2012, p. 1; Bernales y otros, 2002,
lP
pp. 197-200), siendo además necesario disminuir la rotación
del personal del servicio parlamentario83.
ria
82
Asimismo, Elice afirma lo siguiente: «Y aquí vale la pena recordar otro aspecto importante
ito
de una estimación del costo de oportunidad o de una compleja y rigurosa metodología de cálculo
del costo administrativo de las proposiciones legislativas. Al respecto, creo que lo primero
(un sustento de costo de oportunidad) podría ser el mínimo exigible, mientras que una
metodología de valoración rigurosa sería el óptimo, pero podría ser opcional. En todo
o
caso, no estaría mal procurar siempre buscar un punto medio o, dicho de otro modo,
llegar a un balance de equidad (y si se quiere de justicia)» (2010c, p. 5; cursivas nuestras).
nd
83
En el documento editado por RD figuran, entre las soluciones sugeridas por los
Congresistas en relación con la función legislativa, las siguientes: «1. […] 2. Se requiere
de un equipo de expertos que ilustren a los congresistas en los diversos temas sobre los
Fo
que existe inquietud para legislar, y que además ayuden en el análisis costo beneficio de las
iniciativas legislativas. 3. Se necesita también una unidad de información eficiente de la
que puedan hacer uso todos los congresistas para elaborar sus propuestas» (2012, p. 12;
cursivas nuestras). Luego, entre las sugerencias para mejorar el procedimiento legislativo,
se afirma: «3. Se requiere incrementar el esfuerzo institucional por mejorar el servicio de
asesoría parlamentaria en el procedimiento legislativo, en especial en la etapa de estudio
de los proyectos de ley por las Comisiones, sea mediante la creación de un equipo de asesores
196
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
y otros, 2002, p. 190).
C
En el ejercicio de la función representativa y legislativa se aprecia
U
más la cantidad de las iniciativas legales que su calidad84.
No existe un sistema de gestión normativo estatal (Bernales y
otros, 2002, p. 183).
lP
Los políticos no están convencidos de las ventajas de la trans-
ria
parencia legislativa y temen que el ACB retrase la presentación
de sus iniciativas y/o debilite su defensa frente a las fuerzas de
ito
expertos o de un órgano estable y ad hoc para ese fin que, entre otras cosas, elabore informes
que permitan prever el impacto económico, político y social de las iniciativas legislativas»
(2012, p. 12). Antes, en 1998, Ortiz de Zevallos manifestaba en sentido similar: «[…] el
o
debate legislativo en el Congreso se da hoy con una disposición limitada de asesores técnicos
para congresistas y comisiones del Congreso, a pesar de avances importantes registrados
nd
en este campo desde 1990. No es realista, por lo tanto, pretender un uso detallado de las
técnicas del ACB para cada proyecto de ley que se aprueba, menos aún para cada iniciativa
que se presenta» (1998, p. 8).
Fo
84
En el documento editado por RD figura, entre las soluciones sugeridas por los
Congresistas en relación con la función legislativa, la siguiente: «1. Es necesario promover
un cambio en la forma como la opinión pública, los medios y la sociedad civil evalúan la
actividad legislativa, en el sentido de que habría que persuadir a la ciudadanía de que es
más importante la calidad técnica que la cantidad de las leyes. Ese mismo esfuerzo debería
dirigirse también a los congresistas» (2012, p. 12). Confróntese con el texto de Bernales
y otros (2002, p. 183).
197
Capítulo III
La aplicación actual del ACB en los proyectos
de ley en el Congreso de la República del Perú
P
C
En el capítulo anterior, hemos hecho la descripción, análisis y balance de
U
los estudios realizados en los últimos años sobre la aplicación del ACB
lP
en el Congreso de la República del Perú. En el presente capítulo, vamos
a presentar los resultados de nuestra propia investigación, poniendo así a
disposición del lector un balance actualizado de la situación del ACB en
ria
el parlamento peruano.
Para realizar el estudio, nos hemos servido de los métodos de
ito
la metodología del ACB. Las preguntas que han guiado el desarrollo del
capítulo pueden sintetizarse en las siguientes: ¿cuál es la situación actual de
Fo
la aplicación del ACB en el Congreso peruano?, ¿se verifican hoy las mismas
conclusiones poco alentadoras contenidas en investigaciones anteriores?
De ser ese el caso, ¿cuáles son las razones y los condicionamientos por los
que no se habrían alcanzado los resultados esperados con el ACB?, ¿hay
forma de superarlos?
199
La evaluación de las leyes en el Perú
1. Análisis estadístico
1.1. Marco teórico y objetivos
Para examinar la aplicación de la metodología del ACB convencional,
se ha formado una muestra aleatoria de proyectos de ley presentados al
Congreso peruano solo por congresistas de la República1 durante el periodo
P
anual de sesiones 2012-21032. Como el ACB normativo convencional es
C
U
1
El propósito de nuestro estudio es hacer el balance y analizar las perspectivas de la
aplicación de las metodologías de impacto regulatorio dentro del parlamento peruano. Nos
lP
hemos concentrado en la problemática del Congreso porque consideramos que es distinta
de la del Poder Ejecutivo. Cuando la administración elabora una iniciativa legislativa para
enviarla al Congreso, dispone por lo general no solo de información calificada sobre la
ria
materia a regular, sino además de los técnicos, especialistas y recursos económicos que
le facilitan hacer un estudio detallado de la propuesta (debido precisamente a que es el
ente ejecutor y administrador de los recursos). La documentación que finalmente se
ito
acompaña con estos proyectos y se envía al Congreso depende, por ello, fundamentalmente
de la voluntad y decisión de quien impulsa la medida por transparentar los motivos y
Ed
alcances de su propuesta. De hecho, las iniciativas legislativas del Poder Ejecutivo —si
se les compara con las del Congreso— se encuentran relativamente mejor formuladas
y sustentadas, siendo el número de las que se convierten en ley en proporción también
mayor a las del Congreso. No en vano es la opinión generalizada de los estudiosos del
o
control, fiscalización o supervisión de las iniciativas que por lo general se han elaborado
en el ámbito de la administración. Por lo tanto, la problemática de la aplicación del ACB
será diferente según de dónde provenga la iniciativa de ley. Si es del Poder Ejecutivo, la
Fo
200
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
los relativos a la definición específica de los costos que la propuesta genera al Estado,
cuando el autor de la iniciativa lo haya omitido injustificadamente (variable 32 de nuestra
C
investigación: ¿la propuesta valoriza los costos para el Estado? (0 = No los valoriza; 1 = Sí los
valoriza, pero inadecuadamente; 2 = Sí los valoriza adecuadamente) y el uso de información
U
bibliográfica, así como la consulta a expertos o involucrados (variable 33: ¿muestra la
propuesta que se ha hecho uso de información bibliográfica, estadística, proveniente de
lP
consultores y/o expertos y/o se ha coordinado con el sector especializado en la materia,
incluyendo la consulta sobre la conformidad con el proyecto? (0 = No se muestra; 1 = Sí
se muestra, pero en forma inadecuada; 2 = Sí se muestra adecuadamente). Obviamente,
ria
la definición de los costos que genera una iniciativa para el Estado es sustancial al ACB
y es un aspecto que Ortiz de Zevallos y Guerra-García sin duda comprenden en su
metodología convencional. Lo que hemos hecho nosotros es simplemente analizar este
ito
habitual frase (y por lo general injustificada): «El proyecto de ley no irroga gastos para el
estado», empieza a dejarse de lado. La variable relativa al uso de documentación que da
cuenta de consultas bibliográficas, especializadas y sectoriales es indicativa de la seriedad
con la que el autor del proyecto de ley ha hecho el estudio e identificación del problema,
o
de las alternativas que se ofrecen para afrontarlo distintas a la jurídica, así como de los
impactos sectoriales de la iniciativa. Ciertamente, el que una propuesta legislativa no dé
nd
201
La evaluación de las leyes en el Perú
al cual llamaremos «ACB legislativo». Así, al final del estudio tenemos dos
resultados: uno nos informa primero qué porcentaje de los proyectos de
la muestra presenta un ACB convencional «aceptable» o, por el contrario,
«deficiente»; de otra parte, el segundo resultado nos indica qué porcentaje
de los proyectos de la muestra presenta en forma aceptable el desarrollo de
los componentes más elementales del ACB. Lo peor que puede suceder
con una propuesta de ley es que no cumpla o cumpla inadecuadamente
con desarrollar los componentes más elementales del ACB. A su vez,
lo óptimo es que en esta se hayan desarrollado adecuadamente todos
P
los componentes del ACB convencional. Para nuestro análisis, hemos
considerado todo cuanto está expresado en la respectiva exposición de
C
motivos de la iniciativa en examen y no solo lo que figura en la sección
U
titulada «Análisis costo-beneficio» (cuando la hay).
Al elaborar el indicador de calidad del ACB convencional de nuestra
lP
investigación, hemos expresado cada uno de los componentes de la
metodología en forma de pregunta. En conjunto, dieciocho ítems forman
ria
el indicador, cuyo detalle se expone en la parte de este trabajo que trata
sobre la base de datos. Nuestro indicador de calidad difiere parcialmente
ito
4
Al respecto, véase la parte de este trabajo titulada «El ACB desde 2005 hasta 2011», en
el capítulo anterior.
202
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
normativa es más amplio que el de evaluación de efectos o de impactos
normativo jurídicos, extendiéndose el análisis de efectividad, entre otros
C
temas (adicionales a los referidos estrictamente al cálculo de los impactos
U
socioeconómicos), a los siguientes:
lP
• La prioridad sociopolítica de la materia a regular.
• El sustento jurídico y la compatibilidad constitucional.
ria
• La claridad, propiedad lingüística y sistematicidad en el uso de la
técnica expositiva, La consistencia de la propuesta regulatoria con el
ito
5
Véase, en la parte de este trabajo titulada «El ACB desde 2005 hasta 2011», el índice
de calidad de los proyectos de ley que presentó RD en 2010.
203
La evaluación de las leyes en el Perú
P
convencional que puede considerarse razonablemente admisible.
En forma similar, hemos procedido a determinar si el ACB de una
C
propuesta de ley ha cumplido al menos con desarrollar lo más elemental
U
de dicha metodología. En consecuencia, si el puntaje de la iniciativa
examinada está por debajo de cinco, entonces el ACB elemental que
lP
presenta será calificado como «deficiente» y si, por el contrario, supera
dicho límite, como «aceptable».
ria
Luego de determinar los puntajes que alcanzan las propuestas haciendo
uso de los indicadores —sea el del «ACB convencional» o el «básico» o
ito
resolución legislativa.
b) El número de comisiones a que fue enviada la propuesta de ley, el
carácter económico o no de la comisión que recibió el proyecto y la
incidencia económica directa o no de la iniciativa (variables 3, 4, 5
y 6). El objetivo de esta parte de nuestro estudio es determinar si la
204
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
calidad del ACB de los proyectos de ley analizados tiene relación con
la materia regulada en la propuesta. La hipótesis de la que partimos
es que los proyectos de ley enviados a dos comisiones, debido a
su interdisciplinaridad, son más complejos que los enviados a una
sola comisión y, por tanto, deberían evidenciar un mejor uso de
la metodología del ACB. Asimismo, nos proponemos examinar
si la incidencia económica directa de los proyectos favorece la
aplicación del ACB; es decir, si conlleva a que la calidad de su ACB
sea tendencialmente mejor.
P
c) El número de congresistas de la República que suscriben la
C
propuesta (variable 8). Desde la modificación del reglamento del
Congreso, exigiendo un número no menor de seis congresistas
U
para la interposición de un proyecto de ley6, así como la firma
lP
del portavoz del grupo parlamentario (artículo 76, requisitos
especiales), se puede esperar, por un lado, que el número total de
los proyectos de ley haya disminuido con relación a la cantidad de
ria
los que se presentaban antes de la modificación reglamentaria y, de
otra parte, que la calidad de los mismos haya a su vez aumentado.
ito
6
O de la mayoría de los miembros del grupo parlamentario cuando esté conformado por
seis congresistas.
7
Sobre los criterios que utilizamos para definir si un congresista se consideraba «oficialista»
o de «oposición», véase el análisis de los resultados de la «variable 9».
205
La evaluación de las leyes en el Perú
P
cercanía al gobierno; y a que los parlamentarios oficialistas, por
su apoyo al gobierno y por ser parte de la mayoría parlamentaria,
C
son más requeridos por los grupos que demandan una norma
U
legal que los de la oposición. Es razonable suponer que los grupos
de interés están más dispuestos a comprometerse políticamente
lP
con un parlamentario que trabaja con la mayoría parlamentaria
(como parte de una estrategia para procurar la aprobación de la
ria
norma) que con uno de la oposición. La probabilidad de que la
norma demandada se convierta en ley trabajando con congresistas
ito
de la política gubernamental.
e) La profesión del congresista de la República, su experiencia
parlamentaria y/o laboral tomando decisiones de inversión pública
o privada (variables 11, 12 y 13). El objeto de esta parte del estudio
es determinar si la calidad del ACB de las propuestas de ley muestra
206
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
organismos públicos o privados, directores o gerentes de empresas,
etc., antes de integrar el Congreso de la República.
C
f ) El número de proyectos de ley presentados por el proponente
U
(variable 15). El objeto de esta parte del estudio es determinar si
lP
hay una relación entre la calidad del ACB de las propuestas de ley
y el número de las iniciativas que presenta cada congresista. Se
puede suponer que a mayor cantidad de proyectos, menor será la
ria
calidad del ACB o viceversa (a menor cantidad, mayor la calidad
en la elaboración del ACB)9.
ito
8
Véase, al respecto, la tesis de investigación de Mejía (2008) mencionada en la parte de
este trabajo titulada «El ACB desde 2005 hasta 2011», en el capítulo anterior. Hay que
observar, sin embargo, que Mejía se refiere fundamentalmente a los asesores parlamentarios
(abogados) y no a los congresistas de la República.
9
Tal como lo verifica RD en sus primeros informes sobre gestión parlamentaria. Véase,
al respecto, la parte de este trabajo titulada «El ACB desde 2005 hasta 2011».
207
La evaluación de las leyes en el Perú
P
que entendemos es suficiente para que se les puede considerar
C
familiarizados con los principios, normas y prácticas fundamentales
del procedimiento legislativo. De esta manera, las distorsiones
U
que pueden presentarse en el análisis de la muestra por falta de
lP
experiencia mínima parlamentaria resultaban, a nuestro entender,
razonablemente neutralizadas.
ria
d) Que, durante el segundo año de ejercicio del cargo (2012-2013),
los congresistas tienen un horizonte funcional no menor de tres
años, pudiéndose por ello calificar en general dicho periodo como
ito
10
Durante el transcurso de nuestra investigación, culminó el periodo anual de sesiones
parlamentarias 2013-2014, cuando ya se había formado y analizado la muestra de proyectos
2012-2013. A pesar de disponerse de un periodo anual parlamentario cerrado y más
actualizado, el periodo anual 2012-2013 resulta pertinente para nuestra investigación
considerando el conjunto de las razones expuestas previamente.
208
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
e) Que no se conocen investigaciones de la aplicación de la
C
metodología del ACB sobre el total de las iniciativas normativas
presentadas en dicho periodo anual12.
U
1.2. La base de datos lP
Los proyectos legislativos presentados por congresistas de la República que
ria
han sido analizados en la presente investigación provienen de la página
web oficial del Congreso de la República del Perú, de la sección que da
cuenta de la labor legislativa y específicamente del registro de iniciativas
ito
11
Información procesada por nosotros sobre la base de los resultados oficiales de las
elecciones parlamentarias de 2011 dados a conocer por los organismos integrantes del
Fo
209
La evaluación de las leyes en el Perú
P
anual de sesiones 2012-201315; y b) los estratos o grupos de comisiones
C
13
Se considera que en ninguno de los estudios que anteceden al presente, en los que se
U
analizó la calidad del ACB en los proyectos de ley presentados al Congreso, el porcentaje
de las iniciativas que presentaron adecuadamente desarrollados los aspectos sustantivos de
lP
la metodología superó la valla del 20%. Véase, al respecto, la parte de este trabajo titulada
«Balance retrospectivo sobre la aplicación del ACB en los proyectos de ley en el Congreso
de la República del Perú en el periodo 1990-2013, sus condicionantes y los indicadores
ria
de calidad de aplicación de la metodología».
14
Las comisiones ordinarias del periodo anual de sesiones 2012-2013 fueron las
siguientes: 1. Agraria; 2. Ciencia, Innovación y Tecnología; 3. Comercio Exterior y
ito
14. Inteligencia; 15. Justicia y Derechos Humanos; 16. Mujer y Familia; 17. Presupuesto y
Cuenta General de la República; 18. Producción, Micro y Pequeña Empresa y Cooperativas;
nd
15
No tomamos en cuenta las comisiones de investigación ni las especiales ni la comisión
de ética porque consideramos que es en las comisiones ordinarias del Congreso y no en
las de investigación o especiales o de ética donde mayoritariamente —por no decir en su
totalidad— se hace el estudio y dictamen de los proposiciones de ley que se presentan
al Congreso de la República. Ello sucedió así al menos en el periodo anual de sesiones
2012-2013 bajo análisis. Ciertamente, dentro de las mismas comisiones ordinarias, hay
también algunas que tienen una disminuida carga de proyectos de ley para estudio.
210
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
de los sectores que componen la administración pública. Los proyectos
de ley que ingresan a las comisiones para su estudio y dictamen son
C
asimismo consistentes con el principio de homologación; es decir, con la
U
especialidad de la comisión y el sector de la administración pública en el
que la iniciativa puede producir su mayor impacto. De otra parte, hemos
lP
tenido en cuenta que la aplicación de la metodología del ACB en los
proyectos de ley —debido a que se sustenta en un enfoque económico-
ria
financiero— guarda estrecha relación y resulta más operativa y apropiada
cuando se trata de evaluar justamente los impactos económicos de la
ito
legislación. Por ello, nos pareció del todo razonable que el examen de la
aplicación del ACB se realice en una muestra de proyectos de ley cuyo
Ed
llegaran a aprobarse.
Por las razones expuestas y como resultado de la aplicación de los
criterios antes mencionados, se obtuvieron tres grupos o estratos de
Fo
16
La información sobre el presupuesto público sectorial consolidado del gobierno nacional,
regional y local por egresos al cierre del ejercicio 2012 se obtuvo de la página web del
Ministerio de Economía y Finanzas del Perú.
211
La evaluación de las leyes en el Perú
P
por encima del 6% de los egresos del presupuesto.
