Pontificia Universidad Católica de Chile

Facultad de Derecho

DERECHO COMERCIAL II
Sociedades anónimas
Profesor Miguel Ángel Nacrur.
Wildo Moya Plaza

Francisco Sánchez S.
Víctor Llanquileo R.

1
SOCIEDAD ANÓNIMA
LA PERSONALIDAD JURÍDICA SOCIETARIA ........................................................ 9
1 Introducción. ................................................................................................... 9
1.1. La Sociedad en el CC y CCom ................................................................ 9
1.2. Fundamento Constitucional de las asociaciones. .................................... 9
2 Clasificación de la persona jurídica. ............................................................. 11
2.1. Persona jurídica de Derecho Público. .................................................... 11
2.2. Persona jurídica de Derecho Privado..................................................... 12
3 El contrato de sociedad. ............................................................................... 14
3.1. Definición del Código Civil. .................................................................... 14
3.2. Características del contrato de Sociedad............................................... 15
3.3. Sociedad y comunidad. .......................................................................... 16
4 Atributos de la personalidad jurídica en la sociedad.. ................................... 24
4.1. Nombre. ................................................................................................. 24
4.2. Domicilio. ............................................................................................... 29
4.3. Capacidad .............................................................................................. 30
4.4. Constitución. .......................................................................................... 32
4.5. Nacionalidad. ......................................................................................... 38
SOCIEDADES ANÓNIMAS. ................................................................................... 41
I. ASPECTOS GENERALES, CONSTITUCIÓN Y ELEMENTOS. ..................... 41
1 SÍNTESIS DEL DERECHO SOCIETARIO. .................................................. 41
1.1. Tendencia en materia de sociedades anónimas en el derecho comparado
42
1.2. Nuestra evolución jurídica en materia de S.A ........................................ 44
2 TRATAMIENTO LEGAL DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS. .................... 48
2.1. Constitución. Obtención de la personalidad jurídica. ............................. 48
2.2. Fiscalización. ......................................................................................... 49
2.3. ¿Cuándo una sociedad pasa a tener el carácter de abierta? ................. 50
2.4. Agencia de Sociedad Anónimas Extranjeras. Art. 122 y ss. .................. 51
3 CARACTERÍSTICAS DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS. ......................... 52
3.1. Aspectos esenciales se encuentran regulados por ley. ......................... 52
3.2. La ley restringe la autonomía de la voluntad. ......................................... 52
3.3. Son sociedades de capital. .................................................................... 53

2
 3.4. Los accionistas solo responden por el monto de su aporte. .................. 54
3.5. La dirección y administración. ................................................................ 56
3.6. Siempre nace de un contrato que es solemne. ...................................... 56
3.7. Fiscalización. ......................................................................................... 57
3.8. Son siempre mercantiles........................................................................ 58
4 TRATAMIENTO JURÍDICO DISTINTO DE LAS SA ..................................... 58
4.1. Las Sociedades Anónimas Abiertas están obligadas a inscribirse por
disposición de ley o por un acto voluntario para emitir valores en el registro de
valores............................................................................................................. 58
4.2. Régimen interno de fiscalización. .......................................................... 59
4.3. Respecto de la protección de accionistas. ............................................. 61
4.4. Capital representado por acciones. ....................................................... 64
4.5. Creación de las acciones preferentes. ................................................... 65
4.6. Composición del directorio. .................................................................... 66
4.7. Operaciones con partes relacionadas. ................................................... 68
4.8. Normas sobre participación de la Superintendencia en Juntas de
Accionistas. ..................................................................................................... 68
4.9. Informe de Estados financieros. ............................................................. 69
5 CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA .......................................... 69
5.1. Introducción. .......................................................................................... 69
5.2. ¿Cómo una persona se puede incorporar a una SA? ............................ 71
5.3. Otorgamiento de escritura pública en el cual consta el contrato de
sociedad. ......................................................................................................... 72
6 EL ESTATUTO. ............................................................................................ 73
6.1. Menciones que debe contener el estatuto. ............................................ 73
6.2. Menciones que debe contener el extracto de la escritura de
constitución ..................................................................................................... 89
6.3. Reforma del Estatuto. ............................................................................ 90
6.4. Menciones del extracto de una escritura de modificación de una S.A
(reforma de estatuto) ....................................................................................... 93
7 NULIDAD DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA. .................................................... 94
7.1. Nulidad de pleno derecho ...................................................................... 94
7.2. Nulidad Absoluta. ................................................................................... 95
7.3. Sociedad irregular .................................................................................. 95
8 EL CAPITAL SOCIAL. .................................................................................. 96

3
 8.1. Distinción entre capital social y patrimonio social. ................................. 96
8.2. Reforma de estatutos y un aumento del capital. .................................... 98
8.3. ¿Diferencia entre el capital suscrito y el pago? ...................................... 99
8.4. Patrimonio social. ................................................................................... 99
9 EL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN. ......................................................... 104
9.1. Concepto.............................................................................................. 104
9.2. ¿Qué pasa si un accionista que suscribió acciones no paga? ............. 104
9.3. Contrato de suscripción. (Continuación) .............................................. 106
9.4. Derecho de Suscripción Preferente ..................................................... 107
10 LAS ACCIONES. ..................................................................................... 109
10.1. Concepto. ......................................................................................... 109
10.2. Clases de acciones........................................................................... 110
10.3. Menciones que debe contener el título ............................................. 114
10.4. ¿Cómo puede incorporarse una persona a la sociedad? o ¿Cuándo una
persona pasa a ser accionista de la sociedad? ............................................. 115
10.5. Registro de accionistas ..................................................................... 118
10.6. Pactos de accionista. ........................................................................ 126
10.7. Extravío de un título de acción.......................................................... 127
II. EL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS ACCIONISTAS..................................... 129
1 CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS ............. 129
2 DERECHOS INVIDUALES. ........................................................................ 129
2.1. Disponer libremente de sus acciones. ................................................. 129
2.2. No puede ser privado de la participación que mantiene en la
sociedad. ....................................................................................................... 130
2.3. Derecho a restitución del aporte en la liquidación. ............................... 131
2.4. Derecho a percibir todo o parte de la utilidad en el ejercicio. ............... 131
2.5. Derecho a voz y voto en las Juntas de Accionistas. ............................ 131
2.6. Derecho de información. ...................................................................... 132
2.7. Derecho a retiro. .................................................................................. 135
2.8. Derecho de suscripción preferente. ..................................................... 147
2.9. Oferta Pública de Acciones (OPA). ...................................................... 149
3 Derechos colectivos de los accionistas. ..................................................... 153
4 Obligaciones de los accionistas.................................................................. 154
4.1. Obligaciones individuales..................................................................... 154

4
 4.2. Obligación colectiva. ............................................................................ 154
III. ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA. .................................................. 155
A. JUNTAS DE ACCIONISTAS. ........................................................................ 155
1 Generalidades. ........................................................................................... 155
1.1. Introducción. ........................................................................................ 155
1.2. Ideas preliminares ................................................................................ 156
2 Atribuciones de la junta de accionistas ....................................................... 163
3 Clases de Junta de Accionistas .................................................................. 164
4 Materias de Junta ....................................................................................... 165
5 Materias de la Junta Ordinaria de Accionistas............................................ 166
5.1. Control de la administración................................................................. 166
5.2. Resolver sobre el destino de la utilidad líquida anual. ......................... 174
5.3. Elección del directorio o la revocación de este y la designación de los
fiscalizadores internos de la sociedad. .......................................................... 185
5.4. La junta ordinaria está habilitada para conocer de todas aquellas materias
que sean de interés social y que no esté reservado por la ley o los estatutos a
la competencia de la junta extraordinaria. ..................................................... 187
6 Materias de la junta Extraordinaria de accionistas ..................................... 188
B. DIRECTORIO ................................................................................................ 192
1 Necesidad del directorio. ............................................................................ 192
2 Concepto de directorio. .............................................................................. 192
3 Vinculación jurídica entre el Directorio y la SA. .......................................... 193
3.1. Gobierno corporativo............................................................................ 193
3.2. La naturaleza jurídica que vincula a la SA con el directorio. ................ 194
4 Formación del directorio: Nombramiento e inhabilidades. .......................... 196
4.1. ¿Cómo se quiénes son los apoderados o representantes de una
sociedad? ...................................................................................................... 196
4.2. Tipos de directores............................................................................... 196
4.3. Nombramiento. .................................................................................... 198
4.4. Ejercicio para calcular la capacidad que se tiene para designar directores.
199
4.5. Características de la designación. ....................................................... 200
4.6. Revocación del directorio. .................................................................... 200
4.7. Inhabilidades. ....................................................................................... 202
5 Funciones del directorio.............................................................................. 203
5
 6 Funcionamiento del directorio..................................................................... 206
6.1. Instalación de la mesa del director. ...................................................... 206
6.2. Tipo de reuniones o sesiones celebra el directorio. ............................. 206
6.3. ¿Cómo se convocan a las sesiones? .................................................. 207
6.4. Quórum de constitución y quórum de acuerdo. ................................... 208
6.5. Cómo se llevan a cabo las deliberaciones y actas. .............................. 208
7 Obligaciones del directorio. ........................................................................ 210
8 Tipo de responsabilidad de los directores. ................................................. 212
9 Deberes de los directores. .......................................................................... 213
9.1. Problemas de los costos de agencia. .................................................. 213
9.2. Deberes fiduciarios. ............................................................................. 216
9.3. Deberes fiduciarios específicos. .......................................................... 218
10 Operaciones con partes relacionadas ..................................................... 223
10.1. Operaciones con partes relacionadas para las S.A.C del art. 44 de la
LSA 224
10.2. Operaciones con partes relacionadas para las S.A.A de los arts. 146 y
ss. de la LSA ................................................................................................. 227
11 Contrapesos del directorio ...................................................................... 230
12 Comité de Directores............................................................................... 232
12.1. Generalidades. ................................................................................. 232
12.2. ¿Qué Sociedades anónimas que están obligadas a designar Comités
de directores? ............................................................................................... 232
12.3. ¿Quiénes se proponen? ................................................................... 233
12.4. Deberes del Comité de directores .................................................... 234
C. GERENTE GENERAL ................................................................................... 235
1 El gerente general. ..................................................................................... 235
2 Ejecutivos principales. ................................................................................ 236
IV. TÉRMINO Y MODIFICACIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA.................... 237
1 Disolución de la sociedad anónima ............................................................ 237
1.1. Causales de disolución de la LSA. ....................................................... 237
1.2. Causales establecidas en el estatuto social......................................... 239
1.3. Causales especiales que se aplican o a la S.A.E o a la S.A.C ............ 240
1.4. Caso de disolución no tratados en el art. 103 de la LSA ..................... 241
1.5. Efectos de la disolución ....................................................................... 242

6
 1.6. ¿Cuándo entra en liquidación una sociedad? ...................................... 243
2 Liquidación de las S.A ................................................................................ 243
2.1. Liquidación en las sociedades anónimas especiales. .......................... 243
2.2. Liquidación en SAC:............................................................................. 244
2.3. Liquidación voluntaria. ......................................................................... 244
3 Reforma de los estatutos sociales .............................................................. 253
4 Aumento del capital de una SA. ................................................................. 254
4.1. Emisión de acciones de pago. ............................................................. 256
4.2. Emisión de acciones liberadas de pago. .............................................. 260
4.3. Aumentar el valor nominal por la suma correspondiente de capitalización
de acciones. .................................................................................................. 261
4.4. Aumentar el capital pagado y dejarlo en el mismo número de
acciones. ....................................................................................................... 261
5 DISMINUCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL. .................................................... 262
5.1. Voluntario. ............................................................................................ 262
5.2. No voluntario. ....................................................................................... 263
6 Adquisición de acciones de propia emisión. ............................................... 264
6.1. Derecho a retiro. .................................................................................. 265
6.2. Fusión por absorción o reunión de todas las acciones en una sola
mano. ............................................................................................................ 265
6.3. Disminución del capital. ....................................................................... 266
6.4. Sociedad pueda comprar sus propias acciones con el objeto de
capitalizarse a sí misma. ............................................................................... 266
7 Transformación de una S.A ........................................................................ 267
7.1. Definición. ............................................................................................ 267
7.2. Transformación de una S.A a una SDP (SRL) ..................................... 268
7.3. Otras personas jurídicas y su transformación a una S.A ..................... 269
7.4. Efectos de la transformación ................................................................ 270
7.5. Casos especiales de transformación ................................................... 270
8 Fusión de una S.A ...................................................................................... 271
8.1. Patrimonio social. ................................................................................. 271
8.2. Concepto de fusión .............................................................................. 272
8.3. Modalidades de la fusión ..................................................................... 273
8.4. Importancia de la fusión ....................................................................... 273

7
 8.5. Requisitos para que pueda acordarse una fusión ................................ 274
8.6. Fusión por absorción............................................................................ 276
8.7. Importancia de la escritura de fusión ................................................... 278
9 División de la S.A ....................................................................................... 279
9.1. Concepto.............................................................................................. 280
9.2. Aviso de convocatoria a junta de accionistas....................................... 280
9.3. Obligaciones del directorio ................................................................... 281
9.4. ¿Cómo se materializa la división? ....................................................... 283
V. RESPONSABILIDADES Y SANCIONES EN LA LSA/RSA ........................... 286
VI. ARBITRAJE EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA ............................................... 292
1 Introducción. ............................................................................................... 292
2 Arbitraje en la ley 18.046 ............................................................................ 293
2.1. Marco normativo. ................................................................................. 293
2.2. Historia fidedigna de este precepto. ..................................................... 295
2.3. Opinión de la doctrina. ......................................................................... 295
2.4. Jurisprudencia. ..................................................................................... 296
2.5. Opinión de la Cátedra. ......................................................................... 296
VII. LAS SOCIEDADES MATRICES, FILIALES Y COLIGADAS. ..................... 298
1 Sociedad matriz. ......................................................................................... 298
2 Sociedad filial. ............................................................................................ 298
3 Sociedades coligadas. ................................................................................ 298
4 ¿Que implica que sea un grupo empresarial? ............................................ 298
VIII. AGENCIAS DE SOCIEDADES ANÓNIMAS Y PERSONAS JURÍDICAS
EXTRANJERAS. .................................................................................................. 300

8
 03/03/2016

LA PERSONALIDAD JURÍDICA SOCIETARIA

1 Introducción.

1.1. La Sociedad en el CC y CCom

El código napoleónico era reticente al otorgamiento de la personalidad jurídica.

Andrés Bello trata la sociedad empleando el término comunidad a pesar de que

al final da a conocer que es una sociedad propiamente tal. Además, le aplica las
normas de la partición de bienes lo cual es erróneo porque la personalidad jurídica
de la sociedad como tal existe durante el proceso de liquidación como consagración
del derecho como persona distinta de los socios. La personalidad jurídica debe durar
hasta que la sociedad concluye sus operaciones y no solo concluye sus
operaciones, sino que procede a realizar sus activos, a pagar su pasivo y distribuir
el remanente a sus socios y recién ahí termina la personalidad jurídica. En cambio,
para Andrés Bello termina con la disolución y al aplicarle las normas de la partición
se genera una comunidad en el caso de la sociedad civil no así en la mercantil.

En las sociedades mercantiles Ocampo señala que al disolverse la sociedad se

genera un proceso de liquidación que hace mantener la personalidad jurídica de la
sociedad que ya no podrá ejercer el giro. Así los actos y contratos generados en el
proceso de liquidación únicamente se relacionan con el objeto propio de la
liquidación que es enajenar los bienes, pagar deudas sociales y distribuir el
remanente a los socios.

 Caso del banco Santander que presta a una sucesión, que es un

modo de adquirir a título universal, que mientras permanece indivisa
existe comunidad (cuasicontrato). Banco le presta a dicha sucesión,
pero en el pagaré puso nombre del obligado en este caso la Sucesión
con su RUT lo que da a entender que el RUT es sinónimo de
personalidad jurídica.
 Personalidad jurídica es distinta de los socios individualmente
considerados

1.2. Fundamento Constitucional de las asociaciones.

Las asociaciones en el derecho chileno tienen su fuente en el derecho de
asociación consagrado a nivel constitucional (N°15 art 19). No obstante, para
adquirir la personalidad jurídica, señala el referido artículo, se deben cumplir las
exigencias legales que varían conforme al tipo de persona jurídica de derecho
privado de que se esté tratando.

9
 “La sociedad, en tanto persona jurídica, es un sujeto titular de derechos
reconocidos en la Constitución, de manera que deben extrapolarse a ésta, los
derechos personales que en principio se refieren a las personas naturales, como
son, los derechos de igualdad, de inviolabilidad del domicilio, del honor, de la
libertad, a la integridad, entre otros.” 1

La concesión de la personalidad como tal es un atributo del derecho que se le

confiere a la asociación (unión de personas que tiene una finalidad, sea actuar en
la vida económica u otro propósito como sucede con las asociaciones gremiales).
La concesión es una creación del derecho, un reconocimiento en virtud del cual a
esa persona que es un ente ficticio se le atribuye la calidad de sujeto de derecho
que como tal puede adquirir bienes y derechos y contraer obligaciones a través de
los representantes de la sociedad. La sociedad además tiene una voluntad que es
propia que se conforma de acuerdo al estatuto social que se otorgan los asociados.

Sin embargo, tratándose de sociedades más reguladas como las S.A la voluntad
de la dirección y administración superior está confiada a un órgano (directorio)
regulado por ley, por lo que en este caso el estatuto lo único que puede hacer es
otorgar mayores facultades a las juntas de accionistas porque en el caso contrario
el directorio esta investido de todas las facultades del giro ordinario.

La voluntad de la personalidad manifestada por medio de su personero que actúa

dentro del campo del mandato obliga a la sociedad en aquellos bienes que
conforman el patrimonio de la sociedad. El patrimonio es independiente, es de la
persona jurídica, no es de los socios o asociados. Durante la vida de la sociedad
los socios tienen derecho a participar en las utilidades que genere el giro de la
sociedad, no tienen derecho a que se le restituya su aporte que dio origen al
patrimonio en virtud de un título translaticio de dominio (que obliga al socio).

El aporte puede estar constituido por dinero, bienes que se transfieren en dominio
a la sociedad (usufructo), o trabajo. Esto último es esencial para comprender el
concepto de sociedad que se refiere a que los socios deben efectuar el aporte al
cual se obligaron.

El aporte genera el efecto jurídico de hacer que la sociedad se haga dueña de

ese trabajo, dinero o bien que representa la obligación contraída por los socios.
El socio tiene un derecho personal o crédito contra la sociedad que le otorga la
ley y los estatutos que entra a su patrimonio. Como es un derecho patrimonial el
socio puede ceder, transferir o vender a otra persona. Sin embargo, en las
sociedades de persona la cesión del derecho (a otro socio o tercero) requiere el
consentimiento de los demás socios (contrato intuito personae). Solo en las S.A y
SpA existe cesión plenamente libre porque no interesa la persona propiamente tal.

1
Maria Fernanda Vásquez Palma en su manual “Sociedades, Comerciantes, empresas, grupos de empresa y
otros sujetos de Derecho Comercial” Tomo I. Página 216
10
2 Clasificación de la persona jurídica.
Esto está regulado en Titulo 33 Libro 1º del Código Civil.

[Artículo 545 CC]: “Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente.

Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de

beneficencia pública. Las corporaciones de derecho privado se llaman también
asociaciones.

Una asociación se forma por una reunión de personas en torno a objetivos de

interés común a los asociados. Una fundación, mediante la afectación de bienes a
un fin determinado de interés general.

Hay personas jurídicas que participan en uno y otro carácter”

2.1. Persona jurídica de Derecho Público.

La persona jurídica de Derecho Público, con la excepción del Estado-Fisco,

desde el punto de vista patrimonial requiere de una consagración por ley. El Estado
como tal es la persona jurídica no quiere consagración. Dentro de las normas para
las personas jurídicas de Derecho público se encuentra el estado regulado por la
constitución, cuyo reconocimiento como persona jurídica es por vía de derecho
internacional, no por derecho propio. En los otros casos la persona es reconocida o
consagrada por ley. En el primer caso está la Iglesia Católica y demás
congregaciones religiosas que se ajustan conforme a la ley 19.638 a diferencia de
la Iglesia Católica que la tiene de por si debido a cuestiones históricas.

Los otros entes estatales requieren ley, como las municipales (constitución),
L.O.C de bases generales de administración del estado que divide instituciones
estatales en centralizadas y descentralizadas:
- Centralizadas. Operan bajo la personalidad jurídica del Estado, no tienen
personalidad jurídica propia. Ejemplo de ello son ministerios,
- Descentralizadas. Tienen personalidad jurídica y patrimonio propio por lo que
tienen cierta autonomía frente al Presidente de la República. Son creadas
por ley como las Superintendencias. Así se puede hablar también del Banco
Central.

11
2.2. Persona jurídica de Derecho Privado.

Las personas jurídicas de Derecho privado son personas que se asocian para un
fin determinado. En esta categoría nos encontramos con personas jurídicas sin fines
de lucro algunas tratadas en el Título 33 del Libro 1 del CC que no enumera todas
pues existen los sindicatos y asociaciones gremiales por ejemplo que también son
fines de lucro.

¿Que se significa que una institución sea sin fines de lucro? El asunto se
esclarece en la actual legislación relativa a las corporaciones y fundaciones tratadas
en el CC. Significa que los excedentes o utilidades no pueden distribuirlo entre los
asociados, los socios no tienen un crédito contra la sociedad incluso cuando aquella
se disuelve. Su objeto en término simples radica en que no existe el ánimo a través
del desarrollo del giro de la sociedad obtener una utilidad.

a. Corporaciones y Fundaciones

En virtud de la ley 20.500 sobre “Asociaciones y Participación Ciudadana en la

Gestión Pública” se modificaron diversas normas del Código Civil entre las cuales
destaca la de armonizar nuestra legislación con la legislación internacional en orden
a no entrabar el otorgamiento de la personalidad jurídica por parte del Estado y el
derecho reconocido en el N°15 del art. 19 de la CPR de tener personalidad jurídica.

La ley 20.500 sustituyó el otorgamiento de la personalidad jurídica que previo a

esta legislación era una concesión del Estado a través del Ministerio de Justicia,
procedimiento que se había simplificado por entonces al punto de conceder la
personalidad jurídica si es que los estatutos de la sociedad se acomodaban a los
parámetros establecido por el Ministerio de Justicia, existía una vía exprés para que
se resolviera no antes de 3 o 4 meses. Para ciertas corporaciones se requería un
informe del Consejo de Defensa del Estado. Así se modificó la constitución de
Corporaciones y Fundaciones, hoy nacen ambas en virtud de un acto constitutivo
en el cual participan los asociados los que están interesados en crear una
corporación o el fundador en la fundación, ese acto debe otorgarse por escritura
pública, por instrumento autorizado ante notario o por instrumento otorgado por
funcionario municipal designado como tal por el alcalde. Debe cumplir con ciertas
menciones que exige la ley.

El procedimiento de obtención de la personalidad jurídica comienza cuando el

acto constitutivo se deposita en la secretaria de la municipalidad respectiva (la del
domicilio2 de la personalidad jurídica), se otorga un plazo de 30 días al funcionario
municipal para formular observaciones o cuestionamientos, si estos no existen se

2
Domicilio no es lugar físico, es la ciudad donde opera el órgano social. A los asociados se les pueden
imponer multas por no concurrir al acto constitutivo.

12
tiene por aprobado. Posteriormente existe un plazo de 5 días adicionales para que
se certifique que no hubo observación alguna, si el estatuto se adecua al modelo
anterior del Ministerio de Justicia, este plazo la verdad es que no cuenta. Por lo
tanto, basta el depósito del estatuto y que no se formulen observaciones para que
se obtenga la personalidad jurídica de fundaciones y corporaciones.

La corporación se diferencia de la fundación en que el interés de los

asociados es promover un fin no lucrativo, en cambio la fundación son bienes que
asigna el fundador con un propósito determinado que es administrado conforme a
las normas que deja el fundador (Ej.: Universidad Santa María). Obtenida la
personalidad jurídica por ambas la ley 20.500 establece ciertas normas como, por
ejemplo:
- Llevar contabilidad obligatoria conforme a principios normalmente aceptados
en materia de contabilidad,
- Ciertas asociaciones de esta naturaleza por su monto o ciertas operaciones
que realizan pueden quedar sujetos al informe de su estado financiero por
parte de auditores externos de aquello inscritos en la nómina de la SVS (son
fiscalizadas por el Ministerio de Justicia).

Entonces ambas (Corporación y fundación) difieren en cuanto a su finalidad y

bienes.

b. Sociedad

Art. 2053 del CC (libro IV): “La sociedad o compañía es un contrato en que dos
o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los
beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente
considerados.”

13
3 El contrato de sociedad.

3.1. Definición del Código Civil.

El CC regula la sociedad de personas3 por una cuestión de carácter temporal e

histórico, específicamente la Sociedad Colectiva Civil, hace referencia a la Sociedad
en comandita pero no la trata. Respecto de la S.A la norma se remite a regulaciones
de la época. En el CCOM actualmente contiene la normativa referente a esta última
clase de sociedad.

De este modo la definición del CC de Sociedad hay que entenderla según se ha

dicho, sin embargo es posible extraer de dicha definición los elementos que
caracterizan a la sociedad en general. Así hay que entenderla como un ente ficticio
tal como la teoría planteada por Savigny, hay que seguir en tal sentido la tesis
contractualista (contrato de sociedad).

Art. 2053 CC: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más
personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los
beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente
considerados.”

Más allá del problema de artículo recién mencionado sobre la confusión entre
comunidad y sociedad, es importante destacar que dicho precepto viene a significar
que lo que caracteriza a la sociedad es un acuerdo de voluntades entre dos o más
personas que se plasma en el estatuto. Ponen algo en común que son bienes que
pasan a integrar el patrimonio de la sociedad. Patrimonio del que la última se hace
dueña en virtud del contrato de aporte. Desarrollando el giro se busca generar
utilidades.

Si bien, la sociedad es un contrato al menos bilateral o plurilateral si hay más

asociados por lo menos en el acto constitutivo, la única excepción al respecto se
observa en la SpA que es una creación reciente conforme a la ley 20.190, está
tratada en los al arts. 424 y ss. del CCOM. En la sociedad por acción se permite que
haya un solo socio, su objeto es facilitar el emprendimiento para efectos de que si
le va bien a futuro pueda invitar a esta sociedad a otros socios por la vía de aumentar
el capital.

En la sociedad debe efectuarse un aporte que puede consistir en dinero bienes

o trabajo, en la S.A solo en dinero y excepcionalmente en bienes nunca en trabajo,

3
Las primeras sociedades reguladas fueron las sociedades colectivas y en comanditas por ello el legislador
decidió establecer el otorgamiento de la PJ del modo en que se ha señalado, puesto que como se dijo estas
sociedades comprometen el patrimonio de los asociados.

14
en las Sociedades de Personas se admite la presencia del denominado socio
industrial quien aporta su trabajo.

Para que haya sociedad debe existir un objeto lucrativo sea de índole civil o
comercial. Por ej.: sociedad de profesionales, por medio de la actividad profesional
se distribuyen los beneficios generados. Lo mismo ocurre con la sociedad
inmobiliaria.

Un elemento que no se encuentra presente en la definición del CC es la

denominada affectio societatis o animo de formar sociedad. Este elemento es
cierto solo en las sociedades de personas, en las S.A prácticamente no existe desde
que el accionista tiene libre disposición de su participación.

3.2. Características del contrato de Sociedad

Es un contrato bilateral o plurilateral con la excepción mencionada con

anterioridad (SpA).
En la sociedad civil el contrato es consensual, la sociedad se forma por un
acuerdo de voluntades, sin embargo, no hay sociedad civil que conste de escritura
pública que le otorga fecha cierta, conocimiento de las estipulaciones de la sociedad
y si se transfieren bienes.

Las sociedades comerciales son todas solemnes, la ley exige para su

constitución y para el otorgamiento de la personalidad jurídica ciertas solemnidades
como constar por escritura pública y en varias de ellas se exige que el extracto de
la escritura se inscriba en el Registro de Comercio, ello para utilidad de los terceros
comerciantes que se relacionan con la sociedad. En la Sociedad de
Responsabilidad Limitada se exige que ese extracto se publique en el Diario Oficial.

Las S.A, todas ellas salvo las que se encuentra sujetas a autorización de
existencia nacen por escritura pública que debe cumplir con las menciones que
exige la ley sobre S.A (18.046), el extracto se inscribe en el registro de comercio y
se publica en el Diario Oficial dentro de 60 día desde la fecha en que se otorga la
escritura de constitución. Con la SpA ocurre algo similar. Las S.A sujetas a
autorización de existencia (art. 26 y ss de la ley de S.A, bancos, compañías de
seguros, AFP, etc.) su personalidad jurídica la obtienen en virtud de la resolución de
la respectiva superintendencia sea de bancos, valores y seguros, o de pensiones
que le da su nacimiento y vida como persona jurídica, sin embargo, para la
constitución se requiere de escritura pública, pero lo que se inscribe y publica es la
resolución que otorga el ente fiscalizador que corresponde.

Las corporaciones y fundaciones, es la ley la que determina como se obtiene la

personalidad jurídica, el único caso en que se exige autorización estatal se da

15
cuando se trata del comercio reservado en virtud de los bienes jurídicos
involucrados en ello.

El contrato de sociedad es oneroso porque cada asociado se grava con su

prestación en beneficio de los demás, la obligación de efectuar el aporte si bien con
la sociedad esta última tiene el derecho de exigirle a los socios la entrega del aporte.

El contrato de sociedad es de naturaleza conmutativa las prestaciones que

efectúan los socios son equivalentes entre sí.

Una vez constituida la sociedad conforme a las normas que se establecen para
cada tipo de sociedad sea a través del CC (Sociedad colectiva civil) o sea en CCOM
(Sociedad colectiva mercantil, Sociedad en comandita) o en leyes especiales como
la ley 3.918 (Sociedad de Responsabilidad Limitada) se obtiene la personalidad
jurídica en virtud de haber cumplido con las exigencias legales. Por ej.: acuerdo de
voluntades en la Sociedad Civil.
El hecho de obtener la personalidad jurídica hace que esta persona tenga una
voluntad propia, la que se manifiesta en la vida jurídica por medio de las decisiones
de sus administradores. Todas las sociedades tienen normas de administración:
- Sociedad de personas están tratadas en el CC y CCOM. La regla es que se
sigue lo que indica el pacto social si nada dice la administración la tienen
todos los socios.
- En las Sociedades de capital la administración la tiene el directorio.

3.3. Sociedad y comunidad.

La comunidad está tratada en el CC a propósito de los cuasicontratos, desde el

punto de vista jurídico la comunidad es una asociación que se forma por un hecho
(la muerte de la persona) y la sucesión por causa de muerte. Todos los bienes, como
la comunidad no tienen personalidad jurídica, mientras se encuentra en un estado
de indivisión los herederos solamente tiene derechos sobre esos bienes de acuerdo
con su participación en la respectiva sucesión, pero no se es dueño de un bien
especifico. Otra forma en que se origina la comunidad es la ley y por un contrato,
por ejemplo. También tiene su origen en un legado.

La característica que tiene la comunidad frente a la sociedad es que esta no es

persona jurídica, es una asociación, pero al no poseer personalidad la comunidad
no es distinta de los comuneros y eso genera una serie de efectos en el derecho.

La sociedad siempre nace de un contrato, la personalidad la obtiene al cumplir

con ciertos requisitos legales. En cambio, la comunidad puede nacer de un contrato,
un hecho, de un acto jurídico unilateral (legado), o la ley.

16
 La sociedad es una asociación con un objeto especifico (lucro) que es implícito
por medio del desarrollo de un giro en un estado activo fijando por lo mismo un plazo
para la realización del giro (en las S.A el pazo puede ser indefinido). La comunidad
es un estado que se genera en virtud de un hecho, un acto, la ley, etc. es un estado
pasivo, no hay decisión de los comuneros de emprender negocio alguno con cargo
a los bienes de que son comuneros. Así la comunidad es transitoria el derecho la
ve con malos ojos, porque existe la facultad de que cualquier comunero le ponga
término por la partición. Los comuneros unánimemente pueden pactar la indivisión
hasta por un plazo de 5 años renovables.

La comunidad puede ser a título universal, sucesión por causa de muertes:

bienes, derecho y obligaciones. En cambio, la sociedad jamás puede pactarse a
título universal siempre se pueden aportar bienes pero especificándolos uno por
uno.

* La sociedad conyugal, no tiene nada de sociedad, solo nace para disolverse, ahí
nace la sociedad.

08/03/16
3.3.1 Paralelo Comunidad y Sociedad
Las formas más comunes de asociación son la comunidad con la sociedad.
Haremos un paralelo partiendo de la base que la sociedad como contrato tratado en
el CC, este luego de darnos una definición nos dice que constituye una personalidad
jurídica. La ley de Sociedades Anónimas en su artículo 1 también nos define y nos
parte señalando que también tiene personalidad jurídica, siendo esta una
característica esencial de la sociedad. La personalidad jurídica es la que lo distingue
de otras asociaciones, entendiendo que la sociedad a diferencia de otras
sociedades que también gozan de personalidades jurídicas (corporaciones,
fundaciones, asociaciones gremiales) tiene un propósito de lucro. Esto es una
asociación con el objeto de obtener ganancias de índole patrimonial.

a. Respecto a su fuente de nacimiento.

La sociedad tal como lo define el Código Civil es un contrato de carácter bilateral

o multilateral, en el que al menos deben existir dos personas que son las que se
están asociando con el objeto de repartir las utilidades que provengan de ese
negocio al cual se obligan a efectuar un aporte.

La comunidad puede nacer de un hecho, puede nacer de un contrato o de un acto

jurídico unilateral.
- Un hecho: la sucesión por causa de muerte, este genera una comunidad
entre los herederos del causante. Esa comunidad de bienes y obligaciones
termina con la partición de bienes.

17
 - Contrato: Cuando dos personas compran un bien en conjunto. Tienen
derechos sobre el bien en proporción a lo adquirido por uno de ellos pero no
son dueños de los bienes. Se pone término a esta comunidad a través de la
partición.
- Acto jurídico unilateral: Un legado, se transmite el dominio de un
determinado bien a más de un legatario.

b. Respecto al ánimo de los socios y los comuneros.

La sociedad al ser un contrato requiere del acuerdo de las voluntades de los
socios en cuanto a celebrar ese contrato y poner algo en común, jurídicamente
denominado como el aporte, y tiene siempre una finalidad lucrativa. Que tenga una
finalidad lucrativa lo distingue de las demás asociaciones, esto es, que el ánimo al
celebrar el contrato de sociedad y al efectuar un aporte en bienes
(muebles/inmuebles, corporales/incorporales, trabajo/capital) tienen una finalidad
de índole económica lo que significa obtener beneficios pecuniarios de índole
patrimonial. Siempre tienen un objeto lucrativo.

La comunidad es una asociación que se produce por los efectos que antes se
señalan, pero como tal no tiene un propósito lucrativo. Si bien es cierto que las
comunidades pueden obtener ganancias, como por ejemplo por la vía del
arrendamiento, pero no es su propósito. Es un estado pasivo como lo dice el
legislador, pero a diferencia de la sociedad que nace de un contrato de asociación
con un ánimo lucrativo.

c. Respecto al título en que recae.

La comunidad puede recaer en un título de carácter universal como por ejemplo

en la herencia. Se sucede por causa de muerte en el patrimonio del causante.

La sociedad jamás puede recaer sobre bienes a título universal si sobre bienes
que se pueden especificar para los efectos de efectuar el aporte. La única sociedad
que trata el Código Civil que es de carácter universal es la sociedad conyugal, pero
esta nace por el ministerio de la ley y propiamente durante la vida de la sociedad
conyugal no cumple con las características propias de asociación voluntaria con
ánimo de lucro. Aparte de ser una sociedad legal está vinculada directamente como
un régimen de bienes durante el matrimonio.

d. Según cómo actúa en la vida del Derecho.

La sociedad por estar dotada de personalidad jurídica actúa a través de sus

representantes y estos como tales obligan a la persona jurídica y no a los socios.
No actúan en representación de los socios, sino que actúan en nombre y
representación de la persona jurídica. Por lo tanto, obligan el patrimonio de la
persona jurídica y no el de los socios. Sin embargo, en las sociedades de personas

18
los socios responden en su nombre en cumplimiento de sus obligaciones, pero esto
es por una obligación legal y no por el hecho de que los representantes lo obliguen
a ello es por un tema de extensión de la responsabilidad de la sociedad.

La comunidad actúa en la vida del derecho integrada por las distintas personas
que la conforman. Una comunidad no tiene personalidad jurídica por lo tanto no
tiene un representante propiamente legal que actué y obligue a la comunidad. Por
norma general y salvo que los comuneros se hayan pactado mandatos recíprocos
entre ellos se obligan todos juntos. Obligan su patrimonio y no el de la comunidad.
Estos pueden otorgar un mandato para que uno de los comuneros actué como
representante, pero la actuación de este mandatario radica en el patrimonio de los
comuneros porque no hay un patrimonio distinto de los comuneros. Este obliga a
todos los comuneros en sus patrimonios personales porque no existe un patrimonio
distinto de los comuneros. La ley permite que actué a través de un representante en
todos los actos de la vida civil sin embargo la diferencia estriba en que este
representante que nace de un hecho voluntario actúa en representación de los
comuneros y por lo tanto obliga todos los comuneros en sus patrimonios personales.

e. Por cómo están sujetas a su término.

Las sociedades por regla general se pactan a un plazo, este tratándose de SA

pueden ser indefinidos.

Las comunidades por regla general están sujetas siempre al derecho de cada
uno de los comuneros a pedir la partición de bienes en cualquier momento. Este
estado no es uno querido por el legislador y como no es querido por el legislador la
ley le permite a cualquier comunero pedir término a través de la partición de bienes.
Sin embargo, la ley permite excepcionalmente limitar este derecho a exigir la
partición de bienes siempre que los comuneros pacten la indivisión, sin embargo, el
plazo máximo para mantener indiviso un patrimonio es hasta 5 años. Este plazo
puede renovarse. Acá podemos ver la intención del legislador es que los bienes
pertenezcan a personas con un patrimonio propio, sean personas naturales o
sociedades, y que no estén divididos en cuotas o derechos.

f. Según como se obligan los miembros.

Desde el mismo punto de vista la comunidad no es una persona y por ende no

puede obligarse, para que se obliguen los comuneros deben ellos manifestar su
voluntad sea directamente o través de un representante que ellos hayan designado.
Sin embargo, las deudas se radican en el patrimonio de los comuneros quienes
frente a los acreedores responden por iguales partes. Si hay 10 comuneros cada
uno responde por la décima parte de la deuda sin perjuicio del derecho del
comunero que ha pagado demás, dentro de lo que son sus derechos, a exigir la
restitución a los socios comuneros. Esto es porque no es una persona jurídica,

19
hablamos de 10 personas que poseen algo en común. Frente a los acreedores se
consideran independientes. Esto sin perjuicio de que hayan pactado la solidaridad.

En la sociedad el que se obliga es la sociedad y por lo tanto al obligarse en la

sociedad el representante de la sociedad que actúa en nombre de ella está
obligando el patrimonio social y no el personal de los socios. Por lo tanto las deudas,
obligaciones contraídas por el representante se radican en el patrimonio de la
sociedad y obligan a la sociedad en los términos en que han sido convenidos.

Excepciones: sociedades de personas, colectivas civiles/comerciales y en

comanditas comerciales/civiles por disposición de ley responden no solamente con
su aporte sino que también con las de su patrimonio personal de las deudas
sociales. Recordemos que estas sociedades son las que primeras nacen en el
Derecho y estaba la discusión de dotar de personalidad jurídica a las sociedades y
el riesgo que ellas tenían. Esto explica porque responden con su patrimonio y su
porción del aporte, esto es en la medida que el patrimonio social sea insuficiente.

En las sociedades colectivas civil/comercial y en comandita los que responden

son los socios gestores. En la colectiva civil la responsabilidad de los socios es
ilimitada pero simplemente a prorrata de su participación de la sociedad. En la
colectiva mercantil responden de forma ilimitada, con su patrimonio de las
obligaciones sociales, pero además en forma solidaria. Esto es sin perjuicio de
repetir en contra de los demás socios por la parte que hayan pagado demás.

Sociedad en comandita

La sociedad en comandita, esta es la primera sociedad que nace en el derecho,

encomienda, alguien encomienda a otro la realización de un negocio. Este tiene dos
tipos de socios:
- Socios gestores: administran la sociedad, a quien se efectúa el encargo. -
Comanditarios: son aquellos que efectúan el aporte.

Esta a su vez puede ser simple o por acciones en las cuales el patrimonio que
aportan los socios comanditarios están representados por acciones.
En las sociedades en comanditas las obligaciones sociales se le atribuye al gestor
porque él es quien administra, el comanditario es un socio oculto, no aparece en la
sociedad. Cuando veamos el nombre de la sociedad los que deben aparecer en el
nombre de la sociedad es el gestor, el que pone el dinero es el comanditario, pero
el que responde con la misma responsabilidad de los socios de la responsabilidad
civil o comercial es el gestor porque es el administrador. Los otros no tienen
injerencia en la sociedad. Está separado el capital de la administración en la
sociedad en comandita.

20
 Vamos a estudiar después una forma de asociación que no es persona jurídica
pero que se parece mucho a la sociedad en comandita, que es la sociedad en cuenta
de participación, que está tratada en el artículo 507 del Código de Comercio.

La sociedad en comandita da nacimiento a entes que tienen una explicación

histórica. Esta nace de gente que no quería organizar el comercio pero que si tenía
un interés pecuniario y de ahí vienen estas dos sociedades. Los romanos
conocieron la segunda, la sociedad en cuentas de participación. Los patricios tenían
grandes fortunas pero para ellos el comercio era una ocupación deshonrosa, ellos
querían ganar dinero pero sin aparecer. El comercio en Roma fue importantísimo,
este estaba dividido en 10 secciones aduanaros. La asociación en cuenta en
participación no es una persona jurídica pero en la vida de los negocios aparece
únicamente el gestor. Es una asociación pero que aparece únicamente el socio. La
sociedad en comandita viene del Derecho Musulmán, ellos fueron verdaderamente
haces del comercio. La sociedad en comandita era una persona jurídica entre el
comanditario, que era el que ponía el dinero, y el gestor que era el que la
administraba con miras a repartirse las utilidades provenientes del negocio.

g. Cómo está representada la participación.

En la comunidad siempre existen dos o más personas que tienen algo en

común. Su participación está representada a través de derecho. Si dos personas
tienen algo en común los dos tienen derechos sobre un mueble o inmueble. Si
compran un departamento dos personas ambas son dueño de derechos no de la
cocina o una habitación.

En la sociedad de personas la participación, que es el aporte de cada uno de

los socios, está representado por derechos sin embargo estos son llamados
derechos sociales. Los derechos que tiene en la sociedad la persona. En las SA
estos están representadas en acciones.

La diferencia radica en que en la comunidad los derechos son directamente sobre

los inmuebles, en los derechos sociales estos son sobre el patrimonio de la
sociedad. Los derechos sociales son la representación de los derechos que tiene
cada socio en el patrimonio de la sociedad. El patrimonio de la sociedad entendido
como un conjunto de bienes, como una universalidad jurídica, está compuesto por
bienes, derechos y obligaciones que va cambiando día a día. Lo que vienen a
representar es el valor que tiene el patrimonio. En las acciones es mucho más fácil
verificar el valor porque tienen un título de participación sobre el capital social, que
en algunos casos tiene participación bursátil (únicamente en las SA abiertas).

21
6. Según su relación con la ley.

La ley quiere terminar con la indivisión en las comunidades por lo tanto permite
a cualquier comunero ceder libremente sus derechos en cualquier momento, no
necesita la voluntad o consentimiento de los demás comuneros.

En las sociedades la situación es distinta tratándose de las sociedades de

personas, dado el elemento affectio societatis, el ánimo de colaborar que tienen en
cuenta los socios, los derechos sociales solo pueden disponerse de todos los demás
socios. En las SA/SpA como no interesa y no hay affectio societatis sino únicamente
el ánimo de integrar un capital para desarrollar un negocio las sociedades pueden
cederse libremente.

La sociedad por ser una persona jurídica puede ser declarada en liquidación
forzosa, anteriormente llamada quiebra, como sociedad porque es un sujeto de
derecho. En las comunidades solo pueden perseguirse la declaración de liquidación
forzosa de las personas que integran la comunidad.

h. En relación a la disposición de su cuota/derecho social.

La comunidad al ser un cuasicontrato permite que los comuneros puedan

disponer libremente de su cuota. Esto se traduce en que el comunero puede gravar
su cuota por la misma razón que puede disponer libremente. En el caso de los socios
de las sociedades de personas, en donde existe la affectio societatis, se pueden
gravar los derechos sociales e incluso embargarse sin embargo los derechos que
otorga son únicamente a percibir la utilidad que le habría correspondido al socio. Y
en caso de disolución de la sociedad a cobrar la parte de su aporte una vez liquidada
la sociedad. Por lo tanto también hay una diferencia sustancial en la comunidad y
en la sociedad de personas.

En la Sociedad Anónima la acción es un título incorporal que representa

derechos societarios en una sociedad de capital. Estos derechos son muebles y por
lo tanto pueden prendarse y pueden embargarse. Como poco importa la calidad del
socio este se puede sustituir por quien adquiera ese derecho una vez que se realiza
el bien, sea por embargo o por la prenda. Lo que importa es la aportación de capital
y no la affectio societatis.

Caso de la vida real.

Un señor que se dedica a la pesca artesanal y que le había ido muy bien. Era
cliente del banco Santander, esto es en la década de los 90, y adeudaba
aproximadamente más de 1000 millones de pesos. Esta era una persona que
pagaba religiosamente, explotaba su negocio en forma que le iba muy bien. Nunca
constituyo una sociedad y el banco nunca lo obligó a hacerlo. Este caballero murió
y lo heredaron 8 hijos más su cónyuge y tenía una serie de bienes inmuebles y

22
algunos de ellos estaban hipotecados. Incluso tenían una planta de harina de
pescado en Coronel. Ellos dejaron de pagar.

Ellos operaban con el banco a través de un mandato que le otorgaron a uno de

los herederos que representante a la comunidad hereditaria. Uno de los problemas
fue que el SII determinó de dar un RUT a la sociedad para efectos tributarios.

Lamentablemente para el banco el que tuviese RUT era sinónimo de personalidad

jurídica. En una de las negociaciones el pagaré se firmó como “Sucesión Marcelino
González” y la firma de los comuneros. La sucesión es una comunidad, no es
persona jurídica, debió haber dicho en representación de los comuneros. El Banco
no encontró nada mejor que demandar ejecutivamente, y con la excepción de falta
de personalidad.

La solución, por el error de un colega que redacto el poder, redactó que la

comunidad operaba como una sociedad de hecho. Esto lo salvó de la parte
comercial pero no de la civil. Lo que había que hacer en ese minuto era echar a
andar esa empresa cada día que pasaba valía menos. El abogado le planteó la
situación social al juez de Talcahuano. La sociedad de hecho en esa época se le
reconocía un germen de personalidad jurídica. Lo que hizo el juez fue decretar la
quiebra de la sociedad de hecho y decretó la continuación de la empresa. La
empresa volvió funcionar por cuenta de sus acreedores y permitió venderla. Se
vendió la empresa en marcha. Se debió haber demandado a cada uno de los
comuneros por su parte de la comunidad.

23
4 Atributos de la personalidad jurídica en la sociedad..
Las personas por el hecho de ser personas son sujetos de derechos. La palabra
persona viene de las máscaras, no es el ser humano, la persona es un sujeto de
derecho. “La sociedad que obtiene personalidad jurídica es un ente capaz de
contraer derechos y obligaciones, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente, de manera que pasa a ser un sujeto de derechos que actúa
válidamente en la vida jurídica.”4 Los atributos que tienen las personas naturales
son:
- Nombre
- Domicilio
- Capacidad
- Patrimonio
- Estado Civil
- Nacionalidad

Las personas jurídicas también tienen por ser sujetos de derechos prácticamente
los mismos atributos de la personalidad salvo uno que es propio de la persona
natural que es el estado civil. Algunos autores dicen que en las sociedades
anónimas tienen estado civil porque la ley habla de las sociedades matrices con las
filiales, pero realmente no lo son, sino que es una definición legal en referencia a los
actos que realizan.

4.1. Nombre.

El nombre identifica a la persona jurídica y la distingue de otras. Este muchas

veces está amparado por la legislación que le otorga un privilegio para que otra
persona no pueda usarlo. Sirven para distinguirlas en la vida del derecho. Ese
nombre en las personas jurídicas, en las sociedades, también se conoce como
razón social, en cómo opera es lo mismo.

La razón social está comprometiendo el patrimonio de la sociedad siempre que

el mandatario que actué con el poder para representarla y con el poder suficiente.
La actuación de la persona jurídica siempre tiene que ser a través de su mandatario.
Es la actuación de su mandatario la que compromete las obligaciones de la sociedad
con el patrimonio social.

4
Manual Sociedades profesora Maria Fernanda Vásquez Palma. Página 265.
24
4.1.1 Sociedades Colectivas.

a. Sociedades colectivas civiles. Está representado por la razón social

que debe comprender, por ser sociedad de personas, el nombre de todos
los socios o de alguno de ellos más la expresión “y compañía”.

b. Sociedad colectiva comercial. Exactamente igual la razón social a la

civil. Nombre de los socios o de alguno de ellos más la expresión “y
compañía”. Esto es por tratarse de sociedad de personas.

La diferencia entre la civil y la mercantil es su objeto, tratándose de sociedades

civiles debe ser cualquier giro salvo que se trate de algún acto de comercio
comprendidos en el artículo 3 del CCom. Una empresa inmobiliaria es una sociedad
civil.
La sociedad civil se constituye a través de un contrato (definida en el Art. 2053
CC), ese contrato es de naturaleza consensual. La sociedad civil nace por el
consentimiento de los socios. Por necesidades de fecha cierta, para de dar a
conocer la estipulación y si además se traspasa un inmueble se necesita escritura
pública. La sociedad colectiva mercantil su objeto es la realización de cualquier acto
de comercio. Si los actos son civiles y hay un solo acto mercantil la sociedad es
mercantil. La importancia es que su constitución es distinta, la sociedad mercantil
es solemne. El contrato de sociedad se debe celebrar por escritura pública y el
extracto de esa escritura que debe contener las menciones que señala el CCom
debe inscribirse en el Registro de Comercio.

Respecto de la responsabilidad de los socios, tratándose de una colectiva civil

es ilimitada y por lo tanto los socios responden con su patrimonio personal de las
deudas que contrae la sociedad. La responsabilidad es simplemente conjunta, por
el porcentaje de cada uno de los socios. De la mercantil es ilimitada pero la
responsabilidad es solidaria y los socios responden con su patrimonio de la totalidad
de las obligaciones contraídas por la sociedad, cualquiera sea su participación en la
sociedad. La razón social es idéntica.

4.1.2 Sociedad de Responsabilidad Limitada Civil/Comercial.

La ley trata las SRL en la 3.918 dictada en 1920, actualmente se rige

prácticamente por las mismas normas de la colectiva. La responsabilidad de los
socios, como la palabra lo dice, queda restringida al monto de sus aportes o la suma
mayor que se hubiera estipulado. Por lo tanto responden de las deudas sociales por
su aporte, no con su patrimonio social salvo que se hayan obligado a ello.

Razón social. Como la responsabilidad está limitada la ley obliga expresar la

responsabilidad “limitada” en la razón social. Por lo tanto el nombre siempre debe
incluir la palabra “limitada”. Sea que se especifique el nombre de los socios o el

25
objeto de la sociedad. Aquí no es necesario indicar el nombre de los socios o alguno
de ellos, pero si debe llevar la palabra limitada. Esto advierte que la responsabilidad
de los socios está limitada. Si se omite la expresión limitada responden
solidariamente. La expresión limitada en el nombre lo que hace frente a los terceros
que contrata frente a la sociedad es advertirle es que la responsabilidad de los
socios está limitada a su aporte o a la suma mayor que hayan aportado.

4.1.3 Sociedades en comanditas.

La sociedad en comandita se caracteriza por la existencia de dos tipos de socios,

socios gestores (que administran) y los socios comanditarios que son los que hacen
el aporte al patrimonio. Los socios gestores son los que tienen la administración y
el uso de la razón social. Los socios comanditarios no pueden participar en la
administración. Ahí deriva que en la sociedad en comandita sea simple o por
acciones el nombre es igual al de la colectiva, sea civil o comercial, con la expresión
“en comandita”.

Puede contener el nombre de todos los socios más la expresión en “compañía

en comandita” o el nombre de alguno de ellos más la misma expresión. Si el capital
está representado por acciones va a decir “CPA”, que significa comandita por
acciones. Será el nombre de los socios, o de algunos más “y compañía” más CPA.

Tipos de Sociedades en comanditas:

- Civil. Se constituye de manera consensual.
- Comercial. Se constituye de manera solemne.
- Por acciones. Sea civil o comercial se constituye de manera solemne por
escritura pública cuyo extracto se inscribe en el Registro de Comercio dentro
del plazo de 60 días. La única diferencia con la colectiva es que tiene dos
tipos de socios, los gestores y los comanditarios. Los socios que administran
y que tienen el uso de la razón social son los gestores.

Responsabilidad. Los comanditarios pierden su aporte, los gestores tienen la

misma responsabilidad que los socios de la sociedad colectiva sea civil o comercial.
Significa que responden con su patrimonio de las obligaciones sociales en forma
solidaria tratándose de las en comanditas comerciales. La única participación que
puede tener el comanditario es respecto a la representación, eso sería tolere la
inserción de su nombre en la inserción social o de si participó en un acto también
pasaría a tener la responsabilidad de los gestores.

26
4.1.4 Sociedad Anónima.

Está tratada en una ley especial 18.046 y está definida en su Artículo 1: “La
sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo
común, suministrado por accionistas responsables solo por su respectivos aportes
y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables.
La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la
realización de negocios de carácter civil.”

La sociedad anónima distingue entre las sociedades sujetas autorización de

existencia que son para ciertos comercios reservados (art. 126 y ss.) y las demás
sociedades que se clasifican a su vez en abiertas y cerradas. La diferencia es que
las abiertas están sujetas a supervisión por la SVS y sus acciones se transan en el
mercado de valores, tienen un número importante de accionistas (más de 500), su
capital se encuentra dividido y están registradas en el Registro de Comercio. Las
abiertas están sujetas a la supervisión de la Superintendencia de Valores y Seguros
las cerradas no.

La característica más importante de la SA que las distingue de las sociedades

de personas es que los derechos sociales están representados en títulos
denominados acciones, títulos que como tales son negociables. El capital por lo
tanto es una suma de dinero que está representado por un número de acciones que
representan la participación social. La diferencia fundamental que tienen con las
sociedades de personas en este aspecto es que estos derechos sociales están
representados por acciones, son sociedades de capital, y estas acciones pueden
libremente disponer las personas de su titular. A diferencia de las sociedades de
personas las acciones de la sociedad de capital son esencialmente transferibles. En
la sociedad de persona dada el vínculo de los socios y la presencia de la affectio
societatis, el espíritu de colaborarse, no son esencialmente transferibles. Se
requiere la unanimidad de los socios para ello.

La sociedad anónima es un contrato sin embargo una vez constituida ese

contrato pasa a ser un contrato colectivo o institución porque las relaciones entre
los accionistas quedan regidas por un estatuto de carácter legal que señala cuales
son los derechos individuales y cuáles son los colectivos que pueden ejercer los
accionistas. Por lo tanto a diferencia de las sociedades de personas, que los
derechos constan en los estatutos, tratándose en las sociedades anónimas una vez
constituidas la relaciones pasan a regirse por las normas legales y lo que señala en
los estatutos. Los derechos de los accionistas quedan consagrados en la ley, estos
pueden ser individuales o colectivos. Estos deben organizarse a través de un
órgano, las juntas de accionistas.

27
 La dirección y administración se encuentra confiada a tres órganos que están
regulados en la ley de SA:
- Las Juntas de Accionistas. Órgano en que participan todos los accionistas
y toman las decisiones fundamentales respecto del estatuto social. Aumento
del capital, modificación al estatuto social, etc. Los acuerdos se adoptan por
las mayorías establecidas en el estatuto. Los acuerdos adoptados por las
mayorías legales o estatutales obligan a todos los accionistas y obligan a la
sociedad. Hay materias que son extraordinarias y de mucha importancia y
que en el último tiempo la hemos visto de forma continua: las fusiones de
sociedades. El objeto de una fusión es reunir en una sola persona jurídica el
patrimonio de dos o más sociedades de tal manera de fortalecer a esa
persona jurídica por la vía de una serie de cortos o sinergias habilitadas para
obtener mayores ingresos. Son sociedades en que la intención de los socios
es obtener un reporte económico. Esta materia requiere un quórum legal alto,
2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto. Esto significa que los
disidentes van a quedar obligados por el acuerdo de la Junta.

- Directorio. Órgano propio de administración. La ley señala que el directorio

tiene la dirección y administración judicial y extrajudicial en todas aquellas
materias que no estén confiadas por la ley o por los estatutos a la Junta de
Accionistas. La ley obliga a tener un número mínimo de directores. Los
directores por regla general son designados por la junta. Su característica es
que sean esencialmente revocables eso significa que la Junta de Accionistas
puede poner término al directorio cuando decida, esto debe ser íntegramente
aunque se mantengan algunos directores del antiguo directorio. Ese es el
órgano de administración social. Este órgano también es colegiado, por lo
tanto sus acuerdos adoptados por la mayoría del directorio obligan a la
persona jurídica.

- Gerente general: Tiene un órgano ejecutor de los acuerdos del directorio

que es unipersonal. Este administra ya directamente la sociedad. Este tiene
el mandato. Se le establece las mismas incompatibilidades e inhabilidades
que al directorio. Es un órgano unipersonal, de ejecución y tiene las
facultades que le ha conferido el directorio. A parte del Gerente General están
los diversos gerentes que puede tener la sociedad, mandatados designados
por el gerente general o el directorio para administrar la sociedad en las áreas
del gerente general. El que tiene la administración superior y directiva es el
directorio. La administración general es del gerente general.

Este a diferencia de las sociedades de personas tiene dos órganos colegiados y

uno administrador directo y de ejecución de los acuerdos que es el gerente general.
En las de personas se administran según lo que diga el pacto social. En las
sociedades anónimas los accionistas solo responden por su aporte, el entregado o
el que está por entregar. Este aporte se representa por acciones.

28
 Razón Social: La ley prácticamente no lo regula lo que si debe llevar es el
nombre Sociedad Anónima. Puede llevar cualquier relación con el objeto, que es lo
que normalmente consta, pero debe llevar la palabra Sociedad Anónima o su
abreviatura S.A. Este necesariamente debe estar en el estatuto para distinguir que
es una sociedad de capital.

4.1.5 Sociedad por acciones o SpA.

La otra sociedad de capital que cada día ha ido tomando más importancia: la
Sociedad por Acciones. Nace a la vida jurídica por la ley 20.190 como una sociedad
de emprendimiento pero la verdad es que ha ido mucho más allá por la facilidad que
tiene la sociedad ya que puede estar constituida por un solo accionista. La sociedad
por acciones o SpA que se rige en subsidio por las normas de la sociedad anónima
cerrada también su capital está representado por acciones. Pero la forma de
administración es mucho más libre que la sociedad anónima. Estas se incorporaron
al CCom por el vacío que dejaron las Sociedades Anónimas cuando fueron
derogadas para ser tratadas en la ley especial que las regula actualmente, 18.046.

Razón social. Es cualquier referencia al objeto al objeto más la expresión

“sociedad por acciones”. Puede tener también una expresión de fantasía. Esto es
igual a la sociedad anónima.

Las sociedades que hoy en día se utilizan:

- Sociedades de personas: la Sociedad de Responsabilidad Limitada.
Prácticamente se ve muy poco la sociedad colectiva, hoy día por el tema de
la responsabilidad de los socios está prácticamente en desuso y las que han
existido se han transformado en SRL.
- Sociedades de capital: la gran sociedad es la Sociedad Anónima Abierta,
cuyas acciones se transan en el comercio. Esto es sin perjuicio de que las
sociedades por acciones han ido cobrando su nicho tanto por materia de
emprendimiento por su facilidad de administración.

4.2. Domicilio.
Toda sociedad debe tener un domicilio. En las personas naturales el domicilio es
la residencia con el ánimo de permanecer en ella. El domicilio de la sociedad es
aquel fijado en el pacto social. Se refiere al lugar en que la sociedad tiene su Casa
Matriz. Este se identifica con una ciudad y no con una dirección determinada. Va a
decir “la sociedad tendrá su domicilio en la ciudad de Santiago”. Es la ciudad de
asiento de la sociedad que está identificado en el estatuto.

Si nada se dice en la S.A la ley suple el silencio diciendo que se entiende como
domicilio de la sociedad en donde se haya otorgado la escritura de constitución.

29
4.3. Capacidad

La capacidad en las personas naturales es la de goce y ejercicio que es la

facultad para actuar directamente sin estar representado. En las personas jurídicas
y sociedades también tienen la capacidad pero esta capacidad está vinculada con
dos elementos propios del contrato de sociedad:
- Delimitación del objeto social. El objeto social es el negocio por el cual se
constituyó la sociedad. Toda sociedad debe tener un objeto. Esto es un
negocio o negocios específicos para los cuales se constituyó la sociedad. La
ley obliga que la sociedad tenga uno o varios objetos siempre que estos sean
específicos, es el fin para el cual se constituyó la sociedad.

- Es una persona jurídica. La sociedad siempre actúa representada, es una

persona jurídica y como tal tiene que actuar a través de los órganos de
representación de la persona jurídica. Nosotros los reconocemos:

 Sociedades de personas: son los administradores de la sociedad

que son aquellos indicados en el pacto social. Si nada se dijo se
entiende que la sociedad la administran todos los socios. Pero
evidentemente es uno de los requisitos del pacto social, que indique
la forma de la sociedad.
 En comandita: Son los socios gestores que tienen la administración
de la sociedad y el uso de la razón social para la consecución de su
objeto.
 Sociedad Anónima y por Acciones: Es el directorio sin perjuicio de
los poderes otorgados al gerente y de las facultades otorgadas a las
juntas.
15/03/2016

El requisito de la capacidad de las personas, entendiéndolo como la aptitud de

ser sujeto de derecho y de poder ejercerlo, capacidad de goce que la tiene cualquier
persona por el hecho de nacer, o capacidad de ejercicio que le permite actuar a
través de si o por representante.

En las sociedades se identifica más bien con el objeto social y además con la
administración. Con el objeto social es porque toda sociedad debe tener un objeto,
esto es, el fin al cual está destinada la sociedad. Ejecutar un determinado o
determinados negocios. Su objeto por lo tanto delimita el giro social. Toda sociedad
debe tener uno o varios objetos, pero específicos. En Chile no pueden existir las
sociedades a título universal por lo tanto debe describirse en el pacto social o en el
estatuto social cual es el objeto al cual se debe dedicar la sociedad. Este está
definido en su pacto social o estatuto.

30
 Pero junto con el objeto tenemos quiénes comprometen y obligan a la sociedad,
quienes comprometen y obligan a la sociedad (para actuar en la vida del derecho)
está a través de sus administradores.

4.3.1 Sociedades de personas.

En las colectivas, en comanditas, o limitadas quienes actuarán por la sociedad

van a estar determinados en el pacto social. Si nada se dice en el pacto social la ley
suple el silencio.
 Sociedades Colectivas & de Responsabilidad Limitada: Si nada se
dice en el pacto social la ley suple el silencio lo que significa que
administran todos los socios.
 En las en comanditas: Únicamente los socios gestores ya que son los
socios que aparecen frente a terceros, el comanditario no aparece y
por lo tanto tiene que ir en la razón social de esta sociedad el nombre
de los socios gestores y la administración va a estar determinada en el
estatuto.

Lo normal es que se designe en el pacto social o estatuto de la sociedad como

se va a administrar la sociedad. En las sociedades de personas está determinada a
través de uno o varios socios, conjuntamente o indistintamente, y si nada se dice
todos los socios.

La importancia de que si se designa un socio administrador y no se indica la

manera de sustituirlo la muerte o incapacidad del socio puede terminar con la
sociedad. Esa es la excepción, normalmente la administración está dada a uno o
más socios y se establece las normas para remplazarlo en caso de fallecimiento.

4.3.2 Sociedades de capital.

La administración de la sociedad la tiene el directorio y el gerente general en su

carácter de órganos en la cual la ley y los estatutos le determinan sus atribuciones.
En cuanto a los demás gerentes estos son mandatarios de la sociedad por lo tanto
la extensión de sus poderes o mandatos va a ser la que le delimiten quien se lo
confirió, ya sea el gerente general o el directorio. Normalmente en la gran Sociedad
Anónima es el directorio el que determina como se va a administrar por los gerentes
a la sociedad. Y se confiere los mandatos de representación por letras, A, B y C
dependiendo de la extensión de sus poderes.

31
4.4. Constitución.

a. La sociedad colectiva civil es consensual, nace a la vida del derecho solo

por el acuerdo de voluntades. La verdad es que normalmente casi siempre
cuenta por escrito y más aún si hay aporte de bienes raíces, pero no es una
solemnidad.

b. La sociedad colectiva comercial es solemne, cuando lo comercial no

debiera ser solemne dado por la multiplicidad de actos. Esto es por su objeto
comercial y la capacidad de esta sociedad con su objeto de realizar múltiples
operaciones. A diferencia de la sociedad civil que tiene un giro mucho más
delimitado, acá es el acto de comercio en que está involucrada la
intermediación con ánimo de lucro y el crédito. Por eso que es solemne. La
solemnidad es la escritura pública que debe contener las menciones que
exige la ley, cuyo extracto se inscribe en el Registro de Comercio.
Solemnidad. Aparte de la solemnidad tiene por objeto dar a conocer a
terceros, a través de una inscripción pública, cuál es el texto del estatuto
social y su vigencia.

c. La sociedad de responsabilidad limitada es muy similar su constitución a

la sociedad colectiva. Con la diferencia que debe, aparte de indicarse el
objeto y la expresión limitada, constituirse por escritura pública cuyo extracto
se inscribe en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial dentro
del plazo de 60 días contados desde la fecha de la inscripción del extracto.
Este plazo también rige para las sociedades colectivas, pero esta además se
debe publicar en el Diario Oficial. Hoy en día hay un Diario Oficial electrónico.
La sociedad de responsabilidad limitada puede ser civil o comercial y en
ambas se debe cumplir con esta solemnidad.

d. Sociedad en comandita. Puede ser Simple o por Acciones:

- Simple Civil. Es consensual, se parece mucho a la sociedad colectiva civil.
- Por Acciones Civil o Comercial. Es solemne, por lo tanto rigen los mismos
requisitos de la sociedad colectiva.

e. Sociedades anónimas. Por regla general, salvo las sujetas a autorización

de existencia, se constituyen en virtud de una escritura pública cuyo extracto,
con las menciones que señala la ley, debe inscribirse en el Registro de
Comercio y publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días. Esto
es independiente de que sean abiertas o cerradas. La personalidad jurídica
las sociedades anónimas la obtienen por el hecho de cumplir con las
solemnidades legales, y esa personalidad jurídica se retrotrae a la fecha de
la constitución de la sociedad, la sociedad se constituye hoy y se publica y
se inscribe un mes más igual los actos que se han efectuado se entienden
que han sido ejecutado por la personalidad jurídica.

32
 Sociedades anónimas sujetas a autorización de existencia. Artículo 126
y ss. de la ley de Sociedades Anónimas. Esto es por cuanto su giro es
reservado por ley. Estas son hoy día contadas con los dedos de las manos.
Son aquellas que tienen un objeto social que incide en un giro reservado por
ley, esto es, que solo lo pueden ejercer aquellas sociedades que cuentan con
una autorización de existencia otorgada por una autoridad competente. Y
esos giros son aquellos en que siempre hay un resguardo de un interés
público, sean los bancos, las compañías de seguros, los fondos de
pensiones, la administración de fondos, etc. Hay siempre un resguardo, de
los depositantes, asegurados, inversionistas, etc. En ellos se exige el
cumplimiento para poder ejercer ese giro, desarrollar ese objeto social. Se
exige el cumplimiento de ciertos requisitos que están en la ley.
Los requisitos para otorgar la personalidad jurídica:
- Contar con un capital mínimo exigido por ley,
- Ejercer un giro que está además limitado por ley, no puede desarrollar
cualquier giro. La regla general es que se puede realizar cualquier giro que
sea lícito. El pacto social va a quedar delimitado al objeto señalado por ley,
en el caso de los bancos su giro va a ser ejecutar todos los actos contratos,
negocios y obligaciones que la ley le permita.
- Se exige un juicio, que debe emitir la autoridad, sobre la solvencia e
idoneidad de los accionistas fundadores para administrar una empresa que
va a comprometer el interés público.

Tenemos una diferencia radical con el resto de las sociedades. Las

sociedades anónimas por regla general obtienen la personalidad jurídica
cumpliendo con las solemnidades legales: escritura pública con las
menciones que determina la ley, extracto debe inscribirse en el Registro de
Comercio y publicarse en el Diario Oficial. La personalidad jurídica se obtiene
cumpliendo las solemnidades. En el caso de las sociedades sujetas a
autorización de existencia no nacen por la simple constitución, sino que
nacen a la vida del derecho en virtud de una resolución que otorga una
autoridad pública investida de las facultades y atribuciones para otorgarla,
que son los superintendentes. Estas autoridades deben examinar si el
estatuto social cumple con las menciones establecidas por la legislación, de
OPE, pero aparte de eso deben además cumplirse las exigencias legales. El
dicta esta resolución y el extracto de esta resolución, que debe contener las
menciones que indica la ley (nombre, objeto, capital, administración duración,
domicilio) se inscribe y publica en el Registro de Comercio y en el Diario
Oficial dentro del plazo de 60 días de dictada la resolución. No es la
resolución la que se inscribe y publica, es el extracto de esa resolución.

33
 f. Sociedades por acciones. Nace a la vida del derecho en virtud de un acto de
constitución que debe contar por escritura pública o por instrumento privado,
en el cual las firmas de los otorgantes, socios o accionistas, deben estar
autorizadas ante notario y protocolizarse ese documento en el protocolo del
notario. A contar de esa fecha se entiende que se cumplió con esa exigencia
y además debe registrarse y publicarse dentro del plazo de un mes. Si es un
documento privado debe protocolizarse. La diferencia entre escritura pública
y un documento protocolizado es que la escritura pública está otorgado ante
el notario, ese instrumento las partes concurren a la notaria y la otorgan ante
el notario. El protocolizado no es otorgado, pero se incorpora al protocolo del
notario. El notario debe llevar un libro y en ese libro están las escrituras
públicas y los documentos protocolizados.

4.4.1 Responsabilidad de los socios.

Sociedad colectiva civil. El objeto es ejecutar cualquier acto o contrato que no

sea de aquellos tratados en el artículo 3 del Código de Comercio. La responsabilidad
es ilimitada pero simplemente conjunta. Que sea ilimitada significa que aparte de
obligarse por su aporte, que forma parte del patrimonio de la sociedad, los socios
responden de las deudas sociales no solo con el patrimonio de la sociedad
constituido por su aporte sino también de su patrimonio personal. Pero solo
responden de manera simplemente conjunta, cada uno por la parte de sus derechos
de la sociedad salvo que haya sido pactada la solidaridad.

La sociedad colectiva comercial. La responsabilidad de los socios es ilimitada

pero solidaria y no se puede eximirse de la solidaridad bajo ningún pretexto.

Sociedad de responsabilidad limitada. La responsabilidad de los socios

está limitada al monto de sus aportes y por lo tanto el derecho de prenda general
que tienen los acreedores de la sociedad queda limitado al patrimonio de la
sociedad.

Sociedad en comandita.
- Los socios gestores, quienes administran la sociedad, ellos responden en los
mismos términos que la sociedad colectiva (civil o comercial).
- Socios comanditarios. Solamente hasta el monto de sus aportes. Con dos
excepciones:
 Responden de la misma forma de los gestores si han tolerado la
inserción de su nombre en la razón social. Es importante la razón social
porque nos indica quien la administra. Es el objeto y la administración.
Si aparece un comanditario administrando la ley lo hace responden en
los mismos términos que el gestor.
 Cuando aparece el comanditario ejerciendo la razón social, si él ha
contratado con la sociedad. Responde de la misma forma que los
gestores.
34
 Sociedad anónima. La responsabilidad de los accionistas está limitada al monto
del aporte de los accionistas. El artículo primero de la ley nos dice que las
sociedades anónimas son siempre mercantiles aun cuando se constituya con el
propósito de que su único giro sea civil.

4.4.2 Constitución según la ley 20.659.

Las formas de constitución que vimos anteriormente son las tradicionales y las
que aparecen en el Código de Comercio y la ley de Sociedades Anónimas. Sin
embargo hace algunos años se dictó la ley 20.659 que tuvo por objeto simplificar la
constitución de sociedades. Fue una ley dictada en el gobierno pasado que el
objetivo que tenía era simplificar la constitución de la sociedad. Se aplica en general
a todas las sociedades salvo a las Sociedades Anónimas abiertas y a las
Sociedades sujetas de autorización de existencia. También se aplica a la Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada.

Consiste en un registro documental de carácter electrónico a cargo del Ministerio

de Economía, Fomento y Turismo, que remplaza como tal a las solemnidades de
publicación en el Diario Oficial y de su inscripción en el Registro de Comercio. Es
un registro público y electrónico.

¿Cómo se constituye cada una de estas sociedades? En ese registro existen

ciertos formularios autorizados que permiten la creación, modificación o disolución
de una sociedad. Se puede modificar o complementar ese formulario en aquellos
datos que el sitio permite, como por ejemplo el nombre.

Se entiende constituida la respectiva persona jurídica una vez que cuenta con la
firma electrónica avanzada de los socios o accionistas. O si ellos no cuentan con
firma electrónica avanzada entonces la firma electrónica debe ser puesta por el
notario quien debe certificar que los socios son las personas que se están indicando
en el pacto social y los demás antecedentes de ello.

Las ventajas de este sistema son por ejemplo que si se pide certificado de
vigencia de la sociedad o saber quiénes son los administradores esto se puede
realizar vía internet visitando la página correspondiente (antes se recurría al registro
de comercio para pedir un certificado).

La firma electrónica avanzada es un código de barras que se estampa en el

documento. La particularidad de este código de barras es que está certificado por
una empresa certificadora avanzada que permite identificar que la persona que puso
esa firma electrónica es precisamente la persona autorizada. Hay cuatro empresas
certificadoras en Chile, una depende de la Cámara de Comercio, tienen que estar
autorizadas por el Ministerio de Economía. La importancia de la certificación es que
está firmado fehacientemente por la persona que es el titular de la firma, o en el
caso de las sociedades, por el mandatario autorizado. Ahí se entienden constituidas.
35
Para aprobar la autorización no es necesario llevar un extracto al Registro de
Comercio. Además hay notarios en virtud de un reglamento que se le fijaron los
aranceles. No puede cobrar por su firma electrónica avanzada más del arancel
establecido por el Ministerio de Economía.

4.4.3 La Firma electrónica Avanzada (FEA).

La firma electrónica está definida en la letra G del art. 1 de la ley 19.799 que en
definitiva le otorgó el mismo mérito que la firma manual para todos los efectos
legales, así la firma estampada en esto documentos los transforma en documentos
públicos y cumple con todas las menciones y exigencias legales y tiene el mismo
valor probatorio que si se tratara de una escritura pública.

¿Cuál es la diferencia entre la firma electrónica avanzada y la firma

electrónica simple?

Por ejemplo, cuando ingresamos a una página web existe un identificador que
pertenece cada persona determinada que ingresa a dicha página sin embargo no
se entiende en ningún caso que esa actuación constituya firma electrónica
avanzada. Por ejemplo, cuando se llena la declaración de impuestos en la página
del SII se suscribe uno a esa declaración porque se ingresan datos como el nombre,
domicilio, etc. Ello a través de un usuario con una determinada clave, por lo mismo
es declaración se efectúa bajo juramento que esos datos son ciertos, no se firma
manualmente, pero si electrónicamente, por lo tanto es firma electrónica, pero
simple y no avanzada Sin embargo la F.E.A debe encontrarse certificada ante el
Min. De economía, fomento y turismo quien actúa mediante empresas certificadoras
(son 4) que se ajusta a las exigencias técnicas y legales establecidas para
pertenecer al registro que lleva dicho Ministerio. La certificación deja constancia de
que la persona que la está utilizando es alguien determinado (como por Ej: el
notario) porque tiene unos códigos que identifican a la persona que la utiliza,
además para todos los efectos esa firma avanzada tiene mismo valor jurídico que la
firma de la persona física (del notario, por ejemplo). Por esto, quien posee una
F.E.A debe resguardase lo suficiente ante posibles omisiones o negligencias, pues
estás le son imputables, pues la F.E.A es para todos sus efectos su propia firma.

 La firma electrónica avanzada (F.E.A) se encuentra contenida en un

Toquem que se inserta en el computador y se imprime en el
documento. Aunque también puede ser una clave o documento que
entregue la empresa certificadora.

36
Definición de F.E.A:
“Aquella certificada por un prestador acreditado, que ha sido creada usando
medios que el titular mantiene bajo su exclusivo control, de manera que se vincule
únicamente al mismo y a los datos a los que se refiere, permitiendo la detección
posterior de cualquier modificación, verificando la identidad del titular e impidiendo
que desconozca la integridad del documento y su autoría.”

Se dijo que las SRL se constituyen mediante una escritura pública cuyo extracto
(documento que firma el notario y que tiene las menciones esenciales que requiere
nuestra legislación comercial) se inscribe y publica en el Diario Oficial, cuya
modificación se efectúa del mismo modo. Luego de la inscripción y publicación el
extracto se protocoliza para que el documento que en el protocolo del notario
pudiendo sacarse las copias que se requieran y para que adquiera fecha cierta.

Como es posible apreciar este sistema paralelo de constitución de sociedades

presenta ventajas prácticas porque al obtener la F.E.A y completar el formulario se
abaratan costos pero además este sistema se encuentra en conexión con el SII por
lo que permite iniciar actividades inmediatamente, sin embargo, la principal
desventaja de este sistema es que limita las actuaciones a los formularios que se
encuentran contenidos en una página web (ello en materia de redacción) y reduce
el trabajo de los abogados.

37
4.5. Nacionalidad.
Es difícil poder decir que las sociedades tienen una nacionalidad porque no se
reúnen los elementos de la nacionalidad entendida como un atributo de la persona.
La nacionalidad es la relación que tiene la persona con un Estado, es un sentimiento
que va mucho más allá que una vinculación de carácter físico. La nacionalidad
solamente se puede adquirir a través de las formas establecidas en la constitución.

Las sociedades no tienen propiamente una nacionalidad pero es importante

determinar donde se constituyeron las sociedades para los efectos de su
personalidad jurídica. La personalidad jurídica es una creación del derecho que
queda sujeta al otorgamiento de ella por un Estado para que esa persona pueda ser
reconocida como sujeto de derechos dentro de ese Estado. Por lo tanto, es
indiferente la nacionalidad de los socios o de los accionistas para determinar la
nacionalidad de la sociedad.

Por ejemplo, el Banco Santander Chile. Esta es una sociedad anónima

constituida en Chile que, en su capital accionario, sociedad anónima bancaria, y en
su capital accionario es controlado por el Banco Santander de España (más del 67%
del capital social). Su controlador, la persona jurídica, es el Banco Santander que
es una persona constituida en España. Para los efectos que nos interesa el Banco
Santander Chile es una persona jurídica constituida en Chile su personalidad
jurídica tiene la misma extensión más allá de los accionistas que la integran. Lo
mismo ocurre con cualquier sociedad. La mayor parte de los inversionistas
extranjeros constituyen en Chile una sociedad.

El Código de Derecho Internacional Privado, que es una convención suscrita por

los países de América Latina y de América del Norte tiende a reconocer que las
legislaciones que cada uno de los países deben establecer normas tendientes a
reconocer las personalidades jurídicas otorgadas en el extranjero de manera de
permitirles de operar en los países mismos.

4.5.1 Agencia de Sociedad Anónima Extranjera

Los artículos 122 y ss. de la ley de SA 18.046, se establecieron normas que

permiten operar en Chile a las Sociedades Anónimas extranjeras bajo la forma
jurídica que se denominan “agencias de sociedades anónimas extranjeras”. Fue el
primer reconocimiento que hizo nuestro país a la personalidad jurídica otorgada en
el extranjero. Exige para que esta sociedad anónima extranjera puede reconocerse
su personalidad jurídica en Chile que cumpla con ciertas exigencias que están
establecida en la misma ley de sociedades anónimas.

38
 La ley fundamentalmente exige el cumplimiento de ciertas solemnidades:
- Que un texto actualizado de sus estatutos y traducido al castellano se
protocolice en una notaría. Todos los documentos deben venir
debidamente legalizados. Hoy día para que un documento otorgado en el
extranjero tenga validez en Chile se requiere que se encuentre legalizado.
Que sea legalizado significa que las autoridades que otorgaron ese
documento lo reconozcan como tal. Una escritura pública otorgada en EEUU,
se requiere que la firma de este notario sea autorizada por el respectivo
county (condado) luego tiene que ir al Ministerio para que legalice la firma,
luego al Cónsul de Chile y luego al Ministerio de Relaciones Exteriores. La
postilla permite certificar y eliminar parte de estos actos porque se le
reconoce que al tipo de la postilla que tiene la facultad, además hay un
tratado.
- Se asigne un capital a esta agencia de sociedad anónima extranjera. La
importancia de este capital, no obstante que es de la persona jurídica, tiene
un fin específico que es pagar preferentemente a los acreedores chilenos.
Los acreedores chilenos tienen acción sobre el patrimonio que ingresó a la
agencia a nuestro país preferente y además acción sobre el patrimonio de la
matriz que está en el extranjero.
- Otorgamiento de un poder amplio al agente o representante para que
pueda actuar en representación de esa sociedad en Chile.

La particularidad de la Agencia de Sociedad Anónima Extranjera es que la

administración y uso de la razón social recaen en el Agente, no hay directorio ni
junta de accionistas. Hay un solo órgano que es el agente. Por eso se ha dicho que
no es que nuestro país otorgue una personalidad jurídica sino lo que está haciendo
es reconocer la personalidad jurídica otorgada en el extranjero para que esa
sociedad a través de su Agencia puede ser sujeto de derechos en Chile. No es una
sociedad, la palabra agencia nos indica que es un establecimiento constituido en
Chile a la cual se le reconoce la personalidad jurídica extranjera. El nombre va a ser
el de la Sociedad Extranjera y a continuación dirá “Agencia en Chile”.

Durante muchos años este reconocimiento únicamente lo otorgó la ley de

Sociedades Anónimas. Ocurría que por ello las sociedades extranjeras que no eran
anónimas tenían que constituir la sociedad aquí. Además, con la complejidad de
que si operaban ocasionalmente, y por lo tanto eran sujeto de derechos y de
impuestos, impuestos internos había creado una figura jurídica que la llamó
“establecimiento permanente”. No tenía personalidad jurídica pero que realizaba
operaciones en Chile y que estaba sujeto a impuestos. Se remedió esto en virtud de
una norma legal que se incorporó también al Código de Comercio en donde se
permitió que las agencias de cualquier sociedad, no solo las de sociedades
anónimas, pudieran reconocerse su personalidad jurídica en Chile.

