Cuaderno de Extensión Jurídica #17 Lo Jurídico y Lo Político. Lo Público Como Modo de Existencia
Cuaderno de Extensión Jurídica #17 Lo Jurídico y Lo Político. Lo Público Como Modo de Existencia
Cuaderno de Extensión Jurídica #17 Lo Jurídico y Lo Político. Lo Público Como Modo de Existencia
Lo jurídico y lo político.
Lo público com o modo
de existencia
Estudios en homenaje a Paul-Ludwig Weinacht
Jo a q u ín G arcía-H uidobro
Hugo H errera
M arco A n ton io H uesbe
E ditores
1.- Weinacht, Paul-Ludwig, 1938-. 2.- Filosofía del Derecho. 2.- Derecho Natural.
I.-García-Huidobro Correa, Joaquín, 1959-, ed. II.-Herrera Areilano, Hugo, ed.
III.- Huesbe Llanos, Marco A., ed. IV.- ser. ,
CDD 22
- 340 .1 1 2 2009 RCA2
ISSN: 0 7 1 7 -6449
ISBN: 978-9 5 6 -7 1 6 0 -5 6 -3
Registro de Propiedad Intelectual Inscripción N° 184.489
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titular de la propiedad intelectual.
Manfred Svensson
Doctor en Filosofía p or la
Ludwig-Maximilians-Universitát (Alemania)
Profesor de Filosofía Medieval
Universidad de los Andes (Santiago de Chile)
LO JURÍDICO
G obierno universitario
M ercedes R ovira R eich
I. Las instituciones universitarias y su gobierno.. 247
Responsabilidad de gobernar a los trabajadores
intelectuales................................................................ 248
Cimientos para el futuro......................................... 249
Abarcar un amplio objeto...................................... 251
II. Colegialidad y participación.................................. 252
Concepciones de colegialidad y estilos de
funcionamiento......................................................... 253
Riquezas de la colegialidad para la universidad 255
La “participación” en la misión com ún.............. 257
PR E SE N T AC IÓ N
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C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
LOS EDITORES
S an tiago d e C hile, ju n io d e 2 0 0 9
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Lo jurídico
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A (U . D E L O S A N D E S ) N ° 1 7 , 2 0 0 9 , p p . 1 7 - 3 2
AR IST Ó TE LE S, LEO ST R A U SS Y EL PR O B LE M A DE
LO JU ST O N ATURAL
El filósofo alemán Leo Strauss (1899-1973) es, sin duda, uno de los
pensadores políticos más interesantes que nos dejó el siglo XX. Su vasta
obra representa un esfuerzo por recuperar la perspectiva clásica a la hora
de estudiar los problemas filosóficos en general y políticos en particular.
Aunque muchos asuntos ocuparon su atención, la cuestión del derecho
natural es uno los temas centrales de sus investigaciones. En efecto,
el derecho natural fue el tema de las conferencias Charles Walgreen
que dictó en Chicago en el año 1948, y que algunos años más tarde se
transformarían en su libro N atu ral R ight a n d H istory1. Años después
volvería sobre el tema en un artículo titulado “Natural law”, cuya primera
publicación data de 1968 y que fue recogido luego en el libro postumo
Studies in p la to n ic p o litica lp h ilo so p h y *12. En ambos trabajos, Strauss ana
liza las diversas concepciones de derecho natural y también las críticas
más importantes que esta noción ha recibido. El análisis de Strauss sobre
el origen y desarrollo de la idea de derecho natural es particularmente
lúcido, además de muy documentado.
En términos muy generales, puede decirse que para Strauss la crisis de
la modernidad encuentra su origen en el olvido de la noción del derecho
natural, esto es, la idea de que puedan existir cosas justas o injustas por
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3 Strauss, Leo, N atural Right a n d History, capítulo 5. Cfr Hobbes, Thomas, Leviatan, o r matter,
fo rm a n d pow er o f a com m onw ealth ecclesiastical a n d civil, Chicago, 1990, capítulo XVII.
4 Cfr. la introducción de N atural Right a n d History.
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este modo, Leo Strauss se interroga por el sentido del derecho natural en
Aristóteles. En las líneas que siguen nos interesaremos entonces por su
interpretación del célebre pasaje en el que Aristóteles distingue lo justo
natural de lo justo legal, tal y como aparece en Natural Right and History
y en el artículo sobre la ley natural56.
5 Cfr. Bloom, Alian, “Leo Strauss: September 20, 1899-October 18, 1973”, Political Theory
2 (1974): 373-392. Sobre Leo Strauss y el problema del derecho natural, véase Umphrey,
Stewart, “Natural right and philosophy”, Review ofPolitics 53 (1991): 19-39, Berrichon-Sedeyn,
Olivier, “Leo Strauss et le droit naturel”, en Delange, Jean Pierre (ed.), Lectures d e Leo Strauss,
CNDP, 1999, 27-43 y Ponton, Lionel, “Le droit naturel aristotélicien comme division du droit
politique”, Laval théologique et philosophique, 47, 3 (1991), 367-378.
6 Ética a N icóm aco, V, 7, 1134b-1135a7.
7 Richard Bodéüs afirma que la inclusion de lo justo natural y lo justo legal dentro de lo “justo
político” debe ser interpretado de un modo muy laxo, pues Aristóteles no estaría restrin
giendo la justicia al interior de la polis, sino que estaría hablando de lo justo en general.
Cfr. Bodéüs, Richard, “Les fondements naturels du droit et la philosophie aristotélicienne”,
en Id ., La véritable politique et ses vertus selon Aristote. R ecueil d ’é tudes, Louvain la Neuve,
Peeters, 2004: 119-155.
8 Ética a N icóm aco, V, 7, 1134bl8-1135a5. Utilizamos la traducción de María Araujo y Julián
Marias, Centra de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1999.
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diciendo que -aunque las reglas pueden variar en ciertos casos excepcio
nales- los principios de justicia son inmutables. Strauss considera inválida
la explicación tomista pues en ella intervendrían elementos aportados por
la Revelación: la interpretación tomista es más teológica que filosófica.
También Marsilio de Padua, filósofo político del siglo XIV, propone su
propia interpretación en el D efen sor P acis. Su lectura es distinta a la de
santo Tomás: el Paduano afirma que el derecho natural en verdad es una
forma especial de derecho positivo: son reglas de justicia universalmente
reconocidas. El derecho natural es, a fin de cuentas “en lo que casi todos
convienen”, son preceptos que dependen de “institución humana”, pero
que “por traslación se dicen d erech o n atu ral”9. Marsilio cree seguir al
Estagirita, pero destruye la idea de derecho natural al vaciarla de conte
nido. Si el derecho natural exige consentimiento para ser tal, entonces
ha pasado de ser natural a convencional. Lo enseñamos como natural
por una cuestión pedagógica, se trata de un recurso retórico que carece
de validez filosófica, nos dice el autor del D efen sor Parts. La idea de
Marsilio podría ser quizás congruente con la variabilidad de/toda justicia
predicada por el Estagirita, pero paga el alto costo de negar la idea misma
de justicia natural.
A Leo Strauss le parecen insuficientes ambas interpretaciones, y por lo
mismo nos ofrece la suya propia. En primer término, dice Strauss, es claro
que Aristóteles se aleja de Platón en este pasaje, pues en principio no
puede haber contradicción entre la idea de justicia y las exigencias de la
comunidad política: ambas deben ser compatibles. Sin embargo, Aristóteles
también dice que toda justicia es variable, en la frase más controvertida y
difícil del pasaje. Según Strauss, el filósofo griego no está pensando tanto
en principios generales como en asuntos concretos, referidos a situaciones
particulares. Lo justo natural se encarna en realidades concretas, ya que
en todo conflicto humano existe la posibilidad de una solución justa: el
derecho natural no es otra cosa que el conjunto de tales decisiones. Si
se entiende así, el derecho natural contiene necesariamente un altísimo
grado de inestabilidad, pues es imposible generalizar de modo adecuado
la infinitud de posibles situaciones particulares. Strauss no niega que en
toda decisión ética haya principios implicados, y que éstos estén repre
sentados por cuestiones relativas a la justicia distributiva y conmutativa.
Pero la pregunta no es tanto esa, como si acaso esos principios son o no
inmutables. Strauss plantea que, en ciertos casos extremos puede darse un
conflicto entre las exigencias de la justicia distributiva y conmutativa y la
subsistencia de la comunidad política a la que se pertenece. En casos ex
tremos, señala Strauss, la seguridad pública es la ley suprema. Es imposible
fijar de antemano, continúa, límites a lo que una sociedad puede hacer en
9 D efensor Pacis, II, 12, 7. Seguimos aquí la traducción de Luis Martínez Gómez de la edición
Tecnos, Madrid, 2000.
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una guerra. Eso dependerá mucho más de dónde esté dispuesto a llegar el
enemigo que de nosotros. No podemos, de antemano, imponernos límites
a lo que podemos hacer, pues ignoramos lo que nuestro enemigo está
dispuesto a hacer, ignoramos los límites del adversario. Nuestros propios
límites, en consecuencia, dependen de la eventual maldad del otro, y por
tanto tenemos que estar dispuestos a utilizar medios que normalmente
llamaríamos malos si acaso está en juego la supervivencia de nuestra
comunidad política. Esto, dice Leo Strauss, sería conforme a derecho na
tural101. Por otro lado, la afirmación que concluye el célebre pasaje según
la cual sólo un régimen “es por naturaleza el mejor en todas partes” es
interpretada por Strauss de un modo restrictivo: para el pensador alemán,
Aristóteles cree que hay un régimen, “el régimen más divino”, que es una
“especie particular de realeza, el único régimen que no tiene necesidad
de derecho positivo de ningún tipo”11. Pero, habría que agregar, incluso
ese mejor régimen debería estar dispuesto, si se juega su propia vida, a
realizar actos que en general serían injustos: pues también para el mejor
régimen la ley suprema es la seguridad pública.
10 Strauss, Leo, N atural Right andH istory, pp. 157 y ss. Una idea análoga en “La loi naturelle”,
p. 200: “Algunas veces (en situaciones extremas o urgentes) es justo apartarse incluso de
los principios más generales del derecho natural”.
11 Strauss, Leo, “La loi naturelle”, ed. cit., p. 199. Una interpretación semejante en “De la philo-
sophie politique classique”, en La renaíssance du rationalism epotítique classique, Gallimard,
Paris, 1993, pp. 103-119, p. 112.
12 Cfr. Finnis, John, “Aristóteles, santo Tomás y los absolutos morales”, en García Marqués,
Alfonso y García Huidobro, Joaquín (eds.), Razón y Praxis, Edeval, Valparaíso, 1994, pp. 319-
336. La teoría de Finnis sobre los absolutos morales está desarrollada en Finnis, John, M oral
absolutes: tradition, revisión a n d truth, Catholic University of America Press, Washington,
1991.
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13 Señalemos que, para Pellegrin, la alusión a los dioses no puede sino ser irónica, pues el
Estagirita niega la posibilidad de relaciones de justicia entre los dioses: “¿Qué acciones será
preciso atribuirles [a los dioses]? ¿Actos de justicia acaso? ¿No parecería ridículo ver a los
dioses hacer contratos, restituir depósitos y hacer todas las demás cosas de este género?”,
Ética a N icóm aco, X, 8, 1178b8-10. Cfr. la introducción de Pierre Pellegrin a su traducción
francesa de la Política (que titula Les Politiques), Flammarion, Paris, 1993, p. 38.
14 La alusión de Strauss resulta enigmática pues importa que el derecho natural aristotélico
no está muy alejado del derecho natural moderno, y es justamente la oposición entre el
pensamiento griego y el moderno uno de los ejes de la reflexión política straussiana (en
una carta a H.G. Gadamer Leo Strauss señala que las diferencias hermenéuticas entre ellos
se deben, en último término, a la querella entre los antiguos y los modernos, “querella en
la que hemos elegido campos diferentes”, cfr. H.G. Gadamer-Leo Strauss, “Correspondence
Concerning W ahrheit undM ethode". The In d ep en d en tJo u rn a l ofPhilosophy 2 (1978): 5-12).
Montesquieu, por ejemplo, utiliza una expresión idéntica a la de Leo Strauss ( “LA SEGURIDAD
DEL PUEBLO ES LA LEY SUPREMA”, el texto original en letras capitales, y también “¿Quién
no ve que la defensa natural es de un orden superior a todos los preceptos?”, Cfr. D e
l'Esprit des lois, Garnier, Paris, 1973, XXVI, 23 y XXVI, 7). Es difícil pensar que un lector tan
atento com o Strauss fuera inconsciente de esta semejanza. Por lo demás, Aristóteles niega
explícitamente que la guerra pueda, legítimamente, ser el fin de la polis y, por tanto, no
es razonable suponer que, dadas ciertas circunstancias, todo deba subordinarse al éxito
bélico: “es evidente, por tanto, que todas las disposiciones orientadas hacia la guerra deben
considerarse buenas, pero no com o el fin supremo, sino como medios para ese fin, y co
rresponde al buen legislador considerar cóm o la ciudad, el género humano y cualquier otra
comunidad participará de la vida buena y de la felicidad que está a su alcance” (Política,
VII, 2 , 1325a5-7, seguimos la traducción de María Araujo y Julián Marías, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997). Según Rémi Brague, la apelación de’ Strauss al
derecho natural es posiblemente retórica, lo que obligaría a realizar una lectura esotérica de
los textos de Strauss según las reglas hermenéuticas que él mismo fijó. Cfr. Brague, Rémi,
“Athènes, Jérusalem, La Mecque. L’interprétation ‘musulmane’ de la philosophie grecque
chez Leo Strauss”, Revue d e M étaphysique et d e m orale 3 (1989): 309-336 y Strauss, Leo,
Persécution a n d the A rt ofW riting, University of Chicago Press, 1988.