Concretamente, cada uno de los grupos o estratos que se formaron
C
fueron los siguientes:
U
a) Grupo o estrato I (hasta el 1% del presupuesto) que comprendió
lP
los siguientes sectores económicos y sus correspondientes pliegos
presupuestarios, a los que a su vez se homologaron las siguientes
comisiones ordinarias del Congreso:
ria
1. Sector Comercio - Pliego del Ministerio de Comercio Exterior
y Turismo - Comisión de Comercio Exterior y Turismo del
ito
Congreso de la República.
2. Sector Congreso - Pliegos del Congreso de la República,
Ed
República.
5. Sector Fiscalización - Pliego de la Contraloría General de
la República - Comisión de Fiscalización y Contraloría del
Congreso de la República.
212
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
9. Sector Ambiental - Pliego del Ministerio del Ambiente -
C
Comisión de Pueblos Andinos, Amazónicos y Afroperuanos,
U
Ambiente y Ecología del Congreso de la República.
10. Sector Relaciones Exteriores - Pliego del Ministerio de
lP
Relaciones Exteriores - Comisión de Relaciones Exteriores del
Congreso de la República.
ria
11. Sector Trabajo y Promoción del Empleo - Pliego del Ministerio
de Trabajo y Promoción Social - Comisión de Trabajo y
ito
213
La evaluación de las leyes en el Perú
P
Ministerio de Vivienda y Construcción - Comisión de Vivienda
C
y Construcción del Congreso de la República.
U
c) Grupo o estrato III (por encima del 6% y hasta el 22% del
presupuesto) que comprendió los siguientes sectores económicos
lP
y sus correspondientes pliegos presupuestarios, a los que a su vez
se homologaron las siguientes comisiones del Congreso:
ria
18. Sector Seguridad - Pliego del Ministerio de Defensa, del
Ministerio del Interior y del Fuero Militar policial - Comisión
ito
214
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
El número total de proyectos de ley presentados al parlamento
C
peruano en la legislatura 2012-201317 ascendió a 1157. De este total, 997
U
iniciativas —es decir, aproximadamente el 86%— fueron presentadas
exclusivamente por congresistas de la República. Es a partir de este número
lP
de 997 iniciativas que se obtuvo la muestra de 178 proyectos de ley que
fueron finalmente analizados en nuestra investigación. La frecuencia de
ria
los proyectos de la muestra por estratos fue la siguiente:
ito
1 58 32,6
2 58 32,6
3 62 34,8
o
17
Desde el proyecto de ley al que se asignó el número 1364 hasta el proyecto de ley 2587.
215
La evaluación de las leyes en el Perú
Agraria 9 5,1
Ciencia y Tecnología 3 1,7
Comercio Exterior 8 4,5
Constitución 19 10,7
Cultura 6 3,4
P
Defensa Consumidor 9 5,1
C
Defensa Nacional 8 4,5
Descentralización 9 5,1
U
Economía 16 9,0
Educación
lP 20 11,2
Energía 3 1,7
ria
Fiscalización 2 1,1
Inc. Social 2 1,1
ito
Justicia 31 17,4
Ed
Mujer 1 ,6
Pueblos Andinos 5 2,8
Presupuesto 1 ,6
o
Producción 5 2,8
nd
RR. EE. 1 ,6
Salud 4 2,2
Fo
Trabajo 6 3,4
Transportes 8 4,5
Vivienda 2 1,1
Total 178 100,0
216
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
primer grupo comprende las variables relacionadas a las características de
C
los congresistas proponentes de los proyectos y de sus iniciativas; el segundo
grupo contiene los ítems que informan sobre la aplicación del ACB en
U
las propuestas legislativas (tanto del ACB convencional como del ACB
lP
básico o legislativo). Posteriormente, hemos procedido a analizar si existe
relación estadística significativa entre las variables del primer conjunto de
ítems y los resultados del índice de calidad del ACB de las propuestas, de
ria
conformidad con los objetivos expuestos en la parte de este trabajo titulada
«Marco teórico y objetos», al inicio de este capítulo III.
ito
y sus resultados
Para la elaboración del IC-ACB-C, hemos examinado la exposición
de motivos de los 178 proyectos de ley de la muestra. Cada una de las
o
217
La evaluación de las leyes en el Perú
P
c) Variable 19. ¿Se define en la exposición de motivos con claridad el
C
objetivo de la proposición legislativa? (0 = No hay una definición;
1 = Sí hay definición, pero es inadecuada; 2 = Sí hay una definición
U
adecuada).
lP
d) Variable 20. ¿Se muestra en la exposición de motivos de la
proposición legislativa que se ha analizado la necesidad de dar una
ria
ley para alcanzar el objetivo propuesto? (0 = No lo muestra; 1 = Sí
lo muestra, pero es insuficiente; 2 = Sí lo muestra adecuadamente).
ito
218
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
muestra, pero inadecuadamente; 2 = Sí lo muestra adecuadamente).
C
k) Variable 27. ¿Señala la exposición de motivos, cuando corresponde,
los beneficios indirectos que genera la proposición legislativa?
U
(0 = No los señala; 1 = Sí los señala).
lP
l) Variable 28. ¿Señala la exposición de motivos, cuando corresponde,
los perjuicios indirectos que genera la proposición legislativa?
ria
(0 = No los señala; 1 = Sí los señala).
m) Variable 29. ¿Se monetizan en la proposición legislativa los
ito
219
La evaluación de las leyes en el Perú
P
Al aplicar el IC-ACB-C, puede obtenerse como máximo treinta y tres
C
puntos en el caso que la propuesta de ley bajo análisis alcance a su vez
U
el máximo puntaje que puede asignarse a cada una de las variables 17 al
34. Estas variables expresan los componentes del ACB convencional en
lP
forma exhaustiva. Los treinta y tres puntos resultan porque las variables
18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30, 31, 32, 33 y 34 (es decir,
ria
quince variables del total de dieciocho) admiten la asignación de hasta
dos puntos si el proyecto cumple óptimamente con el contenido que se
analiza en el ítem respectivo.
ito
del ACB convencional; los que están por debajo de dieciséis puntos los
calificamos como proyectos de ley con ACB convencional «inadecuado».
Del total de 178 proyectos analizados, tan sólo el 9,6% —es decir,
o
220
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
ABC
P
5,00 1 ,9 ,9
C
6,00 2 1,7 2,6
U
7,00 8 6,9 9,5
8,00
9,00
5
5
4,3
4,3
lP 13,8
18,1
ria
10,00 10 8,6 26,7
11,00 15 12,9 39,7
ito
18,00 1 ,9 96,6
19,00 3 2,6 99,1
20,00 1 ,9 100,0
Total 116 100,0
221
La evaluación de las leyes en el Perú
Frecuencia Porcentaje
Sí 178 100,0
P
C
18. ¿La exposición de motivos de la propuesta describe el problema
que pretende enfrentar?
U
Frecuencia Porcentaje
Sí 88 49,4
ria
Total 178 100,0
ito
de la propuesta normativa?
Frecuencia Porcentaje
Fo
No 6 3,4
Sí 88 49,4
222
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
Variable 19: solo el 3,4% de los proyectos de ley de la muestra no define con
claridad el objetivo que su autor pretende alcanzar al formular la iniciativa.
20. ¿Muestra el proyecto de ley que se ha analizado la necesidad de dar una ley
para alcanzar el objetivo propuesto?
Frecuencia Porcentaje
No 117 65,7
P
Sí 23 12,9
C
Total 178 100,0
U
lP
Variable 20: una mayoría importante de los proyectos de ley de la muestra
(el 65,7%) no evidencia en la exposición de motivos que el autor haya
analizado otras alternativas distintas a la regulatoria para enfrentar el
ria
problema descrito.
ito
Frecuencia Porcentaje
No 166 93,3
o
Sí 6 3,4
Fo
223
La evaluación de las leyes en el Perú
Frecuencia Porcentaje
No 21 11,8
Sí 89 50,0
P
C
Total 178 100,0
U
Variable 22: solo en el 11,8% de los proyectos de ley de la muestra no hay
lP
evidencia en la exposición de motivos de que su autor haya identificado
a los beneficiarios de la propuesta. El 38,2% lo evidencia, pero en forma
deficiente; es decir, por ejemplo, de manera poco precisa o en términos
ria
bastante amplios o generales.
ito
Frecuencia Porcentaje
No 148 83,1
Sí 22 12,4
224
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
Frecuencia Porcentaje
No 98 55,1
Sí 47 26,4
P
Variable 24: en la mayoría de los proyectos de ley de la muestra (el
C
55,1%) no hay evidencia en la exposición de motivos de que el autor
haya identificado a los grupos de personas o entidades que resultarían
U
perjudicados de aprobarse la iniciativa. Es muy frecuente identificar, en
lP
cambio, a los beneficiarios de la propuesta (88,2%).
ria
25. ¿Cuantifica la propuesta a los perjudicados?
Frecuencia Porcentaje
ito
No 174 97,8
Ed
Sí 2 1,1
225
La evaluación de las leyes en el Perú
Frecuencia Porcentaje
No 106 59,6
Sí, pero deficientemente 70 39,3
Sí 2 1,1
Total 178 100,0
P
Variable 26: una mayoría importante de los proyectos de ley de la muestra
C
(el 59,67%) no evidencia en la exposición de motivos que el autor haya
U
identificado a los beneficiarios y perjudicados indirectos de su propuesta,
cuando tal identificación era razonablemente de esperarse.
lP
27. ¿Señala la propuesta los beneficios indirectos?
ria
Frecuencia Porcentaje
No 58 32,6
ito
Sí 120 67,4
Ed
226
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
identificado los potenciales perjuicios indirectos que generaría su propuesta
C
en la eventualidad que sea aprobada. Una vez más, se constata la tendencia
a silenciar los perjuicios directos o indirectos de la propuesta.
U
Frecuencia
lP
29. ¿Se monetizan en la propuesta los beneficios directos?
Porcentaje
ria
No 171 96,1
Sí, pero deficientemente 2 1,1
ito
Sí 5 2,8
Ed
227
La evaluación de las leyes en el Perú
P
95,5%) no evidencia en la exposición de motivos que el autor haya
C
monetizado los perjuicios directos que se generarían de la eventual
U
aprobación de la iniciativa. Ciertamente, no es este un aspecto del análisis
en que los congresistas proponentes suelan concentrarse. Así lo indican
lP
los resultados relativos a la identificación de perjudicados de la propuesta
(ítem 24: 55,1%) y de su cuantificación (ítem 25: 97,8%). Entre las causas
ria
del resultado de este ítem hay que considerar asimismo las complejidades
de la metodología en la cuantificación de los impactos.
ito
Frecuencia Porcentaje
No 174 97,8
Sí, pero deficientemente 3 1,7
o
Sí 1 ,6
nd
228
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
C
Variable 32: solo el 30,9% de los proyectos de ley de la muestra evidencia
en la exposición de motivos que su autor ha reconocido que se generan
U
costos para el Estado y los ha valorizado, ciertamente en todos los casos en
lP
forma deficiente. La valorización tiende casi siempre a menospreciar los
costos para el Estado y a sobrestimar injustificadamente los beneficios. El
69,1% de los proyectos de la muestra en los que no se valorizan los costos
ria
para el Estado son en los que se encuentra muy frecuentemente la trillada
frase: «Este proyecto de ley no irroga gastos al Estado».
ito
Frecuencia Porcentaje
nd
No 93 52,2
Fo
Sí 55 30,9
229
La evaluación de las leyes en el Perú
P
34. ¿Presenta la propuesta un análisis de la relación entre beneficios y costos,
identificando los efectos redistributivos como resultado de los pasos anteriores?
C
Frecuencia Porcentaje
U
No 122 68,5
de recomendar su aprobación.
nd
230
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
que el autor de la iniciativa pretende enfrentar, la identificación de los
objetivos de la propuesta, así como de los beneficiarios y perjudicados de
C
la misma. Salvo la sección con el título ACB, el resto de los componentes
U
pueden calificarse incluso de muy elementales en la presentación de toda
propuesta legislativa. Para verificar el cumplimiento de los componentes
lP
del ACB legislativo básico, se ha tomado en consideración específicamente
los siguientes cinco del total de dieciocho ítems del ACB convencional:
ria
a) Variable 17. ¿Contiene la exposición de motivos de la proposición
legislativa una sección específica en la que se presenta el ACB?
ito
(0 = No contiene; 1 = Sí contiene).
b) Variable 18. ¿Describe la exposición de motivos de la proposición
Ed
adecuada).
18
Véase, al respecto, la parte de este trabajo titulada «El ACB desde 2005 hasta 2011», en
el capítulo anterior.
231
La evaluación de las leyes en el Perú
P
En analogía con el procedimiento seguido para determinar la
calidad del ACB convencional, una proposición legislativa que cumple
C
óptimamente con todos los aspectos analizados en los cinco ítems que
U
figuran en la parte superior precedente arrojará un puntaje máximo de
nueve. Sin embargo, hemos considerado que el ACB legislativo sería
lP
«adecuado» si el proyecto de ley obtiene un puntaje mayor o igual a cinco.
A su vez, sería «inadecuado» si el puntaje se encuentra entre cero y cuatro.
ria
Del total de 178 proposiciones legislativas analizadas, 116 iniciativas o
proyectos de ley —esto es, el 66% de nuestra muestra— fueron calificadas
ito
232
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
ley (esto es el 90,4%) presentaron un ACB legislativo inadecuado o
convencional inadecuado (sesenta y dos proyectos calificados con ACB
C
legislativo inadecuado y noventa y nueve proyectos calificados con ACB
U
convencional inadecuado). Contrariamente, solo diecisiete proyectos de
ley, que representan el 9,6% de nuestra muestra, presentaron un ACB
convencional aceptable.
lP
No se ha encontrado evidencia estadística significativa de la relación
ria
entre la calidad del ACB legislativo de las propuestas y los tres estratos en
nuestra investigación.
ito
y convencional inadecuado
233
La evaluación de las leyes en el Perú
ACB legislativo
ACB Total
ACB legislativo adecuado y
convencional
inadecuado convencional
aceptable
inadecuado
1 16 35 7 58
P
Estrato P. 2 20 35 3 58
C
3 26 29 7 62
U
Total 62 99 17 178
lP
ria
Pruebas de chi-cuadrado
(bilateral) (bilateral)
(*) 0 casillas (.0%) tienen una frecuencia esperada inferior a 5. La frecuencia mínima
esperada es 5,54.
Fo
234
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
«inadecuado», resultó o sigue siendo aún viable legislativamente. Y es que
una propuesta puede acompañarse de un ACB deficiente y, a pesar de ello,
C
no haber sido rechazada de plano e incluso haberse finalmente aprobado
U
como ley. Para evaluar la «viabilidad» de las proposiciones legislativas,
hemos seguido los criterios objetivos que veremos a continuación.
lP
Una propuesta de ley presentada entre 2012 y 2013 se considera
viable si:
ria
a) Ha sido finalmente aprobada como ley.
b) Se encuentra en el orden del día.
ito
235
La evaluación de las leyes en el Perú
Frecuencia Porcentaje
Al archivo 9 5,1
Dictamen 18 10,1
P
En comisión 81 45,5
C
Orden del día 18 10,1
U
Presentado 4 2,2
Publicado en El Peruano
Retirado
lP 26
2
14,6
1,1
ria
Total 178 100,0
ito
Frecuencia Porcentaje
No 56 31,5
Fo
Sí 55 30,9
236
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
Tabla de contingencia 35
Aun cuando la propuesta no haya llegado a un resultado como producto del ACB,
¿presenta, sin embargo, un análisis equilibrado entre beneficiarios y perjudicados?
(índice costo-beneficio categorizado final)
P
C
Índice costo-beneficio categorizado final
ACB legislativo
ACB ACB Total
U
adecuado y
legislativo convencional
convencional
inadecuado aceptable
Recuento 39
lP inadecuado
17 0 56
Recuento 23 41 3 67
Ed
Recuento 0 41 14 55
nd
Recuento 62 99 17 178
237
La evaluación de las leyes en el Perú
P
siguientes:
C
Pruebas de chi-cuadrado
U
Sig. de Monte Carlo (bilateral)
Valor gl
Sig.
asintótica
(bilateral)
lPSig.
Intervalo de confianza al 99%
ria
Límite inferior Límite superior
(*) 0 casillas (.0%) tienen una frecuencia esperada inferior a 5. La frecuencia mínima esperada es 5,25.
o
nd
Por lo tanto, hay evidencia estadística suficiente para concluir que los
proyectos de ley de la muestra en los que su autor no ha planteado
razonablemente el problema ni la solución, en ningún caso cumplen
Fo
238
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
1 = Poder Ejecutivo
P
C
Tal como ha sido expresado, el objeto de la primera parte de nuestra
U
investigación es presentar un balance actualizado de la aplicación del
ACB según el artículo 75 del reglamento del Congreso de la República.
lP
La pregunta contenida en este primer ítem nos ha permitido controlar
posibles deficiencias en el llenado de los datos. La muestra de 178 proyectos
ria
de ley debía componerse íntegramente de proposiciones legislativas
de congresistas de la República y no de otros poderes del Estado o
ito
1. ¿Quién es el proponente?
Frecuencia Porcentaje
o
1. Proyecto de ley
2. Proyecto de resolución legislativa
3. Proyecto de ley de reforma constitucional
239
La evaluación de las leyes en el Perú
Frecuencia Porcentaje
P
Proyecto de ley 175 98,3
C
Proyecto de regulación legislativa 1 ,6
U
Proyecto de ley de reforma constitucional 2 1,1
Total
lP 178 100,0
ria
Del total de las 178 iniciativas presentadas por congresistas de la
ito
República que formaron nuestra muestra, 175 —es decir, cerca del
98%— fueron proposiciones de ley, una de resolución legislativa y dos
Ed
19
Según el artículo 81 del reglamento del Congreso, las leyes de reforma de la Constitución
deben aprobarse con el voto favorable de por lo menos la mitad más uno del número legal
de congresistas para luego ser sometidas a referéndum o, en su defecto, ser aprobada en
240
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
posible relación entre la calidad del ACB y el tipo de proposición legislativa.
C
Tabla de contingencia 2
U
¿Qué tipo de proyecto es?
(índice costo-beneficio categorizado final)
lP
Índice costo-beneficio categorizado final
ria
ACB
ACB legislativo ACB Total
legislativo adecuado y convencional
ito
proyecto es?
Proyecto de ley de
nd
2 0 0 2
reforma constitucional
Total 62 99 17 178
Fo
dos períodos anuales de sesiones sucesivos con el voto aprobatorio de un número superior
a los dos tercios del número legal de congresistas.
241
La evaluación de las leyes en el Perú
Pruebas de chi-cuadrado
P
(*) 6 casillas (66,7%) tienen una frecuencia esperada inferior a 5. La frecuencia mínima esperada es ,10.