39
 16/03/2016
Cualquier persona jurídica extranjera que cumpla con las exigencias legales
establecidas en Chile para reconocer la personalidad jurídica que son
principalmente que el estatuto se reduzca a escritura pública y que además conste
en poder del agente con facultades amplias. Este reconocimiento ocurrió primero en
la Ley de Soc. Anónimas (art.122) y recientemente para las sociedades que no son
anónimas (art.447 y ss. del CCOM).

Así cualquier extranjero puede o bien constituir una sociedad en Chile

participando como socio o accionista (en cuyo caso dicha sociedad se rige en todo
por las leyes chilenas, por lo que se le considera chilena aunque su dueños no lo
sean, por ejemplo: caso de sociedades receptoras para efectos del DL. 600) o actuar
a través de la misma personalidad jurídica obtenida en el extranjero y en virtud de
la cual en Chile se le reconoce es personalidad cumpliendo con las solemnidades
legales.

En este último caso, estamos en presencia de personas jurídicas bajo la forma

de agencias que tienen la particularidad de encontrase en manos de un agente,
quien posee facultades amplias y que por lo mismo es el único órgano social que no
solo compromete el patrimonio de la agencia en Chile sino que compromete también
a la matriz en sus actuaciones.

La situación descrita tiene encuentra su fundamento en Chile tanto en el principio

de libertad de asociación y como el principio de que cualquier persona puede ejercer
libremente cualquier actividad económica., que es aplicable tanto a chileno como
extranjeros.

40
 SOCIEDADES ANÓNIMAS.
Como tal es una persona jurídica, lo dice la propia ley, administrada por
miembros que son esencialmente revocables y los accionistas responden hasta el
monto de su aporte. Este concepto de sociedad está tratado en la ley 18.046 de
sociedades anónimas.

I. ASPECTOS GENERALES, CONSTITUCIÓN Y

ELEMENTOS.
1 SÍNTESIS DEL DERECHO SOCIETARIO.

El derecho romano conoció las sociedades de personas, pero la conoció como

un contrato, el que a su vez dio a conocer las características esencias del contrato
social: Acuerdo de voluntades, fin común y los aportes que debían efectuar los
socios. Esos mismos requisitos como contrato son los que señala en la actualidad
nuestro CC al definir el contrato de sociedad. Sin embargo, la sociedad en roma era
un mero contrato, no tenía personalidad jurídica.

Así las primeras sociedades que nacen son las de personas, y a su vez dentro
de estás las primeras son las sociedades en comandita que ni siquiera eran
propiamente una sociedad en sus inicios, eran más bien una asociación o cuenta
en participación. No había sociedad como en los términos expresados en el art. 507
del CC al referirse a la asociación o cuenta en participación y que es que existe una
persona que es el participe (aporta el capital) y otra que es el gestor, pero ambos
acuerdan repartirse los beneficios provenientes de la actividad a desarrollar pero
ante terceros sólo aparece el gestor y tampoco aparece el aporte.

En Roma, esta especie de sociedad en comandita fue promovida por aquellas

personas que no pertenecían a la clase comerciante, quienes buscaron una forma
jurídica para desarrollar el comercio. El derecho islámico también conoció esta
forma de asociación.

En el derecho marítimo las formas de sociedades pasaron a ser usuales entre

los navieros y los que financiaban las expediciones en la forma de una cuenta en
participación. Este derecho marítimo posteriormente influye en el derecho terrestre
de las grandes rutas comerciales (ppmente en el norte de Italia) donde nacen las
primeras sociedades que conocemos actualmente, en especial la sociedad en
comandita sin personalidad jurídica.

Posteriormente nace entre los comerciantes se asocian en gremios en los cuales

se regían por los estatutos que ellos mismos se daban y tenían la jurisdicción

41
consular para aplicar el derecho pero no tenían el reconocimiento estatal de que ese
ente fuera un sujeto de derecho como tal independiente de quienes la conformaban.
Luego aparece la sociedad de personas (colectiva comercial) en que ya no
únicamente el socio gestor responde solidariamente sino que aparecen todos los
socios y todos ellos responden frente a terceros. Allí comienza una verdadera
evolución del derecho societario en el sentido en que empieza a exigirse a estos
comerciantes por las normas de sus propios estatutos que inscribieran el pacto
social en registro público y a su vez que los administradores de estas sociedades
(los poderes de estos) también constaran en registro público. Por ejemplo: si se
analizan las ordenanzas de Bilbao, especialmente el título X, se encuentra con la
obligación registral de inscribir el pacto social y los apoderados en el registro de
comercio. Luego, poco a poco se empieza a entender que esta asociación era
distinta del patrimonio de los asociados y que era una persona jurídica,
interpretación que fue aportada y fortalecida por la jurisprudencia (creación
jurisprudencial).

Hubo S.A a principios del Siglo XVII, curiosamente esta fueron impulsadas por
los propios reyes o gobernantes, en Holanda nace la primera S.A (La Compañía
holandesa de indias). La interesante es que el estatuto de estas sociedades era
único para cada uno de las mismas.

En la codificación, el código napoleónico trata la sociedad anónima como tales,

no obstante en cuanto al otorgamiento de la personalidad jurídica fue bastante
reacio a entregarla. Con el rey Luis Felipe, se dicta la primera ley de sociedades de
S.A porque tenía un fuerte influjo de políticas liberales, ley que concede la
personalidad jurídica a la sociedad anónima, pero el reconocimiento de la PJ queda
en manos del estado.

En un principio no se distinguía la responsabilidad de los socios en su patrimonio

del patrimonio de la personalidad jurídica, esa es la razón por la que en nuestro
código civil y el código de comercio al tratar la sociedad colectiva (sociedad de
personas) establece que los socios responden de su patrimonio de las deudas
sociales (régimen de responsabilidad de los socios).

1.1. Tendencia en materia de sociedades anónimas en el derecho

comparado

Las sociedades anónimas nacen primero como una concesión del estado que les
daba una personalidad jurídica y les aprobaba un estatuto especifico, con ello se
buscaba asegurar un capital suficiente para cumplir con el objetivo social y de que
la administración de la sociedad fuera eficaz y eficiente para el desarrollo del objeto
social. Situación que en Chile se mantuvo hasta hace poco con la ley 20.500 con
las corporaciones y fundaciones, así como con las S.A. Ello por el temor a que estas

42
sociedades (que reúnen un capital importante) pudieran tomar un poder tan
relevante que comprometiera el rol del estado.
A nivel internacional ya no se exige la autorización del estado para efectos de
constituir una S.A y obtener la personalidad jurídica. Por lo tanto lo que se ha hecho
es establecer una regulación adecuada de esta institución de las S.A destinada a
resguardar los derechos de los accionistas minoritarios así como precaver el fraude
o abuso de la personalidad jurídica frente a los acreedores sociales, así como
asegurar el normal funcionamiento de la economía. Situación que en Chile se
materializa en la actual ley de S.A y la ley sobre mercado de valores, así se impide
el abuso de la personalidad jurídica, se regulan los actos y contrato ejecutados por
las partes relacionadas, las opresiones entre la matriz y la filial de un S.A, los acto
y contrato de un grupo empresarial, etc.

Sin embargo, la legislación sobre las S.A mantiene un régimen de normas de

orden público, por lo que no se pude fijar un estatuto (a diferencia de las Soc. de
personas) que no cumplan con las exigencias de la ley. Así la S.A es un contrato
normado por ley, en cuanto al capital, la forma de ceder las acciones, la
administración, el derecho de los accionistas de concurrir a la junta, los derechos
individuales de los accionistas (Ej.: Dº de dividendo mínimo obligatorio) que no
pueden modificarse por estatuto. Estas son normas legales esenciales que deben
ser respetadas, los socios únicamente pueden establecer normas subsidiarias a
aquellas. Todo esto se explica porque las S.A reúnen a múltiples cantidades de
personas y que aportan un capital considerable.

Se conserva su carácter de sociedad de capital, que sea una sociedad de capital

significa que las circunstancias que le ocurran a un socio le son inoponibles a la
sociedad a diferencia de las sociedades de persona (EJ: La muerte de un accionista,
su incapacidad sobreviniente, su declaración de insolvencia es indiferente para la
sociedad). Lo anterior se explica porque esa persona es titular de una cuota del
patrimonio social, que está representada por un título (acción) que tiene un valor
patrimonial para la sociedad o un valor bursátil o bien corresponde al número de
acciones en que esté dividida la sociedad. Esto da cuenta que lo importante en las
S.A es saber cuál es el capital numérico y el número de acciones en que está
dividido ese capital.

Las acciones son siempre transferibles, la sociedad ni los accionistas pueden

imponerle ninguna limitación a la cesión de acciones más allá de los acuerdos que
la ley les permite adoptar a los accionistas, como los pactos de accionistas o los
acuerdos de actuación conjunta cuando hay un controlador de la sociedad
pero ello no interfiere en la libre cesión de acciones. La afectación de estos acuerdos
únicamente importa la infracción de un contrato.

* En la sociedad civil se disuelve por la muerte de un socio. Lo único que interesa

en la S.A en este caso sería en quienes va a radicar el patrimonio del causante que
van a ser los herederos.
43
 La regulación en materia de S.A busca cautelar los eventuales abusos que se
puedan cometer en materia de personalidad jurídica y además existen normas que
eventualmente pueden imponer responsabilidades penales a la sociedad que
incluso sancionan a la persona jurídica con su disolución.

La tesis del abuso de la personalidad jurídica es un tema que ha ido cobrando

especial importancia en nuestro derecho. Al respecto existen dos teorías: del
derecho americano (DISREGARD que permite al juez prescindir de la personalidad
jurídica para llegar e investigar a las personas que cometieron el acto que produjo
daño patrimonial a los acreedores. Ej.: Las empresas de Holding) y otra del derecho
europeo (En España tenemos el denominado levantamiento del velo social, para
indagar quién -cuando hay un control societario- el que obtuvo una utilidad ilegitima.

El abuso de la personalidad jurídica dice relación con la interposición de

sociedades que busca perjudicar a los acreedores burlando su derecho de prenda
general. La S.A, así como la Sociedad de responsabilidad limitada (SRL) limitan el
derecho de prenda general de los terceros al patrimonio de la sociedad. Así por
ejemplo si una sociedad contrató con un tercero y su patrimonio es insuficiente perro
que aquel contrato representó un beneficio para un socio determinado., lo que
permiten las doctrinas mencionadas es precisamente prescindir de la personalidad
jurídica y buscar al verdadero responsable.

Otras innovaciones de las regulaciones actuales son, por ejemplo, las fusiones
de sociedades, la transformación de una sociedad y la división de una sociedad.
Esta les permite a los socios perseguir a través de los medios idóneos el objeto que
deseen perseguir. Además se regulan las agencias de S.A, para que puedan operar
con su personalidad jurídica en territorio chileno y que no solo alcanza a las S.A sino
a otras sociedades.

1.2. Nuestra evolución jurídica en materia de S.A

Hay tres periodos claramente identificables: Ley sobre S.A (1854 - que luego
se incorpora en el CCOM) Hasta el DFL. 251 (1931- que regula las. S.A,
compañías de seguros y estables la superintendencia de S.A, compañías de
seguros y bolsas de comercio -actual SVS-).

Toda esta legislación en general fue una copia del Dº francés, que implicaba que
el estado debía otorgar la personalidad jurídica, así como autorizar la constitución,
modificación y disolución de la S.A ello en virtud de un decreto supremo otorgado
por el presidente de la república. En este periodo sobrevino una crisis en los años
30 como consecuencia de la gran crisis del año 29 y que se acentuó a consecuencia
del salitre sintético alemán, ello derivó en la dictación del DFL. 251 por lo que las

44
S.A se sujetaron tanto a las normas de CCOM como a las del DFL y por lo mismo a
la fiscalización de una superintendencia.
Dictación de la actual ley de S.A 18.046 (1981): Por razones tributarias se
fueron creando gran cantidad de S.A que en realidad eran sociedades de personas.
Así llega esta ley que deja sujeta a autorización de existencia por parte del estado
a las que se denominan “S.A especiales” que son aquellas que ejercen giros
reservados por ley (bancos, compañías de seguros y otras) sujetas a los art. 126 y
ss. de la ley en cuestión.

Respecto de las otras sociedades se suprime la autorización de existencia de

manos del estado. Por lo tanto, todas las demás sociedades que denominó la ley de
S.A abiertas o cerradas obtienen la PJ por el solo hecho de cumplir con las
solemnidades exigidas por ley, al igual que las sociedades de personas. Estas
exigencias a saber son: El pacto social de be constar en escritura pública que debe
cumplir las exigencias establecidas en la ley de S.A y el extracto debe inscribirse en
el registro de comercio correspondiente al domicilio social y publicarse en el Diario
Oficial dentro del plazo de 60 días (allí se obtiene la PJ y por lo mismo se
protocoliza).

La ley con el objeto de evitar que la fiscalización de la superintendencia estuviera

en sociedades donde no existiera un bien jurídico comprometido especial para el
estado distinguió entre lo que denomina sociedades anónimas abiertas y lo que
llama sociedades anónimas cerradas (sociedades familiares), estas últimas no se
encuentran sujetas a supervisión de parte de la SVS.

Las S.A cerradas se caracterizan porque su capital está divido en acciones pero
no dista de una sociedad de personas.

Las SA abiertas están sujeta a supervisión por parte de la SVS, aunque se trate
de otras leyes que la regulen igualmente se les da el carácter de abiertas, por
ejemplo los bancos aunque tengan dos acciones igualmente son S.A abiertas
sujetas a supervisión, aunque de otra superintendencia.

Existen ciertas normas legales que se encuentran en la ley de S.A y en su

reglamento que establecen ciertas exigencias o quórums especiales tratándose de
S.A abiertas. El bien jurídico que se cautela en el caso de las S.A es 1- la protección
de los accionista minoritarios (la ley entiende como tales a aquellas que tienen más
de 500 accionistas o cuando al menos 100 accionistas tienen entre ellos un
porcentaje superior al 10 % de una S.A y el otro está repartido en accionistas que
tienen más de aquel porcentaje y en aquellos casos en que la situación jurídica en
que esta sociedad emite valores de oferta pública (definido en la ley 18.045 de
mercado de valores, es la oferta dirigida al público en general o a un sector
específico de este). En último caso la protección se encamina a resguardar la buena
fe en las transacciones del mercado.

45
 Otras sociedades que pueden sujetarse a esta regulación son aquellas que
voluntariamente se inscriben en el registro de gobierno. Ello trae como
consecuencia la supervisión estatal de sus actividades a través de la SVS y
además en que la misma ley de S.A en protección de los accionistas mayoritarios
establezca ciertas normas de quorum o exigencias respecto de ciertos actos
jurídicos en protección de los accionistas minoritarios.

22/03/16
Antiguamente las sociedades anónimas nacían a la vida jurídica en virtud de un
decreto dictado por el Presidente de la República que les concedía la personalidad
jurídica y aprobaba sus estatutos. Lo mismo ocurría en materia de modificaciones.
Sin embargo, en el año 1981 se produce el cambio trascendental en Chile. Se dicta
la actual ley de SA, ley 18.046. Esta modifica lo que era la regulación vigente en
materia de sociedades anónimas. Distinguiendo entre aquellas sociedades, que son
las menos ahora, que continúan sujetas a autorización de existencia en virtud de un
reconocimiento que les otorga el Estado. Ese reconocimiento que le otorga el Estado
queda plasmado en una resolución dictada por la SVS, la SBIF o la
Superintendencia de Pensiones en los casos de las empresas bancarias y de las
administradoras de fondo de pensiones. En adelante solo una clase muy específica
de sociedades quedan sujetas a autorización de existencia. Estas están reguladas
en los artículos 126 y ss. de la ley de sociedades anónimas. La particularidad que
tienen estas sociedades es que el giro que desarrollan normalmente está regulado
por el legislador, sea el giro bancario, de seguros, de pensiones, de administrar
fondos de terceros, intermediación de valores, etc. Estamos hablando de giros
reservados y que solo pueden ser ejercidos en Chile por ciertas instituciones que
cumplen con las exigencias establecidas por la ley. Está vinculado con que la
autoridad del Estado compruebe con el cumplimiento de estos requisitos específicos
señalados por la ley.

En esta materia influyó la legislación universal como también las disposiciones

de la CPR sobre derecho de disposición y sobre la libertar para emprender cualquier
actividad económica. La regla general es que cualquier persona pueda ejercer
cualquier actividad económica, pero sujetándose a las normas legales que la
regulan.

La gran novedad que trajo la ley 18.046 es que solo dejó sujetas a autorización
de existencia a las que denomina Sociedades Anónimas especiales y que ejercen
giro reservado.

La LSA distinguió entre sociedades que ya no requieren autorización de

existencia, entre las SA abiertas y las SA cerradas partiendo de la base que la regla
general son las SA cerradas. Estamos en presencia de una SA abierta cuando se
cumplen con los requisitos por la ley.

46
 ¿En qué consiste el hecho que nos encontremos frente a una SA abierta? La ley
a esas sociedades anónimas las deja sujetas a la supervisión por parte de un
organismo del Estado, en este caso la SVS. Las razones porque existe una
supervisión por parte de un organismo de Estado obedecen a la protección de un
número importante de accionistas: más de 500 accionistas, un porcentaje
importante de las acciones divido en minoritarios, o que se trata de emisores de
valores de oferta pública. Estas sociedades tienen la capacidad de poder transar los
instrumentos que emiten, que son fundamentalmente sus acciones, en bolsa de
valores como así mismo tienen la capacidad jurídica para emitir títulos de
endeudamiento que son adquiridos por terceros en el Mercado de Valores.

Cuando estamos hablando de estas instituciones la característica que tienen es

que por disposición legal o por un hecho voluntario deben inscribirse en el Registro
de Valores a cargo de la SVS. ¿Cuándo estamos en presencia de una disposición
legal? Cuando la ley entiende que debe proteger a un número relevante de
accionistas, sociedades que tienen 500 o más accionistas, o sociedades en que al
menos un 10% de su patrimonio se encuentra dividido entre 100 o más accionistas.
Aquí la protección no es a los 100 accionistas sino es a los accionistas minoritarios.
El tercer caso se refiere a la sociedad que no se encuentra en esa situación pero sí
es un emisor de valores de oferta pública.

Por eso es que la ley distingue entre lo que es la protección a los accionistas
minoritarios (art. 3º) cuando se dan los supuestos que dice la ley o cuando
voluntariamente se inscriben en el Registro de Valores. Se inscriben cuando su
intención es que los valores emitidos por una sociedad anónima, que son sus
acciones, se transen en bolsa y puedan ser ofrecidas al público general a través de
los medios que establece la ley de Mercado de Valores.

La actual ley de SA, una de las últimas modificaciones que tuvo, el concepto de
sociedad anónima la remite a la ley de mercado de valores, porque dice “aquellas
que por disposición de ley o por su decisión voluntaria deben inscribirse en el
Registro de Comercio.” Y los casos que son los mismos que estaban antes en la ley
de SA hoy se encuentran tratados en la ley que precede a la de Sociedades
Anónimas, la ley 18.045 que regula el mercado de valores, y lo que es
especialmente la oferta al público de valores emitidos por una sociedad. Son dos
leyes íntimamente vinculadas, la ley 18.045 sobre Mercado de Valores (LMV) y la
18.046 de Sociedades Anónimas (LSA).

47
2 TRATAMIENTO LEGAL DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS.

Veremos el diferente tratamiento legal que la ley concede a las sociedades

anónimas especiales, abiertas y cerradas.

A contar de la dictación de la LSA el resto de las sociedades anónimas que no

cumplen las condiciones de ser sociedades anónimas especiales o abiertas no
quedan sujetas a fiscalización. Las sociedades anónimas cerradas no están sujetas
a fiscalización por parte de un órgano del Estado a razón de que el legislador
determino de que no existe ningún bien jurídico comprometido en el desarrollo del
comercio por parte de esas sociedades.

2.1. Constitución. Obtención de la personalidad jurídica.

Existe también una diferencia radical entre las SA abiertas y cerradas con las
sociedades anónimas especiales. Las sociedades anónimas abiertas o cerradas
obtienen su personalidad jurídica en la misma forma: cumpliendo las exigencias
establecidas en la ley de SA. No requieren de la autorización de existencia otorgada
por el Estado, que queda reservada exclusivamente a las especiales.

En general las sociedades anónimas, a exclusión de las especiales, obtienen su

personalidad jurídica por el hecho de cumplir con las solemnidades exigidas en la
ley:

- Pacto social, que es la escritura de constitución de la sociedad debe contar

por escritura pública,
- Extracto que contiene las menciones del artículo 5º de la ley de SA debe
inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social,
- Publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días.

El hecho de que una sociedad sea abierta no significa que el Estado deba
otorgarle la personalidad jurídica, sino que una vez constituida y por cumplirse las
exigencias establecidas en la ley: tener un número relevante de accionistas, su
capital se encuentre dividido en un número importante de accionistas, o que se
inscriba voluntariamente en el registro de valores para ser oferta pública de sus
valores, en ese minuto la sociedad pasa a ser abierta y como tal a ser fiscalizada
por la superintendencia.

48
2.2. Fiscalización.

La fiscalización de las sociedades anónimas abiertas es distinta a las especiales,

ya que en las especiales nos encontramos con un giro reservado y por lo tanto la
supervisión se extiende al cumplimiento del giro reservado. Acá al cumplimiento de
ciertas exigencias que establece la ley en materia de estado financiero, de
información que debe otorgar esta sociedad al público de los valores que emite.
Existe una diferencia sustancial en relación a la fiscalización. Partiendo de la base
que las SA cerradas no están sujetas a fiscalización.

En las SA abiertas nacen y obtienen en la forma general, no requieren de la

autorización de existencia por parte del Estado. La preocupación del Estado es que
su actuación en el mercado de valores estas sociedades cumplan con las exigencias
que les plantee la ley: el hecho de que tengan estados financieros confiables, que
reflejen la real situación de la empresa. En el mercado de valores el protegido por
esta legislación es el inversionista para que pueda adoptar sus decisiones de
inversión a través de antecedentes confiables. Como emiten valores que se transan
en el Estado el legislador los fiscaliza a través de la Superintendencia de Valores y
Seguros.

Las sociedades anónimas abiertas están sujetas a fiscalización solo en cuanto

se refiere al cumplimiento de sus obligaciones legales en materia de emisor de
valores de oferta pública. No se refiere al resto de las obligaciones, es el
cumplimiento de la ley de mercado de valores.

Caso la Polar.
En el caso la Polar las acciones de la polar subieron, y toda la institución eran
acciones que podían ser adquiridas por los fondos de pensiones. Los inversionistas
institucionales antes de adoptar una decisión de inversión lo que hacen a través de
su ejecutivo responsable hacen un análisis de la sociedad a través de los
antecedentes públicos que le entregan a la superintendencia. En el caso la Polar los
antecedentes financieros que aparecían en su balance estaban adulterados,
aparecía una situación inmensamente mayor a lo que era realmente. Esto hacía que
su precio fuese más alto en relación a su valor libre. Era objeto de inversión de los
fondos de pensión. Tenía transacción todos los días, había emitido bonos en lugar
de endeudarse con el banco lo hacía con el público. La Polar aparte del negocio
comercial que tiene, al igual que las empresas del retail, no es el comercio, sus
ingresos están fundamentalmente del lado financiero. En la Polar vencían los
créditos pero eran renovados unilateralmente por la administración de la Polar con
el objeto de hacer que el deudor tenía buena conducta. Si la persona tenía una
cartera vencida el banco ya no les prestaría.

49
2.3. ¿Cuándo una sociedad pasa a tener el carácter de abierta?

Debe cumplir con alguno de los presupuestos fijados en la ley:

- Pasó a tener más de 500 de acciones.

- Capital, al menos el 10% está dividido en más de 100 accionistas.
- Se registró voluntariamente en el registro de valores para los efectos de emitir
valores de oferta pública.

Tenemos dos tipos de obligaciones para inscribirse, la legal (caso 1 y 2) y la

voluntaria (caso 3). De ese momento esa SA pasa a ser abierta y tiene un plazo, de
60 días, para los efectos de inscribirse en el Registro de Valores a cargo de la
Superintendencia de Valores y Seguros. Como tal va a quedar sujeta a la
fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros.

Las sociedades anónimas especiales se rigen siempre por las normas de las SA
abiertas. Los bancos se rigen por la ley de bancos pero en subsidio se rige por la
ley de SA abiertas.

¿Qué pasa si una sociedad anónima abierta se inscribió en el Registro de

Valores y dejó de tener esa calidad?

La ley exige que esta materia, el paso de SA abierta a cerrada, sea resuelta en
junta extraordinaria de accionistas, además se exige un quorum especial para
acordar el cierre de una sociedad anónima abierta que es de las 2/3 de las acciones
emitidas con derecho a voto. Además se otorga derecho a retiro a los accionistas
minoritarios. Se tiene que tomar el acuerdo para que se cierre la sociedad, mientras
no haya acuerdo se mantiene la condición de abierta. Esto es porque si alguien
invirtió en una SA lo hizo en virtud de que era una SA abierta de que cumplía con
las normas de transparencia en su estado financiero y que estaba sujeta a la
supervisión de la Superintendencia de Valores y Seguros, por lo tanto es una
protección al accionista minoritario.

El derecho a retiro es el derecho del accionista que vota en contra determinados

acuerdos, que otorgan este derecho, en que se obliga a la sociedad a adquirir para
si sus acciones. Le paga al inversionista la misma sociedad adquiriendo sus
acciones al precio que determina la ley. Este derecho es a cualquier accionista,
normalmente va a ser el disidente ya que tiene que votar en contra. La fusión
también da derecho a retiro.

50
2.4. Agencia de Sociedad Anónimas Extranjeras. Art. 122 y ss.

Es el reconocimiento en Chile de la personalidad jurídica otorgada en el exterior

para que esta agencia pueda ser sujeto de derechos en Chile y como tal ser una
persona jurídica en Chile que pueda operar contrayendo obligaciones y adquiriendo
derechos en nuestro país. Estas no tienen directorio, no tienen junta de accionistas,
estas se constituyen en Chile en virtud del cumplimiento de las exigencias estatales.
Es el Agente el único órgano que tenga ese representante. Estas no son ni abiertas
ni cerradas.

El patrimonio que tiene en Chile, que lo constituye su matriz, tiene una

preferencia legal especial de pago en favor de los acreedores chilenos. Los
acreedores chilenos pueden dirigirse en contra del patrimonio de la agencia en Chile
y de la matriz.

Los bancos, una agencia de un banco extranjero, durante un tiempo la

Superintendencia obligó a todos los bancos extranjeros a constituirse como agencia
en Chile. Esto es porque es mucho más seguro ya que no tiene acciones y tiene el
patrimonio de la matriz. Los accionistas prefieren constituir una sociedad anónima
a una agencia porque cuando quieren poner término a su negocio tienen que liquidar
su patrimonio y no pueden vender su persona jurídica, es una prolongación de la
personalidad de la matriz, lo que tienen que hacer es vender el activo a alguien que
lo compre en Chile y que tiene un precio mucho menor.

51
3 CARACTERÍSTICAS DE LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS.

3.1. Aspectos esenciales se encuentran regulados por ley.

Se constituyen a través de un contrato pluripersonal, como un contrato requieren

del consentimiento de los accionistas fundadores que son los que constituyen a la
sociedad anónima. Es un contrato, nace de un acuerdo de voluntades que
constituyen la sociedad.

Ese contrato en virtud del cual nace la sociedad cuesta después señalar que se
mantiene el contrato. Algunos hablan de que la sociedad es una institución porque
todos los acuerdos que adopta la sociedad anónima, inclusive para modificar su
objeto, para modificar su capital, todos los acuerdos esenciales que adopta la
sociedad anónima ya no son adoptados individualmente por sus accionistas sino
que son adoptados por un órgano colegiado que conforma la voluntad de la mayoría
de los accionistas o el quorum exigido por la ley. Por eso que cuesta encontrar, a
diferencia de las sociedades de personas, el elemento consentimiento individual que
es clave en los contratos: todo contrato legalmente celebrado solo puede
modificarse por disposición de ley o por el consentimiento unánime de las personas.
Aquí es la ley la que dice como se modifica el contrato.

Cuando se acuerde un aumento de capital para poder desarrollar de mejor forma

el negocio va a ser acordado, no por los accionistas en forma individual, sino por la
voluntad de un órgano colegiado que como tal es distinta es distinta a la voluntad
individual de cada uno de los accionistas. Refleja un acuerdo de naturaleza
colectivo. Si se cumple con las formalidades legales para constituir legalmente la
junta y el quorum exigido por la ley ese acuerdo obliga a todos los accionistas,
incluso a los disidentes y a los ausentes. Esa es la particularidad que tiene.

3.2. La ley restringe la autonomía de la voluntad.

Los órganos que dirigen la sociedad están establecidos en la ley. La ley establece
cuales son los órganos que rigen los destinos de la sociedad anónima.

Junta de Accionista. corresponden a la junta de accionistas, que es la reunión

legal de todos los accionistas, para acordar determinadas materias que se
encuentran fijadas en la ley o aquellas otras que puedan establecer los estatutos
como materia de juntas.

Directorio. Órgano que la dirige y administra, también colegiado. La composición

del directorio también en cuanto al número mínimo de directores se encuentra fijado
por la ley.

52
 Las partes que concurren a este contrato no son libres a diferencia de la sociedad
de personas que pueden adoptar la forma de administración que encuentren más
convenientes. La ley solo se aplica en subsidio. En las sociedades de personas la
regla general es que si nada se dice corresponde a todos los socios, acá la
administración de la sociedad corresponde al directorio.

Las facultades que tiene el directorio son las que le entrega la ley. La ley precisa
que las facultades del directorio se extienden a todos los aspectos de dirección y
administración de la sociedad que no están entregados por ley o el estatuto a la
Junta de Accionistas. Son todos, acá no tenemos que darle un poder al directorio
para que administre la sociedad ni fijarle cuáles son sus atribuciones ya que están
en la ley. Son todas aquellas propias del giro que ejerce la sociedad a excepción de
las que la ley o estatutos reserven a la junta de los accionistas. Tienen la
representación judicial y extrajudicial de la sociedad, y tienen todas las facultades
para dirigir y administrar a la sociedad en todos los aspectos relacionados al giro
social.

Acá tenemos otra diferencia sustancial. En las sociedades de personas nos

encontramos con que los poderes de los administradores deben estar fijados en la
escritura de constitución o en cualquier acto que debe inscribirse en el Registro de
Comercio. Acá es la ley lo que lo determina.

Gerente o Gerente General. Aparte de tener la representación judicial de la

sociedad para el hecho de que la sociedad sea legalmente emplazada en juicio,
tiene todas las facultades que le confiere el directorio. Es el órgano de ejecución, el
órgano diario que administra la sociedad.

Diferencia sustancial con la sociedad de personas, los órganos societarios y sus

atribuciones se encuentran fijados en la ley. Son normas de orden público y por lo
tanto no pueden ser alterados por las partes en aquellas materias que la ley
expresamente los regula. Son reglas de índole legal las que rigen a la sociedad
anónima.

3.3. Son sociedades de capital.

A diferencia de otras sociedades que son de personas en que el vínculo de las

personas es fundamental. Aquí el capital social se encuentra representado por
acciones que son títulos que pueden cederse libremente por parte de los titulares
de este derecho. Esto significa que la incapacidad de un accionista, la muerte de un
accionista, la insolvencia de un accionista no tiene ningún efecto en la sociedad
anónima.

53
 El accionista cuyo derecho social se encuentra representado en acciones, en
lugar de derechos de participación social, al ser títulos que pueden cederse
libremente a la sociedad ni a los demás accionistas no le corresponde pronunciarse
sobre la transferencia de estas acciones. En las SA abiertas no pueden establecerse
normas que limiten la libre cesibilidad de las acciones. Sin perjuicio de los pactos de
accionistas que se puedan establecer que son acuerdos entre los accionistas.

Por lo tanto si un titular de una acción desea vender una acción y se trata de una
sociedad anónima abierta, por ejemplo LAN, el título que está representado por una
acción la persona puede ceder libremente su acción. Si se transa en bolsa lo que
va a ser esta persona va a encomendarle a un corredor de bolsa que proceda a
venderle la acción. La acción se va a transar en rueda de bolsa a la mejor oferta y
la persona que adquiera este derecho lo va a adquirir en las misas condiciones que
lo tenía el anterior. En virtud de un documento, que se denomina “traspaso”, se
encuentra habilitado para inscribir estas acciones a su nombre en un registro que
lleva la Sociedad Anónima y que se llama Registro de Accionistas (tiene una nómina
y el número de acciones que posee). En virtud de ese documento, firmado por un
corredor de bolsa que participa en la transacción, este adquiriente va a estar
habilitado para requerir a la sociedad a que le inscriba esas acciones que adquirió
a su nombre y que le haga entrega de los títulos correspondientes. El gerente de la
sociedad tiene que verificar con las exigencias legales, que haya título, firma de
ambas personas y que haya participado un corredor de bolsa. Este tiene que ir e
inscribir en el registro de accionistas y emitir un nuevo título.

A la sociedad no le corresponde pronunciarse sobre ese traspaso salvo verificar

si cumplió con las formalidades legales.

Acá está la gran diferencia con las sociedades de personas, si se va a modificar

una sociedad de personas para que ingrese un nuevo socio en lugar de otro que
estaba vendiendo la participación, primero se requiere las mismas formalidades que
se necesitaron para la constitución de la sociedad. Es una modificación de la
sociedad y por lo tanto debe pactarse por escritura pública, inscribirse y publicarse.
Además requiere el consentimiento de todos los demás socios. En la de capital el
accionista puede vender en cualquier momento su participación de la sociedad que
queda representado en un título negociable llamada acción.

3.4. Los accionistas solo responden por el monto de su aporte.

Al igual que en las Sociedades de Responsabilidad Limitada, lo que pareciera

ser la regla general ya que la persona al ser una persona jurídica tiene atributos de
la personalidad y por lo tanto tiene un patrimonio propio. Por razones históricas en
las sociedades de personas, tratándose de las colectivas y la en comandita, además
responden los socios. En las sociedades por ser personas jurídicas el sujeto que se
obliga es la sociedad y como tal la sociedad responde en su patrimonio social. La
obligación del accionista es efectuar su aporte. Por lo tanto si no afectó su aporte
54
los acreedores pueden subrogarse en los derechos que tiene la sociedad para
exigirle que efectué el aporte a la sociedad para el derecho de prenda general [2465
CC].

[Art. 2465] “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su

ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o
futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo
1618.”
Por lo tanto nos está diciendo que existe un patrimonio que es una unidad, un
concepto jurídico, una universalidad que está compuesta por un conjunto de bienes
y derechos. ¿Cuál va ser ese patrimonio? Va ser el patrimonio, que cambia todos
los días, tal como esté constituido en la época en que se haga exigible la acción. En
la Sociedad Anónima ese patrimonio va a estar integrado por:
- El capital pagado por los accionistas,
- El capital que tienen por enterar (suscrito pero no pagado), - Reservas
Sociales.

Los acreedores de la sociedad no tienen ningún derecho de exigir el pago de su

crédito en el patrimonio individual de sus accionistas, solo en el patrimonio social.
El patrimonio social, como concepto, es el conjunto de bienes y derechos menos las
obligaciones avaluados en dinero. El patrimonio social está constituido por el capital,
el aportado por los accionistas. El capital a su vez tiene una subdivisión: - Capital
suscrito - Capital pagado.
- Reservas sociales. Pueden estar constituidas con cargo a utilidades
retenidas, es decir, no se han distribuidas o la revalorización.

¿Cuándo un capital está suscrito y no pagado? Cuando el accionista de la

sociedad suscribió acciones de un aumento de capital o del capital inicial pero no
ha enterado el importe de esas acciones en la caja social, o sea, lo obliga un contrato
de suscripción de acciones en la cual el suscribió un número determinado de
acciones que representan el capital pero pagó solo una parte de ellas o no pagó
nada y las va a pagar a plazo. El capital suscrito son las acciones emitidas, y el
capital pagado es el que está enterado en la caja social. El patrimonio de la sociedad
va ser equivalente al capital pagado cuando ese capital se suscribió y se pagó por
parte de los accionistas.

Además están las reservas, la sociedad nace con un capital suscrito que puede
estar en parte o en su totalidad pagado por los accionistas, pero en la medida que
va ejerciendo su giro social al término de cada año debe confeccionar un balance.
Si la sociedad tuvo utilidades le va a corresponder a la junta determinar el destino
de estas utilidades. Si la junta estima del caso mantener las utilidades en la sociedad
lo que está haciendo es aumentar el patrimonio de la sociedad, por lo tanto, se
constituye con utilidades o con revalorización. Ese es el patrimonio social.

55
 Como persona jurídica la sociedad solo responde con el patrimonio social. El
accionista solo está obligado a efectuar su aporte. Si una sola parte del capital está
pagado y la otra parte suscrito los acreedores tienen derecho, subrogándose en los
derechos que tiene la sociedad, para exigirle que efectúen el aporte en dinero a la
caja social. La definición nos dice que se obliga aportar un patrimonio común, y que
solo son responsables hasta el monto de sus aportes.

3.5. La dirección y administración.

La dirección y administración de la SA están confiados a dos órganos colegiados

y a uno unipersonal, cuyas facultades esenciales están descritas en la ley. Y por lo
tanto en el pacto social, que es el estatuto, lo único que puede hacerse es entregarle
facultades del directorio a la junta de accionistas. No puede en caso alguno
delegarse facultades de la junta de accionistas en el directorio. Las facultades están
determinadas por la ley.

Que haya dos órganos colegiados significa que la voluntad de la sociedad es la

voluntad del órgano colegiado no es la voluntad de cada una de las personas que
componen el órgano colegiado. Ocurre tanto en la junta de accionistas como
también en el directorio. Puede haber votos en contra, o que no hayan concurrido
alguno de los miembros de estos órganos, pero el acuerdo es del órgano colegiado.

3.6. Siempre nace de un contrato que es solemne.

La ley de sociedades anónimas nos dice en su artículo 3 nos dice que las
sociedades anónimas, se crean, constituyen, modifican, extinguen en virtud de una
escritura pública cuyo extracto se inscribe en el Registro de Comercio del domicilio
social y se publica en el Diario oficial en un plazo de 60 días contados desde la fecha
de la escritura social.

[Artículo 3] “La sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública
inscrita y publicada en los términos del artículo 5º. El cumplimiento oportuno de la
inscripción y publicación producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura.
Las actas de las juntas de accionistas en que se acuerde modificar los estatutos
sociales o disolver la sociedad, serán reducidas a escritura pública con las
solemnidades indicadas en el inciso anterior.
No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras
otorgadas en el cumplimiento de los incisos anteriores, ni aun para justificar la
existencia de pactos no expresados en ellas.

Son siempre solemnes las sociedades anónimas especiales porque las SA

especiales aparte de cumplir con las exigencias generales del artículo 3, 4 y 5 de la
ley 18.046, tienen que cumplir con las exigencias especiales que contengan las
legislaciones específicas. Por ejemplo los bancos, ellos tienen objeto exclusivo, por

56
lo tanto no pueden realizar otras operaciones que las determinadas por la ley.
Tienen capital mínimo, 800.000 UF que tiene que enterarse en dinero. Fuera de eso
en la escritura de constitución va a ser la misma. La diferencia es que lo que se
inscribe y publica es el certificado de la resolución que emite el Superintendente,
ese es el extracto.

3.7. Fiscalización.

a. Fiscalización externa.
En cuanto a su fiscalización, las sociedades anónimas especiales todas ellas se
encuentran sujetas a fiscalización. Sea de la Superintendencia de Valores y Seguros
tratándose de Compañía de seguros, Administradores de fondo de terceros,
intermediarios de valores; la Superintendencia de Bancos tratándose de
instituciones bancarias o emisoras de crédito; La Superintendencia de Pensiones
tratándose de las AFP.

Las Sociedades Anónimas Cerradas no están sujetas a fiscalización. Las

agencias de SA extranjeras, salvo aquellas que sean SA especiales tampoco. Por
lo tanto la fiscalización de un órgano del Estado concurre en las SA especiales y en
las abiertas con las diferencias señaladas anteriormente.

En las instituciones de giro reservado no solo se mira el cumplimiento de las

exigencias de la ley del Mercado de Valores sino que también el cumplimiento de
las exigencias del giro que ejercen. En las SA abiertas únicamente el cumplimiento
de la ley de Mercado de Valores.

b. Fiscalización Interna.

Las SA especiales están sujetas a supervisión por parte de empresas de

auditoría externa que deben pronunciarse sobre los estados financieros de la
sociedad. Las empresas de auditoría se encuentran registrados en el registro de la
Superintendencia de Valores y la de Bancos. Están fiscalizados por la
Superintendencia.

En cuanto a las SA cerradas no están sujetas a la supervisión de empresas de

auditoría externa, solamente a auditores externos inscritos en la Superintendencia
o inspectores de cuenta. Inclusive en el estatuto se puede establecer que no están
sujetos a supervisión interna.

57
 29/03/16
3.8. Son siempre mercantiles.

La ley de Sociedades Anónimas nos señala que las SA son siempre mercantiles.
Que sean siempre mercantiles significa que las SA, incluso civiles, pasaban a
regirse por las normas de los comerciantes. El legislador al decir que son siempre
mercantiles que aun cuando se traten de SA que se crean para el ejercicio de actos
que la ley no configura como actos de comercio, por ejemplo una sociedad
inmobiliaria, en todo caso deberá regirse por las normas de las SA. Por lo tanto toda
la conformación interna de la sociedad, los órganos que la compone, van a tener
que ser aquellos establecidos en la ley de SA, y no puede entenderse por ello que
una sociedad civil está ejecutando actos de comercio.
La expresión “son siempre mercantiles” debe entenderse circunscrita a que las
normas que la rigen son las mismas normas aplicables a las sociedades
comerciales. Por lo tanto en el estatuto de una SA civil, que se creó para ejecutar
actos o contratos distintos de aquellos enumerados en el artículo 3º del CCom, se
va a regir siempre por estas normas. Por lo tanto va a tener que tener un directorio,
junta de accionistas, se va a regir por toda esta conformación societaria que
establece la ley. Ese es el significado “Son siempre mercantiles” y no por eso las
transforma en sociedades comerciales porque en la práctica no ejecutan estos
actos.

4 TRATAMIENTO JURÍDICO DISTINTO DE LAS SA

Partimos de la base que las SA especiales, por disposición de la ley que las rige,
sea la de bancos, de compañía de seguros, de fondo de pensiones las hace regirse
por las normas de las SA abiertas aun cuando no cumplan con los requisitos que la
ley considera necesarios para que una sociedad anónima sea abierta.

4.1. Las Sociedades Anónimas Abiertas están obligadas a inscribirse

por disposición de ley o por un acto voluntario para emitir valores
en el registro de valores.

El registro de valores está a cargo de la SVS, excepcionalmente existe un registro

para los bancos que emiten valores (bonos, letras de crédito, etc).

Aparte de la obligación de inscribirse en el registro de valores, sea por tener un

número superior a 500 accionistas, o porque sean por lo menos 100 accionistas que
representen al menos 10% del capital, o que hagan oferta pública de valores,
quedan además sujetas a fiscalización.

58
 Por disposición de ley o por un acto voluntario quedan sujetas, además de esa
obligación de inscribirse, a la supervisión de la Superintendencia de valores y
seguros (SVS).

Las SA especiales, distinta a las compañías de seguros y a las administradoras

de fondo, están sujetas a la fiscalización de otras superintendencias. En general nos
encontramos con esta supervisión de la SVS por el hecho de ser sociedades
anónimas abiertas. Todas las SA abiertas salvo las especiales que se rigen por un
estatuto distinto y que pueden estar sujetas a otra fiscalización, son fiscalizadas por
la SVS.

Esta fiscalización se extiende a que en las SA especiales la fiscalización se

refiere a todas aquellas materias que se refiera la ley especial, por ejemplo en el
caso de un banco que cumpla con todas las obligaciones establecidas en la ley de
bancos.

En el caso de las SA Abiertas la fiscalización se circunscribe fundamentalmente

al cumplimiento de la ley de Sociedades Anónimas y a la ley de Cercado de Valores,
que esta intrínsecamente unida a ella porque las SA abiertas son emisores de
valores de oferta pública.

Las SA Cerradas no están sujetas a ninguna de las dos obligaciones, no deben

inscribirse en el registro de valores ni están sujeta a supervisión. En general se rigen
por las mismas normas que las sociedades de personas y no tienen fiscalización
externa por parte de una autoridad pública porque no hay ningún bien jurídico
comprometido en esta sociedad.

4.2. Régimen interno de fiscalización.

El régimen externo es en el que hay una autoridad público encargada de

supervisar. Este hace referencia en como ellas internamente se fiscalizan a través
de órganos que están en la misma ley de las SA y en los estatutos.

Las SA abiertas están sujetas a fiscalización interna por las “Empresas de

Auditoría Externa”, cuyos requisitos para inscribirse en el registro que lleva la
Superintendencia y su supervisión están a cargo de la SVS, y tratándose de Bancos
por la SBIF.

Todo lo que es su fiscalización interna societaria en lo que se refiere a sus

estados financieros, para que reflejen la real situación financiera y económica
financiera de la empresa, queda sujeta a la fiscalización interna de un órgano: las
Empresas de Auditoría Externas.

59
 Para que la Junta de Accionistas pueda designar a una Empresa de Auditoria
Externa debe hacerlo de entre aquellas que se encuentren inscritas en el Registro
de Empresas de Auditoría Externa que lleva la SVS. Esta fija requisitos de idoneidad
y otros para su inscripción, garantías que deben rendirse y otros. La verdad es que
no son muchas empresas las que están registradas. Además de la obligación de
inscribirse en ese registro, la SVS o la SBIF según sea el caso, fiscalizan también
el cumplimiento de las disposiciones que se han impartido para el desempeño
correcto de estas Empresas de Auditoría Externa.

En el caso la Polar la Superintendencia fabricó una sanción económica bastante

elevada, una multa a una empresa de auditoria externa. No solo fue la sanción sino
que además el tema de justicia para ser designada, a esta empresa es una de las
más reconocidas en el mercado de valores y financiero le ha costado mucho
continuar con sus operaciones. El prestigio de estas empresas está en función de
la eficiencia que hacen de su trabajo. Esta se refleja en el informe que ellas deben
emitir todos los años acerca de los estados financieros de la sociedad en orden a
que reflejen la real situación de la empresa. Ese es el sistema en que descansan
las SA abiertas y cerradas en materia de auditoría de los estados financieros.

Por lo tanto las Sociedades Anónimas Abiertas y Especiales están sujeta a

una doble fiscalización: una externa por parte de una autoridad pública, la regla
general es la SVS salvo que leyes especiales encomienden la fiscalización a otra
superintendencia, y a una interna, a cargo de Empresas de Auditoría Externa que
son independientes.

Las Sociedades Anónimas Cerradas quedan sujetas a la supervisión interna

que establezcan sus estatutos. Pueden quedar fiscalizados por los Inspectores de
Cuentas que fiscalizan las cuentas, los estados financieros pero que no tienen
ningún requisito de idoneidad o de independencia respecto de sus actuaciones.
También pueden ser fiscalizados por Auditores Externos que se encuentran
inscritos en un registro a cargo de SVS. La diferencia radica en que la SVS establece
los requisitos para inscribirse a estos Auditores Externos pero no los fiscaliza.

En el estatuto puede haberse establecido que no están sujeta a ninguna

fiscalización pero para eso se requieren normas especiales.

Por lo tanto las SA cerradas no quedan sujetas a una fiscalización externa e

incluso pueden eximirse de la interna si lo contemplan sus estatutos. Si los estatutos
no dicen nada van a tener que designar Auditores Externos o Inspectores de
Cuentas, que son distintos de las Empresas de Auditoría Externa. Esto es porque
no hay ningún bien jurídico prometido, ni el mercado de valores ni el número de
accionistas que haga necesario una fiscalización.

Las SA Especiales quedan sujetas a las mismas normas de las abiertas. Sujetas
a la obligación de designar Empresas de Auditoría Externa. En el caso de los
60
Bancos deben designarse Empresas de Auditoría Externa que está registradas en
el registro de la SBIF.

4.3. Respecto de la protección de accionistas.

En las S.A Abiertas la ley establece quorum especiales para adoptar acuerdos
que son de importancia y de interés y que pueden afectar como tales a los
accionistas. Ese quórum mínimo que establece la ley para adoptar los acuerdos, no
solo para constituir la junta, es al menos de los 2/3 de las acciones emitidas con
derecho a voto. Estos acuerdos están en el artículo 67, son acuerdo que dicen
relación con aspectos societarios relevantes y por lo tanto la ley exige para la
adopción de esos acuerdos, por el órgano societario correspondiente, exige quorum
especial en protección de los accionistas minoritarios y junto con ellos otorga el
derecho a retiro. Este derecho también existe en la SA Cerradas, por lo tanto no es
lo que lo caracteriza.
Ejemplo de estos acuerdos son:
- Creación de acciones con derechos preferentes. Vamos a estudiar que el
capital de las SA se encuentra representada por acciones. La regla general
es que todas las acciones tengan los mismos derechos, sin embargo para
atraer capital y nuevos accionistas la ley ha dado la opción de poder
establecer ciertas preferencias, estas dicen relación con la votación, la
dirección de la sociedad, con aspectos relevantes para una persona que
acceda a la sociedad. Esa creación de una preferencia hace que otros
accionistas, los comunes, no tengan estos derechos. La ley en ese caso para
crear una serie de acciones preferentes exige un acuerdo de 2/3.

- Fusión de dos sociedades. El hecho de que se incorporen el patrimonio de

dos sociedades a una, evidentemente está cambiando el contrato de
sociedad en los elementos esenciales, una sociedad se extingue otra
continua, pero no es la misma sociedad. Es distinta aun cuando se continúe
con el mismo nombre pero ingresan nuevos accionistas, hay cambios en la
dirección, hay interés social distinto, etc. Ahí también la ley exige un quorum
especial.

En las SA Abiertas con el objeto de proteger a los accionistas minoritarios la

ley establece quorum especiales para adoptar ciertos acuerdos que son
relevantes y en la marcha de la sociedad y que están contenidos en el artículo
67 de la Ley de SA. Esas normas rigen el SA Abiertas, en las SA Cerradas
rigen lo que digan sus estatutos. El tema acá está en la protección a los
accionistas minoritarios y la buena fe para que pueda funcionar
eficientemente el mercado de valores en Chile. Esos son los bienes jurídicos
protegidos por la legislación especial.

61
4.3.1 Dividendo mínimo obligatorio.
Otra norma que tenemos en protección a los accionistas minoritarios es el
derecho que tienen los accionistas minoritarios a que se les reparta en caso de
existir utilidades líquidas al final del ejercicio, lo que se llama el “dividendo mínimo
obligatorio”. La ley lo sitúa en a lo menos el 30% de la utilidad liquida del ejercicio.
Las sociedades anónimas en general desarrollan su giro, y el desarrollo de su giro
queda plasmado en un estado que es un estado financiero que se denomina el
balance. El balance es un estado financiero anual se confecciona al 31 de diciembre
de cada año, y ese estado financiero, da cuenta de la marcha de la sociedad del
punto de vista si ella obtuvo utilidades o generó perdidas. Todos los ingresos que
genera la sociedad, descontado sus egresos y previa la previsión del impuesto a la
renta correspondiente que debe pagar la sociedad constituye la utilidad líquida
anual.

La palabra liquida anual siempre va a reflejar lo que aparece en un estado

financiero denominado balance, balance que da cuenta en definitiva de lo que ha
ocurrido en la sociedad respecto de los ingresos y gastos que generó en el ejercicio.
Ejercicio que comprende desde el día 1 de enero hasta el 31 de diciembre inclusive
de cada año. Se llama utilidad líquida porque es la diferencia de los ingresos y
gastos pero descontado el pago del impuesto a la renta que es de cargo a la
sociedad. Todo lo demás es distribuible, esa es la utilidad.

La utilidad en las SA se reparte a través de lo que se denomina el dividendo. El

dividendo es la parte proporcional a que tienen derechos los accionistas de percibir
la utilidad liquida que tuvo la sociedad dentro del ejercicio. El dividendo corresponde
al total de la utilidad liquida dividido por el número de acciones de la sociedad. Está
representando lo que le corresponde percibir al accionista por cada acción que
tenga. Si es un dividendo de 5 pesos cada acción tiene derecho a cobrar esa suma.

El dividendo a su vez tiene la clasificación del dividendo mínimo obligatorio y del

opcional. El mínimo obligatorio es al menos el 30% de la utilidad líquida. La ley
establece la obligación de la SA abierta de distribuir a los accionistas al menos del
30% de la utilidad líquida anual. Esta es otra protección en favor de los accionistas
minoritarios. Porque exige para no hacerlo la unanimidad de los accionistas.

El dividendo es la parte de la utilidad liquida que tiene derecho a percibir cada

accionista.

La Junta Ordinaria de Accionistas, que aprueba el balance del ejercicio, es a la

que le corresponde pronunciarse sobre la distribución de la utilidad. La distribución
de la utilidad puede hacerse siempre pero al menos debe respetarse el pago del
dividendo mínimo obligatorio.

¿Qué se hace con el 70% restante? Con el 70% puede acordar distribuirlo, pero
no es lo que normalmente se hace, las SA Abiertas importantes tienen una política
62
de distribución de dinero. Normalmente lo que se hace es capitalizar una parte de
la utilidad, aquella que excede el capital mínimo obligatorio. Normalmente las
sociedades que son emisores de oferta pública deben tener una política formal de
distribución. Pueden cambiarla pero puede implicar que se vayan los accionistas. El
dividendo se distribuye sea en cheque o en su cuenta de ahorro. El accionista sobre
eso va a tener que pagar el impuesto sobre el año siguiente, el global
complementario.

La sociedad X tuvo una utilidad liquida de 100. El directorio va a citar a junta

ordinaria para pronunciarse sobre el balance, en ella se propone una distribución.
Lo que puede proponer es el 70%, 30% es el obligatorio. Lo que va a proponer es
pagar el dividendo. Si ese dividendo es de 50% está perfecto. Ellos lo proponen,
quien acuerda la distribución es la Junta. Pero nunca puede acordarse distribuir
menos del 30% salvo la situación excepcional que concurran la unanimidad de las
acciones y que todos estén de acuerdo en que no se reparta el dividendo mínimo
obligatorio. El resto es una decisión de la Junta, que puede hacer dos cosas: o
distribuirlo o capitalizarlo (constituir reservas). En las SA Abiertas en general cada
accionista tiene un voto, y cada acción le da derecho a la parte proporcional que le
corresponde al dividendo. Siempre el dividendo se va a calcular sobre el número de
acciones.

4.3.2 ¿Qué se hace con la utilidad?

A las sociedades les interesa dejar parte de las utilidades en la misma sociedad
porque el patrimonio de la sociedad está integrado por: el capital pagado + los
fondos de reservas.

Esos fondos de reserva, parte importante de ellos, están conformados por las
utilidades retenidas. Estas utilidades son las que no se redistribuyen. Es importante
para la sociedad que quede parte de la utilidad retenida porque le aumenta la base
de sus negocios, le aumenta el patrimonio. Por eso es que las políticas de dividendo
en general van a decir que es el 60%, esto quiere decir que un 40% queda como
utilidades retenidas y estas aumentan el patrimonio social. Por lo tanto la sociedad
al tener mayor patrimonio tiene una mayor capacidad para generar negocios y
mejorar su situación financiera, lo cual es importante para las clasificaciones de
riesgo de la sociedad.

Las SA Cerradas están a lo que digan los accionistas, no son distintas de las
sociedades de responsabilidad limitada lo único que su capital está dividido en
acciones. En su estatuto puede estar establecido que se distribuya al menos un 30%
pero eso ya es una norma estatuaria y no legal.

63
4.4. Capital representado por acciones.

Nosotros hablamos de que el capital de las sociedades anónimas está siempre

representado por unos títulos denominados acciones. A diferencia de las
sociedades de personas en que los socios tienen un porcentaje de participación
social. La suma numérica que representa el capital social está dividido en acciones.

Esto significa que son títulos que pueden transferirse libremente. Estos títulos se
transfieren en la forma que señala la ley de SA, no se aplican las normas de la
cesión de créditos, porque son siempre de carácter nominativos por razones
tributarias, se conoce quien es su dueño (el que está inscrito como tal en el Registro
de Accionistas).

Las personas en las SA abiertas, existen normas especiales que garantizan la

libre cesión y transferencia de las acciones. Por la vía de que no puede la SA
pronunciarse sobre ningún otro aspecto referente a la transferencia o transmisión
de las acciones que no sea aquellos que específicamente señale la ley. Por lo tanto
debe inscribir las acciones en el Registro con las solas formalidades exigidas por la
ley de SA y su reglamento. No se admiten pactos que limitan la libre cesión y
transferencia de las acciones. Por el contrario, la sociedad está obligada a inscribir
los traspasos de las acciones que efectué un accionista a otro en el Registro de
Accionistas únicamente velando para que se cumplan las exigencias y formalidades
que exige la ley y reglamento, que el título conste de las exigencias que establece
la ley y el reglamento. En el estatuto tampoco puede limitarse la cesión o
transferencia de acciones. En las SA Cerradas pueden establecer lo que estimen
conveniente.

Sin embargo, en las SA abierta la ley permite la existencia de los denominados

“pactos de accionistas” sobre la forma de cederse entre ellos las acciones. Esos
pactos son inoponibles a la sociedad y a los demás accionistas sino se inscriben en
el Registro de Accionistas. Deben hacerse públicos para los accionistas y además
la sanción en caso de contravención al pacto en ningún caso es la nulidad la
sociedad debe inscribir igualmente. Es una obligación que habría sido rota en un
contrato y por lo tanto estarían las indemnizaciones que provengan del contrato, sea
una obligación de hacer o no hacer. Su incumplimiento solamente afecta a las
partes. No tiene que ver con la sociedad ni con los demás accionistas. Estos pactos
se inscriben en el Registro de Accionistas.

Estos pactos son muy comunes en los grupos controladores que se establezcan
normas de transferencias de acciones, en caso de querer vender se le ofrezca a la
contraparte en un precio acorde al mercado, razonablemente acordado. Son pactos
en definitiva sobre venta de acciones o sobre el manejo conjunto de instituciones.

Toda SA está obligada a llevar un Registro de Accionistas, tan pronto se

constituye la SA debe anotar en el Registro el nombre, razón social (si son persona
64
jurídica) apellido, domicilio, RUT, y el número de acciones que cada uno tiene. Si
alguien vende todo o parte sus acciones tiene que anotar en el Registro para dar de
baja ese número de acciones y anotárselas a una nueva persona. Es la constancia
fehaciente de quienes son los accionistas de una SA y además cuál es el número
de acciones que cada uno de ellos tiene.

Para poder hacer valer los derechos de accionistas debe estar inscrito en el
Registro. Si no se ha inscrito el traspaso para los accionistas seguirá siendo dueño
el que está en el Registro.

El profesor es dueño del Club Hípico de Santiago. El club hípico tiene 1400
acciones que son todas de la misma serie, no hay preferencias. Si el profesor quiere
vender esa acción va a encargar a un corredor de bolsa para que la venda. El Club
Hípico de Santiago transa su valor en la bolsa. Se le entrega el título al corredor, se
firma un documento que se llama traspaso. El corredor va a la rueda de la bolsa y
ofrece esta acción. Va a haber otro corredor que quiere comprar esta acción. Se
cierra el negocio y el traspaso junto el título firmado por el vendedor y el comprador,
cedente y cesionario, siempre que esté autorizado por un corredor de bolsa y con
ello basta para inscribir en el Registro de Accionistas al nuevo accionista. Se va a
cancelar la antigua inscripción y va a ingresar uno nuevo en el lugar que estaba en
el anterior.
En las SA abiertas no puede existir norma alguna en el estatuto que limite la
transferencia de las acciones. Los pactos de accionistas en ningún caso afectan la
libre transferencia. Estos no son oponibles ni a la sociedad ni a los accionistas.

4.5. Creación de las acciones preferentes.

Las acciones de una sociedad anónima si nada se dice son todas comunes e
iguales. La junta se constituye con el número de acciones que concurran salvo que
se exijan quorum especiales y los acuerdos se adoptan por la mayoría absoluta de
los que están en la sala (presentes o representados) salvo que la ley establezca lo
contrario. Esa voluntad es común para todos los accionistas.

Una acción mismos derechos. Estas son las ordinarias o comunes pero la ley
establece que puede crearse series de acciones: las preferentes.

En todo caso la creación de una preferencia, aparte de exigir el quórum especial

de al menos los 2/3 de la serie afectada debe siempre constar en los estatutos. En
los estatutos debe siempre reflejarse la preferencia. Esa preferencia puede referirse
a aspectos que dice relación a derecho a elegir directores, a manejar la gestión de
la sociedad, a percibir mayor dividendo, a no tener derecho a dividendo pero tener
otros derechos, etc.

65
 En el caso “Chispas”5, que dio muchos dolores de cabeza, una pequeña parte de
accionistas que no controlaba ni el 1% de la sociedad tomaba todas las decisiones
porque tenía una preferencia. Ahí se modificó la ley de SA para destacar que
tratándose de las SA abiertas cuando se crean preferencias que otorgan el control
de una sociedad esa preferencia, aparte de contar en el estatuto, solo puede regir
hasta por un plazo de 5 años renovable con el mismo quorum. Pasado ese periodo
esta acción pierde la preferencia y se transforma en acción ordinaria o común.

Las preferentes se otorgan por diversas razones, para que entre un nuevo grupo
que administre la sociedad por su experticia o para conseguir mayor capital. Todas
se terminan, y al terminarse vuelven a ser ordinarias. Esta preferencia es renovable
con el mismo quorum con el que se creó. Siempre la preferencia tiene que acordarse
por la serie afectada.

En las SA cerradas uno puede estipular lo que se quiera siempre no sea contrario
a la ley. Los pactos sociales rigen por lo que dicen los estatutos, mientras no sea
contrario a la ley, si no es contrario se puede establecer las condiciones que se
estime pertinente, ya que no hay bien jurídico protegido. Rigen las normas generales
de contratación con la única limitación que las normas de la ley de SA son de Orden
Público.

4.6. Composición del directorio.

En las Sociedades Anónimas Cerradas se establece un número mínimo de 3

directores.

En las SA Abiertas el número mínimo es de 5 directores. Sin embargo ese

número mínimo de 5 directores pasa a ser de 7 como mínimo legal exigido siempre
que:
La sociedad anónima abierta tenga un patrimonio bursátil6 de 1.500.000 UF
y además que al menos el 12,5% (1/8 del total) de sus acciones emitidas con
derecho a voto se encuentren en poder de accionistas que individualmente
controlan o posean al menos el 10% de la sociedad. Posean exige dos coas:
patrimonio y composición accionaria. Está tratado en el artículo 50 bis de la
ley de SA.

Se debe tener al menos 7 directores y la obligación que uno de esos directores

sea un director independiente del controlador. Son al menos 7 directores para que
estén representadas las minorías, para que las minorías puedan elegir un director.

5
Se llamó así porque trataba de una empresa de electricidad.
6
Patrimonio Bursátil: es el patrimonio de la sociedad pero reflejado en valor de bolsa.
Otra definición: “Es el valor bursátil de la empresa y se calcula al multiplicar el precio de cierre de la acción
por el número de acciones de la empresa.”
66
 La otra situación es que además uno de los directores debe ser independiente
del controlador, o sea, no debe tener relaciones de negocios ni ninguna vinculación
con el controlador para garantizar la independencia de las decisiones que esté
adoptando el directorio.

Ese Comité de Directores debe proponer una serie de resoluciones que son
importantísimas para la SA. El Comité de Directores tiene una importancia relevante
en una serie de acuerdo que dicen relación: con la designación de la empresa de
auditoria externa, con la remisión de los estados financieros, con la gestión misma
de la sociedad. Se les dio participación a los directores de la empresa. Lo que se
busca es que el gobierno de la Sociedad Anónima como directorio sea un gobierno
que se apunte más a principios de gobierno corporativo que a los intereses del
controlador de la sociedad.

Explicación del patrimonio bursátil.

Toda Sociedad Anónima debe tener un patrimonio. El patrimonio de la sociedad está
formado por:
- Capital pagado, son las acciones que fueron pagadas por los accionistas.
- Fondos de reserva que se forman en dos formas: revalorizaciones y por
retención de utilidades. Caso típico de revalorizaciones es el artículo 10 de
la ley de S.A, la ley obliga a revalorizar todos los años el capital de la
sociedad. Esto es por la corrección monetaria, el reajuste del capital. Todos
los años el capital se actualiza. Además mucho más importante que las
revalorizaciones son las utilidades retenidas, las no distribuidas por los
accionistas.

Por ejemplo el capital era 100 y en los dos fondos tenemos 200, tenemos un
patrimonio libros contable de 300. Eso refleja el valor que se llama valor libro o
contable. Ese valor no es otra cosa que la división del patrimonio total de la sociedad
por el número total de acciones. Pero las sociedades que se transan en bolsas
tienen un precio distinto del valor libro, que es uno contable actual, este es el valor
bursátil. Este significa que se mira la capacidad que tiene esa sociedad para generar
utilidades en un futuro, normalmente hasta 10 años. Cuantas veces en 10 años uno
puede recuperar el valor de la inversión. El valor bursátil no tiene nada que ver con
lo que tiene la sociedad. En general las SA en Chile tienen un valor bolsa que es
superior al valor libro. La ley cuando nos habla del patrimonio bursátil nos habla del
patrimonio para los efectos de valorización de la sociedad.

67
4.7. Operaciones con partes relacionadas.

¿Qué son partes relacionada? Son aquellas que tiene algún tipo de vínculo por
propiedad que participa en el grupo controlador o por gestión. Es director pero es
director elegido por los votos de ese grupo. Tiene problemas de gestión, se está
vinculado por ese grupo por temas de administración y por lo tanto la opinión no es
independiente. Se establecieron normas en la ley 20.382 “Sobre gobiernos
Corporativos” tendientes a erradicar las malas prácticas.

Esta ley vino a agregar el título 16 a la ley de SA para tratar exclusivamente las
operaciones con partes relacionadas tratándose de Sociedades Anónimas Abiertas
en las cuales se exige una serie de requisitos:

- No pueden votar en esas decisiones los directores que no sean

independientes, sin perjuicio de que se les pueda pedir su opinión. Si no hay
el quorum para poder aprobar una materia hay que llevarla a junta.
- Al adoptarse un acuerdo debe velare porque prevalezca el interés social,
mirado como el interés de todos los accionistas.

Se estableció un título en la ley de SA, título 16, para tratar las operaciones con
partes relacionadas tratándose de las abiertas.

En el caso de las SA Cerradas siguen tratándose por el artículo 44 de la ley de

SA, que era el original. Esta establece que las operaciones con partes relacionadas
deben hacerse en condiciones de equidad conforme a las condiciones habituales
de mercado, esta es la única exigencia. Tratándose de las Abiertas rige el título 16
que es mucho más exigente.

4.8. Normas sobre participación de la Superintendencia en Juntas de

Accionistas.

La SVS puede ordenar al Directorio, sino a cita a junta, a que convoque a Junta
de Accionistas, porque siempre para convocar a Juntas lo hace el Directorio o se
requiere un número mínimo de accionistas (normalmente el 3%).

Tratándose de la SA Abierta la convocatoria la puede ordenar directamente la

SVS para tratar las materias que la superintendencia determine en la convocatoria.
Esto pasó en las sociedades que están vinculadas al grupo Cascada. La
Superintendencia ordenó a Junta de Accionista para tratar determinadas materias.

En las demás sociedades se requiere que se lo cite el directorio o un quorum

mínimo.

68
4.9. Informe de Estados financieros.

Las SA abiertas deben informar sus estados financieros en forma previa a la

celebración de la junta. Antes la obligación era enviar la memoria, que era un
documento, hoy día la obligación es informar a los accionistas y debe difundirlo a
través del sitio web social para que los accionistas puedan tener la información
necesaria para pronunciarse sobre esos estados financieros por una antelación
mínima de 15 días. Junto con ello debe contar el informe de la Empresa de Auditoría
Externa. Este es importante porque pueden dar observación. Esta es una norma
que se circunscribe a las SA abiertas.

5 CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA

5.1. Introducción.
Las sociedades anónimas nacen de un contrato que es múltiple ya. Participan
distintos accionistas que son los fundadores. Está sujeto al cumplimiento de ciertas
solemnidades. Lo que estudiaremos a continuación son las exigencias que debe
contener la escritura pública en virtud de la cual se constituyen estas sociedades y
en la cual comparecen los accionistas fundadores, que son los que crean la SA.

Respecto de los accionistas fundadores es la única vez que van aparecer en una
escritura pública. Luego nunca más aparecen porque una vez constituida la SA
entran a regir los órganos sociales y por lo tanto los acuerdos que se adopten en
adelante sean aumento de capital o de cualquier otra naturaleza van a ser acuerdos
adoptados por un órgano colegiado. Ese órgano colegiado va a interpretar la
voluntad de todos los accionistas siempre que se cumplan las mayorías adoptadas
por la ley. En adelante si aumenta el capital social va a ver un acuerdo de los
accionistas y el acta en que consta ese acuerdo es la que se va a protocolizar en
una notaría y luego el extracto se va a inscribir y publicar. Nunca más van a
comparecer los accionistas que si lo hacen cuando se funda la sociedad a través
del contrato de SA.

Es la única oportunidad en que vamos a ver que personas constituyeron la

sociedad. Al día siguiente puede que ya no estén en la sociedad o que los
accionistas sean los que están en el Registro.
06/04/16

Es necesario reiterar que la S.A nace de un contrato de naturaleza solemne

sujeto al otorgamiento de una escritura pública que debe cumplir con las menciones
exigidas por los arts. 4 y 5 de la ley de SS.AA, que se encuentran complementadas
en algunas materias con el reglamento de sociedades anónimas.

Las S.A que son siempre mercantiles se rigen primero por las disposiciones de
la ley especial 18.046 y su reglamento contenido en el decreto supremo 702 del

69
Ministerio de Hacienda del año 2012 (tiene aplicación obligatoria en las S.A) y en
subsidio por las reglas generales aplicables a las sociedades mercantiles de
personas.

Las S.A se constituyen y prueban para todos los efectos legales en virtud del
cumplimiento de las solemnidades exigidas por la ley.

En el artículo 4º de la ley de SA salen las menciones que debe cumplir la escritura

de sociedad anónima. Con el único objeto de precisar más, la escritura de
constitución de una SA es un contrato. Por lo tanto, es un contrato en que
comparecen los accionistas fundadores. Va a partir por la individualización de cada
uno de ellos, va a decir que vienen a constituir una SA y que se va a regir por el
siguiente estatuto. Ahora estudiaremos cuales son las menciones esenciales que
debe contener ese estatuto.

El estatuto, una vez constituida la SA, ya no la escritura de constitución, debe

quedar a disposición de los accionistas en la sede principal de la SA. Debe estar
siempre a disposición de los accionistas y además al día. Por lo tanto, la escritura
de constitución en que consta ese contrato luego se independiza la parte del
estatuto. Los accionistas fundadores van a quedar registrados en el Registro de
Accionistas, una vez constituida la sociedad anónima, y de ahí desaparecen los
accionistas fundadores como tales.

El día que la sociedad queda constituida va a tener que abrir su registro de

accionista en el cual van a ser incorporados inicialmente los accionistas fundadores
y luego todos aquellos que se vayan incorporando a la sociedad. Por lo tanto, en
adelante los registros que vamos a tener:

- El Estatuto. Debe ser aceptado por cualquier persona que ingresa a la

sociedad. El hecho de ingresar implica su aceptación. Es el pacto por el cual
se rige esa sociedad.
- La nómina de los accionistas. En la cual va a tener que estar actualizada
con la individualización de cada uno de ellos y con el número de acciones
que cada uno es titular. Una vez constituida la sociedad los elementos que
van a quedar son los estatutos y el Registro de accionistas. Inicialmente
estarán en el Registro los accionistas fundadores luego podrá aparecerá
cualquier persona que ingrese a la sociedad.

70
5.2. ¿Cómo una persona se puede incorporar a una SA?

Los accionistas fundadores fueron A, B, C, y D. Cada uno suscribió 100 acciones.

El capital social inicial estaba dividido en 400 acciones de igual valor. Esa es la
composición inicial del Registro de accionistas. Va individualizar a cada uno de los
accionistas, si son personas naturales con su individualización completa, RUT y
domicilio, y si son personas jurídicas con su nombre, RUT y domicilio. Ese es el
Registro de Accionistas inicial.

5.2.1 ¿Cómo una persona que no es fundador se puede incorporar a la

sociedad?

Siempre se tiende a pensar que es la escritura, pero ese solo sirvió para
constituirla. Queda el estatuto y la nómina. Una vez constituida la sociedad
desaparecen los accionistas fundadores. Estos se pueden incorporar por alguna de
las formas que señalaremos a continuación:

a. Los accionistas fundadores pueden vender parte de sus acciones.

Por ejemplo, A vendió 50 acciones y quedó con 50, entró E que quedó con 50
acciones. Lo que se hace es que se anota en el registro de accionistas el traspaso,
que es la transferencia de acciones, se rebaja el número de acciones y se emiten
nuevos títulos a nombre de A (tiene ahora 50) y otro nuevo de E por 50.

En las SA el hecho de ser sociedades por acciones hace que la sociedad lo único
que debe hacer frente a un traspaso de acciones es velar que se cumplan las
formalidades legales. No puede oponerse ni hacer nada. Los demás accionistas
tampoco tienen ningún derecho respecto de este tercero que ingresa porque la
persona es absolutamente indiferente en esta sociedad.

b. Sucesión por causa de muerte.

Falleció B y por ende sus acciones van a pasar a sus herederos. Se va a formar
una comunidad hereditaria, para efectos prácticos el título inicial se va a emitir para
la sucesión “X”, esta no es una persona jurídica. Pero esta igual va a tener un RUT
y una individualización.

c. Mediante el aumento del capital social.

Si esta sociedad aumenta el capital social, que estaba dividido en 400 acciones
y lo aumenta en 400 acciones más. Van a ser 800. Esto va a estar reflejado en una
suma numérica.

71
 Los accionistas tienen un derecho que les otorga la ley. Ese derecho es el de
suscribir preferentemente las acciones. Por lo tanto, estas 400 acciones lo que debe
hacer la sociedad es ofrecérselas en forma preferente a los accionistas en
proporción al número de acciones que ellos tienen con el objeto de que no rebajen
su participación accionaria, esto es importante para la elección de directores de la
sociedad. Ese derecho preferente, reglamentado en la ley de SA, debe ofrecerse
por al menos 30 días. Pero la persona que es el titular de ese derecho puede cederlo
a un tercero durante ese periodo de suscripción preferente. Ese tercero se lo puede
ceder en un precio X, vale más la sociedad que lo que realmente se están ofreciendo
las acciones, ese tercero está dispuesto a pagar ese precio, él va a poder
subrogarse en los derechos del accionista que tiene de este derecho de suscripción
preferente y suscribir las acciones que a él le corresponden.

d. Venta de acciones.

Ninguno de los accionistas se interesó en suscribir y pasó el plazo, las acciones

se venden. Si tienen cotización bursátil se va a vender en bolsa y cualquiera puede
ingresar a la sociedad.

Cuando hablamos del capital social y la forma en que se encuentra dividido

siempre debe estar representado por un número de acciones. Es una suma
numérica, el monto del capital, y el número de acciones en que este se encuentra
dividido. Este puede tener o no valor nominal. Puede haber una serie de acciones o
preferencia, la regla general es que no las haya. Pero inmediatamente surgen dos
cosas: el texto del estatuto y el Registro del accionista deben quedar de inmediato
a disposición de los socios en la sede de la sociedad.

5.3. Otorgamiento de escritura pública en el cual consta el contrato de

sociedad.

Al respecto la ley en forma categórica no admite prueba alguna en relación con

alguna materia que no está contenida en el pacto social (escritura pública) y sus
modificaciones, ni siquiera para admitir pactos particulares que se hayan podido
establecer. Por lo tanto, en virtud e que establecen los arts. 3 y 4 de la ley de
sociedades anónimas (LSA) nos da cuenta de que se trata de un contrato de
naturaleza solemne. Sin embargo, la S.A nace de un contrato, este es el elemento
que la distingue del resto de las sociedades existentes, así nace de un acuerdo de
voluntades de los accionistas fundadores que son aquellos que firmaron la escritura
de constitución de la sociedad, aprobando el texto de los estatutos por los cuales se
iba a regir la sociedad. Posteriormente –sin embargo- la sociedad se va a regir por
las normas de orden público contenidas en la ley 18.046. En virtud de esto último,
ya no se considera a los accionistas individualmente, sino a la institucionalidad que
conforman y que es la que rige la ley en cuestión.

72
 De modo, que los socios actuaran colectivamente a través de la junta de
accionistas e individualmente a través de los derechos particulares que señala la
ley. Entonces, ya no hay más un contrato. Las normas de OP que establece la ley
no pueden ser modificados por las partes, entiéndase por tales normas: la existencia
de un directorio como órgano social de la administración, de una junta (reunión de
todos los accionistas para adoptar determinados acuerdos), de un órgano ejecutivo
representado por el gerente. Otras normas esenciales que no se pueden alterar son,
por ejemplo, el que el capital social esté representado por acciones (todas de igual
valor y que otorgan a los accionistas los derechos que confiere la ley, salvo
existencia de acciones preferentes o con privilegios).

Respecto de las modificaciones, en adelante estás ya no podrán ser modificadas

por los accionistas individualmente, sino por medio de la junta extraordinaria de
accionistas.

6 EL ESTATUTO.

El estatuto es lo que estamos estudiando, veremos las menciones que establece

la ley con la única diferencia que una vez constituida la sociedad ya no van a estar
los accionistas fundadores porque ya no le interesan a nadie porque quedaron en
el Registro de Accionistas

6.1. Menciones que debe contener el estatuto.

6.1.1 Nombre, domicilio, profesión de los accionistas fundadores.

El reglamento de S.A aclaró una omisión que tiene la ley exigiendo además el rol
único tributario (RUT). La individualización de las partes obedece a la naturaleza de
contrato que reviste la sociedad y para perseguir la responsabilidad de los socios
fundadores, si es que la S.A es declarada nula por omitirse alguno de los requisitos
esenciales que contiene la ley.

Por ejemplo: “comparecen… domicilio… de profesión… que vienen en constituir

una Sociedad Anónima que se va a regir por el siguiente estatuto.” La modificación
también se reduce a escritura pública y debe cumplir con las formalidades exigidas.

Si no se indican, la ley suple tal silencio para evitar nulidades.

6.1.2 Nombre y domicilio de la sociedad.

a. Nombre
En materia de nombre las partes pueden indicar cualquier nombre, no hay
limitaciones al respecto tanto para el nombre en si como para el objeto. Sin perjuicio
de la anterior, se debe señalar que se estamos en presencias de una sociedad
73
anónima a continuación del nombre sea el nombre completo de sociedad anónima
o su abreviatura (S.A). Así se podría colocar el nombre de una persona natural sin
hacer referencia al objeto, aunque no es usual, dándose en la mayoría de los casos
en las S.A.C. también puede indicarse un nombre de fantasía para fines de
publicidad, propaganda y para actuar ante instituciones como bancos, el SII, etc.

La ley no habla de inscribir la marca, pero es aconsejable hacerlo para darle

protección legal. Al respecto, la ley da una acción a quienes se vean perjudicados
por el alcance de nombre de esta sociedad que se está constituyendo respecto de
otras que tengan una denominación o razón social similar, cuestión que queda
entregada al conocimiento de los tribunales ordinarios de justicia a través del juicio
sumario.

La ley no suple el silencio en relación con el nombre.

** El Nombre de las S.A se equipara a la razón social de las sociedades de personas.

b. Domicilio

En cuanto al domicilio, a diferencia de lo que ocurre con el domicilio de la persona

natural entendido como residencia con ánimo de permanecer en ella, carece del
ánimo señalado. Así para la persona jurídica, el domicilio es la porción del territorio
de la nación en que se encuentra ella y funcionan todos sus órganos sociales
(directorio, junta de accionistas, gerente). Ahora dentro de esa porción puede tener
cualquier dirección.

La importancia del domicilio estriba en sus efectos. Por ejemplo:

- Para practicar la inscripción del extracto, de las S.A en general o de la
resolución en en el caso de las S.A especiales en el registro de comercio, la
ley exige que ello se haga en el registro del domicilio social.
- También es importante para demandar, es decir, respecto de las acciones
que se entablen en contra de la sociedad será competente el tribunal del
domicilio social.
- También para efectos de nacionalidad.

Si se omite la designación de un domicilio, la ley suple dicha omisión,

entendiéndola domiciliada para todos los efectos en el lugar en que se otorgó la
escritura de constitución.

Para modificar el domicilio social se requiere acuerdo de junta extraordinaria de

accionistas porque requiere una modificación del estatuto social, lo mismo ocurre
con el nombre. Sin embargo, la ley respecto de estas modificaciones exige un
quorum especial de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a
voto –el más alto contemplado en la ley de S.A para la adopción de ciertos acuerdos.

74
La importancia que la ley le asigna al domicilio radica en que si se modifica se está
cambiando con ello el lugar de funcionamiento de los órganos sociales.

6.1.3 Giro.

La ley nos dice que las S.A son siempre mercantiles y por lo mismo se rigen por
la ley de sociedades anónimas. No obstante, para ser precisos la ley no nos habla
de giro social, sino de objeto social, sin perjuicio de que ambos conceptos expresen
lo mismo.

El objeto o giro social, son las actividades (actos, contratos, negocios) a que se
va a dedicar la sociedad. Toda S.A -sea cerrada o abierta- debe tener un objeto o
uno más de ellos, pero siempre específicos, no pueden tener un objeto general. En
este último caso la ley lo prohíbe expresamente.

Tratándose del caso de las actividades económicas reguladas por leyes

especiales y que solo están reservadas a las sociedades anónimas especiales,
dichas sociedades solamente pueden tener el objeto que les autoriza tener
expresamente esa legislación. Por ejemplo: El banco no puede dedicarse a un giro
distinto que al que lo autoriza la ley general de bancos.
La importancia del objeto radica en que determina el marco de acción de la
sociedad. Por lo tanto, cuando el gerente de la sociedad está actuando con los
poderes que él tiene, su cargo lo desempeña dentro del objeto social. También es
importante para efectos tributarios, porque va a determinar la aplicación de las
normas referentes al impuesto de primera categoría u otro.

¿Puede modificarse el objeto? ¿Pueden agregarse otros objetos? La respuesta

es sí, siempre que sean objetos específicos, no generales. Modificaciones que serán
resueltas por acuerdo de la junta de accionistas. Tratándose de la S.A especiales
solamente podrá modificarse o agregar giros si la ley lo permite.

6.1.4 Duración de la sociedad.

Hasta la dictación de la ley 18.046 toda sociedad anónima debía tener un plazo
de vigencia, ello porque todas las sociedades estaban sujetas a un control por parte
del Presiden de la República a través del otorgamiento de la persona jurídica.

Actualmente, el tema es bastante más pacífico, porque la ley 18.046 admitió las
sociedades con plazo indeterminado. Esto porque se trata de sociedades de capital,
de modo que su personalidad jurídica va a durar mientras no lo acuerden en
contrario los accionistas en junta extraordinaria de accionistas para ponerle termino
a la sociedad en cuestión. Lo anterior encuentra justificación – además- en que la
personalidad de la sociedad es distinta de la de los socios.

75
 Sin perjuicio de lo anterior, las partes libremente pueden estipular un plazo de
duración para la sociedad en el estatuto, pueden inclusive señalar que, si no se
acuerda nada en contrario, la sociedad se podrá prorrogar automáticamente. Pero
esto último, es posible no porque la LSA lo permita, sino en virtud de aplicación de
la ley supletoria que rige para el caso de las sociedades de personas (SDP).