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Por otro lado, la idea que Strauss utiliza para fundar su interpretación de
la variabilidad de lo justo natural presenta a su vez no pocas complicacio
nes. Señalar que “la seguridad pública es la ley suprema” equivale a decir
que el bien más preciado por la comunidad política es la supervivencia.
Esto podría ser admitido de buen grado por varios filósofos modernos,
y de hecho Hobbes y Montesquieu lo afirman explícitamente. Pero re
sulta bastante más problemático atribuir al Estagirita una premisa de ese
carácter. Como bien ha señalado Richard Bodéüs, “salta a los ojos que la
interpretación de Strauss choca de frente con lo esencial de la filosofía
política de Aristóteles”21, pues ésta prioriza constantemente la vida buena
por encima de la supervivencia. Los textos que contradicen la posición
de Strauss son numerosos. Mencionemos sólo los más relevantes. En el
contexto de una crítica a la política platónica, el Estagirita nos indica que
Sócrates se equivoca, pues supone que toda ciudad se constituye “en
vista de las necesidades de la vida y no en preferentemente por causa
del bien”22. Esto implica que, en caso de conflicto entre las necesidades
de la vida y el bien, debe primar el bien. Ya en otro pasaje nos había
dicho que “el fin de la comunidad política son las buenas acciones y no
la convivencia”23. De hecho, en el libro I de la P olítica Aristóteles había
establecido una diferencia cualitativa entre la aldea y la polis. Si bien es
cierto que la polis se constituye por la reunión de aldeas, esto no nos
puede llevar a concluir que la diferencia entre el fin de la polis y el de
la aldea difiera sólo cuantitativamente. En efecto, mientras la aldea surge
por las necesidades “no cotidianas” de la vida (guerrear y comerciar serán
los ejemplos con los que santo Tomás intentará completar el pasaje), la
polis -aunque surgió “por causa de las necesidades de la vida”- existe
para “vivir bien”24.
Por último, también parece errada la interpretación straussiana de la
afirmación según la cual un solo régimen es “por naturaleza el mejor en
todas partes”. Strauss piensa que el mejor régimen según Aristóteles es
una suerte de realeza, y hace referencia a dos textos que comprobarían
su posición. Uno de ellos dice que “si hay algún individuo, o más de
uno, pero no tantos que por sí solos puedan constituir la ciudad entera,
tan excelentes por su superior virtud [...] ya no se les deberá considerar
como una parte de la ciudad [...] es natural, en efecto, que un hombre
tal fuera como un dios entre los hombres”25. El otro pasaje referido por
el pensador alemán dice que si se da el caso “que toda una familia, o
también cualquier individuo entre los demás, descuelle tanto por su virtud
que la suya esté por encima de la de todo el resto, entonces será justo que
21 ibta., p. 375.
22 Política, IV, 4, 1291al8-19.
23 Política, III, 9, 1281a2-3.
24 Política, I, 2, 1252b27-30.
25 Política, III, 13, 1284a3-ll.
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esa familia sea regia y ejerza soberanía sobre todos, y que ese individuo
sea rey”26. Sin embargo, podría objetársele a Strauss que los dos pasajes
que da para probar su hipótesis son condicionales: en ambos el Estagirita
habla desde un supuesto: si tal caso se da, entonces será justo que, Pero,
¿qué ocurre si no se da ese caso, como resulta ser lo más común? ¿Una
polis que no tenga un hombre o un grupo de hombres que descuellen
en virtud se ve entonces privada por definición del mejor régimen? Nos
enfrentamos aquí a un problema central de la filosofía política aristotélica,
que ha dado lugar a muchos debates, y que tiene que ver con la justa
traducción y comprensión de la expresión avistépoliteía-. ¿régimen ideal
o régimen mejor? En la P olítica de Aristóteles conviven dos orientaciones
que muchos han considerado excluyentes: la de analizar por un lado la
realidad política tal y como es, y por otro, conservar el espíritu normativo
a la hóra de examinar las cosas. Ambas perspectivas son necesarias e
indisociables para Aristóteles. Por eso por un lado critica duramente a los
sofistas, ya que la selección “requiere inteligencia”, y lo difícil es “juzgar
bien”. Y por otro, también critica a los platónicos, pues quienes “sin há
bitos” estudien los regímenes políticos y las constituciones “no podrán
juzgar acertadamente”27. Los sofistas no pueden juzgar bien en lo relativo
a las constituciones pues se niegan a hacer distinciones cualitativas sobre
lo bueno y lo justo, mientras los platónicos carecen de experiencia, y eso
les impide a su vez el buen juicio de la realidad política, que no puede
ser estudiada desde la pura abstracción intelectual. El hecho de no com
prender bien este punto ha llevado a muchos estudiosos a modificar el
orden tradicional de la P olítica, interponiendo entre el libro III y IV los
libros VI y VII: en rigor, la primera parte (libros I-III y VII-VIII) correspon
dería a una primera etapa de Aristóteles, joven e idealista; y una segunda
(libros IV-VI) a una segunda etapa marcada por una eventual ruptura
con el platonismo y un giro hacia lo empírico28. Pero esta tesis implica
perder de vista lo que es, a nuestros ojos, esencial: la política aristotélica
es un esfuerzo heroico por conservar, a la vez, ambas perspectivas. Por
eso el Estagirita evita hablar de un régimen ideal válido en todas partes
y siempre matiza sus afirmaciones a ese respecto. ¿Qué tiene que ver
todo esto con la interpretación straussiana? Que Strauss tampoco parece
comprender cabalmente el esfuerzo de la política aristotélica. Si la inter
pretación de Pierre Pellegrin es correcta, Aristóteles no habla nunca del
mejor régimen tal y como lo supone Strauss, sino que habla de un mejor
régimen en un sentido limitado29. Así, cuando Aristóteles dice que hay
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un solo mejor régimen que por naturaleza “el mejor en todas partes”, el
“en todas partes” debe ser entendido en un sentido distributivo: a cada
polis le corresponde un mejor régimen, pero ese régimen no podría ser
idéntico en todas partes, pues cada polis tiene peculiaridades que le son
propias y no todas son aptas para recibir el mejor régimen absolutamente
hablando. Así, Aristóteles critica al platonismo platónico al apuntar que
debe conocerse el régimen “que se adapta mejor a todas las ciudades,
pues la mayoría de los que han tratado de política, aunque acierten en
lo demás, fallan en lo práctico”30. Por eso, no parece correcto interpretar
el mejor régimen de Aristóteles como una suerte de régimen ideal único
que no admite variaciones, sino que más bien es una suerte de modelo
flexible, variable y adaptable a las circunstancias, pues la realidad política
no admite un ideal estático.
30 Política, IV, 1, 1288b33-35. Aristóteles vuelve en repetidas ocasiones sobre este problema:
véase por ejemplo Política IV, 8, 1293b42-1294a9. Un poco más adelante nos dice: “consi
deraremos ahora cuál es la mejor forma de gobierno y cuál es la mejor clase de vida para
la mayoría de las ciudades y para la mayoría de los hombres, sin asumir un nivel de virtud
que esté por encima de personas ordinarias, ni una educación que requiera condiciones
afortunadas de naturaleza y recursos, ni un régimen a medida de todos los deseos, sino
una clase de vida tal que pueda participar de ella la mayoría de los hombres y un régimen
que esté al alcance de la mayoría de las ciudades”, Política, IV, 11, 1294b25-31. Por otro
lado, Aristóteles es muy consciente de la singularidad de todos los fenómenos políticos, y
por lo mismo se abstiene de ofrecer una solución unívoca al problema del mejor régimen
( “es también imposible en política escribir todo lo referente a su ordenación, ya que for
zosamente las normas escritas serán generales y en la práctica no se dan más que casos
singulares”, Política, II, 8, 1269a 9 -ll): el bien político no reside en un sistema dado (cfr. la
crítica a Faleas de Calcedonia, Política, II, 7) sino en la virtud de gobernantes y ciudadanos.
Sobre todo esto véase el detallado análisis de Pellegrin en su artículo citado “La Politique
d’Aristote: unité et fractures. Éloge de la lecture sommaire”, Manin, Bernard, “Montesquieu
et la politique moderne”, C ahiers dephilosophiepolitique: M ontesquieu, 1985, Université de
Reims, pp. 157-229 y Angelí Bates, Clifford, A ristotlés “best regim e”. Kingship, D em ocracy
a n d the R ule ofLaw , Louisiana State University Press, 2003-
31 Sententia Libri Etbicorum , V, 7, 729. Seguimos la traducción de Ana Mallea, Eunsa, Pamplona,
2000 .
27
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
32 Cfr. García Huidobro, Joaquín, “La recepción de la doctrina aristotélica sobre el derecho
natural en el Com entario d e la Ética a N icóm aco de Tomás de Aquino”, A n uario Filosófico
32 (1999): 225-250.
33 Sum a Teológica, I-II, q. 90-97. Véase la q. 94, sobre la ley natural, y en particular el a. 5,
donde el Aquinate se pregunta si la ley natural puede cambiar.
34 N atural Right a n d History, p. 163.
35 Sum a Teológica, I-II, q. 94, a. 1.
28
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santo Tomás36. Nos dice que “la ley natural de Tomás de Aquino difiere
radicalmente de todo equivalente aristotélico porque no hay sin d éresis,
no hay h ab itu s de los principios prácticos en Aristóteles”37. Pero justa
mente el problema reside que no hay, estrictamente hablando, teoría de
la ley natural en Aristóteles: pretenderlo es forzar demasiado el texto. Por
tanto, no debe soprendernos que, propiamente hablando, no haya en
Aristóteles un equivalente a la ley natural tomista. Además, y como bien
apunta Bodéüs, aunque en Aristóteles no hay sin d éresis, sí hay ley natural
entendida como una suerte de intuición universal, y que es independiente
de los acuerdos humanos38.
Por otro lado, resulta sorprendente que Strauss viole una de sus reglas
básicas de lectura de los textos clásicos: tratar de comprender a los autores
tal y como éstos se comprendieron a sí mismos39. Santo Tomás no ve una
oposición entre razón y fe, entre filosofía y Revelación (ya que la gracia
perfecciona la naturaleza), aunque obviamente enriquece su filosofía
con datos aportados por la Revelación. Es posible que el Aquinate esté
equivocado, pero una acusación de ese calibre merece una argumenta
ción mucho más detallada que la ofrecida por Strauss. En todo caso, su
tratamiento de santo Tomás se explica por su propia posición frente al
problema teológico-político, problema que según propia confesión fue el
tema central de sus investigaciones40. Para Strauss, no es posible pensar
que pueda haber un acuerdo fundamental entre razón y fe: “nadie puede
ser a la vez filósofo y teólogo” nos dice41. Y, sin duda alguna, santo Tomás
de Aquino es el filósofo-teólogo p a r ex cellen ce: Strauss duda profunda
mente de la empresa intelectual emprendida por el Aquinate. Fe y razón
se oponen inevitablemente, y por tanto hay que elegir entre la filosofía
y la religión, entre Atenas y Jerusalén:
Estamos obligados, desde el inicio, a elegir, a tom ar posición. ¿De q u é lado esta
mos entonces? Estamos enfrentados a las pretensiones incom patibles de Jerusalén
y Atenas que exigen la u n a y la otra nuestro asentim iento. Estamos abiertos a
u na y otra, y dispuestos a escucharlas. E n lo q u e nos concierne, no somos sabios,
p ero deseam os serlo. Somos buscadores d e sabiduría, “philosophoi”. A l d ecir q ue
29
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30
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FELIPE MELANCHTHON Y JO A C H IM C AM E R AR IU S:
LA RECEPCIÓN DE LA ID E A DE LEY NATURAL
EN D O S COM ENTADORES AR IST O TÉ LIC O S DEL
PRO TESTAN TISM O DE PR IM E R A GENERACIÓN
Manfred Svensson
Doctor en Filosofía
Ludwig-Maximilians-Universitat
Profesor de Filosofía Medieval
Universidad de los Andes
1 La carta se encuentra por otros motivos reunida en las obras completas de Dietrich Bonhoeffer.
D ietrich B onhoeffer Werke, 17 vols., ed. por Eberhard Bethge et al. Chr. Kaiser-Gütersloher
Verlagshaus, München y Gütersloh, 1986-1999 vol. XV, p. 216.
33
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2 Así, por ejemplo, Bonhoeffer, quien en ciertos sentidos estaba empeñado en tal rehabilitación
de lo natural dentro de la teología protestante, podía afirmar que “la enseñanza reformada
siempre ha criticado esta doctrina de una ley natural”. D ietrich B onhoeffer Werke, vol. XII,
p. 298.
3 Cf., por ejemplo, Maclntyre, Alasdair. A fter Virtue (segunda edición) Notre Dame University
Press, Notre Dame, 1984. p. 53-4. Imaginar a Karl Barth en el trasfondo de las cosas que
Maclntyre dice aquí sobre el protestantismo no constituye, me parece, una sobreinterpre
tación. Pues el mismo Maclntyre afirma en una entrevista que, con anterioridad a sus años
como ateo, su comprensión del mundo se basaba en un “un Wittgenstein malentendido y
un Karl Barth muy bien entendido”. Cf. Borradorri, Giovanna. The A m erican Philosopher:
Conversations with Q uine, D am dson, Putnam , Nozick, D anto, Rorty, Cavell, M aclntyre, a n d
K uhn, University of Chicago Press, Chicago, 1994, p. 142.
4 Véase, por ejemplo, Calvino, Institución II, 2, 22.
34
S V E N S S O N : F E L IP E M E L A N C H T H O N Y J O A C H I M C A M E R A R I U S
En primer lugar, porque uno de los modos en que han lidiado pos
teriores autores con este problema es imaginando a Melanchthon como
representante de una generación posterior que subvierte la pureza del
mensaje de Lutero al mezclarlo con el aristotelismo. La pareja Lutero-
Melanchthon es así insertada en un esquema que intenta explicar la
historia de la Iglesia como un constante proceso de reformas y caídas5.