C
U
3. El número de comisiones a que fue enviada la propuesta normativa.
¿A cuántas comisiones ha sido enviada la proposición legislativa? (0; 1; 2)
0 = A ninguna comisión
lP
1 = A una sola comisión
ria
2 = A dos comisiones
ito
el proyecto. Por lo general, una sola comisión conoce del asunto; aunque,
nd
242
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
De las 178 iniciativas de congresistas de la República comprendidas en
C
nuestra muestra, 135 —es decir, el 75,8%— fueron enviadas solamente
a una comisión del Congreso y 41 —es decir, el 23% restante—, a dos
U
comisiones20. Solo dos iniciativas fueron exceptuadas del trámite de
lP
comisiones. Este número bastante pequeño de proyectos exonerados
puede explicarse por lo extraordinario del procedimiento y además porque
la muestra comprendió solo iniciativas de congresistas. Los casos más
ria
ito
20
Es preciso advertir que, con la finalidad que los proyectos de ley en nuestra muestra de
178 no se repitan, se consideró inicialmente solamente su envío a la comisión principal; sin
Ed
243
La evaluación de las leyes en el Perú
P
de la sociedad son de mayor complejidad y se envían a dos comisiones
del Congreso21, deberían entonces presentar una fundamentación más
C
exhaustiva y, por tanto, una mejor calidad del ACB que el que se acompaña
U
en los proyectos más «simples». No se ha encontrado, sin embargo,
evidencia estadística significativa de que el ACB de las propuestas enviadas
lP
a dos comisiones sea de mejor calidad que el del resto de las proposiciones
de ley y de resolución legislativa, tal como se muestra en la tabla que se
ria
presenta a continuación:
ito
Ed
o
nd
Fo
21
La comisión principal competente para conocer del proyecto figura por su nombre en
primer lugar en el decreto de envío a comisiones.
244
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
Tabla de contingencia 3
¿A cuántas comisiones ha sido enviada la propuesta?
(índice costo-beneficio categorizado final)
ACB
ACB legislativo ACB Total
legislativo adecuado y convencional
inadecuado convencional aceptable
inadecuado
P
0 0 1 1 2
C
3. ¿A cuántas
comisiones ha sido 1 47 74 14 135
U
enviada la propuesta?
2 15 24 2 41
Total 62
lP 99 17 178
ria
ito
Pruebas de chi-cuadrado
(bilateral) (bilateral)
(*) 4 casillas (44,4%) tienen una frecuencia esperada inferior a 5. La frecuencia mínima esperada es ,19.
245
La evaluación de las leyes en el Perú
P
iniciativas y la comisión ordinaria del Congreso a que es derivada cada
proposición legislativa en particular. Mucho más significativo resulta
C
analizar —tal como lo hemos hecho— si hay relación estadística
U
significativa entre la calidad del ACB de las iniciativas y la especialidad
de las comisiones (es decir, según que la comisión sea económica o no),
lP
así como con la materia de la propuesta regulatoria (es decir, según que
la iniciativa incida directamente en materia económica o no). El análisis
ria
respectivo se presenta al describir los ítems 5 y 6 siguientes.
ito
0 = No es de carácter económico
1 = Sí es de carácter económico
o
nd
246
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
Reguladores de los Servicios Públicos
C
Descentralización, Regionalización,
Gobiernos Locales y Modernización de Inteligencia
U
la Gestión del Estado
Economía, Banca, Finanzas e
Inteligencia Financiera
lP
Justicia y Derechos Humanos
ria
Educación, Juventud y Deporte Mujer y Familia
y Cooperativas
nd
Salud y Población
Transportes y Comunicaciones
Vivienda y Construcción
247
La evaluación de las leyes en el Perú
Tabla de contingencia 5
¿Es la comisión de carácter económico o no? (0; 1)
P
(índice costo-beneficio categorizado final)
(recuento)
C
Índice costo-beneficio categorizado final
U
ACB
ACB
legislativo
lP
legislativo
adecuado y
ACB
convencional
Total
carácter económico o
no? (0; 1) Sí 40 59 11 110
Ed
Total 62 99 17 178
o
Pruebas de chi-cuadrado
nd
248
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
la materia que pretende regular su autor está directamente relacionada
C
con la economía. El primer supuesto se presenta cuando la iniciativa
U
crea, modifica o suprime un tributo, norma derechos de propiedad o
patrimoniales, regula inversiones o actividades económicas y/o financieras
lP
públicas y/o privadas. Nosotros nos propusimos analizar si había relación
entre la calidad del ACB de las proposiciones legislativas y su incidencia
ria
regulatoria directa en la economía.
ito
Frecuencia Porcentaje
No 64 36,0
Sí 114 64,0
o
nd
249
La evaluación de las leyes en el Perú
Tabla de contingencia 6
¿Tiene la proposición normativa incidencia económica directa?
(índice costo-beneficio categorizado final)
(recuento)
ACB
ACB legislativo ACB Total
legislativo adecuado y convencional
inadecuado convencional aceptable
P
inadecuado
C
6. ¿Tiene la proposición No 32 29 3 64
normativa incidencia
U
económica directa? Sí 30 70 14 114
Total 62
lP 99 17 178
ria
Pruebas de chi-cuadrado
ito
Estadístico exacto de
10,637 ,004
Fisher
nd
(*) 0 casillas (,0%) tienen una frecuencia esperada inferior a 5. La frecuencia mínima esperada es 6,11.
250
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
del total) tienen un índice de calidad del ACB superior al de las iniciativas
sin contenido económico. A nuestro entender, esto se explica porque la
aplicación de la metodología del ACB —o al menos la identificación
de sus componentes más elementales— se favorece cuando se trata de
la elaboración de proposiciones «económicas», precisamente en razón a
que dicha metodología se sustenta en un enfoque económico-financiero.
De la correlación positiva que se ha verificado no debe, a nuestro juicio,
sin embargo, concluirse que el ACB de los proyectos de ley «económicos»
es «aceptable» o «adecuado». Lo único que puede inferirse válidamente es
P
que tendencialmente la calidad del ACB de los proyectos de ley aumenta
cuando su contenido es económico. Esta afirmación no parece consistente
C
con el resultado que se obtuvo al relacionar la calidad del ACB en los
U
proyectos con la especialidad de las comisiones del Congreso (variable 5,
en las que se clasificaron las comisiones en económicas y no económicas).
lP
Esto puede explicarse por la relatividad o subjetividad de la clasificación
de las comisiones en económicas y no económicas y/o acaso, más aun
ria
que ello, porque muchas veces el objeto de un proyecto de ley enviado
a una comisión «económica» puede, sin embargo, no tener incidencia
ito
251
La evaluación de las leyes en el Perú
7. El autor de la iniciativa.
¿Cuál es el nombre del congresista proponente? (1 al 130).
P
¿Cuántos congresistas firman la propuesta? (0; 1; 2)
C
0 = Seis congresistas o menos, cuando el grupo parlamentario está conformado
por menos de seis congresistas
U
1 = Más de seis congresistas
252
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
0 76 42,7 42,7
1 80 44,9 87,6
P
2 22 12,4 100,0
C
Total 178 100,0
U
lP
El 87,6% de las iniciativas de nuestra muestra —es decir, la mayoría—
fueron presentadas por un número de congresistas no superior a 10. Dicho
desde otra perspectiva, solamente el 12,4% de los proyectos analizados
ria
han sido presentados por más de diez congresistas. No hemos encontrado,
como lo demuestran las siguientes dos tablas, evidencia estadística
ito
253
La evaluación de las leyes en el Perú
Tabla de contingencia 8
¿Cuántos congresistas firman la propuesta
(índice costo-beneficio categorizado final)
Índice costo-beneficio categorizado final
ACB
ACB legislativo ACB Total
legislativo adecuado y convencional
inadecuado convencional aceptable
inadecuado
P
0 22 45 9 76
C
8. ¿Cuántos congresistas
1 29 45 6 80
firman la propuesta?
U
2 11 9 2 22
Total 62
lP 99 17 178
ria
Pruebas de chi-cuadrado
(bilateral) (bilateral)
Chi-cuadrado de Pearson 4,068* 4 ,397 ,400
Ed
(*) 1 casillas (11,1%) tienen una frecuencia esperada inferior a 5. La frecuencia mínima esperada es 2,10.
Fo
254
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
Frecuencia Porcentaje
P
Fuerza Popular 25 14,0
C
Grupo parlamentario especial 2 1,1
U
Nacionalista Gana Perú 62 34,8
Perú Posible
PPC - APP
lP
18
9
10,1
5,1
ria
Solidaridad Nacional 16 9,0
evidencia estadística significativa de que ello sea así. Esto nos sugiere la
tesis que la calidad del ACB de una iniciativa depende fundamentalmente
de su promotor principal o autor; es decir, de quien la redactó (en plural
si son varios) y no del grupo parlamentario que la respalda. Tomando
en consideración que tampoco se encontró relación significativa entre
el número de congresistas que suscriben una proposición y la calidad
255
La evaluación de las leyes en el Perú
P
Regional (ratio = 1). Los tres proyectos que presentaron los congresistas
de este grupo parlamentario en la muestra tuvieron un ACB legislativo
C
inadecuado. Le siguen en orden de mayor a menor, según el resultado
U
del ratio (donde la proximidad a la unidad resulta lo más deficiente),
Concertación Parlamentaria: 0,58; Grupo Parlamentario Especial: 0,5;
lP
Acción Popular Frente Amplio: 0,48; PPC - APP: 0,33; Fuerza Popular:
0,32; Solidaridad Nacional: 0,31; Nacionalista Gana Perú: 0,27; y Perú
ria
Posible: 0,17. De una parte, los grupos parlamentarios que más propuestas
presentaron; y de otra parte, los que menos propuestas presentaron —es
ito
decir, los que se aproximaron más a los extremos— muestran los peores
resultados en la elaboración del ACB (de una parte, Concertación
Ed
256
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
Tabla de contingencia
(recuento)
ACB
ACB legislativo ACB Total
legislativo adecuado y convencional
inadecuado convencional aceptable
inadecuado
Acción Popular Frente
P
15 14 2 31
Amplio
C
Concentración
7 3 2 12
U
Parlamentaria
Fuerza Popular 8 16 1 25
9. ¿A qué
grupo parlamen- Grupo Parlamentario
tario pertenece Especial
1
lP 1 0 2
ria
el proponente
Nacionalista Gana Perú 17 37 8 62
principal?
Perú Posible 3 12 3 18
ito
PPC - APP 3 6 0 9
Ed
Solidaridad Nacional 5 10 1 16
Unión Regional 3 0 0 3
Total 62 99 17 178
o
nd
Fo
257
La evaluación de las leyes en el Perú
Pruebas de chi-cuadrado
P
Razón de verosimilitudes 22,812 16 ,119 ,166 ,157 ,176
C
Estadístico exacto de Fisher 19,433 ,160 ,151 ,170
U
Número de casos válidos 178
lP
(*) 14 casillas (51,9%) tienen una frecuencia esperada inferior a 5. La frecuencia mínima esperada es ,19.
ria
10. La mayoría parlamentaria y la calidad de las proposiciones legislativas.
ito
0 = Es de la mayoría parlamentaria
1 = Es de la oposición
o
2 = Ni lo uno ni lo otro
nd
258
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
Frecuencia Porcentaje
P
Mayoría 82 46,1
C
Oposición 25 14,0
No se sabe 71 39,9
U
Total 178 100,0
lP
ria
La gran mayoría de los proyectos de ley bajo análisis fueron presentados
por los congresistas de la mayoría parlamentaria. ¿Fue mejor la calidad
del ACB en los proyectos de ley que presentaron en comparación con el
ito
Popular). Las razones de ello pueden ser una o todas las siguientes: el
nd
259
La evaluación de las leyes en el Perú
Tabla de contingencia
(recuento)
P
legislativo adecuado y convencional
C
inadecuado convencional aceptable
inadecuado
U
10. ¿El proyecto Mayoría 20 50 12 82
pertenece a un
congresista que
normalmente apoya
Oposición 8 lP 16 1 25
ria
las iniciativas del No se sabe 34 33 4 71
gobierno?
ito
Total 62 99 17 178
Ed
Pruebas de chi-cuadrado
(bilateral) (bilateral)
nd
(*) 1 casillas (11,1%) tienen una frecuencia esperada inferior a 5. La frecuencia mínima esperada es 2,39.
260
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
0 = Es de la mayoría parlamentaria
1 = Ni lo uno ni lo otro
P
parlamentarios que resultaron elegidos como tales en el periodo que
corresponde a la muestra de los proyectos bajo análisis.
C
Hemos analizado si hay relación estadística significativa entre la calidad
U
del ACB en las iniciativas de la muestra y la formación académica de los
lP
congresistas. Para ello hemos considerado, de una parte, que la formación
que menos favorece la comprensión y aplicación de la metodología del
ACB es, por lo general, la de los humanistas (en ciencias humanas). En
ria
este primer grupo, se encuentran específicamente las siguientes profesiones
y oficios de los congresistas cuyas propuestas formaron parte de la
ito
261
La evaluación de las leyes en el Perú
11. ¿Ha recibido formación para entender la técnica del ACB? (0; 1)
Frecuencia Porcentaje
No 72 40,4
Sí 106 59,6
P
Total 178 100,0
C
¿Hay alguna relación entre las propuestas que presentan los congresistas
U
que tienen formación que les facilita entender y, por consiguiente, aplicar
lP
la metodología del ACB en comparación con los que tienen formación
humanista? La mayoría de los parlamentarios (aproximadamente el 60%)
ria
que presentaron proyectos de ley, según nuestra muestra, tiene formación
técnica o universitaria que les facilita el entendimiento de la metodología
del ACB. El grupo profesional más representado entre los parlamentarios
ito
fue el de los abogados, aun cuando los grupos profesionales técnicos y con
formación de base matemática o cuantitativa forman la mayoría dentro de
Ed
262
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
Tabla de contingencia 11
¿Ha recibido formación para entender la técnica del ACB? (0; 1)
(índice costo-beneficio categorizado final)
(recuento)
ACB
ACB legislativo ACB Total
legislativo adecuado y convencional
inadecuado convencional aceptable
P
inadecuado
C
11. ¿Ha recibido no No 38 29 5 72
formación para entender
U
la técnica del ACB? (0; 1) Sí 24 70 12 106
Total 62 lP 99 17 178
ria
Pruebas de chi-cuadrado
ito
(*) 0 casillas (,0%) tienen una frecuencia esperada inferior a 5. La frecuencia mínima esperada es 6,88.
Fo
263
La evaluación de las leyes en el Perú
P
de la página web Infogob, en la que se encuentran las hojas de vida de los
C
parlamentarios elegidos en el periodo que corresponde a la muestra de
los proyectos de ley bajo análisis.
U
Hemos analizado si hay relación estadística significativa entre la
lP
calidad del ACB en las iniciativas de la muestra y la eventual experiencia
parlamentaria previa de los congresistas. El supuesto es que quienes han
salido reelegidos, por la experiencia que tienen de una gestión anterior,
ria
están suficientemente familiarizados con las técnicas y procedimientos de
la presentación de proyectos de ley y, por tanto, hacen mejor aplicación
ito
264
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
Frecuencia Porcentaje
No 125 70,2
Sí 53 29,8
Total 178 100,0
P
El 30% de los proyectos de la muestra fueron presentados por congresistas
que tienen experiencia parlamentaria previa. El resto son propuestas de
C
parlamentarios novicios. ¿Hay alguna relación entre las propuestas que
U
presentan los congresistas con experiencia congresal previa y la calidad
del ACB? No hemos encontrado evidencia estadística significativa de que
lP
ello sea así. La calidad del ACB no parece estar influida por la experiencia
parlamentaria del autor. Expertos y novicios rinden, en este sentido, como
ria
iguales.
ito
Tabla de contingencia 12
¿Es el proponente un congresista reelecto o con experiencia parlamentaria previa?
(índice costo-beneficio categorizado final)
Ed
(recuento)
ACB
ACB legislativo ACB
nd
Total
legislativo adecuado y convencional
inadecuado convencional aceptable
Fo
inadecuado
12. ¿Es el proponente un No 40 72 13 125
congresista reelecto o con
experiencia parlamentaria
Sí 22 27 4 53
previa?
Total 62 99 17 178
265
La evaluación de las leyes en el Perú
Pruebas de chi-cuadrado
P
(*) 0 casillas (,0%) tienen una frecuencia esperada inferior a 5. La frecuencia mínima esperada es 5,06.
C
U
13. La experiencia administrativa de los congresistas y el ACB.
¿Tiene el congresista proponente experiencia administrativa pública o privada?
(0; 1)
0 = No tiene experiencia administrativa
lP
ria
1 = Sí tiene experiencia administrativa
ito
266
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
Frecuencia Porcentaje
No 29 16,3
P
Sí 149 83,7
C
Total 178 100,0
U
lP
La gran mayoría de los proyectos de nuestra muestra (el 83,7%) fueron
presentados por congresistas que habían tenido experiencia administrativa
ria
pública o privada relevante antes de incorporarse al Congreso de la
República. ¿Hay alguna relación entre las propuestas que presentan los
ito
267
La evaluación de las leyes en el Perú
Tabla de contingencia
(recuento)
ACB
ACB legislativo ACB Total
legislativo adecuado y convencional
inadecuado convencional aceptable
inadecuado
13. ¿Tiene el congresista
P
No 10 16 3 29
proponente experiencia
C
administrativa pública o
privada? Sí 52 83 14 149
U
Total 62 99 17 178
lP
Pruebas de chi-cuadrado
ria
Sig. asintótica Sig. exacta
Valor gl
(bilateral) (bilateral)
ito
(*) 1 casillas (16,7%) tienen una frecuencia esperada inferior a 5. La frecuencia mínima esperada es 2,77.
Fo
0 = Mujer
1 = Hombre
268
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
Frecuencia Porcentaje
Mujer 36 20,2
P
Hombre 142 79,8
C
Total 178 100,0
U
lP
No hemos encontrado evidencia estadística significativa de que la calidad
del ACB de los proyectos de ley aumente tendencialmente según cuál sea
ria
el género de los congresistas.
ito
Tabla de contingencia
(recuento)
Ed
ACB
ACB legislativo ACB Total
o
inadecuado
14. ¿El congresista Mujer 10 21 5 36
Fo
autor de la propuesta
es hombre o mujer? Hombre 52 78 12 142
Total 62 99 17 178
269
La evaluación de las leyes en el Perú
Pruebas de chi-cuadrado
Sig.
Sig. exacta
Valor gl asintótica
(bilateral)
(bilateral)
P
Número de casos válidos 178
C
(*) 1 casillas (16,7%) tienen una frecuencia esperada inferior a 5. La frecuencia mínima esperada es 3,44.