No obstante, si nada se dice, la ley entiende que la sociedad será de plazo

indeterminado si en definitiva lo socios no acuerdan lo contrario o en cuanto la
sociedad no sea disuelta en virtud de resolución judicial -por incumplimiento grave
de ley- tratándose de las S.A.C o por la revocación de autorización de existencia por
parte de la autoridad –por incumplimiento grave de ley o problema s de solvencia-
que le otorgo esa autorización en el caso de las S.A.E.

6.1.5 El capital y el número de acciones en que este se encuentre dividido.

Las S.A son sociedades de capital, lo que significa que tiene un fondo común
suministrado por los accionistas fundadores con el objeto de que la persona jurídica
dueña del patrimonio ejerza en adelante los negocios sociales. No obstante, estos
accionistas a diferencia de los socios en la SDP pueden vender, ceder y enajenar
sus derechos en cualquier momento.

El capital social es una suma numérica en pesos que puede estar constituida en
dinero o en bienes, aquí no cabe el socio industrial. Por lo tanto, se trata del
patrimonio con que cuenta la sociedad para desarrollar su giro.

La sociedad se hace dueña del capital en virtud del contrato de aporte. El capital
se expresa en acciones.

El estatuto dirá al respecto: “El capital de la sociedad es la suma de…

representada por “tantas acciones” que valen $... o representada por acciones de
igual valor…”

¿Cuál es la diferencia entre el capital social en una SA y en una SDP? En la

S.A el capital está representado siempre por un número de acciones (la suma
numérica puede variar, pero lo que no varía es el número de acciones, éste siempre
debe constar en el estatuto social). La ley permitió que las acciones pudieran no
tener un valor nominal (100 acciones de $10 c/u) puesto que el valor nominal puede
cambiar en cualquier momento (de hecho, cambia con el primer ejercicio anual en
cuanto la sociedad tuvo utilidades o pérdidas). El valor de la acción normalmente
está representado por el patrimonio de la sociedad dividido por el número de
acciones, es decir por el valor libro o bien por el valor de bolsa que esta tenga en el
mercado de valores.

76
Valor libro de una acción = Activo – menos pasivo exigible / N° de acciones.

Valor Bolsa: N+A diferencia de valor libro no mira a la contabilidad sino a la

oportunidad para hacer negocios que tiene la sociedad en el futuro.

Patrimonio = activo de la sociedad - pasivo exigible

- Activo: Bienes y derechos de que es titular la sociedad avaluado en dinero -
Pasivo exigible: Obligaciones con terceros.

Capital: Pasivo no exigible (no es exigible porque los accionistas no tienen derecho
a que se les restituya el capital, salvo cuando la sociedad se disuelve). Por lo mismo
el capital en el día en que la sociedad se constituye queda reflejado en el activo en
una cuenta que se llama “caja”. El capital es meramente simbólico, no se le puede
echar mano por parte de los socios.

**El patrimonio no es lo mismo que el capital, incluso es más que el capital.

En las S.A la regla general es que los aportes deben efectuarse en dinero. La
excepción: Puede efectuarse en bienes físicos avaluable en dinero en la misma
escritura de constitución, para ello se requiere acuerdo unánime de los socios
fundadores y en lugar de entrar a la caja, forma inmediatamente parte del activo. En
cuanto a los aumentos, también deben expresarse en dinero, no obstante, si se
aportan bienes físicos estos deben ser estimados por peritos respecto del valor y
deben ser acordados por junta de accionistas con quorum de dos tercios.
El aporte en trabajo no existe en materia de S.A
Si no se dice nada la ley entiende que debe pagarse en efectivo.

Si existen series de acciones (más de un tipo de acción en la sociedad). En este

caso deben describirse los derechos o preferencias que se otorgan a uno y otro tipo
de acciones.

6.1.6 Organización, forma de administración y fiscalización.

La ley señala expresamente como debe organizarse y administrarse una S.A.

Por lo tanto, lo que puede agregarse en relación con esto, son aspectos que no son
esenciales de la S.A.

La S.A tiene tres órganos que son esenciales, dos colegiados y uno personal, la
junta de accionistas y el directorio en el primer caso, y el gerente por el segundo.
En relación con estos órganos, los accionistas fundadores nada pueden modificar
en cuento a su existencia, funciones y atribuciones, si pueden entrar a regular
ciertos aspectos del mismo funcionamiento del directorio; Por ejemplo, establecer
un N° mayor de miembros, al respecto la ley señala que las S.A.C deben tener un

77
mínimo de 3 directores, en las S.A.A es 5 y en aquellas sociedades que se rigen por
el 50 bis es de al menos 7 y uno de ellos es independiente.

No obstante, la excepción se manifiesta en cuanto a las atribuciones del

directorio quien representa judicial y extrajudicialmente a la sociedad en relación
con ciertas facultades de dirección y administración que pueden ser entregadas a la
junta de accionistas por ley o por el estatuto.

En cuento a la forma de fiscalización la ley nos dice que las S.A.A y S.A.E los
estados financieros de estas son objeto de un informe por parte de una empresa de
auditores externos independientes que se encuentra regulada en la ley de mercado
de valores y supervisada por la SVS. Tratándose de las demás sociedades, pueden
designar o auditores externos inscritos en el registro de la SVS o auditores externos
designados por la junta para informar de los estados financieros (Inclusive en las
S.A.C puede pactarse en los estatutos de que no haya fiscalización interna.

Respecto de las S.A.E en materia de número de directores pueden tener normas

distintas en la legislación que las rige. Por ej: Los bancos deben tener un número
entre 5 y 11 directores y en materia de auditoria externa se rigen por las normas de
las S.A.A, es decir, que sus estados financieros deben ser informados por una
empresa de auditoria externa registrada en la SBIF.

07/04/16
a. Organización interna.

La ley por disposiciones de orden público señala que hay tres órganos, dos
colegiados y uno unipersonal. Esos órganos colegiados, además, tratándose del
directorio debe tener un número mínimo que establece la ley. La autonomía de la
voluntad de las partes está en fijar un número mayor al que establece la ley o hacer
algún tipo de modificaciones que no sea de aquellas esenciales que establezca la
ley de SA. Por ejemplo, se establece que el directorio se reúna más de una vez al
mes, ya que la ley solo exige una vez.

El directorio tiene la representación judicial y extrajudicial de la sociedad. A

diferencia de las sociedades de personas en que los administradores tienen poderes
específicos que se lo otorgan para actuar y por lo tanto sus actuaciones deben
circunscribirse a la amplitud de los poderes, acá tenemos que el directorio por
mandato legal tiene todas las atribuciones que se le confieren para la dirección y
administración de la sociedad anónima salvo aquellas que se reservan por ley o por
los estatutos a la Junta de Accionistas.

Hay materias de Junta de Accionistas que están por ley y por lo tanto el directorio
no podría ser competente. Tampoco podría señalarse por estatuto que una facultad
que por ley es de la Junta sea del directorio. Por ejemplo, aprobar el balance anual

78
o la distribución de dividendo. Sin embargo, estatutariamente se podrían adicionar
a la Junta facultades que son propias del directorio siempre que no interfieran con
las facultades del directorio de administrar la sociedad. Fuera de eso no hay nada
más que hacer porque se trata de una legislación de orden público que establece
estos tres órganos y fija sus facultades.

b. Fiscalización.

La fiscalización de la administración podía ser externa o interna:

- Externa. Corresponde a la SVS en todas las sociedades anónimas abiertas

cuyo concepto también explicamos. Son aquellas que por disposición de ley
o por un acto voluntario inscriben sus valores en el Registro de Valores. El
bien jurídico protegido es la fe pública envuelta en el buen funcionamiento en
el mercado de valores.

Las SA Cerradas no están sujetas a fiscalización por parte de la

Superintendencia.

Las SA Especiales están sujetas a una normativa legal especial y a una

fiscalización por parte de un órgano del Estado, que puede ser la SVS, SBIF
o la Superintendencia de pensiones.

- Interna. Está mandata por ley.

En las SA Abiertas está a cargo de empresas de auditoría externa regida por

la ley de Mercado de Valores que deben para poder ser seleccionadas por la
Junta de Accionistas de un listado que corresponde a un registro público a
cargo de la SVS o de la SBIF tratándose de bancos. Para poder inscribirse
en ese registro deben acreditar condiciones de solvencia y de idoneidad de
sus miembros, quienes van a informar de estos balances. Tratándose de SA
abiertas y especiales siempre los estados financieros de ellas deben ser
auditados e informados por Empresas de Auditoría Externas registradas en
la SVS o SBIF. A parte de poder inscribirse están sujetas a supervisión por
parte de las respectivas superintendencias. Aquí hay que recordar la multa
que se le aplicó a la empresa auditora de la Polar, bastante elevada por
incumplimiento grave de sus obligaciones de fiscalización interna.

Tratándose de SA Cerradas ellas pueden en su estatuto establecer que no

se van a sujetar a fiscalización interna, pero siempre que lo establezcan en
su estatuto. Si no lo establecen deben designar periódicamente o una
Empresa Auditora 7 registrada en la SVS o designar dos inspectores de

7
Estas NO son las Empresas de Auditoría Externa.
79
 cuentas, cualquier persona para que informe de los estados financieros. La
razón estriba en que no hay preocupación especial por parte de legislador
respecto de ellas porque no hay un bien jurídico cautelado en sus funciones.

6.1.7 La fecha en que debe cerrarse el ejercicio y confeccionarse el balance

y la época en que debe pronunciarse sobre él la Junta de Accionistas.

Son dos cosas:

- Fecha de cierre del balance.
- Fecha que corresponde pronunciarse sobre él a la Junta de Accionistas.

La ley suple absolutamente esta materia porque dice que las SA deben
confeccionar su balance el día 31 de diciembre. Además las normas tributarias
obligan a efectuar siempre un balance anual a final de año, el 31 de diciembre. Esta
exigencia legal en el único aspecto que puede tener importancia se refiere a si la
sociedad quiere hacer más de un balance en el año o la fecha en que se va a
celebrarse la Junta de Accionistas que va a pronunciarse sobre el balance. En todo
caso la ley obliga a que la Junta que se pronuncie sobre el balance debe celebrarse
en el primer cuatrimestre del año. Hasta el 30 de abril.

a. El balance.

El balance comprende todas las operaciones que realiza una sociedad

cualquiera en el cumplimiento de su objeto. Sean operaciones de compras, ventas,
créditos, u otras que ella otorga o que le conceden. Ese balance tiene la
particularidad de ser un estado financiero que refleja la situación del activo (bienes
y derechos) como también el pasivo exigible que adeuda la sociedad a terceros.

Sin embargo este estado financiero tiene la particularidad de tener la liquidación

de las cuentas de ingresos y gastos. Por lo tanto aparte de reflejar cual es el activo
de la sociedad, como el pasivo exigible, tiene la liquidación de la cuenta de
resultados. Esto implica determinar si los ingresos fueron o no superiores a los
gastos en que se incurrió.

Ejemplo. Un supermercado compra mercadería para venderla. Su negocio está

en que el precio que el venda sea superior al precio de compra. Ahí se reflejaría un
ingreso y en el pasivo el crédito que pueda adeudar al proveedor. En el activo
estarán los bienes adquiridos de ese proveedor. Pero los ingresos y egresos los
debe reflejarse en las cuentas de resultado. Por ejemplo si esta partida no la compró
con un crédito de un proveedor sino con uno bancario va a tener que reflejar en los
egresos los costos del crédito. Va a tener en el pasivo el crédito pero va a tener en
el activo los intereses. En los ingresos va a tener la diferencia, lo que obtuvo sobre
el precio de la mercadería.

80
 Todas esas operaciones que se hacen desde el primero de enero hasta el 31 de
diciembre de cada año se reflejan en este estado financiero particular que se llama
balance que tiene la liquidación de las cuentas de resultado (ingresos y gastos). Las
cuentas de resultado son los ingresos de la venta. Tiene el activo, el pasivo exigible,
el pasivo no exigible (que no importa para estos cálculos, cuenta para balancear un
balance) pero tiene la liquidación de la cuenta resultado. En la liquidación de cuenta
de resultados va a poder apreciarse si si esa sociedad tuvo utilidad o tuvo pérdida.
Lo que va a demostrar el balance es si esa utilidad tuvo o no perdidas. El balance
está referido al 31 de diciembre.

b. ¿Por qué la ley fijó un plazo hasta el 30 de abril para que la junta puede
pronunciarse sobre ese balance? ¿Por qué un plazo tan largo?

Esto es porque una vez confeccionado el balance, sobre todo tratándose de SA

abiertas, debe presentarse a la Empresa de Auditoría Externa. Y la Empresa de
Auditoría Externa, que ha estado realizando ya la contabilidad de la empresa en
forma periódica, va a tener que pronunciarse sobre este estado financiero. Van a
tener que emitir un informe en el que van a decir que este estado financiero se ajusta
o no a las normas contables normalmente aceptadas. Ese informe evidentemente
los hace a ellos incurrir en responsabilidades de índole legal. Si ellos informan que
el balance está limpio, que no tiene ningún problema, que realmente refleja la real
situación de la empresa se hacen responsable de esa declaración.

En hacer esta revisión les va a tomar por lo menos 1 mes o mes y medio. Luego
el balance, subsanado las discrepancias con los auditores que puedan existir, se
presenta al directorio que es el órgano de administración de la sociedad. Una vez
que el directorio toma conocimiento del balance y del informe de los Auditores
Externos cita a junta. Por eso es el primer cuatrimestre. Cita a junta para que la
Junta de Accionistas pueda pronunciarse sobre el balance.

Pronunciarse sobre el balance es aprobar o rechazar el balance. Si se aprueba

el directorio normalmente va a proponer además qué se hace con las utilidades,
partiendo de la base que toda SA abierta al menos debe repartir un 30% de su
utilidad líquida. La utilidad líquida se da cuando se deduce de la utilidad el impuesto
a la renta que debe pagarse hasta el 30 de abril. Es el impuesto de primera categoría
que afecta a las sociedades que ejercen actividades de índole lucrativo.

Todos los balances deben efectuarse a principios de contabilidad generalmente

aceptados. La SVS hace algunos años obligó a todas las SA abiertas, que antes se
regían por las normas del Colegio de Contadores Auditores de Chile a regirse por
principios internacionales de contabilidad. Esos principios internacionales constan
en las “IFRS”. Por lo tanto las SA Abiertas hoy día en su contabilidad, balance,
estados financieros debe dar cumplimiento a estas normas. En lo no previsto en
ellas se rigen por los principios de contabilidad generalmente aceptados que son los
del Colegio de Contadores Auditores. Estos principios hacen relación a la
81
depreciación de los bienes, una serie de normas contables. Los auditores velan
porque se hayan cumplido estos principios. Pueden poner una nota y poner
observaciones.

A las Sociedades Anónimas Cerradas no se les aplica las normas IFRS solo se
les aplican las normas del Colegio de Contadores Auditores de Chile. Son más
laxas, están hechas para sociedades que no son de oferta pública. En los bancos
las normas son mucho más exigentes. Además los bancos aparte de cumplir con
las normas de contabilidad generalmente aceptadas deben cumplir con las normas
que le fija la superintendencia, que pueden ser inclusiva más exigentes. Aquí hay
otro tema, son empresas que se endeudan. Si no se cumplen las superintendencias
los pueden sancionar.

La mención contenida en el estatuto respecto de la época en que debe efectuarse

el balance la ley lo suple claramente: debe efectuarse el 31 de diciembre sin
perjuicio que pueden efectuarse balances adicionales en otras fechas. No hay
mucho manejo y por eso es que la omisión de esta mención no ocasiona ninguna
sanción.

Lo otro es fijar el plazo en que se debe realizar la junta, si nada se dice es el

primer cuatrimestre. La voluntad acá de las partes es bastante supletorio porque el
30 de abril además coincide con el plazo de presentación de la declaración del SII.

En el caso de los Bancos las empresas auditoras deben ser de aquellas que
estén registradas en la SBIF. Para los efectos prácticos estas son muchas menos
que las SVS porque es mucho más exigente.

6.1.8 La forma de distribución de las utilidades que se reparten a los

accionistas a través de los “dividendos.

La ley obliga en todas las SA abiertas a repartir al menos lo que denomina el

“dividendo mínimo obligatorio”. Este corresponde a la suma de al menos el 30% de
la utilidad líquida del ejercicio. Por lo tanto lo que puede establecer el estatuto, que
normalmente no se hace, es indicar un reparto mayor del dividendo. Pero la verdad
que no tiene sentido hacerlo porque es una norma que para poder modificarla
después se va a requerir un acuerdo de reforma de estatutos. En general nada se
indica en esta materia.

¿Qué acciones tienen derechos a dividendo? Las acciones que ha emitido la

sociedad y que se encuentran pagadas por los accionistas. Esto lo estudiaremos
cuando lleguemos al tema del capital social.

82
6.1.9 La forma en que debe hacerse la liquidación de la sociedad anónima.

Es otra mención que debe constar en los estatutos pero la ley dedica un título
para la liquidación de la SA. Hablamos de la liquidación cuando dijimos que la
sociedad civil una vez disuelta se forma una comunidad y está sujeta a las normas
de partición de bienes. En las sociedades comerciales una vez disueltas mantienen
su personalidad jurídica pero esa persona jurídica en sus actuaciones solo puede
ejercer o ejecutar aquellos actos que tengan por objeto realizar todos los procesos
de liquidación.

¿Qué es la liquidación? Para entender bien el tema tenemos que decir que el
proceso de liquidación es consecuencia de un hecho jurídico: la disolución. Una vez
disuelta la sociedad debe procederse a su liquidación, esto es para todas las
sociedades comerciales y la SA, la única que exenta de este procedimiento y que
está sujeta a las normas de la partición es la sociedad civil.

La Liquidación es “el conjunto de operaciones que deben efectuarse con el objeto

de realizar, esto es enajenar a terceros, los bienes y derechos que componen el
activo de la sociedad para transformarlos en dinero”. Con ese dinero pagarle a los
acreedores y una vez pagados distribuir el remanente entre los socios o accionistas
en proporción en el caso de la SA al número de sus acciones. Solo en la
liquidación los socios o accionistas van a tener derecho a que se le restituya
la suma que ellos aportaron.

La ley rige el proceso de liquidación ya que dice que el proceso de liquidación de

una SA queda a cargo de una Comisión Liquidadora. Esta debe estar integrada de
al menos 3 personas. Estos son elegidos por la Junta de Accionistas que acordó la
disolución de la sociedad. Ahora si la sociedad, tratándose de la SA Cerradas o
disueltas por sentencia judicial ahí se nombra un liquidador por la misma sentencia.
Pero la regla general es que en las disoluciones voluntarias hay una Comisión
Liquidadora compuesta por al menos 3 miembros.

Por lo tanto lo que podría decir el estatuto es que esta Comisión está conformada
por un número mayor de personas. Sin embargo no puede designar a los
liquidadores. Se va a establecer cual es el procedimiento para los efectos de la
Comisión Liquidadora. Lo designa la Junta de Accionistas y los liquidadores en
general están sujetos a las mismas reglas de responsabilidad de los directores.

Lo importante es que en el proceso de liquidación la SA mantiene su

personalidad jurídica. Sus representantes, que ya no va a ser el directorio sino la
Comisión Liquidadora, van a tener que agregarle al nombre de la SA la palabra “en
liquidación.

83
Como podemos ver varios de los requisitos, desde el 5to, están suplidos por la ley
pero igualmente se indican en el estatuto porque este es el pacto social que debe
quedar a disposición de los accionistas y que deben conocer. No todos son
abogados que conocen las reglas y la ley de SA. Por eso que la ley obliga a
incorporarlo aun cuando su efecto es bastante relativo.

Si no se indicó esta cláusula la ley suple diciendo que puede la Junta de

Accionistas salvar este tema designando la Comisión Liquidadora.

6.1.10 La naturaleza del arbitraje.

Entre las materias obligatorias que se sujetan a arbitraje están precisamente las
relacionadas con los conflictos que puedan originarse en la sociedad entre los
socios, o entre los accionistas con la sociedad o con los directores de la sociedad.
Es materia de arbitraje forzoso.

¿Qué son los árbitros? El artículo 222 del COT señala: “Se llaman árbitros los
jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la
resolución de un asunto litigioso”. Son jueces y por lo les corresponde resolver
controversias. Ellos ejercen jurisdicción en todos los términos porque conocen y
resuelven una materia. Lo único que no tienen es la facultad de hacer ejecutar. Esta
es una materia de arbitraje obligatorio.

¿Por qué la ley se refirió a la naturaleza del arbitraje a que deben sujetarse las
diferencias? Esto es porque los árbitros pueden tener dos naturalezas jurídicas:
- Árbitros de derechos. “Son aquellos que fallan con arreglo a la ley y se
someten, tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia
definitiva, a las reglas establecidas para los jueces ordinarios, según la
naturaleza de la acción deducida”. (artículo 233, inciso 2º, del COT).
- Árbitros arbitradores. “Son aquellos que fallan conforme a lo que su
prudencia y la equidad les dictaren, y no están obligados a guardar en sus
procedimientos y en su fallo otras reglas que las que las partes hayan
expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si éstas nada hubieren
expresado, se atendrán a las reglas mínimas señaladas en el CPC.” (artículo
233, inciso 3º del COT y artículos 636 y ss. del CPC) 8

La regla general son los árbitros de derecho. Que haya un árbitro de derecho
significa que va a tener que resolver ajustándose a las normas de procedimiento
establecidas en la legislación general generales y fallar conforme a las mismas
normas de derecho. El árbitro arbitrador se rige por las normas que hayan fijado las
partes en el compromiso y si no se pusieron de acuerdo de las partes se regirán por
las normas mínimas que establece el CPC.

8
Definiciones sacadas del COT y de los Apuntes “Jurisdicción y Competencia” del Profesor Felipe Bertin Puga.
84
 La naturaleza del arbitraje es importante porque si nada se dice se aplica la
norma al revés, el árbitro tiene el carácter de arbitrador. En materia de SA,
conforme al artículo 125 de la ley de SA, no se aplica la regla del COT. Por lo tanto
él va a conocer conforme a las reglas que fijan las partes, y va a fallar según la
equidad y prudencia. El recurso de Casación en el Fondo nunca cabe en contra de
un árbitro arbitrador porque falla conforme a las normas de equidad y a su juicio.

Puede decirse en el estatuto que en lugar de regirse por las normas de un árbitro
arbitrador pueden regirse por un árbitro de derecho o puede repetir la misma norma
del artículo 125 de la ley de SA.
Título XII Del Arbitraje

[Artículo 125]. “En los estatutos sociales se establecerá la forma como se

designarán el o los árbitros que conocerán las materias a que se refiere el Nº10 del
artículo 4º de la presente ley. En caso alguno podrá nominarse en ellos a una o más
personas determinadas como árbitros.
El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse un
conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de los
árbitros y someterlo a la decisión de la justicia ordinaria. Este derecho no podrá ser
ejercido por los directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales de la
sociedad. Tampoco por aquellos accionistas que individualmente posean, directa o
indirectamente, cuyo valor libro o bursátil supere las 5.000 unidades de fomento, de
acuerdo al valor de dicha unidad a la fecha de presentación de la demanda.”

Conforme al artículo 125: ¿Qué conflictos deben someterse al conocimiento

de un árbitro?

Partiendo de la base que si nada se dice ese árbitro tiene carácter de arbitrador.
Conocerá de los conflictos que se generen:
Entre los accionistas, como por ejemplo por reparto de dividendos,
relacionados a las acciones, vinculados a derechos individuales de los
accionistas;
- Entre los accionistas y la sociedad; -
Entre accionistas y los directores.

Si nada se dijo en el estatuto respecto del nombramiento del árbitro, al igual que
en la Comisión Liquidadora, no pueden designarse árbitros nominados en el
estatuto. Lo que debe fijarse es cuál es el procedimiento para designar a los árbitros.
No puede decirse que los conflictos que se originen serán resueltos por tal persona
y en subsidio por otra. Solamente puede establecerse el procedimiento de
designación. Normalmente lo que se hace es decir que las controversias serán
resueltas por un árbitro que designe una institución X (Cámara de Comercio por
ejemplo). Si nada se dijo o falla ese centro de mediación que se indica en el estatuto
se aplica la norma subsidiaria, por lo tanto lo designa la justicia ordinaria.

85
 Si se omitió el procedimiento o el procedimiento para designarlo no es o no
resultó aplicable lo designa la justicia ordinaria.

Si un director incurrió en responsabilidad extracontractual, cometió un ilícito o

cuasi delito civil, faltó a sus deberes frente a un tercero, esto ya no es materia de
arbitraje sino que es materia de la justicia ordinaria.

Este artículo 125 nos agrega otra norma, nos dice, “cualquiera (accionistas o
titular de la acción) puede sustraer el conocimiento de la justicia arbitral y llevarla a
la justicia ordinaria”. Lo cual si uno lo lee sin una explicación adicional resulta
contradictorio con las mismas normas que lo sujetan a arbitraje obligatorio. Cuando
nada se estipula respecto al arbitraje legal lo que nos está diciendo que si en el
estatuto no se hizo referencia a la calidad del árbitro ni hay ninguna referencia a
esta cláusula puede sustraerse el conocimiento de esta cláusula y llevarse a la
justicia ordinaria. Porque el arbitraje legal es el arbitraje a cargo del árbitro
arbitrador. Si nada se dijo respecto que tenía que estar a cargo de un árbitro
arbitrador puede sustraerse y llevarse a la Justicia Ordinaria.

Aquí la omisión de esta cláusula se sanciona con que el accionista puede llevar
el conocimiento de esta materia a la Justicia Ordinaria.

6.1.11 Designación del directorio provisional.

Pensemos que se está constituyendo una sociedad, esta del día uno debe tener
dos órganos que estén funcionando: el directorio y el gerente general. La Junta da
lo mismo porque ella solo se va a pronunciar sobre ciertas materias. Si la sociedad
no tiene directorio no puede funcionar.

Por eso la ley obliga a que en la escritura de constitución deba designarse el

directorio provisional que dura hasta la primera Junta Ordinaria de Accionistas
porque la sociedad debe tener un directorio porque sino no puede ejercer ningún
acto de administración. Es el directorio quienes designan al gerente, designan cual
es el onigrama interno, las facultades que tienen los representantes de la sociedad,
como se dividen los poderes, como actúa cada uno. Si no está el directorio no
funciona la sociedad. Al menos debe estar designado el directorio provisional.

Si se omitió se permite que se cite a una Junta de Accionistas para que se

designe el directorio. Esta sería una omisión inexcusable desde el punto de vista
práctico.

El directorio provisional dura en su cargo hasta que se efectué la primera Junta

Ordinaria de Accionistas que es la que le corresponde designar el directorio.

86
6.1.12 Los demás pactos que puedan acordar los socios.

Hay que entender que en ningún caso estos pactos, que se pueden agregar al
estatuto, puedan afectar la esencia de la sociedad. Pueden regular aspectos
particulares pero no pueden afectar su esencia.

6.1.13 Forma en que se suscriba y paga el capital.

Aunque no está dicho en la ley y que puede constar en la escritura de

constitución: la forma en cómo se suscribe y paga el capital. El capital social es una
cifra numérica y un número de acciones. La ley obliga que en el estatuto se haga
referencia precisa al capital. Pero ese capital al constituirse la sociedad puede estar
pagado en todo o en parte.

¿En virtud de qué contrato adquiere un accionista fundador sus acciones

directamente con la sociedad? ¿Cómo se llama ese contrato?

En materia de sociedades de personas nosotros lo llamamos “contrato de

aporte”. En materia de SA ese contrato de aporte toma un nombre específico, se
llama contrato de “suscripción de acciones” en virtud del cual un accionista adquiere
para sí un número determinado de acciones y se obliga a pagarlas sea al contado,
en el mismo acto de la suscripción, o en el plazo que se haya estipulado en el
estatuto. Respecto del capital inicial la ley de SA otorga un plazo de 3 años para
enterar el capital. Esto significa que el capital debe estar suscrito y pagado dentro
de ese plazo.

Sea respecto del capital inicial o sea respecto de aumentos de capital el contrato
de aporte que celebra un accionista con la sociedad se llama “contrato de
suscripción de acciones”. En este contrato la persona se obliga a suscribir un
número determinado de acciones correspondientes al capital inicial o al aumento de
capital de que se trate a pagarlo sea al contado en ese acto o dentro de un acto
posterior.

Hay que distinguir entre el capital suscrito y el capital pagado:

- Capital Suscrito. Corresponde al número de acciones que han sido

adquiridas por los accionistas.
- Capital Pagado. Corresponde al número de acciones suscritas que se
encuentran íntegramente pagadas. Son las acciones ya suscritas cuyo precio
fue enterado en la caja social.

El capital de una SA puede enterarse como regla general en efectivo y como

excepción en otros bienes, esto es, cualquier bien corporal o incorporal. Por ejemplo
uno podría pagar el capital siempre que lo autorice el respecto aumento mediante

87
un título de crédito, transfiriéndole el dominio a la sociedad el bono que uno tiene de
otra empresa.

Uno podría transferir toda clase de bienes pero lo que ocurre es que si se trata
de la constitución de la sociedad tanto el valor como el aceptar ese bien va a ser
acuerdo unánime de todos. El valor va a ser el que le van a asignar en la escritura
de constitución. Por ejemplo se valora el bien en 1 millón de pesos y se le entregará
el equivalente en acciones a 1 millón de pesos. En el activo de la sociedad va a
ingresar en dominio el bien inmueble por el valor en que se adquirió. Va a entregar
esa sociedad acciones por el valor del inmueble. Lo que ocurre es que en la escritura
de constitución, tanto el valor como el aceptar el bien, es un acuerdo unánime de
todos los que comparecieron.

Respecto de los aumentos de capital. Es la misma regla, los aportes deben ser
en dinero salvo que se acuerde por la Junta de Accionistas respectiva que pueda
efectuarse en otros bienes. El valor no va a ser fijado por la junta va tener que
considerar un informe pericial que tiene que acompañarse para los efectos de poder
determinar el valor de los bienes que corresponden al aumento de capital. La Junta
de Accionistas va a tener que aprobar el valor que asignaron los peritos.

Lo que nunca puede aportarse es trabajo y por lo tanto no hay socios

industriales. La regla general es que los aportes en una sociedad de capital son en
dinero y excepcionalmente en bienes con las particularidades antes señaladas. Por
ejemplo si se aporta una casa esta ya se fue ya es de la sociedad, el título de
dominio en virtud del contrato de suscripción va a cambiar el dominio. Se va a hacer
por escritura pública porque es un inmueble. El título acá es el contrato de
suscripción, igual debe reducirse a escritura pública pero ya el inmueble es de la
sociedad.

¿Dónde consta? Normalmente las escrituras de constitución de una sociedad

anónima luego del estatuto, que es el texto definitivo, tienen disposiciones
transitorias:

- La primera se va a referir a quien va a ser el directorio provisional, podrá

designarse gerente provisional ahí mismo o puede que ya lo designe el
directorio provisional.

- El segundo artículo, que normalmente va a tener que estar, es respecto del

entero del capital. Si el capital no se pagó íntegramente en la escritura de
constitución va a tener que constar la forma de enterar el aumento de capital
en un artículo transitorio. Este artículo va a decir que “el capital de la sociedad
ascendente en tantos pesos según se indica en el artículo 5º del estatuto se
entera y paga en las siguientes formas…” La ley da un plazo de hasta tres
años para enterar el capital y puede estipularse un plazo inferior. Para saber

88
 si está pagado el capital hay que ver el texto transitorio. Lo mismo ocurre con
los aumentos de capital posteriores. Se reemplaza este por otro.

En el balance uno puede ver el capital suscrito y el capital pagado. El capital

suscrito sobre el número de acciones que están emitidas y el pagado corresponde
al número de acciones emitidas que ya se pagaron. En el mismo estatuto estarán
las disposiciones transitorias. El capital suscrito refleja cuando fue emitida (ya hay
un titular de esas acciones) y el pagado refleja cuando entró en la caja social. El
balance debe contener cuantas son las acciones suscritas y cuales las pagadas.

El estatuto va a decir en su artículo primero el nombre, domicilio, profesión, etc.

y en el artículo 5º en la letra E va a decir que el capital social es la suma de X que
está dividido en tatas acciones. Si no se ha pagado íntegramente va a decir “se
entera y paga en la forma prevista en el artículo Y transitorio”. Hay que irse al
transitorio para saber cuánto se pagó. Si eres contable se pide el balance. La
diferencia está en que el balance es una vez al año y puede haberse ido pagando
el capital. Uno deja el transitorio hasta que cumpla su objeto, una vez cumplido se
llama a Junta y esta derogará el artículo transitorio. Si ya se enteró el capital se
deroga el artículo transitorio. Pero cuando se hace un aumento del capital y no se
enteró va a haber otro artículo transitorio.

6.2. Menciones que debe contener el extracto de la escritura de

constitución

La LSA en su art. 5° se refiere a las menciones que debe contener el extracto de

la escritura de constitución de una sociedad.

En primer lugar, dicho artículo hace mención a las exigencias señaladas en el

numeral 1° (nombre, apellido, profesión, domicilio y RUT de los accionistas
fundadores). Por lo tanto, el extracto debe contener en la individualización de los
socios fundadores que constituyeron la sociedad.

Por su parte el numeral 2° nos habla del nombre de la sociedad o razón social,
esto es, la individualización de la persona jurídica.

A continuación, la ley obliga a que se haga mención en el extracto del objeto o

los objetos que constituyen el giro social.

Luego la ley, establece la indicación del domicilio, el cual si no se señala se

entenderá para todos los efectos situado en el lugar de otorgamiento de la escritura
pública de constitución. Por lo mismo, no es una mención obligatoria.

Posteriormente, y quizás lo más importante, señala la indicación del capital

social, esto es, el valor numérico en pesos o moneda extranjera y el número de

89
acciones en que el capital se encuentra dividido (si esas acciones son de una sola
serie o si existe más de una serie, si tienen valor nominal o no). Por lo tanto, se
exige individualización del capital con todos los requisitos que se exigen en el art.
3° en el extracto.

También debe señalarse la forma de entero de este capital, esto es, si el capital
fue enterado por los accionistas fundadores. Cuando se habla de la palabra enterar,
ella se refiere a dos actos jurídico distintos, la suscripción (número de acciones de
que es titular cada accionista) y el pago. Sin embargo, el capital puede encontrase
total o parcialmente suscrito pero una parte del mismo pagado, esto explica la
existencia de dos actos. Las acciones de primera emisión se adquieren en virtud del
contrato de suscripción, al suscribirlas se obliga al pago, por lo tanto, debe
indicarse en el extracto el número de acciones que se encuentran suscritas y
pagadas y el plazo que se ha fijado para su pago que no puede exceder de los
3 años.

***. El contrato de suscripción es a la sociedad anónima. Lo que el aporte es a la

sociedad de personas.

Por último, el extracto debe contener la individualización de la notaria que está

otorgando el extracto.

De modo que este, es el extracto que debe inscribirse en el Registro de Comercio

del domicilio social y publicarse en el Diario Oficial (que en la actualidad es
electrónica).

Otorgándose la escritura de constitución con las exigencias señaladas en la ley,

e inscribiéndose el extracto con las menciones obligatorias y publicado el mismo
dentro del plazo de 60 días, la sociedad a cumplido con todos los trámites
contemplados por la ley para obtener la personalidad jurídica, la que se entiende
otorgada en forma retroactiva a la fecha de constitución de la sociedad, por lo tanto,
todos los negocios, contratos y operaciones que ha desarrollado la sociedad que se
ha constituido por escritura pública durante todo ese tiempo, se entienden realizados
por la persona jurídica.

6.3. Reforma del Estatuto.

La sociedad durante su vida jurídica puede efectuar reformas a sus estatutos.

Puede reformar sus estatutos en todos aquellos aspectos que nosotros hemos ido
estudiando. Las reformas fundamentales que periódicamente se efectúan a los
estatutos dice relación fundamentalmente con su capital. El capital de una sociedad
es el patrimonio que tiene la sociedad afecto al negocio. Por lo tanto si quiere
efectuar más negocios o nuevos negocios deberá aumentar su capital. Puede hacer

90
otros cambios también como el nombre u otras cosas. Cualquier cambio en su
estatuto social requiere de una reforma de sus estatutos.
Esa reforma de sus estatutos debe ser acordada en Junta Extraordinaria de
Accionistas:
- Las Juntas de Accionistas pueden ser ordinarias, que se celebran todos los
años para ver materias que son permanentes de la sociedad. Por ejemplo
pronunciarse sobre el balance, nombrar los directores, designar la empresa
auditora de la sociedad. Son aquellas que periódicamente tiene que realizar
la sociedad.
- Extraordinarias. Se cita para tratar determinadas materias que no son
periódicas. Aquí tenemos las reformas de estatutos.

¿Quién convoca a esta junta? Al igual que cualquier junta la convoca el

directorio. A diferencia de las ordinarias deben indicar específicamente cuáles son
las materias que se van a tratar en esa junta. No pueden tratarse otras materias sino
aquellas indicadas expresamente en la convocatoria. Por ejemplo si la Junta de
Accionistas va a resolver sobre el aumento del capital social el directorio como
órgano encargado de la dirección y administración de la sociedad va a proponer a
la Junta un aumento del capital social. Va a decir en el aviso convocatorio que el
directorio cita a Junta Extraordinaria de Accionistas con el objeto de proponer un
aumento del capital social mediante la emisión de tantas acciones a un precio que
propone el directorio pero que fija la Junta de tantos pesos por acción. Ese va a ser
el acuerdo del directorio. Va a haber que publicar avisos citando a esta junta, estos
son 3 avisos en no menos de 15 días ni más de 20 de la fecha que se convoca.

La Junta de Accionistas es la reunión que se produce de todas las personas que

son accionistas de la sociedad y que tienen derecho a votar. La Junta de Accionistas
se realiza en el domicilio de la sociedad siempre o en el lugar que indica el directorio
(como un Hotel por ejemplo).

El directorio va a proponer la reforma. La Junta va a tener que pronunciarse sobre

lo que le está planteando el directorio. La ley exige ciertos quorum para la
aprobación:
- El quorum general es que esté presente la mayoría de las acciones y que
los acuerdos se adopten por la mayoría absoluta de las acciones que se
encuentren presentes o representadas.
- El quorum especial se requiere para ciertas materias que para probar un
determinado aumento de capital como una emisión de serie con derecho
preferente se requieren los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto.

A las Juntas generalmente concurre el Presidente de la Sociedad, un Secretario

y en algunas ocasiones un Notario. Si se aprueba el aumento del capital se levanta
un acta de la Junta. Esta va a decir que se celebró con tal fecha la junta, en tal lugar,
asistieron tantas acciones, se propuso el aumento y el aumento fue aprobado por
tanto. Como consecuencia de ello hay que reformar el pacto social, se reforma el
91
artículo correspondiente al capital. Se sustituye el artículo correspondiente del
capital y este ahora va a decir que el capital son tantos pesos dividido en tantas
acciones. Se entera y paga en la forma prevista en el artículo transitorio.

Esa acta está firmada por el Presidente, por el Secretario y normalmente se

designan tres accionistas para acreditar que es verdad lo que se dice.

13/04/2016
Junta extraordinaria de accionistas

La junta extraordinaria de accionistas es un órgano social que tiene una voluntad

que se refleja en el acuerdo que adopta. Como una reunión de órgano colegiado
requiere de un quorum de constitución y quorum para adoptar acuerdos. La regla
general, es que la junta se constituye con la mayoría absoluta de las acciones
emitidas que tienen derecho a voto, aunque el estatuto puede establecer un quorum
superior. En tanto que la regla general para adoptar acuerdo es de la mayoría de
las acciones que están presentes o representadas. No obstante, ciertos acuerdos,
por la trascendencia que revisten la ley en las SS.AA.AA exige un quorum especial
de al menos las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a voto
para proteger los intereses de los accionistas minoritarios.

Si se adopta un acuerdo de reforma a los estatutos, quien preside la junta de

accionistas es el presidente del directorio y actúa también un secretario -designado
normalmente por la misma junta, salvo que en los estatutos se haya señalado otra
cosa-. Celebrada la junta extraordinaria, el presidente efectúa una exposición del
motivo por el cual se citó a la junta (Por Ej: para aumentar el capital de la sociedad,
las utilidades que se piensan obtener en virtud del aumento de capital para señalar
las ventajas de dicho aumento o también para reformar el número de directores).

Luego de dicha exposición y previo uso de la palabra de los accionistas sobre el

asunto, el presidente somete a votación la respectiva propuesta; Si es aprobada con
el quorum que está fijado en el estatuto lo que se hace es tener por adoptado ese
acuerdo. Ahora, como dicho acuerdo emana de un órgano colegiado debe constar
en un acta que se levanta de la junta extraordinaria de accionistas y esa acta debe
estar firmada siempre por el presidente, por el secretario -que actúa de ministro de
fe para los efectos de la celebración de la junta- y por tres personas que asisten a
la junta con el objeto de certificar que lo que consta en el acta es el acuerdo
adoptado por la junta y que se contiene en el acta al menos una síntesis de loa
ocurrido en la misma.

Posteriormente, el acta se reduce a escritura pública al igual que la escritura de

constitución una vez reducida a escritura pública el notario emite u otorga un
extracto que se inscribe y publica dentro del plazo de 60 días.

92
6.4. Menciones del extracto de una escritura de modificación de una S.A
(reforma de estatuto)

En la modificación la ley exige menos requisitos porque únicamente se están

introduciendo reformas al pacto social y además se trata, de modificaciones, que
son aprobadas por el órgano que constituye la junta.
1- Fecha de la escritura en que se redujo el acta. Ej: “Por escritura pública
celebrada en…. Se redujo a escritura pública los acuerdos adoptados por la junta
extraordinaria de accionistas de la sociedad…”
** El extracto cumple objetivo de informar que la sociedad se modificó, cuestiones
que cumple con la inscripción y publicación correspondientes.

2- Individualización del notario.

3- Sólo se extractan las modificaciones que digan relación con las materias que
antes se señaló, las demás, se pueden indicar genéricamente con la palabra “se
introdujeron modificaciones al régimen social”, pero si se trata de algunas de las
menciones obligatorias que señala la ley en el art. 5 de la ley de SS.AA, ellas
deben señalarse.

La individualización de los socios fundadores en este caso ya no se establece,

pues ello siempre y sólo ocurre en cuanto la sociedad nace.

Si se reforma el nombre de la sociedad, ello debe extractarse. Lo mismo ocurre

con un aumento de capital (monto y forma de enterarlo). También se extracta la
modificación del domicilio. En resumen, son extractables todas aquellas materias
cuyo extracto es obligatorio.

Ese extracto al igual que la escritura de constitución debe inscribirse y publicarse

dentro del plazo de 60 días desde la junta que adoptó el acuerdo.

*** En las S.A.E el extracto no lo otorga el notario, sino el organismo fiscalizador

respectivo, en la medida en que apruebe la correspondiente reforma de los
estatutos.

93
7 NULIDAD DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA.

7.1. Nulidad de pleno derecho

El Art. 6-A de la LSA trata de la sociedad que denomina “nula de pleno derecho”,
lo que significa que no admite saneamiento y la ley fija directamente los efectos del
acto nulo de pleno derecho.

Esta nulidad sucede cuando el contrato de sociedad no se otorga por escritura

pública, ni tampoco por instrumento privado reducido a escritura pública, como
tampoco por un instrumento privado que ha sido protocolizado.

El instrumento protocolizado es aquel que se incorpora al protocolo del notario,

la importancia de la protocolización es que el documento pasa a tener fecha cierta
y el notario puede emitir con cargo a ese documento que tiene protocolizado varias
copias del mismo.

Estos tres casos constituyen las exigencias mínimas que contempla la ley para
que el pacto social sea válido, por lo que si no se cumple con algunos de estos
requisitos no se admite saneamiento, operando la nulidad ipso iure y por lo mismo
no se obtendrá la personalidad jurídica.

La ley entiende que al no cumplirse alguno de estos casos que se ha formado

una comunidad entre los socios que se rige por las normas del cuasicontrato de
comunidad, pero con la particularidad que respecto de la liquidación de la misma se
debe aplicarlas normas señaladas para la sociedad y no las de la partición de
bienes. Sin embargo, si la sociedad operó contrayendo obligaciones con terceros,
estos tienen derechos a hacer valer el pacto social frente a los otros acreedores y
probarlo por todos los medios que establece la legislación mercantil –lo cual es
significativo porque las pruebas de la legislación mercantil son más amplias que la
civil-, y permitiéndole al juez determinar la existencia, el funcionamiento de la
sociedad, conforme a las normas de la sana critica. Sin embargo, dentro de esta
comunidad la ley establece una responsabilidad solidaria de todos los comuneros.

Así, desde el punto de vista de las personas que contrataron con esta sociedad
nula de pleno derecho, ellos tienen acciones personales en contra de todos y cada
uno de los socios, como así mismo puede hacer valer la existencia de la sociedad
de hecho para los efectos de pagarse con cargo al patrimonio, -que no es patrimonio
propiamente tal sino a la suma aportada a esa sociedad- con preferencia del resto
de los acreedores personales.

94
7.2. Nulidad Absoluta.

a) Por su parte el art. 6 se refiere a la sociedad que, si bien no nació por escritura
pública, consta en un instrumento público (reducido a escritura pública) o en
un instrumento protocolizado. Aquí la sociedad es nula de nulidad absoluta,
la persona jurídica nace por lo tanto puede pedirse la nulidad a diferencia de
lo contemplado para el art. 6-A.

Así los efectos de la nulidad absoluta van a regir a contar de la fecha en

que quede ejecutoriada la sentencia que declara la nulidad y no tiene efecto
retroactivo, porque de lo contrario estaría perjudicando todas las relaciones
sociales. Además, admite saneamiento cumpliendo –precisamente- con las
exigencias del art. 3° que se omitieron y se puede sanear mientras no se
declare la nulidad por sentencia ejecutoriada.

b) Se omitieron en su constitución (existe escritura pública) alguna de las

exigencias que son esenciales para constituir la sociedad en la respectiva
escritura de constitución, es decir, los numerales 1 a 5 (no hay
individualización de socios fundadores, no se señaló objeto, el domicilio no
porque la ley suple la mención). En este caso la sociedad no es nula ipso
iure, la ley le otorga la personalidad jurídica y admite su saneamiento,
cuestión que si no se hace se puede pedir la nulidad sin efecto retroactivo.

c) En la escritura pública constan las menciones esenciales, pero el extracto se

inscribió o publicó tardíamente (60 días desde la fecha de la escritura de
constitución).

En estos casos las relaciones jurídicas contraídas por la sociedad son válidas.
Una vez declarada la nulidad, la sociedad se disuelve, procediéndose a su
liquidación manteniendo su personalidad jurídica durante dicho proceso.

El plazo para requerir la nulidad es de 4 años, por lo mismo si esta no ha sido

declarada admite saneamiento cumpliendo las exigencias omitidas.

7.3. Sociedad irregular

Es una sociedad anónima constituida que celebró una junta de accionistas

modificando sus estatutos. El extracto de modificación no adolece de vicio en sí,
pero no se inscribió ni publicó, es decir, se hizo la reforma de estatutos (aumento de
capital), pero no se cumplió con una solemnidad que establece la ley, está el acta
reducida a escritura pública, pero no se inscribió ni público. De este modo, la sanción
es la inoponibilidad respecto de accionistas y terceros, y da lugar a las acciones de
enriquecimiento ilícito, porque no se cumplió con una solemnidad que le permite
saber a terceros que se reformó el pacto social. Admite saneamiento.

95
8 EL CAPITAL SOCIAL.

8.1. Distinción entre capital social y patrimonio social.

¿Cuál es la finalidad del capital social? ¿En la S.A qué es el capital social? A
grandes rasgos el capital social está constituido por las sumas de dinero o los bienes
valorados en dineros que han aportado los accionistas a la caja social de la
sociedad.

Este capital social, a diferencia de la sociedad de personas en que hay una

participación en el capital, se encuentra representado por un título de crédito que se
llama acción. Por lo tanto, el capital es siempre una suma de dinero que se aporta
por los socios fundadores o aquellos que se incorporan a cambio del título
mencionado, el que a su vez representa la participación que tiene cada accionista
dentro del capital social y es esencialmente transferible en cualquier momento.

Esta suma de dinero aparece siempre reflejada en los estatutos sociales. No

obstante, ese capital puede estar enterado en la caja social o bien pendiente,
cuestión contemplada en un artículo transitorio.

El objeto de capital social es proveer de fondos a la sociedad dotarla de un

patrimonio con el objeto de que la sociedad pueda ejercer el giro u objeto social para
el que fue creada la sociedad. Al respecto, la LSA no fija un monto mínimo de capital,
salvo en las S.A.E en que la ley si lo requiere (Ej: En los bancos se requiere un
capital mínimo equivalente 800 mil UF).

Además, el capital social sirve de resguardo a los acreedores en lo que son sus
créditos y sirve para efectos de poder efectuar una clasificación del riesgo de esa
sociedad (mientras mayor capital tenga y menos pasivos tenga, menor será el
riesgo). De este modo, aunque la ley no exija capital mínimo por regla general,
finalmente las propias exigencias del negocio hacen que el negocio tenga un capital
creciente para poder desarrollar sus negocios.

¿Qué es el patrimonio? El patrimonio es una universalidad jurídica. Conjunto

de bienes y derechos deducidos de las obligaciones que ha contraído la sociedad
valoradas en dinero.
¿Es lo mismo que el capital? Ciertamente no es lo mismo que el capital, puesto
que hay diferencias sustanciales, pues el capital social nos dice la suma de dinero
que se aportó a la sociedad para desarrollar el negocio, sin embargo, el patrimonio
social reflejado en los estados financieros (balances) es el que no va a indicar cómo
le ha ido a la sociedad.

Además, el capital desde que se constituye la sociedad pasa a quedar reflejado

en el activo de la sociedad, es decir, de los bienes y derechos que tiene la sociedad.

96
Pero a medida que la sociedad se va desarrollando el patrimonio va variando,
experimentando su primer cambio importante con el primer ejercicio de la sociedad.
De este modo, es importante comprender que el patrimonio social está integrado
por el capital, pero no es solamente el capital, así el patrimonio, es el capital pagado
más las reservas sociales con el correspondiente incremento o disminución en base
a las ganancias (utilidades no distribuidas) o pérdidas que se experimenten,
respectivamente.

Al efectuar el balance el día 31 de diciembre cada año se va a determinar lo que

ocurrió en el ejercicio anual respectivo, es decir, si hubo utilidades o pérdidas. Por
lo tanto, si en el primer ejercicio la sociedad obtuvo pérdidas va a tener un patrimonio
inferior al capital.

Hay dos tipos de reservas:

- Las formadas por revalorizaciones en virtud de disposición legal que obliga a
que todos los años se deba ajustar el patrimonio por la variación del IPC.
- Las formadas por utilidades que son aquellas formadas por las utilidades no
distribuidas entre los socios. Ambos se diferencian en que a los primeros los
socios nunca pueden echarle mano.

Así el patrimonio es en el fondo la diferencia entre los bienes y derechos

que tiene la sociedad avaluable en dinero (activo), menos obligaciones que
contrajo la sociedad con terceros (Pasivo).

Entones, lo normal es que el patrimonio sea superior al capital, pues este último
es fijo a menos que se aumente reformando los estatutos sociales por acuerdo de
junta extraordinaria. De este modo, como lo más importante para una sociedad son
sus estados financieros y no sus estatutos en relación con sus acreedores, la ley
establece que en el caso de la S.A.A estos estados sean auditados por una empresa
de auditoría externa a fin de que sean confiables.

Así para aumentar el capital, la junta de accionistas bien podría capitalizar las
utilidades.

Tanto el capital, como los fondos de reservas formada por revalorizaciones sólo
se distribuyen entre los accionistas una vez disuelta la sociedad.

Resumen

¿Qué es lo que dice la ley respecto del capital social? Por regla general ley no
exige un monto de capital mínimo, salvo las S.A.E. De modo que el capital estará
determinado por lo accionistas fundadores o la junta respectiva con posterioridad.

97
 La ley exige que el capital social sea fijado en forma precisa en el estatuto,
indicando la suma numérica que corresponde y el número de acciones, y si estas
son de una misma serie o hay series preferentes.

El capital siempre se reforma mediante la reforma de estatutos que tiene que ser
acordada en junta extraordinaria de accionistas.

Se debe expresar siempre en dinero, sea en moneda nacional o extranjera. Debe

estar divido en acciones.

Los aportes de los accionistas deben efectuarse en dinero o en bienes valorados

por perito y aprobados para su valorización en la junta extraordinaria de accionistas
en la reforma de estatutos, si se aportan bienes en la constitución ello debe contar
con la aprobación unánime de los accionistas fundadores, nunca en trabajo o
industria u organización (prohibida en Chile).
La sociedad se hace dueña del capital y a cambio entrega títulos en forma de
acciones.

Tratándose de la constitución la ley fija un plazo de 3 años para enterar el capital

fijado en los estatutos, si no se entera a esa fecha la ley entiende reducido el capital
al monto efectivamente suscrito y pagado.

14/04/16
8.2. Reforma de estatutos y un aumento del capital.

Se va a modificar el artículo pertinente del estatuto y va a decir el capital social

ahora es la nueva suma representado por tantas acciones las cuales van a estar las
nuevas acciones que se incorporan. En un artículo transitorio se va a indicar la forma
de enterar el capital. Estas son las formas de aumentar el capital de una sociedad
anónima.

Mediante la emisión de acciones liberadas de pago. Las acciones de pago debe

la persona que las suscribe enterar su monto en la caja social, debe traer fondos de
su patrimonio y a través del contrato de suscripción pagar las acciones que suscribe
a la SA. Las acciones liberadas de pago no son pagadas en dinero por los
accionistas con su patrimonio sino que se enteran y pagan con la capitalización de
utilidades de la sociedad.

Nosotros en la clase de ayer hablamos del capital social. El capital social forma
parte del patrimonio social, este es el fijado en el estatuto. Vamos a tener un capital
social, que es el que se denomina capital social autorizado, este es el acordado en
la escritura de constitución o en la Junta que lo acordó. El monto del capital y el
número de acciones que está representado.

98
 El capital autorizado no es otra cosa que el que se indica en los estatutos. Un
monto tantos pesos, representado por tantas acciones. Este capital puede
encontrarse íntegramente suscrito y pagado o parcialmente suscrito y pagado.

Pensemos en la escritura de constitución. Esta es un contrato y por lo tanto en

ese contrato de sociedad las partes fijaron el estatuto y fijaron cual es el capital de
la sociedad y el número de acciones que se encuentra dividida. También señalaron
la forma en que se va a enterar en la caja social ese capital. En ese acto los
accionistas fundadores pueden haber suscrito y pagado todo el capital o haberlo
suscrito y pagado parcialmente.

Señalábamos en la clase ayer que la ley establece un plazo máximo para fines
de enterar el capital, este plazo máximo es de tres años. Tratándose del capital
inicial de la sociedad la ley establece de que no se entera en ese plazo máximo se
entiende reducido de pleno derecho al monto que haya sido efectivamente suscrito
y pagado.

8.3. ¿Diferencia entre el capital suscrito y el pago?

- Capital suscrito. El Contrato de suscripción es un contrato bilateral que se

suscribe entre el accionista y la sociedad generando derechos y obligaciones
para ambas partes. El derecho del accionista es que se les entreguen sus
acciones. El derecho de la sociedad va a ser a cobrarle el precio de las
acciones que es el fijado en el contrato de suscripción. Cuando estamos
hablando del capital suscrito decimos que es la parte del capital, que está
fijado en el estatuto, el cual se encuentra a nombre de un determinado
accionista en virtud de haber suscrito las acciones y obligado a pagarlas.

- Capital pagado. El capital suscrito está pagado cuando el accionista

obligado a pagar el contrato en virtud del contrato de suscripción está en la
caja social.

8.4. Patrimonio social.

La sociedad tiene un patrimonio aparte del capital. Normalmente todas las
sociedades tienen un patrimonio mayor que su capital. Esto es porque en la vida
societaria al ejercer su giro la sociedad está efectuando diversos actos, contratos o
negocios que son los fijados en su objeto. Como consecuencia de ello la sociedad
obtiene ingresos y deducidos los gastos necesarios para producir esos ingresos
tenemos que periódicamente esta sociedad puede estar reflejando utilidades.

La utilidad es la diferencia que se produce entre los ingresos y egresos (o gastos)

que tiene la sociedad en el desarrollo de su giro en un ejercicio financiero. Recién
se determina el concepto de utilidad una vez concluido el ejercicio anual. Si la
sociedad nació a la vida del derecho en el mes de mayo de este año igualmente

99
está obligada a hacer su primer balance el 31 de diciembre de este año, va a
comprender un periodo menor, que va a ser el periodo desde que inició sus
actividades hasta la fecha del balance.

El balance del ejercicio es un estado financiero. Al ser un estado financiero

necesariamente va a reflejar el valor del activo (los bienes y derechos que la
sociedad tiene) y el pasivo exigible que adeuda. La diferencia entre ellos constituye
el patrimonio social.

El patrimonio social es el activo (conjunto de bienes y derechos) valorados en

dinero menos el pasivo exigible. El pasivo exigible está constituido por las
obligaciones contraídas por terceros en el ejercicio del giro social.
 El activo valorable en dinero. Siempre que hablamos de los bienes y
derechos valorados en dinero nos referimos a su valor real no al valor
contable. El valor contable puede ser uno que no guarda relación con
el valor real, valor de mercado. Ejemplo: Pensemos en un
supermercado, que tiene varias sucursales. Uno lo que ve
inmediatamente en el activo lo que tiene en caja, cuenta corriente,
depósitos a plazo, las inversiones de fácil liquidación, la mercadería
(activo realizable). Estos son los activos más líquidos que tiene. Tiene
la caja el instrumento de fácil liquidación para poder pagar sus
obligaciones. Permanentemente va a estar pagando impuestos,
consumo, trabajadores, etc. todo lo necesario para poder realizar el
objeto. Tiene otros bienes que forman parte de lo que se denomina el
activo fijo que son las instalaciones. Pensemos que es dueño, tiene
unos inmuebles que los tiene valorados en su contabilidad tiene las
maquinarias, tiene las vitrinas refrigeradas, todo lo necesario. Ese
activo va valorándose también todos los años por normas tributarias y
por normas financieras. Por lo tanto lo que interesa normalmente en las
sociedades anónimas abiertas es que el activo esté bien valorado
porque también se tienen créditos en el activo contra terceros. Le vendí
una partida de mercadería a otro supermercado y el señor no me puede
pagar, si yo la tengo valorada en el valor de venta la verdad que esa
no es la real situación del activo. El activo valorado significa valorizarlo
a su valor real.

 El pasivo exigible. Son todas las obligaciones que adeudan a

terceros. Estas están valoradas siempre a lo que se deben, porque los
modos de extinguir las obligaciones están en el CC. Si yo debo una
obligación con ajuste de intereses la tengo que estar actualizando en
esos términos.

Esa diferencia es lo que constituye el patrimonio.

100
 La sociedad al funcionar va a llegar el primer año de su funcionamiento. Va a
tener su balance, pensemos que le fue bien. Si le fue bien va a tener que reflejar
una utilidad y esa utilidad una vez pagado el impuesto pasa a ser utilidad líquida y
como tal queda reflejada en un fondo de reserva. La utilidad queda en el activo pero
la contrapartida contable está en un fondo de reserva. Ya estamos hablando acá del
patrimonio.

Estos fondos de reserva pueden estar constituidos a su vez por utilidades o por
revalorizaciones. Se hizo el balance y la sociedad tuvo una utilidad. Esa utilidad que
queda en el activo mientras no se distribuya. Se refleja en una cuenta y esa cuenta
es la cuenta de fondo de reservas formado con utilidades. El patrimonio social ya en
ese minuto va a ser más que el capital pagado, primero porque es una diferencia
entre activo y pasivo exigible pero además se está incrementando con ciertos fondos
que son todavía de la sociedad mientras no se distribuya.

¿Qué va a pasar con esta utilidad? La utilidad forma parte de un estado

financiero y es materia de Junta Ordinaria de accionistas. A la Junta de Accionistas
todos los años le va a corresponder pronunciarse sobre el balance que presenta el
directorio. Si se aprueba el balance va a tener que pronunciarse también sobre la
proposición del directorio respecto de la distribución de la utilidad. En esa junta el
directorio va a ser una propuesta que en las SA abiertas esa propuesta ya tiene una
limitación: está obligado a repartir el dividendo mínimo obligatorio (30% de la utilidad
líquida a los accionistas). Sin embargo el directorio puede hacer una propuesta
mayor por ejemplo repartir la mitad de la utilidad.

¿Qué pasa con el resto de la utilidad? Supongamos que se repartió una parte.
Lo restante sigue formando parte del fondo de reserva sin embargo el directorio en
lugar de dejarlo en un fondo de reserva, que en cualquier minuto se puede distribuir
porque es una utilidad que es de los accionistas, puede proponerle a la Junta que
el 50% que no se distribuyó en forma de dividendo sea capitalizado.

La Junta Ordinaria de Accionistas va a concluir con que se aprobó el balance, se

distribuyó una parte de la utilidad en forma de dividendo pero también pudo haberse
propuesto aumentar el capital. El patrimonio es el mismo, porque la cuenta del fondo
de reserva da lo mismo, pero es cambiar una cuenta para que no pueda distribuirse
en adelante esa utilidad. ¿Cómo puede hacerse? Esto requiere reforma de
estatutos. Lo que se hace habitualmente es convocar a la Junta Ordinaria de
Accionistas y a continuación celebrar la Junta Extraordinaria de Accionista para
aumentar el capital, siempre que se haya aprobado el balance y aprobado la
propuesta planteada por el directorio. Se exige quorum extraordinario salvo que sea
nueva serie de acciones. Nunca puede modificarse el capital estatutario sino es por
la Junta de Accionistas, salvo la revalorización que toca por los estados financieros
y no se modifica el capital.

101
 El directorio por lo tanto pudo haber propuesto también celebrar conforme al
resultado de la junta una Junta Extraordinaria de Accionistas. Esto se hace
inmediatamente después de la Junta Ordinaria. Lo que va a proponer el directorio
es aumentar el capital social de la suma que estaba en el estatuto con la corrección
monetaria a una nueva suma de dinero. Esta nueva suma de dinero va a implicar la
capitalización del total o parte de la utilidad que quedó sin repartir. Si es así se van
a emitir para efectos de ese aumento de capital nuevas acciones. Esas acciones se
llaman acciones liberadas de pago. No es que no las paguen sino que se pagan
con carga a la utilidad que les corresponde a los accionistas. No se usan fondos de
su patrimonio si no que se usan fondos que están en el patrimonio de la sociedad y
que se capitalizan.

El capital de la sociedad aumenta en la suma numérica por la capitalización y en

el número de acciones, si no tienen valor, por el valor que le haya dado la junta.
Estas son las acciones liberadas de pago.
Las fórmulas son emitir acciones liberadas o aumentar el valor nominal. Si tienen
valor nominal también se pueden emitir acciones liberadas por el valor nominal.
Estas acciones las llaman en otros derechos “crías” porque se generan con las
mismas acciones que se tienen. Técnicamente la ley las denomina Acciones
Liberadas. Acciones de pago son las pagadas a cargo recursos aportado por el
accionista en la caja social y las liberadas pagadas a cargo de las utilidades.

¿Qué diferencia viene hacer esto? Siempre los fondos de reservas formadas por
utilidades son distribuibles. Por lo tanto puede cualquier Junta posterior distribuirla
en forma de dividendo mientras forman parte del capital no es posible distribuir. Para
los efectos prácticos si uno suma los fondos de reserva da igual el resultado a que
si estuviera en el capital pagado. La diferencia está en que son distribuibles.

Todo esto es para poder entrar a explicar cosas más específicas.

El capital inicia es el que figuraba en la escritura de constitución y luego en el

estatuto que se independiza de la escritura de constitución y que es fijada por los
accionistas fundadores. La ley exige que este se entere dentro de un plazo máximo
de 3 años. En caso de que no se entere dentro de ese plazo la ley dispone que se
reduce el capital y el número de acciones de pleno derecho a la parte que se
encuentre efectivamente suscrita y pagada.

Sin embargo respecto de los aumentos de capital, esto son los posteriores que
se efectúan por Junta Extraordinaria de Accionistas (acciones de pago) también la
ley establece este plazo máximo de 3 años. El plazo va a ser el que se fije en el
estatuto pero la ley pone un plazo máximo de entero de aumento de capital. El plazo
máximo es de tres años pero normalmente en los estatutos este va a ser menor.
Nunca se ocupa el plazo de tres años porque es el plazo máximo legal. Acá existe
una diferencia: el directorio es el órgano encargado de efectuar el cobro de la parte
suscrita y no pagada. La diferencia es que puede una Junta de Accionistas
102
determinar que el capital sea el que efectivamente se enteró y no continuar con las
acciones de cobro de capital, esto en vez de efectuar acciones de cobro.

En el primer caso la ley lo reduce de pleno derecho, acá puede en lugar de

continuarse con las gestiones de cobro citarse a Junta y esta puede reducir el capital
a la suma que se encuentra efectivamente suscrita y pagada. El tema curioso es
que acá encontramos una diferencia esencial entre la suscripción y pago de una SA
en relación con el aporte de los socios en una sociedad de personas. Esto es porque
la sanción es absolutamente distinta. En los casos de las sociedades de capital la
sociedad efectúa las acciones de cobro en contra del accionista pero en definitiva
no tiene ningún efecto jurídico en la sociedad el hecho de que un accionista no
entere su aporte, salvo que se reduzca el capital a la suma efectivamente pagada.
En las sociedades de personas si un socio no entera el aporte es causal de
disolución. En una SA no es nunca una causal de disolución, por el contrario, la ley
entiende disminuido el capital al monto efectivamente suscrito y pagado.

En las sociedades de personas no puede haber aportes a plazo indefinido porque

tiene que haber obligaciones. Esta puede estar sujeta a modalidad, pero no puede
dejar una obligación que penda de una condición que quede en el aire. Siempre el
aporte debe enterarse en una determinada fecha. No tiene un plazo como en las
sociedades anónimas, pero si tiene que haber una modalidad para que se entere.
Para que haya una obligación tiene que haber al menos una fecha cierta y
determinada. La sociedad tiene el derecho de exigir el aporte.

El capital es un elemento indispensable para desarrollar el giro. La ley no exige

el capital, salvo en las SA especiales, pero cuando uno realiza un negocio tiene que
proyectar el capital que permita ejercer el giro. Además, desde el punto de vista de
las obligaciones que uno está contrayendo toda sociedad comercial funciona en
base al crédito. El crédito es el elemento fundamental del acto de comercio. Por lo
tanto, es impensable de la sociedad que tenga un patrimonio que no lo deje ser
sujeto de crédito. Al final el patrimonio social es el resguardo que tienen los
acreedores porque sus acciones lo van a hacer valer en el patrimonio social.

103
9 EL CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN.

9.1. Concepto.
Es el contrato que se celebra entre la sociedad y un accionista, en el cual la
sociedad se obliga a transferirle un número de acciones y el accionista a pagarlas
en la forma que se haya determinado en el estatuto social.

El contrato de suscripción puede otorgarse por instrumento público o privado.

Las partes son el personero de la sociedad habilitado, generalmente el gerente y a
quien el directorio le confiere esta facultad, y por la otra parte la persona natural o
jurídica del accionista que se incorpora a la sociedad.
- En el caso de los accionistas fundadores la suscripción consta en la misma
escritura.
- En el caso de los accionistas que se incorporan suscribiendo directamente
acciones de la sociedad lo que ocurre es que la sociedad celebra este
contrato con la persona natural o jurídica que se incorpora a la sociedad y se
obliga a efectuar el aporte.

También podría alguien incorporarse posteriormente a la constitución, pero ya no

estaría adquiriendo acciones de primera emisión. Las acciones de primera emisión
son las acciones que emite la sociedad en virtud del contrato de suscripción. En
virtud del cual se obliga a transferirle a un accionista de su capital autorizado un
número de acciones que este se obliga a pagar. Por lo tanto, del capital autorizado
una vez que se celebra el contrato de suscripción parte del mismo ya queda suscrito.
Y si parte o todo ya queda pagado pasa a incrementar el capital pagado.

El contrato de suscripción es un instrumento privado o público y es el que habilita

a la sociedad para efectuar el cobro de las acciones e incorpora a la persona del
accionista a la sociedad con todos los derechos salvo que se limite el de distribución
de dividendo mientras las acciones no estén pagadas. Se incorpora a la sociedad.
Esta es la base del contrato de suscripción.

9.2. ¿Qué pasa si un accionista que suscribió acciones no paga?

La ley de SA establece un procedimiento bastante simplificado sin perjuicio de que

en el estatuto pueden establecerse otros arbitrios para efectuar el cobro de las
acciones. Si no se pagan las acciones en el plazo fijado en el contrato de suscripción
la sociedad tiene el derecho de hacer vender en bolsas de valores las acciones que
se encuentran suscritas y no pagadas por el accionista y reducirle por lo tanto su
título al número de acciones que se encuentran efectivamente suscritas y pagadas.

Lo que normalmente pasaría es que al ser un contrato bilateral que le da derecho

a la sociedad para darle el cumplimiento forzado que se traduce en requerir el pago
si tiene un título ejecutivo a través de la vía ejecutiva o sino constituir el título

104
ejecutivo para realizar bienes en el patrimonio de la persona para pagarse con ello.
La otra alternativa es que opera la condición resolutoria que opera cuando no se
paga.

La ley de sociedades anónimas sin perjuicio de las normas generales establece

un procedimiento que es bastante más simplificado. Es un procedimiento de
realización de las acciones que solo requiere que se efectué en bolsa y que haya
un incumplimiento por parte del accionista que se traduce en la mora. La SA puede
hacer uso del derecho general que le da la ley de SA, esto es tomar las acciones y
venderlas en bolsa de valores. Normalmente estas acciones se venden en remate
en bolsa no en el procedimiento de rueda. Un remate en el cual se le da cierta
formalidad y se anuncia que se van a vender tales acciones. La sociedad las vende
por cuenta del accionista moroso, esto es por mandato de la ley. Por lo tanto esas
acciones suscritas por el accionista moroso van a pasar a manos de un tercero que
es el que la adquiere en el remate. La sociedad debe reducirle el título a la parte
que se encuentra efectivamente suscrita y pagada después de descontado los
gastos del remate.

La sociedad cuando se inicia tan pronto cuando se constituye una de las

obligaciones que tiene es abrir un registro de accionistas tan pronto que se
constituye. En este registro debe indicarse las personas que han suscrito acciones
de la sociedad y el número de acciones que cada uno de ellos haya suscrito y si se
encuentran pagadas o no. Cada vez que uno suscribe acciones sea inicialmente o
con motivo de aumento de capital la sociedad debe indicar en el número de acciones
a nombre de cada accionista. En el caso que estábamos indiciando este accionista
había suscrito y pagado una parte, pero como no pago dentro del plazo estipulado
la sociedad lo que hizo fue vender las acciones acatando por mandato de la ley por
cuenta de este accionista que no pagó. Vende las acciones en una bolsa de valores.
Incorpora al tercero que adquirirá estas estas acciones en el registro de accionistas
y a su vez le reduce las acciones al accionista moroso por la parte que efectivamente
pagó de la cual además descuenta de los gastos que incurrió para efectuar el
remate. Este es el procedimiento especial que tiene la ley de la SA. También pueden
usarse las reglas supletorias de carácter general del CC.

También la ley de SA nos habla sin perjuicio de otros arbitrios que puedan
contemplarse en el estatuto. ¿Cuáles podrían ser? Tenemos la condición
resolutoria, el cumplimiento forzado. Pero a modo de ejemplo: indicar que el no pago
extingue ipso facto el derecho del suscriptor por el resto de las acciones con lo cual
le da a la sociedad el derecho de poder colocarla entre los accionistas.

La ley establece un procedimiento especial respecto del accionista que ha

suscrito acciones y no las ha pagado en el caso que no entere su valor dentro del
plazo estipulado. Es un procedimiento legal especial. La ley permite que en el
estatuto se indiquen también otros arbitrios, modalidades, que permitan a la
sociedad poder completar la suscripción y pago de las acciones. La verdad que no
105
son muchos porque igualmente rigen las normas del CC; el contrato de suscripción
es un contrato bilateral y rige el Artículo 1489. A modo de ejemplo podría
establecerse que indicar que el no pago de las acciones dentro del plazo fijado en
el contrato de suscripción produce la resolución ipso facto de ese contrato de
suscripción y otorga a la sociedad el derecho de colocar estas acciones entre los
accionistas para no llevarla a la bolsa. Se puede incluir porque hay una legislación
especial y una general. La general le permite a la sociedad cobrar el importe en todo
el patrimonio de esta persona, realizándole bienes a través del juicio ejecutivo o a
través de la resolución.

Cuando uno suscribe acciones la sociedad debe cumplir dos cosas:

- Inscribir en el registro de accionistas e indicar el número de acciones que se
tienen y si ellas se encuentran pagadas o no. Es un registro público que
quiere ver si están pagadas o no.
- En el título de las acciones se debe indicar cuales están pagadas y cuales no
lo están. Esto es porque para poder transferir la acción se requiere la entrega
del título. Una vez pagadas se tiene derecho a requerir un título nuevo en que
ya no está esa mención. La ley en caso de cesión hace responsable al
cedente y al nuevo accionista, lo hace responsable solidariamente.

La sociedad no vende en bolsa, los que venden en bolsa son los accionistas. La
sociedad nunca vende sus acciones en bolsa salvo en un caso especial que se da
cuando se le permite a la sociedad para sí sus propias acciones. Lo que pasa es
que la acción es un título de crédito que la ley lo independiza de donde nace y por
lo tanto puede circular libremente. Le da la ley la posibilidad en forma excepcional a
la sociedad que adquiera para si hasta un porcentaje de sus acciones en lo que se
llama un “programa de capitalización”, cuando piensen los accionistas que dentro
de ese programa ellos van alcanzar una rentabilidad importante cuando al colocar
nuevamente estas acciones se va a alcanzar un mayor valor. Fuera de este caso
los que venden acciones en bolsa son los accionistas en la SA abierta y la venden
en rueda, es una venta forzada que se realiza bajo otra modalidad en un remate al
público. Se vende como un lote, todas las acciones que están en bolsa.

9.3. Contrato de suscripción. (Continuación)

Con el contrato de suscripción lo que hacemos es reflejar en las cuentas cual es

el capital, número de acciones que se encuentra suscrita y número de acciones que
se encuentra pagadas. Para eso la sociedad se le da los derechos que antes
mencionamos. Si las acciones se colocan por un valor superior al nominal, en el
caso de las sociedades que aún tienen valor nominal, o por un mayor valor que
tienen al de libros esa diferencia forma parte de un fondo de revalorización que se
llama “fondo por mayor valor de colocación de acciones que no es distribuible. Por
eso es que es de revalorización.

106
 Ejemplo. Una SA que tiene valor nominal, las acciones tiene valor de 5 y sin
embargo se colocaron en 10 pesos. Esos 5 pesos se van a reflejar en una cuenta
que es un fondo de revalorización. Lo que nos está diciendo es que son fondos de
la sociedad pero que no es distribuible porque no se forma con utilidades. Lo mismo
ocurre cuando las sociedades que no están abiertas a bolsa se colocan las acciones
en un valor superior a su valor libro. El valor libro es el patrimonio social dividido por
el número de acciones. Si se colocan por un número mayor se colocan en un fondo
de reserva, reserva de mayor valor por colocación de acciones. Los fondos de
reserva pueden ser de dos tipos: con revalorización o con utilidades. Este es un
fondo formado por revalorización.

9.4. Derecho de Suscripción Preferente

Lo que nos interesa es que en la ley de SA, 18.046 que se dicta se establece
como un derecho esencial e individual del accionista el derecho de suscripción
preferente de los aumentos de capital o de cualquier acto social que implique de
alguna forma emitir acciones. Con el objeto de resguardar el derecho del accionista
a mantener su proporcionalidad en la SA dándole el derecho a que suscriba el
aumento de capital y permitiéndole a ese accionista en el plazo que entrega la ley,
mínimo de 30 días, poder si así lo estima vender o ceder este derecho a terceros
mediante el pago de un precio.

Es el primer derecho individual y tal vez el más relevante que tiene el accionista.
Se traduce que en casos de aumento de capital o en cualquier acto societario que
implique la emisión de acciones los accionistas de la sociedad a la fecha en que se
determine el inicio del periodo de oferta preferente tienen un plazo de 30 días
mínimo. El estatuto o la Junta pueden acordar uno superior para suscribir y pagar
las acciones que proporcionalmente le correspondan dentro del aumento de capital
en proporción a las acciones que ellos mantenían en la sociedad.

Hablamos de otros actos que puedan traducirse en acciones porque la ley

también permite a las SA emitir bonos, que son títulos de deuda pública, pero que
pueden convertirse en acciones cuando lo determine la sociedad o el tenedor del
bono. En ese caso igualmente tiene que darse este derecho.

Este derecho es económico, patrimonial, porque está vinculado necesariamente

que este señor en forma previa a ofrecer las acciones a terceros pueda suscribir la
proporción que le corresponde del aumento de capital.

En muchas juntas de accionistas lo que se estipula es una segunda vuelta. Por

ejemplo, pasaron los 30 días y los accionistas no suscribieron en el uso de su
derecho de acción preferente, entonces se le otorga una segunda oportunidad antes
de ofrecer a terceros.

107
 El precio de colocación de las acciones es fijado por la Junta de Accionistas. No
se pueden vender estas acciones a terceros en precios inferiores o en condiciones
más ventajosas que las ofrecidas a accionistas. La única excepción es que
transcurran 120 días y que se haga en la bolsa porque son las condiciones de
mercado.

Este derecho es un derecho patrimonial. La ley sanciona con la nulidad el hecho

de que no se haya ofrecido estas acciones. Como hay una nulidad el accionista
aparte de poder indemnizarse tiene derecho a pedir la nulidad del acto de
suscripción con infracción a este derecho de suscripción preferente y a cobrar los
perjuicios que corresponden.

Acá hay dos derechos que se juegan: 1) mantener la proporción y 2) que el precio
que se haya fijado de colocación puede ser ventajoso. Muchas veces el accionista
si no tiene dinero para suscribir lo que hace es enajenar este derecho. Este se
enajena de la misma forma que cualquier acción. Se pide a la sociedad que le dé
un certificado que permita enajenar y se vende, esto tiene un precio. El precio va a
estar determinado por el interés que tenga un tercero por incorporarse a la sociedad
al precio que se están ofreciendo las acciones.

Éste derecho se otorga con el objeto de que la persona pueda mantener su

proporcionalidad en la sociedad. Además, es un derecho económico en cuanto le
permite enajenar este derecho a terceros. Puede tener un valor esta opción de
suscripción, puede haber terceros interesados en suscribir este aumento de capital
en las condiciones que se está ofreciendo. En ese caso el tercero va a tener que
pagar ese precio y las acciones. Se le cede el derecho y suscribe por el accionista
que tenía el derecho.

108
10 LAS ACCIONES.

10.1. Concepto.

Tenemos que el concepto acción está reflejando tres acepciones o visiones

jurídicas:

a) Título en el cual se incorpora ese derecho. Su derecho como accionista

está incorporado en el título. Para poder transferir las acciones el accionista
debe presentar el título y este título junto con el traspaso es el que se inscribe
en el registro de accionistas a nombre del nuevo accionista y se anula el
anterior.
b) Parte alícuota del capital que representa la calidad de accionista. Es
dueño de un número de acciones. Le da derecho para actuar en proporción
al número de acciones que es titular.
c) Derechos que le confiere la calidad de accionistas. Tenemos que
clasificarlos en derechos individuales que ejerce el accionista por sí mismo
(derecho suscripción preferente, derecho de información); colectivos con los
demás accionistas y participando en los demás órganos sociales. Es un título
de participación social.

Es un título de participación social, que está representando la participación que

tiene el accionista en una SA.

20/04/2016
La acción

Uno de los derechos más claros que tiene el accionista es el derecho de suscribir
los aumentos de capital. También tiene el derecho a la información y otros que se
verán más adelante.

La acción como título representativo de una participación social otorga al

accionista la facultad de ejercer ciertos derechos en forma colectiva a través de un
órgano social denominado Junta de Accionistas, las que a su vez se clasifican en
juntas ordinarias y extraordinarias.

Las juntas ordinarias son aquellas que deben realizarse todos los años dentro
del periodo que fije el estatuto, aunque en todo caso la ley indica que es dentro del
primer cuatrimestre de cada año. A esta junta le corresponde resolver todas aquellas
materias que tienen una naturaleza de índole periódica (aprobar balance, distribuir
utilidades, designar fiscalizadores de la sociedad, elección de directores). Las juntas
extraordinarias solo se reúnen para tratar las materias específicas que se señala en
su convocatoria, normalmente se trata de materia relacionadas con la reforma de
estatutos, aumento de capital, emisión se series de acciones preferente u otras

109
materias de la misma naturaleza (cambio de nombre) detalladas en la ley sobre
SS.AA.

Junto con estos derechos de índole colectiva, al accionista se le imponen

tanto obligaciones individuales como colectivas, dentro de las cuales -aparte de
tener que respetar el estatuto social- quizá la más importante sea respetar el
derecho de los demás accionistas. En cuanto a las obligaciones individuales, se
puede mencionar el pagar las acciones que él ha suscrito conforme al contrato de
suscripción.
Todos estos elementos conforman la palabra acción.

10.2. Clases de acciones

10.2.1 Acciones suscritas y pagadas

¿Cuándo una acción se entiende suscrita? ¿Quiénes son las partes en este
contrato? Estas preguntas se plantean, porque una persona se puede incorporar a
la sociedad adquiriendo las acciones de otro accionista.

Así cuando hablamos del contrato de suscripción siempre una de las partes es
la S.A emisora de las acciones, por lo tanto, cuando se habla de acciones suscritas
se habla propiamente de un contrato que se celebra entre la S.A anónima emisora
de las acciones representativas del aumento de capital y el accionista (que es
accionista o se incorpora a la sociedad) suscribiendo y pagando las acciones.

Por lo tanto, el contrato de suscripción siempre se refiere a acciones de primera

emisión representativas de un aumento de capital de una S.A, o son del entero del
capital inicial (recordar que en la escritura de constitución los socios determinaban
el monto del capital social ya la forma de suscribirlo y pagarlo).

Normalmente quien suscribe los aumentos de capital en ejercicio del derecho de

suscripción preferente es el accionista. Por lo mismo, la ley le otorga un periodo
mínimo de 30 días en las S.A.A el derecho de suscribir y pagar.

Derecho preferente: tiene por propósito que el accionista no vea disminuida su

participación en la sociedad (parte alícuota que tiene en el capital) con motivo de un
aumento de capital).

Si el accionista cedió su derecho, quien va a suscribir el aumento de capital

puede ser o no accionista, por lo que suscribirá el número de acciones que le
correspondía al accionista. Este caso es uno de aquellos en que un tercero se
incorpora directamente a la sociedad, el segundo caso sucede, en cuanto vence el
periodo de suscripción preferente y los accionistas no ejercieron su derecho, en ese

110
caso igualmente las acciones pueden ser ofrecidas a terceros, en las mismas
condiciones que las ofrecidas a los accionistas.

En este contrato los derechos y obligaciones de la sociedad es emitir la acción,

mientras esta no esté pagada va a constar en el título y en el registro de accionistas.
En esta situación la acción se llama propiamente “promesa de acción”. Una vez
pagada la acción el capital suscrito ya está enterado en la caja social.