De hecho, al escribir Barth una historia sobre la génesis del liberalismo
teológico decimonónico, situaba el comienzo del camino hacia el mismo
en Melanchthon6. Pero tan simplista esquema se ve puesto seriamente
en duda con tan solo atender al hecho de que Melanchthon es de la
primera generación de la Reforma; más joven que Lutero, pero estrecho
colaborador suyo y digno de toda su confianza.
En segundo lugar, conviene acentuar esto porque la expresión “teoría
protestante de ley natural” ha sido recientemente puesta en boga, pero no
para designar el pensamiento iusnaturalista de los primeros protestantes,
sino el de pensadores de al menos un siglo más tarde, en los que ya
existe una ruptura con el derecho natural clásico7. Desde luego no hay
una ley natural protestante y otra católica, pero si se ha de usar la expre
sión para designar alguna etapa histórica de reflexión sobre la materia,
es razonable pedir que sea una generación temprana la que represente
al protestantismo.
En tercer lugar, porque es importante mostrar que aquellos protestantes
que hoy adhieren a posiciones iusnaturalistas no están con ello cediendo
ante algo que les sea ajeno, sino retomando una tradición en la que por
largo tiempo se estuvo8. En suma, esto permite recordar que el peso de
la prueba, tanto en términos sistemáticos como históricos, recae sobre
aquellos protestantes que rechazan la idea de una ley natural, así como
sobre quienes interpretan la historia moderna desde el supuesto de que el
protestantismo habría introducido en materias morales una desconfianza
en la razón que habría minado esta doctrina.
35
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N JU R Í D I C A
9 Los principales estudios sobre el tema son Clemens, Bauer. “Die Naturrechtsvorstellungen des
jüngeren Melanchthon” y “Melanchthons Naturrechtslehre” en Bauer. Gesammelte Aufsätze z u r
W irtschafts-und Sozialgeschichte, Herder, Freiburg, 1965; Strohm, Christoph. “Zugänge zum
Naturrecht bei Melanchthon” en D er Theologe M elanchthon, Günter Frank (ed.) frommann-
holzboog, Stuttgart-Bad Cannstatt, 1997; Methuen, Charlotte. “Lex Naturae and Ordo Naturae
in the Thought of Philip Melanchthon” en Reform ation a n d R enaissance Review 3, 2000;
Klinnert, Lars. “Verheißung und Verantwortung. Die Entwicklung der Naturrechtslehre Philip
Melanchthons zwischen 1521 und 1535” en Kerygm a u n d D ogm a 50, 2004. El comentario a
Aristóteles lo he abordado ya en Svensson, Manfred. “Phillip Melanchthon and the Reception
of Aristotelian Natural Law Theory in the European Reformation” en Alejandro Garcia et al.
(eds.) N atural Law: H istorical, System atic a n d Ju rid ica l Approaches, Cambridge Scholars
Publishing, Newcastle, 2008. Sigo aquí gran parte de dicha exposición.
10 Philosophiae Moralis Epitomes libri dúo. La mejor edición en M elanchthons Werke in Auswahl,
Stupperich, Robert (ed.) Gütersloher Verlagshaus Gerd Mohn, Stuttgart-Bad Cannstatt, 1951-
1975, tomo III, 149 ff.
11 Sus distintos trabajos en torno al d e officiis se encuentran en Corpus R eform atorum [de
aquí en adelante CR tomo y página], Brettschneider y Bindseil (eds.) Halle y Brunswick,
1834-1860, 16, 539-680.
36
SV E N SSO N : F E L IP E M E L A N C H T H O N Y JO A C H IM C A M E R A R IU S
37
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39
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
21 CR 16 , 280. sunt alii quidam illiterati, qui vociferantur praecepta philosophica cum pietate
pugnare, eaque simpliciter damnant.
22 CR 16 , 7-8. At non poterunt discrimen illustrare hi, qui non didicerunt utrumque doctrinae
genus.
23 WA 36, 9, 28.
24 Al respecta cf. Bierbrauer, Peter. “Das Göttliche Recht und die naturrechtliche Tradition” en
Blickle, Peter (ed.). B auer, Reich u n d Reform ation. FS p a ra G ünther F ranz, Ulmer, Stuttgart,
1982, pp. 210-234.
25 Respecta del encuentro de Melanchthon con los radicales en Wittenberg, cf. Scheible, Heinz.
Melanchthon. Eine Biographie C.H. Beck, München, 1997, pp. 79-81.
40
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26 Al respecto cf. Williams, George. The R adical Reform ation, Trumañ State Universtiy Press,
Michigan, 2000. Passim, sobre todo p. 228.
27 CR 1 6 , 279; argumento similar en CR 16, 364.
28 CR 16, 279. No se trata de un aspecto aislado, sino que todo el pensamiento de Melanchthon
cambia radicalmente entre 1521 y 1525 a partir de su polémica con los radicales. Pero indu
dablemente el desarrollo de la ley natural es uno de los puntos en que esta evolución se hace
más notoria. Cf. al respecto Pfister, Hermann. D ie Entw icklung d e r Theologie M elanchthons
u n ter dem E in flu ß d er A u sein a n d ersetzu n g m it Schw arm geistern u n d W iedertäufern,
Deutsche Pax-Christi Bewegung, Freiburg i. Br., 1968 y Klinnert, op. cit.
29 CR 16, 280.
30 CR 16, 364-5.
41
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
31 Cf. Mager, Inge. G eorg Calixts theologische Ethik u n d ihre N achw irkungen, Vandenhoeck &
Ruprecht, Göttingen, 1969.
32 CR 16, 383.
42
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que “es más acertado comprender como ley las nociones impresas por
Dios, en lugar de los afectos (como lo hacen aquellos que mediante una
descripción demasiado vaga afirman que el derecho natural consiste
en las inclinaciones que tenemos en común con las bestias). [...] No los
afectos, sino las nociones constituyen reglas”33. Me parece que detrás de
esta afirmación es posible detectar dos convicciones distintas y no nece
sariamente relacionadas, una de carácter filosófico y otra teológico.
Si atendemos a lo filosófico en primer lugar, Melanchthon aquí parece
estar adhiriendo a una tradición preocupada por afirmar que el derecho
es una realidad específicamente humana. Esto en contraste con ciertos
textos jurídicos romanos en que se afirma la ley natural como algo que
nos es común con los restantes animales34. Mientras que parte de la tradi
ción (por ejemplo, Tomás de Aquino) ha intentando conciliar la posición
de Aristóteles con la de tales textos, otros (como Nicolás de Oresme)35
han resaltado el carácter exclusivamente humano de tal ley, leyendo
así a Aristóteles más bien contra los juristas romanos. Melanchthon está
aquí siguiendo este segundo camino, como también lo haría en el siglo
siguiente, y de modo más expreso aún, uno de sus principales segui
dores, Calixto36. Pero la radicalidad con que esto es contrapuesto a una
vinculación con las inclinaciones humanas tiene por paradójico resultado
precisamente un alejamiento de Aristóteles, en quien tal contraposición no
existe. Pues si mi interpretación es correcta, es una suerte de aristotelismo
exacerbado -u n Aristóteles con tra los juristas rom anos- lo que alejaría a
Melanchthon de Aristóteles; lo cual explicaría, a su vez, que Melanchthon
sea inconsciente respecto de dicha distancia.
Pero hay, como dijimos, un segundo factor en juego en este afán de
vincular el derecho natural exclusivamente con la racionalidad. Pues bien
puede leerse como un intento de Melanchthon por salvar el acceso a la
ley natural en el estado postlapsario del hombre, sin dar la impresión de
estar concediéndole demasiada bondad al mismo. Melanchthon asume
que las nociones se encuentran “oscurecidas, pero permanecen; y son
testimonios [de la verdad] [...] aunque los corazones no obedezcan”37. Es
en la medida en que desvincula la ley natural de estas inclinaciones o
afectos (corazones que no obedecen), que sigue defendiendo la persis
tencia de la ley natural tras la caída. Pues que las nociones o principios
prácticos sigan existiendo no representa problema alguno, dado que la
“desobediencia” de los afectos basta para mantener en pie la gravedad
de la caída humana. Estamos acostumbrados a que se nos presente el
« , CR 16, 385.
34 D ig. 1.1.1.3
35 Al respecto cf. Joaquín Gareía-Huidobro y Daniel Mansuy “Nicolás Oresme y su interpretación
del derecho natural aristotélico” en Tópicos 36, 2009.
36 Calixt, Georg. Epitom es theologiae m oralis, Inge Mager (ed.) G eorg Calixt W erke in Ausw ahl
Vändenhoeck & Ruprecht, Göttingen, 1970-1982, tomo 3, p. 69.
37 CR 16, 279.
43
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44
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41 Ib íd ., p. 231.
42 Ib íd ., p. 232.
43 Ib íd ., p. 232.
44 Ib íd ., p. 232.
45 CR 1 6 ,3 9 3 .
46 CR 16, 384.
47 CR 16, 280.
45
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
48 EN V , 7 1134 b20-22.
49 CR 16, 393.
50 Cf. Meléndez, Andrés (ed.). Libro d e C oncordia. Las Confesiones d e la Lglesia Evangélica
Luterana, Concordia Publishing House, St. Louis, 1989. Fórm ula d e C oncordia, Declaración
Sólida, X.
51 Al respecto cf. CR 16 , 393-394 para la discusión más extensa sobre lo justo natural y lo justo
convencional y 392 para la más breve versión de las últimas ediciones.
46
S V E N S S O N : F E L IP E M E I A N C H T H O N Y J O A C H I M C A M E H A K IIJS
52 CR 21, 116-120.
53 . CR 21, 398-405.
54 CR 16, 281. Nec aliud est philosophia, quam harum sententiarum quaedam explicado et
enarratio.
47
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
55 CR 16, 280. Ideo cum divina doctrina causam ostendit, et offert remedia, agnoscendum est
superius doctrinae genus.
56 Que Melanchthon entendía precisamente la doctrina de la ley natural com o el punto de
distinción entre filosofía y teología, punto además de transición de la una a la otra, se ve
reforzado también por otro hecho: en lugar del prólogo “sobre la utilidad de la filosofía
moral” al que ya hemos hecho referencia, las ediciones de 1530, 1532 y 1535 contenían
un prólogo en que trataba detenidamente “sobre la diferencia entre la doctrina cristiana y
la filosofía”. Sobre ello Melanchthon ya ha tratado en muchos otros contextos, pero afirma
que éste es el lugar adecuado ( CR 16, 280. hic locus proprie id poscit).
57 CR 16, 364.
48
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A (U . D E E O S A N D E S ) N ° 1 7 , 2 0 0 9 , p p . 4 9 - 6 3
L A CONSTITUCIÓN ALE M AN A DE
SAM UEL PUFENDORF ( 1667)*
49
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
lós siglos de la ilustración véase la reciente obra escrita por R: Darnton, E l negocio d e la
M ostración. Historia editorial d e la Encyclopédie, 1775 -1 8 0 0 , trad. F.C.E., México 2006,
pp. 105-146.
2 Vs. Para los programas de enseñanza en las escuelas alemanas reformadas, véase también
nuestra traducción del escrito de M. Lutero donde expone su propuesta de reforma de la
enseñanza en Alemania, M. Huesbe y P. Carvajal, Martin Lutero y Juan Calvino. Los funda
mentos del mundo moderno (n. 2) pp. 253-285; Vs. Tb. Robert Darnton, E l negocio d e la
Ilu stra ció n .(n .l), pp. 1-40.
3 Vs. Para una biografía actual y completa sobre Pufendorf léase a Detlef Döring, P ufendorf-
Studien: B eiträge z u r B iographie Sam uel P u fen d o rf u n d sein e Entw icklung als historischer
u n d theologisher Schriftsteller (Dunker u Humblot), Berlin 1992.
4 Vs. Pufendorf, Die Verfassung, des deutschen Reichen, traducción al alemán de Horst Denzer
(n.4) (Philipp Reclam Jun Stuttgart) 1985 pp. 7-8; Para la vida de Pufendorf en su temprana
edad vs. tb. Horst Denzer, Übersetzung, Anmerkungen und Nachwort en: Samuel Pufendorf,
D ie Verfassung des deutschen R eiches (Philipp Reclam Jun, Stuttgart 1985), pp. 161-220;
También la reciente edición en inglés de Michael J. Seidler del escrito de S. Pufendorf sobre
el presente estado del imperio alemán, Vs Samuel Pufendorf, Thep resen t State o f G erm any,
traducida por Edmund Bohun, 1696 y editada con una introducción por Michael J. Seidler
The Works o f Sam uel P u fen d o rf Liberty Fund, Indianapolis, 2007, pp. ix-xx. En cuanto a
las universidades alemanas en el período de la Guerra de los Treinta años se encontraban
físicamente derruidas, las bibliotecas saqueadas y la seguridad era muy precaria para lo
cual Leipzig no constituía ninguna excepción. Según Stolleis el estado de las universidades
era catastrófico, vs. Stolleis, M., G eschichte des öffenlichen Recht in D eutschland, Verlag C.
H. Beck, München 1988, p. 238.
5 No debemos olvidar que el Profesor de Helmstedt, H. Arnisaeus publicó tres tratados dedicados
al estudio del derecho público y cuentan con varias ediciones Vs. H. Arnisaeus, Opera Omnia,
editada sucesivamente en 1630 y luego en 1648 en las cuales incluye D octrina política l606,
de fu r e majestatis l 6 l 0 y D e república 1615 debido a una fuerte controversia con Johannes
Althusius. Política Herborn 1603: Vs. M. Huesbe, D ie konstitutionelle A u sein a nd ersetzu ng”
Absolutismos vs. Liberalism os” in d er deutschen Politikwissenschaft des 17. fa h rh u n d erts:
Johannes Althusius vs. H en n in g A rnisaeus. En: Jurisprudenz, Politische Theorie und Politische
Theologie, Edit. F. Carney, H. Schilling, D. Wyduckel (Duncker u. Hümblot. Berlin 2004),
pp. 437-461.