U
15. La cantidad de proyectos de ley y el ACB.
lP
¿Cuántas proposiciones legislativas ha presentado el congresista en el periodo
anual bajo análisis?
ria
En nuestra investigación, nos propusimos conocer si hay relación
estadística significativa entre la calidad del ACB de los proyectos de ley
ito
Estadísticos descriptivos
o
270
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
de ley, menor calidad del ACB, conforme lo indican además estudios que
anteceden al presente22—, en nuestro caso, sin embargo, esta correlación
no arrojó un resultado estadístico significativo.
Correlaciones
P
análisis?
C
Índice costo beneficio 1,000 -,103
Correlación 15. ¿Cuántos P. de Ley ha
U
de Pearson presentado el congresista en -,103 1,000
el periodo anual bajo análisis?
Índice costo beneficio
lP - ,150
ria
Sig. 15. ¿Cuántos P. de Ley ha
(unilateral) presentado el congresista en ,150 -
el periodo anual bajo análisis?
ito
22
Véase el informe de RDde 2007 en el que se constata que, a mayor cantidad de proyectos
de ley presentados, la calidad del ACB es menor. Confróntese, en este trabajo, con la
sección titulada «El ACB desde 2005 hasta 2011», del capítulo anterior.
271
La evaluación de las leyes en el Perú
P
como parámetro de referencia los componentes del ACB convencional
C
(variable 17 a variable 34) y al cual denominamos: «Índice de calidad
del ACB convencional (IC-ACB-C)». El segundo indicador tomó como
U
parámetro de referencia los componentes elementales del ACB en su
lP
versión más básica o simplificada (variables 17, 18, 19, 22 y 24), al cual
denominamos: «Índice de calidad del ACB legislativo (IC-ACB-L)». Cada
ria
indicador tenía asignado un puntaje máximo posible que era consistente
con el cumplimiento satisfactorio de todos los requisitos establecidos para
la aplicación del ACB.
ito
que podía alcanzar una propuesta en aplicación del IC-ACB-L era de nueve
nd
272
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
y tres. La mayor calificación que alcanzó una propuesta fue veinte puntos,
lo cual es apenas el 60% del máximo posible. En síntesis, esto quiere decir
que la calidad del ACB de tan solo el 9,6% de las propuestas analizadas
cumplía aceptablemente con los pasos previstos para la realización del ACB
convencional o exhaustivo. Asimismo, el 55,6% del total de las propuestas
de la muestra —es decir, noventa y nueve iniciativas— calificaron
como proyectos de ley con un ACB legislativo (básico o elemental)
«adecuado», pero convencional «inadecuado». Por último, resultó que el
ACB del 34,8% del total de las propuestas era inadecuado; es decir, en
P
este porcentaje de proyectos de ley no se daba cuenta de haberse seguido
los pasos más elementales o básicos propios de la metodología del ACB
C
(ACB legislativo).
U
La conclusión general no es positiva: la aplicación del ACB por los
parlamentarios en el Congreso de la República, según el artículo 75 del
lP
reglamento del Congreso, tanto si se toma como referencia la versión del
ACB convencional o exhaustivo como la del ACB básico o legislativo,
ria
es bastante deficiente y está aún lejos de alcanzar un estándar general
aceptable.
ito
Porcentaje
Frecuencia Porcentaje
acumulado
o
273
La evaluación de las leyes en el Perú
Hemos señalado que las diecinueve variables del segundo conjunto ítems
de nuestra investigación reflejan los componentes del ACB y «otros
aspectos relevantes relacionados con la justificación de las propuestas de
ley». En efecto, las dieciocho primeras variables del conjunto expresan, tal
como lo acabamos de exponer, los componentes del ACB convencional,
comprendiendo por cierto también los del ACB legislativo (variable
17 hasta variable 34). La última variable (variable 35) nos ofrece en
cambio otro tipo de información, más concretamente nos indica si una
propuesta de ley, independientemente del ACB que la acompañe, está
P
razonablemente justificada y puede calificarse entonces como «viable»
(legislativamente). Con ello nos propusimos examinar si hay realmente
C
una relación verificable estadísticamente entre la calidad del ACB de una
U
iniciativa y sus posibilidades de convertirse en ley. ¿Puede ocurrir que una
iniciativa de ley con un ACB legislativo «inadecuado» resulte sin embargo
lP
viable? Teóricamente sí y ello, en primer lugar, porque el análisis del ACB
que hemos realizado se fundamenta en lo expuesto en la exposición de
ria
motivos de cada proyecto, siendo perfectamente posible que una propuesta
no exprese o haga transparente el análisis a que ha sido sometida para
ito
entonces el caso que una propuesta de ley tenga un ACB deficiente (según
nd
274
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
a) Se verifica que los autores de los proyectos de ley están bien
C
informados de la exigencia contenida en el artículo 75 del
U
reglamento y, por ello, incluyen formalmente, en la exposición de
motivos de la iniciativa, una sección con el título ACB (variable 17).
lP
b) Se verifica asimismo que en la gran mayoría de los proyectos de ley se
cumple con describir el problema que el autor se propone enfrentar
ria
y se define el objetivo de la propuesta, aunque no se evidencie que se
han analizado alternativas distintas a las regulatorias para enfrentar
ito
275
La evaluación de las leyes en el Perú
P
f ) Se verifica claramente la tendencia de los congresistas autores de los
C
proyectos de ley a omitir la consideración y cálculo de los costos
que su propuesta generaría para el Estado (variable 32).
U
g) Se verifica la tendencia de los autores de las iniciativas a justificarlas
lP
consignando información sobre el contexto del problema e incluso
otros asuntos colaterales sin evidenciar, sin embargo, concretamente
ria
que se ha efectuado la consulta directa a los sectores de la
administración pública especializados en las materia que se pretende
regular ni a expertos en particular ni a los grupos directamente
ito
276
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
(ítem 11). En el resto de los casos, no se advierte ninguna relación
C
estadística de relevancia.
U
Tomando en consideración estos resultados, concluimos que los
principales factores que influyen en la calidad del ACB en las propuestas
lP
de ley tienen que ver con las características personales de los congresistas;
es decir y más precisamente, de una parte, con la preparación académica
ria
del proponente y si esta le facilita entender y aplicar la metodología del
ACB, y de otra parte, con su posición política dentro del Congreso, si es
de la mayoría parlamentaria o de la oposición, donde las iniciativas de los
ito
277
La evaluación de las leyes en el Perú
P
por cierto, de un estudio más detallado.
No hay relación estadística significativa entre la calidad del ACB
C
y el número de los parlamentarios que suscriben una propuesta o el
U
grupo parlamentario al que pertenece al autor de la iniciativa. Lo relevante
es, de un lado, la posición política personal del parlamentario y cómo
lP
la expresa en las proposiciones legislativas según que sea miembro de
la mayoría parlamentaria o de la oposición; y, de otra parte, cuál es su
ria
formación profesional. No son estadísticamente significativos tampoco la
experiencia congresal previa ni administrativa del proponente. El hecho
ito
278
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
los procedimientos del ACB que quienes disponen de formación más
humanista.
C
Otro de los resultados estadísticos significativos de nuestra
U
investigación es que la calidad del ACB de una proposición legislativa
mejora tendencialmente cuando el objeto que se pretende regular en
lP
el proyecto incide de manera directa en la economía. Como lo hemos
señalado antes al comentar el ítem 6, el enfoque de la metodología del
ria
ACB es económico-financiero y, siendo así, no es del todo extraño que
sean precisamente los proyectos de ley con tal contenido en los que mejor
ito
279
La evaluación de las leyes en el Perú
2. La investigación cualitativa
P
Con el objeto de complementar los resultados de la investigación
estadística, efectuamos, en agosto de 2014, tres entrevistas a los
C
secretarios técnicos de las comisiones de Presupuesto y Cuenta General
U
de la República (CPyCGR), de Trabajo y Seguridad Social (CTySS) y
de Vivienda y Construcción (CVyC) del Congreso de la República. El
lP
primero de los secretarios técnicos entrevistados es economista de profesión
y, los dos restantes, abogados.
ria
Los entrevistados son destacados asesores de sus respectivas comisiones
con una muy amplia experiencia en la evaluación de proyectos de ley que
ito
280
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
• Específicamente, ¿cuál es su opinión sobre la aplicación de la
C
técnica del ACB en los proyectos de ley conforme al reglamento
U
del Congreso?
• ¿Cuáles son las principales dificultades que identifica usted en la
aplicación del ACB?
lP
• ¿Qué sugerencias haría usted para superar tales dificultades?
ria
• En general, ¿qué recomendaciones haría usted para mejorar la
calidad de los proyectos de ley que los congresistas presentan al
ito
CPyCGR: «Desde el punto de vista formal, las propuestas cumplen con los requisitos
exigidos. Obviamente, cuando evaluamos calidad, observamos que la formalidad no
va precisamente de la mano con la calidad de las propuestas».
CTySS: «Si bien la calidad de los proyectos de ley ha mejorado algo a partir del año
2006, cuando se modificaron los requisitos para la presentación de las propuestas
de ley, pasando de una forma individual a una forma colectiva con la intervención
281
La evaluación de las leyes en el Perú
de los grupos parlamentarios*, sin embargo considero que todavía la calidad puede
mejorar más».
CVyC: «Yo no me atrevería a decir si el balance es positivo o negativo. Yo creo que,
si bien hay muchos problemas en la fase inicial de la presentación de los proyectos de
ley por falta de recursos y sobre todo por falta de tiempo, es decir porque hay muchas
limitantes en el Congreso y de diversa índole cuando se trabaja en una propuesta
legislativa, conociendo yo esas limitantes, debo decir entonces que finalmente el
producto no es tan malo. Si uno por el contrario no ve esas limitantes, a lo mejor va
a afirmar que puede ser mucho mejor o que está mal. Yo creo que, si tengo que hacer
necesariamente un balance, diría finalmente que no es negativo».
P
2. Específicamente, ¿cuál es su opinión sobre la aplicación de la técnica del ACB
C
en los proyectos de ley conforme al reglamento del Congreso?
U
CPyCGR: «En realidad, el requisito establecido en el sentido de hacer un ACB para la
lP
presentación de cada propuesta legislativa se cumple formalmente. Pero en una gran
parte de las propuestas, entre un 60% u 80%, se describe el ACB en cuatro líneas y
siempre con la frase de que la propuesta no incurre en gasto público».
ria
CTySS: «En síntesis, no hay una aplicación concienzuda y mayoritaria de la
metodología del ACB legislativo**, que es además una metodología aprobada por la
ito
CVyC: «La respuesta puede ser muy breve. No se aplica la técnica del ACB. Esto está
Ed
bastante claro. Ustedes pueden hacer una muestra y, sin temor a equivocarme, entre
* «Requisitos especiales:
Artículo 76. La presentación de las proposiciones de ley y de resolución legislativa está sujeta, además de lo
señalado en el artículo precedente, a los siguientes requisitos especiales:
o
1. […]
nd
2. Las proposiciones de ley o de resolución legislativa que presentan los Congresistas lo serán a través del
Grupo Parlamentario y requieren del respaldo:
2.1. De la mayoría de sus miembros, en el caso del Grupo Parlamentario conformado por seis (6)
Congresistas, o
Fo
2.2. De no menos de seis (6) Congresistas en el caso de los Grupos Parlamentarios conformados por un
número de integrantes superior a seis (6) parlamentarios.
En ambos casos el Directivo-Portavoz o quien lo reemplace deberá certificar dicho respaldo. Cuando son
varios los autores, se puede diferenciar entre autor o autores principales y adherentes».
** El ACB legislativo es una versión bastante simplificada del ACB convencional que fue diseñada por un grupo
de trabajo dentro del Congreso de la República en 2005 y que se plasmó en una guía aplicativa. Ni siquiera esta
metodología simplificada habría sido cabalmente implementada en el Congreso de la República. Véase la guía
de orientación 6-2005-DCD-DGP-CR.
282
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
el 90% y 95% de los proyectos de ley contiene un ACB según el cual la norma, por
lo general, no irroga gasto alguno al tesoro público. Entonces, no hay una aplicación
de la técnica del ACB en los proyectos de ley aun cuando así lo obligue el reglamento
del Congreso».
3. ¿Cuáles son las principales dificultades que identifica usted
en la aplicación del ACB?
CPyCGR: «Si reflexionamos sobre la técnica tal y como la conocemos, llegamos a la
conclusión que es una metodología muy especializada […] La mayor dificultad que
yo observo es entonces que el uso del ACB demanda una alta especialización y que
P
el tiempo que tienen los congresistas para presentar propuestas no va de la mano con
el tiempo que exige la elaboración de un ACB riguroso y especializado».
C
CTySS: «Creo que las dificultades que planteaba el ACB convencional ya han sido
U
superadas con el ACB legislativo. El problema es que no lo aplican aun cuando ya
está publicado. Como decía, el ACB legislativo es muy sencillo, se trata de cinco o
lP
seis preguntas con un cuadro muy pequeño, muy simplificado, pero que reitero no
está tampoco siendo utilizado».
ria
CVyC: «[…] probablemente la principal razón es que no hay condiciones y no hay
forma que en el Congreso, con los instrumentos y con la capacidad instalada que
se tiene, se hagan ACB. A esto se añade que esa técnica es un instrumento pensado
ito
para otro tipo de cosas […] No hay una cultura que lleve a hacer un mínimo esfuerzo
para examinar el impacto económico o reconocer a los ganadores y perdedores de
Ed
una propuesta. Se busca cumplir más bien con un requisito establecido en una
norma escrita, pero que no tiene trascendencia práctica. No hay condiciones ni
personal preparado para hacer una tarea de esa naturaleza. Y aún así, si los hubiera,
lamentablemente los tiempos son tan limitados que aplicar la metodología del ACB
o
tiempo para hacer un estudio de esa magnitud […] Las dificultades en el Congreso
son logísticas. Por un lado, hay un problema de preparación. La mayoría de las
personas que trabajamos en comisiones o que trabajan en los despachos, que son
Fo
los que elaboran los proyectos de ley, son abogados. Recién en los últimos años, en
nuestras universidades y no en todas, se ha venido ofreciendo el curso de análisis
económico del derecho […] A ello se añade el problema de los tiempos y de los
recursos informáticos […] Otro problema es también que hay una alta rotación en
el personal del servicio parlamentario».
283
La evaluación de las leyes en el Perú
CPyCGR: «Primero, pienso que habría que clasificar los proyectos. Algunos proyectos
muy sencillos no deberían someterse a un ACB riguroso, sino probablemente a un
simple análisis de costos cuyo objeto sería precisamente identificar —como digo—
los costos de la iniciativa […] Segundo, cuando la propuesta evidencie que puede
tener un impacto grande en la sociedad, debería entonces hacerse un análisis más
detallado. Para ello podría crearse una oficina especializada en el Congreso que se
encargue de realizar el ACB […]».
P
CTySS: «Lo que debe hacerse es una política agresiva de información de este
C
procedimiento. La administración no lo hace. Deberían hacerse cursos, capacitar a
los asesores, darles charlas técnicas; sobre todo, hay que hacer casuística y elaborar
U
con los técnicos y asesores prácticas de ACB».
lP
CVyC: «Bueno, a pesar de las dificultades que estoy reconociendo, creo que la
capacitación es la única salida que yo veo […] Por otro lado, creo que —y no sé si
para lo que voy a decir habrá que modificar el reglamento—, hay que tener conciencia
ria
de que no hay propiamente un ACB, lo que hay que hacer es una evaluación de
impactos, de ganadores y perdedores».
ito
CPyCGR: «Primero deberíamos tratar de tener una sola metodología […] Entonces,
creo que debe hacerse uso de una metodología sencilla y práctica que sea asimismo
o
284
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
CVyC: «La recomendación está hecha, pero no sé qué tan factible sea implementarla.
Hay un prejuicio en el sentido de que el mejor congresista es el que más proyectos
presenta […] Yo creo que se necesita más tiempo para que los congresistas entiendan
que hay proyectos que pueden ser muy fácilmente preparados, redactados con rapidez
y sustentados fácilmente porque son iniciativas muy puntuales, muy sencillas y ello
independientemente del impacto —ya que algo muy sencillo puede tener un alto
impacto y viceversa—, pero hay también otros proyectos que por su naturaleza
necesitan una mayor evaluación y reflexión, debiéndose permitir tomar esos tiempos».
P
2.2. Conclusiones de las entrevistas
C
U
a) Sobre la calidad de los proyectos de ley:
• La calidad no es la mejor y esta debería aumentar. Hay que tomar
lP
en cuenta, sin embargo, que con las limitaciones institucionales
del Congreso, los proyectos no son tan malos.
ria
b) Sobre la aplicación del ACB según el artículo 75 del reglamento
del Congreso de la República:
ito
285
La evaluación de las leyes en el Perú
P
a un ACB convencional.
C
• Hay que simplificar el ACB convencional en el sentido de
U
un análisis de ganadores, perdedores, costos para el Estado e
impacto, siguiendo los lineamientos de la técnica del ACB
legislativo. lP
• Hay que capacitar al personal en forma permanente.
ria
• Hay que institucionalizar el uso de las técnicas de evaluación de
impacto.
ito
evaluación legislativa:
nd
286
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
adecuadas.
C
U
3. Balance de los resultados de la investigación
estadística y de las entrevistas
lP
El balance que presentamos a continuación es sobre los resultados de la
investigación estadística y las conclusiones de las entrevistas que sostuvimos
ria
en el Congreso de la República con los asesores técnicos de las comisiones.
Un hallazgo de la investigación estadística es que la calidad del ACB
ito
287
La evaluación de las leyes en el Perú
P
análisis de los efectos redistributivos y, por cierto, la determinación del
balance neto como consecuencia de haber seguido todos los pasos previstos
C
en la metodología. La complejidad del ACB se hace particularmente
U
patente al verificarse que los autores de las propuestas no cuantifican ni
monetizan los beneficios que generaría la eventual aprobación del proyecto,
lP
siendo muy notoria, sin embrago, la disposición de los congresistas a
identificar y destacar los supuestos beneficios que originaría su proposición
ria
de convertirse en ley, dejando en un plano muy rezagado el análisis de
los perjuicios. Esta observación que hemos hecho sobre la complejidad
ito
del ACB es muy consistente con lo expuesto en las entrevistas. Según las
respuestas de los entrevistados, el ACB convencional es una metodología
Ed
288
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
del ACB legislativo se deben a la falta de difusión de la metodología
y la inexistencia de una cultura política de evaluación de impactos
C
regulatorios. Este último aspecto resulta a nuestro entender de mayor
U
importancia. Entre las reflexiones que hacíamos al explicar la ausencia de
relación estadística significativa entre la calidad del ACB y la experiencia
lP
parlamentaria previa de los congresistas o su experiencia laboral en la
toma de decisiones empresariales y/o de inversión pública y/o privada,
ria
decíamos que ello podía deberse a que el estándar en la aplicación del
ACB en el Congreso era bastante bajo y era práctica habitual cumplir solo
ito
289
La evaluación de las leyes en el Perú
P
falta de idoneidad para aplicarse en el análisis de los efectos no económicos,
de que su uso demanda disposición intensa de información, de personal
C
especializado, de recursos y tiempo.