Es necesario señalar que se puede suscribir y pagarse la acción de inmediato,

Ahora si se otorga un plazo para el entero del aumento cabrá la distinción entre
capital suscrito y capital pagado.

10.2.2 Acciones que tienen o no valor nominal.

En el estatuto social al señalar el capital y número de acciones en que este se

haya dividido puede señalarse –también- el valor estatutario de ellas. Ese valor se
denomina “valor nominal” y no es otra cosa que el total del capital dividido por el
número de acciones (Ej: si el Capital es $1.000.000 y se encuentra dividido en 100
mil acciones, el valor nominal será de $10 c/acción).

No obstante, la verdad es que el valor estatutario no tiene ningún significado

porque como la sociedad realiza negocios desde el día en que se constituye ese
capital estatutario no representa verdaderamente el valor libro (capital pagado +
reservas de la sociedad [revalorizaciones o utilidades retenidas] / N° de acciones)
de la sociedad se esta no tiene cotización bursátil (promedio de transacciones
bursátiles ponderadas en un periodo de 30 o 60 días). El valor bolsa no refleja ni el
valor libro ni el nominal, porque a diferencia del primero que determina cuánto vale
una acción, siendo más bien una estimación del plazo en que se recupera la
inversión con cargo de las utilidades que se van a percibir.

La importancia que puede tener el valor nominal es en el caso de aumento de

capital mediante la emisión de capitalización de fondos.

10.2.3 Acciones de pago y liberadas de pago.

En la acción de pago, el accionista que suscribe la acción se obliga a pagarla

con cargo a su patrimonio, por lo tanto desembolsa fondos de su patrimonio para
pagar las acciones adquiridas. De este modo, ingresa un título -que es un bien
incorporal mueble protegido por el derecho de propiedad- a su patrimonio.

Las acciones liberadas de pago (crías) por su parte son que emite la sociedad y
las distribuye a sus accionistas en proporción al número de acciones que cada uno
tiene con cargo a la capitalización de las utilidades de la sociedad, esto es, la
utilidades en vez de quedar en un fondo de reserva formado por utilidades pasan a

111
formar parte del capital pagado, por lo mismo, ya no pueden ser distribuidas en
adelante. Por lo tanto, se aumenta el capital, pero en vez de que el accionista deba
suscribir y pagar las acciones, estas son emitidas por la sociedad y las distribuye en
la proporción indicada.

¿Cuál es la diferencia entre ambas? La diferencia radica en que la acción

liberada de pago propiamente no tiene suscripción por parte del accionista. Al
accionista se le distribuye la acción como consecuencia de un aumento de capital
acordado en la junta de accionistas, aumento que entero el número de acciones que
emitió la sociedad con cargo a utilidades. El accionista en este caso no paga las
acciones con cargo a su patrimonio, porque en definitiva él es dueño de una parte
alícuota del patrimonio social.

10.2.4 Acciones comunes u ordinarias y acciones preferentes o preferidas

Estas acciones se diferencian unas de otras en el hecho de que otorgan derechos

distintos, por lo tanto, las acciones ordinarias y las preferidas están representadas
por series de acciones. En el caso de que existan acciones preferentes en una
sociedad vamos una serie que va a representar a las acciones ordinarias o comunes
y otra serie que representará a las preferentes o preferidas.

Es importante señalar que dentro de la serie cada una de las acciones tiene los
mismos derechos, es decir, en la serie ordinaria todos los accionistas tienen los
mismos derechos, lo mismo ocurre en la preferente.

¿Por qué una sociedad emite acciones preferentes? Para responder la

pregunta, hay que atender a las ventajas económicas fundamentales que pueden
representar para la sociedad el ingreso de nuevos accionistas y el otorgamiento de
un tratamiento distinto a los mismos. Lo anterior se entiende en el caso de que –por
ejemplo- una sociedad necesite aumentar su capital con el fin de incrementar la
capacidad del negocio, para esto deberá atraer a los inversionistas, obviamente
estos querrán un trato distinto a los nuevos accionistas, por lo mismo para la
sociedad resulta del todo conveniente crear series de acciones preferentes. El otro
caso se presenta, en cuanto se requiere efectivamente de cierta capacidad de
dirección que solamente la puede otorgar un grupo determinado de accionistas.

**El valor de las acciones preferentes lo fija la junta de accionistas, en

consideración a la propuesta que le efectúa el directorio, propuesta que
normalmente considera el promedio de transacción que han tenido las acciones en
los 60 días anteriores.

** No hay problema alguno para que un mismo accionista tenga acciones

ordinarias y preferentes.

112
 Exigencias legales para establecer preferencias

a. Mención expresa en los estatutos sociales.

Este requisito se establece con el fin de que cualquier persona que quiera
incorporarse a la sociedad sepa en qué consisten las preferencias que se otorgan a
una serie de acciones. Por lo tanto, si están reflejadas en los estatutos de la
sociedad, hay que verificar como se pueden establecer estas series de acciones.

Si se establecen en el inicio de la sociedad, Ej: sociedad anónima en que

invierten inversionistas extranjeros y chilenos, y los primeros quieren asegurar que
un número determinado de directores sean elegidos por esos accionistas
extranjeros. En este caso el quorum para crear la preferencia es simplemente la
unanimidad porque es un contrato cuando nace.

Si se crean posteriormente acciones preferentes para distinguirlas de las

acciones ordinarias se está en presencia de un aumento de capital social. Este
aumento debe ser acordado, al igual que cualquier aumento de capital, en junta
extraordinaria de accionistas. Pero como se están creando una preferencia y con
ello afectando derechos de los accionistas comunes u ordinarios, la ley establece
un quorum especial en las S.A.A para crear series de acciones preferentes, que
consiste en la aprobación favorable de las dos terceras partes de las acciones
emitidas con derecho a voto. Además, se otorga al accionista disidente el derecho
a retirarse de la sociedad, lo que se traduce en que la sociedad debe pagarle con
cargo en su patrimonio el valor de sus acciones

La ley obliga a que las preferencias se otorguen por un plazo, al respecto no se

admite condición. Ahora ese plazo la ley no lo fija, sino que lo determina la junta de
accionistas al aprobar el aumento de capital y la creación de la preferencia. Pero
¿Se puede prorrogar la preferencia?, la respuesta es sí, puede prorrogarse pero con
el mismo acuerdo de dos tercios de la serie afectada, es decir, de las series
comunes.

b. En qué consisten las preferencias.

Las preferencias pueden consistir en materias económicas, es decir, otorgar un

derecho a participar en las utilidades con preferencia al resto de los accionistas,
pero respetando el dividendo mínimo obligatorio que le corresponde a las acciones
comunes. También en caso de disolución de la sociedad, se puede establecer que
a estos accionistas se les restituya antes su aporte que al resto. También podrían
consistir en derechos políticos, es decir, a elegir un número determinado de
directores.

113
 No obstante, la ley prohíbe otorgar ciertas preferencias porque son contrarias a
la legislación de Sociedades Anónimas:
- El primer caso de prohibición, es que se asegure siempre a los
accionistas de una serie el pago de dividendos aun cuando la sociedad
no tenga utilidades. Esta prohibición se explica porque va en contra de la
definición de sociedad, porque más que un socio, en este caso, estaríamos
en presencia de un acreedor de la sociedad, porque tiene derecho al pago
de un monto fijo al término del ejercicio.
- La segunda prohibición es otorgar derecho a voto múltiple, es decir, que
una acción equivalga a más de un voto porque rompe cualquiera de los
criterios que están dentro de las SS.AA.

En materia de S.A se modificó la LSA a raíz del caso Chispas para establecer
que en el caso de las S.A.A (en que hay oferta pública de sus valores) no se puede
otorgar a una serie de acciones el control preeminente de la sociedad por un periodo
superior a 5 años. Transcurrido el plazo de 5 años si es que no se prorroga -con el
mismo quorum de la serie afectada- todas las acciones pasan a ser ordinarias.

Sin embargo. La ley admite que en las acciones preferentes contra todo lo que
parece pueda limitarse el voto, a cambio de otra concesión; o que estas acciones
no tengan derecho a voto por el periodo, caso en que la preferencia está dada por
otros derechos que no son precisamente el derecho a voto, sino económicos, por
ejemplo.

Por lo tanto, cuando se habla de series de acciones preferentes, lo que ello

significa es que son acciones distintas de las comunes y que por lo mismo, los
derechos que otorga la ley a los accionistas comunes o están limitados tratándose
de una preferente (derecho a voto) o tienen otros derechos distintos que compensan
esta limitación. No obstante, todos ellos deben constar en el estatuto social y deben
tener un plazo.

10.3. Menciones que debe contener el título

Las acciones normalmente están representadas en un título que debe emitir la

sociedad. La LSA se encarga de las menciones que debe contener el título. No
obstante, muchas S.A no emiten el título porque en virtud de la ley que creó el
depósito centralizado de valores se permite llevar títulos que están
desmaterializados, es decir, que no se requiere de la lámina física del título para
poder efectuar los actos que la ley indica que deben constarse con el mismo título.

1- Nombre de la persona a la cual se emite el título. Entonces hay que

individualizar el nombre si se trata de una persona natural y su RUT si se
trata de una PJ, su nombre y RUT.
2- Fecha de escritura de constitución de la sociedad.

114
 3- Notaria en que se otorgó.
4- La inscripción en el Registro de Comercio.
5- Fecha de publicación en el Diario Oficial.
6- Número de acciones por el cual se está emitiendo ese título.
7- Serie de acciones a las que pertenece.
8- Si las acciones se encuentran o no pagadas.

Tratándose de las S.A.E debe constar la resolución que autorizó la existencia de

la sociedad y aprobó sus estatutos.

Ahora las acciones de todas las sociedades anónimas chilenas son todas
nominativas, no se admiten acciones al portador. Por lo tanto, siempre debe constar
el nombre del accionista.

10.4. ¿Cómo puede incorporarse una persona a la sociedad? o

¿Cuándo una persona pasa a ser accionista de la sociedad?

10.4.1 Suscripción

La suscripción es un contrato directo entre la S.A y el accionista que se incorpora

a ella, puede darse en la constitución de la sociedad o con motivo de un aumento
de capital. Estás acciones tienen importancia en materia tributaria, por cuanto se
denominan acciones de primera emisión, se llaman así porque es la sociedad la que
las está emitiendo en favor de la persona que suscribió un aumento de capital y se
obligó a pagarlo en las condiciones fijadas para ese aumento de capital. Siempre
hay un contrato de suscripción.

Sin embargo, el accionista tiene derechos sobre su título, uno de esos derechos
es a enajenar la totalidad o parte de las acciones que forma parte de su derecho de
propiedad. También puede constituir gravámenes (Prenda, usufructo) sobre esas
acciones.

Una acción puede adquirirse por sucesión por causa de muerte o por un legado.
También hay una norma que señala que si una persona fallece y los herederos no
efectúan gestiones ante la sociedad con el objeto de registrar a su nombre las
acciones pasados 5 años del fallecimiento del accionista la sociedad puede rematar
las acciones y el producto de estas acciones entregárselo al Cuerpo de Bomberos.

115
10.4.2 ¿Cómo se puede incorporar una persona a la sociedad sin que medie la
suscripción?

a. Por transferencia posterior celebrada con un accionista

Por acto entre vivos, se presenta adquiriendo las acciones mediante su compra
en la bolsa de valores aquellas acciones que tienen cotización bursátil o
comprándoselas al accionista. Esto no tiene ninguna importancia para la sociedad
desde el punto de vista del patrimonio porque este es el mismo, se trata más bien
de actos de disposición del accionista.

Acto a título oneroso,

Por ejemplo: Se vendió una suma importante de acciones (30% de las acciones
de una sociedad de un Banco), eso no le da el control de la sociedad, no es
necesario efectuar una OPA. Normalmente en esta venta habrá un precio por ser
un contrato de compraventa, no obstante, el único punto a considerar es que por
tratarse de un bien incorporal se podrá celebrar el contrato por escritura pública en
que va a constar el titulo firmado por cedente y cesionario o por instrumento privado.
Es en este último punto, la ley exige conste que en el instrumento privado conste la
firma del cedente y el cesionario, autorizada por notario, por corredor de bolsa o dos
testigos (mayores hábiles de edad) de cada para cada parte, a menos que cedente
y cesionario firmen conjuntamente en que se requieren dos para ambos.

En virtud de esta transferencia, se transfirió el derecho, pero este no es oponible

a la sociedad, a los accionistas, ni a terceros mientras no se inscriba en el registro
de accionistas. Por lo tanto, sea que la transferencia conste en escritura pública o
en instrumento privado que cumpla con las exigencias señaladas, debe inscribirse
tan pronto sea posible en el Registro de Accionistas. De lo contrario, ante la
sociedad seguirá siendo accionista el vendedor, además los terceros podrían
embargarle la acción al vendedor (trabar embargo para asegurar el resultado de la
acción en el juicio ejecutivo).

Frente al traspaso, la sociedad debe exigir -para en definitiva inscribir la venta de

acciones a nombre del cesionario- el título de las acciones, a menos que este en
poder de la sociedad (deposito centralizado de valores) en cuyo caso se hace una
anotación en cuenta. Debe exigir que el acto de disposición haya cumplido con las
disposiciones legales, sea que conste en escritura pública o instrumento privado,
solo si es así debe proceder a la inscripción de las acciones a nombre del cesionario.

En la actualidad, en las S.A.A normalmente los títulos no se están emitiendo,

quedan en poder de la sociedad porque si se pierden los títulos la persona deberá
iniciar todo un procedimiento que es de extravío del título para reconstituirlo.

116
Acto a título gratuito

En el caso de una donación va a haber que pagar el impuesto que afecta a la

donación, pero el traspaso es exactamente igual. De modo, que no importa cuál es
el título, el traspaso es lo que en definitiva el que deja constancia de la transferencia
de las acciones y como es un título emitido por una sociedad debe acompañarse el
titulo o certificado correspondiente si el título está en custodia junto con el traspaso
para los efectos de que se inscriba a nombre del nuevo adquirente.

Ahora, frente a la sociedad y frente a terceros mientras no se practique una nueva

inscripción sigue siendo accionista el donatario. Por eso, nuevamente se debe
practicar la inscripción a la brevedad y en ese sentido la ley prohíbe observar otras
condiciones que las señaladas por la ley para proceder a la inscripción.

b. Por transmisión

En este caso pude ser por sucesión por causa de muerte o por un legado. La
tradición de este derecho representativo de este bien incorporal, más allá del
contrato de compraventa, la ley exige que se firme un documento que se denomina
traspaso. Este traspaso junto con el título a nombre del accionista que enajenó estas
acciones se presenta ante la sociedad con el objeto que la sociedad inscriba este
traspaso en el registro de accionistas y como tal, pase a ser obligatorio para la
sociedad los accionistas y terceros.

Tratándose de la sucesión por causa de muerte todo el patrimonio del difunto

accionista pasa a sus herederos o tratándose del legado cabrá hablar de bien
particulares. En uno y otro caso, la sociedad debe inscribirse a nombre del nuevo
dueño de las acciones, el que la adquirió por herencia o legado, si se trata de más
de un heredero deberá emitir un título a nombre de la sucesión, nombrándose en
este último caso a un apoderado para que represente a la sucesión ante la sociedad
mientras la sucesión se halle indivisa. Si es a título de legado, se inscribe
directamente el legado. En ambos casos la sociedad va a exigir, en el primero el
antecedente (resolución que concede la posesión efectiva de la herencia o el
testamento) y además va a exigir la inscripción del auto de posesión efectiva o del
testamento en el conservador de bienes raíces y el pago de impuestos de herencia
o la exención del pago para inscribir a nombre de los nuevos dueños.

Una vez que se le presentan por acto entre vivos o la transmisión, la sociedad
debe emitir un nuevo título inscribiéndolo a nombre del nuevo dueño, cancelando la
inscripción anterior en el registro de accionista, en ambos casos es necesario es
necesario acompañar el titulo si es que el titulo está en poder del accionista, pues
no es necesario si está en poder de la sociedad.
Si se vende una parte de las acciones por acto entre vivos, la sociedad va a tener
que cancelar la inscripción inicial y limitarla al número de acciones que quedan y

117
emitir un nuevo título al adquirente de las restantes. De eso se deja constancia en
el registro de accionistas.

El registro de accionistas se abre tan pronto de constituye la sociedad, y en el

deben constar todas las personas que son accionistas de la sociedad con el número
de acciones que c/u posee. En ese registro se anotan los gravámenes y las
transferencias o transmisiones de acciones y los nuevos títulos que se emiten. La
importancia del registro de accionista reside en que mientras no se practiquen las
inscripciones correspondientes los actos sólo son válidos entre las partes.

27/04/16
10.5. Registro de accionistas

La inscripción de las acciones en el Registro de Accionistas revista una

importancia fundamental como así mismo como se conforma el Registro de
Accionista más allá de las menciones especiales que exige la ley.

El registro de accionistas es un libro, pero hoy día se puede llevar en cualquier

forma. En cuanto a la fiscalización de este Registro: en las Sociedades Anónimas
Cerradas son los propios accionistas quienes la determinan. En las SA Abiertas la
SVS tiene las facultades para fiscalizar e incluso para sancionar en caso que no se
cumplan con las exigencias legales o que no se practique la inscripción.

Hemos señalado anteriormente las formas en que una persona puede

incorporarse a una sociedad anónima. Estas formas van a estar relacionados con el
contrato de suscripción de acciones, que es el que vincula a un accionista fundador
o a un accionista con la sociedad en virtud de un aumento de capital. Por lo tanto,
son dos las condiciones en las cuales hay una suscripción de acciones.

En la clase pasada hablamos de la clasificación de las acciones. Hablamos de

las acciones emitidas, suscrita y pagadas. La acción se encuentra suscrita cuando
un accionista o un tercero al cual se le ha cedido el derecho del accionista contrae
la obligación con la sociedad de suscribir un número de acciones y pagarlas en la
forma determinada en el estatuto social.

Por lo tanto, cuando estamos hablando de un contrato de suscripción siempre

estamos hablando de acciones de una SA que tienen una característica: son
acciones de primera emisión. Esto es porque son acciones que están enterando el
capital social, sea el capital inicial o un aumento de capital, pero son acciones que
emite la sociedad.

118
10.5.1 Actos que deben ser inscritos en el Registro de Accionistas.

a. Transferencia de Acciones.

Durante la vigencia de la sociedad los accionistas de ella tienen un derecho

individual que es el derecho a disponer de la propiedad sobre sus acciones. Este
derecho nosotros lo vinculamos con la “transferencia de acciones”. En la clase
pasada indicamos las formas autorizadas por la ley de SA para transferir el derecho
de accionistas, esto es, la calidad de titular de las acciones a otras personas.
Recordemos que el accionista frente a la sociedad tiene un crédito, incorporada a
un título.

La forma general para transferir créditos, que está contemplado en el CC y en el

CCom, es a través del procedimiento de la cesión de crédito. Este consiste en la
entrega del título firmado por el cedente y el cesionario y respecto del deudor es
necesario que se le notifique o que él comparezca autorizándola expresa o
tácitamente. Esta es la forma general de ceder los créditos. Sin embargo, en materia
de sociedades anónimas esa norma no tiene aplicación porque la ley de SA
establece un procedimiento especial en materia de cesión del derecho del accionista
que se efectúa a través de la transferencia de las acciones por un acto entre vivos.

Las formas que autoriza la ley para fines de transferir este derecho que tiene el
accionista sobre sus acciones es:
- Escritura Privada. A través de una escritura pública en que comparece el
cedente y el cesionario y en que se acompaña el título correspondiente.
- Traspaso. Se celebra a por instrumento privado (“el traspaso”) firmado por
el cedente y el cesionario, ante notario público o bien cada uno ante dos
testigos mayores de edad o ante un corredor de bolsa, debidamente
individualizados por su cédula nacional de identidad o RUT, los que podrán
ser los mismos si el cedente y cesionario suscriben el instrumento en un
mismo acto.

Sin embargo, la transferencia de este derecho real que se tiene sobre las
acciones es perfecta entre cedente y cesionario y produce todos sus efectos sin
embargo respecto de la sociedad emisora de los títulos y respecto de los demás
accionistas y cualquier tercero solamente produce sus efectos en la medida en que
la cesión o la transferencia de acciones se inscriba en el Registro de Accionistas.

¿Cómo se practica la inscripción? Se practica en presencia del contrato, que

es el contrato respectivo de venta y que está representada por el traspaso o la
escritura pública, y acompañándose del título respectivo. Si el título se encuentra en
poder de la sociedad hay que hacer mención que el título está en poder de la
sociedad por un certificado que otorga la misma sociedad.

119
 ¿Quién puede requerir esta inscripción y quién es el encargado de
inscribir? La ley no lo señala expresamente. Por lo tanto, puede requerir esta
inscripción personalmente la persona a la cual se han transferido las acciones, pero
también puede hacerlo un corredor de bolsa o un notario.

El gerente de la sociedad tiene un plazo de 24 horas para fines de practicar la

respectiva inscripción. Esto es porque mientras tanto frente a los demás accionistas
y frente a terceros sigue siendo accionista el cedente de las acciones, con todas las
consecuencias jurídicas que de ello puede derivar. Por eso la ley establece una
responsabilidad y se le asigna directamente al gerente de la sociedad de manera
que haya un responsable en el caso que de que la inscripción no se practique.

¿Qué debe hacer el gerente cuando se le presenta un traspaso? Lo único

que debe hacer es verificar si se cumplen las exigencias establecidas en la ley de
SA y en su reglamento. No puede entrar a calificar el mérito de la venta o alguna
otra consideración distinta al cumplimiento de las exigencias legales o
reglamentarias. Las exigencias son: la escritura pública, el traspaso que cumpla con
las formalidades legales y que se requiera la correspondiente inscripción. Lo mismo
ocurre para inscribir los gravámenes sobre las acciones.

b. Gravámenes que se pueden establecer sobre las acciones por su titular.

Nosotros dijimos que la acción es un derecho incorporal mueble y como tal puede
ser objeto de gravámenes. Se puede gravar la acción con el derecho real de prenda
y con el usufructo:

- Prenda. La prenda es una caución definida como tal por el artículo 46 del
CC. La prenda otorga el derecho al acreedor prendario en caso que no se
cumpla la obligación caucionada de realizar la prenda. En este caso
tratándose de acciones existe un procedimiento especial de realización de
prenda. Este consiste en que se enajena en remate en bolsa, sea que tengan
o no cotización bursátil. Si no se paga el crédito el acreedor puede realizar
su derecho pero para ello se requiere que previamente se haya practicado la
inscripción del derecho real de prenda en el Registro de Accionistas. En este
caso el dueño sigue siendo el accionista y mientras que no se ejecute la
prenda puede ejercer como tal y ejercer todos los derechos sociales.

- Usufructo. El propietario de las acciones va a seguir siendo dueño de

ellas pero habrá un derecho real que le priva del uso y el goce por el plazo
que se haya constituido el usufructo. El usufructuario va a tener derecho a
percibir los dividendos de la sociedad y para los efectos de actuar frente a la
sociedad deben hacerlo conjuntamente. Por lo tanto al constituir el usufructo
normalmente se otorga un mandato para que uno de ellos pueda actuar
frente a la sociedad.

120
 c. Adquisición de la acción por la Sucesión por Causa de Muerte: Herencia
o Legado.

En estos casos para poder practicar la inscripción se va a requerir contar con el

auto de posesión efectiva, es decir, la resolución que la declara. Tratándose de las
herencias intestadas quien concederá la posesión efectiva será el Registro Civil. Es
un funcionario público el que otorga la posesión efectiva a quienes aparentemente
revisten el carácter de heredero. El Registro Civil tiene todos los antecedentes para
poder determinar la calidad de heredero. La posesión efectiva se concede a través
de una resolución de dicho organismo. El certificado de defunción va a importar
poco para la inscripción, pero si importará para los efectos de poder tener la calidad
de heredero.

Para poder inscribir se requiere además el haber pagado el impuesto de herencia

o que el Servicio de Impuestos Internos acredite su exención.

Con estos antecedentes los herederos pueden requerir ante la sociedad emisora
de las acciones, acompañando el título respectivo, que se inscriban las acciones a
nombre de todos los herederos que conforman como tal una comunidad. Sin
embargo si ha habido adjudicaciones también será necesario acompañar la
respectiva adjudicación.

Si está inscrita a nombre de varias personas ellas deben nombrar a un

representante para que participe como tal en la Junta de Accionista.

Si la posesión efectiva se concede en virtud de un testamento ella decretada por

la justicia. Pero al final el trámite se traduce exactamente en lo mismo: acompañar
el título más los antecedentes indicados. Y ahí el derecho real de herencia se
adquiere por sucesión por causa de muerte y frente a la sociedad por transmisión
anotando en el Registro de Accionistas a los nuevos titulares de la acción.

d. Embargo.

Las acciones son un bien corporal mueble y como tal son perfectamente
embargables. A diferencia de las sociedades de personas en la SA embargándose
la acción se permite realizarla a través del procedimiento ejecutivo: venta
normalmente en remate en bolsa y pagarse el acreedor con cargo al resultado del
remate pasando así el adjudicatario a ser el nuevo accionista.

Aquí hay una diferencia sustancial en lo referido al embargo de la acción frente

el embargo de los derechos sociales en una sociedad de persona.

La naturaleza jurídica de la SA, el hecho de que el capital esté dividido y

representado por acciones en el cual es indiferente quién es el accionista de la

121
sociedad, lleva a que el embargo sobre las acciones deba practicarse por un
receptor judicial en el Registro de Accionistas. Practicado en el Registro de
Accionistas el embargo el titular de las acciones no puede disponer libremente de
ellas porque adolecen de objeto ilícito. En consecuencia, si no paga la obligación, y
hay sentencia de remate, se procede a rematar las acciones en bolsa por cuenta y
riesgo del accionista moroso.

La institución del embargo está consagrada en el CPC en el Juicio Ejecutivo.

Juicio Ejecutivo es aquel que tiende a realizar los bienes de una persona cuando no
ha cumplido una obligación que consta en un título ejecutivo. El embargo lo que
hace es sacar del comercio el bien para garantizar la ejecución. Tratándose de la
liquidación forzosa ocurre exactamente lo mismo. Si el titular de las acciones es el
fallido también en virtud de la resolución que declara la resolución forzosa inscrita
en el Registro de Accionista ya no puede venderse o enajenarse las acciones. Estas
van a realizarse a través del procedimiento concursal para que todos se paguen.

La resolución que declara la quiebra impide, en virtud del desasimiento, que el

accionista pueda disponer de sus acciones.

Priva al accionista de la facultad de disponer, pero sigue siendo accionista.

¿Pueden embargarse los derechos del socio en una sociedad de personas?

Sí se pueden. Los únicos bienes que no pueden embargarse son los que la ley
declara inembargables todos los demás son objeto de embargo, lo que puede pasar
es que los efectos del embargo pueden ser distintos. En este caso hablamos de los
efectos de los embargos.

Tratándose de una acción hablábamos de un bien corporal mueble que le da a

la persona ciertos derechos y obligaciones. Esos derechos pueden embargarse,
rematarse, etc. El accionista moroso puede ser reemplazado por el que adquirió la
acción en el remate, esto no produce problema alguno en las SA ya que al ser
sociedades de capital importa poco la persona del accionista.

En las sociedades de personas no se puede embargar en sí misma la

participación porque es causal de disolución: se cambia la persona del socio. Lo que
se hace es embargar los beneficios que esa persona podría reportar por enterar la
participación social. Por ejemplo se estarían embargando las utilidades 9, los
derechos sociales y no la participación en sí misma. Esto es porque es un tercero
ajeno y la sociedad es intuito personae, no puede forzarse a los demás socios que
acepten a este nuevo socio. Durante la vigencia de la sociedad el único derecho
que tiene la persona que embargó los derechos sociales es a percibir las utilidades

122
9
[Artículo 2096 CC] Los acreedores de un socio no tienen acción sobre los bienes sociales sino por
hipoteca, anterior a la sociedad, o por hipoteca posterior, cuando el aporte del inmueble no conste
por inscripción en el competente Registro.
Podrán, sin embargo, intentar contra la sociedad las acciones indirecta y subsidiaria que se les
conceden por el artículo 2094.
Podrán también pedir que se embarguen a su favor las asignaciones que se hagan a su deudor
por cuenta de los beneficios sociales o de sus aportes o acciones”.

que le corresponde al socio. Esto sin perjuicio que durante la liquidación de la

sociedad, en caso que se disuelva, tiene derecho a que le paguen la parte que le
correspondía al socio.

¿Qué ocurre si los demás socios acuerdan modificar la sociedad e incorporar a

este nuevo socio? Los socios no pueden sustituir a la persona a quien se le embargó
la participación porque el acreedor no concurrió a la escritura de constitución. El que
embargó, y que pasó a tener los derechos sociales, pueda pedir la disolución.

Lo que dice la ley es que el acreedor que no es socio va a tener el derecho a percibir
la utilidad que le corresponde al socio. La sociedad debe retener la utilidad y
entregársela al acreedor. No se la entrega al socio porque no está en el pacto social.

10.5.2 Importancia de la inscripción.

La importancia es que el accionista para ejercer los derechos frente a la sociedad

y frente a los demás accionistas requiere que la respectiva suscripción de acciones,
transferencia o transmisión deba ser inscrita en el Registro de Accionistas.

Mientras no se practique la inscripción sigue siendo para todos los efectos

legales aquel que aparezca en el Registro de Accionistas. Por ello que la ley obliga
al Gerente a practicar la inscripción dentro de las 24 horas.

Por ejemplo: El heredero que adquirió las acciones por sucesión por causa de
muerte es el dueño de ellas pero no tiene la calidad de accionista frente a la
sociedad hasta que las inscriba en el Registro de Accionistas. Lo mismo ocurre en
un acto entre vivos. Una venta de acciones es perfecta entre cedente y cesionario y
produce todos sus efectos sin embargo respecto de la sociedad y terceros es
necesario que se practique la inscripción en el Registro de Accionistas. Mientras no
se inscriba no tiene la calidad de accionista.

Si se embargan acciones objeto de una venta y no se han inscrito, las acciones

estas estarán perfectamente bien embargadas sin perjuicio del cedente a dejar sin
efectos la venta o a pedir el cumplimiento forzado.

123
10.5.3 Cómo se practica la inscripción.

El obligado a inscribir es el gerente.

¿Quién presenta la inscripción? Puede ser la persona interesado, notario, un

receptor judicial o un corredor de bolsa. Por un notario se va a hacer siempre que
se trate de la constitución de derechos reales y se va a hacer por un receptor
tratándose de un embargo.

¿Qué documentos se deben presentar? Va a depender de la forma que se está

adquiriendo:

- Contrato de Suscripción. Va a ser el contrato de suscripción el que se va a

inscribir directamente porque la sociedad es una de las partes en el contrato
de suscripción.

- Acciones ya emitidas.
 Traspaso. La forma normal de adquirirlas es a través del traspaso. Sin
embargo el traspaso requiere además que se acompañe el título. Con
el traspaso y el título, el interesado que es el cesionario, o un corredor
o un notario requiere a la sociedad para que practique la inscripción el
registro de accionistas a nombre del nuevo accionista. Para ello al
gerente se le ha otorgado un plazo e incluso se le hace responsable de
los perjuicios ocasionados.
 Sucesión por causa de muerte. Se necesitará del auto de posesión
efectiva y del pago del impuesto de herencia o el certificado de
exención del impuesto por parte del SII.

10.5.4 Cómo se lleva el Registro.

Se llevaba en un libro bastante formal sin embargo la ley permite que se pueda
llevar en otro sistema siempre que se garantice la debida autenticidad.

Este Registro se abre desde el primer día que se constituye, y desde esa fecha
viene diciendo: quiénes son sus accionistas; cuál es el número de acciones que
cada uno tiene y si esas acciones se encuentran suscritas y pagadas o suscritas y
pagadas parcialmente; si se trata de una serie en caso de que haya más de una
serie de acciones.

Por lo tanto tan pronto se constituye legalmente una sociedad esta debe abrir un
Registro de Accionistas. Los primeros accionistas serán los fundadores que serán
los que están en la escritura de constitución. De ahí en adelante esos accionistas
pudieron vender todo o parte de sus acciones y en esos casos van a irse
incorporando nuevos accionistas a la sociedad.

124
 La sociedad frente a una venta total de acciones, siempre que se acompañe el
título, va a tener que anotar en el Registro frente al nombre del accionista con su
individualización, número de acciones y RUT va a tener que decir que transfirió sus
acciones a un nuevo accionista, se canceló el título y va a tener que inscribir al
nuevo accionista con el número de acciones que antes poseía el anterior cuya
inscripción se cancela.

Si la venta fue parcial igual va a tener que cancelar el título y emitir dos nuevos
títulos: uno por el remanente de acciones no enajenadas del primitivo accionista y
otro por las acciones que adquirió el nuevo accionista y dejar constancia en el
Registro de ese hecho.
¿Qué ocurre si un accionista muere? Se produce la transmisión de acciones,
ahí va a tener que la sociedad emisora anotar a los herederos previo cumplimiento
de las exigencias legales que acrediten su calidad de tal. Los herederos deben
acompañar el título, que se cancela, y se emite un nuevo título:
- Si está indiviso: a nombre de la sucesión del causante, que era el primitivo
accionista.
- Si no está indiviso y hay partición: Va a tener que acompañarse la
respectiva partición de bienes y en ese caso las acciones van a emitirse a
nombre del heredero que pasó a ser titular de las acciones en virtud de la
partición.

¿Qué ocurre si hay un aumento de capital? Si el aumento de capital es

suscrito por los mismos accionistas la sociedad va a tener que anotar en el Registro
el nuevo número de acciones de cada uno de sus accionistas y emitir un título por
la totalidad. Debe cancelar la inscripción anterior.

Si se incorpora una persona que no sea accionista en virtud de la cesión del

derecho de suscripción preferente o que la adquirió posteriormente porque no fueron
adquiridas por los accionistas la sociedad va a tener que inscribir el contrato de
suscripción en el Registro de Accionistas y emitir el respectivo título.

10.5.5 Composición del Registro.

- Nómina accionistas,
- Número de acciones que cada uno posee,
- Serie a que corresponden las acciones, si las acciones se encuentran o no
pagadas (si están suscritas). Las que se transfieren son las pagadas.
- Individualizarse al accionista sea persona natural y persona jurídica.
 Persona Natural: nombre, apellido, domicilio y RUT. 
Persona Jurídica: nombre, RUT y domicilio.

125
10.6. Pactos de accionista.

“Los pactos de los accionistas son contratos y se rigen en todo por las normas y
principios de los actos jurídicos en general y de los contratos en particular. Se trata
de acuerdos de voluntades que generan obligaciones recíprocas para las partes, de
forma que se ajustan a la noción más clásica de la voz contrato. En cuanto contratos,
presentan una naturaleza asociativa y plurilateral, dado que no tienen
contraprestaciones recíprocas, sino de finalidades comunes. Sería consensual, por
regla general, a menos que la ley exija que deba inscribirse en el Registro de
Accionistas, cuyo incumplimiento genera, en todo caso, sólo inoponibilidad. Por
último, es oneroso pues tienen por objeto la utilidad de ambos contratantes.

Los pactos son vinculantes para quienes lo suscriben. Se excluyen los

posteriores adquirientes de las acciones como los suscriptores de acciones de
nueva emisión. Tampoco tienen validez para los terceros o para la sociedad.
Tampoco liga al adquiriente de las acciones por acto entre vivos, salvo que adhiera
a él mediante alguna forma legal que genere un nuevo pacto con los restantes
accionistas, quien es, para todo efecto legal, un tercero al pacto.”9

Los pactos de accionistas, tratándose de una SA abierta, pueden referirse al

derecho que se otorga al otro accionista a comprar las acciones. Sin embargo para
que puedan hacerse valer es necesario que se encuentren depositados en la
sociedad en lo que se refieren a este derecho, en lo demás pueden mantenerse
bajo reserva. “Es decir, los pactos que versen sobre cesión de acciones debe
constar por escrito y ser inscrito, so pena de tenerse como inoponible a terceros.”11

Frente a la sociedad en caso de una cesión de acciones la sociedad no puede

entrar a tampoco calificar si se cumplió o no el pacto. Lo único que debe hacer, en
la medida que se cumplan con las exigencias legales reglamentarias, es inscribirlas
en el Registro a nombre del nuevo accionista sin perjuicio de las acciones que
correspondan a la parte diligente respecto de la parte incumplidora que
normalmente se va a transformar en una indemnización de perjuicios porque hay
una contravención de una obligación de no hacer.

El registro de accionistas es la vida de la sociedad, ahí está el accionista. Si se

vendieron las acciones y no se inscribieron va a seguir figurando el antiguo
accionista para todos los efectos societarios y respecto de terceros va a ser
accionista aquel que se encuentre inscrito. Frente a la sociedad para todo el ejercicio
de los derechos sociales lo normal es que el accionista que tiene derechos es aquel
cuyas acciones se encuentran inscritas a su nombre, 5 días antes de la Junta de
Accionistas. En general para todos los derechos sociales.

9
María Fernanda Vásquez Palma en su manual “Sociedades, Comerciantes, empresas, grupos de empresa y
otros sujetos de Derecho Comercial” Tomo II. Editorial Thomas Reuters, Página 612. 11 Ídem. Página 614.
126
 La ley exige la inscripción para que el acto produzca efectos, pero no es una
tradición. Este es un tema de oponibilidad respecto de la sociedad y de terceros.

Por lo tanto, los accionistas serán aquellos que se encuentran en el Registro de

Accionistas, el número de acciones va a ser el que figure en el Registro. Siempre la
sociedad va a tener que emitir un título y cancelar el otro, por eso que en el traspaso
tiene que venir acompañado título. Sin embargo no se requiere acompañar el título
cuando:
- El título se encuentra en poder de la sociedad emisora en virtud de un
certificado que ella debe emitir o;
- Se trata de acciones que están desmaterializadas conforme al procedimiento
especial establecido en la ley 18.876 que creó el Depósito Centralizado de
Valores. El título existe, lo que ocurre es que la forma de transferir las
acciones estará vinculada a un título inmaterial.

En la SA abierta rige el principio de la libre cesibilidad de las acciones aun cuando

existan pactos de accionistas y se haya cumplido con la formalidad de depositarlos
en la sociedad. Solo obliga a las partes que lo suscribieron.

10.7. Extravío de un título de acción.

Los títulos de las acciones son siempre nominativos, no existen acciones a la

orden o al portador. Para transferirlo se requiere cumplir con las exigencias que
establece la ley de SA. Si uno aplica las normas de la Cesión de Créditos está mal
transferido, se requieren las exigencias de la ley de SA:
- Escritura pública, firmada por el cedente y cesionario y acompañando el
título.
- Traspaso.

Por tratarse de un título de crédito que está representando la calidad de

accionista la ley lo exige para transferir las acciones o constituir un derecho real
sobre ella.

La ley ha tenido que establecer normas en materia de extravíos. La ley en general

establece un procedimiento especial para los extravíos de los títulos, sucede así por
ejemplo en las letras de cambios y pagarés, cuentas bancarias y cheques. Son
todos procedimientos especiales establecidos en las leyes. Esto es porque se
requiere contar con un título para todos los efectos legales.

127
Procedimiento especial en las SA.

La ley dice que acreditado el extravío del título puede solicitarse un nuevo título
y se obliga en ese caso al accionista a publicar a su costa un aviso en un Diario de
circulación nacional y tratándose de una sociedad emisora de oferta pública, esto
es que se transa en bolsa, enviar copia de este aviso a una bolsa de valores.

La sociedad emisora luego de practicado este aviso tiene un plazo para los
efectos de emitir el nuevo título que está fijado en días hábiles. Se otorga este plazo
porque cualquier tercero puede hacer valer su oposición a la entrega del nuevo título
alegando derechos sobre esas acciones. Si no se alega en el plazo establecido en
la ley la Sociedad procede a cancelar el título extraviado y a emitir un nuevo título a
nombre del accionista. Si hay oposición no va a poder emitir un nuevo título mientras
no se resuelva la controversia.

Siempre se requiere del título salvo que se trate de títulos que se encuentran
desmaterializados, lo que hay ahí es un certificado que otorga la sociedad emisora
dejando constancia del número de acciones que se posee pero no es negociable.
Con ese certificado se procede a constituir los derechos reales o a ceder las
acciones. El “acreditado el extravío” es una norma mal redactada, basta con que el
accionista plantee que perdió el título. El procedimiento va a ser resuelto por la
justicia.

128
 II. EL ESTATUTO JURÍDICO DE LOS
ACCIONISTAS
1 CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS ACCIONISTAS

- Derechos individuales. Como tal puede ejercer el accionista sin la

concurrencia de los demás accionistas por ser propios o inherentes a su
patrimonio. Le permite al accionista actuar libremente y ejercer todas las
facultades de disposición sobre ellos.
- Derechos colectivos. Si bien pertenecen al accionista solo puede ejercerlo
a través de los órganos que establece la ley de SA, a través de las Juntas de
Accionistas. El accionista puede ejercerlo, pero siempre en conjunto con
otros accionistas y con la particularidad que los acuerdos adoptados por la
Junta obligan a todos los accionistas sin perjuicio del derecho a retiro.

Admiten una subclasificación:

- Derechos económicos o patrimoniales. Los que dicen relación con su
patrimonio.
- Derechos políticos. Participar en las Juntas y votar en la elección de
directores.

2 DERECHOS INVIDUALES.

Principales derechos de los accionistas.

Junto con los derechos los accionistas también asumen obligaciones, estas
también admiten la clasificación de obligaciones individuales y colectivas.
Recordemos que la incorporación de un accionista a la sociedad los obliga en su
calidad de accionista a respetar los estatutos sociales y los derechos de los demás
accionistas.

2.1. Disponer libremente de sus acciones.

El accionista es titular de un derecho incorporal que está representado en un

trozo de papel. Este título guarda correlación con el Registro de Accionista. Es un
derecho de carácter incorporal que nuestra constitución reconoce como tales en el
derecho de propiedad y por lo tanto otorga el derecho de usar, gozar y disponer
libremente de las acciones. Esta es otra diferencia radical entre la sociedad anónima
y las sociedades de personas. En la sociedad de personas para poder disponer de
la participación social se requiere del acuerdo y consentimiento de los demás socios.

Siempre el titular de las acciones puede disponer de los atributos de dominio,

sea transfiriéndolas o constituyendo derechos reales sobre ese bien. Este derecho
129
conforme al artículo 100 de la SA nunca puede ser privado salvo resolución judicial
en un juicio seguido contra el socio.

[Art. 10 ley 18.046] “Ningún accionista, a menos que consienta en ello, podrá
perder su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fusión, incorporación,
transformación o división de una sociedad anónima.”

La ley también se pone en el caso de la Fusión en donde se unen el patrimonio

de dos sociedades. Como consecuencia de la relación de estos patrimonios a un
accionista no le alcanza para mantener una acción la ley obliga a que en todo caso
deba mantenerse siempre con la acción. Nunca puede ser privado del derecho a
dominio sobre sus acciones salvo por resolución judicial.

Incluso en el caso de Fusión con la relación de canje. En la Fusión se emiten

nuevas acciones para la sociedad que se incorpora, pero resulta que si la relación
de canje no le da para mantener una acción la sociedad está obligada a entregarle
una acción.

Hay un caso que estudiaremos después, este está tratado en el Artículo 71 bis
de la ley de SA, que obliga a los accionistas a venderle a las acciones al controlador.

2.2. No puede ser privado de la participación que mantiene en la

sociedad.

Su participación en la sociedad se determina siempre a prorrata del número de

acciones que tiene en relación con el número de acciones emitidas por la sociedad.
No puede ser privado de este derecho.

El derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital de una SA está

íntimamente ligado con este derecho. El objeto que tiene el derecho de suscripción
preferente es que en caso de aumento de capital o que deban emitirse acciones
siempre se le otorgue al accionista el derecho a suscribir un número de acciones
que le permita mantener su participación accionaria en la sociedad a prorrata, de
manera de no privarlo del ejercicio de sus derechos sociales (por ejemplo, elegir
directores).

Siempre en las SA se está sujeto a que el capital pueda aumentar, pero siempre
también se puede vender este derecho de suscripción preferente. El valor va a ser
el precio de colocación fijado en la junta y el precio que se esté transando en la
bolsa. Por lo tanto, se le compensa económicamente.

130
2.3. Derecho a restitución del aporte en la liquidación.

La sociedad anónima es siempre comercial, en caso de disolución conserva su

personalidad jurídica durante el proceso de liquidación.

El proceso de liquidación se puede definir como el conjunto de operaciones que

debe efectuar el liquidador destinado a enajenar los bienes que conforman el activo
de la sociedad, reducirlos a dinero, pagar las deudas sociales y distribuir el resto
entre los accionistas a prorrata de sus acciones.

Durante la liquidación de la sociedad el accionista siempre tiene el derecho a que

se le entregue o restituya el aporte que efectuó en su oportunidad, pero siempre
durante el proceso de liquidación de la sociedad y en la medida de que existan
fondos una vez pagados los acreedores de la sociedad. El remanente es de los
accionistas.

2.4. Derecho a percibir todo o parte de la utilidad en el ejercicio.

La distribución de la utilidad en las SA se hace a través del reparto de dividendo.

El dividendo no es otra cosa que la distribución que se hace entre los accionistas de
la utilidad líquida de la sociedad anónima. Es la utilidad que se refleja en el balance
el 31 de diciembre a cada año una vez pagado el impuesto de primera categoría por
parte de la sociedad, el resto es utilidad líquida.

La Junta tratándose de las SA abiertas está limitada, siempre debe distribuir el

dividendo mínimo obligatorio. Este corresponde a un 30% a la utilidad emitida.
Nunca puede dejar de distribuirlo.

Estamos hablando de un derecho que tienen los accionistas y que tratándose de

las SA se encuentra regulado por ley.

2.5. Derecho a voz y voto en las Juntas de Accionistas.

Este derecho es general para las acciones ordinarias. En el caso de las acciones
comunes y ordinarias siempre una acción representa un voto. Por lo tanto, el número
de acciones va a representar el número de votos que posee una persona tratándose
del número de acciones ordinarias o comunes.

En la SA pueden crearse preferencias en las cuales siempre se prohíbe el voto

múltiple, pero a cambio de otros, derechos políticos fundamentalmente, podía
restringirse el derecho a voto e inclusive podía suprimirse. Esto es tratándose de
acciones preferentes. Lo que está siempre prohibido es el voto múltiple y que
además puedan distribuirse dividendos que no se traten de utilidades en ejercicio.
En esa situación se prohíbe repartir dividendos que no provengan de utilidades,

131
tratándose de acciones preferentes, porque si así se hiciera la verdad que el
accionista más que accionista sería un acreedor de la sociedad.

El principio es una acción= voto. Salvo que existan acciones preferentes en que
este derecho esté limitado, esto debe anotarse en el respectivo título.

En la elección de Directores de una SA se permite al accionista dividir sus votos.

Ejemplo. Si una persona tiene 100 votos de los 1000, puede usar esos 100 votos
para votar por una persona director o puede dividirlo para asegurar una
representación determinada. Es el único caso que se permite dividir los votos. En
las demás votaciones (reparto de utilidades o aprobación del balance) un voto va
por a todas las acciones.

2.6. Derecho de información.

Este se traduce en el deber de alguien. La ley establece este derecho individual

en favor del accionista en donde la SA debe proporcionar información. La ley
establece a cambio un deber:
- Directorio. Conforme al artículo 46 de la ley de SA, el director debe
proporcionar información fidedigna sobre la situación legal, económica y
financiera de la sociedad.
- Gerente. En los casos específicos en que la ley así lo señala.

Durante la vida de la sociedad el accionista tiene este derecho individual a

requerir información. Sin embargo, esta información está limitada a los casos que la
ley señala y en las oportunidades que la misma ley señala, de manera de no
entorpecer la gestión social. Esto lo hace porque la SA funciona a través de órganos.

a. Cuándo y cómo el director entrega información.

Esto es a través de un documento que se denomina la “memoria anual de la

sociedad”. En ella el directorio describe la gestión que le ha correspondido durante
el ejercicio anual, describe los logros que han obtenido la sociedad y las distintas
políticas que ha aplicado la sociedad durante el ejercicio. Además, contiene el
balance del ejercicio.

Esas materias deben presentarse a conocimiento de la Junta Ordinaria de

Accionistas en la cual los accionistas con el objeto de ser debidamente informados
obligan al directorio a poner a disposición de los accionistas una antelación mínima
de 15 días antes de la Junta Ordinaria. Estos antecedentes el directorio puede
enviárselo a los accionistas o mantenerlos para conocimiento de los accionistas en
la sede social o subirlos a la página web.

132
 Lo importante es asegurar la participación informada de los accionistas en la
junta. Por lo tanto, la memoria debe contener toda la información legal, económica
y financiera durante el ejercicio y es de responsabilidad del directorio proporcionar
en forma oportuna y veraz esta información. Tratándose de SA abiertas la ley faculta
a la SVS para fijar normas mínimas respecto de los estados financieros y las notas
que deben contener los estados financieros de manera de asegurar la entrega de
información relevante a los accionistas. Además, estos estados financieros son
objeto de un informe por parte de una empresa de Auditoría Externa.

La SA abierta está obligadas a entregar cada tres meses información financiera

a la SVS y esta última entrega esta información en la página web. Por lo tanto, existe
información y el balance no debiera ser una novedad. La información no influye
mucho en el valor de la acción.

El artículo 7º de la ley de SA obliga al gerente a mantener permanentemente

actualizados los estatutos sociales. Incluso estos estatutos deben contar en la
misma página web. En esa información debe contar: la escritura de constitución, la
inscripción en el Registro de Comercio, la publicación del extracto o la resolución
que autorizó su existencia y todas las modificaciones. También debe contar una
copia en la sede social.

La otra obligación es mantener actualizado el Registro de Accionistas que es el

registro que cuenta la nómina de los accionistas y el número de acciones que cada
uno de ellos posee.

b. Derecho a informarse sobre la contabilidad.

Esto está regulado en el artículo 54 de la ley de SA y 135 del Reglamento de SA.

Este es también un deber del directorio. Esta información de los estados financieros
auditados de la sociedad debe estar a disposición de los accionistas al menos 15
días antes de la Junta Ordinaria que deban pronunciarse sobre el balance, de
manera de permitir a los accionistas la oportunidad de objetar el balance de forma
informada.

El balance es un estado financiero que refleja la real situación de la sociedad y

como le va en los negocios sociales porque tiene la liquidación de la cuenta
resultado. Por lo tanto va a reflejar la utilidad o pérdida que ha tenido la sociedad
durante el año. Es esa información más los informes de las empresas de auditoría
externa tratándose de la SA abierta la que debe estar a disposición de los
accionistas 15 días antes de manera de permitirle una participación informada en la
Junta de Accionistas.

Los accionistas con las mayorías previstas en la ley pueden realizar objeciones
al balance y en ese caso se obliga al directorio a presentar un nuevo balance en los

133
términos que ha sido objetado. Si el nuevo balance sigue siendo objetado se
produce la revocación del directorio de pleno derecho. La objeción debe referirse a
ciertas partidas determinadas.

En el artículo 133 de la ley de SA establece que cualquier infracción de ley de

los estatutos o de las normas que rigen a las SA hacen responsable a los directores,
que es inclusive solidaria. Este es la regla general.
Este derecho de información no es en cualquier momento, es en el momento que
señala la ley y para las materias precisas que señala la ley.

c. Ser debidamente informado de las citaciones que se hagan a Juntas de

Accionistas, sean ordinarias o extraordinarias.

Las Juntas Ordinarias se practican todos los años, se realizan dentro del primer
cuatrimestre de cada año. Sin embargo corresponde al directorio citar a Junta de
Accionistas y tiene que comunicarlo a través de los medios que señala la ley o el
estatuto social. Generalmente a través de avisos que se publica en el periódico que
ha designado la Junta de Accionistas para ese efecto y sin perjuicio de las
comunicaciones por carta o a través de otro medio que puedan enviar la misma
sociedad emisora. Siempre la responsabilidad de los directores es solidaria por las
transgresiones de ley o de los estatutos sociales.

En esta materia cobra importancia el artículo 46 de la ley de SA le impone a este

órgano el deber de proporcionar a los accionistas la información en materia legal,
económica, y financiera de la sociedad. Lo hace responsable solidariamente de los
perjuicios que puedan producir a los accionistas como consecuencia de la falta de
información.

Este derecho a la información solo se puede ejercer en las materias y en las

oportunidades que señala la ley de SA por cuanto son otros los órganos sociales,
no es el accionista en forma individual, los que deben resolver sobre la dirección,
administración de la sociedad o la materia que le corresponde a la Junta de
Accionistas.

134
2.7. Derecho a retiro.

2.7.1 Introducción y concepto.

En la sociedad de personas existe la exclusión de un socio, pero en casos muy
limitados ya que al ser una sociedad de personas existe la affectio societatis. En
materias de sociedades anónimas la ley señala la posibilidad de un socio de
excluirse de la sociedad pero está mirado desde otro punto de vista: el derecho a
retiro no está concebido como en la sociedad de personas como un derecho de
exclusión si no que está concebido como la facultad que se otorga a un accionista
minoritario de precaver sus derechos como accionista minoritario dándole la
alternativa de retirarse de la sociedad frente a determinados acuerdos que puede
adoptar la sociedad que el estime que son perjudiciales a sus intereses. Estos
acuerdos están regulados en la SA, no son todos, son ciertos acuerdos que pueden
afectarlo en su calidad de accionista minoritario.

El derecho de retiro de una SA lo entendemos como la facultad u opción que

se otorga a un accionista de una SA abierta de excluirse de la sociedad y que la
sociedad le pague el valor de sus acciones en caso de que se adopten determinados
acuerdos que la ley estima que pudieran ser lesivos para el accionista.

Este derecho se traduce en que la sociedad deba adquirir para así las acciones
del accionista disidente. Es una disminución del capital social, es un derecho que
tiene el accionista disidente. Lo que la ley establece es que se haya adoptado un
acuerdo que el accionista minoritario estime perjudicial. Por lo tanto la norma de
exclusión a diferencia de la sociedad de personas busca proteger los intereses de
los accionistas minoritarios frente a acuerdos que puedan ser lesivos para su
patrimonio.
04/05/16
Por lo tanto tenemos como elemento esencial que es una facultad que se
otorga a un accionista disidente para requerir a la sociedad que se le excluye
por la vía que la sociedad adquiera sus acciones. Jurídicamente significa que la
sociedad disminuye su capital en el monto que representan estas acciones y el
número de acciones que queda también disminuido.

Hay dos efectos, uno en el capital pagado y otro en el número de acciones

representativas en el capital pagado. Esta es la fórmula jurídica. Pero para que
proceda el derecho de retiro debe haberse adoptado en Junta Extraordinaria de
Accionistas ciertos acuerdos que por sus propias características la ley estima que
pueden ser lesivo para un accionista. Las particularidades de todos esos acuerdos
es que la sociedad anónima abierta al menos requiere para su adopción de un
quorum especial de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto. Estamos
señalando que este derecho en teoría se le otorga al tercio disidente por lo tanto
para que surja el derecho de retiro debe haberse producido una determinada
situación jurídica: en Junta Extraordinaria de Accionistas (JEA) se adoptó un
acuerdo por las mayorías legales, conforme al artículo 67 de la ley de sociedades
135
anónima (LSA) todos estos acuerdos por su especialidad requieren de un quórum
especial de 2/3.

El derecho consiste en que la sociedad le recompre sus acciones, esto es,

adquiera para sí las acciones. Esto en términos jurídicos significa una disminución
del capital social por el monto que representa la compra y por el número de acciones
que queda también disminuido.

¿Qué entiende la ley por accionista disidente? Es el accionista que participó

en la respectiva junta de accionistas en la cual se adoptó el acuerdo y voto en contra
del respectivo acuerdo. Por lo tanto, no basta con haber participado en la junta y
haberse abstenido de votar ya que es necesario haber votado en contra del
respectivo acuerdo.

¿Quien más tiene este derecho? El accionista que, no habiendo concurrido a

la junta, sea personalmente o por poder, dentro del plazo de 30 días contados de la
fecha en que se adoptó el acuerdo en la JEA manifiesta su disidencia en virtud de
una presentación escrita a la sociedad.
Tenemos un disidente que participa en la Junta votando en contra del acuerdo,
como también aquel que no habiendo participado en la Junta manifiesta su
disidencia a la sociedad dentro del plazo de 30 días de adoptado el acuerdo.

Por tratarse de materias muy sensibles la ley da derecho a retiro solamente en

aquellas situaciones que la ley o los estatutos pudieran haber establecido como
causal de retiro. En la práctica solo se aplican los casos de la ley ya que a ninguna
a sociedad le parece bien el derecho a retiro porque jurídicamente significa disminuir
su capital, con todas las consecuencias que ello trae.

2.7.2 ¿En qué sociedades anónimas abiertas la ley no permite el derecho a

retiro?

En algunas SA especiales, concretamente los bancos. La ley General de Bancos

(LGB) dice que en general a los bancos en lo no previsto por la LGB se rige por las
normas de la SA abiertas. Esto tiene ciertas exclusiones y uno de ellos es el derecho
a retiro, no cabe el derecho a retiro aun cuando se hayan adoptado los acuerdos
que señala la ley.

El capital pagado y reservas de capital que para los efectos de LGB, denominado
del capital básico, es la base con que los bancos desarrollan el giro bancario. Los
límites establecidos en la LGB dicen relación con su patrimonio. Por lo tanto, en la
actividad bancaria el patrimonio es el elemento esencial que sirve para los efectos
de establecer las limitaciones a las cuales el banco queda sujeto en su actividad.

136
2.7.3 Situaciones que permite la ley en el derecho a retiro. [Artículo 69 LSA]

a. Transformación de una sociedad.

Transformar una sociedad es cambiar la estructura societaria, de la forma

societaria regulada por la ley. Por ejemplo que una SA pase a ser una SpA.

Es evidente que si se están cambiando los elementos que el accionista consideró

para incorporarse en una sociedad se permita el derecho a retiro, la ley en este caso
lo permite cuando se haya adoptado el acuerdo. En definitiva va a pasar a ser socio
de un ente distinto al que ingresó.

Si una SA cerrada pasa a ser abierta la ley no otorga el derecho porque el

accionista queda en condiciones mejores que las que tenía antes. Queda con una
serie de derechos que debe otorgar una SA abierta como el dividendo mínimo
obligatorio, y una serie de normas que están en su protección que no están en las
cerradas.

En el caso que se acuerde que una SA abierta pase a ser cerrada. Una SA abierta
no por el hecho de perder algunas de las condiciones que la ley establece para ser
abierta deja de ser abierta. Tiene que adoptarse un acuerdo para los efectos de
cerrarla y ahí se otorga el derecho a retiro. Se otorga el derecho en este caso porque
el que contrato lo hizo en presencia de una SA en la cual la ley establecía ciertos
resguardos a su favor. Estos resguardos van a cambiar.

b. Fusión de la sociedad con otra.

La fusión está reglamentada al igual que la transformación en la LSA. La fusión

no es lo mismo que la adquisición del activo mediante la asunción del pasivo que
nos referiremos a continuación.

Fusión por creación.

Estamos en presencia de una fusión por creación cuando se incorporan el

patrimonio de dos o más sociedades a una nueva sociedad que se crea. Este tipo
de fusión es poco usado.

Por ejemplo: A y C acuerdan formar una nueva sociedad C.

Esto significa que los patrimonios completos de estas dos sociedades son
aportados a esta nueva sociedad. En la nueva sociedad que se crea como producto
de la fusión van a estar la suma de los dos patrimonios. Recordemos que el
patrimonio social es el activo valorado menos el pasivo exigible. Además, se
incorporan los accionistas de ambas sociedades por lo tanto la nueva sociedad

137
emite acciones en pago del aporte del patrimonio que le está efectuando A y B a la
nueva sociedad C.

En esta forma de fusión hay dos sociedades que se disuelven y una sociedad
que emerge como producto de la sociedad. En esta sociedad se incorporan los
patrimonios, los activos de ambas sociedades, y asume el pasivo adeudas por las
anteriores sociedades.

Se incorporan además los accionistas y se emiten nuevas acciones. Los títulos

que tenían de A o de B van a ser reemplazados por los títulos de C. Para los efectos
de la emisión de acciones va a decir razón con la valoración que se haga de ambos
patrimonios. Si el patrimonio de A valía 100 y el de B valorado en 50, los accionistas
de A en C van a recibir dos acciones por cada una que ellos tengan y el accionista
de B va a tener una acción. Esto es la denominada acción de canje.

Fusión por absorción.

Esta es la más común en la práctica. Esta fusión consiste en la unión de dos

patrimonios, pero en este caso hay una sociedad que continua que es la fusionante
(el novio) y otra sociedad que incorpora a ella todo su patrimonio y sus accionistas
que pasan a ser accionistas del novio, esta sociedad se disuelve una vez
consolidada la fusión.
Tenemos que la sociedad que continua con su misma persona jurídica incorporó
a ella el patrimonio y los accionistas de la sociedad que se unió a ella, es decir, de
la absorbida. Esto es en la proporción en que hayan sido valorados sus patrimonios.

Fusión impropia.

Se produce como consecuencia de reunirse todas las acciones en una sola

mano. Lo que ocurre es que hay un accionista que era titular de las acciones de esa
sociedad y por lo tanto pasan los patrimonios a juntarse.

c. Enajenación del 50% o más del activo social sea o no mediante la

asunción del pasivo.

¿Cuál es la diferencia entre una fusión y adquisición del activo mediante la

asunción del pasivo? Aquí la ley exige el 50% pero pensemos que se adquirió todo
el activo y se asumió todo el pasivo de otra sociedad. La diferencia está en que la
adquisición del activo mediante la asunción del pasivo no se incorporan los
accionistas de la sociedad que vende el activo mediante la asunción del pasivo a la
otra. Esa sociedad queda con sus accionistas y queda con la caja que va a
representar el precio, la diferencia del valor del activo menos la del pasivo. A
diferencia de la fusión los accionistas de la sociedad que enajena su activo mediante
la asunción del pasivo reciben un precio de la sociedad adquiriente.

138
 La ventaja de la operación para ambas es que le permiten aumentar sus
operaciones, se adquieren todos los derechos y activos de la otra, y los accionistas
de esta última sociedad se van a quedar con el precio y normalmente disolverán la
sociedad y repartirse el precio porque la sociedad no queda con nada. En el caso
de la fusión el valor del patrimonio queda representada por el valor de la sociedad
absorbente, ellos siguen siendo accionistas. Acá el valor del patrimonio está en el
precio.

Se compra un pasivo mediante la asunción de un pasivo, esto significa que hay

una sociedad que asume las obligaciones que tenía la otra con terceros y a cambio
de eso la cedente le transfiere todos los bienes y derechos conformes a su activo.
El precio es la diferencia entre lo que se valora el activo y el pasivo.

Por ejemplo, se valora el activo en 100 y la diferencia en 80, el precio que se va

a pagar es 20, el resto la sociedad adquiriente asume el pasivo. Los accionistas de
la sociedad vendedora o cedente se quedan con el precio que representa para ellos
el valor que tenía el patrimonio social. Normalmente lo que hacen es disolver ellos
la sociedad y distribuirse el remanente, porque la sociedad tiene los bienes activos,
es casi igual a que se si hubiera constituido recién. No hay emisión de acciones
porque no se incorporan los accionistas de la antigua sociedad, se adquieren los
bienes y derechos que ella tenía y se asumen las obligaciones. La ley exige para
que opere el derecho a retiro que se haya enajenado el 50% o más del activo sea
que se asuma o no el pasivo.

Se otorga el derecho a retiro porque si se enajena más del 50% del activo social
el giro de la sociedad queda claramente disminuido, por eso le da el derecho a retiro.
Disminuyó las operaciones la sociedad. La ley permite el derecho a retiro siempre
que se acuerde en Junta Extraordinaria de Accionistas enajenar al menos el 50%
del activo, sea mediante la asunción de pasivos o sin ella. La razón es porque se
está disminuyendo ostensiblemente el giro de la sociedad, con lo cual le da derecho
al accionista a irse.

Situación en que no se ha concretado la venta, pero se acuerda un plan con

el objeto de enajenar más del 50%.

No se hace de inmediato, sino que se acuerda hacerlo mediante un plan de

negociación que se le encarga al directorio ejecutarlo después dentro de un plazo.
La diferencia con una operación y la otra es que acá se acuerda efectuarla, se
encarga al directorio que busque compradores, pero al final es el mismo resultado:
el objeto social queda fuertemente deteriorado que fue el motivo por el que una
persona ingresara a la sociedad. El lucro lo va a ver perfectamente disminuido.

139
 d. Constitución de garantías.

Estas pueden ser por la vía personal o por la vía real:

- Cauciones personales. Fianza o avales que otorga la sociedad en favor de
terceros que no sean filiales con los cuales está comprometiendo su
responsabilidad.
- Cauciones reales. Se incluyen las cauciones reales, prendas e hipotecas,
sobre sus bienes que se constituyen para garantizar obligaciones de terceros
que no sean filiales de la sociedad y siempre que estas cauciones
representen al menos el 50% del activo social.

Acá no se está enajenando, no hay un plan, pero la sociedad se está haciendo

responsable con bienes que conforman su activo social en un porcentaje importante
de obligaciones de terceros. Está otorgando una caución sea sobre su activo o
cauciones personales constituyéndose como fiador, codeudor solidario o avalista,
pero por obligaciones que asciendan al 50% de su activo. Puede haber múltiples
razones por la cual una sociedad garantiza obligaciones de terceros. El riesgo acá
es que si se hacen efectivo la sociedad disminuya su activo y no entre nada a
cambio, salvo el precio que se haya otorgado por el precio de estas cauciones que
normalmente no forma parte del giro social.

Están excluidas cuando las cauciones se otorgan en favor de sociedades filiales.

Esto es porque el patrimonio de la filial consolida para todos los efectos con la
matriz, esto significa que tienen un balance en tal forma que los resultados de la
filial influyen en la matriz. De tal manera que si la filial tuvo pérdidas la matriz no va
a poder repartir utilidades en la medida en que no tenga utilidades que superen las
pérdidas de la filial. Están íntimamente unidas.
¿Quién es filial de una sociedad matriz? La palabra filial viene de hijo. La
característica para ser filial de alguien es que la sociedad matriz tenga más del 50%
del capital de la filial. Es filial cuando se tiene más del 50% del capital.

La norma dice que, si se otorga una caución a su filial, aun cuando sea sobre el
50% del activo, no hay derecho a retiro. Esto es porque la filial la sociedad matriz la
está controlando, elige el directorio, y además consolida con ella (la filial no
consolida con la matriz).

140
 e. Creación de series de acciones preferentes o se prorroga una
preferencia o se acuerda poner término a una preferencia antes del
plazo por el cual había sido convenido.

El derecho a retiro lo tiene el accionista de la serie afectada. ¿Cuál es la serie

afectada?

- Cuando se crea una serie distinta de las ordinarias y comunes. La serie

afectada es la ordinaria, esto es porque se da derechos distintos a los que se
tiene de lo contrario se hace un aumento de capital y no crear una serie.
Cuando uno crea una serie es porque a los accionistas de esta serie, por el
plazo que se está fijando, le da derechos distintos de los comunes. Entonces
la serie afectada es siempre la ordinaria.
- Cuando se prorroga una preferencia. La afectada es la ordinaria,
recordemos que hay series ordinarias que deben prorrogarse dentro de un
plazo que establece la ley.
- Se acuerda a ponerle término antes. La serie afectada es la que tenía la
preferencia.

Nosotros decíamos que los titulares del derecho a retiro eran los accionistas
disidentes:
- Los accionistas que en la Junta al votar había votado en contra. Por lo tanto
siempre partimos de la base que se tiene que haber adoptado jurídicamente
el acuerdo, este acuerdo es el que da derecho a la exclusión.
- El otro caso es el accionista que no va a la junta y manifiesta su disidencia
por escrito en carta dirigida al gerente general de la sociedad dentro del plazo
de 30 días manifestándole su disidencia respecto del acuerdo tomado en la
Junta.

El plazo para manifestar la disidencia o es en la junta o por carta dentro de los

30 días. Sin embargo, el directorio de la sociedad puede citar a una nueva Junta
que debe celebrarse dentro del plazo de 30 días de concluido el plazo para
manifestar la disidencia, dentro de los 60 días de la Junta. Esto con el objeto de
ratificar el acuerdo o de revocarlo. Los accionistas disidentes todavía no se han ido
porque la sociedad no le ha comprado sus acciones. Son disidentes y están
esperando que la sociedad les compre sus acciones sin embargo se le otorga una
opción a la sociedad a través del directorio para que convoque un nuevo acuerdo.

Si se revoca el acuerdo no ocurre nada con las disidencias porque ese acuerdo
revocado para todos los efectos legales nunca entró para ejecutarse.

¿Por qué ese plazo de 30 días contados desde que termina el periodo para
hacer valer la disidencia? Porque la sociedad a contar desde el día 60 adoptado
el acuerdo tiene que poner a disposición de los accionistas disidentes el precio de
sus acciones.
141
2.7.4 Valor de las acciones en el Derecho a retiro.

¿Cómo se determina el precio? Recordemos que esto implica una disminución

de capital, la sociedad adquiere para sí las acciones. Para todos los efectos legales
estas acciones dejan de considerarse capital pagado y esas acciones tampoco se
consideran como acciones suscritas y pagadas. Es una reducción de pleno derecho.

El precio lo informa el directorio, es una obligación del directorio. Para

determinarlo hay que distinguir:

- Sociedades Anónimas Cerradas.

- Sociedades Anónimas Abiertas:

 No cotización bursátil.
 Cotización bursátil.

a. Sociedades Anónimas Cerradas y Abiertas sin cotización bursátil.

El valor será el valor libro siempre tratándose de SA Cerradas o SA abiertas

cuyos valores no hayan sido transados en el periodo que establece la ley para los
efectos de fijar este valor. Este es el valor que está representando por su patrimonio
que aparece en el balance aprobado. El valor es la división del número de acciones
divido por el patrimonio social.

El valor libro de una acción es el patrimonio social dividido por el número de

acciones que se encuentra representado. Es el patrimonio social porque es el capital
pagado más las reservas, estas reservas pueden estar formadas por
revalorizaciones o por fondos formados por utilidades. Hay una reserva legal de
revalorización: Artículo 10 LSA obliga todos los años a ajustar el patrimonio por la
corrección monetaria (IPC). Como no se puede llevar a capital pagado, porque es
el que pagaron los accionistas y el número de acciones está representado por eso,
se lleva a un fondo de revalorizaciones.

La diferencia entre un fondo formado por revalorizaciones y uno por utilidades es

que el fondo formado por revalorizaciones nunca puede ser distribuido a los
accionistas ya que su único objeto es ser capitalizado, no es otra cosa que el capital
ajustado.

Otro fondo formado por revalorizaciones es un fondo que la ley nos habla cuando
en un aumento de capital las acciones se colocan en terceros en un precio mayor
que el fijado por la Junta de Accionistas. La diferencia entre el precio mayor y el de
colocación, como no puede ir al capital pagado, queda representado en un fondo de
revalorización.

142
 Los otros fondos son los formados por utilidades no repartidas. Las utilidades son
las ganancias líquidas que obtiene la sociedad al fin de un ejercicio, se determinan
conforme al balance que es aprobado por la Junta de Accionistas. Una vez aprobado
esa utilidad puede ser distribuida íntegramente por los accionistas en forma de
dividendo o solo parcialmente. La ley obliga que al menos el 30% de la utilidad de
una SA anónima tiene que distribuirse como dividendo mínimo obligatorio. Lo no
repartido forma este fondo de reservas conformado por utilidades. A diferencia de
las revalorizaciones este fondo puede ser redistribuido en un futuro por Acuerdo en
Junta de Accionistas.

Con ambos fondos se pueden capitalizar aumentando el capital pagado.

b. Sociedad Anónima con cotización bursátil.

Para determinar el precio la ley establece un periodo que son las transacciones
realizadas entre el día 90 y el día 30 antes de la Junta de Accionistas. Los últimos
30 días no los considera, porque puede estar influido por los avisos o citaciones o
por otros temas. Entre día 90 y 30 hay 60 días.

El precio de la acción es el precio promedio que ha tenido la cotización de esas

acciones durante los 60 días. Para que sea más exacto la ley obliga además a
considerar el precio ponderado, esto significa conforme al número de transacciones.
Obliga a hacer dos cálculos: el promedio de los 60 días y la ponderación que de las
ventas que haya habido.

c. Cuándo y cómo se paga.

Se paga a contar del día 60 pero la ley no fijó plazo. Dice que si no lo paga el día
60 tiene que pagarlo reajustado con intereses corrientes (el corriente para
operaciones reajustables).

El título para poder exigir a la sociedad, mediante el cual se prueba la disidencia,

es el acta de la junta o la carta timbrada.

El precio lo determina pidiéndole a alguien que va a ser la bolsa, donde tienen

una máquina para calcularlo.

El disidente va a tener que ir a la sociedad y exigir el pago, y entregar su título,

jurídicamente es una disminución de capital que no requiere acuerdo porque se
produce por el solo ministerio de la ley. Se reduce el monto del capital pagado y el
número de las acciones que se encuentran emitidas.

143
 05/04/16
2.7.5 Derecho a Retiro especial.

Norma general las que vimos ayer que es la del artículo 69 de la LSA. Hay otros
casos bastante especiales que veremos a continuación:
- Artículo 69 bis.
- Artículo 71 bis.
- Decreto Ley 3.500: Otorga a las AFP el derecho a retiro.

a. Artículo 69 bis.
Se refiere a ciertas sociedades anónimas en donde el Estado es el controlador.

¿Quién es el controlador de una SA? Está definido en el artículo 97 de la ley de

Mercado de Valores (LMV) al tratar de los grupos empresariales.

[Artículo 97 LMV]. “Es controlador de una sociedad toda persona o grupo de

personas con acuerdo de actuación conjunta que, directamente o a través de otras
personas naturales o jurídicas, participa en su propiedad y tiene poder para realizar
alguna de las siguientes actuaciones:
a) Asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría
de los directores tratándose de sociedades anónimas, o asegurar la mayoría
de votos en las asambleas o reuniones de sus miembros y designar al
administrador o representante legal o a la mayoría de ellos, en otro tipo de
sociedades, o
b) Influir decisivamente en la administración de la sociedad.
Cuando un grupo de personas tiene acuerdo de actuación conjunta para ejercer
alguno de los poderes señalados en las letras anteriores, cada una de ellas se
denominará miembro del controlador.
En las sociedades en comandita por acciones se entenderá que es controlador
el socio gestor.”

Controlador entonces es:

- El que tiene la facultad parta designar la administración de la sociedad.
Si pensamos en una SA que tiene solo acciones comunes será controlador
el que tiene el 50% + 1 de la sociedad que le permitirá designar a lo menos
la mayoría de los directores.
- Pacto de actuación conjunta. Un pacto de actuación conjunta consiste en
que accionistas de una SA celebran un convenio entre ellos en que acuerdan
a través de esa asociación administrar la sociedad bajo determinadas reglas.
En virtud de un pacto de actuación conjunta con otro accionista obtiene este
poder para poder influir decisivamente en la administración de la sociedad.
La persona no tiene el poder solo pero si lo tiene unido con otra persona.

144
 Siempre el controlador de una sociedad es el que tiene la facultad para poder
administrar a la sociedad, por la vía de la SA para poder elegir a la mayoría del
directorio. También es controlador aquel que logra el mismo efecto por un pacto de
actuación conjunta.
Cuando la ley habla del controlador está necesariamente hablando de grupos
empresariales con el objeto de regular y normar su actuación porque se trata de
emisores de oferta pública. Recordemos que la LMV y la LSA son un todo, se
dictaron de forma coetánea. La LSA tiene el objeto de proteger a los accionistas
minoritarios mientras que la LMV en lo que se refiere a la transparencia de emisión
de valores de oferta pública en el mercado, proteger a los accionistas y la fe pública
que está envuelta en el Mercado de Valores.

b. Derecho a retiro en empresas donde el Estado es el controlador.

El controlador es el Estado, son empresas que a la época que se dicta esta

norma era el Estado su controlador. Hoy día son pocas las empresas en que el
Estado es controlador.

Cuando el Estado es controlador de estas SA abiertas, que como tales están

sujetas a clasificación de riesgo, el legislador se preocupó de otorgar derecho retiro
a los accionistas minoritarios. Los accionistas minoritarios en este caso son aquellos
que conforman la SA y que son distintos del controlador, el Estado en este caso.

El hecho que ocasiona este derecho a retiro especial, que es únicamente

aplicable a las empresas en que el Estado es controlador, es que se desmejore la
clasificación de riesgos del emisor de valores de oferta pública.

Todos los emisores de valores de oferta pública están sujetas a un régimen de

clasificación del emisor y de sus valores. Esas clasificaciones las hacen las
empresas que se denominan “Clasificadoras de riesgo”, que son privadas y están
sujetas a supervisión de la SVS, estas hacen un estudio de la SA y luego la
clasifican.

Tiene importancia la clasificación de riesgo porque los inversionistas

institucionales, especialmente los fondos de pensiones, el DL 3.500 solamente les
permite invertir en valores emitidos por SA que cuenten con una determinada
clasificación de riesgo. Esta va con letras con menos o más hacia arriba. Que una
empresa pierda la clasificación de riesgo que le permite que sus inversionistas
puedan ser institucionales hace que la SA quede sujeta a situaciones bastante más
complejas porque sus valores no van a poder ser adquiridos por este tipo de
empresas. Por eso para los emisores de oferta público es muy importante mantener
la calificación de riesgo e inclusive mejorarlos, mientras más baja sea la clasificación
mayor será la tasa de interés.

145
 La situación jurídica que da a lugar a que se produzca el derecho a retiro
desmejore la clasificación de riesgo, pero no por cualquier hecho. Son
fundamentalmente porque Estado en lugar de preocuparse de rentabilizar la SA se
dedique a efectuar obras de índole social con cargo a la SA. Por ejemplo, si tiene
un régimen de tarifa en donde se cobre inferior a que se le permite.

Procede cuando a la clasificación de riesgo de la empresa desmejore, pero no

como consecuencia de que le haya ido mal en el mercado sino como la dirección de
la empresa la tiene el Estado este en vez de preocuparse por el interés social se
preocupe de otras acciones vinculadas con el rol del estado, esto es, de hacer
actuaciones de Estado vinculadas al bien común. Tiene que producirse un cambio
en la clasificación, ese es el elemento gatillante.

c. Artículo 71 bis. Situación en que el controlador adquiere más del 95%

de las acciones.

Uno de los derechos individuales de los accionistas es a no ser privado de su

acción lo cual radica en el 19Nº24 de la CPR, pensando que la acción es un bien
incorporal. Este caso se refiere cuando el controlador de una sociedad adquiere
acciones que lo hacen superar el 95% del patrimonio social. Tuvo que haber pasado
más de los 2/3 y adquirió más del 95% de las acciones de la sociedad. Ese 5%
restante tiene bien poco valor ya que los derechos políticos prácticamente no se
pueden ejercer porque ni siquiera van a poder elegir a un director.

En este caso cuando el controlador llega a tener más del 95% que representa el
capital social está obligado a adquirir el resto de las acciones y da derecho a retiro.
Tan pronto el adquiere el 95% o más de las acciones y haciendo la posterior
inscripción de la transferencia. en el Registro de Accionistas, debe publicar un aviso
dentro de los próximos 2 días hábiles siguientes y abrir un periodo de oferta para
adquirir el resto de las acciones.

Para que se reúnan las acciones en una sola mano además de haber adquirido
las demás acciones se requiere que inscriba los traspasos en el Registro de
Accionistas. Mientras no se inscriben los traspasos no se disuelve la sociedad, y
hay normas especiales respecto del traspaso en este caso. El hecho jurídico que
gatilla el derecho a retiro es precisamente la inscripción del traspaso en el Registro
de Accionistas y va a tener que publicar un aviso.

Este es un derecho a retiro por la vía de que el controlador pasa a tener un

derecho importante de acciones en que los demás accionistas no puedan gozar de
sus derechos políticos. En este caso se da un derecho a retiro por un hecho jurídico
no por un acuerdo adoptado en la Junta de Accionistas.

146
 Este derecho a retiro que se rige por las normas generales. La novedad que tiene
esta norma es que establece dos exigencias, hay un derecho al accionista a comprar
todas las demás acciones que no le hayan sido materia del derecho a retiro pero
para que pueda ejercer este derecho se requieren:

- En el estatuto social conste este derecho y esta obligación. Que haya

sido acordado en una Junta por una reforma de estatutos.
- Acciones sujetas a esta adquisición obligatoria hayan sido adquiridas
en el periodo posterior a la vigencia de esa reforma estatutaria. La
persona cuando ingresó a la sociedad sabía de esta cláusula y sabía
precisamente que si se daba esta situación se gatilla este derecho para
comprar el resto de las acciones. El derecho a propiedad sobre el bien se ve
afectado, pero verdaderamente no lo hay porque el estatuto social es la ley
de la sociedad y la persona que ingresa a una sociedad se obliga al estatuto
en los términos establecidos. Las acciones deben ser adquiridas en el
periodo vigente que esté esta reforma.

¿Es propiamente una afectación del derecho de propiedad? No, porque el

estatuto social es la ley de la sociedad y la persona que ingresa a una sociedad se
obliga a aceptar el estatuto social en los términos establecidos. Además, las
acciones tienen que ser compradas cuando está vigente este estatuto. Las acciones
se venden en el mismo valor que se ofrecieron anteriormente, pero la ley obliga a
reajustarlo y agregarle intereses corrientes. El accionista solo va a estar obligado a
vender cuando se den los supuestos anteriormente dichos.

¿Es propiamente una obligación de vender? Sí, pero esta obligación está por ley
y además debe constar en el estatuto. Y por otro lado tiene que darse el requisito
de que las acciones objeto de la compra tienen que haber sido adquiridas ya en la
época que estaba vigente la época estatutaria.

d. Decreto Ley 3.500

Cuando el controlador no cumple con ciertas normas que están en el DL 3.500

en las cuales se obliga a cumplir por el hecho de ser una SA abierta en la cual
invierten sus fondos en los fondos de pensiones.

2.8. Derecho de suscripción preferente.

Es un derecho de orden público. El objeto que tiene el derecho de suscripción

preferente es poder mantener la participación accionaria que tiene un accionista en
caso de aumento de capital mediante la emisión de acciones o en caso que se
emitan títulos que puedan convertirse en acciones (los bonos por ejemplo). El
derecho que tiene es a no disminuir su participación en la sociedad como
consecuencia de aumento de capital.

147
 Esta es norma de orden público por lo tanto cualquier acuerdo que se adopte en
contrario es nulo aun cuando se tengan las mayorías que exige la ley de SA. Es un
derecho individual y como tal no lo puede afectar un acuerdo colectivo.

Se traduce este derecho en que se le otorga al accionista suscribir

preferentemente las acciones o la emisión de títulos en los cuales él podría disminuir
su participación accionaria. Esta suscripción va a ser a prorrata del porcentaje que
él tiene en la sociedad.

La idea de este derecho es otorgar una opción al accionista de suscribir un

número de acciones que le permitan mantener proporcionalmente la participación
que tenía a la fecha que se produzca un aumento de capital.

Es un derecho preferente porque antes de ofrecerle a terceros la sociedad tiene

que ofrecer la opción de suscripción necesariamente a los accionistas. Esto por un
periodo mínimo de 30 días contados desde el aviso que se publica en un diario
(mismo diario en el cual se publican los avisos a la Junta). La Junta puede acordar
un plazo mayor de suscripción preferente.