50
H U E SB E : L A C O N ST IT U C IÓ N A L E M A N A D E SA M U E L P U F E N D O R F ( 1 6 6 7 )
6 Vs. Marco Huesbe, Henning Arnisaeus. Untersuchungen zum Einfluss der Schule von
Salamanca auf das lutherische Staatsdenken im 17. Jahrhundert. Mainz 1965, pp. 1-25.
7 Para un estudio comparado de estos autores y sus respectivas propuestas véase la reciente
publicación de M. Van Gelderen, The State a n d its rivals in early-m odem Europe, pp. 79-96
en: State and Citizens: History, Theoiy, Prospects (edited by Q. Skinner, Cambridge 2003),
p. 91.
8 Hermán Conring, discípulo de H. Arnisaeus (1575-1636) en la Universidad de Helmstedt,
fue un destacado jurista e iniciador de la moderna codificación del derecho civil alemán,
es mencionado por Pufendorf en varias ocasiones debido a la excepcional estimación que
goza, en el mundo europeo, por su erudición jurídica y humanista. También mantuvo con
él correspondencia epistolar. Vs. Pufendorf, D ie Verfassung (n. 5), pp. 8-9; Para datos bio
gráficos de H. Arnisaeus vs. M. Huesbe, Teoría, A dm inistración y Participación en el Estado
M oderno, Ediciones Universitarias de la Universidad Católica, Valparaíso 2008, pp. 101-12.
Para H. Conring vs. D. Willoweit, H erm ann C onring en : Staatsdenker im 17. Ja h rh un d ert.
Reichspublizistik, Politik, N aturrecht, edit. por Michael Stolleis (Editorial A. Metzner, Frankfurt
1987), pp. 129-147.
9 Vs. M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in D eutschland (C.H. Beck,München 1988)
pp. 233-238.
10 M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts (n. 9), pp. 282-284.
51
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
11 Para Weigel véase Johann Dorschner, E rh a rd W eigel u n d sein e Zeit, en: Erhard Weigel 1625
bis l699. Barocker Ersvater der deutschen Früaufklärung. Beiträge des Kolloquiums anlässlich
seines 300. Todestages am 2 0 .1 9 9 9 in Jena. Edit.por Reinhard E. Schielicke, K. -D.Herbs u.
S. Krattochwil, Acta Histórica Astronomiae (Jena 1999), págs. 1139.
12 Vs. Dorschner, Weigel ( n .l l) , Ibid.
13 Vs. M. Huesbe, D ie Rezeption des Staatslehre des H en n ig A m isaeus in Europa u n d D änem ak
en:Staat u . Politik, Festschrift P-L. Weinacht, Edit Nomos, Baden-Baden, pp. 110-119. Para la
estadía de H. Grocio en Suecia en la Corte de la reina Cristina vs la introducción de Richard
Tuck, H ugo Grotius. The Right o f W ar a n d P eace, Trad, y edit por Richard Tuck, Liberty
Fund, Indianapolis 2005, pp. 61-62.
14 Citado en la edición de Frankfurt/Jena 1680.
52
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24 Citado por Denzer, Nachw ort (n. 4), p. 168. Salvador Ruz Rufino sostiene que la obra Los
D eberes provocó un cambio de método en el análisis del derecho natural tan importante
que fue acogido por las universidades y en los tratados sucesivos sobre esa materia, D e los
D eberes (n. 17), p. XXII.
57
C U A D E R N O S D E E X T E N SIÓ N JU R ÍD I C A
58
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Sin duda, aun ahora llama la atención que Pufendorf haya escrito sobre
la constitución del Imperio bajo un seudónimo de un personaje de Italia.
La razón de esto se explica porque se mezclaban, según lo que se puede
juzgar ahora, motivos tanto científicos como personales. Precisamente,
en el prólogo de la edición postuma del escrito sobre la constitución del
Imperio, Pufendorf escribió que había compilado el escrito porque estaba
inquieto ya que su postulación para la Cátedra de Derecho Constitucional
Alemán, en la Universidad de Heidelberg en 1664, había sido rechazada.
En efecto, para esa época el esfuerzo principal de Pufendorf se centraba
en explicar la política, el derecho y la moral y sus mutuas interrelaciones.
Al escribir un trabajo elaborado como propio sobre la constitución del
Imperio, debió pretender probar a la comunidad científica que para su
designación por parte de la Universidad no sólo era necesaria la califica
ción científica, sino dar a conocer también, ante sus pares, que la cuestión
personal, la política estamental y las consideraciones propiamente políti
cas, eran sumamente importantes tal como lo es hasta el día de hoy. Para
28 Utrecht, 1686.
29 Nurenberg, 1696.
30 En 1687 publicó su teoría sobre las relaciones del Estado con la Iglesia en respuesta a la
revocación del edicto de Nantes en 1685 bajo el título de D e habitu religionis christianae
a d vitam civilem .
31 Berlín, 1695-
32 Lübeck, 1697.
59
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esto hay que saber que la facultad de arte era una especie de antesala a
la cual debían asistir todos los estudiantes y aprobar previamente tanto
el magnum philosophicum como el magnum latinum antes de postular
a cualquiera de las otras cuatro restantes facultades, donde se obtenía el
prestigioso Título de Doctor en las respectivas disciplinas que entonces y
hoy día son centrales en la formación académica de la Europa nórdica y
son los mismo grados que otorgaban las universidades medievales: doctor
Theologiae, doctor Philosophiae, doctor Jurae y doctor Medicinae. El an
tiguo sistema universitario se puede comparar un poco con el sistema de
educación americana actual, donde el nivel de “college” está antes que
el de la verdadera universidad. Es esclarecedor que, por una parte, los
profesores de la facultad de artes tuvieran las ubicaciones mejor dotadas
de alumnos, mientras que aquellos que eran profesores de los alumnos
internos de las facultades respectivas debían reclutar a sus asistentes y
alumnos a partir de sus propias y escasas dotaciones de estudiantes y,
por eso algunos preferían recibir a los candidatos desde el ingreso a la
universidad. Por otra parte, igualmente dificultó la npminación como
catedrático ordinario el hecho que Pufendorf, dentro de la universidad,
era visto por los colegas más tradicionales como un hombre de confianza
del príncipe elector.
Además entre Pufendorf y los juristas titulares de Heildelberg no
sólo habían diferencias personales, sino también existían cuestiones
concretas respecto de cóm o debiera enseñarse el derecho (Público)
constitucional alemán tal como veremos más adelante en la disputa
con el jurista y académico Hippolithus a Lapide (1561-1612). En efecto,
en el escrito sobre la constitución del Imperio hay numerosas alusio
nes abiertas y duras contra los juristas y profesores de derecho. Los
reproches de Pufendorf hacia la jurisprudencia de su tiempo pueden
concretamente resumirse en tres puntos: 1. Los juristas alemanes eran
universalistas aunque estaban cargados de un positivismo conservador
lo cual afectaba negativamente el trabajo interdisciplinario en conjunto.
Especialmente, en la enseñanza universitaria de la constitución imperial,
se aferran demasiado a teorías advenedizas y con eso han perdido la
proximidad a la praxis. Con el hecho que el derecho romano se haya
vuelto el fundamento de la jurisprudencia en la universidad, la ciencia
del derecho pasa a apoyase solamente en autoridades y en reglas. Las
siempre nuevas interpretaciones y nuevos comentarios surgidos de otros
medios jurídico-romanistas (J.Cujacius 1530-96 y L. Danaeus 1530-1596)
si bien evidencian la erudición de los científicos no presentaban ningún
avance, puesto que la ciencia alemana del derecho desaprovecha la
oportunidad de medir a estas tanto respecto a los principios generales
de la razón y de la justicia como respecto a las necesidades políticas
y ordenamientos en general. 2. El derecho no debe quedarse en la
interpretación de la doctrina dominante sino que también tiene que
proporcionar los fundamentos necesarios para explicar la razón de por
60
H U E SH E : U C O N S T IT U C IÓ N A L E M A N A D E S A M U E L P U F E N D O R F ( 1 6 6 7 )
33 Hans Maier sostiene que S. Pufendorf es el sistematizador de esta nueva disciplina que se
enseñó en las universidades alemanas, sobre todo a partir de Chritian Wolff (Jus naturae
método scientifica pertractatum), T. I-VIII, Halle-Magdeburg 1742-1748) quien dará el carácter
de ciencia práctica a la enseñanza del derecho natural Vs. H. Maier en: D ie Lehre d er Politik
a n den deutschen Universitäten. Edit., P. Oberndorfer, w issenschaftliche Politik (Freiburg
1962), p. 90.
6l
C U A D E R N O S D E E X T E N SIÓ N JU R ÍD I C A
34 Conde Axel, Hombre de Estado sueco nacido en Faroe (1583-1654). Fue canciller de Gustavo
Adolfo a partir de 1611 y finalmente tutor de la Reina Cristina de Suecia.
35 Es el seudónimo de B. Chemnitz (1605-1678). Nació en Stettin, estudió historia y derecho
en la Universidad de Rostock y en Jena, donde conoció al famoso profesor y publicista de
la Universidad de Jena Dominicus Arumaeus; ingresó al ejército desde 1627 y en 1620 pasa
al servicio de Suecia. En 1644 es nombrado historiador de la corte sueca bajo Mana Cristina
de Suecia. Su obra más destacada la tituló D e Ratione status in im perio nostro Rom ano-
G erm anico (1640). En este punto es conveniente ya precisar que en el escrito de Hippolytus
a Lapide la ratio status no es raison d'état sino principios generales de gobiemo.Vs. Rudolf
Hoke, Hippolitus a Lapide en M. Stolleis, Staatsdenker im 17. u n d 18. Ja h rh u n d ert Metzler
Verlag, Frankfurt 1987, pp. 118-128.
36 Vs. M. Huesbe, Teoría, administración y participación en el Estado Moderno, Ediciones
Universitarias, Valparaíso 2008, p. 39.
37 Vs. N. Hammerstein, Sam uel P u fen d o rf e n: Stolleis (n. 20), pp. 172-173.
38 Pufendorf, F., La constitución d el Im perio, caps. 6-8.
39 Hippolytus a Lapide (1605-1678) Pseudónimo de B. Chemnitz fue un escritor y publicista
su obra más conocida “De ratione status in imperio nostro Romano-Germanico” publicada
en 1640. Aquí ratio status no se traduce por raison d ’état. En Hippolytus a Lapide debe
entenderse como principios de gobierno.
62
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40 Véase nuestra traducción de los capítulos 5-8. En esos capítulos Pufendorf concede a
Hippolithus que la constitución del Imperio es monstruosa o al menos irregular.
41 Denzer Nachwort (4), pp. 204-205.
63
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A (U . D E L O S A N D E S ) N ° 1 7 , 2 0 0 9 , p p . 6 5 - 9 6
* El autor agradece los comentarios de Bernardino Bravo, Isabel Cruz, Andrés Eichmann, Manfred
Svensson, Peter Downes, Cristóbal García-Huidobro, Consuelo Toro, Cristian Rodríguez,
Amalia Recabarren, Matías Munárriz, Thomas Duve y Alejandra Eyzaguirrre, lo mismo que
la ayuda del Servicio Alemán de Intercambio Académico y la Fundación Humboldt. Este
trabajo forma parte de un proyecto más amplio, patrocinado por Fondecyt (nn. 1040343 y
1080214).
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1 Los títulos de don Eugenio Cortés que en definitiva figuran hoy en la lápida, son: “Caballero
de la orden de Calatrava, Almirante de Méjico, Marqués de Cañada Hermosa, Conde de
Torre Marín”. Cortés Azúa también está enterrado en esa tumba, por lo demás muy sencilla,
que lleva el número 68.
2 Algunos datos en: J. L Espejo, N obiliario d e la antigua Capitanía G eneral d e Chile, vol. II,
Imprenta Universitaria, Santiago de Chile, 1921, 234-236; E. Torres, Los títulos d e Castilla
en las fam ilia s d e Chile, Editorial Zamorano y Caperán, Santiago de Chile, 19492, 25 y ss.,
42-43.
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reflexión de algunos autores del Cono Sur sobre la identidad del conti
nente y sus relaciones culturales con Europa. Aunque solo se transmitirán
algunas ideas generales, cabe pensar que hay material suficiente como
para justificar un análisis sistemático acerca de los estudiosos que, en
la segunda mitad del siglo XX, se ocuparon de rehabilitar la cultura del
Barroco y su papel en la formación de las nacionalidades y la mentalidad
hispanoamericanas3.
3 En el caso de Chile cabe nombrar, entre otros, a Carlos Cousiño (D ie V erw aisung
Lateinam erikas: eín Beitrag am Beispiel Chiles z u r D iskussion ü b er d en C harakter d er la-
teinam erikanischen Nation, W. Fink, München, 1984; R azón y O frenda. Ensayo en tom o
a los lím ites y perspectivas d e la sociología en A m érica Latina, Cuadernos del Instituto de
Sociología, Pontificia Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 1990); Néstor Meza
Villalobos (La conciencia política chilena durante la m onarquía, Instituto de Investigaciones
Histérico-Culturales, Facultad de Filosofía y Educación, Universidad de Chile, Santiago de
Chile, 1958; Estudios sobre la conquista d e A m érica, Editorial Universitaria, Santiago de Chile,
1989; Política indígena en los orígenes d e la sociedad chilena, Instituto de Investigaciones
Histérico-Culturales, Facultad de Filosofía y Educación, Universidad de Chile, Santiago
de Chile, 1951); Bernardino Bravo ( “La monarquía moderna en Europa e Iberoamérica:
Paralelo institucional”, en A nuario M exicano d e H istoria d el D erecho 2 (1990) 25-80; Id.