U
Otra de las constataciones efectuadas en el marco de la investigación
estadística es que existe correlación entre la calidad del ACB y la viabilidad
lP
de las iniciativas legislativas; para ser más precisos, se constata que,
conforme mejora la calidad del ACB, aumenta también tendencialmente
ria
la viabilidad de la propuesta y viceversa (cuanto peor es la calidad del ACB,
menos viable es la propuesta). A esta conclusión se llega al analizar, de una
ito
más elementales en los que se sustenta el ACB son compatibles con los
nd
290
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
consistente con la afirmación de nuestros entrevistados según la cual la
metodología del ACB convencional es compleja, no fue pensada para
C
realizar evaluaciones de impacto legal y no se adecúa a las necesidades de
U
evaluación de todos los proyectos de ley. Concretamente, como vemos,
la metodología sí se adecúa en cambio a la evaluación de los impactos de
lP
los proyectos que tienen contenido económico-financiero.
Finalmente, la investigación cuantitativa nos reportó, por un lado, que
ria
hay evidencia estadística significativa entre la calidad del ACB y la posición
política del autor de la propuesta (ítem 10) y, por otro lado, entre la calidad
ito
oposición podía estar siendo afectada por los déficits de información antes
mencionados o estar expresando a través de las proposiciones legislativas
que formula fundamentalmente su distanciamiento con las políticas del
gobierno, quedando en un segundo plano el contenido técnico de la
propuesta. Decíamos, además, que estos aspectos requerían de un estudio
291
La evaluación de las leyes en el Perú
P
son fundamentales para poder realizar un ACB de calidad, sino que
nos advierten además —como se ha dicho— que son precisamente
C
estos recursos los que escasean en el Congreso de la República. Esta
U
constatación nos sugiere la necesidad de considerar muy especialmente
que una de las causas principales por las que el ACB de las propuestas de
lP
los congresistas de la mayoría parlamentaria sea tendencialmente mejor
que el de la oposición, es precisamente porque disponen de información
ria
más calificada proveniente, por ejemplo, del Poder Ejecutivo y/o de los
grupos demandantes de normas legales. Nos reafirmamos, sin embargo,
ito
292
Capítulo IV
Balance final: constataciones y perspectivas
sobre la aplicación del ACB en el Congreso
de la República del Perú
P
C
Luego de presentar en los capítulos anteriores el marco teórico en que
U
se sustentan los enfoques metodológicos y las técnicas desarrolladas
lP
a nivel internacional para la evaluación de impactos regulatorios, de
sistematizar los resultados de los estudios efectuados particularmente
sobre la aplicación del ACB en el Congreso de la República del Perú y
ria
de presentar los resultados de nuestra investigación, nos resta hacer un
balance —ciertamente preliminar— de las ideas, conceptos, críticas y
ito
293
La evaluación de las leyes en el Perú
P
C
Transcurridos más de veinte años desde que se dispuso en el reglamento
del Congreso de la República la aplicación del ACB en la elaboración de
U
las iniciativas legislativas, constatamos que su uso ha sido desde entonces
lP
y hasta la actualidad tan solo formal1. A tal conclusión se llega al observar
los resultados de todas las investigaciones realizadas en los últimos años
ria
sobre el particular, incluida la propia investigación que hemos presentado
en el capítulo anterior2. En ningún caso puede sostenerse siquiera que en
el 20% de las iniciativas de ley del Congreso de la República la aplicación
ito
1
Los autores de las iniciativas se han limitado muchas veces a incluir una sección en la
nd
exposición de motivos con el título «ACB» sin haber efectuado materialmente el análisis
respectivo y recurriendo a la frase injustificada: «El presente proyecto de ley no genera
costos para el Estado».
Fo
2
Es preciso también generar consenso entre las distintas organizaciones civiles que se
dedican sistemáticamente al estudio de la problemática del ACB en el Perú sobre los
indicadores con los que ha de medirse la aplicación de la metodología en los proyectos de
ley. Entre tales organizaciones se encuentran la Asociación Civil Transparencia, Reflexión
Democrática (RD), Apoyo y la Comisión Andina de Juristas. Más aun, sería importante
aunar esfuerzos para crear un ambiente en nuestro país favorable a la mejora de la calidad
de la regulación mediante una plataforma común o red nacional con tales fines.
294
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
de que existe voluntad pública por modernizar el Estado y su función
normativa con sustento en un criterio de eficiencia, de forma tal que la
C
regulación sirva al objetivo de crear un ambiente favorable al desarrollo de
U
la economía —sea esta concebida como una economía social de mercado
o simplemente de libre mercado—, con apertura comercial y promoción
lP
de las inversiones, así como fomentar el libre desarrollo de la personalidad
individual y la inclusión social. Cuando el efecto simbólico inicial se va
ria
perdiendo debido a que las técnicas regulatorias se encuentran tan solo
formalmente vigentes —como ocurre en estos momentos en el Perú—,
ito
3
Véase, en el capítulo I, la sección titulada «La implementación y práctica de las
técnicas de evaluación de impacto regulatorio: base legal, guías, unidades especializadas y
equipamiento».
295
La evaluación de las leyes en el Perú
P
método, independientemente de la tendencia política de los gobiernos4.
C
2. La complejidad, el tecnicismo y la aplicación
U
indiferenciada del ACB
lP
Una segunda constatación de este balance es que la aplicación del ACB
en la evaluación de impactos regulatorios es compleja, especializada e
ria
intensiva en recursos y tiempo. Es este sin duda un factor por el que la
implementación del ACB en el Perú ha sido tan solo formal (por cumplir
ito
4
Véase, en el capítulo I del presente trabajo, la sección titulada «La implementación y
práctica de las técnicas de evaluación de impacto regulatorio: base legal, guías, unidades
especializadas y equipamiento».
296
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
y las complejidades de cada proyecto normativo en particular. Los
especialistas no han precisado o sistematizado con suficiencia los casos
C
en los que la metodología convencional debe aplicarse y aquellos en los
U
que habría que recurrir al uso de las versiones alternativas. De hecho,
no disponemos aun en la actualidad de una propuesta metodológica
lP
integral que establezca la aplicación del ACB convencional y sus variantes
metodológicas según una clasificación sociológico-política de las normas
ria
legales. Es esta una tarea que a nuestro juicio debería emprenderse en el
corto plazo.
ito
tipo normativo. El legislador dispondría con ello de una guía que le permita
nd
297
La evaluación de las leyes en el Perú
P
y monetización de los efectos y su saldo objeto incesante de justificada
crítica. Tampoco en las ciencias jurídicas se dispone de una clasificación
C
acabada de las obligaciones de las normas legales según tipos sociológicos
U
y función social (entre otras funciones normativas, por ejemplo tenemos
la instrumental, la simbólica y la generadora de marcos de actuación).
lP
De otra parte, es nuestro parecer que una metodología integral
de evaluación de impactos legislativos debería tener una perspectiva
ria
sociopolítica o, mejor aún, interdisciplinaria que por cierto incluye la
económico-financiera.
ito
normas legales como la que estamos proponiendo sería muy útil para
desarrollar una metodología integral de impacto normativo. De hecho,
la teoría y práctica modernas revelan la propensión implícita a distinguir
dos grandes tipos normativos: a) uno que comprende las regulaciones de
manifiesto contenido económico-financiero; y b) otro que comprende las
298
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
costos directos en la economía sean sometidas a riguroso examen
C
sistemático de impacto o se les aplique extensamente el ACB
convencional, contrariamente a lo que sucede con las normas de
U
poco o ningún contenido económico y/o difícil cuantificación y/o
monetización. lP
b) La tendencia a analizar la efectividad de los métodos de impacto
ria
regulatorio, así como su contribución real a la mejora de la calidad
de la legislación, concentrándose en el estudio del impacto de la
normatividad en la economía5.
ito
Ed
5
En especial, los estudios que realiza el Banco Mundial o la OECD. El supuesto es que
la «mejor legislación» debe ser funcional al desarrollo de los mercados y la sociedad, las
relaciones comerciales internacionales y el progreso y crecimiento de la economía. La
o
contribución de los sistemas de gestión de la regulación debería, por tanto, ser congruente
con los avances o progresos económicos de la sociedad en estudio. El sistema de gestión
nd
299
La evaluación de las leyes en el Perú
P
sociológico-política de las normas legales y una metodología integral
de evaluación de efectividad legal según lo hemos propuesto, debemos
C
al menos permitir el uso de un conjunto ordenado de diversas técnicas
U
con alcances y objetivos parciales que se adecúen a cada uno de los
tipos de normas y a los análisis concretos a efectuar (de consistencia, de
lP
ejecutabilidad, de costos estatales, de costos en la economía o sectores
económicos definidos, de inteligibilidad, etc.). En el sentido de lo antes
ria
expuesto, podemos, por ejemplo, avanzar en la determinación de los
costos estatales de los proyectos de ley y seguir luego con los costos que
ito
300
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
la retroalimentación sistemática del sistema jurídico, la posibilidad de
C
reaccionar oportunamente para enfrentar los problemas sociales que exigen
U
solución legislativa, la corrección preventiva de la normatividad, el control
de ejecución e implementación de las normas y la disposición de acervo
lP
experimental para la formulación de nuevas disposiciones.
Asimismo, es preciso indicar que no todas las normas requieren
ria
someterse a análisis ex post. Por lo general, se efectúa dicho examen con el
objeto de verificar el impacto real de las normas que se ha previsto tendrán
ito
6
Tal como lo hemos señalado en el primer capítulo de este trabajo, la metodología de
la GFA distinguió tres fases en la evaluación de las normas jurídicas: a) la prospectiva o
ex ante; b) la concomitante o «durante»; y c) la posterior o ex post. La evaluación ex post se
realiza por lo general incluyendo una cláusula especial en la ley que será objeto de examen
posterior.
301
La evaluación de las leyes en el Perú
P
De lo que se trata con la política normativa y su implementación es que
C
con la normatividad los Estados dispongan de un instrumento de acción
U
pública que les permita, entre otros instrumentos alternativos, la realización
eficaz y eficiente de los propósitos de la política gubernamental y de los
lP
fines generales del Estado. La legislación puede cumplir tal función si
a su vez alcanza determinados estándares de calidad cuya realización se
ria
asegura mediante la creación e institucionalización de un sistema integral
de gestión regulatorio.
ito
302
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
que no se adecúa a las necesidades del análisis de efectividad legislativa
y muchos menos a las necesidades informativas de los legisladores para
C
adoptar una decisión política bien documentada sobre la oportunidad
U
y pertinencia de una ley y/o que la sociedad tenga ocasión de participar
activamente en la discusión de los proyectos normativos. El tránsito de la
lP
evaluación de impactos legislativos al del análisis integral de efectividad
está aún por hacerse también a nivel internacional. Algunas tendencias en
ria
ese sentido hemos podido apreciar en el caso del RIA europeo7.
ito
7
Si bien el RIA europeo actual tiene un definido enfoque económico y está claramente
influido por el ACB, sin embrago puede apreciarse que su horizonte metodológico, aunque
Ed
los factores que condicionaban la efectividad normativa. Los instrumentos de los que se
compuso la GFA, por la interdisciplinaridad del enfoque, eran asimismo distintos a los del
tradicional ACB normativo: intervención de expertos, pruebas de comprensión normativa,
pruebas de efectividad sobre la base de simulaciones, simulacros, leyes piloto, leyes a
tiempo determinado, etc., sin perder de vista, por cierto, la identificación, cuantificación
y cálculo de los beneficios y perjuicios económicos asociados a las propuestas en examen.
Esta multiplicidad de técnicas potenciaba las posibilidades del alcance y del uso práctico
303
La evaluación de las leyes en el Perú
P
plazo las decisiones jurisdiccionales o jurídico administrativas se sometan
a análisis de efectividad. Hoy en día, la interpretación de las normas se
C
efectúa aún por lo general según los métodos clásicos de la dogmática
U
jurídica; visto el asunto en perspectiva, la modernización del método
jurídico de interpretación deberá incorporar en el futuro próximo el
lP
análisis de cumplimiento de los estándares de efectividad. La variante
interpretativa que mejor cumpla con tales estándares será escogida porque
ria
ofrece mayor seguridad y certeza jurídica. Las decisiones jurisdiccionales
y administrativas que se distancien de la opción más efectiva requerirán
ito
del análisis (piénsese, por ejemplo, en las leyes por tiempo determinado), si se les compara
con las técnicas basadas en el análisis económico, muy dependientes de la disposición de
data estadística.
304
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
democráticos, etc. —tema muy discutido entre especialistas—, lo
cierto es que la información que puede obtenerse de la cuantificación y
C
monetización de los impactos y su saldo resulta siempre insuficiente e
U
irrelevante para decidir políticamente la conveniencia o no de aprobar
una iniciativa legal.
lP
El problema de fondo no es entonces si es apropiado técnica o
moralmente cuantificar o expresar de forma monetaria el conjunto de
ria
los impactos sociales y saldarlos, sino la utilidad que puede obtenerse de
ello para tomar una decisión política bien informada. Y es que, en primer
ito
305
La evaluación de las leyes en el Perú
P
corrección política y jurídica?
Por ello, para «transparentar» el debate en torno a la aprobación de
C
una norma legal, es necesario hacer uso de metodologías que elaboren
U
los «insumos» informativos que son significativos para decidir con
criterio sociológico, jurídico y político y no fundamental o, peor aún,
lP
exclusivamente económico. Esto es para nosotros precisamente lo que
la metodología del ACB económico-financiero tradicional no puede
ria
ofrecer al aplicarse a la evaluación de los impactos legislativos, salvo que
se desfigure el enfoque y la metodología de tal manera que se le arranque
ito
es que la gran mayoría de los estudios que dan cuenta de los impactos
sociales que produce una norma legal con aplicación de dicha metodología
están hechos por economistas y se fundan en el principio de que los
o
306
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
culturales) y de la sensibilidad de la población objetivo (de la coyuntura)
en las que ha de surtir efecto. Son las coyunturas las que determinan el
C
tipo de comportamiento de las personas y el efecto de la norma. El ACB
U
no permite, por cierto, tal análisis ni diversidad de supuestos de acción.
Otra deficiencia central de la metodología del ACB más bien operativa
lP
es que se requieren de estudios económicos financieros o econométricos
bastante intensivos en tiempo y recursos para su aplicación, sin que existan
ria
precisamente estándares aceptados de manera uniforme para llevarlos a
cabo. La validez de los informes de impacto que se sustentan en tales
ito
8
Confróntese, al respectom la clásica teoría de la acción social de Max Weber (1974[1922],
p. 521). En esta teoría se distinguen cuatro tipos de acciones sociales: la acción social
tradicional, la acción social afectiva, la acción social racional de acuerdo a valores y la
acción social racional de acuerdo a fines. El razonamiento de eficiencia económica solo se
ubica en uno de ellos, el último citado.
307
La evaluación de las leyes en el Perú
P
9
Véase el reporte de la Comisión de Estudios a la Comisión Europea (Renda y otros,
C
2013, p. 7). En este reporte, luego de afirmarse que el RIA europeo actual está basado en
el ACB, se sostiene lo siguiente: «Again this background [se refiere al uso de la técnica del
U
ACB] Commission officials in charge of drafting IAs have been confronted with the challenge
of identifying them: the latter is an exercise that can prove reasonably easy in some cases, and
lP
prohibitibily difficult in others. In addition, it must be recalled that the Commission’s reliance on
benefit cost analysis was referred an IA system that applies to narrow, technical policies measures,
but also to cross cutting policy initiatives with very far reaching expected economic, social and
ria
environmental impacts, the quantification of which is often much more complex. Compared
to US RIA system, which applies only to federal regulation (i.e. secondary legislation, mostly of
technical nature), the EU IA system is thus more comprehensive, and also more challenging for
ito
those that have to perform the ex ante policy appraisal: problems that are likely to be more evident
in the EU system include the comparable data availability, quantification and monetization
Ed
métodos ampliamente aceptados. Sin embargo, se puede distinguir los siguientes métodos
por ser los más utilizados: a) Contingent valuation method, que sirve para determinar el valor
de bienes fuera de mercado sobre la base de las preferencias expresadas en encuestas y al
Fo
precio que los encuestados estarían dispuestos a pagar por el bien en cuestión; y b) Choice
modelling, que es un método usado para modelar el proceso de decisión de las personas
en relación a la obtención de beneficios o asunción de costos que generan bienes fuera del
mercado (los cálculos se fundan en sofisticadas técnicas económico-matemáticas). Otros
métodos en uso son: Travel cost studies, Hedonic price studies y Defensive expenditures. A la luz
de las guías RIA de diversos países tomadas en cuenta en el referido informe de la OECD
y en lo que se refiere sustancialmente al ACB, se observan diferencias en la determinación
308
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
de la tasa de descuento para el cálculo de los impactos, los criterios que deben sustentar
tales tasas, la especificidad o generalidad de su fijación según los sectores socioeconómicos
P
involucrados y la variación de la tasa por razón de la vida útil de los proyectos; en cuanto
al criterio de decisión final sobre la adopción del proyecto, las opciones que se encuentran
C
en las guías se refieren al valor presente neto resultante de la evaluación o al ratio costo-
beneficio.
U
11
Esta técnica es acogida por la guía RIA de la Unión Europea para combinar análisis
cuantitativos con cualitativos.
12 lP
Véanse el informe de la OECD de 2009 (pp. 73 y ss.) y el trabajo de Jacobs (2006) sobre
metodologías para análisis de impacto cualitativo. Este último autor acuñó el término «soft
benefit-cost analysis» para referirse a una versión del ACB que compatibilice el cálculo de
ria
efectos cuantitativos y cualitativos. En el mismo informe de la OECD antes mencionado,
se advierte que, aun cuando la discusión en torno al RIA ha puesto de relieve la necesidad
de integrar análisis cualitativos y cuantitativos, sin embargo hay poca orientación sobre
ito
cómo puede ello lograrse en la práctica sin que sea identificable un enfoque metodológico
ampliamente aceptado en ese sentido, salvo el del análisis multicriterio.
Ed
El break even analysis es una técnica que se usa cuando existe poca información sobre
la materia a regular o poca o ninguna experiencia previa en la solución o atenuación del
problema mediante la puesta en vigor de una norma legal.