Durante esos 30 días el accionista puede ir y suscribir estas opciones o

alternativamente vender este derecho. Las acciones de suscripción se transfieren
en la misma forma que se transfieren las acciones, es decir, por el traspaso firmado
por un corredor de bolsa con dos testigos o autorizado por un notario.

Normalmente las opciones se transan en bolsa y tienen un valor. La persona

igualmente tiene que ir con la opción a suscribir el respectivo contrato. Cuando hay
opciones estas siempre parten más altas y a medida van bajando porque se tienen
menos días para comprar. El precio de la opción es proporcional al valor que tienen
las acciones en bolsa.

La limitación que tiene la SA abierta es que no puede la sociedad ofrecer a

terceros en condiciones más ventajosas o a precios inferiores dentro de un plazo de
90 días salvo que lo haga en remate en bolsa. Se dan 90 días desde que terminó el
periodo de suscripción preferente para proteger al accionista porque si no se estaría
vulnerando su derecho.

148
2.9. Oferta Pública de Acciones (OPA).

La OPA se estableció en la ley 19.705 que modificó la LMV y la LSA. Esta viene
a establecer la obligación de una persona cuando toma el control de una SA o
cuando ocurren ciertos hechos regulados en la ley a efectuar una oferta pública de
adquisición de acciones.

Este es un derecho individual del accionista. Lo que está precaviendo la ley al

obligar a la persona de tomar el control de la sociedad a efectuar una OPA.

¿Cuándo se está obligado efectuar una OPA?

- Cuando se quiere adquirir el control de una sociedad.
- Cuando el controlador pasa a adquirir más de los 2/3 de las acciones emitidas
con derecho a voto.
- Cuando hay ventas de acciones de la matriz de la productiva. Control
indirecto.

2.9.1 Cuando se quiere adquirir el control de una sociedad.

Una persona quiere tomar el control antes de la OPA, le bastaba adquirir el 50,1%
para tener el control. Lo que hacía al adquirir el control era pagar un premio, este es
superior al valor en que normalmente se transan las acciones. Lo que quiso esta ley
es obligar a que el precio de control, que es el precio de venta, se distribuyera entre
todos los accionistas.

El “premio por el control” es un valor muy superior al valor normal de las

transacciones. La idea que tuvo la LMV fue la de darle al accionista minoritario la
misma oportunidad y la misma ventaja comercial que tiene el controlador al vender
estas acciones. La ley les permitió a todos los accionistas minoritarios acceder a las
mismas condiciones de precio que se estaban ofreciendo por el control de la
sociedad.

Si un señor quiere entrar a controlar una SA está obligado por la LVM bajo
sanciones de índole civil, administrativa y penal a efectuar una OPA en que va a
tener que declarar su intención de adquirir el control de una SA e indicar el precio,
condiciones de pago, plazo en que se mantiene la oferta y otras respecto del periodo
que el abre para adquirir acciones. La ley obliga al que adquiere, no al que vende,
a formular una oferta pública de adquisición de acciones.

Todos los accionistas de la sociedad tienen el derecho de vender sus acciones

a la persona que está formulando oferta pública de la adquisición de acciones en
las mismas condiciones que el controlador.

149
 Esta oferta pública está sujeta a una condición, que se establece por el mismo
oferente, esta condición consiste en que si falla la persona que abrió la OPA en
adquirir el control de la sociedad las ofertas que le hayan hecho no van a poder ser
cumplidas porque no alcanzó el nivel que el estimaba para los efectos de adquirir el
control de la sociedad.

Se abre un periodo, se publicita en diarios, cualquier accionista de la sociedad

tiene el derecho de vender sus acciones (sea la totalidad o la parte que estime) a la
persona que está formulando la oferta en las mismas condiciones en que se formuló
la oferta. Sujeto únicamente a la condición de que si no se cumple las condiciones
que se han fijado en la oferta se deja sin efecto la adquisición de acciones.

En materia de oferta pública de adquisición de acciones lo que se busca es

proteger los derechos individuales de los accionistas en el sentido que el premio por
el control se reparta en todos los accionistas que están dispuestos a vender y no
solo por el controlador que está vendiendo.

2.9.2 Cuando el controlador pasa a adquirir más de los 2/3 de las acciones
emitidas con derecho a voto.

Se piden más de los 2/3 porque tiene los quorum para modificar los estatutos a
su gusto. Recordemos que en materias de SA se requiere de este quorum para
modificar las materias más esenciales.

2.9.3 Venta de acciones de la matriz de la productiva. Control Indirecto.

Normalmente los grupos económicos en Chile están estructurados por una

sociedad de inversiones. Por el ejemplo el grupo Quiñenco-Luksic. El grupo Luksic
tiene dividido el grupo minero del grupo bancario en sociedades de inversión
distintas, una de ellos se llama Quiñenco. Quiñenco es una sociedad de inversión,
ella es la controladora del Banco de Chile. Esta es la forma jurídica de poder manejar
las sociedades, que se llama los Holding, en donde hay una sociedad de inversiones
a la cabeza que controla.

El caso para que haya una OPA es que se venda una parte importante de la
sociedad de inversión, que es cerrada. Si se vende el control de la sociedad de
inversión se está indirectamente vendiendo el control de las sociedades productivas
que son las anónimas abiertas. Se tiene que hacer la OPA siempre que la SA
abierta represente al menos el 75% del activo de la matriz. Esta OPA se hace en la
SA abierta solo si la SA inversora es cerrada ya que en caso de ser abierta se debe
hacer en la SA inversora. Este es el caso del control indirecto, se puede obtener
comprando el caso que la sociedad era dueña.

150
 Lo que sucede es que la inversión que tiene el grupo en la SA abierta represente
el 75% o más de su patrimonio, porque si tiene el patrimonio diversificado arriba y
la SA abierta representa menos del 75% no se debe hacer una OPA. Se da cuando
sea importante para la sociedad inversora.

Ejemplo. El señor en lugar de comprar la SA abierta tiene un acuerdo con el

controlador para comprar la cerrada, la sociedad inversora, con lo cual
indirectamente pasa a controlar la SA abierta. El problema está en que si se vende
la participación de controlador en la sociedad matriz (inversora) pasa a controlar
directamente la abierta sin haber invertido en la abierta. Cambió el controlador de
ella, este va a pasar a tomar las decisiones en la SA abierta. Lo que exige la ley es
que el patrimonio de la abierta tiene que representar el 75% o más del patrimonio
de la inversora. La OPA la tiene que hacer la Sociedad Anónima Abierta, si la
sociedad inversora es abierta la OPA se hace abierta.

La oferta la tiene que hacer siempre la persona que va a adquirir el control. Por
ejemplo, si adquiere Quiñenco, en la cual el Banco de Chile representa más del 75%
de su patrimonio, tendrá que hacer una oferta de adquisición pública de acciones
por todas las acciones del Banco de Chile. Porque si no se da esta alternativa
bastaría con vender la sociedad que controla la otra.
Al final es decisión de los accionistas que tienen el derecho para poder vender.

2.9.4 Excepciones.

Cuando las adquisiciones de acciones se producen como consecuencia de

ciertos actos jurídicos que no involucran un perjuicio para los accionistas
minoritarios. A modo enunciativo son:

- Caso en que hay un aumento de capital en la sociedad anónima abierta

que es de tal relevancia que le permite a un tercero suscribirlo y pasar
a ser el controlador. Para que suceda esto tiene que haber pasado que los
accionistas no ejercen el derecho de suscripción preferente. Es un aumento
de capital que por su tamaño le permite a alguien tomar el control. En forma
previa para que pueda suscribir el tercero tuvo que haber pasado el plazo del
ejercicio del derecho de suscripción preferente. Los accionistas no tuvieron
interés en suscribirlo, el tercero lo compró sea en las mismas condiciones o
en bolsa. No hay una falta de protección a los accionistas minoritarios porque
el hecho sucedió con pleno conocimiento de ellos.

- Casos de fusión. La fusión si bien da derecho a retiro no da derecho a OPA

porque las acciones que se emiten para pagar no son acciones de primera
emisión, sino que acciones de pago para pagar un aporte. Da derecho a retiro
pero da derecho para que haya una OPA.

151
 - Demás casos tratados en la LSA. Tenemos el caso de:
 Adquisiciones en remate,
 Cuando el controlador vende sus acciones a precios que no son
notoriamente superiores a los del mercado. Vende periódicamente sus
acciones que no son superiores a los precios de mercado. Este es el
caso más discutible.
- En caso de enajenación en remate judicial.
- Por transmisión en caso de muerte.
Esta obligación es para proteger a los accionistas minoritarios en caso de venta de
una sociedad para que ellos puedan participar en el premio por el control.

152
3 Derechos colectivos de los accionistas.

Son los derechos que deben ejercerse conjuntamente con otros accionistas. Los
derechos individuales son patrimoniales. Son propios de la persona dueños de la
acción y por lo tanto inalienables que no pueden ser afectados por las decisiones
de las personas.

Los colectivos son fundamentalmente los políticos que para ejercerlos es

necesario realizarlos conjuntamente con los demás accionistas en la Junta de
Accionistas.

La diferencia entre los derechos individuales y los colectivos es que los derechos
individuales no pueden ser vulnerados por acuerdos de la Junta de Accionistas. Son
derechos que están incorporados en el patrimonio del accionista por lo tanto su
vulneración, aparte de acarrear las sanciones que correspondan, no produce
efectos jurídicos respecto de la acción. Mientras que los colectivos solo pueden ser
ejercidos a través de la unión con otros accionistas los accionistas. El derecho
colectivo más importante es el derecho a voz y voto.

Hay que considerar que la decisión de la junta de accionistas obliga a todos los
accionistas incluso a aquellos que no asistieron y a los disidentes.

Siempre en materia de derechos colectivos está el primero de todos los derechos

colectivos:

1. Poder participar con derecho a voz y voto en la Junta de Accionistas

(JDA). Tratándose de las acciones ordinarias cada acción es un voto. Esa es
la regla general, el accionista tiene derecho a participar o representado en la
Junta de Accionistas. Lo que caracteriza a una SA es que sus accionistas se
reúnen en la JDA.

2. Derecho que tiene un número de accionistas que represente un

porcentaje superior al 10% para exigirle al directorio de la sociedad para
que cite a JDA para tratar determinadas materias. Es colectivo porque
para ejercerlo se requiere tener un porcentaje mínimo de la sociedad y se
traduce en la obligación correlativa del directorio de tener que citar a JDA.

3. Derecho de los accionistas, que representen a lo menos el 10%, que

tienen una vez conocida la memoria que consiste en dar a conocer sus
comentarios y observaciones a la marcha y a la gestión social y que
deben ser tratados obligatoriamente por los directores en la JDA. La
memoria debe estar a disposición de los accionistas con 15 días de
anticipación a la JDA. Las SA se reúnen periódicamente en Juntas Ordinarias
(JOA) en donde se tiene que tratar la memoria y el balance del ejercicio.

153
 La memoria es la cuenta razonada y explicada que da el directorio sobre
la gestión de la sociedad en el año anterior. El balance es el estado financiero
que refleja la situación del estado social, si se tuvo pérdidas o ganancias. La
JOA le va a corresponder pronunciarse sobre la memoria y el balance. Este
derecho se les otorga a los accionistas que representen más del 10%, una
vez que esté la memoria a disposición de ellos, de poder plantear por sus
observaciones y sus comentarios a la gestión de la sociedad de manera que
tengan que ser tratados obligatoriamente por la junta de accionistas.

Antes no existía este derecho, y nadie lo tomaba en cuenta. La opinión se

tomaba en acta y se continuaba con el siguiente tema. Ahora pasa a ser una
materia que necesariamente tiene que ser tratadas obligatoriamente en la
JOA. Los accionistas hoy día en las juntas tienen una participación mucho
más informada.

4 Obligaciones de los accionistas.

4.1. Obligaciones individuales.

1. Ejercer sus derechos con respeto al de los demás accionistas y al de la

sociedad [Artículo 30 LSA]. La persona cuando ingresa a la sociedad,
conforme al art. 22 LSA, se obliga a respetar el estatuto y los acuerdos
adoptados por la JDA. Ese respeto se traduce en el ejercicio de sus derechos,
no puede menoscabar el de los demás accionistas y el de la sociedad.

2. Pagar las acciones suscritas. Del contrato de suscripción nace la

obligación que asumía el accionista de enterar el pago de sus acciones
conforme a lo tratado en el contrato de suscripción.

4.2. Obligación colectiva.

1. Soportar las pérdidas hasta la concurrencia de la proporción que ellos

tienen en el patrimonio social. Es la más importante.

2. Respeto a los estatutos sociales.

3. Actuar en la sociedad respetando los derechos de los demás

accionistas y la sociedad. También se puede considerar como colectivo.

154
 III. ÓRGANOS DE LA SOCIEDAD ANÓNIMA.

PARTE I: GOBIERNO DE LA SA. (Nacrur)

A.JUNTAS DE ACCIONISTAS.
1 Generalidades.

1.1. Introducción.
Es el órgano que caracteriza a las SA. Cuando vimos la conformación de la SA
dijimos que la SA debía tener siempre como órganos sociales: la junta de
accionistas, el directorio y el gerente. Cada uno de ellos tenía funciones de carácter
privativo recogidos por la ley. La competencia de la JDA arranca de la ley, el estatuto
no puede ser contrario a la ley ni vulnerar los derechos de los accionistas porque es
una materia de orden público. Las materias que son de JDA están expresamente
indicadas en la ley por lo tanto esas materias no puede conocerlas el directorio. Al
directorio le corresponde la dirección y administración de la sociedad y tiene todas
las facultes y atribuciones salvo aquellas que la ley o los estatutos reserven a la
JDA. La Junta de Accionistas siempre tienen un marco de atribuciones legales pero
además puede tener otras que le confía los estatutos. Las facultades legales nunca
se le pueden reducir.

La Junta de Accionistas es el órgano social por excelencia es la reunión de todos

los accionistas en una sala legalmente constituida. Hablamos de “sala legalmente
constituida” porque requiere que los accionistas actúen por si o representados ante
la SA en esa reunión de carácter colectivo que es una asamblea de accionistas.

Las JDA le corresponden por ley, aparte de aquellas menciones que pueda
concederle el estatuto, aquellas materias que son esenciales en una SA. Por
ejemplo, cualquier reforma de estatutos sociales que es la ley interna de la sociedad
es materia de junta de accionistas; la aprobación del balance; la gestión ordinaria
de la sociedad; la designación de los administradores.

Si bien la JDA, a diferencia del Directorio, no actúa periódicamente en la gestión

social si le están encomendado ciertas actuaciones que tienen que ver con revisar
gestión social y adoptar acuerdos esenciales para la vida jurídica de la sociedad.
Todos los años a estas juntas le corresponde aprobar y rechazar la gestión del
directorio al pronunciarse sobre la memoria y el balance del ejercicio anual.

Sus atribuciones arrancan de la ley no puede el estatuto restringir o limitar las

facultades legales, pero si puede agregar otras.

155
 11/05/2016

1.2. Ideas preliminares

La junta de accionista es el órgano fundamental, esencial y que caracteriza a la
S.A porque a través de él los accionistas en ejercicio del derecho colectivo que se
le otorga de voz y voto pueden participar en las materias esenciales relacionadas
con la misma S.A. Por lo tanto, este órgano consagrado por la ley, caracteriza a la
S.A.

Los derechos colectivos que se le confieren a los accionistas tienen una

limitación establecida por ley, la que consiste en dicho derechos solo pueden ser
ejercidos en la sala legalmente constituida que corresponde a la Junta de
Accionista, a la que la ley confiere atribuciones que se refieren a materias periódicas
del funcionamiento de la sociedad (junta ordinaria) o materia que dicen relación con
materias esenciales del contrato de sociedad y que como tales, es necesario el
pronunciamiento de los accionistas sobre su procedencia (junta extraordinaria).

La Junta de Accionistas está formada por la reunión de todos los accionistas

que ejercen su voluntad a través de este órgano colectivo, voluntad que se
manifiesta en acuerdos adoptados por la junta de accionistas, estos acuerdos
constan en actas que reflejan lo tratado en la reunión, materias tratadas, aspectos
que se discutieron, la intervención de cada uno de los accionistas y la decisión. Esta
última está reflejada a través de los quorum contemplados para que 1- pueda
constituirse legalmente la junta y 2- para la adopción de acuerdos. La ley señala
cuáles son esos quorum, sin embargo, en los estatutos –especialmente en las
S.A.A- pueden contemplarse quorum mayores inclusive. Si nada se dice en los
estatutos, rigen los quorum legales. Por regla general, los accionistas que participan
en la junta tienen derecho a voz y voto, salvo las excepciones que se verán.

La voluntad a que se hace referencia no es la suma numérica de los accionistas,

sino que una voluntad manifestada en la forma señalada por la ley, por lo tanto es
necesario que la junta se haya constituido legalmente, por ello la ley señala cómo
debe convocarse a junta, quién puede convocarla, las formalidades previas de la
convocatoria a junta, cómo se lleva a cabo esta asamblea, etc.

Se considera a la junta legalmente constituida al reunirse el quorum mínimo

contemplado al efecto, a partir de entonces puede entrar a pronunciarse sobre las
materias que fueron objeto de la citación, materias que si son varias se tratan por
separado, adoptándose acuerdos sobre cada una de ellas a través del voto emitido
por los accionistas. En este último punto, es necesario señalar que por regla general
en materia de SS.AA existe una especie de democracia respecto de las series
ordinarias de acciones (una acción un voto).

156
 Respecto del acta que se refiere a reforma de estatutos esta debe reducirse a
escritura pública, en caso contrario si se trata de otras materias el acta firmada
conforme al RSA será suficiente. A la firma concurren, el presidente de la sociedad
que es el presidente del directorio, el secretario o gerente general sino hay
secretario especial nombrado al efecto, y los tres accionistas que normalmente se
nombran para que actúen como ministro de fe de que los acuerdos adoptados
cumplen con las exigencias contempladas.

** Suscrita el acta pueden llevarse a efecto los acuerdos, acuerdos que rigen
para todos los accionistas.

a. ¿Cuál es la fuerza legal de los acuerdos adoptados por la junta de

accionistas?

Así como la fuerza legal de los acuerdos adoptados por el directorio depende en
principio de que consten o no en el acta correspondiente, lo mismo tiene aplicación
para la junta de accionista. No obstante, la ley señala explícitamente cuales son los
reales efectos de los acuerdos en cuestión.

El art. 22 de la ley de SS.AA señala que el accionista que ingresa a una sociedad
se obliga a respetar los estatutos y los acuerdos sociales. Por lo tanto es la ley, la
que le da el imperio y le hace oponible a todos los accionistas y a los terceros que
contraten con la sociedad.

Tratándose del derecho a retiro, es necesario entender que si bien se enmarca

dentro de un acuerdo legalmente adoptado con fuerza obligatoria pero al que la ley
en consideración al accionista, le permite, en atención a que puede ser lesivo para
sus intereses.

** Una vez reducido el acuerdo a acta, pueden o deben exigirse desde la fecha en
que ello ocurra, siendo obligatorios para todos los accionistas.

** En general las acciones suscritas dan derecho a voto, pero no a participar de las
utilidades, porque el accionista en cuestión no ha contribuido a la caja social.

En el caso del derecho a voto, especialmente en las acciones ordinarias, toda

acción emitida da derecho a un voto. En razón de ello, la ley prohíbe el derecho a
voto múltiple, pero tratándose de acciones preferidas permite limitar el derecho a
voto a cambio de otras preferencias.

En cada materia que se somete a la aprobación de la junta el accionista vota por

todos votos, no puede dividirlo (Por Ej: no podría votar un 60% por aprobar algo y
un 40% por rechazarlo). Al respecto, la única excepción se presenta en la elección
de directores en que se permite al accionista distribuir su voto, esto es lógico puesto

157
que si en un directorio se están presentando 7 personas el accionista bien podría
efectuar distribución de su voto en esta circunstancia. Antes de esta norma para
efectuar la distribución de votos era necesaria la presencia de varios accionistas por
lo que comúnmente se llevaban parientes para efectos de realizar la
correspondiente distribución.

b. ¿Quién puede participar en la junta de accionistas?

La regla general es que en materia de S.A.A tienen derecho a participar en la
junta de accionistas, aquellos accionistas que se encuentren inscritos en el
registro de accionistas con 5 días de anticipación a la fecha de la respectiva
junta. En cambio en las S.A.C, la norma difiere, pues pueden participar todos los
accionistas inclusive aquellos cuyas acciones se han inscrito el día anterior a la junta
en el registro de accionistas.

Por lo tanto, los traspasos que se efectúen con posterioridad si bien la sociedad
los va a inscribir, no les va a dar derecho a voto al accionista que inscribió sus
acciones entre día 5 y el día 1 antes de la junta de accionistas respectiva. Por lo
tanto, quién a votar va a ser el accionista que vendió las acciones en teoría, aunque
en la práctica este puede otorgarle un poder al adquirente de la acción para que
participe en la junta. Esta norma tiene su fundamento en evitar la indefinición de los
participantes de la junta y para efectos de efectuar la calificación de poderes.

c. ¿Quién convoca la junta de accionistas?

La regla general es que dicha labor recae en el directorio que es el órgano social
que convoca a la junta y que junto con la convocatoria, le corresponde señalar la
fecha en se celebrará la junta de accionistas, el lugar (que puede ser o no la sede
social) y las materias que se tratarán. Tratándose de la junta ordinaria el directorio
indica todas las materias, pero a continuación puede señalar cualquier otra que sea
de interés social, ello porque es junta ordinaria y por lo mismo puede tratar cualquier
materia que diga relación con la marcha de la sociedad pero que no sea materia de
junta extraordinaria.

Tratándose de la junta extraordinaria, igualmente le corresponde al directorio

convocarla, señalando día y lugar en que se realizará, pero va a señalar
específicamente las materia que se van a tratar. Por consiguiente, en junta
extraordinaria no pueden tratarse otras materias que las que la ley señala en la
convocatoria.

En las S.A.A, la ley exige que se otorgue publicidad al aviso de convocatoria. Ello
se logra en la forma que señala la ley sin perjuicio de las demás medidas que pueda
adoptar el directorio para darle publicidad, como por Ej: incluir el aviso en sitio de
internet, llamar al accionista por teléfono, enviarle promotoras, etc.

158
La convocatoria

La ley de SS.AA tratándose de la S.A.A exige publicidad y tanto la ley como el

reglamento se refieren a cuales son las medidas de publicidad. Estas consisten en:

1- La publicación de 3 avisos: en el aviso está contenido el texto de la

convocatoria (logo, día, lugar de convocatoria, materias a tratar). La publicación se
verifica en el periódico de circulación nacional que haya designado la junta, no
puede ser cualquiera. Si por alguna razón el periódico no funciona, la sociedad que
manejaba el periódico se disolvió o cualquier otra razón, el aviso se publicará en el
Diario Oficial mientras la junta no haya fijado otro periódico.

Al respecto, la ley señala para el primer aviso un plazo de antelación mínima y

máxima. Así, el primer aviso de citación a junta (sea ordinaria o extraordinaria) debe
publicarse no antes del día 15 de antelación a la junta, ni después de día 20, es
decir, el aviso puede publicarse entre el día 20 y el día 15 antes de la junta. Esto se
explica, porque la ley ha procurado una participación informada de los accionistas,
por lo mismo el primer aviso es fundamental.

**tratándose de la junta ordinaria, la memoria y el balance deben quedar a

disposición de los accionistas 15 días antes de la junta, ello explica el limite
señalado.

Respecto de los otros dos avisos, ellos deben realizarse antes, pero la ley no fija
los días en que ello debe verificarse.

Tratándose de S.A.E o S.A.A debe informarse a la Superintendencia (bancos,

valores, etc.) respectiva de la celebración de la junta con el objeto de que, en primer
lugar, la superintendencia pueda hacerse representar en la junta a través de un
funcionario que designe el superintendente, lo cual tiene importancia para efectos
de la calificación de los poderes o para resolver administrativamente cualquier
materia o controversia que se genere durante la junta, ello constituye una garantía
de que la junta va a poder concluir. En segundo lugar, la superintendencia podrá
suspender la junta en la medida en que estime que existe alguna ilegalidad en la
constitución o en los acuerdos que se van a votar.

**La calificación de poderes cosiste en saber si el poder está bien o mal otorgado
de manera que pueda participar el abogado.

**En el aviso está señalado el día y la hora en que se efectúa la calificación de

poderes.

Con el aviso de convocatoria la junta está la legalmente citada, sin embargo,

en las S.A.A aparte de informar a la Superintendencia el directorio puede adoptar

159
otras medidas para informar a sus accionistas (Ej: enviar carta al domicilio del
accionista). Ahora como el sistema de correo es deficiente y dado que el aviso solo
debe realizarse con 15 días de anticipación a la junta, si el accionista no recibe la
carta correspondiente, ello no anula junta pero hace responsable a los directores de
los perjuicios que dicha situación pudiera generarle al accionista. Aparte de está
formula, se le puede dar toda la difusión que se estime conveniente para que los
accionistas tomen conocimiento de la convocatoria a junta y asistan a la misma por
sí o bien, representados.

d. ¿Cómo participan los accionistas?

Llegado el día de la junta, en la sede que se indica debe estar todo dispuesto
para que los accionistas que se presenten por si o en por medio de representantes
puedan inscribirse en forma previa para efectos de determinar el quorum de
constitución, y además queda reflejado en el acta de la junta quienes asistieron por
si o en representación a la misma.

El accionista que es persona natural puede participar directamente en la junta y

lo óptimo es que así lo haga, sin embargo, en la práctica ello no ocurre y se suele
asistir representado puesto que hay sanciones por no asistir a la junta siendo
accionista. La ley de SS.AA facilita enormemente el ejercicio del accionista a asistir
a la junta correspondiente, porque aparte de los medios normales que otorga el
derecho para actuar en representación de otras personas (mandato general de
administración, mandato especial otorgados por escritura pública) la referida ley
establece un formato llamado carta poder simple a través del cual puede llevarse
a cabo esta representación. El texto de la carta poder simple está fijado por la
Superintendencia, este debe ser llenado de puño y letra por el accionista y debe
otorgarse por el total de las acciones que tiene inscrita en el registro de accionistas
señalando el nombre de la persona que lo va a representar y acto seguido, su firma.
Este documento lo proporciona la misma sociedad o está a disposición de los
accionistas.

Al respecto, lo usual es usar la carta poder sin perjuicio de que se pueda

constituir mandato general o especial al efecto.

Tratándose de las personas jurídicas, la regla general es que ellas actúan en la

vida del derecho por medio de representantes. Para estos efectos, el representante
no es otro que el Gerente General y cuya suficiencia al respecto se verifica mediante
el acta reducida a escritura pública en que consta que detenta dicha calidad. Así,
sea que se trate de un mandato general o especial, lo importante es que el poder
debe otorgarse por el total de las acciones.

Constituida la junta, la declaración que la declara legalmente constituida se

verifica cuando se encuentran presentes o representadas un número de acciones
160
con derecho a voz y voto que cumplan con las exigencias establecidas en los
estatutos o en la ley. La regla general en materia de constitución de junta de
accionistas es que se encuentren presentes o representadas la mayoría absoluta
del total de las acciones emitidas con derecho a voto, sin embargo hay materias
específicas en que la propia ley y los estatutos pueden exigir quórums superiores;
por ejemplo la venta de activos, otorgamiento de cauciones requieren al menos el
quorum de acuerdo mínimo (porque los estatutos pueden establecer uno mayor en
las S.A.A) de 2/3 para constituirse. No obstante, la regla general sigue siendo que
la junta se constituya con un número de acciones que presentes o representadas
sean más de la mitad (50,1%) del total de las acciones emitidas con derecho a voto.

Cumplido el quorum señalado, el presidente declara legalmente constituida la

junta, luego pasan a tratarse cada una de las materias en forma independiente, por
votación en forma separada.

e. ¿Quiénes tienen derecho a votar en la Junta de Accionistas?

Todos los accionistas que se encuentran participando en ella por haber firmado
la hoja de asistencia al ingreso (si una persona llega después, podrá hablar en la
junta pero no tiene derecho a voto; lo mismo ocurre si alguien se va antes). Los
acuerdos a que se llegan en cada materia se rigen –por regla general- por la
mayoría absoluta de las acciones presentes o representadas (no de todas las
acciones).

f. ¿Cómo se vota?
La votación en cada materia se produce en forma simultánea, no puede votarse
en forma alternada; se permite que los acuerdos se adopten a viva voz siempre que
estén de acuerdo todos los asistentes (Lo normal es que se vote en papeletas y se
hace el compto para efectos de verificar si se cumple con la mayoría legal exigida,
si se reúne el acuerdo se entiende adoptado, de lo contrario no habrá quórum legal
para poder adoptar acuerdos entendiéndose rechazado par todos los efectos y debe
dejarse constancia del número de votos a favor o en contra que obtuvo cada una
de las materias que se tratan en la junta.

g. ¿Puede hacerse una votación no pública?

Sí, pero el carácter de no pública se tiene hasta que se lleva a efecto el cómputo,
luego cualquier persona tiene derecho a saber cómo voto cada accionista.

**La constancia se deja se haya o no llegado a acuerdo en alguna materia.

Los accionistas que no tienen derecho a voto pueden participar en la junta dando
su opinión, es decir, tienen derecho a voz.

161
 h. Ejercicio de los derechos colectivos de los accionistas.

El principal derecho colectivo que tienen los accionistas es el de participar con

derecho a voz y voto en la junta de accionistas. Sin embargo, la ley castiga el no
concurrir a la junta sea presente o representado. Así como también castiga el no
cobrar los dividendos durante un periodo, que pasan al Cuerpo de Bomberos
transcurrido 5 años.
+
La ley permite a la sociedad en el caso que transcurran 5 años sin que haya
concurrido a junta de accionista ejercicio de privar estas acciones del derecho a voz
y voto. No las computa dentro del quórum, porque al final se está perjudicando a la
sociedad con el quórum de asistencia. Esto es para facilitar que se obtengan el
quórum. Este derecho lo adquiere nuevamente en la medida que ejerza ese
derecho, queda suspendido en el fondo mientras no se concurra a la junta. En la
práctica nadie lo hace.

162
2 Atribuciones de la junta de accionistas
La ley señala cuales son estas atribuciones, sea que se trate de una junta
ordinaria o una extraordinaria. Estas competencias no pueden ser delegadas en
otro órgano o autoridad. Por ejemplo, el directorio no está facultado para acordar un
aumento de capital.

Sin embrago, las facultades que otorga la ley de SS.AA y que por ser de orden
público no pueden modificarse ni siquiera en los estatutos por voluntad del propios
accionistas, admite una extensión que se refiere a las facultades del directorio. Este
tiene todas las facultades de dirección y administración, salvo aquellas que por ley
se otorguen a la junta de accionistas o que los estatutos hayan confiado a la junta
de accionistas, por lo cual las facultades de la junta se pueden extender a materias
propias de la dirección y administración de la sociedad siempre que se contemplen
en los estatutos y que se trate de materias que no obstaculicen el desarrollo del giro
social.

Es preciso señalar que la extensión se da de directorio a junta y nunca al revés,

esto se explica porque estas normas protegen los derechos colectivos de los
accionistas para que estos puedan expresar su voluntad a través de este órgano
social.

Sin embargo, en el ejercicio de sus facultades la junta de accionistas tiene ciertas

limitaciones que se traducen en no impedir el ejercicio de los derechos individuales
que la ley otorga a los accionistas, ni tampoco menoscabar o restringir estos
derechos. Ej: el derecho de suscripción preferente es un derecho individual en favor
del accionista cuya idea es que el accionista mantenga su participación en la
sociedad con motivos de aumentos de capital, por lo mismo la junta no puede
impedir o restringir el ejercicio de este derecho, no obstante podría acordar un plazo
mayor que el que señala la ley para ejercer este derecho (plazo de 30 días que
comienza a contarse desde un aviso que da inicio al periodo de suscripción
preferente).

Otra cuestión relevante es que los acuerdos que adopta la junta de accionistas
deben vincularse con la consecución del interés social –interés tratado en el art. 42
de la LSA-, concepto que es muy discutido, pero que alude al interés colectivo de la
sociedad.

163
3 Clases de Junta de Accionistas
La junta de accionistas puede consistir en juntas ordinarias o extraordinarias. La
diferencia entre ambas estriba en las materias a que cada una se refiere.

Las materias propias de junta ordinaria las señala la ley y dicen relación con
aquellas materias que corresponden a la gestión periódica de la sociedad como la
designación de directores, fiscalizadores (auditores). Las demás materias que se
refieren a reformas de estatutos o a materias específicas como fusiones, ventas,
otorgamientos de cauciones son objeto de junta extraordinaria.

La ley prevé que la junta ordinaria debe efectuarse todos los años en un periodo
establecido por la misma ley, es decir, dentro del primer cuatrimestre del año
siguiente (30 de Abril de cada año) porque las materias que todos os años se ve si
o si es la memoria y el balance anual con el informe de los auditores.

Otra diferencia sustancial entre ambas clases de junta de accionistas, radica en

que las ordinarias pueden tratar cualquier otra materia que diga relación con el
interés social aun cuando no se indique en la convocatoria, lo que no ocurre en la
juntas extraordinarias en que sólo pueden tratarse aquellas materias que se señalan
específicamente en la convocatoria.

¿Qué pasa si no se realiza la junta de accionistas dentro del primer

cuatrimestre?

Esto se refleja en el caso cascadas en que la Superintendencia le objetó al

menos tres veces los balances en ejercicio respecto de los cuales debía
pronunciarse la junta, derivando ello en que no se pudiera realizar la junta dentro
del periodo contemplado por la ley.

Evidentemente no puede llevarse a cabo la junta hasta que no se subsanen los

vicios que observó la superintendencia.

Par ello se cita tal como se hace con una junta extraordinaria pero para tratar
materias que corresponden a una junta ordinaria.

¿Qué pasa si no se reúne el quorum de asistencia de una junta?

Por ejemplo, si se convoca a junta ordinaria el 25 de abril y ningún accionista

llega, las materias igual deben tratarse por ello le corresponde al directorio volver a
citar a junta dentro de un periodo que no puede exceder de los 45 días desde que
fracaso la primera junta, cumpliendo al efecto con los mismos requisito relativos a
los avisos y todos los demás antecedentes. Si por segunda vez no se reúne el
quorum, la junta igualmente se hace con los que asistan.

164
 El 10% de los accionistas puede requerir al directorio para que cite a junta de
accionistas. Pero lo normal es que el directorio lo haga por iniciativa propia.

Sólo en las S.A.C los accionistas pueden citar a junta directamente -sin mediar
el directorio- si tienen más del 10% de las acciones.

Si el directorio se niega a citar a junta, la Superintendencia va a ordenar al

directorio para que convoque a junta, pero sólo van a poder tratarse las materias
que los accionistas que representen el 10% o más de las acciones pidieron que se
trataran.

De modo que quienes convocan a junta de accionistas pueden ser el directorio

o la superintendencia. Con la excepción señalada para la S.A.C.

4 Materias de Junta

1- Modificar los estatutos de la sociedad. (Junta extraordinaria)

2- Pronunciarse sobre la gestión y administración de la sociedad. [estados de la
gestión del directorio, balance reparto de utilidades]. (Junta ordinaria)
3- Nombrar y remover al directorio, no a directores determinados, sino al
directorio en su conjunto y proceder a designar uno nuevo. (Junta ordinaria o
extraordinaria)
4- Fiscalizadores internos de la sociedad y liquidadores en caso de liquidación
de la sociedad.
5- Acordar la disolución de la sociedad. (Junta extraordinaria)
1. 6 Adoptar otros acuerdos de trascendencia social [transformación de la
sociedad en otra, fusiones] (Junta extraordinaria).
6- Resolver sobre cualquier asunto de interés social que la ley o los estatutos no
señalen que sean materia de directorio.

165
 17/05/16
5 Materias de la Junta Ordinaria de Accionistas.

[Artículo 56]. Son materias de la junta ordinaria:

1) El examen de la situación de la sociedad y de los informes de los inspectores
de cuentas y auditores externos y la aprobación o rechazo de la memoria, del
balance, de los estados y demostraciones financieras presentadas por los
administradores o liquidadores de la sociedad;
2) La distribución de las utilidades de cada ejercicio y, en especial, el reparto de
dividendos;
3) La elección o revocación de los miembros titulares y suplentes del directorio,
de los liquidadores y de los fiscalizadores de la administración, y
4) En general, cualquiera materia de interés social que no sea propia de una
junta extraordinaria.

5.1. Control de la administración.

Pronunciarse sobre:
- Balance
- Informe de Empresas de Auditoría Externas.
- Memoria

La junta ordinaria es la oportunidad en que los accionistas toman conocimiento

de la marcha general de la sociedad. Por lo tanto, es una obligación del directorio
presentar a conocimiento y consideración de los accionistas para su resolución los
documentos que están dejando constancia e informando a los accionistas de la
marcha periódica de la sociedad. Estos documentos son principalmente dos: el
balance anual practicado al 31 de diciembre y la memoria.

5.1.1 El balance.

Existen dos tipos de balance: financiero y el tributario. El balance que estamos

hablando es el financiero. El balance tributario se rige por las normas tributarias
pero la idea del balance financiero es que esté reflejando la situación económica y
financiera de la sociedad y por eso es que tiene que estar con un informe de
auditores.

El balance es un estado financiero, la sociedad todo el año practica estados

financieros y algunos lo hacen de manera trimestral a petición de la SVS. El balance
tiene una particularidad: refleja un resultado, por lo tanto, demuestra cuales son los
activos valorados de la sociedad, el pasivo, las obligaciones que adeuda a terceros,
y además contiene la liquidación de las cuentas de resultado (ingresos y gastos de
la sociedad que ha tenido durante el ejercicio). Este está practicado a una fecha,
comprende un periodo, que son las gestiones sociales entre el 1º de enero hasta el
31 de diciembre de cada año. El balance es una fotografía de la situación financiera
de la sociedad al 31 de diciembre.
166
 Acordémonos que el patrimonio de una persona jurídica cambia todos los días,
pero este patrimonio para los efectos se considera a una fecha. Decimos que
cambia todos los días porque por ejemplo una empresa que tiene activos en dólares
se va a valorizar para efectos del balance en el tipo de cambio del dólar observado.
El dólar observado es el promedio que determina todos los días el Banco Central
de las compras y ventas del mercado cambiario formal. Como el dólar observado
va cambiando puede ir cambiando todos los días el balance.

Balance anual practicado al 31 de diciembre. Este está siguiendo ciertas normas

por tratarse de SAA, ciertas normas que impone la superintendencia acerca de la
forma de presentar el balance a consideración de los accionistas y a elaborar ese
balance. Las SAA no son libres, deben seguir ciertas normas que ha fijado la SVS
o la SBIF respecto de la elaboración y presentación de los estados financieros:
- Elaboración. Hace referencia a qué deben contener.
- Presentación. Cómo deben presentarse, de tal manera que puedan ser
de conocimiento y consideración de los accionistas.

Al menos 15 días antes de la celebración de la junta estos documentos deben

estar a disposición de los accionistas.

Además, la ley obliga a que el balance esté informado por fiscalizadores

externos de la sociedad. En el caso de las SAA se conocen como Empresas de
Auditoría Externa. Estas para poder ejercer sus funciones deben estar inscritas en
un registro a cargo de la SVS o de la SBIF. No solo es inscribirse, sino que para
inscribirse deben contar con ciertos requisitos de patrimonio y de idoneidad para
poder realizar esta labor. La idea principal es que se trate de fiscalizadores externos.
Para ser fiscalizadores externos deben tener las siguientes características: una
idoneidad en su trabajo, conocimiento de las materias sobre las cuales les
corresponde informar y además independencia.

Las Empresas de Auditoria Externa, siendo obligatorio su informe para las SAA,
y los Auditores Externos o Inspectores de Cuenta, que presentan estas mismas
labores en SAC, se diferencian fundamentalmente en que las primeras no solo
deben inscribirse, sino que están sujetas a fiscalización por parte de la
Superintendencia respectiva. De tal manera, que no solo deben cumplir con
requisitos para poder inscribirse, de idoneidad y reconocimiento, sino que también
que ellas sean supervisadas en el cumplimiento de su labor por la respectiva
Superintendencia.

Normas sobre la resolución por parte de la junta respecto del balance.

Lo que nos dice la ley es que la junta no puede diferir su pronunciamiento sobre
el balance, sino que debe resolver en la misma junta si aprueba el balance o si
solicita que se modifique el balance o si rechaza el balance.

167
 i. Se rechaza el balance.

Si rechaza el balance debe el directorio presentar uno nuevo a junta ordinaria

dentro del plazo de 60 días. Las objeciones que plantee la junta para fundar el
rechazo del balance deben ser específicas. Debe versar sobre materias específicas,
por ejemplo: valorización que se ha dado a respectivos activos y que influyen en la
utilidad anual. Estos temas lo sacan de la misma información que van a plantear los
accionistas o de los informes de las empresas de auditoría externa. Ahí va a estar
el porqué ese balance a opinión de la junta no está reflejando la real situación
financiera de la sociedad.

Al rechazar el balance automáticamente ordena a que el directorio deba presenta

uno nuevo a consideración de la junta y que contenga precisamente aquellas
objeciones u observaciones que se han planteado. En este caso el balance debe
presentarse nuevamente a otra junta, que va a tener el mismo carácter de ordinaria,
dentro del plazo de 60 días aun cuando sea convocada bajo las normas de la junta
extraordinaria pero la materia que va a conocer sigue siendo materia de la ordinaria.

Si la junta vuelve a rechazar el balance se entiende revocado el directorio y esa

misma junta debe proceder a la designación de un nuevo directorio dado que la
sociedad no puede quedar sin directorio. Todos aquellos directores cuyo balance
fue objetado y que fueron removidos de sus cargos por esa razón no pueden
postularse durante el próximo periodo. Hay que elegir nuevos directores esa es la
sanción y ellos quedan inhabilitados para ser designados por el periodo que
determine la junta (por ejemplo, si es de 3 años quedan inhabilitados por 3 años).

En el caso de la modificación son materias de ajustes, pero nada más que es el

rechazo. Este rechazo tiene que ser por objeciones fundadas y es por eso que el
balance se pone a disposición junto con la memoria y con el informe de las
empresas de auditoría externa con 15 días de anticipación.

ii. Si se aprueba el balance.

Se produce otro efecto inmediato, la Junta debe pronunciarse sobre el segundo

punto: el destino de la utilidad. La aprobación del balance por parte de la junta en
ningún caso exime a los directores de la responsabilidad que ellos pudieron haber
incurrido durante el ejercicio que se encuentra sancionada fundamentalmente en el
artículo 4110 , 4211, 13312 LSA. La responsabilidad es una responsabilidad legal,
recordemos que el directorio es un órgano y por lo tanto representan a los
accionistas y no a quienes lo designan. Por lo tanto, se entiende que la aprobación

10
Se refiere a que los directores deben emplear el debido cuidado.
11
Se refiere a prohibiciones de los directores, en la cual la fundamental es que al adoptar sus decisiones
deben siempre hacer primar el interés social.
12
Se refiere a normas fundamentales.
168
del balance de la Junta en ningún caso lo atenúa o exime de la responsabilidad
legal en que pudieron haber incurrido en el ejercicio de sus funciones.

5.1.2 Informe de los auditores externos.

Este versa sobre ciertas materias que la Superintendencia por su importancia a

las respectivas sociedades ha determinado que sea materia de informe especifico
de los auditores. Este informe va a señalar si el estado financiero que se conoce
como “balance” cumple con la normativa respectiva respecto de la elaboración y
presentación y si refleja adecuadamente la situación financiera de la respectiva
sociedad. Por lo tanto, es un testimonio de una persona idónea que está diciendo si
ese balance se conforma o no con las normas de contabilidad generalmente
aceptadas y además si refleja en forma adecuada la situación financiera de la
empresa.

Por lo tanto, ese balance o ese informe puede estar limpio o puede estar con
observaciones. Si está con observaciones, de acuerdo con la naturaleza de la
observación, puede estar reflejando si se trata de una situación que deba o no ser
materia de objeción por parte de la junta. Esa es fundamentalmente la labor de las
empresas de auditoría externa.

Lo que se va a requerir es que la empresa de auditoria emita un dictamen limpio,

es decir, que no tenga observaciones. Las empresas de auditorías se refieren a
puntos específicos del balance: capital, patrimonio como se ha enterado,
provisiones 13 están o no bien constituidas, depreciaciones que haya hecho la
sociedad. Lo óptimo para la sociedad es que se ajuste a los antecedentes que ellos
hayan tenido a la vista.

Provisiones
Las provisiones son ingresos retenidos para afrontar contingencias. Esto
consiste en que la sociedad haya constituido una reserva para afrontar el gasto, por
lo tanto, esos fondos no van a utilidades quedan retenidos formando parte de los
activos para los efectos de poder afrontar esa contingencia. Las provisiones se
forman por ingresos, ganancias, que nunca pasaron a formar parte del balance
porque quedaron en el activo.

Por ejemplo, créditos que tiene la sociedad contra terceros. Hay un análisis, aquí
hay que analizar la capacidad del deudor para poder pagar. El peor de los casos es
que la sociedad presentó una solicitud de liquidación forzosa, evidentemente no se
puede reflejar que ese crédito se está pagando en un 100%. Lo que se tiene que
hacer es con cargo a ingresos del ejercicio se va a tener que constituir esa provisión.
Las provisiones son ingresos retenidos para afrontar contingencias, por lo tanto, no
habrá utilidades.

13
Las provisiones son contingencias de riesgo de pérdida que están en los activos.
169
 Es el mismo directorio el que va a ordenar constituir provisiones, estas tienen
que ser razonables porque si no se estaría vulnerando el derecho al dividendo
mínimo obligatorio. Se retienen ingresos para afrontar las contingencias (que se
reflejarían en pérdidas), esto se hace con el objeto de no tener la pérdida. Una
administración razonable lo que debe hacer es constituir una provisión justa y
razonable, sobre eso se pronunciará la empresa de auditoría. Son ingresos
retenidos, si no se retuvieran esos ingresos irían a utilidades. Hay que tener mucho
cuidado en que la provisión no sea excesiva. Estas quedan en el activo que está
para afrontar futuras pérdidas porque la que ya se produjo ya se castigó.

Las provisiones se constituyen por el directorio con cargo a ingresos del año,
mientras que las reservas las constituye la junta con cargo a utilidades.

Normas internacionales generalmente aceptadas.

Decíamos que los balances deben cumplir con ciertas normas, normas que están
tratadas en los artículos 74 y ss. de la LSA. Deben cumplir con normas de índole
legal y con las instrucciones que pueda haber impartido el organismo fiscalizador
tratándose de las SAA. Esta es una materia relevante porque el propósito que tienen
los estados financieros es que reflejen la real situación de la sociedad. Por lo tanto,
en su confección y en su presentación deben cumplir con normas que en el caso de
las SAA a contar del año 2010-2011 deben cumplir con normas de carácter
internacional IFRS o NIIF en español (Normas Internacionales de Información
Financiera). Se tratan de normas que son dictadas por una asociación radicada en
Londres y en la cual hay representantes de más de 100 países. La idea es que las
SA en Chile, en EEUU, o en cualquier parte del mundo respecto de sus balances
estén sujetas a una misma regulación de tal manera que cualquier persona pueda
conocer el real estado de la situación financiera porque se elaboran bajo los mismos
principios. Hay dictadas un sinnúmero que tocan aspectos específicos.

Lo relevante es que la sociedad al elaborar (confeccionar) debe hacerse

conforme a estas normas y a las demás que haya impartido la superintendencia. En
Chile ha sido la SVS, la SBIF y el Colegio de Contadores los que han facilitado su
aplicación llevándola a la vía de ya reglamentar. A la SBIF le interesa que los
créditos que le adeudan a una institución reflejen la capacidad de pago del deudor.
Hay normas respecto de esa materia, esto significa que hay créditos que van a valer
exactamente el valor en que están en el pagaré porque el deudor los puede pagar
oportunamente, pero hay otros que efectivamente la sociedad hacer una provisión
por la posibilidad cierta de incumplimiento total o parcial. A eso van las normas, van
a dar normas que son de carácter general pero que hay que aplicarlas a las
situaciones específicas. La otra relevancia de este tema es que precisamente son
las Empresas de Auditorías Externas el gran aliado con que cuentan los accionistas
porque al ser fiscalizadores externas idóneos en esta materia lo que ellos hacen es
revisar el balance, que es el estado financiero que refleja el resultado operacional

170
de la sociedad, se ajusta a esas normas. Ese es precisamente el examen que hacen
los Auditores Externos.

Por lo tanto, la SVS lo que ha hecho es fijar normas que son obligatorias respecto
de las SAA. En Chile en todo caso tratándose de las SAC en la práctica se rigen por
las mismas normas dado que el Colegio de Contadores derogó las anteriores
normas que regían para las sociedades anónimas en general y pasó a aplicar estos
principios que son generales. Hoy día no hay una diferencia, la diferencia está en
que estos estados además tienen que ser auditados por las EAE, que responden
con su prestigio y de la fe que ellos están dando frente a los accionistas y a terceros
de que esos estados financieros reflejan la real situación de la sociedad. También
le interesa a terceros que van a contratar con la sociedad, que van a ingresar a la
sociedad o que van a adquirir deudas con ella mediante la emisión de bonos le va
a interesar que estos estados financieros reflejen la real situación. Por eso que
tratándose de EAE le otorgan la superintendencia respectiva las mismas facultades
de fiscalización y sanción que tiene respecto de las demás entidades fiscalizadas.

El caso más dramático de la aplicación de estas normas fue el caso de un emisor

de valores de oferta pública: la Polar. Lo que hacía la Polar era generar utilidades
con activos que prácticamente no eran recuperables. Eran créditos en los cuales
los deudores no pagaban. Lo que debía haber hecho la Polar conforme a las normas
financieras era provisionar las cuotas y a la tercera cuota vencido debió haber
castigado íntegramente. Esto significa que ese crédito que estaba en la contabilidad
por 100 pasa a estar reflejado en 1 peso, por lo tanto, la sociedad tiene menos
ingresos y eso le influye en los estados financieros. Lo que hacía la Polar era
renovar los créditos. La verdad que lo que había acá más que un perjuicio del
deudor fue en la fe pública porque se hacía parecer a esta sociedad como a una
sociedad que le iba bien, sus acciones se cotizaban, distribuía dividendos con cargo
a una realidad que no era esa. Por eso se sanción a la empresa con una sanción
altísima pero la sanción no fue lo importante, sino que prácticamente sacó a esa
empresa del mercado, que era una de las más importantes de éste. Nadie más
contrató los servicios de esa empresa.

Estos criterios se hicieron directamente obligatorios a través de una circular

emitida por la superintendencia. La SVS se rige por una ley orgánica, que está
contenida en el decreto ley 3.538 del año 1980, es un organismo autónomo y dentro
de las facultades que tiene es fijar las normas de contabilidad a que están sujetas
las sociedades que supervisa. Además, tiene la facultad para ordenar que se
recorrija el determinado activo cuando estime que se encuentran sobrevalorado. O
sea, no solamente tiene una facultad general sino que también una particular para
entrar al balance de una sociedad y decirle que el balance está equivocado. De
hecho, para poder citar a junta tiene que no haber habido un rechazo de la
superintendencia respecto del balance o sino no se podría haber citado a junta.
Esto ocurrió en un par de sociedades cascadas donde el balance quedó retenido
por la superintendencia. Tuvieron que corregirse previamente por esta facultad que
171
tiene la Superintendencia. El objeto de que estén fiscalizadas las SAA es que los
inversionistas que ingresen tengan la certeza que sus inversiones que si bien corren
el riesgo normal de los negocios están bien administrados; y lo segundo es el
mercado de valores porque se transa y emite títulos de deuda. En las SAC no existe
esta facultad porque no están en juego los bienes jurídicos mencionados.

Esta facultad de fijar las normas de contabilidad se encuentra muy relacionada

con la ley orgánica de la SVS, en el caso de la SBIF está contenida en la misma ley
que rige a la superintendencia de bancos (artículos 14 y 15).

Lo que hizo la superintendencia en el año 2010 fue decir que desde ahora en
adelante se tendrá que transitar a presentar los estados financieros bajo normas
IFRS. Su gran aliado son las empresas de auditoría externas porque ellas tienen
una responsabilidad en la presentación de estos estados financieros.

5.1.3 Memoria.

Es la información detallada sobre los aspectos esenciales de la marcha de la

sociedad durante el respectivo periodo anual que debe presentar el directorio a
consideración de la junta ordinaria de accionistas.

Esta nos va a describir cual fue la realidad del negocio y como se cumplieron las
expectativas que se habían fijado para el respectivo ejercicio anual. Normalmente
la memoria contiene cual es la visión futura del directorio respecto del próximo
ejercicio. Lo que va a contener la memoria es un relato circunstanciado y
fundamentado de la marcha de los negocios sociales durante el respectivo ejercicio.

Entre los derechos de información de los accionistas está el pedir, con un quorum
mínimo del 10%, que en la memoria que debe presentar el directorio de las acciones
emitidas con derecho a voto además se traten las materias que están indicando los
mismos accionistas. Por lo tanto, la memoria va a contener un relato.

Relación entre el balance y la memoria.

El balance tiene la particularidad que es un Estado financiero que se practica al
31 de diciembre de cada año. Comprende todas las operaciones realizadas por la
sociedad entre el 1 y el 31 dentro del año respectivo. A diferencia de los demás
estados financieros tiene la liquidación de las cuentas de resultado por lo tanto se
va a reflejar junto a cuanto son el activo y el pasivo exigible de la sociedad también
si la sociedad tuvo utilidades y pérdidas.

Es importante saber si la SA tuvo utilidad porque es otra de las materias que le

corresponde resolver a la JOA. El orden es que primero la junta se pronuncia sobre
el balance que se somete a su consideración. Este balance debió ser publicado y
debió haber estado a disposición 15 días antes de la respectiva junta. No es solo el

172
balance, el balance es un estado financiero que contiene número y notas
explicativas del balance. Estas notas son determinadas por la superintendencia
conforme a normas internacionales, y estas son las que deben versar el informe de
los auditores porque son los aspectos principales: si el capital está enterado, si los
activos realmente responden, si las provisiones están bien constituidas. Sobre cada
una de esas notas debe versar el informe de los auditores externos.

El balance se acompaña con otro que es la memoria, la memoria lo que describe

es la marcha de la sociedad. Está una cuenta que contiene ella sobre la marcha de
la sociedad, sobre la gestión que le correspondió al directorio de la sociedad y como
la sociedad cumplió o no con el proyecto que se tenía para ese año, cuáles fueron
las dificultades, ventajas, etc. Todo esto se informa a los accionistas, de tal manera
que la memoria y el balance constituyen un todo indisoluble, porque la memoria se
va a explicar con palabras lo que está dicho dentro del estado financiero. Además,
está el informe de las EAE en que lo mejor que puede pasar es que diga que hubo
un informe limpio, que presentan razonablemente la situación financiera de la
sociedad, esto es porque ellos tienen una responsabilidad de índole civil ya que
responden del informe que están entregando.

173
5.2. Resolver sobre el destino de la utilidad líquida anual.

Una vez aprobado el balance y la memoria viene la segunda decisión: qué hacer
con la utilidad líquida anual. En la misma junta que le corresponde pronunciarse
sobre el balance, si se aprueba o se modifican determinados aspectos, debe
pronunciarse de inmediato sobre el destino de la utilidad. Quien propone el destino
de la utilidad es el directorio. Para ello va a tener presente el resultado del ejercicio
consignado en el balance.

El balance es un documento formal, este tiene que ser firmado por el

representante legal de la empresa (gerente general) y además el contador que
participó en su elaboración. Tiene que ser firmado por el gerente general porque se
sanciona la presentación de balances falsos, existen hasta delitos contemplados en
la LMV y ley de bancos. Quién responde de los balances es el gerente. Si el gerente
no firma va a producirse una contienda, si el directorio no está convencido de lo que
hizo el gerente lo va a sacar. El problema es un tema de responsabilidad, el
obligado, el que ordena a confeccionar el balance es el gerente general. El que lo
presenta a consideración de la junta es el directorio, y por lo tanto, también tuvo que
hacer un balance pero no es directamente responsable.

Ese balance antes de ser sometido a la junta de accionistas se presenta al

directorio, y una vez que esta toma conocimiento del balance y lo aprueba ahí viene
la citación a junta de accionistas. Junto con ello va a venir la proposición del
directorio respecto de la utilidad líquida anual. Para ello tiene que cumplirse el
presupuesto que haya sido aprobado el balance o modificado en aspectos que no
sean sustanciales respecto de la utilidad líquida anual.
Le corresponde a la JDA pronunciarse sobre el destino de la utilidad que propone
el directorio. El directorio solo hace la propuesta, pero es finalmente la junta la que
decide.

5.2.1 El dividendo.

En la sociedad de personas hablábamos de la proporción que tenía cada socio

en el haber social y que se distribuía. La ley de sociedades anónimas habla de
dividendo para la distribución de utilidades.

La palabra dividendo viene de divisor porque se divide el monto total de la utilidad

que se va a repartir por el número de acciones con derecho a dividendo. Por
ejemplo, si se reparte el 70% de la utilidad se va a dividir por el número de acciones
y luego se va a obtener una cifra en pesos.

La junta tratándose de SAA siempre debe acordar el reparto del dividendo

mínimo obligatorio, solamente puede abstenerse de que se reparta en la medida
que se reúnan el 100% de las acciones emitidas con derecho a voto. Es un quórum
prácticamente imposible.
174
 La regla general es que la junta de accionistas es el organismo encargado de
pronunciarse sobre el monto del dividendo porque se va a pronunciar sobre el
destino de la utilidad líquida anual.

5.2.2 Destinos de la utilidad líquida anual.

- Reparto del dividendo mínimo obligatorio;

- Reparto de dividendos adicionales.
- Formación de fondos de reserva.
- Capitalización de las utilidades.

a. Reparto del dividendo mínimo obligatorio.

A la utilidad completa del ejercicio se le saca un 30% que siempre se tiene que
repartir a menos que se dé el quorum de la unanimidad de las acciones emitidas
con derecho a voto. Esto es tratándose se sociedades que no son familiares es muy
difícil.

b. Repartan dividendos adicionales.

Es la parte de la utilidad no comprendida en el 30% del dividendo mínimo

obligatorio que la junta destina también que se reparta. Esta se llama dividendo
adicional. Por ejemplo, si se establece que se repartirá el 70% de las utilidades
habrá un 40% de esa utilidad que es adicional.

c. Formación de fondos de reserva. Dividendos eventuales.

Se puede constituir un fondo de reservas que contablemente esa partida se va a

llamar “fondo para futuros dividendos”, nosotros posteriormente lo calificaremos
de dividendos eventuales. Dentro de lo que es el balance de la sociedad constituye
una cuenta: un fondo de reserva que es formado con utilidades no con
revalorizaciones. El fondo para futuros dividendos significa que no se va a repartir
durante el ejercicio y por lo tanto va a integrar los fondos de reserva a menos que
una junta posterior acuerde distribuirlo o que pase a formar parte del capital
mediante un aumento de capital.

Este fondo forma parte del patrimonio social. Recordemos la diferencia entre
capital y patrimonio social, el capital es la parte que enteran los accionistas sea
mediante la emisión de acciones de pago o liberadas de pago, pero el patrimonio
es más que el capital ya que está conformado por el capital social más los fondos
de reserva. Los fondos de reserva podían estar conformado con revalorizaciones
(la de pleno derecho artículo 10) o formado por utilidades. Este fondo para futuros
dividendos está formado por utilidades porque la junta acordó no distribuir esa parte
de la utilidad durante el ejercicio y que pasara a formar un fondo. Este fondo forma

175
parte del patrimonio de la sociedad porque mientras una junta posterior no le dé un
destino sigue formando parte de las reservas de la sociedad.

Será una junta ordinaria la que acordará formar este fondo ya que está
decidiendo sobre el destino de la utilidad.

d. Capitalización de utilidades.

La junta también podría capitalizar la utilidad y directamente llevarla a capital

pagado. Acá se requieren dos juntas. La junta que acordó la capitalización, que es
ordinaria. Esta acordó no distribuir y capitalizar. A continuación, si esa fue la
propuesta del directorio y fue aprobada por la junta, se cita normalmente a las dos
juntas. Se cita a una:
- Junta ordinaria, en caso de que la propuesta del directorio sea capitalizar
una parte de la utilidad y a otra extraordinaria que se lleva efecto a
continuación.
- Junta extraordinaria, el objeto de la junta extraordinaria es aumentar el
capital, porque es una reforma de estatutos. Una vez aumentado el capital
la junta nunca más podrá echarle mano. Mientras forme parte del fondo de
reserva una junta puede cambiar el destino, sin embargo, si se capitaliza
pasa a formar parte del capital pagado.

En la capitalización de utilidades la junta ordinaria acuerda no destinar la utilidad

a ser repartida, sino que a capitalizarla y a continuación la junta extraordinaria
acuerda efectivamente aumentar el capital pagado. El capital pagado se va a
aumentar mediante la capitalización de este fondo de reserva. Este fondo de
reserva ya se había constituido el 1º de enero lo que pasa es que todavía la utilidad
no se había determinado. Una parte de la utilidad se distribuyó y la otra determinó
capitalizar.

La junta extraordinaria se va a pronunciar sobre la reforma de estatutos, y va a

aumentar el capital pagado. Ese capital se va a pagar mediante la emisión de
acciones liberadas de pago que se van a distribuir al accionista en proporción a las
que él tiene. Si la sociedad tiene valor nominal puede aumentar el capital
aumentando el valor nominal. Pero la regla general es mediante la emisión de
acciones liberadas de pago, se llaman liberadas de pago porque no son pagadas
con cargo al bolsillo del accionista sino con cargo al derecho que tenía el accionista
la utilidad.

El efecto es que si esa utilidad pasa a formar parte del capital pagado en lugar
de un fondo de reservas para futuros dividendos es que los accionistas ya no le van
a poder echar mano salvo que se disminuya el capital de la sociedad en junta de
accionistas lo que requiere de una autorización por parte de la Superintendencia en
caso de las sociedades anónimas especiales.

176
 Por lo tanto, si la utilidad queda en un fondo de reserva se puede decidir su
destino tanto en una junta ordinaria como extraordinaria. En caso de ser
extraordinaria se debe señalar en el aviso de su convocatoria.

La sociedad no puede distribuir dividendos si ha tenido pérdidas ejercicios

anteriores. Lo primero que debe hacer la sociedad con la utilidad líquida si ha tenido
pérdidas en ejercicios anteriores es absorber las pérdidas. Por lo tanto, si tenía una
pérdida de 50 y la utilidad fue 100 solo se va a poder pronunciarse sobre el destino
de los 50. Los otros 50 deben destinarse por mandato legal a absorber la pérdida
que estaba del ejercicio anterior o ejercicios anteriores. La utilidad será líquida
cuando se hayan absorbido las pérdidas y pagado los impuestos, recién ahí se
puede disponer de ella.

5.2.3 Dividendos provisionales.

Por regla general, el único ente societario autorizado para pronunciarse sobre la
utilidad líquida anual y distribuir dividendos es la junta de accionistas. Sin embargo,
la ley permite al directorio bajo su responsabilidad, personal de los directores,
repartir dividendos que se llaman provisionales con cargo a la utilidad del ejercicio
que todavía no ha finalizado. Es por esto que lo hace responsable solidariamente
en caso que esa distribución de dividendo no haya correspondido a utilidades
efectivas porque las únicas utilidades efectivas son las determinadas en el balance.

Los dividendos provisionales son una excepción porque por regla general solo
pueden pronunciarse sobre los dividendos la junta de accionistas con motivo del
balance anual al referirse sobre el destino de la utilidad. Estos se toman de las
ganancias que se toman del mismo ejercicio que todavía no conforman la utilidad
líquida anual.

Son los únicos dividendos que no son materia de junta, sino que de resolución
del directorio. Tratándose de las empresas bancarias la ley de bancos prohíbe el
reparto de los dividendos provisionales porque todas las normas de límite en la ley
de bancos se resumen al capital.

177
5.2.4 Clasificación de los dividendos.

Los dividendos que puede repartir la junta se clasifican:

1. Dividendo mínimo obligatorio.

2. Dividendos adicionales. Aquellos que exceden el mínimo obligatorio. Se
admite una subclasificación a su vez:
 Dividendos opcionales.
 Dividendos eventuales.

3. Dividendos provisionales. Este no es distribuido por la junta sino que por el

directorio. Constituyen la excepción.

18/05/16
a. Dividendo mínimo obligatorio.

Para que la junta pueda pronunciarse sobre el destino de la utilidad, que no es

otra cosa que la distribución de dividendos o la creación de fondos de reserva o la
capitalización de ella, lo relevante acá está en que para poder distribuir la utilidad
se requiere que esta sea una utilidad líquida. El concepto de utilidad líquida está
ligado al pago de impuesto y de otras obligaciones que tiene la sociedad y además
que no exista pérdidas de ejercicios anteriores. Si existe pérdidas de ejercicios
anteriores con cargo a la utilidad de este ejercicio se deben absorber las pérdidas.
Por lo tanto, lo que se puede distribuir es el remanente.
Vimos que respecto del destino de la utilidad el directorio en su propuesta ya
tiene una restricción legal: la existencia del dividendo mínimo obligatorio. En las
SAA y en las SAC, salvo estipulación de una norma en contrario, debe distribuirse
al menos el 30% de la utilidad líquida anual en forma de dividendo mínimo
obligatorio. Puede haberse establecido un monto mayor y también tendrá el carácter
de mínimo obligatorio, el mínimo obligatorio puede ser que el señale la ley o los
estatutos. En el estatuto de una SAA no se puede establecer una suma inferior al
mínimo legal.

Obligaciones respecto de este dividendo.

1. Se reparte a prorrata de las acciones que cada uno de los accionistas

posea tratándose de acciones ordinarias.

Por lo tanto, cada accionista va a tener derecho a una parte de la utilidad que se
va a reflejar en el dividendo que le va a corresponder por cada acción que él tenga.
¿En qué momento? Esto le va a corresponder en el 5 día hábil anterior a la fecha
de la Junta tratándose de las SAA. Antes se cerraba el Registro de Accionistas esa
fecha, hoy día son accionistas aquellos que estén inscritos el 5 día hábil anterior a
la fecha de celebración de la junta. Ellos son quienes tienen derecho al dividendo.

178
 Hoy día en la SAA el dividendo ya está incorporado en el valor de transacción de
las acciones. El dividendo como ya se conoce cuál va a ser va a estar incorporado
en el precio. Por lo tanto, el que compra después va a ver que el precio de la acción
va a caer.

2. La ley siempre obliga a pagar este dividendo en dinero efectivo.

En el caso de los dividendos opcionales la sociedad puede plantear que el pago

del dividendo se efectúe en otros bienes, como por ejemplo en acciones.
Tratándose del dividendo mínimo obligatorio siempre debe pagarse en dinero.

En las SAC si hay dividendo mínimo obligatorio se debe regir por estas normas,
en caso contrario, se debe consignar en el estatuto.

3. Debe pagarse en un plazo de 30 días contados desde la fecha de

celebración de la junta que acordó distribuir este dividendo mínimo
obligatorio.

Por lo tanto, puede pagarse desde la misma fecha de la junta en que se acordó
el pago del dividendo y hasta 30 días después.

¿Qué ocurre si la sociedad no lo paga? El dividendo para todos los efectos gana
intereses y reajustes (para operaciones reajustables) a contar del día 31. Después
veremos cómo se cobra, pero cabe mencionar que el acta constituye un título
ejecutivo.

b. Dividendo adicional.

Una vez repartido el dividendo mínimo obligatorio, respecto del resto de la

utilidad ¿Qué puede hacer la Junta de Accionistas? Ella es soberana más allá de la
propuesta que presenta el directorio. La junta es la soberana para acordar distribuir
una suma mayor que el dividendo mínimo obligatorio. Ese dividendo por sobre el
mínimo obligatorio, establecido en la ley o en el estatuto, se llama dividendo
adicional.

Si en una SA nada se dice respecto del dividendo mínimo obligatorio se entiende

por ley que debe distribuir el 30% de la utilidad líquida. Lo que reparta sobre ese
30% de la utilidad líquida anual se llama dividendo adicional.

¿Cuál es la diferencia que tiene respecto del dividendo mínimo obligatorio?

- El dividendo adicional debe ser acordado por la junta, el dividendo mínimo
obligatorio rige siempre ya que es un derecho individual del accionista.

- La fecha de pago del dividendo adicional no está fijada directamente por

la ley porque no es un dividendo obligatorio, no es un derecho individual.
179
 Pero sí la ley exige que ese dividendo adicional se distribuya dentro del
mismo ejercicio. Por lo tanto, el plazo va desde la fecha de la junta hasta
el 31 de diciembre de ese año.

La sociedad puede fijar una fecha directamente o lo que pudo hacer también es
delegar en el directorio la fecha en que se va a distribuir este dividendo. ¿Quiénes
van a ser los beneficiados con este derecho? Aquellos que estén inscritos en el
Registro de Accionistas el 5º día hábil anterior a la fecha de distribución de este
dividendo. Rige la misma norma.

La obligatoriedad es que se distribuya en el mismo ejercicio, pero la fecha en que

se distribuye puede fijarla directamente la junta o delegarla en el directorio. ¿Por
qué en el directorio? Porque este es el órgano encargado de la dirección y
administración de la sociedad y por lo tanto él puede determinar la fecha en que
esto se haga y avisar sobre el pago del dividendo.

Esta misma información se envía a la bolsa y por lo tanto el precio de la acción

ya lo va a incluir.

En síntesis, tenemos que este dividendo es un dividendo también que

corresponde a la utilidad líquida anual. No es obligatorio, su monto lo determina la
junta de accionistas y su fecha también lo determina la junta que lo puede delegar
el directorio con un límite: siempre debe repartirse dentro del mismo ejercicio en que
se determinó este dividendo. No puede postergarse para otro ejercicio porque ahí
se estaría creando un fondo de reserva.

c. Dividendo opcional.

Fuera del caso del dividendo mínimo obligatorio se pueden distribuir los
dividendos opcionales.

Se trata de un dividendo que tiene la clase de adicional. En el dividendo opcional

se le otorga la opción, esto es el derecho, al accionista de determinar si ese
dividendo se le paga en dinero efectivo o se le paga con otros bienes.

Los bienes que la ley permite son acciones de propia emisión que tenga en su
poder la SA o acciones que pueda emitir la SA como consecuencia de un aumento
de capital que se encuentra aprobado.

La otra forma de pago se refiere a entregarle en pago de su derecho a percibir

este dividendo adicional acciones de otras SAA que se encuentren en el patrimonio
de la sociedad.

Se llama opcional porque el accionista tiene el derecho o que se le pague en

dinero o que se pague ese dividendo mediante la dación en pago de acciones de la
180
propia sociedad o acciones de otra SAA que se encuentren en el patrimonio de la
sociedad.

¿Cuándo una sociedad es dueña de sus propias acciones?

Una sociedad es dueña de sus propias acciones cuando están en su dominio.

Los casos son los siguientes:

a) Derecho a retiro.

En el derecho a retiro la sociedad está obligada a adquirir en un valor que

determina la ley las acciones del accionista disidente. El valor dependerá si tiene
cotización bursátil o valor libro. Estas quedan en el patrimonio de la sociedad por el
plazo de 1 año contado desde que fueron adquiridas. Por lo tanto, puede haber
acciones de la propia sociedad de su propia emisión en la cual la sociedad es dueña.

b) Acciones que correspondan a un aumento de capital que se encuentren

pendientes de suscripción y pago.

En este caso las acciones podrían ser suscritas en el ejercicio de esta opción por
el accionista en lugar de recibir el dividendo en dinero. Si tenemos un aumento de
capital hay acciones que son de primera emisión que se pagan con cargo al
dividendo. Se enteran y pagan con cargo al dividendo.

c) Acciones que se encuentran en poder de la SA de que es titular ella.

Por ejemplo, una Sociedad de Inversión que en su giro tiene acciones de otra
sociedad.

¿Cómo se ejerce este derecho?

Este derecho es el pago del dividendo adicional opcional. Primero la ley exige
que en la junta en que se vaya a acordar el pago del dividendo adicional se indique
en los avisos de convocatoria que ese dividendo adicional va a poder pagarse en
la forma de dividendo opcional.

Además, para efectos de ejercer la acción se crea un periodo de suscripción

preferente tal como en los casos de aumento de capital y se informa previamente
mediante un aviso de tal manera que los accionistas en ese periodo puedan optar
que en lugar de recibir en dinero la parte de la utilidad que le corresponde como
dividendo adicional lo reciban en parte de acciones de la propia sociedad o de otra
sociedad. Tenemos un periodo mínimo de 30 días antes del cierre del ejercicio para
que puedan optar y este aviso se va a publicar tal como el aviso de ejercicio de
suscripción preferente.

181
 Dentro de ese periodo el accionista pueda optar a que en lugar de que se le
pague en dinero pueda recibir su porcentaje de la utilidad en acciones de la misma
sociedad o en acciones de otra sociedad cuyo precio debe ser informado
previamente por el directorio en el aviso correspondiente.

¿Desde cuándo puede reclamarse el dividendo opcional?

Dijimos que a diferencia del dividendo mínimo obligatorio el opcional siempre

debe distribuirse dentro del mismo ejercicio en la fecha que determine la junta o el
directorio. A contar desde esta fecha es exigible.

¿Qué ocurre si transcurre el periodo de suscripción preferente y no se

ejerció el derecho?

La ley entiende para todos los efectos que el accionista optó por recibirlo en
dinero efectivo. La ley suple el derecho si nada se dice.

Nos encontramos con una materia que es propia del dividendo adicional, esto
significa que debe pagarse dentro del mismo ejercicio. Pero a diferencia del
dividendo normal este dividendo puede pagarse con acciones de la misma sociedad
o con acciones de otra sociedad de la cual era dueña la sociedad.

A un accionista le puede interesar recibir acciones de la sociedad para así

aumentar su participación en la sociedad y le pueden interesar de otra sociedad
porque su precio puede ser conveniente. Todo esto lo informa el directorio en forma
previa.

¿Cuáles son las características del contrato de opción?

En el contrato de opción hay una parte que le confiere la opción a otra de ejercer
un derecho y es una opción en la cual a ella le obliga por la sola declaración de
voluntad de la otra a celebrar el contrato en los términos ofrecidos en la opción. Por
lo tanto, hay una parte que se obliga de inmediato y la otra puede hacerlo o no. Es
muy común el tema de las opciones tratándose de los contratos derivados.

Se ha discutido mucho la naturaleza de este contrato, no es un contrato de

promesa porque el contrato ya se celebró. Ya está la voluntad, lo único que falta es
el acuerdo del otro, no hay dos obligaciones de hacer en que uno obligue al otro a
celebrar el contrato. Los contratos de promesa es que ambas partes asumen una
obligación de hacer, acá hay un señor que otorgó la opción y basta que el otro
manifieste su voluntad para que el contrato quede perfeccionado para todos sus
efectos. Es un contrato complejo que lo estudiaremos cuando veamos ley de
valores.

182
 ¿Es una acción de pago o liberada de pago?

Estas acciones son parecidas a las liberadas de pago, pero la ley a estas
acciones no les da una categoría. Sin embargo, se diferencian de las liberadas de
pago están en un acuerdo general de la junta de accionistas de capitalización y aquí
hay una opción particular. La opción liberada de pago nace de que la junta acordó
que en lugar de llevarse el dividendo capitalizar la utilidad, hay un aumento de
capital, pero acá en el fondo son acciones que ya la junta acordó en una junta
extraordinaria emitirlas mediante emisión acciones de pago y hay alguien que las
paga en virtud de que la ley otorga esa opción. Por eso que no son propiamente
liberadas y por lo tanto es mejor hablar de que son acciones de pago de primera
emisión que se van a estar pagando igual como si fuese en dinero efectivo por parte
del accionista.

Es de pago, solo trata como liberadas de pago aquellas en que la junta acuerda
un aumento de capital por la vía de capitalizar las utilidades.

Pensemos que es un exportador y quiere asegurar el precio de su cosecha a

celebrar un contrato derivado, una de las formas es precisamente otorgarle esta
opción porque hay alguien que se está obligando.

d. Dividendo eventual.

El dividendo “eventual” consiste simplemente en que la junta de accionistas

acuerda que la parte correspondiente al dividendo adicional pase a formar parte de
un fondo de reservas con el objeto de que sea distribuido en ejercicios futuros.

La característica del dividendo eventual es que también nace como

consecuencia de la distribución de una utilidad líquida pero la diferencia existe en
que no se reparte en el mismo ejercicio. ¿Quién puede repartirlo en el futuro? es la
decisión de una junta de accionistas en otro ejercicio.

Cómo es un fondo de reserva está dentro del patrimonio. Los accionistas siempre
tienen que decir algo respecto de la utilidad, o se llevan la plata o la capitalizan, aquí
los accionistas postergaron la decisión por la vía de crear un fondo de reserva con
el objeto de que una junta posterior pueda repartir o acordar su capitalización. En
definitiva, no lo están redistribuyendo. La diferencia respecto del capital pagado es
que esas utilidades cualquier junta posterior pueda decidir su distribución.

Se llama eventual porque es el evento de que la junta pueda elegir distribuirla o

capitalizar la utilidad. Lo importante es que no se devenga en el ejercicio porque la
junta ya postergó la decisión de distribuirlo o capitalizarlo en el ejercicio. Este fondo
queda en el patrimonio social.

183
5.2.5 Pago de los dividendos.

¿Cuándo se pagan los dividendos?

a. Dividendo mínimo obligatorio. Desde la celebración de la junta hasta antes

del de 30 de abril.
b. Adicional. En la fecha que determina la junta dentro del mismo ejercicio.
c. Opcional. Misma fecha, con la particularidad que debe haber un periodo para
ejercer la opción antes de que concluya el año.
d. Provisionales. Esto es cuando lo determine el directorio.

¿Cuál es el título que tiene el accionista?

El accionista tiene un título ejecutivo. El título ejecutivo tiene por objeto obtener
el cumplimiento forzado de una obligación. Es la ley la que ya dijo que existía un
derecho en favor de uno.

Este título se constituye con dos elementos:

1. Calidad del accionista a la fecha del reparto.
2. El acta de la junta o del directorio en que se acordó la distribución del dividendo
que se trate.

En las SAA para que el título sea ejecutivo se requiere que el acta sea certificada
por la SVS o SBIF en caso de los bancos. En el caso de las demás, en las SAC, es
un notario el que va a certificar que en esa acta se acordó la distribución del
dividendo. Con eso se puede ejercer directamente la acción como título ejecutivo
frente a la sociedad.

¿Qué ocurre en la situación que los dividendos no sean cobrados?

La ley establece un plazo para el cobro de los dividendos que es de 5 años para
ejercer su cobro frente a la sociedad. Este es desde la fecha en que se hizo exigible
el pago.

En el caso de que no sea cobrado los dividendos pasan al Cuerpo de Bomberos

de Chile.

Pago de los dividendos provisionales.

El pago de dividendos provisionales es una excepción porque la distribución del

dividendo provisional lo acuerda el directorio con cargo a una utilidad que todavía
no está determinada al cierre del ejercicio y que sin embargo el directorio como
órgano social anticipa la distribución del dividendo repartiéndolo en el mismo
ejercicio en que se generó la utilidad.

184
 El tema acá es que, si no existe esa utilidad al fin del ejercicio al 31 de diciembre
el directorio, cada uno de ellos, responde con su patrimonio de restituir esas sumas
a la sociedad porque no estaban. Es una responsabilidad personal de ellos. En los
bancos está prohibido el reparto de dividendos provisional. Los dividendos
provisionales es una institución que es muy poca utilizada en la práctica.

Esta una excepción al régimen general. La regla general es que el destino de la

utilidad lo realiza el directorio una vez cerrado el ejercicio, mientras que acá tenemos
que durante el ejercicio se acuerda distribuir un dividendo en pago del dividendo
total que se va a distribuir en abril. Este lo distribuye el directorio con cargo a una
utilidad que no es la líquida anual, es la que aparece en el estado financiero en el
cual está ordenando la distribución.

5.3. Elección del directorio o la revocación de este y la designación de

los fiscalizadores internos de la sociedad.

Esta es materia de junta ordinaria pero también puede ser de junta extraordinaria.

5.3.1 Elección y revocación del directorio.

Es el estatuto social el que fija el periodo de duración sin embargo la ley

establece un límite que es hasta tres años. Sin embargo, el directorio en el mejor
de los casos es designado hasta por el plazo de 3 años. Si en el estatuto hay uno
menor rige ese plazo.

Los directores pueden ser reelegidos indefinidamente, si por ejemplo venció el

periodo se va a proceder a una nueva designación del directorio y ahí pueden ser
reelegidos indefinidamente.

El directorio como órgano social tiene las atribuciones de dirección y

administración superior de la sociedad anónima y cuenta con todas las facultades
en esa materia salvo aquellas que hayan sido reservadas por la ley o los estatutos
a la junta.

a. Composición del directorio.

El número mínimo de directores variará según sea el tipo de sociedad anónima:

- Sociedades Anónimas cerradas: el mínimo es de 3.

- Sociedades Anónimas abiertas: el mínimo es de 5.
- SAA con Comité de directores (Artículo 50 bis): el mínimo es de 7.
- Sociedades Anónimas especiales: la ley señala el número mínimo para
los distintos tipos de sociedad. Por ejemplo, en los Bancos es entre 5 y 11.

185
 Es un tema que queda por último sujeto a la determinación del estatuto
cumpliéndose el número mínimo que señala la ley para los distintos tipos de
sociedad.

El directorio como tal está compuesto por directores titulares y la ley permite que
los estatutos contemplen directores suplentes del titular. Cada titular tiene un
suplente. El suplente pasa a reemplazarlo cuando este tiene algún impedimento
para asistir a las sesiones. Si queda vacante el cargo de titular el suplente pasa a
ocupar en propiedad el cargo a quien está supliendo.

b. Elección de directores.

La elección de directores tiene una particularidad: en general los accionistas

tienen derecho a voto y deben votar por una proposición no pudiendo distribuir sus
votos salvo en materia de elección de directores. La ley permite acumular los votos
o distribuirlos en el número de candidatos que ellos estimen pertinentes.

c. Revocación del directorio.

El directorio normalmente es elegido en junta ordinaria de accionistas. Sin

embargo, la no aprobación por segunda vez de un balance provoca la revocación
de un directorio y la designación de uno nuevo, pero al final el directorio puede
siempre ser revocado.

Lo importante es que la revocación del directorio debe ser íntegra. No puede

revocarse por parcialidades. ¿Por qué? Esto es por la representatividad de los
accionistas minoritarios. Se tiene que votar de nuevo.

¿Qué Junta puede revocar el directorio? Puede ser materia tanto de junta
ordinaria como de junta extraordinaria. La regla general es la elección se haga en
Junta Ordinaria. Sin embargo, se puede revocar al Directorio y designar a uno nuevo
siempre que ello se adopte en junta ordinaria y en junta extraordinaria.
Hay casos de revocación por materia de ley como la no aprobación del balance
por segunda vez.

Es materia de junta ordinaria la designación y revocación del directorio. Sin

embargo, el directorio puede revocarse en junta extraordinaria siempre que se haya
indicado expresamente en la convocatoria y esa misma junta está habilitada para
designar a un nuevo directorio.

186
5.3.2 Fiscalizadores de la sociedad.

Entendiendo como fiscalizador en las SAA a las empresas de auditoría externa.

La junta solamente puede designar auditores externos y fijarles su periodo a

aquellas empresas de auditoria externa que se encuentren registradas en la SVS o
SBIF tratándose de los bancos. No son libres para designar a cualquiera.