(ed), E l B arroco en H ispanoam érica. M anifestaciones y significación, Fondo Histórico y
Bibliográfico José Toribio Medina, Santiago de Chile, 1981); Isabel Cruz (A rte en Chile.
H istoria d e la P intura y d e la Escultura. D esde la Colonia a l siglo XX, Editorial Antàrtica,
Santiago, 1984; A rte y Sociedad en Chile 1550-1650, Ediciones Universidad Católica, Santiago,
1986; La Fiesta. M etamorfosis d e lo cotidiano, Ediciones Universidad Católica. Santiago, 1994;
La M uerte. Transfiguración d e la Vida, Ediciones Universidad Católica, Santiago, 1998); Pedro
Morandé (C ultura y m odernización en A m érica Latina, Encuentro Ediciones, Madrid, 1987;
“Los fundamentos filosóficos de la inculturación de la fe” en: B. Ardura & J. D. Durand
(editores), Culture, In cro y a nce et Foi. N ouveau D ialogue, Edizioni Studium, Roma, 2004);
Gabriel Guarda (H istoria urbana d el reino d e Chile, Editorial Andrés Bello, Santiago de
Chile, 1978; E l arquitecto d e la M oneda: Jo a q u ín Toesca, 1 7 5 2 -1 7 9 9 : u n a im agen d el im pe
rio español en A m érica, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago de Chile, 1997;
La ciu d a d chilena del siglo XVIII, Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1968);
Jaime Eyzaguirre (Fisonom ía histórica d e Chile, Editorial Universitaria, Santiago de Chile,
1980; H ispanoam érica d el dolor, Editorial Universitaria, Santiago de Chile, 19822), y Mario
Góngora (Ensayo histórico sobre la noción d e Estado en Chile en los siglos X IX y XX, Editorial
Universitaria, Santiago de Chile, 1986; Estudios d e historia d e las ideas y d e historia social,
Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 1980; H istoria d e las ideas en A m érica
española y otros ensayos, Editorial Universidad de Antioquia, Antioquia, 2003). Tampoco faltan
estudios semejantes en el resto del Cono Sur. En Argentina, por ejemplo, habría que nombrar
a Ricardo Levene (La cultura histórica y el sentim iento d e la nacionalidad, Espasa-Calpe,
Buenos Aires, 1942; Id. con R. Levene (h.), H istoria argen tin a y am erica n a, Bibliográfica
Omeba, Buenos Aires, 1970); Ricardo Zorraquín Becú (Europa y A m érica: dos continentes
y u n a sola cultura, Academia Nacional de la Historia, Buenos Aires, 1992; en el campo del
arte, son fundamentales los estudios de Ramón Gutiérrez (por ejemplo, Id. [ed.], Pintura,
escultura y artes útiles en Iberoam érica, 1500 -1 8 2 5 , Cátedra, Madrid, 1995); en Uruguay hay
que señalar a Alberto Methol Ferré (La crisis d el U ruguay y el Im perio B ritánico, A. Peña
Lillo, Buenos Aires, I960; M arco histórico d e la Iglesia latinoam ericana, MIEC-JECI, Lima,
1974; Il risorgim ento cattolico latinoam ericano, Centro studi Europa Orientale, Bologna,
1983). Pero no solo en el Cono Sur se han llevado a cabo estos trabajos, investigaciones
como las de Teresa Gisbert en Bolivia y muchos otros proporcionan un material de gran
riqueza, que merecería un conocimiento mayor. Capítulo especial merecen también los
estudios que han llevado a cabo en México diversos autores, el más conocido de los cuales
es Octavio Paz. Para una crítica a las ideas de los autores que buscan rehabilitar el Barroco
hispanoamericano: A. Jocelyn-Holt, Historia G eneral d e Chile, III. Amos, Señores y Patricios,
Editorial Sudamericana, Santiago, 2008, 44-51.
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4 B. Bravo, P odery respeto a lasp erson a s en H ispanoam érica, Ediciones Universidad Católica
de Valparaíso, Valparaíso, 1989, 18-21. Este autor ha publicado diversos trabajos sobre los
temas que se tratan en este artículo, que, por lo demás, sigue de cerca muchas de sus
ideas.
5 Cf. P. Morandé, Cultura y m odernización en A m érica Latina. Ensayo sociológico a cerca d e
la crisis d el desarrollism o y su superación, Encuentro, Madrid, 1987.
6 Cf. J. C. Chiaramonte, La Ilustración en el Río d e la Plata. Cultura eclesiástica y cultura laica
d u rante el Virreinato, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 2007; B. Bravo, “Jovellanos y
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8 Cf. B. Bravo, P oder y respeto a las p erso n a s en H ispanoam érica, Ediciones Universidad
Católica de Valparaíso, Valparaíso, 1989; D erecho C om ún y D erecho Propio en el Nuevo
M undo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989; “El Derecho Indiano y sus raíces euro
peas: Derecho común y propio de Castilla”, en A nuario d e historia d el derecho español 58
(1988) 5-80; R. Levene, La cultura histórica y el sentim iento d e la nacio n a lid a d , Espasa-
Calpe, Buenos Aires, 1942; Id ., Las Indias no era n colonias, Espasa-Calpe, Buenos Aires,
1951; V. Tau Anzoátegui, Las ideas ju ríd ica s en la A rgentina, siglos XDÍ-XX, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 19993; Id ., La ley en A m érica hispana: del D escubrim iento a la E m ancipación,
Academia Nacional de la Historia, Buenos Aires, 1992; Id ., E lp o d er d e la costum bre: estudios
sobre el derecho consuetudinario en A m érica hispana hasta la em ancipación, Instituto de
Investigaciones de Historia del Derecho, Buenos Aires, 2001; Id ., ¿Q u éfu e el derecho indiano?,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 19822; R. Zorraquín Becú, Europa y A m érica : dos continentes
y u n a sola cultura, Academia Nacional de la Historia, Buenos Aires, 1992; Id ., Estudios d e
historia d el derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988-1992; Id ., La fu n ció n d e justicia
en el derecho indiano, Impr. de la Universidad, Buenos Aires, 1948; J. Barrientos, “’Mos
italicus’ y praxis judicial indiana, en lu s fu g it: Revista interdisciplinar d e estudios histórico-
ju ríd ico s 5-6 (1996-1997) 359-430; Id ., “La literatura jurídica indiana y el ius comm une”, en
J. Alvarado Planas (ed.), H istoria d e la literatura ju ríd ica en la España d el A ntiguo R égim en,
Vol. 1, Marcial Pons, Madrid, 2000; A. Dougnac, “Las Audiencias Indianas y su trasplante
desde la metrópoli”, en F. Barrios Pintado (coord.), E l gobierno d e u n m undo: virreinatos
y a u d ien cia s en la A m érica hispánica, Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2004,
539-586; A. Guzmán Brito, “La crítica postuma al Derecho Indiano”, en F. Barrios Pintado
(coord.), D erecho y adm inistración p ú b lica en las Indias hispánicas: actas d el X II Congreso
In tern a cio n a l d e H istoria del D erecho Indiano, Vol. 1, Universidad de Castilla-La Mancha,
Cuenca, 2002, 843-858. '
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por no ser necesario. Todo esto supone que los tratadistas y los jueces
deben tener un campo relativamente amplio, en el cual desarrollar sus
soluciones, que no consisten en la mera aplicación de una ley a través de
procedimientos silogísticos. La misma ley es un instrumento y, como tal,
su seguimiento literal se subordina a la necesidad de hallar una solución
justa para cada caso. No faltan los que han criticado este tratamiento de
los indios, estimando que constituye un menoscabo de su dignidad, sin
reparar que en los siglos XVI y XVII la existencia de numerosos regímenes
especiales constituye una práctica generalizada en el seno de una teoría
jurídica que no apuntaba a la igualdad formal de los individuos sino a la
justicia concreta de las decisiones. Por lo demás, el régimen de “personas
miserables” no significaba una consideración peyorativa, sino un privilegio,
que se aplicaba, por ejemplo, a las viudas, aunque fueran adineradas, y a
las universidades12. Así, los teólogos juristas del Siglo de Oro se apoyaron
ampliamente en la idea aristotélica de equidad13 para reflexionar sobre
la forma de ajustar la generalidad de la norma a las exigencias del caso
concreto, y los juristas prácticos emplearon esas herramientas teóricas
para resolver los casos concretos.
En este sentido, también se ha criticado muchas veces el hecho de que
ante algunas leyes en América se usara la fórmula “se obedece pero no
se cumple”, actitud que resulta incomprensible e incluso risible para una
mentalidad legalista. Sin embargo, este modo de proceder calza perfec
tamente dentro del modo de pensar del Barroco14. En efecto, sabido es
que el Rey legislaba desde España, y bien podía suceder -com o hombre
que era- que sus normas estuviesen afectadas por el desconocimiento
de los hechos, o por una inadecuada información proporcionada por sus
subordinados (los llamados vicios de obrepción y subrepción). En esos
casos, si se aplicaba la letra de la ley se iba a producir un resultado in
justo, que ciertamente no podía ser querido por Su Majestad, cuya misión
era mantener a los súbditos en paz y justicia. La consecuencia era muy
razonable: la ley se obedecía, es decir, era objeto de respeto, expresado
gráficamente en el hecho de ponerla por sobre la cabeza, pero no podía
cumplirse, porque esto implicaría un agravio hacia el monarca, al hacerlo
incurrir en una injusticia. Naturalmente este es un mecanismo.excepcional,
que debe ser utilizado con prudencia y que es susceptible de abusos,
pero bien sabían los súbditos americanos que no les convenía defraudar
12 Así lo ha mostrado Thomas Duve en un interesante artículo: “La condición jurídica del indio
y su consideración com o persona miserabilis en el Derecho indiano”, en: M. Losano (comp.),
Un giu d ice e d u e leggi. Pluralism o norm ativo e conflitti a gra ri in S ud A m erica, Università
degli Studi di Milano, Milano, 2004, 3-33.
13 Ética a N icóm aco V 14, 1137a31-1138a3.
14 Cf. V. Tau Anzoátegui, “La ley ‘se obedece pero no se cumple’; en torno a la suplicación de
las leyes en el derecho indiano”, en Id ., La ley en A m érica hispana, d el descubrim iento a
la em ancipación, Academia Nacional de la Historia, Buenos Aires, 1992, 67-143.
72
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15 En América se admite el primado de la costumbre incluso contra la ley, siempre que aqué
lla “sea positiva -e s decir, consista en actos y no en el simple incumplimiento de la ley-;
razonable; posterior a la ley y tenga cierta duración que varía según se trate de leyes civiles
o canónicas” (B. Bravo, D erecho C om ún..., 22; 75-88); un panorama del carácter consue-
tudianario del régimen jurídico indiano en: Th. Duve, “La pragmatización de la memoria y
el trasfondo consuetudinario del Derecho Indiano”, en R. Folger y W. Oesterreicher (eds.),
Talleres d e la m em oria. R eivindicaciones y autoridad en la historiografía indiana d e los
siglos X V Iy XVII, Lit Verlag, Münster, 2005, 77-97).
16 Este derecho se forma sobre la base del derecho de Castilla, de los derechos indígenas y del
derecho específico de Indias, que trataba de materias com o las relaciones entre españoles
y aborígenes, las encomiendas, la protección y evangelización de esos pueblos y otras no
contempladas por los derechos anteriores. Los derechos indígenas fueron reconocidos, tanto
los vigentes a la llegada de los españoles com o los posteriores, con la sola limitación de
que no podían admitirse prácticas que, com o los sacrificios humanos o la antropofagia, eran
contrarias a la fe católica, el derecho natural o la legislación real para Indias (cf. B. Bravo,
D erecho C o m ú n ..., 6; 9-10; sobre el reconocimiento de las costumbres indígenas: 78-79).
17 Sobre este tema es ya clásico: L. Hanke, La lucha española p o r la justicia en la conquista d e
A m érica, Editorial Aguilar, Madrid, 1959. También resultan dignas de ser notadas las teorías
respecto de la guerra defensiva de autores com o Luis de Valdivia, en Chile, que prohibían
la agresión a aquellos abo^genes que se negaban a aceptar la fe cristiana y la sumisión al
monarca. La teoría de la guerra defensiva se aplicó en Chile frente a los araucanos a partir
de 1611, en el caso de que ellos traspasaran la zona fronteriza y atacaran las tierras ocupa
das por los cristianos. Con todo, su eficacia fue muy limitada y en 1625 Felipe IV puso fin
a este experimento y reimplantó oficialmente la guerra ofensiva (que no es lo mismo que
una guerra de exterminio). Un panorama general acerca de esta iniciativa del Padre Luis de
Valdivia en A. de Ovalle, “Histórica relación del reino de Chile” en Colección d e H istoriadores
d e Chile y d e D ocum entos Relativos a la H istoria N acional, tomo XIII.2, Imprenta Ercilla,
Santiago de Chile, 1888, 101-149.
18 Lamentablemente no siempre fueron respetadas estas normas. Un caso típico está dado por
el trabajo de niños en las minas de Potosí. Sobre las leyes en cuestión: R. Konetzke, Colección
d e docum entos p a ra la Historia de la Form ación Social d e H ispanoam érica, 1493-1810, 4
vols., Artes Gráficas Ibarra S. A., Madrid, 1953.
19 Cf. M. Luque Talaván, “Tan príncipes e infantes como los de Castilla’: análisis histórico-
jurídico de la nobleza indiana de origen prehispánico”, A nales del M useo d e A m érica 12
(2004) 9-34.