El multi-criteria analysis (MCA) es un método moderno (en uso desde los inicios de este
o
309
La evaluación de las leyes en el Perú
P
examen real de efectividad de la regulación sin voluntad y decisión
políticas para ello, sin la disposición de recursos económicos, de personal,
C
de equipamiento, actividades de capacitación y la creación de marcos
U
organizacionales. Como dice un principio de la administración en
Alemania: lo que no está institucionalizado, no existe. Precisamente, hemos
lP
constatado en este estudio que en los últimos años se han desarrollado en
el Perú diversas guías y manuales con ejemplos sobre la aplicación del ACB
ria
en la normatividad sin que se verifiquen avances significativos o efectivos
en su aplicación. Más allá de las deficiencias que puedan observarse
ito
guía RIA de Inglaterra—, se define el análisis multicriterio en forma breve, aun cuando
la bibliografía especializada que se ofrece sobre su contenido y procedimientos se muy
Fo
suficiente. El informe de la OECD de 2009 (p. 79) destaca, además, la transparencia como
una de las principales ventajas del análisis multicriterio. Según este informe, al hacer uso
del método, el analista pone en evidencia los criterios específicos sobre la base de los que
se han evaluado y comparado las propuestas y alternativas, así como el peso y los méritos
acordados para cada opción. El mayor riesgo que advierte el informe es la subjetividad
en la asignación de los pesos a las alternativas, sobre todo cuando esta se sustenta en las
opiniones de consultores y grupos de interés.
310
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
expertos y grupos de interés por materias; un sistema de consultas y
acceso a la legislación comparada (una red que incluya a los países con
C
realidades compatibles a la peruana); un sistema de acceso a información
U
estadística pertinente para la elaboración de proposiciones de ley por
materias y tipo de normas, incluyendo modelos prácticos de evaluación
lP
de efectividad legal. Además, se requiere fortalecer el trabajo de los
coordinadores parlamentarios para facilitar la consulta y diálogo de los
ria
parlamentarios con las entidades del Poder Ejecutivo, sea con el objeto
de identificar opciones de política pública, intercambiar información
ito
311
La evaluación de las leyes en el Perú
P
a) Las metodologías de evaluación de impacto legislativo contribuyen
a tomar decisiones mejor informadas sobre la necesidad y
C
oportunidad de una ley y que tales metodologías no sustituyen la
U
decisión política.
lP
b) Para mejorar la calidad de la normatividad, se requiere ejecutar una
política normativa y adoptar un plan y agendas legislativas.
c) La efectividad y calidad normativa es más deseable que la cantidad.
ria
d) Los técnicos especialistas en legislación deben gozar de estabilidad
y ser permanentemente capacitados. Por su lado, los técnicos
ito
la modernización.
e) La intervención transparente y oportuna de los ciudadanos
Fo
312
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
P
legal y del ciclo legislativo en nuestro país.
C
U
lP
ria
ito
Ed
o
nd
13
Véase el informe de la OECD en donde se señala: «Refinements to RIA are still being
Fo
developed, indicating that the RIA learning process is cumulative. The most experienced
countries such as the United States, Canada, the United Kingdom and Australia are introducing
important revisions to the method and scope of RIA. Particular refinements that are becoming
more widespread are the inclusion of risk assessments, evaluation of the impacts on competition
and improvements to data collection methodologies» (2008, p. 15). Si bien esta referencia es
del año 2008, el proceso de refinamiento metodológico se encuentra aún intensamente
en curso.
313
Anexos
Anexo I
Tabla de políticas regulatorias y su implementación por países en Europa
TABLE I - BETTER/SMART REGULATION - INSTITUTIONAL SET UP IN MEMBER STATES - Policy approach and institutional structure
General policy approach BR is mainly focused on ABR, budget Main policies: ABR (the ‘Kafka’-Plan combines In order to summarize and systematize the regulatory
to better/smart regulation reform and e-Government programmes. Full simplification projects resulting from a commitment policy of the government a Rolling BR Programme
(national/sub-national level implementation in 2013 of the federal budget to reduce red tape and the yearly action plan of has been developed since 2008. It includes the
programme(s) covering reforms will integrate the existing procedures the Agence pour la simplification administrative - country’s commitments in the field of regulatory
e.g. administrative bur- for the ex ante assessment of the financial ASA); simplification of the regulatory stock; ex ante policy arising from EU membership and reflects
den reduction (ABR) and consequences of government regulation and impact assessment for new regulations (assessing best practices of other MS. It places the «end users»
possibly simplification, projects on the budget and the AB on citizens the economic, social, environmental consequences in the center of the policy making by incorporating
evaluation, impact assess- and businesses. These assessments will be part of new regulations for BE and the different levels their ideas and highlighting the importance of their
ment (IA)?) [Please provide of the future IA framework. The elaboration of of government). Simplification is a shared objective contribution. The current Programme (2010-2013)
title(s) of programme(s) an overall and integrated BR strategy «in and for all governments and shared projects are supported provides an «open doors policy» for ideas and
and scope.] for Austria» is being considered. Länder are not by a co-operation agreement signed by the federal, suggestions from businesses and NGOs that may
linked to the federal ABR programme. They are community and regional governments (2003). give their input to the Government through the
formally required to perform an assessment of Important initiatives include the Kafka contact point Strategic Development and Coordination Directorate
the regulatory financial impacts on the basis of where citizens, businesses and public servants across (SDCD) at the Council of Ministers’ Administration
an «agreement about a consultation-mechanism Belgium can propose ideas for cutting red tape, and (shortening the discussions at political level). The
between the federal and regional governments». projects on single data collection. programme’s main objective is to improve the
business environment and competitiveness of BG
economy. Its implementation has three objectives:
improving administrative regulation (including
ABR, simplification and public consultation on draft
regulations); IA of the legislation; and improving
administrative services through e-governance.
Institutional/organisa- Restructuring to achieve the programme goals PM has overall responsibility for BR. The M. for Functions related to BR policy are assigned to the
tional set-up for BR, in at federal level included the establishment Entrepreneurship and Administrative Simplification «Unit for BR» which includes the SDCD at the
particular ABR of the Federal Chief Information Officer, an is responsible for administrative simplification Council of Ministers Administration (CM) and
– Key government actors, ICT Strategic Unit for e-Government, and and e-Government. A key actor for simplification the inter-ministerial Working Group of experts
interaction with other min- a unit on ABR in the Ministry of Finance. (for business and citizens) is the Administrative for development, coordination and monitoring
istries/bodies? The responsibility for BR is shared across the Simplification Agency (ASA) placed under the the BR Programme (WGBR). The WGBR is
administration, but three entities play a key PM, but with substantial autonomy. It has a chaired by the director of the SDCD and includes
– Existence of agency/ inde- role: The Federal Chancillery (primus inter dual mission, to promote simplification with representatives from key ministries - M. Economy,
pendent watchdog and its pares) on guidance on quality, the Ministry regard to federal regulations, but also to promote Energy and Tourism; M. of Finance; M. of Justice;
main features? of Finance on ABR goals and initiatives (it regulatory cooperation across the federal, regional and M. of Transport, Information Technology and
monitors new burdens and reduction measures community governments. A public-private steering Communication. WGBR meetings are open for
by Ministries, as each ministry has its own committee was created at the same time as the ASA other ministries and stakeholders and must inform
target, and publishes them in an excel table to drive its work. A measuring Office (Kafka) was concerned parties for the upcoming decisions or
on the programme website) and the Court established (2007) within the ASA. The Chancellery discussions well in advance. Its final decisions are
of Auditors which monitors delivery and includes other units relevant to BR. Other federal key subject to public consultations and inter-ministerial
guidelines. An inter-ministerial working group Ministries are: Economy (quality of the economic coordination. In July 2007 another Inter-Ministerial
with representatives from all ministries has been regulatory framework); Sustainable Development Working Group was established for the development
set up for the purpose of steering the initiative. (IA process for sustainable development); Justice and implementation of the Programme for ABR at
The Better Regulation Handbook promotes (maintains a nearly complete jurisprudence database) national level. Chaired by the Minister of Economy,
the Better Regulation initiative, but does not and Finance (to improve the regulatory framework Energy and Tourism (coordinated by a member of
include guidance on IA. and the modernisation of financial systems). the WGBR) it includes representatives at political
and expert level from all line ministries. It reports to
the CM on the ABR Action Plan.
General policy approach The Ministry of Finance considers the issue of BR is an important part of the Government Policy The ABR programme (for business regulation) and
to better/smart regulation BR as one of its priorities. The way BR policy is Statement for 2011 and is mainly focused on ABR, now the De-bureaucratisation Programme (reducing
(national/sub-national level implemented in Cyprus is reflected in a National digitalisation of Public Administration and more burdens on public sector and links central and local
programme(s) covering Action Plan (NAP). This Plan, which is based effective and efficient legislation. The principles of governments in a shared effort) are the flagships of
e.g. administrative bur- on EU commitments, reports on actions being BR are set in RIA Guidelines (November 2007) the government’s BR policy. BR policy has integrated
den reduction (ABR) and implemented for promoting BR in Cyprus, which are obligatory to all central state administration efforts at improving lawmaking and simplifying
possibly simplification, related to the three axis of BR: (1) Better authorities. Nowadays, the Guidelines are to be regulations through ABR which addresses not only
evaluation, impact assess- Legislation, (2) Reduction of Administrative revised and should be amended by the autumn 2011. existing legislation, but also prevents new burdens
ment (IA)?) [Please provide Burden (AB), (3) Impact Assessment (IA). For The first round of ABR started in 2008 with the goal through ex ante IA procedures. A major institutional
title(s) of programme(s) the time being, the NAP mainly focuses on to reduce the AB by 20% by 2010. This goal was initiative for BR was the reform of municipalities and
and scope.] actions taken for the reduction of AB. A sectoral later modified to 25% by 2012 to be in line with region structures which came into force in January
base line measurement project was promoted, the EU objectives. New plan was approved by the 2007, leading to substantially fewer municipalities
for the reduction of AB in all legislation in Government in December 2010. It covers the period and redistribution of responsibilities across levels of
Cyprus relating to enterprises, based on 8 from 2011 to 2020 and the goal is ABR by 30 %. government. Two new projects were developed: the
national priority areas. Awareness regarding the There are 12 areas where the AB will be measured and «Burden Hunters» for irritants, and the «Ten Business
whole issue, throughout the civil service, the consequently reduced. The pilot project is scheduled Flows» address business needs.
private sector, and generally to all stakeholders, for 2011 and each year a progress report will be
has only recently been promoted in Cyprus. presented to the Government by the end of March.
Constant progress is made on other areas As in the first round of ABR, these activities concern
relating to BR apart from ABR (eg. simplified the business legislation only.
questionnaire for Impact Assessment for new
draft legislative proposals).
Institutional/organisa- The Ministry of Finance has a coordinating Since Sept. 2011 the Office of the Gov. within the The M.of Finance (with a BR unit and another for
tional set-up for BR, in role with a Central Specialized Unit (CSU) Gov. Legislative Council is responsible for providing e government) has a general responsibility for BR,
particular ABR dedicated to BR. The CSU is backed up by a support to the Gov. in the implementation of the and a joint responsibility with the M. of Economic
– Key government actors, Steering Committee (chaired by the General regulatory reform aspects in the agenda of IA process. and Business Affairs (MEBA) with respect to BR
interaction with other min- Secretary of the Ministry of Finance) and by The M. of Interior has remained responsible for ABR for businesses. Within MEBA, the unit for ABR
istries/bodies? liaison officers at the various Ministries. More for citizens and simplification and the M. of Industry in the Danish Commerce and Companies Agency
specifically, the organizational structure at the and Trade (Dept. for Business Env.) continues to (DCCA) is responsible for measuring burdens,
– Existence of agency/ inde- Ministry of Finance is as follows: Steering coordinate ABR program for businesses. The special carries out ex ante IA on business and advises and
pendent watchdog and its Committee: responsible for developing a long- Commitee for RIA of the Gov. Legislative Council monitors ministries. Other key players are the
main features? term national strategy and for providing the (chaired the Gov Vice PM) will overtake competences PMO, which coordinates the policy of the various
CSU with the appropriate guidance. It consists on quality check of submitted IA reports from the ministries and for the annual Law Programme; the
of representatives of all relevant Ministries, the previous interdepartmental body. Members will be Ministry of Justice, and the Ministry of Foreign
Legal Department, the Law Commissioner and appointed on their personal expert capacity. It will Affairs (in relation to quality of EU regulations).
the Planning Bureau. The CSU is responsible for provide recommendations on the scope and depth of Inter-ministerial committees are responsible for
making suggestions to the Steering Committee the IA of draft regulations to be included in the Gov. monitoring/developing BR: the Coordination
and implementing all actions included in Law Programme for the respective year and will also Committee (Law Programme, ABR and the De-
the NAP. Liaison Officers in each Ministry provide methodological guidance to ministries. The bureaucratisation Programme); the Economic
and in some Ministerial Departments are Committee final statement will be included in the Committee (economic aspects) and the Steering
responsible for cooperating with the CSU and final opinion of the Gov.Legislative Council to the Group for Cross-National Initiatives (STS). The M.
for promoting BR within their own Ministries/ draft legislation before its inclusion on the agenda of Finance chairs de STS and provides Secretariat
Departments. Close cooperation with employers of the Gov.meeting. Service for the other two Committees chaired by
associations and other relevant organizations. the PMO.
The Council of Ministers is informed regarding
progress made on the whole issue of BR.
General policy approach The programme «Developing better regulation» BR has been part of the Government Strategy BR is part of the wider Review of Public Policies.
to better/smart regulation includes the development of an impact Document (2007-2011). The main pillars of BR Main BR policies are: - simplification (based on
(national/sub-national level assessment system, reducing administrative are legal quality and ex ante IA (new guidelines a prescriptive programme for simplifying the
programme(s) covering burden and codification (simplification). Key 2007), a strong framework for the management law and procedures and a programme for the
e. g. administrative bur- Objectives: of EU regulatory affairs, legislative maintenance modernisation of public administration, including
den reduction (ABR) and • Law Codification based on the priorities of and simplification, public consultation on draft the introduction of e- Government; -measurement
possibly simplification, the Government. regulations and ABR. Important tools and processes of ABR for business and government (recently the
evaluation, impact assess- supporting good regulatory practice are: the forward programme has changed to broaden the target and
ment (IA)?) [Please provide • Effective support structures and the regulatory looking legislative plan included in the Strategy methodology); -improvement of quality of IAs by
title(s) of programme(s) impact analysis system together with capacity Document, the bill drafting instructions on effective introducing a constitutional requirement to evaluate
and scope.] building process involves 7 business areas: law drafting, the procedures for defining negotiating draft legislation; -modernising consultation by
– Environment law, strategy at the EU level, and the well established reforming the traditional institutional consultation
– Construction and Planning law, traditions for consulting and reaching consensus on and overhauling a large number of advisory bodies;
– Permits and licences, key issues, as well as more recent developments such and promoting legal quality by reducing the gap in
as e-Government initiatives and a consultation code. transposition of EU law, improving access to law
– Commercial law, (web legisfrance), through legal codification and
– Education law, the publication of a Guide for drafting legislation
– Competition law, and and regulations.
– Social law.
Institutional/organisa- The Ministry of Justice is responsible for the The Law Drafting division of the M. of Justice Coordination takes place through a network of
tional set-up for BR, in codification process and the development of the is the main driver for BR. Within the division, specialised units within three key players: -the
particular ABR impact assessment. The Administrative burden the Bureau of Legislative Inspection checks that Council of State; -the General Government
– Key government actors, reduction project (includes measurement, procedures have been applied as set out in the bill Secretariat (SGG; dealing with the production
interaction with other min- reduction and also a web-tool for civil servants) drafting Instructions, the Law Drafter’s Guide and of regulations) and the General Secretariat for
istries/bodies? is under the responsibility of the Ministry other guides, including instructions to carry out IAs. European Affairs (SGAE; dealing with transposition)
of Economic Affairs and Communication. The M. of Justice chairs the Ministerial Working in the PMO; and -the General Directorate for the
Group on BR, i.e. the political level group, and the Modernisation of the State (DGME; dealing with
BR Consultative Committee i.e. the stakeholder administrative simplification) in the Budget Ministry.
group-both monitor the development of BR policies-
General policy approach Flagships initiatives: the ABR programme A PM’s Circular of 2006 aiming at improving The better regulation and the reduction of
to better/smart regulation («Bureaucracy Reduction and Better Regulation» the quality of law making through IA and other administrative burdens is a significant element of
(national/sub-national level - 2006) which was extended on 27.01.2010 regulatory tools. It introduced for the first time the government programme. At the moment there
programme(s) covering (core element: extension to compliance costs); the concept of BR and particularly, IA, into the is a new programme adopted in May 2011 which
e.g. administrative bur- -the E-government programme «Focused on mainstream of the Greek public service. Main includes concrete measures to be implemented
den reduction (ABR) and the Future: Innovations for Administration», policies are: IA, legal simplification (codification in order to reduce administrative burdens of
possibly simplification, which includes «e-Government 2.0» ( 2006); has been the main instrument used for reviewing businesses for short and medium terms. The previous
evaluation, impact assess- and the legal quality initiatives «Electronic the legislative system), ABR and transposition programme laid down the reduction target in 2008.
ment (IA)?) [Please provide Guide to Law Drafting», «eNorm» software to of EU law. Coordination between national and
title(s) of programme(s) help drafters, and an initiative to boost linguistic subnational levels: The Council of State is responsible
and scope.] clarity. Other measures: Three acts on relief for the judicial control of the legality of the regions’
for small businesses from excessive regulation decisions and regulatory powers. At local level, two
since 2005, and a catalogue of accompanying representative bodies are in charge of co-ordination
measures, including a database of information and consultation between the national government
on federal and Länder regulations affecting and lower levels of government: the Central Union
SMEs (2006); the Legislative simplification of Municipalities and Communes (KEDKE) and the
initiative (the enactment of eleven laws since Central Union of Prefects.
2003 repealed some thousand redundant laws
and regulations); and the Database of current
federal administrative regulations (2006), with
a public enquiry service.