No hay un plazo de duración porque la idoneidad de los auditores es un tema

que tienen que valorarlo la empresa, si tiene una muy buena firma de auditores
externos no tiene sentido cambiarlos a cada rato. Lo que se hace normalmente con
las grandes empresas es cambiar al socio que está a cargo de la auditoría, con eso
se elimina el conflicto de interés con la permanencia del señor en el tiempo.

La junta ordinaria determina cuando se designa una nueva empresa.

5.4. La junta ordinaria está habilitada para conocer de todas aquellas

materias que sean de interés social y que no esté reservado por la
ley o los estatutos a la competencia de la junta extraordinaria.

Dentro de esas materias tenemos unas que están reguladas en la ley:

- Designación clasificadores de riesgo de la sociedad;
- El dar cuenta de las operaciones con partes relacionadas, estas deben
presentarse en la memoria; remuneración que hayan percibido los
directores,
- La dieta por asistencia a sesión la fija la junta ordinaria. Todos los años
debe informarse en la memoria las remuneraciones, entendiendo por tal
no solo la dieta, sino que toda remuneración que se le haya pagado al
director por servicios que el haya prestado a la sociedad (integrar comité
u otras). Es materia también de conocimiento y aprobación de la junta
ordinaria.

A diferencia de la junta extraordinaria aquí no hay una norma que indique cuales
son aquellas materias de interés social. Puede ser cualquiera que plantee el
directorio o que inclusive plantee un 10% de los accionistas para ser tratadas. El
directorio está obligado a que se trate en la junta de accionistas. También hay
algunas que la ley indica que son de junta ordinaria.

187
6 Materias de la junta Extraordinaria de accionistas

[Artículo 57]. “Son materias de junta extraordinaria:

1) La disolución de la sociedad;
2) La transformación, fusión o división de la sociedad y la reforma de sus
estatutos;
3) La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones;
4) La enajenación del activo de la sociedad en los términos que señala el
Nº9 del artículo 67;
5) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar
obligaciones de terceros, excepto si éstos fueren sociedades filiales, en
cuyo caso la aprobación del directorio será suficiente, y
6) Las demás materias que por ley o por los estatutos, correspondan a su
conocimiento o a la competencia de las juntas de accionistas.

Las materias referidas en los números 1), 2), 3) y 4) sólo podrán acordarse
en junta celebrada ante notario, quien deberá certificar que el acta es
expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la reunión.”

a. La disolución de la sociedad.

Será estudiado con mayor detalle en la unidad de término y modificación de la

sociedad.

b. La transformación, fusión o división de la sociedad y la reforma de sus

estatutos;
Será estudiado con mayor detalle en la unidad de término y modificación de la
sociedad.

c. Emisión de bonos convertibles en acciones.

En el N°4 del art. 57 de la LSA se refiere a la emisión de bonos convertibles en
acciones, esto es, bonos que otorgan una opción a su vencimiento al titular del bono
para que él pueda requerir el lugar del pago del bono y que se le entreguen acciones
correspondientes a un aumento de capital.

Esta materia es importante porque los aumentos de capital en una S.A tienen un
plazo para ser enterados que es de 3 años máximo, sin embargo conforme al art.
24 de la ley de SS.AA ese plazo se extiende por la parte que corresponda a el
ejercicio de la opción de convertir las acciones si se tiene un bono -emitido por
ejemplo a 5 años-.

Los bonos están tratados en la ley de mercado de valores y desde ya esa ley
nos dice algo que es relevante, esto es, que son títulos de oferta pública. Pero ¿En
qué se diferencia de una acción? El bono representa el pago de una suma de dinero
188
que adeuda la sociedad a al apersona que se titular del bono, y las condiciones de
esa emisión de bonos son fijadas o por el directorio o por la junta de accionistas.
Pero lo importante es que todos los bonos de una misma serie (entendiendo por tal
los que tienen la misma moneda, la misma amortización y la misma tasa de interés).

Así los bonos, son títulos de endeudamiento, la S.A en lugar de endeudarse con
sus proveedores o con instituciones financieras, capta directamente fondos del
mercado de valores a través de este título. Para que la S.A pueda emitir bonos la
ley exige que se inscriban previamente en el Registro de valores a cargo de la SVS
o la SBIF en el caso de los bancos.

El inc. 1°del art. 39 de la ley general de bancos reserva el giro bancario -que se
caracteriza por captar dinero para darlo a su vez en préstamo- a las instituciones
regidas por esa ley y que han debido de cumplir una serie de exigencias para poder
constituirse (idoneidad, solvencia, patrimonio mínimo y autorización de existencia
de la Superintendencia). La ley no sólo prohíbe ejercer este giro de intermediación
sin la debida autorización, sino que también prohíbe la sola actividad de captar o
recibir en forma habitual dinero del público.

En la LMV encontramos la autorización para ejercer ese giro de captación

tratándose de las S.A.A o S.A.E inscritas en el registro de valores por medio de la
emisión de bonos. Por lo tanto es una excepción a lo que señal el art. 39.

Una definición más formal del bono sería la siguiente: documentos que
representan el pago incondicional de una suma de dinero a la que se obliga el
emisor en las condiciones señaladas en el título, al portador del documento en la
época de vencimiento del documento.

La facultad para endeudarse en una S.A por regla general le corresponde al

directorio por cuanto tiene confiada la dirección y administración de la S.A. Esta
facultad podrí confiársele a la junta pero sería un disparate porque ningún banco le
va a prestar a esa institución. Sin embargo, cuando se trata de bonos convertibles
en acciones para a ser facultad de la junta extraordinaria de accionistas.

Cuando la facultad de endeudarse recae en el directorio, este contrae un

endeudamiento con el público –no se sabe quién va a adquirir los bonos- por medio
de la escritura de emisión de bonos en la cual la sociedad emite los bonos y fija las
condiciones respecto de su vencimiento y sus condiciones de pago (moneda
extranjera, moneda chilena, tasa de interés, reajustabilidad y forma de pago –
semestral, anual, todo el capital al vencimiento-). Una vez inscritos estos valores la
sociedad puede hace oferta pública de estos títulos en el mercado. Lo general es
que estos títulos los compren los inversionistas institucionales porque la ventaja
para ello consistirá en cuanto a la tasa y plazo, y un riesgo que es acotado porque
189
esta sociedad tiene clasificaciones de riesgo de sus valores y por la fiscalización de
la superintendencia.

En cambio, será materia de junta de accionistas cuando en esta misma emisión

de bonos se le da la opción, en la escritura de emisión, a su tenedor de –en lugar
de cobrar el capital- que la sociedad le entregue en pago acciones de primera
emisión, de lo contrario seguirá siendo facultad del directorio. No obstante,
constituye un derecho del tenedor convertirlo en acciones o solicitar su pago. Por
eso, que en el aumento de capital siempre va a dejarse una parte pendiente de
suscribir pensando en que todos los tenedores de bonos van a hacer el ejercicio de
esta opción. En este caso el valor de las acciones se suscribe al valor de colocación
que fije la junta con el reajuste.

Unido a este tema están ciertas situaciones que puede acordar el emisor con sus
acreedores reguladas en la ley de mercado de valores en sus art. 111, esto es,
cuando la sociedad en la escritura de emisión de bonos no acuerda la conversión
en acciones, pero si acuerda limitar sus actuaciones o establecer restricciones
respecto a acuerdos o a realizar determinados negocios con sus acreedores,
porque estos acuerdos están influyendo en el ejercicio del giro social ( estos
acuerdos reciben el nombre de covenants o acuerdos con los acreedores).

Las cuatro primeras materias que trata el art. 57 que son materia de junta
extraordinaria requieren la asistencia de un notario para certificar los acuerdos que
se están adoptando en esas juntas, puesto que se trata de materias que son reforma
de estatutos, esto es, división, transformación, fusión y la emisión de bonos
convertibles en acciones

d. Enajenación de más del 50% del activo de la sociedad, sea o no con la

asunción del pasivo.
Otra materia que corresponde a junta extraordinaria de accionista con quorum
calificado es la enajenación de más del 50% del activo de la sociedad, sea o no con
asunción de pasivos, o bien una propuesta de dicha enajenación. ¿Cuál es la razón
por la que se requiere acuerdo de junta extraordinaria para estos efectos? La razón
obedece a que con ello se está limitando el objeto social con la enajenación del
patrimonio, además se debe tener en consideración que los accionistas ingresaron
a la sociedad en virtud del patrimonio que esta poseía.

** Este porcentaje puede ser distinto si así se determina en los estatutos.

190
 ¿Cuándo se determina si es materia o no de junta extraordinaria de
accionistas?

Se hace en virtud del último balance auditado conforme lo señala el reglamento

de SS.AA, no obstante, ello es sin perjuicio de que el directorio efectúe un balance
con motivo de la ocasión.

Aquí también debe haber notario.

e. Otorgamiento de garantías.
Otra materia es el otorgamiento de garantías en general (reales o personales)
para caucionar obligaciones de terceros, salvo de que se trate de sociedades filiales
(en la cuales la sociedad es dueña del 50% o puede escoger a la mayoría de sus
directores). En virtud de fianza o constituyéndose como codeudor solidario o como
fiador y codeudor solidario comprometerá su patrimonio; en cambio, cuando se
comprometen bienes, ello se hará en virtud de prenda o hipoteca.

f. Aquellas materias que en virtud de la ley o los estatutos así lo sean.

Finalmente, serán materia de junta extraordinaria de accionistas aquellas que en
virtud de la ley o los estatutos así lo sean. Los casos que la ley señala son por Ej:
el art. 111 de la LMV, también cuando una S.A.A deja de serlo continúa rigiéndose
por las normas señaladas para dicho tipo social, salvo que en junta extraordinaria
de accionistas por los 2/3 se acuerde someterse a las normas de las S.A.C.

Otra materia de junta extraordinaria podría ser la enajenación de bienes

inmuebles de la sociedad y que por lo general corresponde al directorio en virtud
de su facultad para administrar y disponer de la sociedad.

191
 03/05/16

PARTE II: ADMINISTRACIÓN DE LA SA (Moya)

B.DIRECTORIO
- Necesidad del directorio.
- Vinculación jurídica entre el directorio y la S.A.
- Nombramiento e inhabilidades de los directores.
- Funciones del directorio
- Funcionamiento del directorio.
- Obligaciones del directorio.

1 Necesidad del directorio.

En la SA la existencia de un directorio es primordial, es un elemento que la define

como SA. Son normas de orden público las que rigen al directorio esto es diferente
a las sociedades de personas en donde decíamos que regía la total primacía de la
autonomía de la voluntad. En materia de sociedades anónimas hay un marco legal
que no es soslayable por los accionistas.

La definición de S.A que está contenida en el artículo 2061 CC y replicada en

artículo 1º inciso primero de la LSA ahí se dice que la SA es una persona jurídica
administrada por directores, integrada por miembros esencialmente revocables. Se
habla dentro de la definición que la SA es administrada por un directorio integrada
por miembros esencialmente revocables. Para ser SA debe tener un directorio,
está en la definición.

El directorio se desarrolla más en los artículos 31 y 40 de la LSA. Siempre con

la idea de que la administración la ejerce este órgano colectivo permanente que es
el directorio. Por lo tanto, no podría haber una SA sin directorio. Está en la esencia
de lo que es una sociedad anónima.

2 Concepto de directorio.

“Es un órgano colegiado permanente integrado por accionistas o personas

extrañas y que tienen a su cargo la administración y representación de la S.A.”

Acá surgen algunas características que iremos viendo a lo largo de esta clase.
El directorio es un órgano colegiado, por lo que interesa es el órgano en sí, en “sala
legalmente constituida” según lo menciona el artículo 39 LSA.

El directorio siempre funciona en sala esto significa que los directores por
separado no tienen importancia lo que jurídicamente tiene el peso administración y

192
representación es el directorio como órgano colegiado. Este se convoca de una
manera determinada, se reúne y toma decisiones conforme al procedimiento que
veremos después. El director si quiere influir en una decisión va a tener que al
interior del directorio levantar el punto que le interese o incluirlo en la tabla y ahí se
toman las decisiones. Los directores en si no son importantes sino lo que importa
es la sala legalmente constituida, el órgano colectivo.

3 Vinculación jurídica entre el Directorio y la SA.

3.1. Gobierno corporativo.

El gobierno corporativo se centra dentro de dos ideas fundamentales.

Recordemos que hay un conflicto de interés entre los dueños del patrimonio de la
SA y los administradores.

- Esto es porque lógicamente los que tienen derechos reales sobre el

patrimonio de la SA son los accionistas, ellos son los propietarios, los
dueños. El capital se compone en acciones y esas acciones son bienes
patrimoniales de carácter mueble que están en el patrimonio de cada
accionista, los dueños del patrimonio de la sociedad anónima son los
accionistas. Esto es en términos financieros más que jurídicos porque
jurídicamente el patrimonio de una SA le pertenece a la Sociedad Anónima.

- Por otro lado, tenemos a los administradores. Estos son los directores,
gerente general, los ejecutivos. Ellos son personas designadas por los
accionistas actuando en junta. Los accionistas por sí mismos no pueden
actuar deben aglutinarse en una junta. Los directores son profesionales o no,
no existe un requisito mínimo solo tener más de 18 años, y esa persona está
remunerada por la sociedad. A una persona se le paga para que dirija el uso
y destino de ese patrimonio con un determinado fin: el objeto de la sociedad.

Hay que establecer un balance entre los accionistas, como dueños del capital,
para poder fiscalizar el adecuado uso del patrimonio por parte de los directores para
los fines de la sociedad. Esto es no solo para que se cumpla con el objeto de la
sociedad sino que también para que se cree valor para que la sociedad sea rentable.
La generación de valor implica no solo la obtención de utilidades al final de cada
ejercicio sino que la valoración de la compañía en sí.

Hablamos de un correcto uso del patrimonio porque los directores pueden

sentirse inclinados a hacer negocios que lo favorezcan a ellos mismos, los amigos,
parientes, etc. Lo que pasa en el sector público también pasa en el sector privado,
por lo tanto, también puede haber corrupción. Lo que le interese al accionista para
que exista un buen gobierno corporativo es fiscalizar que el patrimonio se use bien
para obtener utilidades y para crear valor. Esa labor se les encarga a los directores.
193
 Los directores si tienen buen marco de gobierno corporativo se van a asegurar
que sus actuaciones no le traigan responsabilidad pecuniaria a su bolsillo, por
ejemplo, sanciones administrativas por parte de las Superintendencias; sanciones
civiles porque si lo hacen mal los accionistas o terceros perjudicados van a
demandar en acciones de clases y de todo otro tipo; y también responsabilidad
penal por mala gestión o por delito. Esto es porque se produce este antiguo
problema “el problema de agencia”, este consiste en que una persona que está en
la posición de defender los intereses propios o los ajenos tiende siempre a proteger
los propios. Para prevenir eso es que existen esto de los gobiernos corporativos y
ciertos deberes y responsabilidad.

3.2. La naturaleza jurídica que vincula a la SA con el directorio.

El directorio es un órgano de la S.A, por lo tanto hay una teoría organicista. Eso
es lo que explica la relación entre la S.A y el directorio. El directorio es el órgano
colegiado permanente cuya finalidad es cumplir el objeto de la sociedad.

Antes de la ley 18.046, cuando la S.A se regían por las normas del CCom, se
decía que los directores eran mandatarios de los accionistas o mandatarios de la
junta de accionistas. Se decía esto porque la junta de accionistas era quien
nombraba al directorio. Esta visión del directorio ya es cosa del pasado ahora todo
el mundo habla de que el directorio es un órgano de la S.A.

En cuanto a la forma que se nombra al directorio hay dos actos:

- La junta de accionistas quien elige y nombra a los directores. El nombramiento
es un acto unilateral.
- Cada director tiene que aceptar expresa o tácitamente la designación, según
el artículo 37 LSA. Expresamente mediante una aceptación formal o en
presencia de un ministro de fe y tácitamente si la persona nombrada
comparece por ejemplo a una junta del directorio. También es un acto jurídico
unilateral.

Así se genera esta vinculación. Podría existir una relación parecida a lo que es
el mandato, pero recordemos que es una teoría ya descartado por la doctrina y la
jurisprudencia. Siempre hay que buscar frente a un conflicto los razonamientos de
LSA y después caer en subsidio en las reglas del mandato comercial, después del
civil y por último de la agencia oficiosa.
La naturaleza jurídica del vínculo entre el directorio y la sociedad anónima se
explica por la teoría del órgano. El directorio un órgano corporativo de la SA.

De hecho, si vemos el artículo 39 LSA dice que cada director debe representar
a la totalidad de los accionistas y no únicamente aquel o aquellos que lo hayan
elegido. Aquí la LSA tiene mucho de democracia política. El tema es que cada

194
director no es un mandatario del que lo eligió, en la práctica si lo es. Según la ley
tiene que primar todos los intereses y de no defender solo del que lo eligió.

Existe un mercado de directorios, si uno ve los directorios de las S.A son más o
menos los mismos señores los que trabajan en un directorio y otro. Esto dependerá
de los contactos, experiencia, etc. Antiguamente el asunto era agarrar cuanto
directorio se pudiera porque les pagan por sesión, dieta, fijo, etc. Hasta hace unos
10 años atrás ser director de S.A era gratis porque uno iba se sentaba, escuchaba
lo que exponía el gerente general o algún asesor, votaba, decía algunas cosas y se
firmaba y se olvidaba. Pero en EEUU hubo un escándalo muy grande con las
empresas de Auditoría, año 2001-2002, que dio lugar a la ley Sarvanes-Oxley que
vino a imponerles a los directores más responsabilidad. Pasaba que los estados
contables de las sociedades que eran auditados no eran revisados por los
directores. Esto provocó que los balances estuvieron inflados con cifras imaginarias
por muchos años, generando la quiebra de muchas empresas en EEUU y varios
directores terminaron o presos o lo perdieron todo. Nació la necesidad que los
directores se informaran, se hicieran asesor y supieran lo que estaban firmando.

Nuestra legislación también cambió ya que ahora cada director es responsable

de informarse, de conocer antes y tiene el derecho de pedir información a los
administradores para que las decisiones que el tome protejan a todos los accionistas
y no simplemente poner la firma o ir a calentar un asiento. Ahora ser director implica
una responsabilidad más grande: existe responsabilidad administrativa, civil y penal.

Los directores se protegen tomando buenas decisiones, informándose, viendo

bien de qué se trata y tomando un seguro de responsabilidad civil. Esto es porque
pueden demandar al director y puede perder todo lo que ganó e incluso más. Por lo
mismo, ya no es gratis ser director.

En Chile hay muchas S.A que tienen presencia en otros mercados, como en
EEUU, en donde tienen negocios allá, filiales, y tienen que entregar información al
mercado norteamericano. Si uno se mete a la página de la SEC, la Comisión de
Valores de EEUU, cuando uno presenta un balance los que firman y declaran
responsables de todo lo que diga el reporte son los directores. Ahora ya no es tan
fácil llegar y firmar.

Ahora hay directores que son más profesionales, de hecho hay escuelas de
directores.

195
4 Formación del directorio: Nombramiento e inhabilidades.

El esquema es el siguiente:

1- En la cúspide tendremos a la Junta de Accionistas. Ella es quien nombra a los

integrantes del directorio. Artículo 56 Nº3 de la ley.
2- En un segundo nivel está el directorio actuando en sala nombra a los gerentes
y ejecutivos principales de la S.A. El directorio a su vez puede delegar parte
de sus facultades en uno o más gerentes, abogados, nombra al gerente
general y ejecutivos principales. Conforme a los Artículos 40, 41, 49 y 50 de
la LSA.

4.1. ¿Cómo se quiénes son los apoderados o representantes de una

sociedad?

El artículo 135 de la LSA obliga a tener un registro actualizado de todos sus

directores, apoderados, liquidadores y ejecutivos principales, este queda bajo la
responsabilidad del gerente. Además, las SAA deben tener este registro en donde
deben inscribir estas mismas personas en un registro público que lo lleva la SVS
conforme al artículo 68 de la LMV.

Si uno ingresa a la página de la SVS puede ir a los registros y ver quiénes son
los directores. Quienes figuran en esos registros para todos los efectos legales se
entiende que son representantes de esas empresas. Este registro viene hacer
incluso más importante que el Registro de Comercio.

4.2. Tipos de directores.

a. Directores provisorios y los definitivos:

- Provisorios.

Estos son los que se nombran en la escritura de constitución, artículo 4 Nº 11.

En la escritura de constitución de una S.A los constituyentes deben designar a los
integrantes del primer directorio provisorio. Este directorio dura hasta la primera
junta de accionistas.

- Definitivos.

El que es nombrado por la junta de accionistas. Definitivos no significa que sea

para siempre. La junta de accionistas también es un órgano colectivo.

196
 b. Directores titulares y a los suplentes:

- Titulares.

Son los que tienen el cargo en propiedad y tienen derecho a voz y voto en cada
sesión del directorio, es decir tienen pleno derecho en las sesiones del directorio.

- Suplentes.

Cada titular debe tener un suplente, este solo tendrá derecho a voto cuando esté
reemplazando al titular por ausencia o imposibilidad de ello. El director suplente
siempre va a tener derecho a voz, puede asistir a todas las sesiones de directorio
pero al momento de votar no tiene derecho a voto.

Los directores suplentes se eligen por binomios (artículos 81 y ss. del RSA), cada
vez que se nomina a un director se tiene que presentar al titular y al suplente. Se
pueden presentar en cualquier momento, el reglamento habla de que se tiene que
presentar con al menos 3 días con antelación a la junta. El gerente también puede
presentar la nómina apenas se inicia la junta o también durante ella. Siempre se
presenta en binomio. Cuando se elige a un director titular se entiende elegido al
suplente.

No es obligatorio designar un suplentes, pero si se van a designar suplentes tiene

que haber uno por cada titular.

El directorio es elegido por la Junta de Accionistas, pero hay un caso de

autogeneración del directorio: en caso de vacancia del cargo de director.

Por ejemplo, eran 5 directores y uno de ellos fallece y no había suplente o

habiendo suplente este también fallece. En este caso el directorio está facultado
para el mismo autogenerarse y elegir a un director pero esto va a ser hasta la
próxima junta de accionistas en donde se debe producir la renovación total del
directorio.

Siempre cuando haya una renovación o revocación tiene que ser total respecto
al directorio, esto según el artículo 38 LSA. Esto es para evitar que los pequeños
accionistas sean perjudicados.

c. Directores independientes.

También están los directores independientes. Esto de directores

independientes es básicamente de las SAA que hacen oferta de sus acciones en
bolsa. Se llama independiente porque es independiente de los controladores.

197
 Las sociedades anónimas que hacen oferta pública de valores en bolsa, tengan
un patrimonio bursátil14 igual o superior a 1.500.000 UF y cumpla con el requisito de
concentración del 12,5% que exige el artículo 50 bis tendrá que designar a un comité
de directores compuesto de 3 directores. Este comité de directores hace como una
especie de auditoría al directorio principal. De estos tres al menos dos deben ser
independientes. El director independiente es elegido para los efectos de integrar el
comité de directores. Esto es para darle contrapeso, auditoría, revisión,
transparencia a la SAA.

Ojo que un accionista también puede tener la calidad de director. Son elegidos
por la junta, esta se hace de manera transparente y pueden elegir perfectamente a
un accionista.

4.3. Nombramiento.

¿Quiénes eligen a los integrantes del directorio? Los elige la junta de accionistas.
Normalmente quienes van a elegir a los directores serán aquellos accionistas que
tengan mayor participación o varios accionistas que tengan un pacto de actuación
conjunta (sindicato de Votos). El pacto de actuación conjunta consiste en que varios
accionistas se ponen de acuerdo y forman un poder en la S.A. este pacto está
reconocido en el artículo 48 de la LMV.

Existen dos tipos de junta, la ordinaria y la extraordinaria. La junta ordinaria es la

que elige y designa a los directores. Esta se lleva una vez al año dentro del primer
cuatrimestre del año. La junta extraordinaria también podría designar al directorio.

El control de una sociedad anónima se expresa fundamentalmente en la

capacidad que tiene un accionista o grupo de accionista de nombrar a la mayoría
de integrantes del directorio. Es el directorio el que fija las políticas de la empresa,
esto es, las políticas comerciales como captar clientes; que mercado se va a
abordar; política de inversiones; política de financiamiento, qué porcentaje del
capital estará adeudado, que tipo de deudas, con qué institución; etc. Si uno como
controlador quiere que las cosas anden a su pinta debe esforzarse para designar a
la mayoría de los directores. Si uno es minoritario debe buscar alianzas para
nombrar al menos un director. Si uno no puede nombrar a un director el poder será
escaso.

14Patrimonio bursátil. Las acciones tienen cotización bursátil, por lo tanto es nada más que tomar el
número de acciones de la sociedad y multiplicarlo por el valor en bolsa.

198
Existen accionistas de dos tipos, de inversión o de control.

El de inversión quiere tener acciones porque quiere ganar dinero y hacer una
pasada de bolsa, invierte como un buen negocio porque le gustan las políticas de
las empresas, cómo crea valor, etc. Regularmente lo que va a mirar es como va
creciendo el valor de la compañía y como es la distribución de dividendos. Esto es
lo que se llama el valor TSV, el valor que tiene la empresa en sí para el accionista
que no es solo la utilidad sino que también el valor de la acción en el mercado.

Por ejemplo, si uno invierte $1 millón en acciones al primero de enero y al año

siguiente esas acciones valen 2 millones de pesos pero la sociedad solo reparte
dividendo por $50 mil. ¿Se es más rico ahora? Sí, porque las acciones valen más y
si se quisiera liquidar las acciones se va a tener más riqueza.

Cuando una compra acciones tienen que ser con presencia bursátil, esto
significa que se puede hacer una pasada sin pagar impuesto a la renta.

Va a interesar que la empresa cree valor no solo para el dividendo sino también
para venderlo en el mercado. Ese valor lo genera las políticas de la empresa, como
le vaya bien o mal. Si se es un accionista de inversión le va a interesar eso.

Si se es un accionista de control le va a interesar tener control para después

vender la empresa y hacerse la utilidad grande vendiéndola completa. Este es un
accionista político lo que busca es tener poder de voto, influir en las decisiones y
disputar el control. Esto es para obtener un valor mediante el aprovechamiento de
los assets corporativos, esto es, el valor de la empresa como negocio completo.

4.4. Ejercicio para calcular la capacidad que se tiene para designar

directores.

Supongamos que una SA abierta cuenta con 5 directores. Uno quiere saber qué
capacidad tiene para designar directores, al menos uno o la mayoría.

Lo que se hace es tomar el número total de directores a designar (5) y se le suma

uno imaginario. Si son 5 en este caso hay que considerar 6. Se tiene que ver cuál
es el porcentaje para designar al menos un director entonces, el 100% se va a dividir
por 6.

Este estudio dice que para designar un director, cuando hablamos de 5 en total,
se necesita exactamente contar con un 16,6% de los votos más 1 voto. Si se quiere
tener de antemano asegurado poder designar tres directores, se multiplica por tres,
y se necesitaría un 49,8% más tres votos.

199
 Este análisis se hace para poder utilizar de manera eficiente los excedentes de
votos que se tengan. Por ejemplo, si se tiene un 25% solo se podrá elegir 1 director,
por lo tanto se tiene un excedente de un 8,4%. Con ese excedente se van a poder
hacer alianzas y poder distribuir bien los votos. Así se buscan alianzas y se pueden
utilizar los votos de manera eficiente. Esta es la lógica que existe para efectos de la
designación de directores.

4.5. Características de la designación.

Esta designación que se hace por la junta tiene algunas características:

- Periodo de vigencia [Artículo 31]. En los estatutos se puede establecer el

periodo durante el cual van a permanecer en sus cargos los integrantes del
directorio. El plazo máximo es tres años, si nada se dice el directorio va a
durar un año.
- Renovación. Al término de periodo de vigencia se debe producir la
renovación total del directorio, se pueden reelegir los mismos directores de
manera indefinida. Si se revoca el directorio, se podría nombrar nuevamente
el directorio.
- Los directores pueden o no ser remunerados. [Artículos 33 LSA y 35 RSA].
Esa remuneración puede ser una dieta por la asistencia, un porcentaje de las
utilidades, etc.
- El cargo de director se ejerce personalmente. No puede delegar, no puede
mandar a su socio o representante. Tiene que ir él personalmente.
- Puede renunciar. La renuncia tiene que hacerla formalmente bajo el
procedimiento, se hace por ministro de fe, por carta certificada notarial y se le
notifica al presidente del directorio. Esto sale en el artículo 37 de la LSA. Si
uno es director y quiere salirse es recomendable que vea su situación en el
SII, de la Tesorería, Nóminas de la Superintendencia.

4.6. Revocación del directorio.

La revocación se hace por la junta ordinaria o extraordinaria de manera general.

Cuando hay directores suplentes estos se eligen en conjunto con el titular y los
que obtienen mayoría son los que resultan electos, según el artículo 66 LSA.

4.6.1 Tipos de revocación.

Existe una revocación expresa y una tácita.

a. Revocación expresa.
Cuando uno revoca el directorio esta es total. El directorio solo puede ser
revocada por la Junta de Accionista. El directorio convoca a junta de accionistas, y

200
el tema será revocación y designación del directorio. En un régimen de normalidad
es materia de junta ordinaria la designación del directorio. Generalmente habrá
designación por junta extraordinaria cuando hay cambio de controlador en una
sociedad.

b. Revocación tácita.
La revocación tácita está mencionada en el artículo 77 de la LSA. Una vez al año
el directorio tiene que presentar el balance a la junta, llega acompañado del gerente
general a darle cuenta a la junta ordinaria de accionistas. Los accionistas pueden ir
ellos personalmente o designar mandatarios.

Se presenta el balance, la memoria auditada, los estados financieros de la

empresa, el informe de los auditores externos, si hay Comité de directores ellos
también presentan una cuenta ante la junta ordinaria, y la junta ordinaria de
accionistas puede aprobar o rechazar estos documentos. Esto funciona bien en las
Sociedades Anónimas Abiertas en las Cerradas no se hace nunca. Solo se hace
cuando se tiene que ir al banco.

Si la junta rechaza el balance, el directorio tiene un plazo para volver a presentar

el balance incluyendo las observaciones de la junta. La junta puede rechazar pero
sobre la base de observaciones específicas. El directorio confecciona un nuevo
balance y se presenta nuevamente dentro de un plazo de 30 días. Si la junta
rechaza por segunda vez el balance de los estados financieros, se revoca de pleno
derecho el directorio y se debe designar uno nuevo. Regularmente la junta
aprovecha para designar un nuevo directorio.

Hemos dicho que el directorio dura 1 año si nada se dice o hasta 3 años y hay
que irlo renovando. Pero si hay un directorio que no ha sido renovado y no se
celebró la junta o la junta no renovó el directorio, ¿la sociedad se queda sin
directorio? No, porque la ley señala que una SA siempre debe tener un directorio.
Esos directores continúan en funciones hasta que se designe un nuevo directorio.
Este es un problema porque a veces hay sociedades que quedan inactivas y los
directores no saben cómo salirse de ahí.

201
4.7. Inhabilidades.

No se requiere de requisitos profesionales, solamente ser mayores de 18 años y

que no afecten a los directores las inhabilidades de los artículos 35 y 36.

4.7.1 Inhabilidades para ser director de SAA y SAC:

[Artículo 35 LSA] No podrán ser directores de una sociedad anónima:

1) Los menores de edad;

2) Las personas afectadas por la revocación a que se refiere el artículo 77 de
esta ley;
3) Las personas condenadas por delito que merezca pena aflictiva o de
inhabilitación perpetua para desempeñar cargos u oficios públicos, y aquellos
que tengan la calidad de deudor en un procedimiento concursal de liquidación
personalmente o como administradores o representantes legales, o que
hayan sido condenados por delitos concursales establecidos en el Código
Penal.
PÁRRAFO DEROGADO.
4) Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del Estado
y de empresas de administración autónoma en las que el Estado efectúe
aportes o tenga representantes en su administración, en relación a las
entidades sobre las cuales dichos funcionarios ejercen, directamente y de
acuerdo con la ley, funciones de fiscalización o control.
Las personas que adquieran la calidad de funcionarios en los organismos
o empresas públicas indicadas, cesarán automáticamente en el cargo de
director de una entidad fiscalizada o controlada.

4.7.2 Inhabilidades para ser director de una SAA.

[Artículo 36 LSA]. Además de los casos mencionados en el artículo anterior, no

podrán ser directores de una sociedad anónima abierta o de sus filiales:

1) Los senadores, diputados y alcaldes;

2) Los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes, gobernadores,
secretarios regionales ministeriales y embajadores, jefes de servicio y el
directivo superior inmediato que deba subrogar a cada uno de ellos, con
excepción de los cargos de director de las sociedades anónimas en las
que el Estado, según la ley, deba tener representantes en su
administración, o sea accionista mayoritario, directa o inmediatamente a
través de organismos de administración autónoma, empresas fiscales,
semifiscales, de administración autónoma, o aquellas en que el Estado
sea accionista mayoritario;

202
 3) Los funcionarios de las superintendencias que supervisen a la sociedad
respectiva o a una o más de las sociedades del grupo empresarial a que
pertenece, y
4) Los corredores de bolsa y los agentes de valores, así como sus directores,
gerentes, ejecutivos principales y administradores. Esta restricción no
aplicará en las bolsas de valores.

*10/05/16
5 Funciones del directorio.

[Artículo 40 LSA]. El directorio de una sociedad anónima la representa judicial y

extrajudicialmente y para el cumplimiento del objeto social, lo que no será necesario
acreditar a terceros, está investido de todas las facultades de administración y
disposición que la ley o el estatuto no establezcan como privativas de la junta de
accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive para
aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia.
Lo anterior no obsta a la representación que compete al gerente, conforme a lo
dispuesto en el artículo 49 de la presente ley.
El directorio podrá delegar parte de sus facultades en los ejecutivos principales,
gerentes, subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión
de directores y, para objetos especialmente determinados, en otras personas.

Si uno lee la ley lo que nos dice el artículo 40 el directorio tiene a su cargo dos
órbitas de funciones esenciales: la administración y su representación legal. Estas
dos funciones definen el directorio:
- Tiene a cargo la administración de la sociedad, la formación de políticas, la
administración interna.
- En cambio, la representación de la sociedad se vincula con la creación de
relaciones jurídicas. Como persona jurídica la SA necesita de un órgano y de
representantes para crear vinculaciones jurídicas con el resto de los actores
del mercado, con clientes, con proveedores, otras SA, etc.

El directorio tiene la representación judicial y extrajudicial de la SA para el

cumplimiento de su objeto, y tiene todas las facultades de administración y
disposición que la ley y los estatutos no hayan entregado a las Juntas de
Accionistas.

El directorio se entiende dotado de todas las facultades legales aun para aquellos
actos que requieran de mandato especial. No es necesario que la junta de
accionistas le otorgue facultades especiales. El directorio tiene todas las facultades,
para transar, hipotecar, enajenar, prendar, anticresis.

203
5.1.1 Sus límites son la ley y los estatutos.

Ejemplo de límite legal:

- Director no puede enajenar más del 50% del activo social, para ello requiere
de acuerdo de la junta de accionistas.
- Tampoco puede enajenar activos esenciales, los que tienen un peso
específico dentro del patrimonio.

Ejemplo de estatutos:
- Establecer límites para que el directorio no se arranque con los tarros.

El limite va a consistir en que ese acto, operación o contrato quede en manos de

la junta de accionistas, que es el órgano supremo al interior de la SA. El directorio
siempre va a tener todas las facultades.

En el mundo real el directorio no comparece a celebrar actos y contratos porque

es un órgano que se reúne de manera accidental, una vez al mes regularmente. El
directorio no va a ir a firmar una compraventa. Lo que hace el directorio, según el
propio artículo 40, puede delegar parcialmente sus facultades en uno o más
directores, abogados, gerentes de la compañía.

Sesiones de directores.

Las reuniones de directores tienen una materia de la reunión. Pensemos que

esta es comprar un edificio corporativo. Los directores tienen que tomar decisiones
informadas, tienen que ver las propuestas, estudios de mercado, etc. Ven cuanto
sale y adoptan el acuerdo. El directorio por la unanimidad de sus miembros acuerda
comprar el edificio X. Se faculta al director señor X para efectos de negociar sus
términos, cláusulas esenciales, etc. Se puede facultar a un director, al gerente se le
dan generalmente estas facultades o también un abogado.

Normalmente en la estructura de poderes de una sociedad anónima hay

personas que ya tienen estas facultades. Pero cuando hay decisiones específicas
que requieren de un pronunciamiento del directorio se le faculta para estos fines.
Por eso es que se pueden delegar. Hay otras personas que tienen la representación
real de la SA. El directorio tiene la representación legal, judicial y extrajudicial pero
esa la va a compartir con el Gerente.

Gerente general.

En una S.A hay gerentes, gerente general y ejecutivos principales. Si uno revisa
la LSA no se habla de gerente general. Pero en el RSA lo podemos ver en los
artículos 88 y 89. Se dice que la sociedad debe designar entre sus gerentes a un
gerente general.

204
 El gerente en la práctica es el que va a celebrar la mayoría de los actos y
contratos que son comunes para la sociedad como compraventas, importación,
exportación, contratar personal, celebrar contratos de arriendo. Es el directorio el
que le da estas facultades, por eso se dice que se puede delegar parte de estas
facultades.

El directorio lo elige la JDA, y el a su vez designa a todos estos representantes

de la compañía: los gerentes, el gerente general, apoderados, ejecutivos. Estos son
los que concurren como cualquier mandatario a la celebración de actos y contratos.

El Gerente general tiene además las facultades de representación judicial. El actúa

en juicio tanto de manera activa como pasiva. La S.A siempre tiene que tener a una
persona con facultades suficientes para poder ser notificado judicialmente. Cuando
esta norma no existía, cuando uno sabía que la empresa iba a ser notificada
escondía al Gerente. Muchas veces el gerente salía disfrazado de la empresa y se
obstruía de esa manera la notificación.

El gerente general también comparte las facultades generales que tiene el

directorio y que están mencionadas en el artículo 7 del CPC.

El directorio tiene estas dos grandes órbitas de funciones:

- Administración. Establecer las políticas de personal, comercialización.
- Representación. Vinculación, relaciones jurídicas, esto lo hacen a través de
mandatarios, gerentes, abogados, ejecutivos principales.

¿Cómo sabemos cuáles son los representantes? Se tiene que tener un Registro
de los apoderados, si emite valores además se requiere otro registro. Esto según el
artículo 135 LSA.

Ejecutivos principales.
Existe una definición en el artículo 68 LMV. En la práctica el ejecutivo principal
es una persona que no tiene un cargo formal, pero es quien tiene poder decisorio o
influye directamente en las decisiones de la S.A. Es el poder en la sombra. Cuando
se esté negociando más que fijarse quién es el representante, hay que fijarse en
quien es el que toma la decisión a veces es una persona que no tenga un cargo. La
ley dice que se tiene que tener un registro de los ejecutivos principales.

Muchas veces el Fiscal, Abogado o Gerente legal tiene más peso que un
gerente. Las decisiones quedan en manos de los abogados muchas veces. Hay que
distinguir bien quien es el actor relevante.

205
6 Funcionamiento del directorio.

6.1. Instalación de la mesa del director.

Los integrantes del directorio los elige la JDA. Una vez elegido el elenco de
directores, titulares y suplentes, el directorio va a tener que celebrar una reunión de
constitución. En esa primera reunión que celebra el directorio tiene que constituir la
mesa, y eso implica que el directorio en sí que se instala en sala tiene que elegir de
su seno a un Presidente. Normalmente se elige un Presidente, un Vicepresidente y
a un Secretario.

Regularmente el secretario va a ser el gerente general de la compañía. El

gerente general puede asistir a las sesiones del directorio con derecho a voz
simplemente.

Los directores aparte de elegir estos cargos también van a determinar e indicar
los días, lugares y horas en que se van a celebrar las sesiones ordinarias de
directorio. En los estatutos hay que establecer la regularidad de las sesiones del
directorio. Esta regularidad está suplida por la ley, en las SAA si nada se dice el
directorio debe sesionar al menos una vez al mes.

Presidente del directorio y sus funciones.

Ahí quedan convocados y no se necesita estar citándolos para esas reuniones.

Se elige un presidente y este también va a ser el presidente de la compañía. Este
tiene las siguientes funciones:
- En caso de empate su voto dirime, a menos que los estatutos digan otra cosa.
- El presidente debe convocar a las sesiones extraordinarias de directorio.
- El presidente del directorio es el que preside y dirige el debate en las JDA. Es
el que va a dar la cara.
- Al Presidente del directorio es aquel que se le notifican las renuncias de los
otros integrantes del directorio o del gerente general.
- El presidente del directorio junto al gerente general firma los títulos de las
acciones.

6.2. Tipo de reuniones o sesiones celebra el directorio.

Celebran las sesiones ordinarias y las extraordinarias:

- Ordinarias. Son aquellas que su regularidad está establecida en los

estatutos, y el lugar día y hora lo fija el directorio en su primera reunión. A esta
no se requiere citación alguna. Se puede ver cualquier materia ordinaria de la
sociedad, no se fija una tabla a priori. Se va viendo la marcha de la sociedad.

206
 - Extraordinarias. Son convocadas por el Presidente del directorio cuando
estime que es necesario, lo puede hacer por sí o a petición de uno o más
directores. Está obligado cuando la mayoría de los directores pidan la reunión.

En las SAA la SVS puede por resolución fundada obligar al directorio que se
reúna para abordar un tema específico. La ley dice solicitar, pero en realidad es
obligar.

En un régimen de normalidad es el Presidente el que convoca a sesión

extraordinaria, puede ser por sí o puede que los directores se lo soliciten, pero si la
mayoría se lo pide estará obligado a hacerlo. Lo mismo si se lo pide la SVS.

Cuando se cita a sesión extraordinaria de directores siempre hay que indicar en

la citación la materia que se va a tratar. Solo esa tabla es la que se puede ver
válidamente. Si surge otro tema van a tener que citar a otra sesión de directores.
En la práctica se termina una sesión, se hace el acto y se firma, y empieza de
inmediato la otra. Se puede hacer esto cuando está la unanimidad de los directores.
Esto está pensado en el peor escenario. Siempre se tiene que fijar una tabla.
Normalmente todas estas regulaciones tan formales se hacen muy importantes
cuando hay conflictos.

6.3. ¿Cómo se convocan a las sesiones?

- Ordinarias. Ya están convocadas desde la primera reunión de directores, si

quieren cambiar el día y hora lo pueden hacer siempre que se siguiendo la
regularidad que establecen los estatutos. En las SAC se está en esta materia
a lo que establezcan los estatutos, si nada se dice se establece la norma de
mensualidad establecida para las SAA. A veces en las cerradas debe haber
mínimo sesiones trimestrales, porque las que son bien llevadas deben llevar
estados financieros trimestrales menos de eso es negligente.

- Extraordinarias. El propio directorio tiene que establecer un medio de

comunicación que de fidelidad a la transmisión de los datos. Normalmente se
establece el correo electrónico.

El directorio es dueño y soberano para indicar el medio por el cual se

comunicarán las citaciones. Si nada se dice se van a tener que convocar estas
sesiones extraordinarias por carta certificada con una antelación a lo menos de
3 días a la fecha de la sesión. Ese plazo se puede bajar a 24 horas si se hace
por ministro de fe, por notario.

Estas normas están en los artículos 47 y 48 LSA, y 81 y ss. RSA.

207
 No es necesario cumplir con estas solemnidades de convocatoria si es que
se reúne la unanimidad del directorio. Ahí hay que dejar constancia de que el
directorio se autoconvocó.

Estas sesiones se realizan en el domicilio social, artículo 82 RSA. A menos que,

la unanimidad del directorio acuerde celebrarlas en otro lugar.

6.4. Quórum de constitución y quórum de acuerdo.

Para constituir válidamente un acuerdo se necesita de la presencia de la mayoría

absoluta de los directores titulares o sus suplentes. Si son 5 directores se requieren
3 para que se constituya válidamente la sala.

Las decisiones se adoptan por la mayoría de los directores presentes con

derecho a voto y en caso de empate dirime el que presida. El artículo 47 LSA habla
del que presida porque puede darse que el presidente esté ausente. Si el presidente
no está tiene que haber siempre alguien que presida la sesión. Esto implica que si
no hay un vicepresidente en cada sesión de directorio va a tener que resolverse
quién es el que preside.

Tanto en la ley como en los estatutos pueden establecer quorum más altos para
adoptar los acuerdos. Por ejemplo, para declarar un acto o documento como
reservado los artículos 54 LSA y 10 inciso 4º LMV exigen un quorum especial de las
¾ partes de los directores en ejercicio con derecho a voto, o sea, un 75%. Hay otros
casos en que se puede establecer la unanimidad o elevar esto.

Dice la ley que la decisión se toma por la mayoría de los directores con derecho
a voto, ¿Quiénes tienen derecho a voto? Solo tiene derecho a voto el director
titular, solo tienen derecho a voz los suplentes que no estén reemplazando y el
gerente general. Cuando hay sociedades matrices y cuando hay una sociedad filial
los directores de las sociedades matrices pueden acudir a las sesiones de las
filiales, pero solo con derecho a voz. Los de las filiales no pueden ir a las sesiones
de la matriz.

Ojo que esto es fundamentalmente aplicado para las sociedades anónimas

abiertas. Hay unas excepciones para las SAC.

6.5. Cómo se llevan a cabo las deliberaciones y actas.

En las reuniones que son reales de directorio el que dirige el debate es el

Presidente. Normalmente se va a escuchar la exposición del gerente general, o de
algún ejecutivo, jefe de finanzas o al jefe de una planta de operaciones, ahí
normalmente se presentan ideas.

208
 Se convoca al directorio, se trata la materia, se adopta un acuerdo, se levanta el
acta y se ejecuta. Para ejecutar se faculta a uno o más directores para hacerlo.

De lo que se va deliberando se tiene que dejar registro. En las SAA se tienen

que grabar las sesiones del directorio y se tiene que almacenar por medios
tecnológicos que aseguren fidelidad e integridad, artículo 47 LSA. De cada sesión
del directorio se debe levantar un acta que debe ser aprobada y firmada por todos
los directores, en la práctica por todos los asistentes. Ahí se deja constancia de la
posición de cada uno de los directores.

Esto ahora es muy importante. Esta acta tiene un valor jurídico, es importante
porque cada director tiene que cerciorarse de lo que dice el acta respecto de su voto
y opinión. Si tiene una alguna discrepancia u observación tiene que formularla por
escrito y agregarla a la propia acta. Si quiere salvar su responsabilidad tiene que
dejarlo por escrito y quedar registrado en la grabación.

Lo que hace el secretario o el abogado es redactar las actas y distribuirlos por

correo electrónico. No puede inventar algo que no dijo pero si hay discrepancia entre
lo dicho por el director y lo dicho en el acta este director tiene derecho a que se
transcriba literalmente la grabación.

Esto es bien importante porque ahora que se demanda a directores en temas

como Cascada o colusión, los directores tienen una exención de responsabilidad si
se opusieron en el acta.

El directorio tiene que conocer bien, informarse. La ley exige a los directores
tener un estándar, ser diligentes, actuar conocimiento de causa, pedir informes y
ser leal con la compañía.

Se levanta un acta, regularmente se faculta al abogado de la compañía para que

la redacte, esta se firma y aprueba. A veces es necesario reducir partes del acta a
escritura pública entonces ahí se faculta a una persona para que lo haga. Para
ejecutar el acuerdo se puede facultar a uno o más directores, al gerente, al abogado.

El acta se tiene que aprobar después por el directorio. La ley dice que la
aprobación tiene que ser antes de la próxima sesión de directores. En la práctica
siempre el primer punto del acta será aprobación del acta de la sesión anterior.
También se puede adoptar el sistema de firma electrónica avanzada, y el acta
digitalizada.

Puede darse el caso de que asistan directores por vía tecnológica, hay
ciertos sistemas autorizado por la SVS, como por ejemplo Skype. Se tiene que dejar
constancia en el acta, que es responsabilidad del presidente, que uno o más de
estos directores estuvieron presentes a través de sistemas de comunicación a

209
distancia. Este sistema puede ser cualquiera que ofrezca fidelidad, certeza, etc. Los
directores en la primera oportunidad que tengan van a tener que suscribir las actas.

En las SAC el artículo 39 de LSA, incorporada por la ley de gobiernos

corporativos, ahí se dice que la unanimidad de los directores puede concurrir
directamente a la celebración de un acto o contrato sin tener que pasar por el trámite
de convocar, levantar acta y ejecutar. Si existe la unanimidad pueden concurrir a la
celebración de un acto pero tiene que ser por escritura pública, aunque sea un acto
consensual. Esta posibilidad no está disponible para las SAC que a su vez son
filiales de otras SAA.
Se debe llevar un registro, un libro de actas (físicas o electrónicas) que está a
disposición de los accionistas y de los propios directores. Esto es responsabilidad
del directorio.

Las actas son documentos que son de la compañía, se puede declarar su

reserva. Muchas veces se mantienen en reserva para no afectar los negocios
sociales. Los directores pueden negar el acceso a las actas a los accionistas cuando
eso puede afectar la marcha de un negocio, esto es porque una persona puede ser
accionistas de la competencia. Es por la protección de los negocios de la compañía.

7 Obligaciones del directorio.

- Obligación de informar.
- Obligación de respetar la reserva de la compañía.
- Obligación de convocar a la junta de accionistas.

a. Proporcionar información, a los accionistas, al público en general y a la

Superintendencia. Sobre la situación económica, financiera y legal.

[Artículo 46 LSA.] “El directorio deberá proporcionar a los accionistas y al

público, las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas que la ley y, en su
caso, la Superintendencia determinen respecto de la situación legal, económica y
financiera de la sociedad.
En las sociedades anónimas abiertas, será responsabilidad del directorio adoptar
las medidas apropiadas para evitar que la información referida en el inciso anterior
sea divulgada a personas distintas de aquellas que por su cargo, posición o
actividad en la sociedad deban conocer dicha información, antes de ser puesta a
disposición de los accionistas y el público. Se entenderá que se cumple con este
requisito cuando simultáneamente a dicha divulgación se proporcione la misma
documentación o presentaciones al público conforme a la norma de carácter general
que dicte la Superintendencia. La obligación de informar prescrita en este inciso, es
sin perjuicio de lo establecido en los artículos 9º y 10 de la ley Nº 18.045.
Si la infracción a esta obligación causa perjuicio a la sociedad, a los accionistas
o a terceros, los directores infractores serán solidariamente responsables de los

210
perjuicios causados. Lo anterior no obsta a las sanciones administrativas que pueda
aplicar, en su caso, la Superintendencia y a las demás penas que establezca la ley.”

El estándar es la información suficiente, fidedigna y oportuna sobre la situación

legal, económica y financiera de la compañía.

El directorio es el órgano técnico que procesa información y que presenta

detalles a los accionistas, les presenta los estados financieros, el balance, la
memoria. Eso es la parte financiera y económica. La parte legal como por ejemplo
si la sociedad se va a transformar en otra, si fue demandada, declarada en
bancarrota. Todo esto tiene que ser declarado a los accionistas, a la entidad
fiscalizadora, y al público en general. Se debe informar al público en general porque
es un potencial inversionista, tiene que conocer la parte legal de la sociedad por
razones de fe pública y razones comerciales.

Tiene la obligación de difundir toda esta a los destinatarios dueños que son los
accionistas, público en general y superintendencia.

Hay que tener precaución con que esta información no se divulgue antes de ser
entregada a los destinatarios naturales. Esto tiene que ver con la información
privilegiada, porque si uno como parte del directorio sabe que la SA en que se es
director va a lanzar un poder de compra de las acciones de un competidor o
sociedad que interesa controlar y que se va a ofrecer $100 por acción y en el
mercado vale $30, entonces como director le da el soplo a un amigo. Esto se hace
antes que sea conocido por el mercado porque una vez conocido el precio sube de
inmediato, por lo tanto se haría una ganancia mayor. Esto es un delito.

b. Obligación de respetar la reserva de la compañía.

[Artículo 43 LSA]. “Los directores están obligados a guardar reserva respecto

de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso en
razón de su cargo y que no haya sido divulgada oficialmente por la compañía. En el
caso de las sociedades anónimas abiertas, se entenderá que se ha producido dicha
divulgación cuando la información se haya dado a conocer mediante los sistemas
de información al mercado previstos por la Superintendencia, de acuerdo al artículo
10 de la ley Nº 18.045, o bajo otra modalidad compatible con lo dispuesto en el
artículo 46.
No regirá esta obligación cuando la reserva lesione el interés social o se refiera
a hechos u omisiones constitutivas de infracción de los estatutos sociales, de las
leyes o de la normativa dictada por la Superintendencia en el ejercicio de sus
atribuciones.”

Esta guarda relación con el deber de reserva. El directorio y cada uno de sus
integrantes deben guardar reserva sobre todos aquellos asuntos sobre que tengan
conocimientos vinculados con los negocios de la compañía que tengan acceso en
211
razón de su cargo mientras no sea divulgada la información oficialmente por la
compañía.

La vulneración de este deber de reserva es un delito, es un caso de uso ilícito de

información privilegiada.

c. Obligación de convocar a las JDA.

Según el artículo 58 LSA el directorio tiene la obligación de convocar por sí,

cuando estime necesario, o también quórum de accionistas (más del 20%) podría
forzar al directorio a que se celebre una determinada junta. Y la Superintendencia
puede obligar a convocar a junta cada vez que se lo requiere al directorio.

8 Tipo de responsabilidad de los directores.

[Artículo 41]. “Los directores deberán emplear en el ejercicio de sus funciones

el cuidado y diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios
negocios y responderán solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y
a los accionistas por sus actuaciones dolosas o culpables.
Es nula toda estipulación del estatuto social y todo acuerdo de la junta de
accionistas que tienda a liberar o a limitar la responsabilidad de los directores a que
se refiere el inciso anterior.
La aprobación otorgada por la junta de accionistas a la memoria y balance
presentados por el directorio o a cualquier otra cuenta o información general, no
libera a los directores de la responsabilidad que les corresponda por actos o
negocios determinados; ni la aprobación específica de éstos los exonera aquella
responsabilidad, cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve, grave o
dolo.”

Esta norma es fundamental, hay que sabérselo de memoria. Este es el estándar

que vamos a revisar la próxima clase.

El tipo de responsabilidad de los directores es la culpa leve pero la tendencia

jurisprudencial es a exigirles un estándar referencial o abstracto, o sea, la práctica
de un buen director. Por lo menos es lo que se establece en los gobiernos
corporativos en los países que tienen más desarrollo y tradición en el mercado de
valores.

Responden solidariamente por los daños que por su culpa o dolo le hayan
generado a los accionistas y al público en general. En la LSA también hay acciones
de clases, acciones colectivas, que están en los artículos 133 y 133 bis. Estas se
han ido generando en todos estos casos de colusión e información errada del

212
público. Se responde civil y solidariamente por los directores a los accionistas y al
público en general.

Dice que es nula cualquier disposición de los estatutos o acuerdos de juntas de

accionistas que tiendan a liberar a los accionistas total o parcialmente de su
responsabilidad. Esta es una cláusula que sería nula absolutamente, no se le podría
liberar a priori de su responsabilidad a los directores.

El hecho de que la junta apruebe el balance, la memoria, estados financieros,

operación general o una en específico no libera al directorio de su responsabilidad,
en caso de que haya culpa grave o dolo. El directorio es una instancia técnica en
donde tiene a todos los asesores, y podría presentar una información maquillada o
que no pueda ser entendida por la junta. La junta normalmente no tendrá el tiempo
ni los conocimientos para poder analizar la información.

Que la junta lo apruebe no implica que el directorio quede liberado de

responsabilidad. Esto es porque el directorio tuvo acceso a mayor información que
la junta. El directorio pudo haber mentido.

Cada vez que una sesión de directores se toma una decisión, hay que considerar
varios factores como director: ¿Se tiene la información, posibilidad de delito, afectar
la competencia, hay buena fe? Por eso existe en las SA un programa de prevención
de delitos que tiene que ver con la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Siempre se va a tener a un oficial de cumplimiento, en las SA más grandes. Este
mira que la SA no esté afectando regulaciones de competencia, que no esté
coimeando funcionarios públicos, lavando activos, que se cumpla el ordenamiento.

Clase ayudante. 19/05/16

9 Deberes de los directores.

- Problemas de agencia.
- Concepto genérico, características de los deberes de los directores. Deberes
fiduciarios.
- Deberes específicos en la Ley 18.046, LMV y Reglamento.

9.1. Problemas de los costos de agencia.

Teoría de Agencia.

Lo que pasa en las sociedades de capital es que la administración se escinde

del control de la sociedad. Los dueños por lo general no son quienes administran
estas sociedades. Aquí los autores han denominado esta situación especial como
la “Teoría de Agencia”. Bajo esta teoría los administradores de esta sociedad
serían agentes de los socios, mientras que los otros serían sus principales.

213
 Bajo esta teoría los administradores de la sociedad serían agentes de los socios,
mientras que estos últimos serían sus principales.

Aquí agencia no está tomado jurídicamente como un mandato, una

representación propiamente tal, porque como se sabe en el caso de los directores
que administran la sociedad anónima no tienen una mandato ni de la sociedad ni
de sus accionistas, sólo es un órgano de la administración. Sin embargo, en
términos prácticos, podemos decir que los directores actúan como si sus funciones
se las hubiese encargado ña sociedad o sus accionistas.

Esto a su vez presenta ventajas y desventajas.

Ventajas:

- Especialización de la labor del agente: La primera ventaja viene dada por

cuanto cuando se encarga la administración de una sociedad a un tercero se
espera que este sea un especialista. Por ejemplo, si uno es dueño de un
banco espera que un banquero lo administre y no a alguien que se dedique a
la venta de ganado.
- Diversificación de riesgos: Esto es desde el punto de vista del principal,
porque un mismo accionista puede serlo de varias sociedades y como ha
encargado la administración a un tercero, no tiene que estar preocupado de
cada uno de los negocios que está realizando.
Asimismo se limita una situación que se da con quienes son propietarios de
una sociedad. La gente no tiene tanta aversión al riesgo porque los efectos
se radican en el patrimonio de un tercero y no en el de los accionistas.

Desventajas.

Costos de agencia: son los costos en que se incurre para evitar la divergencia
de intereses entre los socios por un lado y los administradores por el otro.
Estos costos son de tres tipos:

a) Costo de supervisión: Aquel en que tiene que incurrir el principal en asegurarse

de que el agente no desentienda sus funciones (no se vaya por la ramas) y
obedezca fielmente al interés de su principal o el interés social. Es un especie de
costo de control, de vigilancia.

b) Un segundo tipo de costo sería la situación inversa a la anterior, es decir, aquel

costo que tiene el agente de asegurarle a su principal de que no se va a ir por las
ramas y que efectivamente va a cumplir con su encargo, haciendo primar el interés
de su principal por sobre el personal.

214
c) Costos residuales: Aquellos costos en los cuales las partes no han tomado
ninguna determinación, no han decidido regularlos porque el hecho de regularlos es
más costoso que el beneficio que produce ello.

Estos costos se producen –principalmente- por diversas circunstancias. En

primer lugar si se encarga la administración a un tercero, se tiene que elegir a la
persona que ejercerá dicha función. Esto se conoce como una materia de selección
adversa porque cuando se contrata a una persona por ejemplo no se tienen
garantías de que lo que se señala en su curriculum sea fidedigna

En segundo lugar, estos costos se producen porque de alguna forma se tiene

que controlar al administrador mediante la rendición de cuentas correspondiente a
su principal por ejemplo.

¿Cómo se reducen estos costos de agencia? ¿Cómo se podría sensibilizar a

un administrador o director con la política de una compañía?

1- Se podrían establecer incentivos consistentes por ejemplo en que en vez

de dar una remuneración fija, se contemple su determinación conforme
a diversas variables.

Sin embargo, ello puede traer una desventaja por cuanto si se fijan metas o una
remuneración en específico ello trae aparejado resultados a largo plazo, en cambio
si se trata de una remuneración variable ello va a depender del resultado que se
obtenga a corto plazo y como se está compartiendo el riesgo podría generarse lo
que se denomina como aversión al riesgo.

Por lo tanto, si bien es una solución viable es incompleta según lo que se ha

expuesto.

2- Una segunda solución podría ser lo que se conoce como deberes

fiduciarios de los directores.

Para entender este punto hay que remontarse al origen etimológico de la palabra
fiducia que en latín viene a significar confianza, por lo que el denominado pacto de
fiducia es a fin de cuentas un pacto de confianza por cual una persona le encargaba
o le entregaba a otra una cosa para que la restituyera en otro momento determinado.

A su vez, el pacto de fiducia admitía una doble tipología, esto es, existía por un
lado, el denominado pacto de fiducia cum creditore por el cual uno le entregaba
una cosa a su acreedor para que luego este lo restituyera al concluir el crédito, lo
que derivó posteriormente en la prenda. Por otra parte, existía el pacto de fiducia
cum amico, en que la cosa no se le entregaba a un acreedor sino a un amigo,
alguien de confianza para que le cuidara la cosa, lo que derivó después en el
contrato de mandato, también el de depósito.
215
 En nuestro código civil muy relacionado con este asunto se contempla la
denominada propiedad fiduciaria. En tanto, que en el derecho anglosajón así como
en el derecho francés encontramos la figura legal conocida como trust que es una
especie de fideicomiso pero no al modo en que se contempla en nuestra legislación
civil, sino que es un encargo en que la persona se desprende de ciertos bienes para
entregarlos a un tercero que se encargará de administrarlos pero sujeto a una
condición que al cumplirse los bienes se entregan a un beneficiario que puede ser
la persona que en principio lo entregó o bien otra persona diversa. El trust está
vinculado más bien a una estrategia de carácter tributario.
Así es posible señalar que la noción de confianza trasciende en muchas
instituciones jurídicas.

9.2. Deberes fiduciarios.

9.2.1 Definición.

La verdad es que nuestra legislación no los define, no obstante, es posible

señalar que son una especie de estándares de conducta que se imponen a los
órganos de administración de la sociedad en su actuar como representantes en
concordancia con el interés social y en virtud del principio de la buena fe.

Estos estándares o límites pueden estar señalados ya sea de manera legal o

contractual (estatutos).

En términos genéricos ¿Cuáles serían las labores de estos deberes? La verdad

es que si bien son varios por lo general se agrupan en dos grandes deberes, estos
a su vez son los deberes de diligencia y cuidado, por un lado y por el otro, los
deberes de lealtad.

9.2.2 Funciones.

Estos tienen dos grandes funciones:

- Constituyen una instancia de monitoreo ex – post (posterior a la

ejecución del acto). Es decir, sirven de medida para que el principal una vez
ejecutado el acto pueda fiscalizar efectivamente la labor de la administración
y bajo ese estándar de conducta pueda perseguir las responsabilidades que
se deriven de ella. Por Ej: El deber de los directores de fundamentar sus
decisiones, o bien someterlos participar en ciertas instancias como concurrir
a todas las sesiones de directorio.

- Constituyen una instancia de autorización ex - ante (antes de la

ejecución de un acto que pueda ser perjudicial al interés social). Bajo
una lógica preventiva se pueden someter a ciertos procedimientos o
216
 autorizaciones previas algunos actos considerados peligrosos para el interés
social.

Estos deberes fiduciarios permiten juzgar, identificar, la responsabilidad que

tengan estos administradores en su actuar.

9.2.3 Aplicación.

Estos deberes se encuentran tanto en la legislación positiva como en los propios

estatutos, la forma en cómo se puede hacer valer esta responsabilidad va depender
del tipo de responsabilidad de que se esté hablando, es decir, puede tratarse de
responsabilidades civiles, penales o administrativas:

- Responsabilidad Penal. Si se trata de responsabilidad penal quien podrá

accionar obviamente será el ministerio público
- Responsabilidad Administrativa. En el caso de las administrativas será la
superintendencia la que podrá perseguir la infracción
- Responsabilidad Civil. Desde el punto de vista civil– que es lo que importa-
esto está regulado en el art. 133 y 133 bis de la ley de SS.AA que establece
por así decirlo una acción de clase o colectivos.

Para aplicar estos deberes fiduciarios al caso concreto se pueden establecer

estándares de conducta contemplados en la ley o los estatutos. Ahora bien desde
el punto de vista meramente contractual, un contrato no puede ponerse en cada una
de las situaciones que podrían suceder en las cuales existe un interés contrapuesto
entre la sociedad y los administradores.

La legislación al respecto establece una serie de conceptos, principalmente el

denominado interés social que es un concepto indeterminado cuya fijación se ha
dejado a la doctrina. Este concepto es tan amplio que rellena las lagunas que
eventualmente pudiera tener la legislación general o particular. En el caso concreto,
se puede decir que reviste el carácter de principio y a su vez una cláusula de
integración contractual que permite exigir -aunque el pacto social nada diga- a los
administradores un determinado estándar de conducta.

217
9.3. Deberes fiduciarios específicos.

Están tratados en diversos artículos de la LSA, LMV y el RSA. Es preciso señalar

que estos deberes normalmente se confunden.

Estos se dividen en dos grandes tipos:

- Deberes de cuidado y diligencia.
- Deberes de lealtad.

Cuando hablamos de diligencia, hablamos de un estándar de conducta que se

les impone a los administradores de una sociedad en general. Así la diligencia viene
a ser un estándar de culpa. Como los directores tienen una obligación de medio, se
les exige un cierto grado de diligencia que los hace responder de cierta culpa.

Esto está regulado en el art. 41 de LSA en cuento señala que “Los directores
deberán emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y diligencia que los
hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y responderán
solidariamente de los perjuicios causados a la sociedad y a los accionistas por sus
actuaciones dolosas o culpables.”

9.3.1 Características de esta responsabilidad:

a) La ley habla de directores y no de directorio, porque el agente es el director

no el directorio que es un órgano y no una persona, y por lo mismo no se le
podría atribuir voluntad alguna como sí al primero. Por lo tanto, se trata de
una responsabilidad personal del director que tiene la particularidad de ser
solidaria en cuanto a los perjuicios.

b) La ley contempla casos de presunción de responsabilidad de los

directores y aún más, responsabilidad que es solidaria en ciertos casos como
en el art. 45 de la referida ley.

c) La única forma de salvar su responsabilidad es por su oposición al acto

que debe constar en el acta. De lo contrario, no se salva. Acta de que se
trata de dar cuenta en la próxima junta de accionistas. Esta manifestación de
oposición debe ser expresa, no tácita y más aún en caso de abstención se
puede perseguir igualmente su responsabilidad.

d) La responsabilidad de que hemos venido hablando es subjetiva, es decir,

se tiene que imputar al actor un cierto juicio en que se reproche su
intencionalidad y aplicándole un estándar de culpa leve. Además, debe
apreciarse en abstracto.

218
 No obstante, la culpa a que se hace referencia se ha elevado a un estándar
más elevado que el que se contempla en la legislación civil para la culpa leve,
pues fuera de esta definición de diligencia o cuidado existen una serie de
otras disposiciones que imponen al director un interés de cuidado y diligencia
mayor.

e) La responsabilidad tampoco puede limitarse en virtud del art. 41 inc. 2°

en cuanto dispone que “Es nula toda estipulación del estatuto social y todo
acuerdo de la junta de accionistas que tienda a liberar o a limitar la
responsabilidad de los directores a que se refiere el inciso anterior.”Esto
último expone el carácter de orden público de la norma. Además estos
deberes de diligencia y cuidado se complementan con el art. 78 del
reglamento de SS.AA. Esto último expone el carácter de orden público de la norma.

9.3.2 Deberes de cuidado y diligencia.

Estos deberes de cuidado y diligencia están complementados en el artículo 78

del Reglamento, que es más estricto que la propia ley. Estos deberes de diligencia
y cuidado que están en la legislación los veremos ahora.

El profesor Enrique Alcalde separa una serie de instancias en las cuales se dan
estos deberes.

a. Toma de decisiones de la sociedad.

Al respecto, pueden existir 3 circunstancias en las cuales se puede exigir estos

deberes de diligencia y cuidado. Estos son:

- Asistencia a las instancias de decisión. Obviamente al nombrar a un

director se espera que este asista a las reuniones de directorio, de hecho la
misma ley facilita esta labor al permitir a los directores asistir a las sesiones
de directorio mediante medios tecnológicos aprobados por la
superintendencia. Esto conforme al art. 47 de la LSA.
** No se cuenta el caso del director suplente.

En base a esto se podría basar un juicio por misión a un director, si la actitud

de no concurrir a una sesión se traduce en un perjuicio para la sociedad. Por
lo tanto, el director que no asiste a una sesión en que se decide un asunto
perjudicial para la sociedad, no podría eximirse de responsabilidad
argumentando que no asistió a ella.

Sin perjuicio de lo anterior, existe un caso en el art. 46 N°9 de la ley general

de bancos en que se sanciona ya no por culpa por omisión, sino

219
 expresamente al director que no asiste. Dicha norma exige a los directores
de banco un deber de asistencia y si estos llegasen a faltar sin permiso del
directorio por más de tres meses a las sesiones de directorio, cesan en su
cargo.

- Deber de informarse. Obviamente cumpliendo el estándar de debida

diligencia y cuidado que debe tener el director, este debe razonablemente
informarse de la marcha de los negocios de la compañía para tomar sus
propias decisiones. En este sentido, la ley concede al director el derecho a
ser informado plena y documentadamente de la marcha de la sociedad, ello
en virtud del art. 39 inc. 2° de la ley de SS.AA.

Esto debe relacionarse con el art. 78 del reglamento que consagra que el
deber de informarse es indelegable, por lo que el director debe informarse
personalmente. Sin embargo, hay que tener presente que no existe una
obligación de informarse entre directores, pues esta obligación solo existe
para con la sociedad y específicamente el gerente o el que haga sus veces
conforme al art.39.

- Votación. El director tiene el deber de votar y ese voto debe constar en un

acta con arreglo art. 48 de la LSA que dispone: “Las deliberaciones y acuerdos
del directorio se escriturarán en un libro de actas por cualesquiera medios,
siempre que éstos ofrezcan seguridad que no podrá haber intercalaciones,
supresiones o cualquier otra adulteración que pueda afectar la fidelidad del
acta, que será firmada por los directores que hubieren concurrido a la
sesión...”
Si la decisión no consta en el acta es responsable igualmente.

b. Delegación de facultades.

Como se sabe quien administra la sociedad es el directorio que cuenta con todas
la facultades aun las que requieren mención expresa, sin embargo el art. 49 de la
LSA establece que la sociedad tendrá uno o más gerentes designados por el
directorio, es decir, el directorio delega la administración ordinaria día a día en uno
o más gerentes.

Así tomando el estándar de diligencia que se ha visto podría tener culpa leve de
la lesión de aquellos a quienes deleguen sus facultades. La responsabilidad se
verifica respecto del nombramiento no de los actos ejecutados por la persona
designada. Ej: se elige a un gerente que es negligente, entonces el director
responde por ese nombramiento.

220
 c. Información a los accionistas y al mercado.

Existen una serie de obligaciones respecto de las S.A, especialmente las

abiertas, de informar que pesan sobre los directores.
Al respecto se pueden citar los siguientes artículos:

En el art. 42 existen una serie de prohibiciones asociadas al deber de lealtad que

establecen indirectamente una obligación de informar. Por Ej: el art. 42 N°2 señala
que los directores no podrán “Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas
a establecer su propia responsabilidad o la de los gerentes, administradores o
ejecutivos principales en la gestión de la empresa.”

El art. 54 por su parte, señala el deber de los directores de informa a la junta de

accionistas lo siguiente en cuanto señala que: “La memoria, balance, inventario,
actas, libros y los informes de los auditores externos y, en su caso, de los
inspectores de cuentas, quedarán a disposición de los accionistas para su examen
en la oficina de la administración de la sociedad, durante los quince días anteriores
a la fecha señalada para la junta de accionistas.”

Asimismo, el art. 46 establece una serie de obligaciones genéricas relacionadas

con el deber de informar en cuanto dispone que: “El directorio deberá proporcionar
a los accionistas y al público, las informaciones suficientes, fidedignas y oportunas
que la ley y, en su caso, la Superintendencia determinen respecto de la situación
legal, económica y financiera de la sociedad.”

También se puede señalar lo que dispone el art. 93 respecto de las operaciones

con filiales, así como también lo que consagra el art. 147 N°6 en relación con las
operaciones con partes relacionadas.

Existen dos deberes de información muy importantes en la ley de mercado de

valores en los arts. 9 y 10 que son la llamada información esencial (hechos
esenciales) y la información continua, respectivamente.

Asimismo, hay una serie de deberes en la adquisición de acciones respecto de

ciertos porcentajes, en las OPA y en las tomas de control.

d. Referencia a los libros de la sociedad.

El directorio tiene el deber de custodiarlos, esto está en el artículo 70 LSA.

También existe responsabilidad respecto de la distribución de dividendos.

e. Los libros.
El directorio tiene el deber de custodiarlos conforme art. 70 de la ley de SS.AA

221
 f. Distribución de dividendos.

En el caso del dividendo provisorio, si no se llegan a generar utilidades en el

ejercicio el directorio será responsable por ello.

g. Rendición de cuentas.

Conforme al art. 74 que habla de la memoria razonada anual.

h. Solvencia de la sociedad.

Si bien esto no está tratado positivamente en la ley, en la opinión de Enrique

Alcalde podría configurarse una cierta responsabilidad de la solvencia de la
sociedad en relación con la culpa de los directores.

i. Disolución de la sociedad.

Al respecto, existe una presunción de culpa conforma al art. 106 de la LSA, ello
en caso de que la sociedad se disuelva por sentencia o resolución de la
superintendencia respectiva del ramo.

9.3.3 Deberes de lealtad.

Estos deberes suponen, en general, que en aquellos casos en que

contractualmente o de cualquier forma surja un conflicto de intereses personales del
director y el interés social de la sociedad, en esos casos en que exista este conflicto
el director o administrador debe decidirse necesariamente por los intereses de la
sociedad que representa y anteponerlos a los propios. No obstante, en la práctica
puede darse una confusión entre los deberes de lealtad y los de cuidado.

Este asunto podemos apreciarlo en el art. 42 que establece una serie de

prohibiciones a los directores relacionadas con conductas contrarias al principio de
lealtad que no obstant6e es más amplio que este decálogo de prohibiciones como
se dijo. Estas son las siguientes:

1) Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores

mobiliarios o adoptar políticas o decisiones que no tengan por fin el interés
social;
2) Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia
responsabilidad o la de los gerentes, administradores o ejecutivos principales
en la gestión de la empresa;
3) Inducir a los gerentes, administradores, ejecutivos principales y dependientes,
o a los inspectores de cuentas o auditores externos y a las clasificadoras de
222
 riesgo, a rendir cuentas irregulares, presentar informaciones falsas y ocultar
información;
4) Presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y
ocultarles informaciones esenciales;
5) Tomar en préstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho propio,
de sus parientes, representados o sociedades a que se refiere el inciso
segundo del artículo 44, los bienes, servicios o créditos de la sociedad, sin
previa autorización del directorio otorgada en conformidad a la ley.
6) Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la
sociedad, las oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en
razón de su cargo, y
7) En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés
social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para
terceros relacionados en perjuicio del interés social. Los beneficios percibidos
por los infractores a lo dispuesto en los tres últimos números de este artículo
pertenecerán a la sociedad, la que además deberá ser indemnizada por
cualquier otro perjuicio.

Lo anterior, no obsta a las sanciones que la Superintendencia pueda aplicar en

el caso de sociedades sometidas a su control.

Clase Ayudante. 24/05/16

10 Operaciones con partes relacionadas

Relacionado con el deber de lealtad de los directores, aunque es bastante más
amplio que eso puesto que afecta a los principales, a los liquidadores, a los gerentes
y a otros parientes de estas personas.

Como se dijo todo deber de lealtad se puede subsumir en la siguiente frase:

“Guardar el interés social por sobre el propio personal de cada uno de los
directores”. Esto está contenido en el art. 42 N° 7 de la ley de SS.AA que señala
que los directores no podrán: “1-En general, practicar actos ilegales o contrarios a
los estatutos o al interés social o usar de su cargo para obtener ventajas indebidas
para sí o para terceros relacionados en perjuicio del interés social.”

La operación con partes relacionadas vendría a ser la aplicación práctica del

deber de lealtad. Como se recordará los deberes fiduciarios cumplen una doble
función de control ex – post y control ex – ante. De este modo, la operación con
partes relacionadas vendría a ser del ultimo tipo, es decir, reviste un carácter de
autorización ex – ante para poder realizarse.

223
 La operación con partes relacionadas puede ser definida como aquellas
operaciones en las cuales un agente, administrador, director, gerente o una persona
relacionada con esta, celebra o ejecuta un acto donde por la contraparte tiene a la
misma sociedad anónima que le debe lealtad. Por lo tanto, se produce un conflicto
patente.

La regulación de estas operaciones está contenida, en un principio, en forma

integral respecto de sociedades anónimas cerradas en el art. 44 de la ley de SS.AA.
Sin embargo, a partir de la ley de gobiernos corporativos (ley 20.382) se introdujo
un nuevo título a la ley de SS.AA, que es el título XVI que rige para las sociedades
anónimas abiertas y sus filiales no importa si sea una S.A.A o una S.A.C. Por lo
tanto, existe una doble regulación.

10.1. Operaciones con partes relacionadas para las S.A.C del art. 44 de
la LSA

Partiendo del inc. 1 del art. 44 una S.A.C “sólo podrá celebrar actos o contratos
que involucren montos relevantes en los que uno o más directores tengan interés
por sí o como representantes de otra persona, cuando dichas operaciones sean
conocidas y aprobadas previamente por el directorio y se ajusten a condiciones de
equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado, salvo que los
estatutos autoricen la realización de tales operaciones sin sujeción a las
mencionadas condiciones.”

10.1.1 Requisitos.
A partir de lo dicho, son cuatro los requisitos que han de verificarse para este
caso, esto es:

a. Monto relevante.

La ley en el mismo art. 44 en su inc. 4° establece que se entiende por monto

relevante toda operación que supere el 1% del patrimonio social, siempre que dicho
acto o contrato exceda el equivalente a 2.000 U.F y, en todo caso, cuando sea
superior a 20.000 U.F. Sin embargo, hay que tener cuidado tratándose de la
realización de muchas operaciones en el año puesto que la ley presume que
constituyen una sola operación todas aquellas que se perfeccionen en un período
de 12 meses consecutivos por medio de uno o más actos similares o
complementarios, en los que exista identidad de partes, incluidas las personas
relacionadas, u objeto.

224
 b. Conflicto de interés.
Tiene que existir una operación por un lado que participe un gerente o un director
y por otro lado la sociedad. Aquí, la ley contiene una serie de presunciones de
conflicto de interés que se traducen en lo siguiente:

Se entiende que existe interés de un director en toda negociación, acto, contrato

u operación en la que deba intervenir en cualquiera de las siguientes situaciones:

(i) él mismo, su cónyuge o sus parientes hasta el segundo grado de

consanguinidad (sobrino) o afinidad;
(ii) las sociedades o empresas en las cuales sea director o dueño,
directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, de un
10% o más de su capital;
(iii) las sociedades o empresas en las cuales alguna de las personas antes
mencionadas sea director o dueño, directo o indirecto, del 10% o más
de su capital, y
(iv) el controlador de la sociedad o sus personas relacionadas, si el director
no hubiera resultado electo sin los votos de aquél o aquéllos.

Obviamente este decálogo de presunciones que consigna la ley no es taxativo,

no es omnicomprensivo de todas las situaciones que pudieran plantearse. Por lo
que el interés deberá apreciarse caso a caso y el director mismo deberá incluso
declararlo.

Por otra parte hay que mencionar que el art. 93 de la LSA establece que las
operaciones de una sociedad filial en las que un director de la sociedad matriz
tuviere interés debe sujetarse a las mismas normas del precepto en análisis, es
decir, si la sociedad filial de esta S.A.C con una sociedad o con un director de la
sociedad matriz debe seguirse este mismo procedimiento e incluso debe hacerse
en el directorio de la sociedad filial y la sociedad matriz.

c. La operación debe ser aprobada por el directorio.

El director que tiene conflicto de interés obviamente no va a participar de esta
decisión. Por lo tanto, en todas estas operaciones previas a su ejecución debe
aprobar la operación con la abstención natural del director implicado sin que este
pierda su derecho a voz, pudiendo hacer los descargos al efecto. De este modo, en
el acta de la sesión de directorio celebrada al afecto debe dejarse constancia de las
deliberaciones y los términos en los cuales se adoptó el acuerdo, debiendo ser
informados en la próxima junta que se celebra en la sociedad.

Esta información que se le da a la junta no implica la invalidez o validez del acto,

puesto que es simplemente una información para los accionistas, sin perjuicio de

225
que estos últimos puedan demandar la indemnización de perjuicios que le hubiere
ocasionado la falta de esta información.

Complementando lo que se ha dicho, el art. 79 del reglamento establece -en

general- el deber de lealtad del director, debiendo por lo mismo velar por el interés
social, evitar conflictos de interés y de comunicar la existencia de tales conflictos y
abstenerse de votar en los términos que ya se han señalado.

d. La operación debe ejecutarse en condiciones de mercado.

La ley habla propiamente de condiciones de equidad imperantes en el mercado
y al respecto, el art. 136 de la LSA se encarga de señalar que por dichas condiciones
se ha de entender que “son aquéllas imperantes en la misma época de su
ocurrencia”. De modo que no lo define, pero establece un criterio de temporalidad.
Así si se celebra un acto con un cobre altísimo, pero luego el precio de éste baja,
se deberá atender a las condiciones imprentes en el mercado a la época de su
celebración.

Conforme al N°7 del art. 42 es necesario señalar que todo beneficio que genere
este tipo de operaciones va en favor de la misma sociedad, por lo mismo es muy
importante determinar cuáles son las condiciones de mercado, porque si la sociedad
no obtuvo los beneficios que debió haber obtenido por haberse celebrado el acto en
esas condiciones, la sociedad se hace de esa ganancia y puede pedirle como
indemnización de perjuicios a la persona que se vincula con la parte relacionado
que obtuvo el beneficio una indemnización por ese concepto.

10.1.2 Excepciones en que no aplica este procedimiento

Los estatutos de la sociedad pueden contemplar y autorizar que las operaciones
a que se refiere el art. 44 se realicen sin sujeción a las condiciones de mercado, es
decir, puede eximir de la aplicación de este artículo.

Asimismo, el propio art. 44 prescribe que no será aplicable este mismo

procedimiento en el caso en que la operación sea ratificada o aprobada por una
junta extraordinaria de accionistas por un quorum de 2/3 de las acciones emitidas
con derecho a voto. Al respecto, es necesario señalar que la norma presenta una
particularidad por cuanto señala en su penúltimo inciso que “Con todo, no será
aplicable lo establecido en el inciso primero si la operación ha sido aprobada o
ratificada por la junta extraordinaria de accionistas con el quórum de 2/3 de los
accionistas con derecho a voto.” En relación con esto último es preciso indicar que
se incurre en error al hablar de los 2/3 de los accionistas con derecho a voto porque
si no se estaría en presencia de una cuestión meramente numérica, es decir, si por
ejemplo un director controlara el 80% de la sociedad y el otro 20% son 30
accionistas, de modo que estos últimos tendrían que aprobar la operación.

226
10.1.3 Sanciones por infracción de lo contemplado en el art. 44
La sanción por la infracción no sería una cuestión de validez, no es que el acto
sea nulo, sin perjuicio de que la sociedad, los accionistas y los terceros que hayan
sido afectados por este acto puedan demandar la indemnización de perjuicios
correspondiente. Aquí la ley establece una alteración de la carga de la prueba
respecto de los demandados, puesto que tienen que probar en el juicio que la
operación si se ajustó a las condiciones de mercado o que esta no perjudicó a la
sociedad.