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“Las comunidades indígenas estaban regidas por las leyes de Indias y había es
tatutos especiales para los diferentes grupos étnicos: negros, mulatos, mestizos,
criollos y españoles. Leyes particulares regían a las órdenes religiosas y a la Iglesia
secular; otras, a los encomenderos, los comerciantes, los mineros, los artesanos,
las congregaciones, las cofradías. De ahí que, con razón, el historiador Richard
M. Morse defina a Nueva España como una sociedad pluralista, regida por un
sistema de jurisdicciones especiales para cada grupo, acentuadamente jerárquica
y paternalista”21.
20 Parte importante de las obras jurídicas indianas se publicó fuera de América y España, a
saber, en Lyon, Francfort, Ginebra y Roma, lo que no debe extrañar, si se tiene en cuenta
que muchas de ellas estaban escritas en latín y sus autores se habían formado en el de
recho común europeo (cf. B. Bravo, D erecho C om ún..., 166, donde figuran numerosos
ejemplos).
21 O. Paz, Sor Ju a n a In és d e la C ru z o Las Trampas d e la F e, Fondo de Cultura Económica,
México D. E , 1982, 33-34.
22 Cf. Domingo de Soto, Relectio d e dom inio (1535) (edición a cargo de J. Brufau, Universidad
de Granada, Granada, 1964), n. 33-4, 932-86; n. 32, 918-31; Francisco de Vitoria, “Relectio
de indis” (1538-9), prima pars, sectio tertia, ahora en: Francisco de Vitoria, Vorlesungen
II (R electiones), Kohlhammer, Stuttgart, 1997 (edición bilingüe a cargo de U. Horst, H. G.
Justenhoven y J. Stüben), 457-489.
23 Cf. L. Hanke, La lucha esp a ñ o la ..., 204-206. Carlos V decidió no entregar más permisos para
las empresas de conquista, si bien, con sentido práctico, no ordenó retirarse de los territorios
ya conquistados, que eran numerosos. En 1566 ya vemos, sin embargo, que el rey permite
a los virreyes “conceder permisos para nuevos descubrimientos, aunque encargándoles
estrictamente que comprobaran que se daban a los capitanes todas las leyes e instrucciones
necesarias” (Ibtd., 227).
24 Cf. J. Höffner, Kolonialism us u n d Evangelium . Spanische Kolonialethik im G oldenen Zeitalter,
Paulinus-Verlag, Trier, 19692, 303 y ss.
25 D em ócrates Segundo o d e las justas causas d e la gu erra contra los indios [Edición bilingüe,
traducción y notas de A. Losada], CSIC, Madrid, 19842; cf. S. Martínez Castilla, “Juan Ginés
de Sepúlveda y la guerra justa en la conquista de América”, Pensam iento y cultura 9 (2006)
74
r
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111-136.; A. Maestre Sánchez, “’Todas las gentes del mundo son hombres’: el gran debate
entre Fray Bartolomé de Las Casas (1474-1566) y Juan Ginés de Sepúlveda (1490-1573),
A nales d el sem inario d e historia d e la filosofía 21 (2004) 91-134.
26 También resulta muy interesante estudiar las personalidades de los conquistadores y mostrar
cómo reflejan el aire de una época. Si se leen, por ejemplo, las cartas de Pedro de Valdivia,
se observará que se mueve por tres grandes deseos: fundar ciudades, servir al Rey y alcan
zar fama. En esa misma época, en la Vida de Santa Teresa de Ávila vemos que sus grandes
objetivos son fundar conventos, servir a Su Majestad (Dios) y alcanzar la vida eterna. El
paralelo no puede ser más claro. El caso de Valdivia es muy ilustrativo para matizar las
frecuentes acusaciones de codicia en contra de los conquistadores, ya que en Perú había
alcanzado una sólida posición económica y cuando decidió partir a la conquista de Chile
tenía perfectamente claro .(p o r la experiencia de Diego de Almagro en ese país) que no
eran precisamente riquezas lo que iba a encontrar (cf. J. Eyzaguirre, Ventura d e Pedro d e
Valdivia, Ediciones Ercilla, Santiago de Chile, 1942). Con esto no se pretende minimizar el
interés que los conquistadores, com o cualquier otro hombre, puedan haber tenido por las
riquezas, sino simplemente dejar constancia que esa sola causa es insuficiente para explicar
el modo en que se llevó a cabo la conquista. Quizá quien mejor resume el espíritu de estos
hombres sea un cronista y partícipe de esa empresa, Bernal Díaz del Castillo, cuando expone
esos motivos: “Por servir a Dios y a su Majestad y dar luz a los que estaban en tinieblas, y
también por haber riquezas” CHistoria verdadera d e la conquista d e la N ueva España, vol
2, Nuevo Mundo, México, 1943, 394, cit. en B. Bravo, P oder y respeto..., 25).
27 El modelo colonial no es adecuado para expresar las relaciones entre España y América, ya
que el nuevo Mundo fue incorporado com o Reino de la Corona de Castilla. En Las Indias
no eran colonias, Ricardo Levene se ocupa de dar diversos argumentos jurídicos y políticos
que apoyan esta afirmación. Esto vale incluso para la época borbónica: el 22 de enero de
1809, la Junta de Sevilla señalaba en un decreto que “los vastos y preciosos territorios que
España posee en las Indias no son propiamente Colonias o Factorías, como las de otras
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naciones, sino una parte esencial e integrante de la monarquía española” Qbíd. 107). Nótese,
sin embargo, que ya se habla de “España” para referirse a la Corona.
28 Cf. J. de Mesa-T. Gisbert, Solivia: m onum entos históricosy arqueológicos, Instituto Panamericano
de Geografía e Historia, México, D. F., 1970, 15-, M. C. García Saiz, “El desarrollo del arte”,
en D. Barros (ed.), H istoria d e España, t. XXVII, La fo rm a ció n d e las sociedades iberoam e
rica n a s (1 5 6 8 -1 7 0 0 ), Espasa-Calpe, Madrid, 1999, 739-779, esp. 751-3. “Los testimonios de
los cronistas com o fray Jerónimo de Mendieta o fray Jodocko Ricke, son coincidentes al
señalar la habilidad del indígena para asimilar la enseñanza artesanal y artística del español”
(R. Gutiérrez, “Transculturación en el arte americano”, en Id. (ed.), P in tu ra ...,14). En parte,
el protagonismo de estas clases sociales en la creación artística se debía al desprecio de los
españoles por las actividades manuales y el comercio que llevaba consigo la apertura de
un taller (cf. R. Gutiérrez, “Los circuitos de la obra de arte: artistas, mecenas, comitentes,
usuarios y comerciantes”, en Id. (ed.), P in tu ra ..., 52; J. de Mesa y T. Gisbert, H istoria d e la
p in tu ra cu zqu eñ a , Fundación A. N. Wiese, Lima, 19822; J. de Mesa y T. Gisbert, H olguín y
la p in tu ra virreinal en Bolivia, Librería Editorial Juventud, La Paz, 1977).
29 La lápida de su tumba, en la Capilla de las Ánimas de la Catedral de Córdoba, es muy
expresiva del orgullo por su pasado incaico: El In ca G arcilaso d e la Vega, varón insigne,
digno d e perp etu a m em oria. Ilustre en sangre. Perito en letras. Valiente en arm as. H ijo d e
G arcilaso d e la Vega. D e las Casas d e los duques d e Feria e Infantado y d e Elisabeth Palla,
herm ana d e H uayna Capac, último em perador d e las Indias. Comentó La Florida. Tradujo a
León H ebreo y com puso los Com entarios reales. Vivió en Córdoba con m ucha religión. M urió
ejem plar: dotó esta capilla. Enterróse en ella. Vinculó sus bienes al sufragio d e las ánim as del
purgatorio. Son patronos perpetuos los señores d eá n y Cabildo d e esta santa iglesia. Falleció
a 2 2 d e abril d e MDCXVI.
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“A la política de “tabla rasa” sucede lo que podría llamarse la política del puente:
establecer una vía de comunicación, más sobrenatural que natural, entre el mundo
indígena y el cristiano. El nuevo sincretismo, a diferencia del sincretismo popular
de las masas indias, no se proponía indianizar el cristianismo sino que buscaba
en el paganismo prefiguraciones y signos del cristianismo”35.
34 Cf. G. Guarda, “La liturgia, una de las claves del ‘Barroco Americano’”, en B. Bravo (ed.),
E l B arroco en H ispanoam érica, 51-61. La religiosidad popular barroca ha fascinado a muchos
autores, también fuera de América y del catolicismo. Un ejemplo interesante, a propósito
del Barroco en Bohemia, es: J. Mikulec, “Religious brotherhoods in Baroque Bohemia”, en
H istórica 2/XXXII (1995) 123-137, con abundantes indicaciones bibliográficas acerca del
tratamiento de la cuestión en la literatura científica centroeuropea.
35 O. Paz, S o rJu a n a In és d e la C ru z o las Tram pas d e la Fe, 55-56.
36 Ya en 1925 Josef Weingartner hacía notar la resistencia que dentro mismo de la Iglesia
Católica había provocado el Barroco, particularmente en la época romántica: “precisamente
los medios eclesiásticos quisieron, por décadas, expulsar el estilo barroco de los templos,
por considerarlo excesivamente mundano y muy poco espiritual. Incluso destruyeron sin
piedad una gran cantidad de obras de arte del Barroco“(Der Geist des B arock, Benno Filser,
Augsburg, 1925, 15).
37 Cf. T. Gisbert, Iconografía y m itos ind ígen a s en el arte, Fundación BHN-Gisbert, La Paz,
1994,12. Un caso interesante es el de Sigüenza y Góngora, quien, ante la dificultad de hacer
compatible el catolicismo con las religiones precolombinas, decide identificar lo más noble
del pasado religioso azteca, el dios Quetzalcóatl, nada menos que con el apóstol Tomás,
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“En un mundo entre mágico y concreto los indígenas y los españoles verán desfilar
ante sus ojos los caballeros-tigres y los caballeros-águilas de la mitología azteca
luchando con centauros (Ixmiquilpan) o al Santiago Mataindios protegiendo a los
españoles en el sitio incaico del Suntur-Huasi (Cusco)”38.
“Este arte que conforma el escenario donde el hombre barroco transcurre es de dos
clases: un arte perenne basado en la arquitectura, pintura y escultura, realizadas
en forma definitiva, y un arte efímero y pasajero -n o menos importante que el
anterior- conformado por las fiestas, los duelos, la moda y la comida”40.
que habría predicado en el Nuevo Mundo (cf. L. X. López Farjeat y H. Zagal Arreguín, Dos
aproxim aciones estéticas a la identidad nacional. U nafilosofía d e la cultura desde el Barroco
y el surrealism o, Universidad Autónoma de Nuevo León, Monterrey, 1998, 74).
38 R. Gutiérrez, “Transculturación en el arte americano”, en Id. (ed.), P in tu ra ..., 22-23. En todo
caso, no falta quien piensa que la inclusión de estos motivos se debe a la influencia de las
exóticas representaciones europeas de la realidad americana sobre los artistas del Nuevo
Mundo, por lo que no se trataría de genuinos motivos precolombinos: cf. H. Okada, “Inverted
Exoticism? Monkeys, Parrots, and Mermaids in*Andean Colonial Art”, en S. Stratton-Pruitt, The
Virgin, Saints, and A n gels. South A m erican P ainting 1 6 0 0 -1 8 2 5 fro m the Thom a Collection,
Skira, Milán, 2006, 67-79, pero esa tesis deja sin explicar, entre otras cosas, la reticencia de
los dominicos ante esas prácticas que podían llevar a los indios a un retorno a sus ídolos.
Un ejemplo muy notorio de la incorporación de elementos paganos es el de las imágenes
de la Virgen que sustituyen un culto idolátrico tomando algunos elementos suyos, como
es el caso de la Virgen de Copacabana, obra del indio Francisco Tito Yupanqui, que vino
a reemplazar a un ídolo que se adoraba eri ese lugar (cf. T. Gisbert-J. de Mesa, La Virgen
M aría en Bolivia. La dialéctica barroca en la representación d e M aría, Unión Latina sin
indicación de fecha y lugar, 5-6, donde se citan varios ejemplos de esta práctica).
39 Cf. R. Gutiérrez, “Los circuitos de la obra de arte: artistas, mecenas, comitentes, usuarios y
comerciantes”, en Ld. (ed.), P in tu ra ..., 68.
40 T. Gisbert, A rquitectura A n d in a . 1 5 3 0 -1 8 3 0 , Embajada de España en Bolivia, La Paz, 1997,
273. Solo en el último tercio del siglo X X se volverá a reivindicar el valor de lo efímero en
el arte, a través de las acciones de arte, los happenings, etc. Otra manifestación artística que
en América tiene una enorme importancia está dada por las artes textiles: T. Gisbert, S. Arze
y M. Cajías, A rte textil y m undo andino, Gisbert y Cía. La Paz, 1987.
79
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
“Cacao, jitomate, frijol, calabaza, guajolote, chile fueron algunos de los productos
que el mundo prehispánico regaló [...] a Europa. El Nuevo Mundo se enriqueció a
su vez con reses, cerdos, gallinas, almendras y nueces, trigo y cebada, manzanas y
azúcar. Se amasó una fortuna gastronómica de la noche a la mañana. El resultado
de esa confluencia es la cocina mexicana [...].
“La comida mexicana no es [...] el destructivo sabor del chile toscamente revuelto
con tortillas y frijoles. La cocina mexicana es una manera de ver la vida, es el
Barroco llevado a su último extremo [,..]”43.
41 Cf. L. X. López Farjeat y H. Zagal Arreguín, Dos aproxim aciones estéticas a la identidad
n a cio n a l..., 49.
42 Cf. L. X. López Farjeat y H. Zagal Arreguín, Dos aproxim aciones estéticas a la identidad
n a cio n a l..., 60-61; 56-58.