Institutional/organisa- Key actors: a BR unit in the federal chancellery Three key players: The PMO through the General The M.of Public Administration and Justice (MPAJ)
tional set-up for BR, in (piloting the ABR programme), and the Secretariat of the Government (GSG) coordinates is responsible for assuring high quality of regulation
particular ABR independent advisory body on BR, the policy developments across ministries and provides including coordination of gov. activity aiming at
– Key government actors, Normenkontrollrat (National Regulatory BR oversight; the M. of Interior (MI) promotes reduction AB. In the frame of the ex-ante IA all
interaction with other min- Control Council, NRCC) created in 2006 to progress on regulatory reform and on simplification ministries and other gov. bodies having the right of
istries/bodies? scrutinize all federal laws on administrative costs policy; and the M. of Economy and Finance (MEF) preparing legal proposals have to examine the AB of
before they are sent to the cabinet. Ministries in relation to transposition of EU acquis. MIF and the legal rule under elaboration. The Gov. Office
– Existence of agency/ inde- tend to follow its recommendations; opinions MEF are jointly responsible for the ABR programme. functioning within the MPAJ is responsible to check
pendent watchdog and its are published. It tracks EU AB initiatives and The Better Regulation Committee (2007) coordinates the completion of this obligation by examining the
main features? promotes closer links with Länder initiatives to the implementation of regulatory policy as set out in proposed drafts in the course of the reconciliation
reduce AB. Major extensions by the new NRCC the 2006 PMO’s Circular, and the evaluation of IA of legal rules to be discussed by the Administrative
law (March 2011): involvement in the ex-ante- reports. Members are from the PMO, the MEF, the State Secretary Meeting (preparatory forum of
assessment of compliance costs, possibility to MI, the M. of Development, the Central Committee Government Meeting) and to be adopted by the
review gold plating, time limits and evaluation of Lawmaking of the Parliament, and the GSG Gov. Meeting. In the MPAJ the unit responsible for
aspects Both chambers of parliament may now (secretariat and main co-ordinator). A Regulatory the strategy of public administration deals with the
present their legislative proposals to the NRCC Control Unit within the GSG coordinates the methodology of the IA and coordinates the relevant
for review. Also important: the Planning unit Cordination Units in each Ministry to implement the tasks to increase the efficiency of the IA system, as
within the chancellery and two advisory bodies BR system, effectively integrate EU law and promote well as initiates governmental measures for reducing
on sustainable development. Ministries have ABR. A High Level Working Group (ministries, AB. In the M. of National Economy there is a special
units dedicated to the ABR programme. Key trade, entreprises federation, SMEs, unions, and unit to carry out the development and execution of
ministries in BR: Interior (constitutionality and civil servants representatives) under the MEF- the ABR programme for businesses.
e-gov./modernisation of public administrative Central Committee for Simplification of Procedures
initiatives), Justice (quality/compliance), monitors ABR progress.
Economics (costs and coordination on EU
matters) and Finance (regulations ass).
General policy approach The Smart Economy Strategy (2008) includes BR and simplification are a priority commitment of Better/smart regulation policy in Latvia has the
to better/smart regulation «Smart Regulation» among its five key action the government. Main BR policies: the «cutting-laws»; importance of promoting the economic growth and
(national/sub-national level areas: RIA; simplification and accessibility the «cutting-burden»; IA; and the «cutting-bodies» development. Latvia’s National Reform programme
programme(s) covering of the law; administrative simplification, initiatives (2008). The Plan for Administrative for 2007-2013 has set up the target of 25%
e.g. administrative bur- public consultation; a framework for the Simplification 2010-12, which has speeded up administrative burden reduction in 2013. It is being
den reduction (ABR) and effective functioning of regulatory agencies; simplification, follows three courses of action: implemented through the following subprogramms:
possibly simplification, a stronger framework for the management of -completion by 2012 of measurement and reduction (1) Business Environment Improvement Programm
evaluation, impact assess- EU regulations and a range of actions aiming to activities in all areas under State competence and the (reduction of administrative barriers for businesses,
ment (IA)?) [Please provide improve regulatory environment and efficiency extension of the measurement and ABR to burdens tax policy promoting entrepreneurship and
title(s) of programme(s) of regulators. The agenda remains a work in stemming from Independent Regulators and to investment, support to entrepreneurship, including
and scope.] progress, and is subject to regular reviews. An those affecting citizens; -the extension of the ABR business start-ups and microenterprises,introduction
important achievement has been to raise general to the sub-natl.level;and -the targeted simplification of digital single market and development of
awareness of BR, both within and outside the of compliance for SMEs and the proportionality information communication technologies); (2)
administration, as a result of the initiatives of the principle that introduces a risk-based approach to Better Regulation Policy and Capacity Buliding of
Better Regulation Unit within PMO. regulation. Renewed emphasis has been given to Human Resources (administrative burden reduction
ex ante and ex post IA and to ABR to increase the for businesses, people and NGOs, simplification of
quality of these rules at central and regional level administrative procedures, ensuring better access
with two pecific projects for Convergence Regions: and quality of public administration services).
Programma di assistenza tecnica per il rafforzamento
delle capacità di normazione and Programma di
misurazione e riduzione degli oneri amministrativi
regionali. The gov. web «Normativa» collects all
national rules in force.
Institutional/organisa- Three main players: -The PMO’s BR Unit (BRU) Simplification policies are guided at the highest level There is a shared responsibility regarding better
tional set-up for BR, in which promotes BR, the Office of the Attorney by the M. for normative simplification and the M. for regulation policy between the State Chancellery and
particular ABR General which drafts the most important public administration and innovation (responsible for the Ministry of Economics. The State Chancellery
– Key government actors, regulations, and the Business Regulation Unit administrative simplification and ABR). is responsible for better regulation policy, capacity
interaction with other min- in the Department of Trade, Enterprise and The DAGL at the PMO coordinates gov. regulatory building of human resources, impact assessment
istries/bodies? Innovation (DETI) that monitors the ABR activity. It is responsible for coordinating, evaluating and public consultation. Business Environment
Programme. Coordination is ensured through ex-ante and ex-post IA and for elaboration of methods Improvement Programme has been developed and
– Existence of agency/ inde- several groups: Convened by the PMO’s BRU implemented by the Ministry of Economics.
pendent watchdog and its and guidelines on IA. Also in charge of the activities
are the BR Group, the RIA network (both with dealing with normative drafting, it ensures quality Since 1999 there is a Management committee set up
main features? officials from all departments) and the Business and plays a central role in the relationships with under the supervision of the minister of economics.
Regulation Forum (with government and the other structures of the Presidency of Council
business representatives). The DETI’s Business of Ministers, the Ministers, and other institutional
Regulation Unit supports the secretariat to the bodies. Three structures work in close coordination:
HLG on Business Regulation, established a the USQR and a dedicated «Struttura di missione»
network for the ABR programme and a cross- (normative simplification); the Dept. for Public
Agency group on Risk-Based Enforcement. Administration, supported by UANAS (dealing with
Other key Departments are: Finance; Foreign measurement and ABR); and DAGL with regard
Affairs; and Environment, Heritage and Local to IA. The Dept for European Affairs coordinates
Government. the negotiation and the implementation of EU law.
Also Independent Authorities and the Parliament6
must ensure BR.
Notes 1. Consultation periods or feedbacks are not
mandatory. A new regulation is expected this year.
2. DAGL (Department for Legislative Affairs)
3. USQR (the Unit for Simplification and Regulatory
Quality)
4. UANAS (the Administrative Simplification Office)
5. They have to carry out IA and inform the
Parliament annually.
6. A Simplification Commission (2005) in the
Parliament deals with simplification issues. At
the Camera dei Deputati, the “Comitato per
la legislazione” checks the quality of draft laws
(homogeneity, simplicity, clarity) and efficacity
against simplification goals.
7. Regions and Local Authorities regulations.
General policy approach National Programme on Better Regulation Simplification (one of the main priorities with well Government is committed to BR and in fact the BR
to better/smart regulation (Feb 2008). Main goal: to ensure quality and developed codification actions) includes also ABR, an Unit was allocated €1.6m ESF funds to carry out a
(national/sub-national level effectiveness of legislation, improve business and interest to stress the role of e-government; a revision project to reduce ABs. This project has three main
programme(s) covering investment environment, reduce administrative of the IAs procedure; a new approach on managing components. The first one being the provision of
e.g. administrative bur- burdens. the transposition of directives; and other measures to consultancy support to Line Ministries to identify
den reduction (ABR) and Implementation is carried out according to make the law more accessible. Existing guidelines to Information Obligations, measure the burdens
possibly simplification, the measures planned annually. Methodology draft regulation are also being reviewed. and come up and implement ABR proposals.
evaluation, impact assess- for measurement of administrative burdens The second assignment relates to the training of
ment (IA)?) [Please provide was adopted in 2006. In 2009 Government public officials in BR and the SCM and the last
title(s) of programme(s) approved the national target in 7 priority assignment involves the development of a Standard
and scope.] areas. Additional political support was ensured for Regulatory Institutions. Most recent initiatives in
by adding reduction target to the priorities respect of Simplification and Administrative Burdens
of Government. The draft Law on the Basis include: Issuance of directive 3 - Elimination of
of Legislative Process, including principles Requirement to produce Civil Status Certificates
corresponding to Better Regulation principles (intended to phase out the requirement for clients,
at a level of Law was prepared and presented to both citizens and businesses, to produce civil status
the Parliament. Also improvements were made certificates, i.e. birth, marriage and death certificates,
to the Law Making Rules, relating to better by putting the onus on the Government entities’
regulation issues (etc. ex-post evaluation). A back office processes); Issuance of directive 6 - This
methodology for evaluating administrative Directive gives a common framework of the suggested
burdens to citizens and other persons was procedure which Government consultation exercises
prepared, and pilot measurements are now with stakeholders should follow.
taking place.
Institutional/organisa- M. of Economy was nominated as the coordi- Three units within the M. of State play an essential The BR Unit within the Management Efficiency
tional set-up for BR, in nating institution for the implementation of role: the Administrative Simplification Department Unit is responsible for BR. A network of BR Ministry
particular ABR the BR Programme. Annual plans of measures (DSA); the General Secretariat of Government Coordinators and BR contact points have been
– Key government actors, for the implementation of the Programme, fast (legislative reforms planning); and the Central established within Ministries and all government
interaction with other min- track proposals, determines which institutions Legislation Service (SCL; legislative and regulatory entities. The implementation of BR involves a number
istries/bodies? are responsible for particular measures. Contact procedures, codification and government’s legal of key public sector stakeholders including: The
persons in each institution are responsible for BR portal). The DSA has a network of correspondents Cabinet Office within the Office of the PM, which is
– Existence of agency/ inde- in their field. M. of Interior is coordinating ABR responsible for administrative simplification. currently responsible for the vetting of the Legal Notice
pendent watchdog and its for citizens. Ministry of Justice is responsible for Simplification is based on proposals by professional checklist which accompanies secondary legislation
main features? coordination of legislative monitoring (ex-post organisations which are members of the CSA. and is a basic IA; the e-Government team within
impact assessment). The Sunrise Commission of Business problems are reflected in their formal the MITC1 which is responsible for e- Government
the Government, consisting of various business opinions issued as part of the legislative procedure and initiatives; Malta-EU Steering and Action Committee
associations, think tanks’ representatives con- solutions are put forward by all stakeholders. These (MEUSAC) which is responsible for discussing the
tinues its work to improve business environment opinions are sought at the time the bill is tabled in proposed impact that EU measures could have on
via reducing bureaucratic burden and simplifying the Chamber of Deputies. Other key players are the Malta, its institutions, its specific sectors and ordinary
regulation. Work groups of this Commission were M. of the Civil Service and Administrative Reform, citizens; The Malta Council for Econonomic and
created for each activity: labour market regulation; the Council of State (advising the government and Social Development (MCESD) is an advisory council
competition law; public procurement regulation; verifying the quality of draft regulations), the Court that issues opinions and recommendations to the
territory planning legislation, reducing bureau- of Auditors and the Economic and Social Council. Maltese government on matters of economic and social
cratic burden on businesses, etc. The Bureaucratic relevance and its main vision is one of continuous
burden reduction for businesses work group improvement of Social Dialogue.
(consisting of mainly business representatives)
makes constantly proposals.
General policy approach BR is used to drive important structural Poland aims at developing all fields of BR, outlined The Simplex Programme (2005) aiming to reduce
to better/smart regulation changes, economic performance, and address in the internal Better Law government programme. AB both on business and citizens is under the PM’s
(national/sub-national level social and public sector issues. The reduction of Administrative Burden Reduction is the most responsibility. It is based on annual action plans
programme(s) covering AB is included in several parts of the Coalition important pillar of BR agenda - after a 2010 reduction with qualitative more than quantitative targets
e.g. administrative bur- Agreement 2010. There’s a programme for of 25% of AB in 6 priority areas, a bill reducing AB approach. A life event approach was used to define
den reduction (ABR) and business and a programme for citizens, identified in other areas of economic law is now the programme which led to an increased number of
possibly simplification, public professionals and local governments. being prepared. There are also cyclical simplification cross-ministerial initiatives and reinforced the need to
evaluation, impact assess- Quantitative targets have been set for ABR for attempts - nowadays a third simplification bill is being cooperate among ministries. The Simplex Autarquico
ment (IA)?) [Please provide business and citizens, which include supervision discussed. There is a constant development of the IA (2008) promotes cooperation with municipalities and
title(s) of programme(s) costs. The Government coalition agreement system, its basic outline presented in the Guidelines coordinate better with all levels of government. The
and scope.] establishes a quantitative objective for reducing for IA proved to be too narrow, now the more Legislar Melhor Programme (2006) is an integrated
the administrative burden for businesses. To thorough approach (including the ex-post evaluation) programme that ensures access to legislation;
achieve these goals there are four overlapping enters its pilot stage. Additionally, Polish IA system introduces IA and promotes consultation into the
and complementary components: quantitative is being supplemented by the developement of rule making procedures; implements monitoring
targets; preventing new regulatory burden; an on-line consultation tool aiming at providing tools for transposition of EU law; simplifies existing
improving services; trust and supervision. To more transparency in the legislative process and at stock and develops training and ICT tools to support
achieve higher quality of regulation, RIA and supplying the administration with an important the programme. The Simplegis Programme (2010)
internet consultation have been developed feedback from the end-users and NGOs. By the end upgraded the achievements of both programmes
and implemented. On September 1st, an of 2011 more than 4000 public officials will have and marks the onset of a second generation of smart
Impact Assessment Board (Commissie voor been trained in the new IA and consultation system. regulation policies. Although still in progress it has
Effecttoetsing, CET) that will assess legislative been successful in achieving its goals: fewer laws, more
proposals with substantive impacts on society access, and improved enforcement.
will be set up. Also the full introduction of
common commencement dates for all types of
legislation is regarded as a positive step forward.
Institutional/organisa- 1. Regulatory Reform Group (RRG), situated BR in Poland is focused on economy and Simplegis, carried out as a partnership with
tional set-up for BR, in in the M. of Economic Affairs, Agriculture and entrepreneurs, thus the main ministry responsible stakeholders2, is mostly coordinated by the
particular ABR Innovation. The Minister has exclusive political for the agenda is the Ministry of Economy (MoE). Presidency of the Council of Ministers which has
– Key government actors, responsibility for the programme. However, The main BR unit has been moved at the beginning two key players: CEJUR (the legal centre) responsible
interaction with other min- other two key ministries, Safety and Justice (on of 2011 to the Minister’s Secretariat, allowing for for legal simplification, ex ante IAs, legal advisor for
istries/bodies? new regulations and IAs) and Interior (citizens, the introduction of some pilot projects, such as ministries (Legislar Melhor Programme) and with a
civil service, coordination with municipalities) the ex-post IA. The unit is responsible inter alia for role in the legal and operational set up of Simplegis
– Existence of agency/ inde- are not in the RRG framework. 2. Steering coordinating ABR. The other actor of the reform is and on progress. SEMA (Secretary of State for Admin.
pendent watchdog and its Group for BR chaired by the Secretary General the Prime Minister’s Chancellery, which is responsible Modernisation) coordinator with other ministries on
main features? of the Ministry of EA&I, which strengthens the for the preparation of official govenment documents policy issues; it reports directly to the PM and the
links between the RRG and other key ministries (including draft bills) and here the IA watchdog is Council of Ministries on Simplex progress which
that are not part of the structure; and 3. ACTAL, located. Additionally, the Prime Minister has a new has a disciplinary effect and fosters competence
the independent and external advisory board special advisor - Prime Minister’s plenipotentiary for among ministries. Supported operationally by
advises Gov. on how to tackle regulatory burden. the Reduction of Bureaucracy, who deals mostly with AMA (the Agency for Admin. Modernisation) in
The board can advise on any of the issues of the the simplification matters. charge of Simplex which has two inter-ministerial
BR agenda. It advises cabinet and parliament on networks: one for modernisation and another for
ex ante IAs and can also advise them on the ICT and a number of inter-ministerial working
stock of legislation and on policy instruments. groups. Other key Ministries are: Justice (with a
It can also advise parliament on amendments. De-formalisation Commission with stakeholders
The board promotes BR at EU level and shares within and outside the government identify areas
knowledge and expertise. The programme on for ABR and bottlenecks for the judicial system)
ABR for businesses has been subject to regular and Finance and Public Admin (leader in the
audits commissioned by the RRG, including implementation of Simplex).
from the World Bank and t
Notes 1. i. e.: the business, citizen and professional 1. Simplegis achievements in 2010: > 300 obsolete
BR programmes. acts repealed; number of new decree-laws reduced to
lowest level in last 10 years, 95% of legislative acts
with no need of amending statement; wide variety
of acts eliminated from the official gazette and
assigned to specialised webs to ease search for most
relevant acts. From October 2010 all decree-laws and
implementing decrees published on OG online are
accompanied by a summary in PT and EN. A new
web portal, due to be launched by second semester
of 2011 will feature online OG and added-value legal
info free of charge, as consolidated versions of relevant
pieces of legislation and online public consultations
with straightforward questions to make participation
accessible and simpler.
2. Universities, unions and business assoc. Progress
is monitored by civil service partners acting as
stakeholders, advisors and watchdogs.
Issues Romania Slovakia Slovenia
General policy approach BR policy is defined and coordinated through The private sector in Slovakia represents a group most Slovenia is running its better/smart regulation policy
to better/smart regulation the Better Regulation Strategy for the central afflicted by various requirements and obligations on national level. The main priority is ABR and
(national/sub-national level public administration 2008-2013. resulting from national legislation and regulations in possible simplification, although much stress is put
programme(s) covering The Strategy covers 6 major areas: general. One of the main aspects of BR in Slovakia is on IA as well. The Government (in 2009) adopted: -
e.g. administrative bur- reducing AB in business and simplifying obligations Programme for Administrative Obstacles Elimination
den reduction (ABR) and 1. Impact Assessment & Public Consultation; at the widest extent possible.The priorities of this (41defined measures for eliminating administrative
possibly simplification, 2. Reduction of Administrative Burden; BR agenda are further developed in the «BR agenda barriers and concrete simplifications prepared on the
evaluation, impact assess- 3. Simplification of Administrative Procedures in Slovak Republic and Action plan for reducing basis of proposals from citizens, business entities,
ment (IA)?) [Please provide for Businesses; AB in business in Slovakia 2007 – 2012» adopted chambers, ministries etc.). - Action Programme
title(s) of programme(s) 4. Functional Review of Central Public in October 2007. The M. of Economy, as the main for Reduction of Administrative Burdens for 25%
and scope.] Administration; coordinating unit of BR, is acting in the following till 2012 (targeting all the 13 areas). Ministries
5. Legislative Simplification & Codification; areas: IA and reducing administrative burdens. The are obliged to implement the programme and
6. Transposition of EU legislation. first partial measurement was held from June to reduce burdens for 25% till November 2012 at the
The most recent developments cover the August 2009 and covered various sectors (company latest. Further endeavours are not in the form of a
elaboration of a Romanian Standard Cost Model law; civil law; accounting; market regulation; taxes, programme but are of a «working process» nature.