La indemnización es sin perjuicio de que los estatutos puedan contemplar otro

tipio de sanciones para esta clase de operaciones.

Asimismo, cabe señalar que las sociedades anónimas cerradas por regla general
no se encuentran sujetas a la fiscalización de la superintendencia, pero hay ciertos
casos en los cuales si podría aplicarse una sanción por parte de la superintendencia,
por ejemplo, este es el caso de los administradores de fondos de inversiones
privados.

10.2. Operaciones con partes relacionadas para las S.A.A de los arts.
146 y ss. de la LSA
Todas las normas que inspiran la regulación de las S.A.A son de orden público,
es decir, son indisponibles por las partes y no pueden ser modificadas al contrario
de lo que ocurre con lo señalado en el caso del art. 44.

** El art. 75 del reglamento dice que en el caso de la S.A.C se debe cumplir las
formalidades del art. 44 aun cuando los estatutos autoricen la realización de
operaciones sin sujeción a dicha disposición. Esto es contradictorio con lo que se
ha dicho respecto del art.44 en principio.

10.2.1 Casos de conflictos de interés en la S.A.A

El art. 146 señala que operaciones con partes relacionadas “toda negociación,
acto, contrato u operación en que deba intervenir la sociedad y, además, alguna de
las siguientes personas”:

(i) Una o más personas relacionadas a la sociedad, conforme al artículo 100 de la

ley N° 18.045 de mercado de valores.

(ii) Un director, gerente, administrador, ejecutivo principal o liquidador de la

sociedad, por sí o en representación de personas distintas de la sociedad, o sus
respectivos cónyuges o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o
afinidad inclusive.

227
(iii) Las sociedades o empresas en las que las personas indicadas en el número
anterior sean dueños, directamente o a través de otras personas naturales o
jurídicas, de un 10% o más de su capital, o directores, gerentes, administradores,
ejecutivos principales.

(iv) Aquellas que establezcan los estatutos de la sociedad o fundadamente

identifique el comité de directores (de existir este), en su caso, aun cuando se trate
de aquellas indicadas en el inciso final del artículo 147.

(v) Aquellas en las cuales haya realizado funciones de director, gerente,

administrador, ejecutivo principal o liquidador, un director, gerente, administrador,
ejecutivo principal o liquidador de la sociedad, dentro de los últimos dieciocho
meses.

10.2.2 Requisitos para celebrar la operación

1) Aprobación del directorio o de la junta.

2) Se realice en condiciones de mercado.

3) Conforme al siguiente procedimiento: Información y aprobación del

directorio.

a) Información.

El director, gerente, administrador deben informara a la sociedad de las

operaciones en las cuales tengan interés. Quienes incumplan esta obligación de
informar al directorio son solidariamente responsables de los perjuicios que
ocasione la operación a la sociedad conforme al art. 147 N° 1°.

b) Aprobación del directorio.

La aprobación tiene que ser por la mayoría absoluta de los miembros del
directorio, excluidos aquellos directores involucrados. La diferencia respecto de la
S.A.C radica en que laa persona involucrada sólo deberá informar su parecer si el
directorio así lo requiere. Esta decisión debe obviamente constar en el acta con
todos los fundamentos que se dieron para aprobar la operación, en una especie de
control ex - post.

Obviamente si al director se le pide informar debe hacerse cargo de la

conveniencia de la operación para la sociedad y de las conclusiones de los informes
de valores o peritos. En el caso que se pida laa opinión a estos directores, estas
deben ser informadas a los accionistas al día siguiente y debe ser publicada en el

228
sitio web de la sociedad y también informada como hecho esencial (aquellas
informaciones que un inversionista responsable le interesaría tener de una
sociedad) a la SVS.

10.2.3 ¿Qué pasa si la mayoría de los directores están involucrados?

Esta operación solamente puede ser llevada a cabo si es que la unanimidad de
los otros miembros no involucrados así lo aprueba o en su defecto en una junta
extraordinaria de accionistas con un quorum de 2/3.

** El art. 170 del reglamento habla de que en el caso de los directores

involucrados en forma mayoritaria debe ser aprobado por la unanimidad pero en
ningún caso habla de la junta.

Una vez otorgada la aprobación el directorio debe informar en la próxima junta

la decisión en cuestión.

10.2.4 ¿Qué pasa si es que todos los directores están involucrados?

No se puede aprobar la operación por parte del directorio, sino por junta de
accionistas. Una operación por junta debe ser aprobada por los 2/3 de las acciones
emitidas con derecho a voto, sin perjuicio de lo anterior, el directorio para estos
efectos y para informar a la junta debe designar a lo menos un evaluador
independiente. Además debe pronunciarse acerca de la conveniencia de la
operación para la compañía y sobre los puntos que el comité de directores (de
existir) señalare expresamente, incluso este comité podría pedir que se designe un
evaluador adicional para contar con un informe adicional.

Estos informes de los evaluadores deben ser puestos por los directores a
disposición de los accionistas al día siguiente hábil de recibidos por la sociedad.
Además, debe mantener dichos informes a disposición de los accionistas por un
plazo mínimo de 15 días a contar de la recepción del último de los informes y
obviamente, comunicarlo como un hecho esencial.

*** El grupo ENEL conformado por ENERSIS, ENDESA y CHILECTRA quiere

dividir, fusionar y separar sus operaciones de las sociedades que tiene en Chile con
las que tiene en el extranjero. Al respecto, se ha señalado que las divisiones no se
debe cumplir con el procedimiento señalado, pero que en las fusiones sí. (se trata
de un caso en que están involucrados todos los directores).

10.2.5 Sanciones en caso de incumplir con el procedimiento señalado

El incumplimiento no acarrea la nulidad del acto, pero da derecho a la persona
que se ha visto afectada (sociedad, accionista o tercero) a pedir indemnización por
la totalidad de los beneficios que la operación hubiere reportado a la parte
relacionada.

229
 Como hablamos de una S.A.A la superintendencia puede aplicar multas.

10.2.6 Operaciones exentas de este procedimiento

Estas están establecidas en el art.147 de la LSA que al respecto señala a
aquellas operaciones que no sean de monto relevante y se aplica el mismo criterio
que para las S.A.C, es decir, si una operación no excede del 1% del patrimonio de
la sociedad que no sea mayor a 2.000 UF o en su caso que no sea mayor a 20.000
UF no se aplica este procedimiento.

La segunda excepción opera solamente conforme a la política de habitualidad

del directorio sean consideradas ordinarias en atención al giro. Sin embargo, dichas
políticas deben ser informadas como un hecho esencial.

El último caso de excepción lo constituyen aquellas personas jurídicas en las

cuales la sociedad posea directa o indirectamente al menos un 95% de la propiedad
de la contraparte.

26/05/2016

11 Contrapesos del directorio

Como sabemos, la junta de accionistas designa al directorio y este a su vez
puede delegar parte de sus funciones en gerentes en ejecutivos principales pero
siempre pensando que las función del directorio en sí y la función de director son
indelegables.

a. Los fiscalizadores externos de la administración.

Dentro de los contrapesos que tiene el directorio están los fiscalizadores

externos de la administración (inspectores de cuenta o auditores externos). No
obstante, se trate de un control de naturaleza ex – post, por lo que solo sirve para
perseguir acciones penales, civiles, querellas, etc., sin prevenir realmente
situaciones concretas.

b. Oficial de cumplimiento.

Sin embargo, en la moderna estructura de las sociedades anónimas

encontramos la figura del oficial de cumplimiento que es un órgano independiente
del directorio, pero que todavía no es obligatorio en Chile, las empresas pueden
voluntariamente crear un sistema de prevención de fraudes (delitos relacionados
con funcionarios públicos), programas que deben estar autorizados y registrado
conforme a las normas de la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas
(ley 20.393). Muchas veces cuando las empresas cuentan con un oficial de
cumplimiento este se extiende a otras ramas como la libre competencia.

230
 El oficial de cumplimiento tiene la capacidad económica y de voz de presentarse
ante el directorio, por ejemplo, para decirle que un determinado acuerdo respecto
de los competidores es colusorio, ilegal, pudiendo eventualmente acudir a las
autoridades o hacerlo presente ante la junta de accionistas.

Las empresas chilenas que en el extranjero han sido obligadas a instaurar la

figura del oficial de cumplimiento, ante las exigencias de las autoridades chilenas
cuando han cometido irregularidades, se han visto también en la obligación de
establecer le figura del oficial en cuestión.

** Un directorio puede fijar políticas de negocios agresivas o menos agresivas,

políticas de tributación acorde a la ley o no.

c. Fiscales.

Otro contrapeso al directorio, en las grandes compañías, siempre va a existir un

fiscal oficial y un fiscal de cabecera, quien finalmente es la persona que se tendrá
en consideración al resolver un determinado asunto.

d. Comité de Directores.

Otro contrapeso que se ha implementado en Chile tiene su origen en la ley

20.705 publicada el 20 de diciembre del año 2000 en 1ue por primera vez se
introdujo en Chile la figura del director independiente y del Comité de directores
o Comité de auditoría. Al respecto, María Fernanda Vásquez se equivoca al decir
que el comité fue introducido en Chile con la ley 20.382, sin perjuicio de lo cual en
virtud de esta ley se cambió la fisonomía del comité de directores y del director
independiente.

231
12 Comité de Directores.

12.1. Generalidades.
** Esta figura del comité de directores está regulada en el art. 50 bis de la ley de
SS.AA.

La figura del Comité de directores es de raíz anglosajona y la idea fundamental

que la inspira es tener una opinión y un contrapeso independiente frente a las
decisiones del directorio y conllevada a la junta de accionistas. Puede tener un rol
preventivo porque ciertas operaciones tienen que ser consultadas previamente
antes de realizarse o simplemente un rol de examen y de informe ex – post a la
junta de accionistas, aunque igual implica un contrapeso a las decisiones del
directorio.

Lo que importa es que el controlador de la S.A no sea el único que tome las
decisiones por sí y ante sí, por lo mismo es necesario que exista una instancia
independiente de las mayorías que pueda presentar informes objetivos y técnicos.

Si cualquier empresa quiere transar, cooperar en mercados más avanzados

como las bolsas es prácticamente un requisito que cuente con directores
independientes, por lo mismo muchas empresas establecen voluntariamente
comités de directores aunque no estén en la hipótesis del art. 50 bises.

12.2. ¿Qué Sociedades anónimas que están obligadas a designar

Comités de directores?
El art. 50 bis señala que están obligadas aquellas sociedades anónimas abiertas
cuyo patrimonio bursátil sea igual o superior al equivalente de 1.500.000 UF y en
que el 12,5% de las acciones con derecho a voto esté en manos de accionistas que
posean o controlen menos del 10% de las acciones, es decir, que en el fondo haya
un alto nivel de control teniendo en cuenta la participación de los accionistas
minoritarios.

Entonces, las sociedades anónimas que en un ejercicio alcancen este patrimonio

bursátil este nivel de concentración, la junta de accionistas tiene que nombrar a los
directores independientes para que conformen un Comité de directores, ahora esta
obligación rige para el ejercicio inmediatamente siguiente, es decir, si en el año 2016
se alcanza la cifra señalada se va a tener que contar con directores independientes
a partir del 01 de enero de 2017. No obstante, si se deja de cumplir con este requisito
se debe mantener a los directores independientes y al comité durante el ejercicio
presente y revocarlas para el ejercicio siguiente.

La junta que designa a los directores independientes es la junta ordinaria de

accionistas.
232
 Originalmente con la ley 20.705 por director independiente se entendía a todo
aquel que hubiera resultado igualmente electo descontando los votos del
controlador. No obstante, ello cambió con la ley 20.382 considerándose en la
actualidad como director independiente a todo aquel que los últimos 18 meses -
contados desde la fecha que va a tener lugar la elección- no se encuentre en alguna
de las situaciones del art. 50 bis que efectúa una larga enumeración al respecto,
pero que puede resumirse en que “no tenga conflictos de interés con el controlador
(que no sea pariente, empleado, asesor, codueño)”.

Una vez que la ley alcanza las cifras mencionadas inmediatamente surge la
obligación de contar con un número más amplio de directores, es decir, el mínimo
ya no van a ser 5 sino 7. Los directores independientes por lo tanto van a estar
doblegados, van a estar en el directorio propiamente tal y también en el comité de
directores que es un órgano diferente.

12.3. ¿Quiénes se proponen?

Los promueven los accionistas que representen a lo menos el 1% de las acciones
con derecho a voto y la propuesta se hace 10 día antes de la junta en que se tiene
que llevar a cabo la elección.

El comité de directores debe estar integrado por 3 directores la mayoría de ellos

debe ser independiente. Por lo tanto, el ideal es que la junta designe al menos a
dos directores porque la mayoría tiene que ser independiente, si solo se eligen a
dos directores el tercero será uno de los directores comunes no independientes.
Son electos lo que obtienen la mayoría de los votos para efectos de director
independiente, pero si resultan electos más de tres (4 o 5) el propio directorio -en
su primera reunión después de la junta de accionistas en que tuvo lugar la elección-
por unanimidad tendrá que elegir a los tres que van a conformar. En caso de
desacuerdo, la ley dice que va a resultar electo (van a tener derecho a integrar el
directorio) los que hayan obtenido las más altas mayorías considerando únicamente
a los accionistas que tengan menos del 10% de las acciones con derecho a voto,
quedando afuera el controlador.

Un director común y corriente no puede ser, a su vez, director independiente a

menos que sea el presidente.

Los directores independientes siempre deben ser remunerados, para efectos de

evitar conflictos de interés y para que obviamente tengan la debida independencia
que efectivamente deben tener.

Otras sociedades anónimas, abiertas o cerradas, podrían también contar con

este órgano corporativo, pero si voluntariamente se acogen a estas normas tienen
que respetarlas, manteniendo a dichos directores por a lo menos un ejercicio.

233
12.4. Deberes del Comité de directores
1- Examinar y dar su opinión a la junta de accionistas respecto de los informes que
le va a presentar el director.

2- Proponer a los auditores externos y a los evaluadores privados de riesgos para

el ejercicio siguiente. El comité le hace la propuesta al directorio y este la lleva a la
junta de accionistas. Las S.A son emisores de valores de oferta pública (mecanismo
alternativo a invertir en la banca), los títulos ofrecidos tienen clasificación de riesgos,
por lo que es aquí donde entran los evaluadores privados antes de efectuar la
emisión de valores para evaluar el riesgo asociado al título.

Como el comité y el directorio deben ponerse de acuerdo en esta materia, la ley

señala que en caso contrario cada uno de estos órganos puede llevar propuestas
separadas o independientes de la junta.

3- Pronunciarse e informar sobre las operaciones con partes relacionadas en las

S.A.A. del art.16. Cuando la S.A.A tiene comité de directores, cuando la sociedad
tiene que comprar un edificio y justo la hija del presidente del directorio tenía un
edificio que cumple con las condiciones que pretende la sociedad se puede hacer
la operación en condiciones de equidad, de transparencia y todo eso se informa –
obteniéndose de ello el director involucrado-, tiene que haber un informe pericial
acerca de si el precio es o no de mercado por ejemplo. Entre estas últimas esta
escuchar la opinión del informe del comité de directores.

4- Examinar los planes de remuneraciones y de compensaciones a ejecutivos,

gerentes y trabajadores en general.

5- Presentar un informe anual de su gestión a la junta ordinaria de accionistas

incluyendo sus recomendaciones.

6- Pronunciarse sobre la posibilidad de contratar a las empresas de auditoría

externa que tenga la compañía para prestar otros servicios distintos del control
externo de la administración.

7- Cualquier otra función que la ley y los estatutos le entreguen al comité de

directores.

Todas estas funciones tienden a la transparencia, a servir de contrapeso a las

decisiones más importantes del directorio, cautela de los activos societarios y de la
imagen de la empresa.

234
 C.GERENTE GENERAL
1 El gerente general.

[Artículo 49] “Las sociedades anónimas tendrán uno o más gerentes designados por
el directorio, el que les fijará sus atribuciones y deberes, pudiendo sustituirlos a su arbitrio.
Al gerente o gerente general en su caso, corresponderá la representación judicial de
la sociedad, estando legalmente investido de las facultades establecidas en ambos incisos
del artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, y tendrá derecho a voz en las reuniones de
directorio, respondiendo con los miembros de él de todos los acuerdos perjudiciales para la
sociedad y los accionistas, cuando no constare su opinión contraria en el acta.
El cargo de gerente es incompatible con el de presidente, auditor o contador de la sociedad
y en las sociedades anónimas abiertas, también con el de director.

En una S.A hay gerentes, gerente general y ejecutivos principales. Si uno revisa
la LSA no se habla de gerente general. Pero en el RSA lo podemos ver en los
artículos 88 y 89. Se dice que la sociedad debe designar entre sus gerentes a un
gerente general.

El gerente en la práctica es el que va a celebrar la mayoría de los actos y

contratos que son comunes para la sociedad como compraventas, importación,
exportación, contratar personal, celebrar contratos de arriendo. Es el directorio el
que le da estas facultades, por eso se dice que se puede delegar parte de estas
facultades.

El directorio lo elige la JDA, y el a su vez designa a todos estos representantes

de la compañía: los gerentes, el gerente general, apoderados, ejecutivos. Estos son
los que concurren como cualquier mandatario a la celebración de actos y contratos.

El Gerente general tiene además las facultades de representación judicial. El

actúa en juicio tanto de manera activa como pasiva. La S.A siempre tiene que tener
a una persona con facultades suficientes para poder ser notificado judicialmente.
Cuando esta norma no existía, cuando uno sabía que la empresa iba a ser notificada
escondía al Gerente. Muchas veces el gerente salía disfrazado de la empresa y se
obstruía de esa manera la notificación.

El gerente general también comparte las facultades generales que tiene el

directorio y que están mencionadas en el artículo 7 del CPC.

El directorio tiene estas dos grandes órbitas de funciones:

- Administración. Establecer las políticas de personal, comercialización.
- Representación. Vinculación, relaciones jurídicas, esto lo hacen a través de
mandatarios, gerentes, abogados, ejecutivos principales.

235
 Además, al gerente se le aplican las mismas normas que a los directores en
materia de inhabilidades, conflictos de interés, prohibiciones y presunciones de
responsabilidad. Ahora conforme al art. 49 el cargo de gerente es incompatible con
el presidente de la compañía, contador o auditor. En el caso de las S.A.A lo es
también con el cargo de director.

¿Cómo sabemos cuáles son los representantes? Se tiene que tener un Registro
de los apoderados, si emite valores además se requiere otro registro. Esto según el
artículo 135 LSA.

2 Ejecutivos principales.

Existe una definición en el artículo 68 LMV. En la práctica el ejecutivo principal

es una persona que no tiene un cargo formal, pero es quien tiene poder decisorio o
influye directamente en las decisiones de la S.A. Es el poder en la sombra. Cuando
se esté negociando más que fijarse quién es el representante, hay que fijarse en
quien es el que toma la decisión a veces es una persona que no tenga un cargo. La
ley dice que se tiene que tener un registro de los ejecutivos principales.

Muchas veces el Fiscal, Abogado o Gerente legal tiene más peso que un
gerente. Las decisiones quedan en manos de los abogados muchas veces. Hay que
distinguir bien quien es el actor relevante.

236
 31/05/2016

IV. TÉRMINO Y MODIFICACIÓN DE LA SOCIEDAD

ANÓNIMA.
Recordemos que las materias referidas a la disolución de la sociedad y su
modificación deben adoptarse en una junta extraordinaria de accionistas.

[Artículo 57]. “Son materias de junta extraordinaria:

1) La disolución de la sociedad;
2) La transformación, fusión o división de la sociedad y la reforma de sus
estatutos;

1 Disolución de la sociedad anónima

1.1. Causales de disolución de la LSA.

Estas causales no son taxativas porque hay otras causales que se producen
como consecuencia de ciertas situaciones jurídicas que están tratadas en la misma
ley de SS.AA. Las causales que veremos a continuación son:
- Vencimiento pactado del plazo de duración de la sociedad.
- Reunión de todas las acciones en un solo accionista.
- Acuerdo de la junta de accionistas.

a. Vencimiento pactado del plazo de duración de la sociedad.

Conforme al art. 4 de la ley de S.A entre las menciones que debe contener el
estatuto social se encuentra el plazo de vencimiento de la sociedad y si nada se
estipula ese plazo de vencimiento se entiende indefinido. En virtud de esta causal
de disolución se produce el inicio del proceso de liquidación.

De este modo si una sociedad tenía un plazo fijo y determinado para su

vencimiento se disuelve por la sola llegada del plazo. No obstante, igualmente se
exige al directorio que dentro del plazo de 30 días de acaecido este hecho informe
al público de este hecho concreto que se ha producido y si no lo hace dentro de
este plazo y transcurrido 60 días, lo puede hacer cualquier director, accionista o
cualquier interesado.

237
 b. Reunión de todas las acciones en un solo accionista.

En el concepto de sociedad como contrato tratado en el código civil se exige a lo

menos la concurrencia de dos personas, por ende la sociedad se disuelve en el
evento que se reúnan todas las acciones de que es titular la sociedad en una sola
persona natural o jurídica (accionista).

El efecto jurídico que se produce -más allá de las modificaciones que introdujo
recientemente la ley 20.382- es la confusión de patrimonios. Esta situación
jurídica se produce desde el punto de vista formal cuando se inscribe el traspaso
que determina que se reúnen todas las acciones en una sola mano en el registro de
accionista, ello porque frente a la sociedad y terceros el registro de accionistas es
el elemento esencial para los efectos que puedan ejercerse los derechos sociales y
para que frente a terceros la persona inscrita en el registro de accionistas sea el
accionista de la sociedad.

Ahora la ley 20.382 introdujo una modificación importante que constituye -desde
el punto de vista jurídico- una verdadera condición suspensiva, puesto que exige
que al menos ininterrumpidamente durante un plazo de 10 días se haya mantenido
esta situación. Por lo tanto, si el titular de las acciones dentro de ese plazo enajenó
sus acciones o parte de estas a un tercero y se inscribió el respectivo traspaso se
entiende que no se disuelve la sociedad.

Tratándose de las S.A.A que están sujetas a la supervisión de la

superintendencia, el hecho jurídico que se produce que es la disolución de la
sociedad y la confusión de los patrimonio puede ocasionar efectos perjudiciales
respecto de los acreedores de la sociedad que contrataron con ella en virtud del
patrimonio que tenía la sociedad, ello porque el patrimonio social en la situación
referida se confunde con el patrimonio personal del accionista que bien pudiera ser
insuficiente en comparación con el patrimonio social en el cual el acreedor tenía
derecho a hacer efectivo su crédito.

En materia de cobro de créditos rige el art. 2465 del CC, pero en definitiva ese
derecho que se tiene en el patrimonio de la S.A es sobre el patrimonio tal como esté
constituido en la época en que se efectúe el cobro del crédito (que sea exigible la
obligación).

En razón de este tema y de algunas maniobras dolosas -que se efectuaron con

prendas de acciones que estaban constituidas en favor de empresas bancarias-
hace ya algún tiempo se modificó la ley de SS.AA para los efectos de que previo a
la inscripción del traspaso, no se puede inscribir el traspaso sin la autorización de
la superintendencia del ramo (SVS, SBIF, etc.)

Al respecto, la superintendencia debe velar si por efectos de este traspaso se

perjudica en definitiva a los acreedores. Por lo tanto, hay dos normas que son
238
importantes, puesto que en la actualidad la disolución no se produce de pleno
derecho por el hecho inscribirse el traspaso.

Así a contar de la última modificación en materia de SS.AA (ley 20.382) debe

transcurrir ininterrumpidamente el mencionado plazo de 10 días para que dentro de
ese término, si se enajena alguna acción, no se produzca la disolución. Pero el
efecto más importante, ya había sido introducido por la ley de SS.AA, puesto que
tratándose de las sociedades anónimas sujetas a supervisión (abiertas o
especiales) no se puede inscribir el traspaso que va a dar origen a esta causal de
disolución, si no se cuenta con la autorización previa de la superintendencia. Esta
autorización está íntimamente ligada a la situación de los acreedores de esa
sociedad en el sentido de evitar que se produzcan perjuicios para con ellos como
consecuencia de confundirse los patrimonios.

c. Acuerdo de la junta de accionistas.

Una sociedad es un contrato que está sujeto a la decisión de los accionistas. Así,
a diferencia de la sociedad de personas que para disolver la sociedad -salvo que
tenga plazo pactado-, se requiere la voluntad unánime de los socios aquí se requiere
contar con el acuerdo de una junta extraordinaria de accionistas que requiere – a
su vez- de un quorum especial.

De este modo, la disolución de la S.A se puede producir por acuerdo de la junta

de accionistas en dos situaciones:

a) Cuando la sociedad tiene un plazo de vigencia, sin embargo, se propone

a los accionistas ponerle término de forma anticipada. Al respecto, el caso
más general se produce cuando la S.A tiene un plazo indeterminado de
vigencia. (Recordar que la ley suple el silencio respecto del plazo)
b) Cuando la sociedad no tiene un plazo de vigencia. Que el plazo sea
indeterminado significa que la sociedad va a regir mientras no exista un acuerdo
adoptado en junta extraordinaria de accionista que determina la disolución de la
sociedad. Esta junta será convocada naturalmente por el directorio, indicando
la disolución de la sociedad en el objeto de laa citación.

Esta disolución se explica porque –Por Ej- se cumplió el negocio social, no es

rentable mantener la sociedad, se posible la constitución del objeto. Se requiere
junta extraordinaria porque en el fondo se está reformando el estatuto.

1.2. Causales establecidas en el estatuto social

El estatuto social es pacto social que gobierna en definitiva las materias

esenciales de la sociedad. Así más allá de las causales de disolución contempladas
en la ley, se pueden haber establecido en el estatuto otras causales de disolución
como por ejemplo, la pérdida de un porcentaje del capital, pérdida de consecución
239
del objeto social u otras materias que se hayan estimado como relevantes en el
estatuto. No obstante, no es muy usual establecer causales distintas que aquellas
que señala la ley.

1.3. Causales especiales que se aplican o a la S.A.E o a la S.A.C

1.3.1 Revocación de la autorización de existencia de una S.A.E.

Como se recordará, estas sociedades están sujetas a una resolución que les
concede la personalidad jurídica y que es dictada por el ente supervisor respectivo
(SVS, SBIF, SP).
** La SVS en el caso de las compañías de seguros.

De este modo, la disolución en este caso opera por la revocación de la resolución

del mismo ente que la otorgó. Pero la ley establece cuales son las situaciones que
motivan dicha revocación, estas son:

a. Infracción grave de ley.

Por ejemplo: El art. 42 N°1 de la ley de SS.AA establece uno de los principales
deberes a que están sujetos los directores, el denominado deber de lealtad para
con la sociedad, es decir, administrar y dirigir los negocios sociales para la
consecución del interés social subordinando los intereses particulares al interés
social.

Quien califica la naturaleza de la infracción, esto es su gravedad es el ente

supervisor que dicta la resolución y luego, en caso de que se impugne esa
resolución van a ser los tribunales de justicia por la vía de conocer el denominado
recurso de ilegalidad (Recurso de Reclamación) que puede interponerse en contra
de las resoluciones que dicten en general la superintendencia.

b. Infracción grave de los estatutos que rigen a la sociedad.

c. Infracción de las normas legalmente impartidas por la superintendencia

(normas de carácter general).

Aquí no encontramos la situación de entender lo que significa una norma

legalmente impartida por la superintendencia. Para ello, es preciso situarse en el
ámbito de la potestad reglamentaria que admite una doble clasificación en potestad
reglamentaria autónoma y potestad reglamentaria de ejecución.

La potestad reglamentaria autónoma -que es la que no se aplica en este caso-

consiste en la facultad del presidente para llenar los vacíos que pudiera tener laa
legislación.
240
 Así, las órdenes legalmente impartidas por la superintendencia del ramo se
refieren exclusivamente al ejercicio de la potestad de ejecución porque existen
diversas normas en la legislación que rige a estas S.A.E que deben ser
reglamentadas por el propio ente fiscalizador puesto que la ley no puede entrar al
detalle de las normas reglamentarias, dejándolas por lo mismo en manos del propio
ente regulador. Por lo tanto, estas órdenes legalmente impartidas deben tener dos
características: a) reglamentar normas legales y b) tienen que ser de carácter
general (haberse dictado a través de una norma de carácter general).

Por infracción grave se ha entendido a la conducta reiterada que se encamina a

infringir dichas normas.

En todo caso, esta revocación de la autorización de existencia se circunscribe

únicamente a las S.A.E.

Revocada la resolución, la sociedad no puede continuar ejerciendo el giro que le

correspondía, debiendo entrar en el proceso de liquidación contemplado al efecto.

1.3.2 Sentencia judicial ejecutoriada respecto de una S.A.C.

La ley establece las exigencias para que pueda interponerse la correspondiente

petición (demanda en contra de la sociedad) ante la justicia.

Estas exigencias son:

a) Reunir al menos la voluntad de interponer esta acción del 20 % de las acciones
con derecho a voto. Ello para evitar acciones de carácter particular y que no
sean representativas.
b) Fundarse en infracciones de ley. Acá se permite al tribunal calificar si se
cumplen o no los supuestos exigidos por la ley y es la sentencia ejecutoriada
que acoge esta demanda la que produce como consecuencia la disolución de
la S.A.C de que se trate.

1.4. Caso de disolución no tratados en el art. 103 de la LSA

1.4.1 Fusión de una sociedad con otra.

La sociedad que aporta su patrimonio a la otra sociedad, a la cual se incorporan
–además- sus accionistas en carácter de accionistas de la sociedad absorbente
queda disuelta de pleno derecho como consecuencia de la fusión.

La fusión requiere el acuerdo de ambas juntas, pero a diferencia de los demás

caso no existe un proceso de liquidación de la sociedad absorbida porque el
patrimonio completo y los accionistas de ésta pasan a la sociedad absorbente (la
ley habla de transmisión, pero no en el sentido de una sucesión por causa de muerte
sino de una transmisión por efecto de la ley).

241
1.4.2 Nulidad de la sociedad contemplada en el art. 6 de la LSA.

La nulidad hace referencia al caso en que la sociedad se constituyó por escritura

pública, sin embargo, esta adolece de un vicio sea en su constitución por no cumplió
con las formalidades señaladas por ley o bien no se publicó ni inscribió su extracto
dentro de plazo que exige la ley. Se trata de una nulidad absoluta que puede ser
saneada, sin embargo, declarada la nulidad queda disuelta la sociedad pero
mantiene su personalidad jurídica para el efecto del proceso de liquidación.

A diferencia del caso de la fusión, aquí sí existe un proceso de liquidación porque

la ley le otorga personalidad jurídica a esta sociedad y subsiste dicha personalidad
durante el proceso de liquidación.

1.5. Efectos de la disolución

Subsiste la personalidad jurídica, pero sin embargo queda limitada de ahí en

adelante a poder realizar exclusivamente todos aquellos actos, contratos u
operaciones conducentes a la liquidación de la sociedad. En definitiva, no puede
continuar ejerciendo su giro, cesando el directorio y entrando en funciones la
comisión liquidadora.

Sin embargo, este efecto no es inmediato porque la ley exige ciertas formalidades:

a) Disolución voluntaria: Si es un acuerdo de junta extraordinaria de accionistas,

cuando se cumple con la última de las formalidades exigida por la ley, es
decir, se debe reducirse el acta a escritura pública, luego el extracto del acta
debe inscribirse en el Registro de Comercio y publicarse en el Diario Oficial
dentro del plazo de 60 días.

b) En los demás casos, se obliga al directorio a informar mediante un aviso de

que se produjo alguna de las circunstancias jurídicas que involucran la
disolución de la S.A.

Esto se hace por una escritura pública en que debe dejarse constancia del hecho
jurídico que produjo la disolución de la sociedad (vencimiento de plazo, reunión de
acciones) con el objeto de entregar información fidedigna a los que están
contratando con la sociedad. Luego, de esa escritura pública debe –a su vez-
publicarse el extracto correspondiente en la forma dispuesta por el art. 6.

El plazo para hacerlo es de 30 días contados desde que ocurre la circunstancia

jurídica, si no lo hace el directorio y transcurren 60 días lo puede hacer cualquier
interesado, sea accionista, director o un tercero. Sin embargo, la ley establece una
sanción para el caso de esta omisión que consiste en hacer responsables a los
directores –solidariamente- de los perjuicios que ocasionen a terceros como
consecuencia de dicha omisión.
242
1.6. ¿Cuándo entra en liquidación una sociedad?

No entra en liquidación tan pronto cuando se disuelve, sino en cuanto se cumplen

las formalidades exigidas por la ley. Por lo tanto, mientras tanto sigue administrando
el directorio, no obstante, lo lógico es que el directorio lo abrevie lo más pronto
posible dentro de ese plazo de 30 días para no incurrir en responsabilidades. Así,
tan pronto se publica este aviso, se produce para todos los efectos jurídicos la
disolución por la causal que se había generado y entra en función la comisión
liquidadora.

** El plazo es de 30 días para los directores y de 60 para otros interesados.

2 Liquidación de las S.A

Cuando vimos las sociedades de personas dijimos que lo que distinguía a una
sociedad civil de una mercantil en cuanto a su disolución era que una vez disueltas
las sociedades mercantiles mantienen su personalidad jurídica para los efectos de
liquidación.

Cuando hablamos de un proceso de liquidación este siempre tiene que ser

procedido de la disolución. No puede haber liquidación sin que se haya previamente
disuelto a la sociedad.

El procedimiento de liquidación que está tratando la LSA es el de liquidación

voluntaria. Nosotros vimos las causales de disolución de una SA en clases pasadas
y en todas ellas, salvo en las fusiones impropias y en las fusiones en general,
siempre una vez disuelta la sociedad debe procederse a su liquidación. Nosotros
centraremos nuestro estudio en la liquidación voluntaria, porque en el caso de las
SAC y SAE existen normas específicas.

2.1. Liquidación en las sociedades anónimas especiales.

Las SAE pueden entrar en régimen de liquidación voluntaria y se le aplican las

mismas normas correspondientes a las demás sociedades, pero está también la
facultad del respectivo Superintendente en casos calificados de revocar la
autorización de existencia. En este caso estamos en caso de un proceso de
liquidación forzosa administrativa.

En el caso de las SAE, compañías de seguros, bancos u otras la

Superintendencia respectiva cuenta con la facultad de revocarles la autorización de
existencia.

Nosotros vimos en la LSA casos en que procede la revocación de autorización

de existencia, como por ejemplo la infracción grave reiterada de ley (Artículo 104).

243
Pero además en la leyes especiales, ley de bancos o compañías de seguros, existen
causales especificas normalmente fundadas en que la sociedad especial no tiene
la solvencia necesaria para continuar con el giro.

Por lo tanto en estos casos no procede el procedimiento de liquidación sino que

en las propias legislaciones especiales se establece un procedimiento que es de
liquidación forzosa administrativa porque es la Superintendencia al revocar la
autorización de existencia la que lleva adelante el proceso de liquidación, sea a
través del Superintendente o la persona que designa el Superintendente.

2.2. Liquidación en SAC:

En el caso de las SAC la justicia por resolución de tribunal podía ordenar la

disolución de la sociedad. En ese caso el liquidador lo designa la junta de
accionistas de una quina que propone el tribunal.

Una causal específica de disolución de una SAC se da cuando el 20% o más de

los accionistas recurre a la justicia para que ordene la disolución de la sociedad
cuando esta ha infringido gravemente la ley.

2.3. Liquidación voluntaria.

Lo que vamos a estudiar nosotros es el procedimiento de liquidación voluntario.

Este procedimiento de liquidación voluntario procede cuando se disolvió la
sociedad:

- Por la llegada el plazo

- Cuando la junta de accionistas acuerda la disolución.
- En los demás casos establecidos en el propio estatuto social.

2.3.1 Diferencias entre la liquidación de una sociedad de personas y una SA.

Una vez disuelta una sociedad colectiva comercial o cualquier sociedad

comercial procede la liquidación. Sin embargo, la liquidación de las SA a diferencia
de la liquidación de la sociedad de personas presenta ciertas características
especiales:

- Se trata de normas de orden público. No pueden los accionistas

determinar un procedimiento de liquidación distinto. En las sociedades de
personas se podía acordar que la liquidación la efectuaran los propios
socios. Acá se tiene que regir por las normas que están en la LSA:
normalmente se va a hacer por una Comisión Liquidadora compuesta por
3 miembros salvo que en los estatutos se establezca la designación de un
liquidador.

244
 - El estatuto social sigue rigiendo como tal durante el proceso de
liquidación. Esto es a diferencia de las sociedades de personas. En las
sociedades de personas una vez llegada la disolución de la sociedad y en
el proceso de liquidación cesaban inclusive las obligaciones que tenían los
socios para con la sociedad. Por ejemplo, las prohibiciones del artículo
404 ya no rigen para los socios. En materia de SA dada la existencia de
normas de orden público que siguen reglando este proceso se mantienen
las disposiciones del estatuto en todo aquello que sea compatible con el
proceso de liquidación. El directorio por ejemplo no sigue funcionando,
pero sí las juntas de accionistas.

Por lo tanto hay una diferencia sustancial, ambas están sujetas a un proceso de
liquidación, sin embargo, dada la existencia de normas de orden público en la
sociedad anónima que no existen en las de personas, que en ellas inclusive los
socios pueden ellos realizar la liquidación si están de acuerdo, acá se rigen por
estas normas con el objeto de cautelar los intereses de los accionistas minoritarios.

No pueden los accionistas darse una conformación distinta de los órganos

sociales. Acá la particularidad va a ser que hay dos órganos sociales que ya no van
a seguir operando a contar desde que se inicia el proceso de liquidación. Esos
órganos sociales son el directorio y el gerente, los órganos de administración
ordinaria. Esa administración pasa al liquidador o a la Comisión liquidadora
compuesta al menos de 3 miembros.
La comisión pasa por mandato legal a tener las mismas facultades que el
directorio, pero limitadas al objeto social que tiene ya la sociedad.

2.3.2 ¿Cuándo una sociedad se encuentra en liquidación?

Lo dijimos cuando tratamos la disolución de la SA. La responsabilidad de los

directores se mantenía si se disuelve la sociedad por acuerdo de la junta de
accionistas. La sociedad no entra en liquidación por el acuerdo.

La sociedad como tal solo entra en proceso de liquidación una vez perfeccionada
la reforma de estatutos y publicado el aviso en el cual se da cuenta del proceso de
liquidación. Hasta esa fecha subsiste la responsabilidad de los directores y a contar
de esa fecha empiezan a operar los órganos propios de la liquidación.

La simple disolución de una sociedad anónima no inicia el proceso de liquidación,

siguen funcionando todos los órganos de la sociedad anónima. Esto es hasta
cuando se da inicio al proceso desde el aviso. El aviso se tiene que publicar dentro
del plazo de 30 días desde que se cumplía con la última formalidad. Si no se hacia
este aviso cualquier persona podía dar el aviso.

245
2.3.3 Efectos legales.

a. Subsiste la personalidad jurídica de la sociedad como sujeto de

derecho.

La SA en liquidación es un sujeto de derecho pero su objeto social sufre una

variación importantísima: ya no puede continuar desarrollándose el objeto social a
contar de la fecha de que se inicia la liquidación. Entendiendo por tal todos los actos,
contratos, negocios y operaciones que están insertos en el objeto social.

El objeto social es reemplazado por la labor que le va a corresponder a la

comisión liquidadora o al liquidador consistente en enajenar los bienes sociales,
todo el activo de la sociedad, para pagar a su vez las obligaciones sociales-las
obligaciones contraídas por la persona jurídica que están en el pasivo exigible. Solo
una vez efectuada esas operaciones o asegurado el pago a los acreedores procede
a efectuar el reparto a los accionistas.

¿Qué son los repartos? El reparto es la restitución del aporte que ellos
efectuaron.

A contar del inicio del proceso de liquidación el objeto social de la sociedad ya

no puede seguirse ejerciendo. Sin embargo la ley permite por excepción que
puedan efectuarse aquellos cuyo objeto es obtener un mayor beneficio para la
sociedad. Por ejemplo, continuar desarrollando aquellas operaciones destinadas a
consolidar los activos de la sociedad. En el caso de una sociedad productora esta
puede terminar con los procesos productivos, pero ese giro solo se puede efectuar
en forma ocasional y con ese propósito específico.
La regla general es que el giro social ya no puede seguirse ejerciendo y la
persona jurídica pasa únicamente a efectuar todos aquellos actos, contratos y
negocios que sean conducentes a la liquidación.

b. Quedan vigentes los estatutos sociales

Por lo tanto quedan vigentes los deberes y obligaciones que están contenidos
en los estatutos sociales. De hecho, las acciones pueden ser objeto de enajenación
o de constitución de gravámenes. Puede en definitiva el accionista desprenderse y
enajenar sus acciones durante el proceso de liquidación porque esas acciones
tienen un valor. El valor va a ser el pago que se le va a hacer a efectuar de la
restitución de su aporte. En vez del objeto social es efectuar el proceso de
liquidación.

246
 c. El órgano social de administración y dirección es la Comisión
Liquidadora o el Liquidador.

La regla general es que, si nada se ha previsto en el estatuto, la Junta que ha

acordado la disolución de la sociedad proceda a la designación de la Comisión
Liquidadora que debe estar integrada por al menos 3 personas. Ella hace las veces
del órgano de administración y dirección.

Si en el estatuto se estableció que había un liquidador lo designa la misma junta

que acuerda el proceso de liquidación.

La Comisión Liquidadora y el Liquidador, al igual que los liquidadores son

esencialmente revocables por decisión de la junta de accionistas.

La regla general entonces es la Comisión Liquidadora, y esta tan pronto se

constituye designa a su presidente. El presidente es la persona que tiene la
representación de la sociedad tal como la tenía el presidente del directorio, que era
a su vez el presidente de la junta de accionistas.

El vínculo que existe entre la Comisión Liquidadora o el Liquidador con la

Sociedad Anónima es la de órgano social, estos no son mandatarios de la sociedad.

d. A contar de la fecha de la liquidación la sociedad debe agregar a su

razón social la expresión “En liquidación”.

Tan pronto se inicia el proceso de liquidación tiene que agregar a su nombre las
palabras “en liquidación”. Esto tiene un objeto que es fundamental que es darle a
conocer a los terceros que esa sociedad tiene un giro muy acotado que es realizar
el proceso de liquidación.

e. Se siguen reuniendo las juntas ordinarias de accionistas.

La junta ordinaria de accionistas debe citarse todos los años salvo cuando el
Superintendente tiene a su cargo el proceso de liquidación.

2.3.4 ¿Quién realiza la liquidación?

Cuando vimos las menciones que debía contener el estatuto de una SA el

numeral 9 nos hablaba de la forma de efectuar la liquidación. Pero la verdad es que
los accionistas no son muy libres lo que pueden hacer es dejarla a cargo de una
Comisión Liquidadora o de un Liquidador. Si nada se dice es la Comisión
Liquidadora, es la junta de accionistas quien la designa.

247
Excepción.
- SAE. Durante el proceso de liquidación forzosa es el Superintendente el
liquidador o la persona que designe el superintendente.
- SAC disueltas por resolución judicial. En este caso la junta de
accionistas debe nombrar al liquidador de una quina (cinquena) que
presenta el tribunal.

2.3.5 ¿Cuándo no se requiere un proceso de liquidación?

En ciertos casos la disolución no acarrea la liquidación dado que no es necesario

realizar los activos para pagar los pasivos. Esto se da en:
- En la fusión porque hay un continuador legal, y
- El caso de la reunión de las acciones en una sola mano (fusión impropia)
porque también hay un continuador legal.

No hay proceso de liquidación porque no hay nada que realizar. Ese patrimonio
continuó, sea en la sociedad absorbente o sea en el patrimonio de la persona que
pasó a ser dueña en la totalidad de las acciones.

Nuestra ley exige siempre un título y un modo de adquirir. En la fusión que trata
la LSA y en la fusión impropia el título y el modo de adquirir es la ley porque esta
señaló sus efectos.

2.3.6 ¿A qué reglas debe sujetarse la Comisión liquidadora?

A diferencia de las sociedades de personas la Comisión liquidadora debe ceñirse

a las disposiciones de la LSA, el RSA y el estatuto social. La junta de accionistas
solo tendrá la labor de aprobar o rechazar los balances que le presente durante este
proceso la Comisión Liquidadora pero no puede fijar otras normas de administración
que están en la ley. A diferencia de la sociedad de personas en que pueden los
mismos socios hacer la liquidación.

El plazo de la duración es el que se señale en el estatuto. Si nada se dijo se rigen

por las normas de la liquidación contempladas en la LSA, que establece un plazo
de 3 años. Sin embargo no es un plazo fatal. Si no se termina la liquidación durante
ese plazo no pasa absolutamente nada. Lo que puede pasar es que la junta revoque
a los liquidadores porque fueron inservibles. Pero no pasa nada más, la sociedad
mantiene su personalidad jurídica. Después veremos que pasa si en 6 años no se
termina la liquidación. Es un propósito de la ley que las liquidaciones duren el menor
tiempo posible, sin embargo pueden prolongarse porque muchas veces es difícil
vender los bienes.

La designación de los liquidadores es efectuada en junta de accionistas, la

misma junta de accionistas puede revocar al igual que los directores el mandato

248
otorgado a la Comisión Liquidadora o al Liquidador. Va a ser siempre materia de
junta ordinaria o de junta extraordinaria y designar una nueva Comisión Liquidadora.

2.3.7 ¿Cuál es la labor de la Comisión Liquidadora o del Liquidador?

La labor es realizar en el mejor precio los bienes sociales para pagar a los
acreedores de la sociedad. Sin embargo la junta de accionistas puede con un
quorum de al menos los 2/3 de las acciones emitidas acordar que, una vez pagados
los acreedores sociales o garantizado su pago, se puedan distribuir en lugar de
entregársele dinero efectivo bienes de la sociedad siempre que se garantice una
participación equitativa. Se exigen al menos 2/3 para proteger a los accionistas
minoritarios. Se garantiza el pago reservando el dinero para ello, solo una vez
pagado con el remanente se procede a distribuir.

Normalmente los repartos se efectúan en dinero. Por lo tanto la labor de los

liquidadores se centra en realizar, esto es, vender a terceros en el mejor precio los
activos de la sociedad.

Una vez realizado los activos con la caja que se obtiene deben pagarse las
deudas sociales. Una vez pagadas las deudas o asegurado su pago procede
efectuar la restitución de sus aportes a los accionistas.

La ley señala que siempre que exista al menos un 5% de fondos suficientes para
efectuar reparto a los accionistas deben efectuarse. Los repartos deben hacerse por
regla general en dinero salvo el caso excepcional que mencionamos anteriormente.
Este caso es de poca aplicación porque es muy difícil repartir en los mismos
términos los bienes sociales.

Los liquidadores están obligados a efectuar repartos de forma periódica. Pero la

ley los obliga a efectuar repartos siempre que se reúnan fondos que permitan a lo
menos repartir una proporción de lo que es la participación en el capital que es el
5%.

Los repartos tienen que hacerse en forma proporcional conforme al número de

acciones que se tengan. Para determinar lo que corresponde a cada socio se tiene
que tener un valor: el valor libro de la acción que es lo que determina el monto
máximo que es lo que puede cobrar cada socio. Si uno tiene una acción va a ser el
valor de esa acción. El valor libro era el número total de acciones dividido por el
patrimonio de la sociedad.

¿Cuándo no se hacen los repartos conforme a la proporción? Esto se hace

cuando hay preferencias. Una de las preferencias era el derecho a ser pagado en
la liquidación en forma preferente a los accionistas ordinarios.

249
2.3.8 ¿Quiénes son los accionistas con derecho a reparto?

Son aquellos que estén inscritos en el registro de accionistas el quinto día hábil
antes de la fecha de liquidación. El reparto se informa mediante un aviso y se
procede a efectuar ese reparto.

Los repartos son siempre proporcionales. Por ejemplo, se reparte un 30% tiene
que repartirse en igual proporción conforme al número de accione que tenga cada
accionista. Excepción a ello: las acciones preferentes.

2.3.9 Duración de los liquidadores.

Son normas de orden público, la fijada por los estatutos o el plazo de 3 años.
Pueden reelegirse los liquidadores por una sola vez.

La ley no establece una sanción especial si la sociedad no se liquida en 3 años.

Subsiste la personalidad jurídica, la responsabilidad de los liquidadores.

Pero la ley le pone un término en alguna u otra forma, da lugar a la caducidad

del nombramiento de los liquidadores y que debe procederse a la designación de
nuevos liquidadores en caso grave. Se presume de derecho que hay caso grave
cuando la liquidación excede del plazo de 6 años.

Pasado los 6 años la junta tiene que proceder a efectuar la nueva designación,
sin embargo esta ya no es libre porque los liquidadores son propuestos por la
Superintendencia o por el tribunal tratándose de SAC. Esta es la sanción que existe
para los liquidadores negligentes que van prolongándose en su cargo.

Pueden integrar la Comisión Liquidadora los mismos directores, pero

generalmente se busca gente que sea buena vendiendo bienes. En los procesos de
liquidación lo que hay que hacer es buscar que se vendan los bienes al mejor precio.

La liquidación se termina cuando no quedan activos que enajenar. Por eso se

buscan personas que sean expertas en vender.

2.3.10 Remuneración de los liquidadores.

Recordemos que los liquidadores tienen remuneración, esta es la fijada por la

junta. En el caso de los liquidadores designados por la Superintendencia es la
misma ley la que determina la remuneración.

La remuneración es bastante alta. Es el medio porciento (%) del activo social, el

0,5% del activo social. Pero se le pone un límite si hay distribución de dinero de

250
accionistas no pueda ser superior del 3% de los repartos que se efectúan a los
accionistas (monto total).

La remuneración tiene dos límites entonces:

- El valor del activo social. El valor de lo que tiene que vender, esto es
porque la ley entiende que de esta forma va a tener la disposición de
venderlo lo mejor posible.
- Repartos. No podrá ser superior del 3% de los repartos efectuados a los
accionistas de la sociedad. Es el 3% del monto total.

Esta remuneración se paga periódicamente o al final de la liquidación.

2.3.11 Atribuciones de los liquidadores.

a. Tienen la administración y representación de la sociedad.

Recordemos que el directorio tiene todas las facultades de dirección y

administración salvo aquellas que la ley o los estatutos fijan a la junta de accionistas.
Lo mismo pasa con la Comisión Liquidadora, esta tiene todas las facultades que
tenía el directorio. Desde el punto de vista de la representación judicial y extrajudicial
la tiene la Comisión Liquidadora. El representante será el Presidente de la Comisión
Liquidadora, y en caso de que haya un Liquidador será el mismo Liquidador el
representante.

Lo importante es que la Comisión Liquidadora está investida de todas las

atribuciones que sean necesarias para enajenar los bienes sociales salvo aquellas
que el estatuto haya entregado a las juntas de accionistas.

Ellos son por lo tanto los directores y administradores de la sociedad y por ende
responsables como tales de todos los actos, contratos o negocios que ejecuten
destinado a la realización de los bienes sociales. Responden de ello en los mismos
términos que los directores, es decir, solidariamente. Son las mismas reglas. El
artículo 133 de la LS también es aplicable en el caso del liquidador.

b. Función de efectuar los repartos.

Ya vimos cómo se efectuaban los repartos. Tienen la obligación de hacerlo

siempre que hayan fondos suficientes para efectuar los repartos que al menos
distribuyan un 5% a los accionistas.

251
 c. Están sujetos a la obligación de citar a la junta de accionistas y
confeccionar los balances de la empresa en liquidación.

Este balance debe someterse igualmente a la aprobación de junta de

accionistas. También debe cumplir con las mismas exigencias que los balances que
practica normalmente la sociedad anónima.

d. Rendir cuenta final de su liquidación a la junta de accionistas.

Están exceptuados de rendir esta cuenta final cuando el Liquidador es designado

por la Superintendencia. Él solamente informa el término de la liquidación mediante
avisos que publica en un diario. Está obligada a entregar aquella información que
soliciten los accionistas dentro de un plazo de publicado el último aviso.

Durante la liquidación las juntas de accionistas se siguen reuniendo para conocer

los balances y la marcha del proceso de liquidación. En la memoria en vez de
describirse la marcha de los negocios sociales se describe la marcha del proceso
de liquidación. Los accionistas pueden, salvo el Liquidador designado por la
Superintendencia, revocar en cualquier tiempo la designación de la Comisión
Liquidadora o del Liquidador y designar uno nuevo.

Lo que interesa es que el proceso de liquidación de una SA a diferencia de una

sociedad comercial está reglado por la ley. Además subsisten las mismos derechos
y obligaciones contemplados en el estatuto con la particularidad que la sociedad
desde el momento que inicia su liquidación solo puede efectuar los negocios que
sean necesarios para realizar los bienes sociales, pagar a los acreedores y a los
accionistas; y concluir los negocios pendientes que tiendan a valorizar los bienes
que van a ser los bienes objeto de la liquidación, pero esto es excepcional.

Hay que recordar también que la SA mantiene su personalidad jurídica hasta que
concluya el proceso de liquidación. El proceso de liquidación concluye con la cuenta
final de la Comisión Liquidadora o de los avisos que practica el liquidador en caso
de ser designado por la Superintendencia.

252
3 Reforma de los estatutos sociales

Durante la vida de la sociedad pueden producirse innumerables modificaciones

al estatuto como consecuencia de las exigencias sociales o las necesidades de
nuevos negocios. Una de estas modificaciones lo constituye el aumento de capital
por ejemplo. Sin embargo, el estatuto puede modificarse en todas aquellas materias
que están en el pacto social.

Para modificar el estatuto –a diferencia del estatuto inicial que tiene que ser
aprobado por todos los accionistas que concurrieron a la escritura de constitución-
se requiere contar con los quorum que establezca el estatuto. Por lo tanto, si se
modifica el objeto de la sociedad se requiere reforma estatutaria.

En las S.A.C se indica cuál es ese quórum y si nada se dice en las abiertas,
también rige ese quorum de acuerdo, es decir, la mayoría total del número de
acciones con derecho a voto.

La citación a junta es de junta extraordinaria y corresponde convocarla al

directorio publicando los tres avisos e indicar que la materia que se va a tratar en
la junta es precisamente una reforma del pacto social.

Si se reúne el quorum contemplado al efecto, debe el acuerdo respectivo

reducirse a un acta. Aquí se cuenta con la participación de un notario que debe
certificar la veracidad y exactitud de los acuerdos que se están adoptando en la
junta extraordinaria.

Esa acta que contiene la constitución y los acuerdos adoptados en la junta se

debe reducir a escritura pública y el extracto de esa acta en la medida en que esté
modificando alguna de las menciones esenciales que debe contener el extracto, se
extracta y se publica en el diario oficial y se inscribe en el registro de comercio.
Si se trata de materias no esenciales. Igualmente hay un extracto pero se señala
que son materias de orden social sin hacer referencia explícita la materia. También
se debe cumplir con las formalidades legales.

Por lo tanto esta, reforma de estatutos pasa a regir a la sociedad una vez que se
han cumplido las exigencias que establece la ley (formalidades de constitución,
aprobación y aquellas propias del acuerdo adoptado por la junta, reducción de acta
a escritura pública, extracto e inscripción y publicación del mismo).

Tratándose del aumento de capital esta materia es siempre objeto de reforma de

estatutos siempre.

253
Capitalización de utilidades

Aquí hay una materia de junta ordinaria de accionistas y una materia de junta
extraordinaria de accionistas.

Es materia de junta ordinaria aquella en que la junta luego de pagado el

dividendo mínimo obligatorio o el dividendo adicional en parte, determina capitalizar
parte de la utilidad del ejercicio mediante un aumento de capital.

Sin embrago, a continuación se efectúa una junta extraordinaria que también fue
convocada con el objeto de aumentar el capital social, la única diferencia de este
aumento de capital con el anterior es que en lugar de emisión de acciones de pago
que son pagadas por las personas que las suscriben esta se suscriben y pagan con
cargo a la parte de la utilidad que en definitiva se capitaliza. De modo que hay dos
juntas de accionistas una que capitaliza y otra que es materia de junta extraordinaria
en que se acuerda la reforma de estatutos.

Al respecto el quorum de una y otra junta pueden ser distintos.

4 Aumento del capital de una SA.

Cuando estudiamos la constitución de la SA dijimos que el capital social es

materia de la escritura pública de constitución y debe quedar determinado en el
estatuto. El capital social entendiendo por tal el monto del capital y el número de
acciones en que este se encuentra representado y dividido y la serie a que puede
pertenecer.

Previamente a la junta en que se aumenta el capital debe haber habido una junta
de accionistas ordinaria que haya acordado capitalizar la utilidad en lugar de
distribuir.

¿Cómo se aumenta el capital social? ¿Qué exigencias contiene la ley? El

aumento de capital implica siempre una reforma de estatuto social. Por lo tanto,
el aumento del capital es materia de Junta Extraordinaria de Accionistas porque
implica una reforma del estatuto social. En el aviso se va a poner que por acuerdo
del directorio se convoca a junta extraordinaria de accionistas para aumentar el
capital. Implica una reforma de estatutos porque significa una modificación al
artículo del capital social y se suele agregar un transitorio para señalar como se va
a enterar ese aumento de capital.

Los aumentos de capital por regla general están sujetos por quorum ordinario
salvo que en los estatutos esté previsto un quorum diferente. Por lo tanto, la junta
se constituye con la mayoría de las acciones emitidas con derecho a voto y los
acuerdos se adoptan por la mayoría. La excepción es la creación de series y

254
preferencias en que se requieren los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a
voto.

El aumento siempre requiere una reforma de estatutos, al ser una reforma de

estatutos requiere que el acta de la junta se reduzca a escritura pública y que de
esa se haga un extracto que se inscribe y su pública. Desde su publicación se
pueden ofrecer las acciones.

¿Cómo puede enterarse el monto del aumento de capital?

Se puede aumentar de las siguientes formas:

- Mediante la emisión de acciones de pago.
- Mediante la emisión de acciones liberadas de pago. Esta va a implicar
siempre la capitalización de utilidades previas acordadas por la junta
ordinaria de accionistas.
- Aumento del valor nominal. Esto solo en el caso de las SA en valor
nominal.
- Capitalización sin aumentar el valor nominal.

Cuando estamos hablando de la emisión de acciones de pago, estamos

hablando de acciones que tal como el capital inicial pueden enterarse: en dinero o
excepcionalmente con bienes pero que tienen que ser objeto de valoración pericial
en forma previa. A la junta le va a corresponder aprobar que ese aumento se efectúe
en todo o parte con bienes y aprobar la valoración que se ha dado en virtud de un
informe pericial.

El hecho de que se paguen las acciones con bienes es una regla de excepción
ya que la regla general es que se paguen en dinero efectivo.

En la junta extraordinaria de accionistas que aprueba la reforma de estatutos es

la que va a determinar el plazo en el cual debe enterarse el aumento de capital. Este
plazo la ley señala que no puede exceder de 3 años. Aquí tiene una diferencia,
tratándose del capital inicial, si transcurrido el plazo fijado en el estatuto no se ha
suscrito y pagado íntegramente se entiende reducido de pleno derecho al monto
efectivamente suscrito y pagado.

La regla general es que al directorio de la sociedad le ejercer las acciones para

que se entere el aumento de capital. Estas acciones son las que emanan del
contrato de suscripción de acciones. Sin embargo, la misma junta de accionistas
que acuerda el aumento puede disponer que el saldo del capital que no sea
enterado dentro del plazo fijado se entienda reducido y castigado al monto del
capital que se encuentra enterado a esa fecha.

Hay una diferencia sustancial respecto del capital inicial y de un aumento

posterior. En el caso del aumento de capital se requiere una reforma de estatutos y
255
es el directorio el órgano encargado de cobrar hasta que agote las gestiones de
cobro en las que deben castigarse las no pagadas. Si la junta acordó que no se
ejercieran esas acciones va a entenderse limitado hasta el monto que se encuentre
efectivamente suscrito y pagado a la fecha máxima para suscribir el capital. El plazo
máximo también es de tres años pero tiene esa diferencia respecto del caso inicial.

4.1. Emisión de acciones de pago.

Cuando hay una emisión de acciones de pago siempre debe el directorio otorgar
el derecho de suscripción preferente para que los accionistas lo ejerzan dentro del
período mínimo que establece la ley que es de 30 días. Este se cuenta desde el
aviso del inicio del periodo de opción. Lo normal es que en las modificaciones en
los estatutos se permite la segunda vuelta, esto es, que las acciones que no sean
suscritas por los accionistas en la primera vuelta sean ofrecidas nuevamente a los
accionistas en otro periodo de suscripción preferente. Esta segunda vuelta es un
derecho estatutario no legal.

En las SAA el directorio no puede colocar estas acciones en condiciones distintas

de aquellas o en precios distintos de los ofrecidos a los accionistas en ese periodo
salvo que haya transcurrido un plazo y que lo haga en remate en bolsa.

¿Quién fija el precio de colocación de las acciones?

La Junta de Accionistas es la que determina el precio de colocación, el directorio

solo propone un precio. Al hacer la propuesta el directorio debe considerar: si se
trata de acciones que tienen transacción bursátil o si no tiene cotización bursátil.

Si no tiene cotización bursátil generalmente será el valor libro.

Si tiene cotización bursátil, el directorio deberá considera el promedio ponderado

de las transacciones de los últimos 90 días, o los últimos 30 (no está obligado). Para
que sea representativo lo que normalmente se hace es tomar el ponderado de los
últimos 90 días. Este es el precio que sugiere el directorio sin embargo la junta es
libre para colocar las acciones en el precio que ella determine.

La junta puede encargarle al directorio que deje el precio de colocación de

acciones bajo ciertos parámetros, que en todo caso debe determinar la junta. El
directorio tiene un plazo no superior a 120 días contados desde la junta para fijar el
precio de las acciones. Pero ahí igual es la junta la que le da los parámetros, el
directorio no puede poner cualquier precio porque estaría influyendo en el precio de
suscripción preferente. Este precio es el cual se están colocando las acciones que
lo ideal es que corresponda a un promedio de como se ha transado esa acción en
el mercado.

256
 Siempre el precio lo fija la junta sea para el aumento de capital mediante la
emisión de acciones de pago o liberadas de pago. En estas últimas igual tiene que
tener un valor para los efectos de saber cuántas acciones se van a distribuir.

25/05/16
El aumento de capital de una sociedad anónima requiere de un acuerdo en junta
extraordinaria de accionistas. Queda excluido de este acuerdo el aumento de capital
de pleno derecho que corresponde a la revalorización del capital y las cuentas de
reserva tratadas en el artículo 10 LSA que por ser de pleno derecho no requiere de
reforma de estatutos.

Estamos hablando una reforma del estatuto, del pacto social, que solo puede ser
acordada en junta extraordinaria de accionista. Corresponde a una materia que la
ley reserva a la junta extraordinaria de accionistas.

La Junta extraordinaria de accionistas al igual que la ordinaria está sujeta a las

mismas formalidades de citación. La única diferencia estriba es que deben
señalarse específicamente las materias que van a ser objeto de la Junta de
Accionistas. Se debe señalar entonces las materias que serán tratadas, deliberadas
y acordadas por la junta. A diferencia de la junta ordinaria en la extraordinaria solo
pueden tratarse válidamente las materias que fueron objeto de la convocatoria por
parte del directorio y que se mencionan en el aviso.

Aquí estamos hablamos de una reforma de los estatutos sociales por lo tanto el
acuerdo del directorio en virtud del cual se convoca a la junta va a indicar
precisamente en que consiste la junta. Lo que va a decir es “aumentar el capital
social de la suma de tanto, a la suma de tantos pesos, mediante la emisión de tal
número de acciones”, que pueden ser acciones de pago o acciones liberadas de
pago. Si la sociedad tiene valor nominal el aumento puede consistir únicamente en
aumentar el valor nominal. También se puede efectuar la capitalización sin
aumentar el número de acciones. Lo usual es el aumento de capital mediante la
emisión de acciones de pago.

¿Por qué una SA convoca a una junta de accionistas con el objeto de

aumentar el capital social?

Normalmente, los antecedentes que va a entregar el directorio a la junta va a

señalar cuáles son las necesidades de la sociedad por la cual se requiere que se
aumente el capital, como nuevos negocios o con temas de resolver la solvencia de
la sociedad (mejorar clasificadores de riesgo). Pero esos son los motivos por los
cuales el directorio propone el aumento.

Quórum de las juntas.

El aumento de capital es siempre materia de junta extraordinaria de accionistas.

257
 Los quórum de constitución y los de acuerdo son los generales, esto es, los que
señalen en el estatuto. Tratándose de las SAA el quórum legal es que se constituya
legalmente con la mayoría total de las acciones con derecho a voto y los acuerdos
se adopten con la mayoría de las acciones presentes o representadas. El estatuto
puede señalar un quórum mayor.

Sin embargo, existe un aumento de capital mediante la emisión de acciones de

pago en que se exige un quórum diferente cuando se crean preferencias. Este
quórum es de los 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto.

Si se trata de un aumento de capital el quorum es el general, si se trata de una

creación de una serie de acciones con preferencias se requiere uno mayor. Esto es
sin perjuicio de que el estatuto pueda señalar uno mayor.

Emisión de acciones de pago.

Este es el más general, es una junta que se convocó para la emisión de acciones
de pago. Tenemos el aviso, la convocatoria, tenemos que la junta se encuentra
legalmente constituida. La proposición del directorio va a ser reformar el estatuto
social para los efectos de aumentar el capital social mediante la emisión de un
número determinado de acciones.

En general las SA chilenas no tienen valor nominal en sus acciones, por lo tanto,
el valor de colocación de las nuevas acciones es el que fije la junta. Normalmente
va a haber na propuesta del directorio, que las SAA que tienen transacción bursátil
va a coincidir con el promedio de los últimos 60 días contados en el periodo del día
30 al 90. La junta es soberana para fijar el precio de colocación de las acciones
cuando la sociedad no tiene valor nominal. Ella dirá cuántos pesos valen las
acciones.

Implica reforma de estatutos, implica modificar el pacto social en su artículo

permanente y normalmente como la colocación de acciones se hará durante un
plazo se va a fijar un plazo durante el cual se va a hacer efectivo el aumento de
capital. Esto significa emitir las acciones y enterar su pago.

El plazo máximo para pagar que determina la LSA es de 3 años sin embargo la
junta puede con quórum calificado determinar que el aumento de capital se restrinja
a la suma que se encuentra enterada en la fecha propuesta para que se entere y
pague el aumento de capital. El máximo son 3 años pero puede fijarse un plazo
máximo. En ese caso se libera al directorio de ejercer las acciones tendientes a
cobrar los saldos insolutos de las acciones y el capital se entiende reducido al que
haya sido enterado dentro del plazo estimado. Esta es una diferencia es una
sustancial con el caso de constitución de la sociedad.
258
 La Junta puede fijar el valor o encomendar al directorio que lo haga pero siempre
dentro de un periodo de 120 días desde la fecha de la junta. La ventaja de
encargárselo al directorio es que este puede ponderar otro antecedente para
determinar el precio de colocación de las acciones.

Derecho de suscripción preferente.

Se trata de una emisión de acciones de pago, es uno de los casos que la ley
exige y obliga que se otorgue el derecho de suscripción preferente a los accionistas
de la sociedad. La ley estableció un plazo mínimo de 30 días contados desde la
fecha en que se avisa el ejercicio de esta opción.

Pensemos que la junta acuerda un aumento, pero ese aumento por consistir en
una reforma de estatutos, debe legalizarse. Que se legalice significa que el acta de
esa junta se reduzca a escritura pública y que de esa escritura pública el notario
confeccione un extracto referente a la modificación el que debe inscribirse y
publicarse dentro del plazo de 60 días. Tenemos siempre una diferencia entre una
fecha de la junta y la fecha en que se materializa el aumento de capital.

Es el directorio el que va a convocar para los efectos que se pueda ejercer este
derecho de suscripción preferente. Convocará por una publicación se efectúa en el
mismo diario en que se publican los avisos de la junta de accionistas. Este dirá que
se da inicio al periodo de suscripción preferente que es un mínimo de 30 días. La
junta puede acordar otorgar un segundo derecho de suscripción preferente a los
accionistas que suscribieron en la primera oportunidad respecto del remanente de
las acciones no suscritas por otros 30 días antes de ofrecerla a terceros. La junta
puede establecer plazo superior.

¿Qué significa el ejercicio de este derecho de suscripción preferente?

Significa que en definitiva los accionistas no disminuyan su participación en
consecuencia de un aumento de capital por lo tanto se le da a ellos la opción de
suscribir directamente o enajenar este derecho en bolsas de valores en aquellas
sociedades que tienen cotización bursátil. El precio de colocación y la modalidad de
pago que se señale obliga a que en definitiva esas opciones de suscripción no
puedan ser ofrecidas a terceros en condiciones y modalidades distintas, a un precio
inferior y con una forma de pago más favorable, salvo que se haga en remate de
valores transcurridos 30 días después de haber concluido el periodo de suscripción
preferente. Por ejemplo, si fueron 30 días la sociedad podrá comenzar a vender las
acciones en bolsa el día 61.

Tenemos el aumento de capital, legalizado, y que se modifica en el estatuto lo

relativo al capital social. También se agrega al estatuto un artículo transitorio, como
se entera y paga el aumento de capital. Recordémonos que en general los
aumentos de capital mediante la emisión de acciones de pago siempre deben
259
efectuarse en dinero efectivo. Excepción pueden efectuarse en bienes, pero
siempre que sean valorados por un informe judicial y sea aprobada la valoración
por la junta de accionistas con un quorum calificado.

4.2. Emisión de acciones liberadas de pago.

Nosotros al hablar de la junta ordinaria dijimos que ella respecto de la utilidad

aparte de la obligación de destinar al menos el 30% de la utilidad para distribuir el
dividendo mínimo obligatorio es libre para determinar el destino del resto de la
utilidad.

¿Qué pudo hacer con el resto de la utilidad para que lleguemos a la emisión de
acciones liberadas de pago?

a) Pudo haber distribuido las utilidades, pero acá no hay acciones liberadas de
pago, o;
b) Pudo haber formado un fondo de reservas; o
c) Pudo lisa y llanamente con cargo a este fondo de reservas formado con
utilidades, convocar el directorio a continuación de la junta ordinaria, que
acordó capitalizar las utilidades, hacer una junta extraordinaria para reformar
el estatuto de manera plasmar en el estatuto el aumento de capital mediante
la emisión de acciones. Estas acciones a diferencia de las anteriores se pagan
con cargo a la utilidad que quedó en ese fondo de reserva y que les pertenecía
a los accionistas. Por eso es que se llaman liberadas de pago porque el
accionista no las paga de su bolsillo sino que respecto de una utilidad que el
pudo haber tenido derecho a que se le distribuyera en forma de los dividendos
opcional o eventual.

Lo normal que se hace es que el directorio junto con proponer la distribución de

la utilidad lo que hace es también solicitarle a la junta que adopte un acuerdo para
capitalizar parte de la utilidad. Una vez capitalizada esa parte de la utilidad en junta
extraordinaria lo que se hace es reformar el estatuto con el objeto de aumentar el
capital con cargo a esa utilidad que no se distribuyó.

La junta ordinaria acuerda no distribuir la utilidad y formar un fondo de reserva

con cargo a la utilidad para ser capitalizada. A continuación, la junta extraordinaria
lo que acuerda es el aumento del capital. Solo en junta extraordinaria se puede
reformar el estatuto social. Lo máximo que puede hacer la ordinaria es repartir o
formar el fondo de reserva.

¿Qué pasa contablemente con ese fondo?

Las acciones liberadas de pago se pagan con cargo a la utilidad. Contablemente

ese fondo de reserva pasa a formar parte del capital pagado. Esto significa que ya

260
los accionistas no podrán tener derecho en un futuro ejercicio a que se le distribuya
esa utilidad porque pasó a formar parte del capital pagado. Hay un cambio de
cuentas de la sociedad, se crea una cuenta que es un fondo de reservas para futura
utilidad y una vez adoptado el acuerdo y legalizado el acuerdo el directorio procede
a emitir las acciones liberadas que se pagan con cargo al fondo de reserva que se
constituyó. Lo relevante es que forma parte del capital pagado por lo tanto el capital
de la sociedad se aumenta.

¿Qué diferencia tiene que forme de un capital pagado y no de un fondo de

reserva formado con utilidades? Mientras sea un fondo de reservas formado por
utilidades una junta puede acordar su distribución vía dividendo eventual, acá nunca
más puede hacerlo salvo en el caso de disminución del capital. Hay un cambio
contable de cuentas pero igual están pagando las acciones con cargo a la utilidad
que ellos tenían derecho.

¿A quién se le distribuyen las acciones liberadas de pago?

A los que sean accionistas al quinto día anterior a la fecha de la distribución. Si

se vende la acción antes está incorporado el valor, lo mismo con los dividendos.

4.3. Aumentar el valor nominal por la suma correspondiente de

capitalización de acciones.

Esto consiste en proponer a la junta en aquellas sociedades que tienen valor

nominal, en vez de emitir nuevas acciones, aumentar el valor nominal de esas
acciones por la suma correspondiente a la capitalización.

En vez de que una sociedad valga tantos pesos va a valer esos pesos más las
utilidades que se capitalicen. Igual requiere reforma de estatutos porque es materia
de junta extraordinaria.

4.4. Aumentar el capital pagado y dejarlo en el mismo número de

acciones.

Consiste en no emitir acciones y aumentar lisa y llanamente el capital pagado.

Esto es impopular, no se hace porque los accionistas quieren ver algo tangible
porque si se aumenta el valor no ven nada. La reforma dirá que se aumenta el
capital pagado de la sociedad pero se mantiene el número de acciones.

El valor libro se mantiene, porque este ya considera los fondos de reserva. Lo

que pasa es que ahora ese fondo no se puede distribuir, pero si aumenta el capital
pagado. El valor bolsa puede aumentar. Este es un valor independiente al valor libro

261
porque en el valor bolsa lo que se está viendo no es la situación contable de la
sociedad sino cuales son los flujos futuros de esta sociedad en los próximos años.
El valor bolsa mira en cuanto tiempo se recupera la inversión en el tiempo. El valor
bolsa será más alto mientras mayor sea su capacidad para generar utilidades.

5 DISMINUCIÓN DEL CAPITAL SOCIAL.

¿Puede una sociedad anónima disminuir su capital social? Hay dos eventos de
disminución de su capital:

- Voluntario. Este es materia de junta extraordinaria de accionistas.

- No voluntario. Este es como consecuencia de la absorción de las
pérdidas.

5.1. Voluntario.

La sociedad puede disminuir el capital social sin disolverse pero la ley requiere
un quórum que es calificado. Requiere al menos los 2/3 de las acciones emitidas
con derecho a voto. Además, una vez legalizado la disminución de capital obliga al
directorio a informar mediante un aviso que debe publicarse a contar del décimo día
de legalizada la reforma y no puede llevarse a efecto la disminución del capital sino
transcurridos 30 días desde que se legalizó la reforma. Este aviso en el fondo es
para decirle a los acreedores que si tienen acciones que las ejerzan.

Primero se necesitan todas las formalidades de la junta extraordinaria. Por lo

tanto, el directorio tuvo que convocar a junta extraordinaria de accionistas que se
hace por tres avisos. El primer aviso debe ser no antes del día 15 y no después del
20 y debe constar la materia en el aviso. La materia será disminuir el capital social,
esto es, entregar parte del capital que aportaron los accionistas, esto puede ser
porque el capital es excesivo para lo que está desarrollando la sociedad. Luego
requiere del acuerdo de la junta de accionistas, que requiere de un quórum
calificado. Como toda reforma de estatutos se traduce en que se puede disminuir el
monto del capital o disminuir el capital y el número de acciones. El número de
acciones se disminuye proporcionalmente.

Una vez celebrada la junta se tiene que levantar el acta, esta firmada se reduce
a escritura pública y el extracto se inscribe y publica. Pero, en protección a los
derechos del público en general y en especial de los acreedores de la sociedad se
obliga a que la sociedad no pueda llevar a efecto la disminución del capital sino
transcurridos al menos 30 días desde que se legalizó la reforma de estatutos. Dentro
de este plazo no puede restituirse a ningún accionista parte del capital que le
corresponda.

262
 Además, se obliga al directorio dentro del plazo de 10 días para que publique un
aviso en diario de circulación nacional en que informe al público y acreedores la
disminución de capital. Si el directorio no publica dentro de este plazo de 10 días la
ley lo hace responsable solidariamente de los perjuicios a terceros. Esto es para
que los interesados dentro de ese plazo, antes de que se disminuya el capital,
pueden adoptar las medidas que correspondan en defensa de sus intereses.
Interesa esta publicidad porque si por ejemplo la sociedad contrata con un banco y
en dicho contrato se pacta que la sociedad no puede disminuir su capital
voluntariamente. En el caso de que la sociedad disminuya el capital voluntariamente
estaría infringiendo la ley del contrato y por lo tanto el banco podría ejercer la acción
correspondiente.

Evidentemente si existe este derecho este tiene que ejercerse en una forma que
no perjudique ni al público ni a los acreedores. Por lo tanto, el directorio que tiene
la responsabilidad y los deberes de cuidar el interés social, la junta que tiene el
mismo deber no debiere acordar una disminución de capital si con ello perjudica el
interés de todos los accionistas. Pero como siempre pueden pasar estas cosas la
ley prevé la obligación de dar este aviso para que los interesados sepan que se
produjo esta disminución de capital. No puede reintegrar a los accionistas parte de
su aporte mientras no haya transcurrido este plazo establecido en favor del público
y los acreedores.

¿Cómo se restituye?

Existen dos formas: sin disminuir el número de acciones y disminuyendo

únicamente el capital pagado o haciendo ambas cosas.

Los accionistas favorecidos son aquellos en proporción al número de acciones

que tenga cada uno.

Es una situación muy rara, en las SAE se encuentra absolutamente limitada.

5.2. No voluntario.

¿Qué ocurre con estas pérdidas? Recordemos que no se puede repartir

dividendos si hubiere pérdidas acumuladas, ya que se absorben las pérdidas y
luego se distribuyen las utilidades.

Pensemos que hay pérdidas que superan los fondos de reserva. Por ejemplo,
una sociedad que tiene un capital pagado de 100 y tiene fondos de reserva por 50.
Si la sociedad tiene una pérdida de 70 ¿Qué ocurre?

El directorio tiene que confeccionar un balance que va a estar referido al 31 de

diciembre. Este balance además tiene que ser sometido a consideración de la junta

263
de accionistas. El directorio lo presentó a la junta y en la memoria explicó las
razones de porqué hubo esa pérdida.

Una vez aprobado el balance, contablemente conforme a las normas IFRS, la

sociedad tiene que llevar esta pérdida al patrimonio. Por lo tanto, ocurrió que
manteniendo el número de acciones la sociedad en este caso quedó con un capital
pagado de 80. ¿Requiere de algún acuerdo de junta extraordinaria? No, porque la
pérdida es un hecho. Una vez aprobado el balance ocurre que esa pérdida pasa a
ser parte del patrimonio por lo tanto el fondo de reserva “chao”. El fondo de reserva
pasará a absorber las pérdidas. Acá se disminuyó el capital pagado en 20
manteniéndose el número de acciones. El valor libro cae sustancialmente.

¿Qué pasa en general en las SAE? La superintendencia respectiva antes de la

junta de accionista, tan pronto se conozca el balance, obliga a la sociedad efectuar
el asiento contable y a disminuir su patrimonio. En las demás sociedades es cuando
se aprueba el balance. Llevando la contabilidad con las normas internacionales no
hay ninguna posibilidad de dejar el capital igual y dejar la pérdida “activada”, que
era lo que se hacía antes. Hoy día es insostenible en sociedades que tienen estados
financieros conforme a normas internacionales.

La pérdida hay que reflejarla. Esta se refleja primero absorbiendo los fondos de
reservas, si estos no fueron suficientes se disminuye el capital pagado. El capital
pagado pasa a ser menos y probablemente la sociedad pasará a llamar a aumentar
el capital de la sociedad. Esto es porque la sociedad tiene una serie de contrato,
especialmente líneas de créditos con bancos, en las líneas de créditos los bancos
ponen los “covenants” que son causales de exigibilidad anticipada que hacen
exigible el total del crédito.

6 Adquisición de acciones de propia emisión.

Se ha discutido mucho en la legislación internacional el permitir a una SA que

pueda adquirir sus propias acciones porque si uno lo mira desde el punto de vista
estrictamente formal lo que se está haciendo es disminuir el capital. Nuestra
legislación inspirada en legislaciones que si lo autorizan, permiten la adquisición de
acciones de propia emisión en situaciones muy específicas:

- Permitir el derecho a retiro. Ya estudiamos las situaciones en que el

legislador permitió al accionista disidente a ejercer el derecho a retiro
frente a determinados acuerdos, relevantes a la marcha de la sociedad.
En este caso es pacífico.

- Consecuencia de un hecho jurídico. Si una sociedad absorbe a otra que

en su patrimonio tiene acciones de la sociedad absorbente, evidentemente
es un caso en que la sociedad está adquiriendo acciones, pero se produce

264
 como consecuencia de una negociación totalmente distinta y no hay una
voluntad. Esto la legislación lo tuvo que reconocer expresamente.

- Situación de disminución del capital. La sociedad acordó que se iba a

disminuir el número de acciones. Le permite el legislador a la sociedad
adquirir esas acciones cuando el precio en que se están transando esas
acciones en el mercado, el precio de cotización dice la ley, es inferior. Este
es un caso súper rebuscado pero que en definitiva le permite a la sociedad
adquirir la acción y pagarle un precio que es el del valor del retiro cuando
las acciones de esa sociedad se están cotizando a un valor inferior.

6.1. Derecho a retiro.

El derecho a retiro es la forma que prevé el legislador por el cual la sociedad

puede excluir un accionista, pagándole por lo tanto el valor. En este caso la ley
establece que la sociedad puede mantener la acción adquirida como consecuencia
del derecho a retiro, de la exclusión del accionista, por un periodo de hasta un año.

Para colocar de nuevo esta acción debe hacerlo cumpliendo con las normas del
ejercicio de suscripción preferente porque es un valor que está en manos de la
sociedad.

Mientras la sociedad sea dueña de sus propias acciones estas no tienen derecho
a voz y voto en la junta de accionistas ni tampoco tienen derecho a que se le reparta
el dividendo. Es una situación transitoria, puede durar un año, si la sociedad no
pudo colocar esas acciones se rebajan de pleno derecho.

6.2. Fusión por absorción o reunión de todas las acciones en una sola
mano.

Hablamos de dos SA, una A y una B. Con la particularidad que la sociedad

absorbida B en su patrimonio tiene acciones de A, por lo tanto, al producirse la
absorción del patrimonio de la sociedad B por la que continua (A), A pasa a ser
dueño de sus propias acciones porque estaba en el patrimonio de la sociedad
absorbida.

Puede ocurrir en dos casos:

- Fusión.
- Caso de disolverse la sociedad por reunirse todas las acciones en una
sola mano.

En este caso se aplican los mismos efectos que en el caso para el derecho a
retiro. La acción se mantiene bajo el dominio de la sociedad que continúa y puede
265
enajenarla hasta el plazo de 1 año. Tiene siempre que otorgar el derecho de
suscripción preferente a sus accionistas sino lo hace el capital se reduce de pleno
derecho. Que el capital se reduzca de pleno derecho significa que esas acciones
que estaban en la sociedad se castigan (contablemente no existe). Po lo tanto, el
capital queda representado por las acciones de los demás accionistas.

6.3. Disminución del capital.

Como consecuencia de la disminución del capital social se da el caso de que el

valor de cotización que tienen las acciones de la sociedad en bolsa es inferior al
valor que se habían fijado para restituirle los fondos al accionista.