43 H. Zagal, G ula & C ultura, Los libros de Homero, México D. F., 2006, 236-237.
80
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“Es así que residiendo mi madre en el Cozco, su patria, venían a visitarla casi
cada semana los pocos parientes y parientas que de las crueldades y tiranías de
Atahuallpa (como en su vida contaremos) escaparon; en las cuales visitas, siempre
81
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
sus más ordinarias pláticas eran tratar el origen de sus reyes, de la majestad dellos,
de la grandeza de su imperio, de sus conquistas y hazañas, del gobierno que en
paz y en guerra tenían, de las leyes que tan en provecho y favor de sus vasallos
ordenaban. En suma, no dejaban cosa de las prósperas que entre ellos hubiese
acaecido que no la trajesen a cuenta.
“De las grandezas y prosperidades pasadas venían a las cosas presentes: lloraban
sus reyes muertos, enajenado su imperio y acabada su república, etc. Éstas y otras
semejantes pláticas tenían los Incas y Pallas en sus visitas, y con la memoria del
bien perdido, siempre acababan su conservación en lágrimas y llanto, diciendo:
trocósenos el reinar en vasallaje, etc. En estas pláticas, yo como muchacho entraba
y salía muchas veces donde ellos estaban, y me holgaba de las oír, como huelgan
los tales de oír fábulas”48.
82
r
G A R C Í A -H U I D O B R O : KL D E R E C H O Y E L A R T E D E L B A R R O C O A M E R IC A N O
traste ayuda a ver con claridad lo específico de cada una de estas visiones
opuestas. Frente al mundo de racionalidad recortada e igualdades formales
de la A u fkläru n g, el Barroco reivindica la diferencia, está acompañado
por la angustia y la incertidumbre, y sustenta una concepción orgánica
del mundo. La síntesis que propone y vive el ideal barroco no anula la
pluralidad, sino que la potencia, ya que no hay cuerpo sin diversidad de
sus miembros. La cultura del Barroco es esencialmente visual, por eso
privilegia la pintura, la arquitectura, el teatro y la poesía, que es la más
visual de las expresiones escritas50. El eje que permite mantener unidas
todas esas fuerzas centrífugas y contradictorias es la visión cristiana de la
vida, que le fue aportada al Nuevo Mundo por la fe católica51. Mientras la
Ilustración busca conseguir la integración apoyada en el mercado y en la
cultura letrada, que dan origen a un punto de intercambio entre individuos
racionales y una opinión pública “ilustrada”, el Barroco lo hace
83
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
55 La falta de población hizo que en Argentina este proceso alcanzara sus objetivos. En otros
países, en cambio, no logró cambiar el carácter nacional o no llegó a cifras significativas.
56 Cf. L. X. López Farjeat y H. Zagal Arreguín, Dos aproxim aciones estéticas a la identidad
nacional, 80.
57 COLECCIÓN G eneral d e P rovidencias hasta a q u í tom adas p o r el G obierno sobre el estraña-
m ientoy ocupación d e tem poralidades d e los regulares d e la Com pañía, q u e existían en los
D om inios d e S.M. d e España, Indias, e Islas Filipinas, a co n secu en cia d el R eal D ecreto d e
2 7 d e feb rero , y P ragm ática-Sanción d e 2 d e a bril d e este año. Madrid: Imprenta Real de la
Gazeta, 1767, 1. El facsímil puede consultarse en http://www.cervantesvirtual.com/bib_te-
matica/jesuitas/seleccion_textos/seleccion_textos2.shtml (al 18.7.2007). Énfasis añadido.
58 COLECCIÓN G eneral d e P ro v id en cia s..., 37-38.
84
G A R C ÍA -H U ID O B R O : E L D E R E C H O Y E L A R T E D E L B A R R O C O A M E R IC A N O
59 R. Arrázola, “La gente y sus tradiciones”, en W. Kenning, Chiquitos: la utopía p erd u ra , Willy
Kenning Edición, Santa Cruz de la Sierra, 2003, 84.
60 Hay que tener en cuenta que los sucesos de 1810 y los posteriores procesos independentistas
no obedecen a un programa o a un fenómenos de maduración social, sino que son fruto
de hechos externos, acaecidos en Europa (cf. J. C. Chiaramonte, La Ilustración en el Río d e
la Plata, 47-48).
61 Cf. R. Gutiérrez, “Los gremios y Academias en la producción del arte colonial”, en Id.
(ed.) P intura, escultura y artes útiles en Iberoam érica, 1 5 0 0 -1 8 2 5 , Cátedra, Madrid, 1995,
42-43.
62 R. Gutiérrez, “Los gremios y Academias en la producción del arte colonial”, 43.
85
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N JU R Í D I C A
63 R. Gutiérrez, "Los gremios y Academias en la producción del arte colonial”, 43. “El neocla
sicismo destierra al “estilo mestizo” de las capitales relegándolo a los pequeños pueblos
habitados casi exclusivamente por indígenas” (J. de Mesa-T. Gisbert, Bolivia: m onum entos
históricos y arqueológicos, 15-16).
64 R. Gutiérrez, “Los circuitos de la obra de arte”..., 82.
65 Es muy interesante constatar el valor de la analogía en Hispanoamérica; se trata de una rea
lidad que los europeos tendieron a perder con la difusión del racionalismo y la Ilustración.
Sobre el tema de la analogía ha llamado la atención Octavio Paz ( “Analogía e ironía”, en Los
hijos d el lim o, Seix Barral, Barcelona, 1981, 91-114, y esp. 97, 109-112); lo sorprendente es
que este autor sitúa la recuperación de la analogía en los románticos ingleses y alemanes
del siglo XIX, y piensa que durante los dos siglos anteriores el pensamiento analógico sólo
se mantuvo en los movimientos de carácter gnóstico (cf. 103), cuando hay muy buenas
razones para pensar que el Barroco es el reino de la analogía y ésta, a su vez, la clave de
toda la teología católica - y no sólo del Dante, cf. 113-, particularmente si la comparamos
tanto con la teología protestante com o con aquellas de inspiración racionalista.
66 C. Cousiño, R azón y O frenda, 113.
86
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“El mundo comprendido entre México y la Patagonia -dice* Alejo Carpentier- cons
tituía en sí uno de los fenómenos más sorprendentes de nuestra época. Pensar
que esta inmensa parcela del planeta, una de las últimas en entrar en la historia,
se convirtió en un lugar de simbiosis de razas que nunca se habían encontrado
antes: la india, la negra, la española. Y todo esto sucede en un continente donde
se pueden atravesar veinte fronteras hablando el mismo idioma. De forma tal
que toda esta gente de tan diferentes razas, e incluso los que llegaban de Italia,
Francia, etc., una vez que pasaban allí quince años, empezaban a reaccionar con
una sensibilidad nueva y común a todos. El descubrimiento de la existencia de
esta nueva raza, del criollo, fue capital para mí”67. [...] “Este continente tiene el
don de fecundar a todos los que se le acercan. Es éste un genio primordial de
nuestro mundo, tan distinto, en este aspecto, del Asia, que anula y destruye al
hombre de Occidente”68.
87
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N JU R I D I C A
“es preciso que seamos justos con los españoles; al exterminar a un pueblo sal
vaje cuyo territorio iban a ocupar, hacían simplemente lo que todos los pueblos
civilizados hacen con los salvajes, lo que la colonia efectúa deliberada o indelibe
88
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89
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
71 Art. 2.
72 Cf. J. C. Chiaramonte, La Ilustración en el Río d e la Plata, 78-82.
73 B. Groys, Gesamtkunstwerk Stalin, Hanser, München, 1984.
90
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91
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
92
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poesía de Gabriela Mistral, por sólo nombrar algunos autores del Cono
Sur americano. En todo caso, estas manifestaciones artísticas siguen siendo
patrimonio de ciertas élites más cultivadas. En este sentido, el continente
americano aún está lejos del tiempo en que su arte era obra de indios
y mestizos.
79 Cf. C. Cousiño, R azón y O frenda. Ensayo en tom o a los lím ites y perspectivas d e la sociología
en A m érica Latina, Cuadernos del Instituto de Sociología, Pontificia Universidad Católica
de Chile, Santiago de Chile, 1990.
80 Cf. F. Inciarte, “Natur-und/oder Vernunftrecht. 30 Thesen und ein Versuch”, en F. Inciarte,
B. Wald (eds.) M enschenrechte u n d Entw iklung: im D ialog m it Leteinam erika, Vervuert,
Frankfurt, 1992, 87-90.
93
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
“Yo diría que barroco es aquel estilo que deliberadamente agota (o quiere agotar)
sus posibilidades y que linda con su propia caricatura [...] B arroco (B aroco) es
uno de los modos del silogismo; el siglo XVIII lo aplicó a determinados abusos
de la arquitectura y de la pintura del siglo XVII; yo diría que es barroca la etapa
final de todo arte, cuando éste exhibe y dilapida sus medios. El barroquismo es
intelectual y Bernard Shaw ha declarado que toda labor intelectual es humorísti-
94
G A R C f A -H U I D O B R O : E t D E R E C H O Y E t A R T E D E t B A R R O C O A M E R IC A N O
81 Obras com pletas I, Emecé, Barcelona, 1989, 291. También muestra una actitud semejante
en el prólogo a “El otro, el mismo” (1964), donde dice: “Es curiosa la suerte del escritor.
Al principio es barroco, vanidosamente barroco, y al cabo de los años puede lograr, si son
favorables los astros, no la sencillez, que no es nada, sino la modesta y secreta compleji
dad” (Jbíd., 858). Sin embargo, no faltan razones para considerar que en el propio Borges
abundan los elementos barrocos, cf. L. Parkinson Zamora, The Inordinate Eye, 233-284.
82 Cf. Th. Adorno, “Der missbrauchte Barock”, en: Id. Gesammelte Schriften, Band 10.1, Suhrkamp,
Frankfurt a. M., 1997, 401-422.
83 Cf. D. Niefanger, “Sfumato. Traditionsverhalten in Paratexten zwischen ‘Barock’ und
‘Aufklärung’”, en Zeitschriftf ü r Literaturw issenschaft u n d Linguistik 98 (1995) 94-118. Esta
actitud crítica no es casual: hasta entrada la segunda mitad del siglo XIX el adjetivo “barroco”
tuvo una connotación negativa, como sinónimo de salvajismo y arbitrariedad frente al orden
clásico representado por el arte renacentista. Todavía en la década de los 80 de ese siglo el
compositor Cornelius Gurlitt (1820-1901) se sentía como una auténtica excepción dentro de
Alemania, en su aprecio por la arquitectura del Barroco (un panorama de la actitud hacia
este movimiento en: H. Bauer, Barock, K unst ein er Epoche, Reimer, Berlin, 1992, 9-24; para
la progresiva rehabilitación del Barroco a fines del siglo XIX y en la primera mitad del XX:
H. Hatzfeld, Estudios sobre el Barroco, Gredos, Madrid, 1964, 11-50).
84 Cf. E. Orozco Díaz, El teatro y la teatralidad del B arroco (ensayo d e introducción al tem a),
Planeta, Barcelona, 1969, donde se muestra cómo la concepción teatral abarcó en el siglo
XVII no sólo los espectáculos sino hasta la misma vida doméstica (89-107) y la forma de
representarse la existencia individual (109-118).
95
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
“digo que a lo mejor se podrá afirmar que no hay más que un mundo, y aunque
llamamos Mundo Viejo y Mundo Nuevo es por haberse descubierto éste nuevamente
para nosotros, y no porque sean dos, sino todo uno. Y a los que todavía imaginaren
que hay muchos mundos, no hay para qué responderles, sino que se estén en sus
heréticas imaginaciones hasta que el infierno les desengañe dellas”85.
96
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A ( U . D E E O S A N D E S ) N ° 1 7 , 2 0 0 9 , p p . 9 7 - 1 0 9
EL CONCEPTO DE JU ST IC IA N EGATIVA EN
A D A M SM ITH Y SUS R A ÍC E S EN EL
IU SN ATU R ALISM O M O D ERN O 1
1 La investigación que nos ha permitido escribir este artículo ha sido financiada por Fondecyt
(Fondo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico de Chile).
97
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
2 Cfr. Knud Haakonssen, “Hugo Grotius and the History of Political Thought”, Political Theory,
Vol. 13, n° 2 (May, 1985), p. 251.
3 Cfr. Ibid., p. 240.
4 Nos referimos a la versión francesa: Le Droit d e la G uerre et d e la Paix, Paris, Presses
Universitaires de France, 1999-
5 Le Droit, I.IU.iv.
98
r
E L T O N : E L C O N C E P T O D E J U S T I C I A N E G A T IV A E N A D A M S M I T H
“posee en sí mismo una tendencia dominante hacia la vida social para la satisfac
ción de la cual él sólo, entre todos los animales, ha sido dotado de un instrumento
particular, el lenguaje. Ha sido dotado también de la facultad de conocer y actuar
según principios generales, facultad cuyos atributos no son comunes a todos los
seres animados, pero son de la esencia de la naturaleza humana”7.
“el cuidado de la vida social, del que él ha hecho un esbozo, y que es conforme
al entendimiento humano, es la fuente del derecho propiamente dicho, con el
cual están relacionados el deber de abstenerse del bien de otro, de restituir lo que,
sin pertenecemos, está en nuestra posesión, o el beneficio que hemos retirado, la
obligación de cumplir las promesas, la de reparar el daño causado por la propia
falta, y la distribución de castigos merecidos entre los hombres”8.
99
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
de la obra de Grotius en que aparece esta diferencia. Pero entre ellos hay
uno especialmente significativo por su actualidad. Dice:
9 Ibíd., I.II.vi.2.
10 Cfr. Santo Tomás de Aquino, Sum a d e Teología, Madrid, Biblioteca de Autores Cristianos,
1 9 8 9 ,1-II, q.91, a.l.