Manual, starting of 8 projects for measuring tariffs and charges; other financial regulations; The Rules of procedure of the Government were
administrative burden for businesses in relation labor and employment; environment; intellectual amended stressing the importance of IA (including
to national legislation, the modification of the property; capital incentives regulation; bankruptcy the prevention of new AB arising), stakeholder
Law for Decisional Transparency - regulating and rescheduling). The second partial measurement consultation and inter-ministerial coordination. In
the consultation process and conducting by the (2010-2011) covered the area of labour and social support to these amendments an IT portal was set
World Bank of a functional review of the central affairs (Labour code, Act on Occupational Safety up: with «internal» function to strenghten inter-
public administration (recommendations and Health Protection). ministerial cooperation and «external» function to
also include the improvement of the Impact enable cooperation with civil society.
Assessment System).
Institutional/organisa- The implementation of the Strategy is The main coordinating unit for BR agenda is the Ministry of Public Administration (a sector within)
tional set-up for BR, in coordinated by the General Secretariat of Ministry of Economy of the Slovak Republic, in is supervising the activities of the ministries laid
particular ABR the Government (through the Public Policy particular the Institute for Economic Analysis. IA down by the mentioned programmes and partially
– Key government actors, Directorate) and the Department for European issues are coordinated within IA Working Group also new activities laid down in amended rules
interaction with other min- Affairs. Three further institutions are involved (WG) made of representatives from 4 ministries (M. of procedure; the ministry is also responsible for
istries/bodies? in the implementation - National Commission of Economy, M. of Finance, M. of Environment and carrying out training, measuring, coordination,
– Existence of agency/ inde- for Economic Forecasting, Ministry of Economy the Ministry of Labour, social affairs anf family). This consultation. Government authorised Permanent
pendent watchdog and its (Business Environment Directorate) and the WG coordinates the IA process (impacts on finance Interministerial Working Group on Better
main features? Legislative Council (under the Parliament). and state budget, business impacts, environmental Regulation and Reduction of Administrative
Regarding ABR process, 3 institutions from impacts, social and employment impacts as well as Burdens to set a list of regulations that need to
public administration are responsible for impacts on information society/e- government). AB be encted to implement the Action programme.
measuring administrative costs and reducing issues are coordinated within AB WG which consists
administrative burdens in Romania: General of the representatives form all ministries, institutions
Secretariat of the Government - has a and business organizations.
coordinating role through the Public Policies
Department together with the National
Commission for Economic Forecasting and
the Business Environment Directorate. At
technical level, there is a Central Coordination
Unit - UCC which is responsible of monitoring
and coordinating the measurement.
Notes
General policy approach Since 2007 the Government has reinforced its The Government’s overarching objective for its Better BR is one of the drivers of the government’s economic
to better/smart regulation ABR policies.The Government’s objective is to Regulation programme during its current mandate policy. Regulatory reform (tax simplification, risk
(national/sub-national level promote three perspectives in its BR agenda: - a period (2010-2014) is to achieve a noticeable, based approach to regulation, and ABR) is underlined
programme(s) covering broader approach on AB, including citizens as positive change in the day-to-day business. The Better as a major priority that can help to meet broader
e.g. administrative bur- well as businesses; - a closer focus on the subna- Regulation strategy is focusing on six areas: challenges, especially economic recovery. The potential
den reduction (ABR) and tional levels of administration, closer to citizens – Reducing administrative burdens, economic benefits have been assessed as significant and
possibly simplification, and businesses, especially SMEs; and - a stronger quantification is widely communicated. BR tools and
evaluation, impact assess- use of IAs to help decision makers. The National – Launching new simplifications proposals, approaches include IA, risk based enforcement, engaging
ment (IA)?) [Please provide Plan for ABR is intended to be a comprehensive – Better use of the «only once principle», the local level, management of EU origin regulations,
title(s) of programme(s) strategy that links several aspects of the BR – Strengthening the use and quality of impact «common commencement dates» for regulatory changes
and scope.] agenda. It includes the overall objective to reduce assessments, and culture change via the establishment of BR structures
administrative burdens on companies derived for co-ordination across and within departments.
– Better regulation at local and regional level, and
from Spanish regulations, but also better IAs, Specific recent developments include a simplification
collaboration with Autonomous Communities – An enhanced Better Regulation Agenda at EU level. programme by theme, the introduction of a «One-in,
(AC) and Municipalities, coordination among The Government intends i.a. to develop a set of One-out» system for domestic regulation, greater focus
ministries, communication with citizens and new indicators for tracking progress in the better on finding alternatives to regulation, the introduction of
business, training and evaluation. regulation work. sun-setting of domestic regulations and statutory review of
Efforts are also being made to address challenging implemented EU regulations, more legal transparency for
issues concerning legal access, clarity and security. business with a forward «Statement of New Regulation»
The national e- Government strategy is closely and the elimination of gold plating.
linked to the ABR programme. Most of the
fast-track measures use ICT or the introduction
of online services.
Institutional/organisa- Leading and co-ordinating the main BR The Division for Entreprenuership at the M. of The Better Regulation Executive (BRE) at the
tional set-up for BR, in initiatives (IA, ABR and simplification of Enterprise has a co- ordinating role in the BR Department for Business, Innovation and Skills (BIS)
particular ABR administrative procedures) is the Sub-directorate work within the Gov. Offices. It is backed up by is the responsible for BR issues across government.
– Key government actors, general for the Improvement of Procedural a steering group of State Secretaries and an inter- It is at the centre of a radial network of important
interaction with other min- Regulation in the Secretariat of State for Public ministerial working group of officials from different actors not only in the central government, but also
istries/bodies? Administration of the M. for Territorial Policy ministries. The Agency for Economic and Regional in Parliament, the National Audit Office, regulatory
and Public Administration (to which the Agency Growth provides also valuable support. Its special agencies and the local level. The BR Strategy Group
– Existence of agency/ inde- for Evaluation of Public Policies is also ascribed). division dedicated to BR issues is responsible for the (2010), a stakeholders advisory group, helps to
pendent watchdog and its The institutional framework includes also other measurements of AB. The BR Council (Regelrådet) shape the BRE’s long-term strategy. In the central
main features? champions of effective regulatory management: is an independent body of four members (assisted government a network of BR structures at different
Economics and Financial affairs (SMEs and by a secretariat) whose core mission is to assist levels includes BR ministers, Department board
competition policy, front runner on IA and «rule makers» (at ministries or gov. agencies) in level champions (officials to support the ministers),
transposition of the EU services directive), M. their work to simplify regulations for enterprises. It and BR Units. The Reducing Regulation Committee
Trade and Industry (information society) and scrutinises proposals for new or amended regulations (RRC) a Cabinet sub-Committee, oversees the
the Competition authority (development of from committees of inquiry, ministries and gov. delivery of the Government’s regulatory framework,
IA). A steering/ monitoring mechanism has been agencies that could affect the working conditions, including «One-in, One-out». An independent
established through the HLG Group for AB competitiveness or other issues relevant to businesses, advisory body, the Regulatory Policy Committee4
(Secretaries of State, a unit in the coordinating and it assesses the general quality of IAs. Its mandate (2009) scrutinises the government’s IAs, checking
ministry, and contact points in each ministry). has now been extended until 2014. Among the the accuracy and robustness of the stated costs and
The Technical General Secretariats oversee legal business organisations, the Board of Swedish Industry benefits.
drafting quality within their ministries. The and Commerce for BR (NNR) provides a valuable
Council of State, the highest advisory body, plays feedback on the progress in the BR work.
a key role in the development of draft regulations
on their way to the Council of Ministers.
Anexo II
Traducción (propia) de los artículos 43 y 44 del estatuto general
de los ministerios de Alemania a través del cual se reformularon
los contenidos para la preparación y evaluación de normas legales
en la administración
§ 43 Begründung Artículo 43. Fundamentación
(1) In der Begründung sind darzustellen: (1) En la fundamentación deben exponerse:
1. die Zielsetzung und Notwendigkeit des 1. La finalidad y la necesidad del proyecto de ley y
Gesetzentwurfs und seiner Einzelvorschriften, de sus disposiciones singulares,
2. welcher Sachverhalt dem Gesetzentwurf zugrunde 2. Qué circunstancias sirven de base al proyecto de
P
liegt und auf welchen Erkenntnisquellen er beruht, ley y en qué fuentes se apoya,
3. ob andere Losungsmoglichkeiten bestehen und ob 3. Si existen otras posibles soluciones y si es posible
C
eine Erledigung der Aufgabe durch Private moglich resolver el asunto a través de privados, o de ser el
ist, gegebenenfalls welche Erwagungen zu ihrer caso, qué consideraciones han llevado a descartarlos
U
Ablehnung geführt haben (Anlage 5), (anexo 5),
4. ob Mitteilungspflichten, andere administrative 4. Si se han establecido o ampliado
Pflichten oder Genehmigungsvorbehalte mit
entsprechenden staatlichen Überwachungs- und
Genehmigungsverfahren eingeführt oder erweitert
lP
obligaciones de remisión de información, otros
deberes administrativos o reservas para autorizaciones,
con los correspondientes procedimientos estatales de
werden und welche Gründe dagegen sprechen,
ria
inspección y de permiso y qué razones se oponen a
sie durch eine rechtliche Selbstverpflichtung des que estas sean reemplazadas por obligaciones jurídicas
Normadressaten zu ersetzen, asumidas por el propio destinatario de la norma,
5. die Gesetzesfolgen (§ 44),
ito
8. Bezüge zum und Vereinbarkeit mit dem Recht der 8. La relación y concordancia con el derecho
Europaischen Union, comunitario,
9. inwieweit im Falle der Umsetzung einer Richtlinie 9. En qué medida se afectan otras regulaciones que
Fo
oder sonstiger Rechtsakte der Europaischen Union están más allá de las reglas establecidas en el proyecto,
über deren Vorgaben hinaus weitere Regelungen cuando se trata de la implementación de directivas u
getroffen werden, otros actos jurídicos de la Unión Europea,
10. ob der Gesetzentwurf mit volkerrechtlichen 10. Si el proyecto de ley es compatible con los
Vertragen, die Deutschland abgeschlossen hat, acuerdos de derecho internacional suscritos por
vereinbar ist, Alemania,
331
La evaluación de las leyes en el Perú
11. die Ánderungen zur geltenden Rechtslage, 11. Las modificaciones al estado de la normatividad
12. ob Artikel 72 Absatz 3 oder Artikel 84 Absatz legal vigente,
1 Satz 3 des Grundgesetzes Besonderheiten 12. Si el artículo 72, párrafo 3 o el artículo 84 párrafo
beim Inkrafttreten begründen und wie diesen 1 frase primera de la Ley Fundamental (Constitución
gegebenenfalls Rechnung getragen worden ist. de Alemania) fundamentan determinadas
particularidades para su puesta en vigencia y cómo
estas son tomadas en cuenta.
(2) Im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung auf (2) En lo que concierne a la competencia de la
den Gebieten des Artikels 74 Absatz 1 Nummer 4, 7, legislación concurrente en los asuntos comprendidos
11, 13, 15, 19a, 20, 22, 25 und 26 des Grundgesetzes en el artículo 74 párrafo 1 numerales 4, 7, 11, 13,
ist darzulegen, warum der Gesetzentwurf und seine 15, 19a, 20, 22, 25 y 26 de la Ley Fundamental
wichtigsten Einzelregelungen eine bundesgesetzliche (Constitución de Alemania) debe exponerse porqué el
Regelung erfordern (Artikel 72 Absatz 2 Grundgesetz). proyecto de ley y sus principales disposiciones exigen
P
una regulación legal federal (artículo 72 párrafo 2 de
la Ley Fundamental).
C
(3) Enthalt der Gesetzentwurf Regelungen (3) Si el proyecto de ley contiene regulaciones sobre
des Verwaltungsverfahrens der Lander ohne el procedimiento administrativo de los estados
Abweichungsmoglichkeit nach Artikel 84 Absatz federados, sin posibilidad de divergencia según el
U
1 Satz 5 des Grundgesetzes, ist zu begründen, artículo 84 párrafo 1 frase 5 de la Ley Fundamental,
warum ein Ausnahmefall wegen eines besonderen debe entonces fundamentarse por qué se da un caso
Bedürfnisses nach bundeseinheitlicher Regelung
vorliegt.
(4) Die Frage der Zustimmungsbedürftigkeit
lP
de excepción debido a la existencia de una necesidad
especial, según la regulación unitaria federal.
(4) La cuestión relativa a la exigencia de la aprobación
ria
des Gesetzes ist grundsatzlich nicht in der de la ley (por el Bundesrat: Senado) no debe ser por
Gesetzesbegründung darzustellen. Lediglich im Falle principio expuesta en la fundamentación de la ley.
des Artikels 87 Absatz 3 Satz 2 des Grundgesetzes Solamente deben comprenderse las correspondientes
und in Begründungen zu Vertragsgesetzen sind explicaciones en el caso de lo dispuesto en el
ito
§ 44 Gesetzesfolgen
Artículo 44. Efectos de la ley
(1) Unter Gesetzesfolgen sind die wesentlichen
(1) Bajo el término «efectos de la ley» deben
Auswirkungen des Gesetzes zu verstehen. Sie
entenderse los efectos esenciales de la ley. Estos
umfassen die beabsichtigten Wirkungen und die
comprenden tanto los efectos intencionales como los
unbeabsichtigten Nebenwirkungen. Die Darstellung
o
332
Félix Arias-Schreiber Barba, Luis Valdivieso Serrano & Antonio Peña Jumpa
(2) Die Auswirkungen auf die Einnahmen und (2) Deben exponerse los efectos en los ingresos y
Ausgaben (brutto) der offentlichen Haushalte sind egresos (brutos) de los presupuestos públicos. El
darzustellen. Das Bundesministerium der Finanzen Ministerio Federal de Finanzas puede establecer
kann im Benehmen mit dem Bundesministerium disposiciones generales al respecto en acuerdo con el
des Innern hierzu allgemeine Vorgaben machen. Die Ministerio Federal del Interior. Las afectaciones a los
auf den Bundeshaushalt entfallenden Einnahmen ingresos y egresos del presupuesto de la Federación
und Ausgaben sind für den Zeitraum der jeweils deben ser desglosados para el periodo del Plan
gültigen mehrjahrigen Finanzplanung des Bundes financiero multianual respectivo vigente. Con ello
aufzugliedern. Dabei ist anzugeben, ob und inwieweit debe indicarse si en el Plan financiero multianual
die Mehrausgaben oder Mindereinnahmen in der se han considerado y en qué medida los mayores
mehrjahrigen Finanzplanung berücksichtigt sind gastos o menores ingresos estimados y de qué manera
und auf welche Weise ein Ausgleich gefunden puede lograrse el equilibrio. Dado el caso, las sumas
werden kann. Die Betrage sind gegebenenfalls im deben calcularse en acuerdo con el Ministerio
Benehmen mit dem Bundesministerium der Finanzen Federal de Finanzas; en caso de emergencia, deben
P
zu errechnen, notfalls zu schatzen. Entstehen estimarse. Si no se prevé que se presenten efectos
voraussichtlich keine finanziellen Auswirkungen, so financieros, debe entonces hacerse esta indicación
C
ist dies in der Begründung anzugeben en la fundamentación.
(3) Auswirkungen auf die Haushalte der Lander und (3) Los efectos en el presupuesto de los estados
U
Kommunen sind gesondert aufzuführen. Das für den federados y las comunas deben indicarse
Gesetzentwurf federführende Bundesministerium separadamente. El ministerio federal competente
hat hierzu bei den Landern und kommunalen
Spitzenverbanden rechtzeitig Angaben zu den
Ausgaben einzuholen.
( 4 ) Di e Bu n d e s m i n i s t e r i e n m ü s s e n d e n
lP
para el proyecto de ley debe solicitar oportunamente
a los estados federados y a las asociaciones comunales
centrales la información sobre los gastos.
(4) Los ministerios federales deben estudiar y
ria
Erfüllungsaufwand im Sinne des § 2 des Gesetzes zur exponer los costos de cumplimiento en el sentido de
Einsetzung eines Nationalen Normenkontrollrates lo expuesto en el artículo 2 de creación del Consejo
für Bürgerinnen und Bürger, Wirtschaft und Nacional de Control Normativo para los ciudadanos
Verwaltung ermitteln und darstellen. y ciudadanas, la economía y la administración.
ito
insbesondere für die mittelstandischen Unternehmen, las empresas medianas y los efectos de la ley en los
und die Auswirkungen des Gesetzes auf die precios específicos y en el nivel de precios en general.
Einzelpreise und das Preisniveau, 2. en acuerdo con el Ministerio Federal de Nutrición,
2. im Benehmen mit dem Bundesministerium für Agricultura y Protección al Consumidor, los efectos
Ernahrung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz de la ley en los consumidores.
o
mittelstandischen Wirtschaft und der Verbraucher, los consumidores. La participación del Ministerio
einzuholen. Das Bundesministerium für Ernahrung, Federal de Nutrición, Agricultura y Protección al
Landwirtschaft und Verbraucherschutz ist zu Satz 1 Consumidor debe verificarse tempranamente para
Nummer 2 frühzeitig zu beteiligen. los fines de la frase primera, numeral 2.
(6) Weitere Auswirkungen, die ein nach § 45 Absatz (6) Otros efectos (de la ley), que el sujeto involucrado
1 bis 3 Beteiligter erwartet, sind auf seinen Wunsch según el artículo 45 párrafo 1 a 3 espera, deben ser a
darzustellen. su voluntad expuestos
333
La evaluación de las leyes en el Perú
(7) In der Begründung zum Gesetzentwurf ist (7) En la fundamentación del proyecto de ley,
durch das federführende Ressort festzulegen, ob el pliego competente debe establecer si se va a
und nach welchem Zeitraum zu prüfen ist, ob die examinar y luego de qué periodo, si se han verificado
beabsichtigten Wirkungen erreicht worden sind, ob los impactos previstos, si los costos originados
die entstandenen Kosten in einem angemessenen se encuentran en una relación adecuada con los
Verhaltnis zu den Ergebnissen stehen und welche resultados y qué efectos colaterales han surgido.
Nebenwirkungen eingetreten sind.
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