En este caso se permite a la sociedad comprarle la acción, para practicar la

restitución, pero ahí inmediatamente la acción desaparece. No se da el plazo de un
año sino que se produce la confusión.

6.4. Sociedad pueda comprar sus propias acciones con el objeto de

capitalizarse a sí misma.

Se llama obtener el “market value”, el valor de mercado. Pensemos que la

sociedad está realizando un proyecto relevante que va a producir un mayor valor
para sus accionistas. Lo que hace la ley es permitirle a la sociedad que en ese
periodo pueda adquirir acciones de sí misma con el objeto de que una vez que las
venda ese valor sea en beneficio de todos los accionistas. Esa es la idea que está
detrás del market value.

Es una decisión súper compleja, porque es una decisión en la cual

evidentemente tiene que haber una proyección del valor de la acción terminado este
periodo que sea superior en virtud de ganancias que vaya a obtener la sociedad.
Esto es con el objeto de que la sociedad pueda venderla y quedarse con la ganancia
en su patrimonio.

¿Por qué se le puede permitir a una sociedad que compre acciones de sí

misma?

Esto es porque el valor de estas acciones dentro del horizonte de proyección que
se está fijando, que no puede exceder de 24 meses, va a ser muy superior. La idea
es que la sociedad a su vez se capitalice por la vía de que al vender estas acciones
las va a vender en un precio superior. Como las vende en un precio superior la
ganancia no se la va a llevar el accionista sino que todos los accionistas porque el

266
dinero va a entrar en la caja social, va a quedar la diferencia en un fondo de reserva
formado por el mayor valor.

Como es una excepción la ley la ha reglamentado estrictamente. Este caso

requiere:

- Acuerdo de quórum calificado por junta extraordinaria que debe reunir los
2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto.
- Este plan de capitalización de la sociedad o market value no puede
exceder de un periodo de 24 meses.

Por lo tanto, al final del periodo la sociedad tiene que vender las acciones. La
idea es que la sociedad se pueda capitalizar mientras tanto porque está generando,
tiene negocios relevantes. La idea es que la sociedad pueda comprar las acciones
a sus accionistas hasta por un porcentaje determinado y luego ofrecérselas vender
primero a sus accionistas en virtud del derecho de suscripción preferente o si no al
mercado.

¿Cuándo se sabrá si fue buena o mala la idea? Cuando se coloquen las

acciones, ahí se podrá comparar el valor de colocación con el precio de valor de
compra o de adquisición que se hizo de las acciones.

Resumiendo:

En tres de ellas las acciones las puede mantener la sociedad, en dos hasta por
el periodo de 1 año, en el último caso hasta por 24 meses. Siempre al enajenar las
acciones tiene que ofrecer la opción de suscripción a sus accionistas
preferentemente. Las ideas detrás de estas situaciones es que en unas son para
cumplir normas y otras son para obtener mayor valor dentro de la sociedad.

Dos de estos casos son como consecuencia de ley y los otros como
consecuencia de un hecho.

Hay otra situación que se refiere a las acciones que puede entregar la sociedad
a sus trabajadores. La verdad que en Chile tampoco ha tenido difusión.

7 Transformación de una S.A

7.1. Definición.

Una de las circunstancias que motivan el derecho a retiro es precisamente el caso

de transformación de una S.A.

267
 La transformación se encuentra definida en la LSA como “el cambio del tipo
especie socia que se efectúa mediante una reforma de estatutos, subsistiendo la
personalidad jurídica”. Por lo tanto, una S.A puede transformarse en cualquier otra
sociedad como una sociedad de personas, incluso una persona jurídica (EIRL),
conservando su personalidad jurídica obtenida en el momento de su constitución,
pasando a operar con un régimen social distinto.

Una EIRL o una SDP (sociedad de personas) bien podría transformarse en un

S.A mediante una reforma de estatutos, cambiando su tipo social al efecto y
vinculando dicho estatuto al mismo tipo.
La razón para que una sociedad se transforme en otra y no se constituya una
nueva, puede obedecer a que -por ejemplo- para ejercer un giro determinado en
que la ley exija que la sociedad tenga el tipo social de una S.A. Otro caso, puede
ser que se desea modificar la forma de administración de una sociedad y
profesionalizarla en el caso de la transformación de una SDP a una S.A, o bien
porque llegan inversionistas extranjeros que solicitan que el vehículo para realizar
los negocios sea una S.A.

7.2. Transformación de una S.A a una SDP (SRL)

Tratándose de la transformación de una S.A la ley requiere que se acuerde a

través de la junta extraordinaria de accionistas. Además, es una materia en que la
ley exige un quorum calificado o el quorum que se señale en los estatutos y que en
las S.A.A no puede ser inferior al voto favorable de las 2/3 de las acciones con
derecho a voto, otorgando al efecto el derecho a retiro para el accionista disidente
porque se trata de un régimen totalmente de uno a otro tipo social.

En la junta debe aprobarse el cambio de tipo social, pero junto con ello debe
aprobarse el estatuto de la sociedad a la cual se transforma, debiendo en el caso
de la SDP cumplirse con las menciones que señala el CCOM porque se trata de un
estatuto nuevo que va a regir las relaciones de los ahora socios en adelante. Dada
la importancia de este asunto, la ley obliga a que junto con el primer aviso que se
debe publicar con una antelación mínima de 15 días previo a la junta se disponga
en la sede de la sociedad y se informe del texto del estatuto en la cual se va a
transformar la S.A en atención a que la decisión de los accionistas pueda ser
informada.

Lo otro importante a determinar es cuál es la proporción que van a tener los

accionistas en relación a sus acciones en los derechos sociales de la SDP en que
se va a transformar. Además, la ley -para proteger los intereses de los accionistas
minoritarios- dispone ,que en caso alguno, puede modificarse la proporción que
tiene dichos accionistas en la S.A, salvo acuerdo unánime de los accionistas que
permanezcan en la sociedad.

268
 Adoptado el acuerdo nace el derecho a retiro, pudiendo ser ejercido dentro de
los 30 días siguientes a la celebración de la junta informando de su decisión al
gerente general de la sociedad por escrito. Sin embargo, es preciso señalar que
este derecho bien pudo ser ejercido en la misma junta votando en contra de la
adopción del acuerdo. Esta junta también requiere de la concurrencia del notario.

Por lo tanto, esta transformación no se lleva a cabo mientras no cese el plazo de

derecho a retiro. Se produjo el derecho a retiro y el acuerdo fue adoptado con el
quorum de 2/3 porque no había quorum especial. Lo que ocurre en este caso es
que la sociedad tiene que adquirir esas acciones y como consecuencia de ello, se
produce una disminución del capital social y del número de acciones.

Recordar que las acciones se podían mantener en cartera por un año, pero en
realidad no tiene mayor sentido porque se están transformando las acciones en
derechos sociales. De modo, que los no disidentes que se mantuvieron en la
sociedad van a asumir la transformación al nuevo tipo societario transcurrido el
plazo de 30 días.

Desde el punto de vista jurídico, mientras no se produzca la transformación, la

S.A sigue regida por las mismas normas por lo que sigue en funcionamiento su
directorio y sólo sopera la transformación cumpliéndose las exigencias legales.

7.3. Otras personas jurídicas y su transformación a una S.A

Todas las demás personas jurídicas, inclusive la EIRL, pueden transformarse en

una S.A con una importante salvedad, puesto que tratándose las sociedades
colectivas civiles o mercantiles y la sociedad en comandita, la responsabilidad de
los socios colectivos y la de los socios gestores es ilimitada respecto de su
patrimonio y solidaria -tratándose de la colectiva comercial y la sociedad en
comandita-, cuestión que en la S.A difiere al limitarse las responsabilidad de los
socios al monto de su aporte.

Entonces, cabe preguntarse qué sucede en estos casos con la responsabilidad

societaria ¿se extingue de pleno derecho en virtud de la transformación? Al respecto
la ley señala que la responsabilidad no se extingue mientras no sean pagadas o
extinguidas las acreencias adquiridas bajo ese régimen societario y que tenían
derecho a esa norma de extensión de responsabilidad de la sociedad a las persona
de los socios. De modo, que las obligaciones adquiridas como S.A se sujetaran a
las normas de este régimen societario.

Para que se produzca la transformación de una SDP a una S.A se requiere

acuerdo unánime de los socios, puesto que es un cambio del estatuto social y
además se debe aprobar el estatuto de la futura S.A que debe cumplir con las
menciones contenidas en el art. 4.

269
 Todo ello constara en la misma escritura de transformación. El extracto debe
inscribirse y publicarse. Desde el momento en que esto se cumple se produce la
transformación de una sociedad de personas en una S.A, salvo que se trate de una
S.A.E en que se requiere autorización para transformarse otorgada por la
superintendencia respectiva.

La EIRL como se dijo también puede transformarse en una S.A pero será
necesaria la comparecencia de otro accionista en la escritura de transformación.

7.4. Efectos de la transformación

Los efectos de la transformación, consisten siempre en que la personalidad

jurídica de la sociedad que se transforma subsiste, para todos los efectos legales
y pasa a ejercerse bajo la forma del tipo social en el cual se transformó.

Además, como se dijo, la responsabilidad de los socios colectivos y gestores se

mantiene por todas las obligaciones contraídas por respectiva sociedad antes de
que empiece a ejercerse su giro ya transformada como S.A de modo de proteger
los intereses de los acreedores de la sociedad que se transforma.

Finalmente, se produce una transformación de los órganos societarios. Así, si

una S.A se transforma en una SDP, cesa el directorio y la junta de accionistas.

7.5. Casos especiales de transformación

a. Reunión de las acciones en una sola persona

La regla general es que en las sociedades es que si todos los derechos se reúnen
en una sola mano la sociedad se va a disolver. En las S.A según el art. 103 N°2 de
la ley 18.046 si todas las acciones se reúnen en una sola mano esa situación debe
permanecer durante 10 días seguidos, siendo ello causal de disolución. No
obstante, el art. 14 de la ley 19.857 sobre Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, establece una posibilidad de que el único accionista que ahora reúne
todos los derechos -para evitar la disolución de la entidad jurídica- tiene un plazo de
30 días para transformar esa sociedad en una E.I.R.L, transcurrido dicho plazo,
aquella se disuelve permanentemente. Para que opere esta transformación la
escritura se debe otorgar dentro de dicho plazo.

b. Situación de la SpA

Tratándose de la SpA en que se entiende por el solo ministerio de la ley

transformada en una S.A.A en el caso de que en un periodo interrumpido d más de
90 días esa sociedad tenga más de 500 accionistas o al menos el 10% de su capital

270
se encuentre representado por 100 accionistas descontado los controladores. Esta
transformación opera aun cuando no haya reforma de estatutos, sin embargo, debe
citarse tan pronto ocurra este hecho a una junta extraordinaria con el objeto de
reformar el estatuto para adecuarlo a las normas de la S.A.A.
01/06/2016

En la transformación se da una continuidad de la persona jurídica con un tipo

social distinto, otorga el derecho a retiro y produce la cesación de los órganos de la
administración de la sociedad que se transforma, sea la sociedad de personas en
una anónima entrando a regir los órganos de esta última, o al revés de una S.A a
una sociedad de personas pasando a regirse por el estatuto de la sociedad de
personas.

8 Fusión de una S.A

Se trata de operaciones relevantes puesto que así lo demuestra la práctica. Así

por ejemplo, la fusión de los bancos Corpbanca e Itaú con la correspondiente
reunión de los patrimonios en una sola sociedad derivó en que el banco fusionado
pasó a ser el cuarto banco del sistema con todas las ventajas competitivas que ello
otorga. También se puede nombrar la fusión de las líneas aéreas Lan y Tam.

La importancia estriba –también- en que por ejemplo el TLC debe conocer de la

fusión por los efectos que se pueden producir en la competencia con motivo de que
la sociedad que continúa por la importancia que tiene y por la cuota de mercado
relevante que adquiere, pasa a influir decisivamente en el mercado. Y si a esto,
agregamos que como consecuencia de la fusión hay una serie de costos menores
para la sociedad que continua en relación con toda la parte operativa, contable y
sistema realmente la fusión se traduce en mejorar la calidad de las empresas y de
la distribución de dividendos a sus accionistas.

8.1. Patrimonio social.

Desde el punto de vista jurídico la fusión implica que el patrimonio social deberá
valorarse para estos efectos, dada su naturaleza inherentemente variable y no el
capital social.

Desde el punto de vista económico financiero, tenemos el concepto de

patrimonio neto que es la diferencia entre el activo valorado y el pasivo exigible.

Si bien la sociedad tiene un activo, es decir, un conjunto de bienes y derechos

de que es titular la sociedad, valorados en dinero. No es este activo reflejado
contablemente el que interesa para estos, sino el concepto de activo valorado, que

271
puede ser mayor o menor que el activo en sí, puesto que los bienes tienden a
depreciarse conforme a su uso y antigüedad. Dicha valoración emana de las normas
contables generalmente aceptadas y las normas tributarias sobre depreciación.

Así pueden aparecer bienes en la contabilidad con un valor determinado que

difiere de su valor de mercado, así como también puede haber una serie de activos
representados en el comercio por cuentas por cobrar que no son otra cosa que
saldos de precio derivados de la venta de mercaderías o de servicios que ha
prestado la sociedad que tienen un valor de venta. Sin embargo, puede que ese
valor de venta tampoco esté reflejando la realidad porque va a depender de la
capacidad de pago de ese deudor en la época de vencimiento de la obligación.

Por ejemplo, se tiene valorada en el activo una cuenta por cobrar en el valor de
la prestación del servicio o de la venta del bien que se va a vender, sin embargo,
esta persona está presentando una proposición de reorganización de su empresa
porque está diciendo que no puede pagar sus obligaciones en los términos
contraídos. De este modo, evidentemente el valor que está reflejando en el activo
ya no lo tiene, porque va a depender de la capacidad de pago.

Por lo mismo, respecto de este tema hay normas que obligan en definitiva a
generar un provisión, la provisión no es otra cosas que un reguardo que constituye
la empresa con cargo a ingresos con el objeto a hacer frente a esta eventuales
pérdidas que tiene los activos. Entonces, a lo mejor el crédito vale la mitad porque
la parte correspondiente ofrece pagar la mitad.

Por otra parte, el pasivo exigible no es otra cosa que lo que adeuda la empresa
por conceptos de créditos u obligaciones contraídas con un proveedor de
mercaderías. No obstante, en este caso no hay que valorar nada porque las
obligaciones se extinguen por lo modos que señala la legislación en el CC, siendo
–para estos efectos- el modo normal de extinguir una obligación de dinero, su
correspondiente pago. Por lo tanto, a diferencia del activo, el pasivo sí es lo que
está reflejado en la contabilidad, así mientras no se pague u opere algún otro modo
de extinguir la obligación siempre se va a deber. De este modo, el pasivo exigible
se refleja en lo que se denomina como cuenta por pagar.

Así el patrimonio neto es lo que realmente tiene la persona.

8.2. Concepto de fusión

La fusión está definida en la LSA en el art.99, al respecto se señala que “La

fusión consiste en la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede
en todos sus derechos y obligaciones, y a la cual se incorporan la totalidad del
patrimonio y accionistas de los entes fusionados.”

272
 Así a diferencia de la venta del activo mediante la solución del pasivo en que hay
un precio que se paga a los accionistas de la sociedad que enajenó su activo y
pasivo, en la fusión con motivo de la integración jurídica que se produce entre las
sociedades fusionadas, los accionistas de la sociedad disuelta pasan a ser a ser
accionistas de la entidad fusionada. De modo, que cuando hablamos de fusión hay
que entender que la entidad que continúa tiene el carácter de continuador legal para
todos los efectos jurídicos.

8.3. Modalidades de la fusión

La fusión admite dos modalidades, esto es, la denominada fusión por creación y
la fusión por absorción.

a. Fusión por creación

Como la palabra lo dice, en virtud de la fusión nace una nueva persona jurídica
a la cual incorporan su patrimonio las sociedades existentes y que se disuelven
como consecuencia de la fusión. Por lo tanto, siempre va a haber en la fusión por
creación más de una entidad que se fusiona. La particularidad que tiene es que el
capital se entera mediante el aporte que hacen las sociedades que se disuelven.
No obstante, es preciso señalar que este tipo de fusión es muy poco usual dada la
complejidad que trae aparejada.

b. Fusión por absorción o incorporación

Siendo el tipo de fusión más usual, esta consiste en que a una sociedad existente
se incorpora el patrimonio de otra sociedad que se disuelve y también se incorporan
a esa sociedad que continúa los accionistas de la entidad absorbida. En el caso
concreto de la fusión Corpbanca – Itaú uno de esos bancos mantuvo su
personalidad jurídica y el otro acordó incorporar su patrimonio social al banco que
continúa como consecuencia de lo cual la entidad absorbente (fusionante) debió
emitir acciones a nombre de los accionista del banco disuelto.

La consecuencia jurídica de la fusión es que las entidades cuyo patrimonio social

es absorbido -como consecuencia de la fusión- se disuelven, sin que exista proceso
de liquidación porque el patrimonio integro de esa sociedad se incorporó al de la
otra sociedad por lo que no hay nada que liquidar y los accionistas de las sociedad
disuelta pasan a ser accionistas de la sociedad que se crea o continúa.

8.4. Importancia de la fusión

La importancia que reviste consiste en que se están incorporando las sumas de

dos o más patrimonios con las consecuencias, tanto jurídicas como financieras que
de ello se generan. Si se observa a la sociedad que continua, esta va ver

273
incrementado sus activos y asumido pasivos de la sociedad que se disuelve, por lo
tanto, su balance a contar del día siguiente de la fusión es necesariamente distinto
porque va a reflejar la suma de dos patrimonios. Lo mismo ocurre desde el punto
de vista del capital, porque la sociedad absorbente debe aumentar su capital en la
suma necesaria para pagar el aporte, es decir, la valoración del patrimonio neto de
la entidad que se fusiona. Por lo tanto, la entidad fusionada desde el día uno en que
se produce la fusión es otra totalmente distinta, lo cual trae consecuencias que
implican más que la suma de dos patrimonios solamente, sino que la sociedad
adquiere una posición relevante en el mercado.

Por lo tanto, la fusión es un tema que necesariamente es un objeto de

negociación y lo que se negocia en tal sentido es la valoración que se va a dar a
ambos patrimonios, esto es, cuál es el valor de la entidad que continúa y cuál es el
valor que se le otorga al patrimonio de la sociedad que disuelve.

Esta valoración recibe el nombre de “Relación de canje” porque va a

determinar tanto el monto del aumento de capital como el número de acciones que
hay que emitir para pagar el aporte de los accionistas de la sociedad que se
incorpora.

En la valoración se incluyen variables como la eficiencia de una sociedad,

capacidad para generar utilidades, etc.
Por ejemplo: Si los patrimonios con equivalentes la relación de canje va a ser
una a una. Eso significa que -en el caso de una fusión por absorción- la sociedad
absorbente va a tener que emitir un número de acciones igual al que ya tiene emitido
para pagar el aporte que se le está haciendo del patrimonio social.

** En el caso de los accionistas que consideran que la fusión es perjudicial, existe

derecho a retiro.

Desde el punto de vista de la entidad absorbente y de la entidad que se disuelve

¿Cuál es la causa jurídica que da origen al aumento de capital y a la disolución de
la sociedad?

Si bien el aumento de capital y la disolución son consecuencia directa de la

fusión, la que –a su vez- se produce como tal en virtud de una consecuencia jurídica,
el acuerdo de voluntades de ambas juntas de accionistas para perfeccionar una
fusión.

8.5. Requisitos para que pueda acordarse una fusión

Sea una fusión por creación o una por absorción se requiere del acuerdo
favorable de las juntas extraordinarias de accionistas de la sociedad que van a ser
objeto de la fusión. Al respecto, el quorum es el que señala los estatutos, en

274
principio, y que puede ser mayor al quorum calificado del art. 67 que se exige por
ley para estos acuerdos que consiste en los 2/3 de las acciones emitidas con
derecho a voto.

**Nunca se contesta inmediatamente que el quorum es de 2/3 porque priman

los estatutos y que –al respecto- pueden contemplar uno superior.

No obstante, la ley concede derecho a retiro al accionista disidente que estime

que la fusión pude ser lesiva a sus intereses como accionista. El ejercicio de este
derecho se produce entre la adopción del acuerdo y la consolidación de la fusión,
no antes ni después.

Ambas juntas de accionistas deben considerar los balances auditados que en

definitiva se elaboren para efectos de la fusión. La ley permite que se utilice el
balance del ejercicio anterior pero siempre que la junta que adopte el acuerdo se
realice dentro del primer semestre. En todo caso, la superintendencia está facultada
para pedir balances específicos en las S.A.A.

Ambos balances deben referirse a una misma fecha, de tal manera que permita
comparar los patrimonios que se están aportando.

Este aumento de capital tiene la particularidad de que no se está efectuando en

dinero, respecto de la entidad fusionante, ni tampoco en bienes específicos como
señala la LSA porque es el conjunto de bienes y derechos que tiene la sociedad los
que se incorporarán. Por lo tanto, se exige un informe pericial tal como sucede en
aquellos casos en que se intenta aportar determinados bienes a una S.A, pero que
tiene por objeto ir mucho más allá de determinar el valor de los bienes de ambas
sociedades, pues se pronuncia respecto de la relación de canje.

El informe pericial se practica sobre los estados financieros auditados y consiste

en la opinión de un perito (persona experta en una ciencia o arte determinado)
independiente que determina la comparación entre ambos patrimonio que hasta allí
están en números, pero además le asigna el valor de canje de ambos patrimonio
estableciendo la debida proporcionalidad al efecto.

A la junta se le deben presentan tanto los balances auditados como el informe

pericial efectuado al respecto.

En la junta de la sociedad absorbida o en el caso de que se cree una sociedad

en ambas juntas de accionistas tiene que aprobarse el estatuto de la sociedad que
continúa o que se crea, porque los accionistas van a incorporarse a esa sociedad
sea de la absorbida o de ambos sociedades que crearon otra.

275
 La sociedad absorbente o que se crea tiene que emitir acciones para pagar los
aportes de los accionistas de la sociedad que se incorpora o de las sociedades que
se disuelven tratándose de una fusión por creación.

Terminada la fusión nos vamos a encontrar con una sociedad que es la que
continúa o que se crea, que es la reunión de dos o más patrimonios y además nos
vamos a encontrar con los accionistas de estas sociedades en una misma sociedad
salvo aquellos que se retiraron en virtud del derecho a retiro.

“La fusión entre Corpbanca e Itaú se negoció en USA en un momento en que

ambas entidades vieron la posibilidad de incrementar sus operaciones y pasar a
tener un tamaño relevante en el mercado chileno.”

El tener clientes a los bancos les proporciona la ventaja de tener costo de fondos
para pagar lo menos posible y cobrar lo que más se pueda por lo créditos. Se dan
el lujo cobrar lo que más se pueda porque tiene sucursales y todo una aparataje
destinado a facilitar la obtención de créditos por parte de sus clientes.

La fusión de Corpbanca e Itaú se explica porque se trataba de bancos sin una

posición de mercado relevante previo a la fusión, permitiéndoles así competir en un
segmento relevante como lo es el de la industria, comercio grande, etc.

8.6. Fusión por absorción

8.6.1 Entidad absorbente

El directorio, luego de haber pedido todos los dictámenes que estime del caso
con el objeto que no fracase la fusión, es cerciorarse de que la relación es justa y
que la valoración de patrimonios está bien efectuada. Los balances auditadas se
analizan primeros porque al estar auditados por entes externos se presume que
refleja la real situación de la empresa.

Luego se convoca en ambas entidades a junta de accionistas para el mismo día

en distintos lugares.

Aviso

El directorio cita a junta extraordinaria de accionistas, indicando en la

convocatoria cuáles son las materias que se van a tratar.

- La primera materia va a ser acordar la fusión con la sociedad absorbida,

lo mismo ocurrirá respecto de esta última.

276
 - La segunda materia será aprobar los estados financieros de ambas
sociedades y no sólo de la entidad que citó a junta.

- La tercera materia será aprobar los informes periciales que se han

practicado con el objeto de establecer la valoración de ambos patrimonios
y la relación de canje respectiva que es consecuencia de la primera. “Si el
patrimonio de la sociedad absorbida equivale a la mitad de la absorbente,
ello significa que el aumento de capital en la absorbente va a ser de 50%
del capital que tenía antes de la fusión para pagar el aporte del patrimonio
de la sociedad que se disuelve.”

- Otra materia que debe acordar la entidad absorbente es el aumento de

capital por la suma necesaria y el número de acciones que corresponda
para pagar el aporte del patrimonio de la sociedad. Por lo tanto, hay una
reforma de estatutos como sucede con cualquier aumento de capital. No
obstante, la diferencia entre este aumento de capital consecuencia de la
fusión y un aumento ordinario de capital, es que ahora se paga con un
aporte de patrimonio, por lo tanto, lo que se está aportando a la sociedad
es la diferencia entre el activo (bienes y derechos) y el pasivo u
obligaciones que pasan a ser asumidos por la entidad absorbente.

- Otra materia consiste en adoptar los demás acuerdos que sean

conducentes a la fusión y lo que normalmente se hace es facultar al
gerente general o al presidente de la sociedad para que otorgue la
escritura de fusión.

8.6.2 Entidad absorbida

La junta de accionistas de esta entidad va a tener que aprobar la fusión, los

estados financieros, los informes periciales que sirven de base a la fusión.

Pero lo más importante, es que deberán acordar la disolución de la sociedad que

se va a producir una vez que se materialice la fusión, es decir, una vez que se hayan
cumplido con todas las exigencias legales para que pueda llevarse a cabo la fusión.
Estas exigencias son las propias de una reforma de estatutos en ambas sociedades.
Si se trata de una fusión de una S.A.E la fusión debe ser aprobada por el ente
supervisor que va a emitir una resolución, pero los acuerdos son los mismos. De
modo que la diferencia únicamente consiste en la forma en cómo se materializa la
fusión, si se le compara con la fusión de una S.A cualquiera, pues aquí ello va a
ocurrir una vez que se inscriban los acuerdos que corresponde extractar de la junta.

Estos acuerdos, en el caso de la sociedad absorbente serán los acuerdos

referentes al aumento de capital y en la sociedad absorbida será la disolución.
Disolución que está sujeta a que se cumplan con las exigencias legales, por lo que
reunidas estas, se otorga escritura pública en la cual comparece el mandatario de

277
la sociedad absorbente dejando constancia del cumplimiento de las exigencias
legales y que por lo tanto a contar ese día ambas entidades para todos los efectos
son una sola.

Otra cosa que se debe aprobar son los estatutos de la sociedad absorbida
porque los accionistas de ella se van a incorporar a la otra.

Dos particularidades: este aumento en la entidad absorbente que va a ser el

capital de la sociedad que se crea no se paga en la forma indicada en la ley, porque
es el patrimonio el que se incorporando no bienes determinados. De modo que
desde que se produce la junta hasta que se materializa la fusión todos los resultados
que se hayan generado separadamente van a ser de la sociedad fusionante.

Mientras antes se lleve a cabo la fusión mejor será porque con el ingreso de los
nuevos accionistas normalmente se revoca al directorio de la entidad absorbente y
elegir un nuevo directorio que sea representativo.

Es importante señalar que la incorporación de los nuevos accionistas no se

produce en virtud de un contrato de suscripción porque el efecto se produce en
virtud de la ley. Por lo tanto en el registro de accionistas –que es otro efecto
importante- a contar del día 1 desde que las sociedades son una sola van a estar
incorporados los accionistas de la entidad absorbida. Así si se crean van a estar
todos los accionistas de la unión, por lo que estos van a tener que llevar sus antiguos
títulos para canjearlos por títulos de la entidad fusionante.

Por lo tanto, el primer estado financiero de la sociedad fusionada va a tener en

el activo todos los bienes y derechos que se incorporaron y en el pasivo todas las
obligaciones que asumió.

Para que las juntas de accionistas puedan deliberar sobre la fusión, la ley obliga
a que junto con el primer aviso de citación a junta estén a disposición de los
accionistas los estados financieros auditados que van a servir de base a la fusión
como los informes periciales, de tal manera que ellos en la junta pueda dar una
opinión que sea informada.

8.7. Importancia de la escritura de fusión

Los efectos de la fusión residen en que los patrimonios de las sociedades se

integran en una única individualidad jurídica en el caso de una fusión por absorción
o se incorporan si se trata de una fusión por creación, por lo que en adelante hay
un solo patrimonio que va a representar lo que fueron los patrimonios de ambas
sociedades, por lo menos en su inicio, porque después puede cambiar en el curso
de la sociedad.

278
 Que la sociedad que se crea o que continua sea para todos los efectos legales,
continuador de las sociedades que se disuelven, significa que todos los bienes y
derechos que eran de propiedad de la sociedad que se incorpora a otra son ahora
de la sociedad fusionante. Desde el punto de vista jurídico, ello implica que los
bienes de que era propietaria la sociedad absorbida pasan de pleno derecho a la
sociedad absorbente (la ley habla de sucesión).

La palabra sucesión está empleada en el sentido de que la otra sociedad por ser
el sucesor legal, es su continuador para todos los efectos jurídicos. Por Ej:
tratándose de un bien raíz, -que en teoría requiere de laa dualidad título - modo-,
acá el título es la fusión, pero no existe modo de adquirir particular por lo que no es
necesario celebrar una escritura pública e inscribir nuevamente el bien raíz a
nombre de la sociedad que continúa o que se crea, porque por ser continuador legal
adquirió estos bienes por el solo ministerio de la ley (la ley en el fondo es el modo
de adquirir para los efectos prácticos y no la sucesión por causa de muerte).
Así desde el punto de vista de los bienes raíces se ha fallado que únicamente es
necesario anotar al margen de la inscripción quien es el actual dueño por cuestiones
prácticas pero no por un tema de tradición. Lo mismo ocurre con las hipotecas, así
como con los vehículos.
Tratándose de las obligaciones, la sociedad fusionante se hace cargo de ellas
por el solo ministerio de la ley y no hay en tal sentido, novación alguna. Por lo tanto
una persona que tenía un depósito a plazo o un bono en el banco Itaú, la verdad es
que lo va a cobrar a cualquiera de las oficinas de Corpbanca que fue el banco que
continúo tras la fusión a que hemos referido.

Por último, respecto de los acreedores y sus créditos, estos se pueden hacer
valer en la sociedad que continúa. Y no haya liquidación porque no hay patrimonio
que liquidar.

Si bien la ley no exige escritura de fusión, igualmente esta se realiza para dejar
constancia del día en que se cumplieron todas las formalidades legales y en
definitiva, de los bienes raíces y de los que están sujetos a inscripción para los
efectos de practicar las correspondientes anotaciones, ya que el conservador no los
anota si no hay escritura de fusión.

07/06/2016
9 División de la S.A
Aquí nuevamente debeos remitirnos al concepto del patrimonio social entendido
como el conjunto de bienes y derechos de que es titular la S.A y las obligaciones
que adeuda, todo ello valorado en dinero.

279
9.1. Concepto
La división consiste en la distribución de parte del patrimonio social de la
sociedad a otra u otras sociedades anónimas que se crean y en la cual pasan a
participar los accionistas de la sociedad que se divide con la misma proporción que
representaba su participación en la sociedad escindida o dividida.

Sin embargo, ¿Cuál es la razón que tendría una junta extraordinaria de

accionistas a propuesta del directorio para crear una nueva S.A y distribuirle parte
del patrimonio social de ella y que sus accionistas pasen a tener la misma
proporción en la sociedad que se está creando?

La verdad es que tras detrás de esto hay un objeto económico, esto es, dividir
los negocios que conforman el objeto social o lisa y llanamente emprender nuevas
actividades a través de la otra sociedad pero separándola del objeto social que tenía
la antigua. Ambas sociedades, tanto la escindida como la que se crea o las que se
crean tienen personalidad jurídica, la sociedad que se divide a diferencia de la
sociedad fusionada o absorbida que se disuelven, mantiene su personalidad
jurídica.

La distribución del patrimonio social implica necesariamente una disminución del

capital social porque se va a asignar parte de lo que es ese patrimonio a la otra u
otras sociedades que se crean.

9.2. Aviso de convocatoria a junta de accionistas

Aquí va a haber una propuesta del directorio en orden a convocar a junta de
accionistas, este llamado debe contener como menciones la creación de una nueva
sociedad anónima con motivo de la división de esta y consiguientemente la junta
debe aprobar los efectos jurídicos relacionados con la división del capital social, así
como aprobar la creación de una nueva persona jurídica y por ende también en la
convocatoria va a estar la aprobación de los estatutos de esta nueva persona
jurídica. Por lo tanto, aquí tenemos una persona jurídica que no se crea en virtud de
los accionistas fundadores que concurren a formarla, sino con motivo de la división
de otra persona jurídica y en la cual los accionistas de la sociedad que se divide
acuerdan crear esta nueva S.A y aprobar sus estatutos.

En el aviso debe indicarse expresamente cuales son las normas de los estatutos
sociales de la o las sociedades que se dividen que son diversos a los de la sociedad
que se va a escindir en virtud del llamado a junta de accionistas.

En virtud de la disminución del capital social se van a transferir activos que

conforman el patrimonio social de la sociedad que se escinde a la nueva persona
jurídica que se crea y también es nueva PJ va a asumir pasivos que adeudaba o
que adeuda la sociedad que es materia de la división.

280
 En la fusión la sociedad que se crea o la sociedad absorbente tiene el carácter
de continuador legal de la sociedad que se disuelve, el ser continuador legal implica
que por el solo ministerio de la ley se sucede a esa persona jurídica o a las personas
jurídicas que se disuelven en todos sus bienes y derechos como asimismo se
asumen todas las obligaciones que adeudaba esa sociedad y que conforman su
pasivo. Aquí en la división no ocurre lo mismo porque el art. 139 del reglamento se
refiere a la situación de los acreedores de la sociedad que se divide que no tiene el
carácter de continuador legal.

De modo que en la división como se divide parte del patrimonio social nos
encontramos con que hay bienes y derechos que permanecen en la sociedad
escindida y hay otros bienes que se transfieren en virtud es de este título -que es la
división- a la nueva sociedad que nace a la vida jurídica y que no tiene en esos
bienes y derechos no tiene el carácter de continuador legal.

El capital social -que releja el monto de dinero aportado por loa accionistas y el
N° de acciones en que se encuentra dividido- como con secuencia del traspaso de
parte del activo u asunción de pasivos a la sociedad que se crea, se reduce con el
objeto de mantener la proporción de ese capital en el patrimonio social de ambas
sociedades. Lo importante es que los accionistas de la sociedad escindida al igual
que en la fusión pasan a ser accionistas de laa sociedad que se crea en la misma
proporción (no el mismo número de acciones) que ellos tenían.

** La división de las sociedades cascadas tiene por objeto diversificar el objeto o

giro social.

9.3. Obligaciones del directorio

1- El primer aviso debe publicarse entre el día 15 al 20 antes de la junta de

accionistas.

2- Existe una obligación adicional de informar en el sentido de estar a disposición

no después del primer aviso y hasta el día en que celebre la junta, el balance
auditado.

Los efectos de la división a diferencia de la fusión (que solo se producen una vez
cumplida las formalidades y de ahí en adelante) tienen el carácter de retroactivos -
una vez que se produce ella- a la fecha que se haya indicado en los avisos de
convocatoria que normalmente se refieren al balance que sirve de base a la división.

3- La ley no lo dice porque no hay relación de canje, sin embargo, como se trata de
la creación de una S.A en la división de una S.A se acostumbra también a contar

281
con un informe pericial que en el caso de la fusión es absolutamente necesario para
determinar el valor patrimonial de ambas sociedades que se fusionaban.

4- El texto del estatuto o de los estatutos de la o de las sociedades que se cran

porque la aprobación de esos estatutos va hacer ingresar a los accionistas de la
sociedad escindida a la nueva sociedad. Por lo tanto, es necesario que se encuentre
en poder de los accionistas con la anticipación mínima de 15 días el texto de los
estatutos de la o las nuevas sociedades que se van a crear.

5- Se requiere un informe circunstanciado del directorio acerca e las modificaciones

sustantivas que pudo tener este patrimonio desde la fecha del balance (que va a
servir de base a la división) hasta la fecha de la junta de accionistas que se va a
pronunciar sobre esa división y que puede ser a favor o en contra.

6- Se exige presentación de lo que van a ser los balances una vez que se divida la
sociedad, esto es, como van a quedar estas sociedades una vez aprobada la
división. La ley, al respecto, emplea la palabra balances pro forma, porque en esos
balances se están pronunciando sobre cuál va a ser el patrimonio (activo y pasivo)
de las sociedades una vez perfeccionada la división, es decir, que bienes vana a
pasar o se van a quedar en la sociedad que se escinde.

7- Descripción de los activos, es decir, los bienes y derechos que se van a transferir
a la sociedad que se crea con motivo de la división como asimismo los pasivos que
se asignan a esta nueva sociedad que es la que se crea con el objeto de la división.

8- Numero de acciones que la va a corresponder a cada accionista de la sociedad

que se divide en la nueva sociedad. Al respecto, no es necesario que los capitales
sean equivalentes porque si se asigna 1/3 del patrimonio social a la sociedad que
se divide evidentemente va a quedar representado igualmente en el capital social
los 2/3 y en la otra el 1/3.

Al respecto, el art. 100 de la LSA establece un principio en favor del accionista

minoritario y que dice “Ningún accionista, a menos que consienta en ello, podrá
perder su calidad de tal con motivo de un canje de acciones, fusión, incorporación,
transformación o división de una sociedad anónima.” Polo tanto si la proporción que
él tiene no permite siquiera asignarle una acción de la sociedad que se divide o
fusiona, va igualmente por ley a dársele ese derecho a tener al menos una acción.

Constituida la junta ¿Qué quorum se requiere? Como hablamos de S.A.A se

trata de un acuerdo que requiere de al menos el quorum calificado del art.67, por lo
tanto el quorum del estatuto no puede ser inferior al voto favorable de los 2/3 de las
acciones emitidas en la sociedad que se escinde con derecho a voto. Acá a
diferencia de la fusión no cabe el derecho a retiro por ley, a menos que los estatutos

282
contemplen otra cosa. La ley así lo establece porque estima que igualmente sus
derechos van a quedar representados en la misma proporción en la sociedad que
se crea y como va a ser un objeto social relativamente similar al de la otra sociedad
no habría un perjuicio patrimonial para este pequeño accionista o accionista
disidente respecto de la división.

** En el caso cascadas los fondos de pensiones votaron en contra de la división, sin

embargo, no tuvieron la oportunidad de retirarse ante dicha operación en virtud de
lo que se expuso.

9.4. ¿Cómo se materializa la división?

Adoptado el acuerdo de disminución de capital con el quorum señalado, por lo

tanto al ser una disminución de tal naturaleza estamos frente a una materia que es
objeto de reforma de estatuto y que como tal debe el acta de la junta en relación a
esta materia debe reducirse a escritura pública e inscribirse y publicarse.

A su vez, en esta junta se prueba el texto del estatuto de la sociedad que se crea.
Por lo tanto, al igual que cualquier constitución de sociedad va a tener reducirse el
acta a escritura pública y extractarse las menciones que exige el art. 4 y 5 de la
LSA.

Por lo tanto ¿Cuándo nace a la vida del derecho la o las sociedades que se crean
con motivo de la división?

Una vez perfeccionada la disminución del capital social y una vez inscrito y
publicado el extracto que crea a la sociedad que es objeto de la división, cumplida
es ultima formalidad se produce el efecto jurídico que nace a la vida del derecho
esta nueva sociedad a la cual se le asigna parte del patrimonio social de la sociedad
escindida.

Sin embargo, los efectos jurídicos -no obstante que la sociedad nace a la vida
del derecho una vez cumplidas las formalidades- se radican en ambas sociedades
(escindida y creada) a contar de la fecha que se haya acordado en la junta de
accionistas y que es propuesta por el directorio (normalmente a la fecha del estado
financiero que sirvió de base a la división). Por lo tanto, cuando vimos que en la
sociedad fusionada, todo lo que ocurría en esa fecha era para adelante de la
sociedad, acá existe efecto retroactivo.

Consiguientemente al disminuirse el capital social de la sociedad escindida va a

ser un capital que puede estar representado por el mismo número de acciones pero
su valor numérico es inferior. Además se distribuyen a todos los accionistas de la
283
sociedad escindida las acciones de la o las nuevas sociedades que se crean en
proporción a la participación de estos accionistas en el patrimonio de la sociedad
que fue objeto de la división.

Al respecto recordemos que la calidad de accionista se adquiere de dos formas,

en una forma originaria a través del contrato de suscripción y en otra forma,
adquiriendo una acción ya emitida. No obstante, en la división nos encontramos con
que los accionistas de la sociedad que se divide pasan a ser accionistas por el
ministerio de la ley de la sociedad que se crea. Por lo tanto y en consecuencia no
hay contrato de suscripción, porque su aporte que es parte del patrimonio de la
sociedad escindida se está pagando con los bienes y derechos menos las
obligaciones que se transfieren a la sociedad en la cual ellos pasan a ser
accionistas. Tal como en el caso de la fusión, en que los accionistas de la sociedad
fusionada pasaban a serlo de la sociedad que continúa o que se crea sin que
existiera contrato de suscripción, por el ministerio de la ley, aquí ocurre lo mismo.

Desde el punto de vista jurídico, con motivo de la división se transfieren los

bienes y derechos y la sociedad asume las obligaciones.

El art. 149 del reglamento señala: “Cada nueva sociedad que se constituye
producto de la división, se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente a la
sociedad dividida respecto de los bienes que se le hubieren asignado.”

Este artículo viene a significar que la nueva sociedad viene a suceder a la

sociedad escindida solo en los derechos y obligaciones que se le transfieren y que
ella asume con motivo de la división, no así respecto de todo el patrimonio como
ocurre en la fusión. Pero ¿Qué ocurre con los acreedores de la sociedad escindida?
El problema se plantea puesto que estos contrataron con la sociedad escindida en
virtud del patrimonio que esta tenía, esto en atención al derecho de prenda general
consagrado en nuestra legislación. Más aún si se tiene en consideración que se
trate de una división que no está bien hecha, es decir, que la nueva sociedad no
asumió pasivos equivalentes.

Tratándose de los acreedores a diferencia de lo que sucede con la fusión en que

la ley establece que los acreedores deben dirigir su cobro al continuador legal, en
el caso de la división nada dijo el legislador salvo lo que señala el art. 149 del
reglamento en orden a la sociedad que se crea solo sucede a la sociedad escindida
solo en determinados bienes. Por lo tanto, ha y que acudir al respecto a las normas
generales de las obligaciones, y en este punto si no ha habido novación por cambio
de deudor el acreedor primitivo tiene el derecho de continuar efectuando su cobro
en la sociedad que fue objeto de la división y no en la nueva sociedad. Aquí la ley
señala que la nueva sociedad es un mero diputado para el pago.

284
 No obstante, en la práctica, especialmente tratándose de los contratos de
créditos que se celebran con instituciones bancarias chilenas, así como extranjeras
se prevé esta situación. Así, normalmente en estos contratos se dice que para poder
llevar acabo la división se requiere el consentimiento previo del acreedor.

Sin perjuicio de lo anterior, el RSA aporta una solución al efecto al señalar que
esa junta que acuerda la división puede también determinar que la nueva sociedad
–entendida como mero diputado para el pago- se constituya en codeudor solidario
o en fiador de las obligaciones contraídas por la sociedad objeto de laa división.

Dicha norma fue introducida en el año 2012, por lo tanto, antes podía ocurrir
cualquier situación que en definitiva mal usara esta institución de la división por la
vía de dejar pocos activos en la sociedad que se disuelve y perjudicar de este modo
la situación de los acreedores.

No obstante la institución de la división es correcta desde el punto de vista jurídico

porque se supone que la división va a ser equitativa a menos que se produzca lo
contrario.

¿Podría el acreedor demandar a ambas sociedades objeto de la división?

En principio sí, porque la ley dice que no hay novación. No obstante, normalmente
se establece que la nueva sociedad pase a responder solidaria o subsidiariamente
de las obligaciones contraídas para que no se aceleren los créditos.

285
 08/06/16

V. RESPONSABILIDADES Y SANCIONES EN LA
LSA/RSA
A continuación analizaremos las siguientes disposiciones:

- Artículo 137. Nos dice que las normas de la ley priman por sobre los
estatutos pero en aquellas materias de orden público en que está regulado
por la LSA y el RSA.
- Artículo 133. Da derecho a cualquier persona a ser indemnizada siempre
que haya habido una infracción de ley y hace solidariamente responsable
a los directores entre sí y con la sociedad.
- Artículo 133 bis. Acción subrogatoria. Esta acción que fue otorgada hace
muy poco, su objeto es que accionistas minoritarios puedan ejercer
acciones que correspondan a la sociedad por un daño que ha sido
producido al patrimonio social y cuando no han sido ejercidas las acciones
por los órganos que realmente convengan.

a. Artículo 137 de la LSA.

[Artículo 137 LSA] Las disposiciones de esta ley primarán sobre cualquiera
norma de los estatutos sociales que les fuera contraria.

Pensemos que tenemos un régimen de SAE en el cual los estatutos son

revisados y aprobados por la respectiva autoridad fiscalizadora al otorgar la
autorización de existencia. Esta debe revisar si el texto del estatuto se ajusta la
legislación general de SA como a las normas especiales que estén en la legislación
particular (AFP, Bancos, Seguros, etc). En materia de SAE esta norma
prácticamente no tiene aplicación.

En el resto de las SA, sean ellas abiertas o cerradas, recordemos que el régimen
jurídico para el otorgamiento de la personalidad jurídica está fijado en la ley. Por lo
tanto, si la sociedad cumple con las exigencias legales tan pronto ellas hayan sido
cumplidas nace la persona jurídica. Y por ende en los estatutos, que fue el pacto
social en que se conformaron los socios, puede existir alguna norma que sea
contraria a la legislación de SA porque ese pacto no es revisado por ninguna otra
autoridad.

Lo que señala el artículo 137 es que las normas de la ley y del reglamento priman
por sobre la de los estatutos en aquellas materias que se refieran a aspectos de
orden público regulado en esa legislación.

286
 En consecuencia si en una SAA se establece para aquellas materias que
requieren un quorum calificado para su aprobación un quorum de mayoría simple o
absoluta en lugar de los 2/3 va a primar siempre la norma del artículo 67 de la LSA
porque es una norma de orden publico. El sentido de esa norma es establecer un
mínimo obligatorio para la aprobación de ciertos acuerdos dado a que existen
accionistas minoritarios. En general todas las normas de protección de los
accionistas minoritarios son de orden público. Por ende, la que obliga a distribuir al
menos un 30% del dividendo también es de orden público. Si en el estatuto hubiere
una norma que contravenga la disposición legal va a primar la norma legal.

Algunos hablan que sería una especie de conversión del acto nulo porque se
establecería una norma contraria a la legislación de SA. El efecto jurídico relevante
es que prima la ley y el reglamento por sobre esa norma, sin embargo, esta norma
del artículo 137, tiene una aplicación de carácter restrictivo. Solo se refiere a
aquellos casos en que la ley ha regulado una determinada materia con el objeto de
proteger ciertos intereses por eso es que es una norma de orden público, en otras
materias primara el texto del estatuto que es el pacto social.

Esta norma del artículo 137 de la LSA la tenemos que entender en ese contexto.
No es nula la disposición estatutaria sin que va a regir la disposición legal. Cuando
una materia se encuentra regulada por una norma de orden público va a primar la
ley y el reglamento por sobre la disposición estatutaria.

b. Artículo 133 LSA. Responsabilidad extracontractual. Derecho a ser

indemnizado.

Responsabilidad extracontractual.

Sabemos que la responsabilidad en materia civil puede ser de origen contractual

como asimismo puede tener su origen en un hecho ilícito, sea voluntario o sea con
una negligencia que la ley castiga, ahí estamos en presencia de lo que se denomina
en derecho como responsabilidad extracontractual. Esta responsabilidad emana de
un hecho ilícito que afecta el patrimonio de una determinada persona.

El artículo 133 de la LSA no es sino manifestación de la responsabilidad

extracontractual en materia de S.A. El principio fundamental de la responsabilidad
extracontractual es la “reparación integral de daño”, manifestado en el artículo 2314
del Código Civil. Ese principio se traduce en que todo daño debe ser reparado
siempre que provenga de un hecho ilícito. El hecho ilícito es cuando provenga de
un delito o acto en el cual exista una responsabilidad derivada de un hecho culposo.
La graduación de culpa dice relación con la responsabilidad contractual.

287
 Por ejemplo, un animal bravío que muerde a otro. El responsable es su dueño,
aun cuando no ha habido contrato de por medio. Debe indemnizar los perjuicios
causados por la mordida de su perro.

El artículo 133 no hace sino aplicar las reglas del CC sobre responsabilidad
extracontractual planteando hipótesis jurídicas que dicen relación propiamente con
la SA.

Artículo 133 de la LSA.

[Artículo 133]. “La persona que infrinja esta ley, su reglamento o en su caso, los
estatutos sociales o las normas que imparta la Superintendencia ocasionando daño
a otro, está obligada a la indemnización de perjuicios. Lo anterior es sin perjuicio de
las demás sanciones civiles, penales y administrativas que correspondan.
Por las personas jurídicas responderán además civil, administrativa y
penalmente, sus administradores o representantes legales, a menos que constare
su falta de participación o su oposición al hecho constitutivo de infracción.
Los directores, gerentes y liquidadores que resulten responsables en
conformidad a los incisos anteriores, lo serán solidariamente entre sí y con la
sociedad que administren, de todas las indemnizaciones y demás sanciones civiles
o pecuniarias derivadas de la aplicación de las normas a que se refiere esta
disposición”.

El artículo nos habla de la persona que infringe la LSA, el RSA o en su caso los
estatutos o las normas impartidas por la respectiva Superintendencia 15 están
obligados a indemnizar. La hipótesis no es que provoque un daño sino que la ley lo
restringió a la infracción de un precepto legal que ocasione un daño de carácter
patrimonial. No hay una diferencia sustancial a la norma del artículo 2314 del CC,
sino que las hipótesis que señala la ley están directamente vinculadas a la
obligación de observar esta legislación de orden público.

Cuando uno habla de las normas impartidas por la Superintendencia, ¿De dónde
arranca la fuente legal para que la Superintendencia pueda impartir normas para
regular determinadas materias? La verdad es que las instituciones denominadas
Superintendencias son entes autónomos de carácter técnico. Se ha entendido que
estas Superintendencias en virtud de sus leyes orgánicas tienen la facultad para
dictar normas e instrucciones. El ámbito de esta potestad hay que entenderlo en la
potestad reglamentaria de ejecución. La Superintendencia no podría crear normas
jurídicas como el uso de la potestad autónoma, sino que aplicar normas y fijar su
sentido y alcance o reglamentar materias generales para hacerlas aplicables a las
instituciones que fiscaliza. Si uno mira la legislación de las respectivas
Superintendencias se va a encontrar con que todas tienen facultades para dictar

15
Esta lo que hace fundamentalmente es reglamentar aspectos específicos de la legislación. Normalmente a
través de normas de carácter general.
288
normas e instrucciones. En el caso de la SVS la ley le ha agregado la palabra
“normas de carácter general”, pero la verdad esta no tiene otra aplicación más que
señalar la no discriminación arbitraria.

¿Quién tiene derecho a ser indemnizado? ¿Quién es el sujeto de esta

acción? ¿Requiere ser la sociedad o cualquier persona?

Esta materia está en discusión en este minuto porque a raíz del caso Cascada
los fondos de pensiones han entablado acciones de indemnización de perjuicios
que sufren en carácter de accionistas de esta sociedad.

¿Es la sociedad la única que tiene que ser indemnizada por el perjuicio sufrido? O
¿Esta norma es tan amplia que permite ser indemnizado un accionista o inclusive
un tercero?

Si uno mira el origen de esta norma no es distinta de la responsabilidad

extracontractual o aquileana. Por lo tanto daría lugar a que un accionista actué por
sí y no en representación de la sociedad y lo que significa que el puede verse
perjudicado en su patrimonio y no únicamente en el de la sociedad. La discusión
está ahí, nadie alega que ha habido un perjuicio porque a raíz de la sanción
sancionatoria de la Superintendencia lo que se determinó es que estas sociedades
hacían ofertas de acciones artificiales con el objeto de hacer valer su precio en el
mercado.

La norma no lo sitúa únicamente en el ámbito societario. No exige una relación

de sociedad. El perjuicio que puede haber sufrido un accionista puede ser diverso
al perjuicio en el patrimonio social. La tesis dominante es que el accionista lo que
sufre es un derecho proporcional al que sufrió la sociedad. El profesor no está de
acuerdo con esta opinión.

Pero volviendo al análisis de la ley, cualquier persona que sufra un daño como
consecuencia de una infracción de ley, del reglamento, del estatuto social o normas
impartidas por la Superintendencia tiene derecho a ser indemnizado en su
patrimonio.

Esta responsabilidad también afecta a los administradores o directores que

adoptaron los respectivos acuerdos salvo que conste en acta su oposición al
respectivo acuerdo. La ley establece en caso de los directores una responsabilidad
solidaria entre ellos y con la sociedad respecto de la indemnización que debe
pagarse a terceros. Esta es la norma fundamental en materia de S.A.

A diferencia de los casos de nulidad aquí la transgresión a un precepto de orden

público la sanción no es la nulidad. Es un punto importante porque en las reglas
generales del Código Civil quien ejecute un acto prohibido por la ley está actuando
dentro del “objeto ilícito” y por lo tanto la sanción es la nulidad absoluta. Acá el acto
289
es válido pero nace el derecho a ser indemnizado. La LSA en pocas situaciones se
refiere a la nulidad. Aquí la sanción es la de indemnizar perjuicios.

La ley hace solidariamente responsable a los administradores entre sí y con la

sociedad por los perjuicios que ocasionen a terceros.

c. Artículo 133 bis. Acción subrogatoria u oblicua.

[Artículo 133 bis.] “Toda pérdida irrogada al patrimonio de la sociedad como

consecuencia de una infracción a esta ley, su reglamento, los estatutos sociales,
las normas dictadas por el directorio en conformidad a la ley o las normas que
imparta la Superintendencia, dará derecho a un accionista o grupo de accionistas
que representen, a lo menos, un 5% de las acciones emitidas por la sociedad o a
cualquiera de los directores de la sociedad, a demandar la indemnización de
perjuicios a quien correspondiere, en nombre y beneficio de la sociedad.
Las cosas a que hubiere lugar serán pagadas a los demandantes y no podrán,
de forma alguna, beneficiar a la sociedad. Por su parte, si los accionistas o el
director demandantes fueren condenados en costas, serán exclusivamente
responsables de éstas.
Las acciones contempladas en este artículo, son compatibles con las demás
acciones establecidas en la presente ley.”

Concede una acción a los accionistas, esta acción es verdaderamente una

acción en la cual ellos están representando a la sociedad para ejercer acciones que
le corresponden a la sociedad cuyo objeto es indemnizar el patrimonio social. Se
trata de una acción subrogatoria porque quien tiene el derecho a ser indemnizado
es el que sufrió el daño, en este caso la sociedad, sin embargo en este caso la
sociedad no ha ejercido las acciones.

Por ejemplo, la sociedad sufre un perjuicio como consecuencia de un acto o

contrato con personas relacionadas, los administradores de la sociedad no van a
ejercer las acciones porque en una u otra forma esta norma está prevista para el
caso en que no se ejerza. Da derecho a accionistas individuales o colectivos que
representen el 5% o más del capital social para ejercer estas acciones. Estas
acciones a diferencia del 133 el objeto que tiene es que se indemnice a la sociedad.

Se va a radicar en el patrimonio de la sociedad, por lo tanto los accionistas están

actuando en representación de la sociedad en el evento que sus administradores
no ejerzan estas acciones. La acción subrogatoria u oblicua está tratado en el CC,
y da derecho al acreedor a entablar las acciones que tiene el deudor respecto de
otros con el objeto de integrar a su patrimonio bienes que por deicida de este deudor
no ha ejercido estas acciones. La acción subrogatoria del Código Civil está llevada
a la ley de SA mediante este artículo.

290
 A diferencia de la acción que otorga el artículo 133 aquí el titular son siempre
accionistas que representen en forma individual o colectiva más del 5% del capital
social, ellos demandan en nombre y representación de la sociedad. Por lo tanto de
obtener sentencia favorable la indemnización cede en beneficio de la sociedad
incrementando el patrimonio social de todos los accionistas, sin perjuicio del
derecho a que se le restituyan los gastos y costas del juicio. Esta acción está para
el caso en que no se ha ejercido, por eso es subrogatoria. Uno se subroga en la
acción que tiene la sociedad para ser indemnizado.

Estos perjuicios provienen de los mismos supuestos anteriores. Infracción de ley,

RSA, de los estatutos o de ordenes legalmente impartidas por la Superintendencia.

La diferencia entre las dos acciones está que está en que la primera la tiene
cualquier persona que haya sufrido un daño, en el otro caso, está únicamente
vinculado con acciones que son de la sociedad que ha sufrido un perjuicio que le
da derecho a ser indemnizado.

El caso primero, uno de los temas de las sociedades Cascadas se vincula con la
participación de terceros que no son directores ni representantes de la sociedad y
que sin embargo participaron en la concreción de estos actos que causaron
perjuicios a los accionistas de las sociedades Cascadas concretamente a los fondos
de pensiones. Uno de los terceros, que era una sociedad bursátil indemnizó. Hay
otros terceros, personas naturales, que también participaron en estas actuaciones
destinadas a crear valores de forma artificial mediante la transacción de valores en
el mercado que está prevista en los artículos 53 LMV. Su objeto es precisamente
crear o disminuir el valor con una finalidad específica. Esa acción no se dirigió en
contra de los directores de la sociedades Cascadas, se dirigió en contra de los
terceros porque “es contra toda persona que cause un daño”.

291
 VI. ARBITRAJE EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA
1 Introducción.

A manera de introducción general del tema la solución alternativa de

controversias es un anhelo de las legislaciones y sistemas procesales modernos
porque se entiende que la justicia estatal no obstante de ser gratuita finalmente se
torna en ineficiente porque los procesos se eternizan, hay una multiplicidad de
instancias y en verdad muchas veces ocurre que frente a los conflictos que son de
naturaleza técnica los jueces ordinarios están imposibilitados y carecen de los
conocimientos técnicos para resolver adecuadamente de una controversia, y al final
termina encareciendo igualmente el litigio porque las partes terminan pagando igual
cosas como el peritaje. Frente a eso es que para la resolución de determinadas
controversias el legislador ha establecido el sistema arbitral. Al arbitraje se puede
llegar por mandato legal, arbitraje forzoso, o también vía una convención arbitral,
en donde las partes se ponen de acuerdo en someter las diferencias que puedan
concurrir a la jurisdicción arbitral. Existen materias de arbitraje voluntario, forzoso,
prohibido (materias de familia).

La solución arbitral parte de la base de que efectivamente exista un convenio

arbitral, que es el acuerdo de voluntades en que las partes manifiestan su ánimo de
someter una determinada controversia al conocimiento y resolución de árbitros.

Las convenciones arbitrarias es el género y dentro de ello está el compromiso.

El compromiso es una convención arbitral por la que las partes ya someten una
controversia real específica al conocimiento de un árbitro especificándolo o al
menos fijando las bases para su designación.

Actualmente en nuestra legislación existen dos grandes ordenamientos legales

que rigen el arbitraje, uno es el tradicional que está en el COT y CPC (Arbitraje
domestico) y otro es dado por la ley sobre arbitraje comercial internacional que está
normado por la ley 19.971. Estos son los dos tipos de arbitraje que existen en Chile
en la actualidad. Obviamente la ley sobre arbitraje comercial internacional cubre
aquellas controversias que tienen un elemento de internacionalidad por un contrato
que tiene que cumplirse en más de un país o por el domicilio de las partes. La ley
sobre arbitraje comercial se funda en varias convenciones internacionales como la
Convención de Nueva York.

Es un sistema bastante eficiente, tiene buena reputación, y tiene la ventaja de

que permite la exportación o importación de laudos arbitrales. Hay ciertos
procedimientos de homologación más simple que el arbitraje tradicional.

292
 Los laudos arbitrales tienen el problema de ejecutabilidad, en materia de arbitraje
comercial internacional la forma de su homologación es mucho más simple, que
incluso una sentencia judicial.

2 Arbitraje en la ley 18.046

- Marco normativo.
- Revisar brevemente la historia fidedigna de la ley.
- Cuál es la opinión de la doctrina.
- Jurisprudencia.
- Opinión de la cátedra.

2.1. Marco normativo.

Las normas están en el artículo 227 Nº 4 COT, incluye entre las materias de
arbitraje forzoso los conflictos que surjan entre accionistas de sociedades
anónimas. Este no es un listado taxativo.

El artículo 4 Nº 10 de la LSA indica entre las menciones del estatuto precisar la

naturaleza del arbitraje a que se someterán las controversias que se agiten entre
accionistas o entre estos y la sociedad o la administración. En silencio de las partes
se entiende que esos árbitros van a ser arbitradores.

Hasta acá las dos normas que hemos consultado parten de la base que estos
conflictos son de arbitraje forzoso. Lo que hay que dilucidar es si efectivamente
todas estas controversias son de arbitraje forzoso o no. Aquí hay que complementar
esta norma con el Artículo 125 LSA.

[Artículo 125]. En los estatutos sociales se establecerá la forma como se

designarán el o los árbitros que conocerán las materias a que se refiere el Nº 10 del
artículo 4º de la presente ley. En caso alguno podrá nominarse en ellos a una o más
personas determinadas como árbitros.

El artículo 125 se complementa la disposición antes mencionada, en el sentido

en que en los estatutos se debe indicar la forma en que se debe designar a los
árbitros además de la naturaleza del arbitraje (mixto, de derecho o arbitrador). Se
debe indicar la forma de designación no pudiendo designarse en ningún caso
nominativamente a uno o más árbitros.

Cuando hablamos de la forma es el procedimiento, las partes lo pueden fijar de

inmediato. El clásico es que “será resuelta por un árbitro arbitrador que deberá tener
la calidad de profesor de derecho comercial universidad católica o de chile o ex
abogado integrante de Corte, etc.” A veces se indica a una entidad nominadora,

293
por ejemplo un árbitro designado por la Cámara de Construcción, o por el Colegio
de Abogados, o por el CAM Santiago.

Lo importante es establecer un procedimiento, lo importante es decir que no se

puede nombrar a alguien nominativamente, por ejemplo: será árbitro Wildo Moya.

Aquí inmediatamente hacemos un guiño a las SpA, el artículo 441 permite en los
designar nominativamente a uno o más árbitros en los estatutos. Esa posibilidad
está vedada entonces en las S.A porque es un contrato multilateral y hay un tema
de protección de los pequeños accionistas. Si se pudiera designar nominativamente
al árbitro la designación la haría el controlador.

Inciso segundo del artículo 125.

“El arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse un
conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de los
árbitros y someterlo a la decisión de la justicia ordinaria. Este derecho no podrá ser
ejercido por los directores, gerentes, administradores y ejecutivos principales de la
sociedad. Tampoco por aquellos accionistas que individualmente posean, directa o
indirectamente, acciones cuyo valor libro o bursátil supere las 5.000 unidades de
fomento, de acuerdo al valor de dicha unidad a la fecha de presentación de la
demanda.”

Este dice que el arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que el
demandante pueda sustraer la controversia del arbitraje y acudir a los tribunales
ordinarios o estatales de justicia.

Esto es lo que el procesalista Alejandro Romero Seguel es lo que denomina la

opción de jurisdicción porque hay personas que estén abarcadas por el convenio
arbitral de los estatutos de una SA pueden elegir: o se someten al arbitraje previsto
en los estatutos/ley o acuden a la justicia ordinaria.

Acá habla del demandante no de los demandados, solo el demandante tiene el

derecho. Aquí se puede descartar un foro y acudir a otro. Por eso se llama la opción
de jurisdicción.

Este derecho, la opción de jurisdicción, no lo tienen los directores,

administradores, gerentes y ejecutivos principales de la S.A así como tampoco los
accionistas relevantes (que tengan una participación o que sus acciones estén
valoradas tanto en la bolsa o en los libros en un monto de 5.000 UF o más).

La opción de jurisdicción la podemos enmarcar dentro de los mecanismos de

protección de los accionistas minoritarios.

294
 ¿Surge de inmediato la pregunta si este arbitraje sigue siendo forzoso o
voluntario? La regla general en opinión del profesor Wildo es que el arbitraje será
voluntario porque existe para el demandante la opción de jurisdicción con las dos
excepciones apuntadas.

2.2. Historia fidedigna de este precepto.

La ley 18.046 fue dictada en la época del Gobierno Militar, originariamente

cuando el ejecutivo o los asesores del ejecutivo diseñaron el proyecto de ley partían
de la base de que todas las controversias que se suscitaran en torno a la SA fueran
de arbitraje forzoso. Después en las comisiones legislativas surgió la idea de
morigerar esto poniendo la opción de jurisdicción. Esta opción era amplia, al
principio no estaban las dos excepciones comentadas, con eso quedaba claro de
que la opción de jurisdicción era para cualquier actor de la sociedad.

En el año 2009 el 20 de octubre de ese año se publicó la ley sobre Gobiernos

Corporativos ley 20.382. En esa ley se incorporaron estas dos excepciones, la
opción de jurisdicción no alcanza a quienes dirigen la sociedad anónima y a los
accionistas relevantes.

Si nos sumergimos en la historia fidedigna de la ley 20.382 no hay ni siquiera

una frase que explique porque se pusieron estas excepciones. Por lo tanto, los
comentarios de pasillo es que en verdad este era un mecanismo para reforzar de
protección a los accionistas minoritarios y obligaba a los actores relevantes a
siempre acudir al arbitraje.

Aquí hay una razón de justicia involucrada porque la señora Juanita, el

ciudadano de a pie, el pequeño accionista que ha hecho el esfuerzo de comprarse
una acción frente alguna arbitrariedad o si tiene algún conflicto con la administración
de la S.A no va a tener el dinero para acudir a la justicia arbitral, porque es cara.
Por eso se dice que el accionista no puede ser obligado a acudir siempre al arbitraje
a menos que tenga el patrimonio para ello o sea una acción de clase.

2.3. Opinión de la doctrina.

La doctrina prácticamente mayoritaria o unánime se inclina a pensar que las

controversias de la S.A son de arbitraje forzoso y dice que la opción de jurisdicción
solo va a tener lugar cuando no se ha pactado cláusula arbitral en los estatutos.

Si uno relee el inciso segundo del artículo 125 dice que el arbitraje “que establece
esta ley” o sea, en opinión de todos cuando se habla de esta ley se está haciendo
mención al arbitraje supletorio de la voluntad de las partes previstas en los estatutos.
Por lo tanto, si hay una cláusula arbitral en los estatutos no rige la opción de
jurisdicción.

295
 La doctrina dice más aún, de otra forma no tendría ninguna finalidad, objetivo,
funcionalidad o esperanza el establecer una cláusula arbitral en los estatutos. ¿Para
qué?

Los argumentos de la doctrina para decir que no estamos en un caso de arbitraje

voluntario sino de forzoso son:
- La doctrina dice que la opción de jurisdicción nada más que correría cuando
estamos en la presencia de la falta de una cláusula arbitral. Esto es porque el
arbitraje que establece “esta ley” lo que da a entender que no se refiere a las
convenciones arbitrales.
- Además, que debe ser por medio de la cláusula, y que no tendría ninguna
finalidad establecer una cláusula arbitral.

2.4. Jurisprudencia.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha apoyado esta doctrina.

2.5. Opinión de la Cátedra.

Le parece al profesor Wildo que el arbitraje que se establece en las SA en la
mayoría de los casos es voluntario. Esto es porque:

- Principio básico de interpretación. La teoría mayoritaria descansa en una

distinción que la ley no contempla: “Donde la ley no distingue no es lícito que
lo haga el intérprete”. La ley no habla de la opción de jurisdicción con o sin
cláusula, la establece directamente.
- Historia fidedigna de la ley, la opción de jurisdicción fue articulada para
permitir al accionista minoritario acudir a la justicia estatal por las razones que
ya hemos indicado.
- Hay controversias en la LSA que son de arbitraje prohibido, no todas las
controversias en la LSA se resuelven por árbitros, hay algunas que son de
arbitraje prohibido que de hecho quedan entregados a la SVS. Esto se puede
ver en el artículo 21 inciso final cuando hay una pugna sobre si una acción
preferente recuperó o no el derecho a voto por el incumplimiento de la
preferencia por parte de la sociedad, se resuelve por el árbitro o juez en las
SAC y en las SAA por la SVS.
- En la LMV cuando se trata de una emisión de bonos, se va a convertir el
bono, la emisión se rige por un contrato de emisión. Recordemos que la
LMV es una ley hermana de la LSA. Es una vinculación diferente, existen
accionistas y tenedores de bonos (quienes tienen un crédito contra la
sociedad), se rige por un estatuto que es el contrato de emisión de bonos. Ese
contrato igual tiene menciones mínimas. Los tenedores de bonos se reúnen
en juntas. Entre las menciones que debe tener la escritura de emisión de
bonos el artículo 105 letra H de la LMV establece que debe incluirse una
cláusula arbitral. Aquí lo dice claro: siempre el tenedor de bonos podrá acudir

296
 a la justicia ordinaria o a la justicia arbitral con prescindencia de que haya o
no cláusula arbitral.
- Artículo 148 DL 3500, que se refiere a los Fondos de Pensiones, los fondos
de pensiones pueden ser accionistas de S.A pero no de cualquier SA. Las
SAA para que sus acciones sean elegibles deben cumplir con ciertos
requisitos establecidos en los artículos 108 y ss. del DL 3500: tener políticas
claras de financiamiento, endeudamiento, comerciales, y también tienen un
límite máximo de concentración que es de un 30% para que la sociedad sea
elegible para las inversiones de los fondos de pensiones. Esto son las
sociedades elegibles o “afepeables”. Una SAA tiene estándares más
rigurosos para poder ser afepeable. El artículo 148 establece que en caso de
que se produzcan perjuicios al fondo de pensiones la administradora, AFP,
podrá demandar en juicio sumario ante el tribunal de letras del domicilio del
demandado la reparación respectiva.
- Lo mismo ocurre con los fondos de inversión. La ley única de fondos le
da el mismo derecho que tienen acciones en SA. Pueden acudir a la justicia
estatal.
Podría haber una antinomia si unos accionistas tuvieran el derecho de acudir a
la justicia y otros no. Si le estamos dando a los fondos de pensiones la posibilidad
de siempre ir a la justicia. En materia económica constitucional legal tiene que haber
igualdad entre los accionistas, no puede haber accionistas que puedan ejercer esta
opción y otros que no.

El análisis integral de la legislación de mercado de capitales permite avizorar de

que es el ánimo del legislador de los accionistas minoritarios tengan siempre la
opción de jurisdicción.

¿Para qué entonces establecer una cláusula arbitral? La cláusula arbitral en los
estatutos tendría una utilidad bien práctica, la cláusula arbitral si tiene utilidades en
el sentido de establecer un procedimiento de designación o abarcar controversias
distintas a las que establece la ley, podría someter a arbitraje que no sean de
arbitraje forzoso. Esta podría complementar el ámbito arbitral. No es que sea inútil
como dicen algunos.

297
 (Moya)
VII. LAS SOCIEDADES MATRICES, FILIALES Y
COLIGADAS.
La ley se refiere a estas sociedades porque estas conforman un grupo
empresarial.

1 Sociedad matriz.

Una sociedad es matriz de una filial cuando esta S.A es dueña del 50% o más
del capital social o, si no se trata de una de sociedad capital, tiene el derecho a
elegir la mayoría de los directores con lo cual administra la sociedad.

Matriz viene de madre, la ley le da efectos jurídicos.

2 Sociedad filial.

Tenemos la filial, de hija. ¿Cuándo es hija de la matriz? Cuando la matriz tiene

el 50% o más del capital de la filial o tiene el derecho a elegir la mayoría de los
directores.

3 Sociedades coligadas.

Son aquellas en que la matriz tiene el 10% o más del capital. Le permite elegir
un director.

Forman parte del grupo empresarial en que está la matriz. La LSA se preocupa
de este fenómeno, esto lo estudiaremos con mucho detalle en la LMV.

4 ¿Que implica que sea un grupo empresarial?

Que sea un grupo empresarial implica que:

a. La ley prohíbe que estas tengan participaciones recíprocas.

Esto significa que la ley prohíbe que la coligada sea accionista de la matriz o que
la filial sea accionista de la matriz. Esto es porque en el fondo de anulan las dos
participaciones.

b. Existencia de normas de información y de contabilidad.

298
 La matriz se le obliga en su memoria y en su balance a entregar informaciones
sobre las filiales y las coligadas, de sus inversiones que tiene y que es lo que ha
ocurrida con ella. Obliga a la matriz a hacer un solo balance que se llama “balance
consolidado”.

Que haya un balance consolidado significa que aparte del resultado de la SA

matriz tienen que incluirse en ese balance el resultado de la filial o coligada. En el
efecto jurídico esto significa que a la matriz le afectan los resultados de sus filiales
y coligadas.

Desde el punto de vista de los dividendos la matriz solo puede repartir dividendos
en caso que existan utilidades líquidas consolidadas. Por lo tanto, el dividendo que
reparte la matriz tiene que considerar la situación financiera y el resultado del
ejercicio de sus filiales y coligadas.

La ley se ha preocupado de los grupos empresariales. A parte de las normas que

están en LMV la LSA entrega normas de información y de balances respecto de las
inversiones que tiene la sociedad matriz o madre en sus filiales y en las coligadas,
y les impide a estas tener participaciones recíprocas.

Lo más relevante, es que el estado financiero que aprueban los accionistas de

la matriz no solo considera las operaciones y resultados de la matriz sino que
también los de sus filiales y coligadas de la participación que tiene. Le suma a su
estado financiero la participación que tiene no por todo. Por lo tanto, si la matriz tuvo
utilidades pero las filiales y coligadas tuvieron pérdidas y estas superan a las
utilidades, la matriz no puede repartir dividendos. Esto es porque es un balance
consolidado.

¿Qué significa consolidar balance? La palabra consolidar es hacer un refundido

en un estado financiero del resultado propio del ejercicio de la matriz y los resultados
de las filiales y coligadas que suman únicamente la proporción que tenga la matriz.

Hay obligación de informar a los accionistas de lo que ha pasado en las filiales y

coligadas que tiene el grupo empresarial.

299
 02/06/16 (Moya)
VIII. AGENCIAS DE SOCIEDADES ANÓNIMAS Y
PERSONAS JURÍDICAS EXTRANJERAS.
Esto está en el título XI de la ley, artículo 121 a 124 LSA y artículo 166 del RSA.
También está en los artículos 339 y ss. del CCom para las personas jurídicas
extranjeras. Las normas son las mismas.

Originalmente la LSA contemplaba normas para el establecimiento de agencias

de sociedades anónimas extranjeras en Chile, pero no para otras personas jurídicas
como sociedades de personas, fundaciones, etc. Por lo mismo la ley 20.190, MKII,
le hizo extensiva esta posibilidad de establecer una agencia en Chile a otras
personas jurídicas distintas de las S.A.

Lo importante es decir que las agencias o sucursales de SA extranjeras

carecen de personalidad jurídica propia. Las agencias o sucursales de SA
extranjeras carecen de personalidad jurídica propia, la legislación les reconoce la
personalidad jurídica de la matriz. Son un brazo, una rama, pero no son entidades
autónomas que tengan una independencia jurídica. Lo que sí, tienen que cumplir
con ciertos requisitos para establecerse en Chile y sus bienes (los que internan al
país) tienen que destinarse preeminente al cumplimiento de sus obligaciones en
Chile. Deben mantener en Chile bienes de fácil realización y sobre su patrimonio
van a tener derecho preferentemente los acreedores chilenos en desmedro de los
foráneos.

Tributariamente estas agencias se organizan en Chile como agencias o también

como establecimientos permanentes. El artículo 58 de la ley de la renta prevé la
figura del establecimiento permanente de personas jurídicas extranjeras.

Además de cumplir con los requisitos para constituir la Agencia de SA se debe

internar el capital. En Chile se pude internar por dos vías:
- Estatuto de la inversión extranjera en Chile, por el antiguo DL 600 que
ahora ha sido derogado. Hay una ley que lo modificó y tiene un proceso de
transición. Es un contrato que se celebra con el Estado en Chile.
Regularmente son para inversiones sobre 5 millones de dólares y en la
práctica sobre 50.
- Capítulo 14 del Compendio de normas de cambios internacionales del
Banco Central de Chile. Consiste en informar al instituto emisor sobre el
ingreso de las divisas y la operación se hace a través de una empresa
bancaria establecida en Chile. Se tiene que informar en un registro que lleva
el Banco Central. Siempre que haya un movimiento de capitales, hay que
revisar el tema cambiario y la regulación del Banco Central.

300
 En la práctica lo que la ley exige para que una Agencia de una S.A
extranjera se establezca en Chile tiene que:
- Tiene que haber una declaración del agente o representante de la SA en
Chile, regida por el artículo 121, esta declaración se hace por escritura
pública.
- En segundo lugar, hay una escritura donde se describe a la agencia, una
especie de escritura de constitución o de establecimiento de la agencia. Estos
documentos que deben cumplir con las menciones que están en los artículos
121 y 122, de ellos se elabora un extracto se inscribe en el Registro de
Comercio del domicilio principal de la agencia en Chile y se publica por una
vez en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 días. Lo mismo en caso de que
se quiera efectuar una modificación a los estatutos de la agencia en Chile.

El artículo 166 del RSA indica que el agente también tendrá que hacer una
declaración por escritura pública en caso que decida clausurar o cerrar la agencia.
Esta declaración se inscribe, se publica y se toma razón de ella al margen de la
inscripción originaria de la agencia.

Estas agencias no son personas jurídicas son una prolongación de personas

jurídicas extranjeras. No es una SA, por lo tanto, no tiene directorio y no tiene que
cumplir con las demás normas propias de la SA. Normalmente tendrá el agente, que
es un mandatario. Hay agencias que si tienen una especie de directorio pero se
rigen por las normas que ellos se dan no es un directorio con todo el aparataje
regulatorio ya estudiado.

Aquí en un mismo acto se tienen que hacer dos cosas:

- Protocolización de los documentos [Artículo 121].
- Declaración del agente [Artículo 122]. Esta declaración del agente es lo que
se conoce en la práctica como los estatutos de la agencia en Chile.
[Artículo 121 LSA]. “Para que una sociedad anónima extranjera pueda constituir
agencia en Chile, su agente o representante deberá protocolizar en una notaría del
domicilio que ésta tendrá en Chile, en el idioma oficial del país de origen, traducidos
al español si no estuvieren en ese idioma, los siguientes documentos emanados del
país en que se haya constituido, debidamente legalizados:
1) Los antecedentes que acrediten que se encuentra legalmente constituida de
acuerdo a la ley del país de origen y un certificado de vigencia de la sociedad;
2) Copia auténtica de los estatutos vigentes, y
3) Un poder general otorgado por la sociedad al agente que ha de representarla
en el país, en el que consten la personería del mandante y se exprese en
forma clara y precisa que el agente obra en Chile bajo la responsabilidad
directa de la sociedad, con amplias facultades para ejecutar operaciones en
su nombre y en que se le otorguen expresamente las facultades a que se
refiere el inciso segundo del artículo 7º del Código de Procedimiento Civil.”

301
 [Artículo 122]. Por escritura pública de la misma fecha y ante el mismo notario
ante el cual se efectúe la protocolización a que se refiere el artículo anterior, el
agente deberá declarar a nombre de la sociedad y con poder suficiente para ello:
1) El nombre con que la sociedad funcionará en Chile y el objeto u objetos de
ella;
2) Que la sociedad conoce la legislación chilena y los reglamentos por los cuales
habrán de regirse en el país, sus agencias, actos, contratos y obligaciones;
3) Que los bienes de la sociedad quedan afectos a las leyes chilenas,
especialmente para responder de las obligaciones que ella haya de cumplir
en Chile;
4) Que la sociedad se obliga a mantener en Chile bienes de fácil realización para
atender a las obligaciones que hayan de cumplirse en el país;
5) Cuál es el capital efectivo que va a tener en el país para el giro de sus
operaciones y la fecha y forma en que éste ha de ingresar en la caja de la
agencia en Chile, y
6) Cuál es el domicilio de la agencia principal.

a. Protocolización de documentos.
Ojo, que los tres documentos que se tienen que protocolizar:
- Certificado del país de origen de que la matriz se encuentra debidamente
constituida en ese país de origen. Este documento si no está en español
hay que traducirlo legalmente. No se puede contratar a cualquier persona,
se tiene que legalizar eso. El artículo 645 CPC establece el mecanismo de
traducción y legalización, el documento tiene que pasar por el Ministerio de
Relaciones Exteriores y ahí tienen traductores especiales. Este proceso es
muy caro. Chile suscribió el tratado de la Apostilla: la apostilla es un
mecanismo de reconocimiento de documentos oficiales de los países mucho
más simple, hay unos timbres, que es una base de datos que hace. Este
tratado recién ahora está siendo ratificado por Chile, hará más barato y fácil
hacer traducciones o reconocer documentos que emanen de otros países.
- Estatutos vigentes de la sociedad extranjera. Debidamente traducidos.
- Mandato en que se designe a un agente o representante en Chile. Ese
mandante es el administrador, representante y va a tener amplias facultades
incluso las facultades judiciales del artículo 7 CPC. Tienen que dársele todas
las facultades para operar y representar. Ese mandato hay que protocolizarlo.
Es más barato y más fácil, ir al consulado de Chile. Se otorga el documento
en español, se autoriza el mandato en el consulado y el proceso de
legalización es más rápido, simple y barato.

b. Declaración del agente.

Este es un acto separado pero conjunto, uno es la protocolización y además el
agente ya actuando en representación tiene que efectuar la declaración que está
en el artículo 122 de la LSA.

302
 Indicar en esta escritura que la hace el agente:
- El nombre con que la agencia va a funcionar en Chile y su objeto.
“Petrobras Agencia en Chile” También se puede usar “sucursal”. Eso es lo
que se debe indicar.
- Declaración que la sociedad conoce la legislación chilena porque al no
ser residente la persona jurídica no se presume que la ley es conocida
por ella.
- La sociedad va a destinar sus bienes preferentemente al cumplimiento
de sus obligaciones en Chile. En materia de DIPRI existe el estatuto real de
los bienes, estos se rigen por la ley en que se encuentran situados. Esos
bienes quedan afectos a la legislación chilena pero especialmente para
destinarlo al cumplimiento de sus obligaciones en Chile. Si no estuviera esta
norma también podrían acudir sobre estos bienes los acreedores extranjeros.
Establece como una especie de preferencia a los acreedores chilenos. El
numeral siguiente dice lo mismo, la agencia se obliga a mantener en Chile
bienes de fácil realización para los mismos efectos.
- Capital efectivo que va a tener en el país la agencia en Chile. Este es el
capital efecto porque la matriz ya tiene su capital y tiene que destinarlo para
la agencia en Chile. Se debe indicar cómo y cuándo va a ingresar el capital:
Por ejemplo, va a ingresar en el plazo de 3 años a través de las normas del
Banco Central. Cuando hablamos de capital efectivo hablamos de divisas que
ingresen al país o bienes que sean internados al país.
- Domicilio de la agencia oficial en Chile.
Estos documentos que se protocolizan y de la declaración se hace un extracto,
inscribe y publica. Esto según el artículo 123. El artículo 124 se refiere a los
aspectos que exigen inscripción y publicación.

303