11 Cfr. Ibíd., I-II, q.90, a .l.
100
E L T O N : E L C O N C E P T O O E J U S T I C I A N E G A T IV A E N A D A M S M I T H
“Todo hombre es, sin duda, por la naturaleza, encomendado primero y principal
mente a su propio cuidado; y como él es más idóneo para cuidarse a sí mismo
que cualquier otra persona, es conveniente y recto que sea así”13.
101
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
“La muerte es el mayor mal que un individuo puede propinar a otro, y suscita
el más alto grado de resentimiento en aquellos conectados inmediatamente con
el asesinato. El homicidio es por tanto el crimen más atroz que puede afectar a
los individuos, tanto a la vista de los otros como a la del que lo ha cometido. Ser
despojado de lo que uno posee es un mal mayor que ser frustrado en algo de lo
que se tiene solo una expectativa. La violación de la propiedad, en consecuencia,
el hurto y el robo, que toman de nosotros lo que poseemos, son crímenes más
grandes que la violación de los contratos, que frustran nada más que nuestras
expectativas. Las leyes más sagradas de la justicia, por lo tanto, aquellas cuyas
violaciones claman más fuerte por venganza y castigo, son las leyes que guardan
la vida y persona de nuestro prójimo; luego aquellas que guardan sus propieda
des y posesiones; y por último vienen aquellas que guardan lo que se llama sus
derechos personales, o lo que le es debido por las promesas de los otros”15.
“el primero y principal propósito de todo gobierno civil es, como ha observado,
preservar la justicia entre los miembros del estado e impedir la invasión de los
derechos de los individuos en él, por otros miembros de la sociedad. {Es decir,
mantener los derechos perfectos de cada individuo} La justicia es violada cada vez
que alguno es privado de algo a lo que tenía derecho y podía exigir justamente de
los otros o, más bien, cuando le hacemos una injuria o daño sin una causa16”.
102
E L T O N : E L C O N C E P T O D E J U S T I C I A N E G A T IV A E N A D A M S M I T H
103
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
104
E L T O N : E L C O N C E P T O D E J U S T I C I A N E G A T IV A E N A D A M S M I T H
“El gran placer de la conversación y de la sociedad.. .surge por una cierta corres
pondencia de sentimientos y opiniones, por una cierta armonía entre las mentes,
la cual como muchos instrumentos musicales, coincide y sigue el compás con
uno y otro. Pero esa armonía, la más agradable, no puede obtenerse a no ser
que haya una libre comunicación de sentimientos y opiniones. Todos deseamos,
bajo esa consideración, sentir como somos afectados mutuamente, penetrar en la
intimidad de uno y otro, y observar los sentimientos y afecciones que realmente
subsisten allí”28.
105
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
“parece habernos sido dado por la naturaleza para la defensa, y sólo para la de
fensa. Es la salvaguarda de la justicia y la seguridad del inocente. Este sentimiento
nos impulsa a rechazar el daño que se intenta hacernos, y a vengar el que ya se
nos ha hecho; de modo que el ofensor sea llevado a arrepentirse de su injusticia,
y los otros, por miedo al mismo castigo o algún castigo semejante, puedan ser
aterrorizados de ser culpables de una ofensa análoga”31.
“que hace un daño real y positivo a algunas personas particulares, por motivos
que son desaprobados naturalmente. La injuria es, por tanto, el objeto propio del
resentimiento y del castigo, el cual es la consecuencia lógica del resentimiento.
Así como la humanidad está de acuerdo, y aprueba, la violencia empleada para
vengar el daño hecho por la injusticia, así debe estar de acuerdo, y aprobar, la
violencia empleada para prevenir y rechazar la injuria, y para reprimir al ofensor
de perjudicar a su prójimo”32.
/
Por cierto que la humanidad que aquí en este texto está de acuerdo y
aprueba es el espectador imparcial, que juzga a partir del fenómeno de
la simpatía. Según Adam Smith, las pasiones de la naturaleza humana son
objeto apropiado del resentimiento cuando son aprobadas por el corazón
de todo espectador imparcial, el cual simpatiza enteramente con ellas33.
El espectador imparcial es, así, una especie de conciencia moral en
los hombres, a partir de la cual se va desarrollando e internalizando una
ciencia moral, que contiene las reglas de justicia. Estas normas van sur
giendo a través de la experiencia y la inducción, y no son conclusiones
que se deduzcan a partir de una sabiduría previa. En este sentido Adam
Smith ideó el método experimental más acabado del sentido común de la
humanidad, según opinión ya citada de Haakonssen, ciencia que Grotius
pudo establecer sólo por medio de relatos históricos. Dice Smith:
106
E L T O N : E L C O N C E P T O D E J U S T I C I A N E G A T IV A EN A D A M S M I T H
“El hombre de resentimiento furioso si oye los dictados de esa pasión, estimaría
quizá la muerte de su enemigo, como una pequeña compensación por el agravio
que él imagina ha recibido; el cual, sin embargo, puede ser nada más que una
provocación ligera. Pero sus observaciones sobre la conducta de los otros le
han enseñado lo terrible que aparece la venganza sanguinaria. Al menos que su
educación haya sido muy singular, él se ha dictado a sí mismo como una regla
inviolable abstenerse de esa venganza en todas las ocasiones”36.
“Así como todo hombre hace, así se le hará a él, ya que la represalia parece ser
la gran ley que ha sido dictada por la Naturaleza para nosotros”37.
107
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
“Esas causas parecen ser la libertad general de comercio que, a pesar de algunas
restricciones, es al menos igual o superior a la que existe en cualquier otro país;
la libertad de exportar, libre de impuestos, toda suerte de bienes que se hayan
producido en la industria nacional a casi todos los países extranjeros; y lo que es
quizá de mayor importancia, la ilimitada libertad de transportarlos desde cualquier
parte de nuestro país a cualquier otro, sin ser obligados a dar cuenta a ninguna
oficina pública, y sin estar sujetos a exámenes de ninguna especie; p ero sobre todo,
la adm inistración d e justicia equitativa e im parcial que hace q u e los derechos del
más com ún d e los británicos estén sujetos a l respeto de los m ás grandes, y que,
asegurando a cada individuo losfru to s d e su propio trabajo, da el estímulo más
gra n d e y m ás efectivo a toda suerte d e industria”40.
39 Cfr. Atole Fitzgibbons, Adam Smith’s Sytem o f Liberty, Wealth, a n d Virtues, Oxford: Clarendon
Press, 1995, p. 172.
40 Adam Smith, A n Inquiry into the Nature a n d Cuases o f the Wealth o f Nations, Indianapolis,
Liberty Classics, 1976, IV.vii.c.54., p. 610. Las cursivas son mías.
41 Cfr. Ibid., IV.ix.51. p. 687. Las cursivas son mías.
108
E L T O N : E L C O N C E P T O D E J U S T I C I A N E G A T IV A E N A D A M S M I T H
109
r
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A (U . D E E O S A N D E S ) N ° 1 7 , 2 0 0 9 , p p . 1 1 1 - 1 2 3
DE L A EM PIRIE A L A EM PIRIE.
SO B R E L A T E O R ÍA D E L A J U S T IC IA
DE JO H N R AW LS
1 Cf. D. Hume, Enquiries con cernin g H u m a n Understanding a n d con cernin g the Principles
o f Morals. Ed. por L. A. Selby-Bigge, revisado y anotado por P. H. Nidditch. Oxford 1975,
pp. 18 y ss., 23 y ss.
Ill
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
“ley de Hume” adquiere plena validez2. La moral pasa a ser más asunto
de gustos que de conocimiento3.
Kant busca hacerse cargo de problemas presentes en la filosofía
humeana4. Sin embargo, no obstante que acredita elementos a p r io r i
constituyentes del conocimiento humano (conceptos puros del entendi
miento y formas puras de intuición)5, restringe ese conocimiento a una
esfera de apariencias o fenómenos. El ser humano sólo puede conocer
fenómenos o apariencias, constituidos a partir de una combinación de
receptividad y espontaneidad, pero no más allá de ellos. No hay orden
sino como orden de las apariencias, orden de lo “para nosotros”, pero
no de propiedades esenciales de una “cosa en sí”6. La acreditación de
elementos a p r io r i operantes en el conocimiento permite hacer frente
al escepticismo empirista, pero la imposibilidad de acceder a lo “en sí”
' vuelve a la duda radical algo permanente: siempre podemos preguntar
si las apariencias no son más que un total engaño7.
Luego de las críticas a la filosofía tradicional, por parte de estos dos
autores, aparecen preguntas de difícil solución: ¿cómo justificar la praxis,
tanto personal como política, una vez que la metafísica tradicional ha
2 “En todo sistema de moral que me haya encontrado hasta ahora, he observado siempre que el
autor procede durante cierto tiempo de acuerdo al modo de razonar ordinario, y establece la
existencia de Dios o hace observaciones sobre los quehaceres humanos; cuando, de pronto,
me encuentro con la sorpresa de que, en vez de las cópulas habituales de las proposiciones:
‘es’ y ‘no es’, no doy ninguna proposición que no esté conectada con un ‘debe’ o un ‘no debe’.
Este cambio es imperceptible, pero resulta, sin embargo, de la mayor importancia. En efecto,
en cuanto que este ‘debe’ o ‘no debe’ expresa una nueva relación o afirmación, es necesario
que ella se ponga de manifiesto y sea explicada; y, al mismo tiempo, que se dé razón de
algo que parece inconcebible, a saber: cóm o es posible que esta nueva relación pueda ser
una deducción de otras totalmente diferentes. Pero como los autores no usan por lo común
esta precaución, me atreveré a recomendarla a los lectores; y estoy persuadido de que esta
pequeña atención sobre este asunto subvertiría todos los sistemas corrientes de moralidad, y
nos haría ver que la distinción entre vicio y virtud, ni está basada meramente en relaciones
de objetos, ni es percibida por la razón”; D. Hume, A Treatise o f H u m a n Nature. Ed. por L. A.
Selby-Bigge. Oxford 1960, pp. 469 s. (trad. mía).
3 Cf. D. Hume, E nquiñes, p. 165; Treatise, p. 470.
4 Tanto en la Crítica d e la razón p u ra com o en los Prolegómenos, existen elocuentes testi
monios de la disputa de Kant con Hume, especialmente respecto al carácter a p rio ri o a
posteriori del principio de causalidad; cf. I. Kant, Prolegom ena, en: A kadem ieausgabe 4,
pp. 257 s., 260; Kritik d er reinen Vernunft. Meiner. Hamburgo 1998, B 4 s.; A 94 s./B 127
s.; A 76o ss./B 788 ss.
5 Cabría mencionar además, los esquemas y principios puros y las ideas puras de razón; cf.
Kritik d er reinen Vernunft, passim.
6 Cf. por ejemplo, I. Kant, Kritik d er reinen Vernunft B XV ss.
7 Más allá de las interpretaciones que se puedan hacer de la filosofía de Kant, nos parece que
esta oposición entre las apariencias y lo “en sí”, queda especialmente patente cuando Kant
se refiere a sus implicancias prácticas. Sólo en la medida que suponemos una dimensión
trascendente a los fenómenos cognoscibles, son posibles la libertad y la acción moral. No
obstante, tales posibilidades han sido conquistadas a un alto costo, pues la acción moral y
la libertad quedan radicadas en un ámbito no fundable cognoscitivamente, con lo que se
vuelven, en definitiva, asunto de fe; cf. I. Kant, Kritik d e r rein en Vernunft, A 828/B 856-A
829/B 857.
112
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15 Cf. K.-H. Nusser, “Kant, Rawls und die ‘Revolutionen des Friedens’”, en Zeitschriftf ü r Politik
44 (1997), p. 354.
16 “El yo es anterior a los fines que por él se afirman”; es la condición de posibilidad de la
afirmación de fines; por tanto es previo; Teoría d e la justicia. Fondo de Cultura Económica.
México 1995 (2 a ed.), p. 506.
17 Op. cit. .., pp. 518 y s.
115
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
18 “La posición original puede ser considerada com o una interpretación procesal de la concep
ción kantiana de autonomía y del imperativo categórico, dentro del sistema de una teoría
empírica. Los principios reguladores del reino de los fines son aquellos que serían elegidos
en esta posición, y la descripción de esta situación nos capacita para explicar el sentido
según el cual, actuando a partir de estos principios, expresamos nuestra naturaleza de
seres libres y racionales. Estas nociones ya no son puramente trascendentales y carentes de
conexión con la conducta humana, ya que la concepción procesal de la posición originaria
nos permite establecer esos lazos”; Op. cit..., p. 241.
19 Op. cit..., pp. 17 y s., 27, 39-
20 Op. cit.. . , p. 506.
21 Op. cit.. . , pp. 36 y s.
116
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III. Supuestos de una decisión justa y tres problemas que los afectan
22
Op. cit. .. pp. 359, 360, 361.
23 Op. cit... p. 69.
24
Op. cit... p. 69-
25 Op. cit... pp. 17, 24 y s.
26
Op. cit... pp. 24 y 140.
27
Op. cit... p. 25.
117
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R I D I C A
28 Op. cit...
29 Op. cit. .., pp. 578, 580 (nota al pie).
30 M. Sandel, E l liberalismo y los límites d e la justicia. Gedisa. Barcelona 2000, p. 109.
31 Op. cit...
118
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C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
32 Rawls busca aplicar su teoría contractualista de la justicia a las relaciones entre pueblos
(peoples). Ch. Beitz y Th. Pogge propusieron, a partir de la teoría de 1971, una aplicación
universal del segundo principio - e l de diferencia- formulado por Rawls; cf. Ch. Beitz,
“Justice and International Relations”, en: Ch. Beitz/M. Cohen/T. Scanlon/J. Simons (ed.),
InternationalEthics. Princeton 1985, pp. 282-311; Political Theory a n d International Relations.
Princeton 1979, pp. 153-163; Th. Pogge, “An Egalitarian Law o f Peoples”, en: Philosophy
a n d Publics Affairs 23 (1994). En su D erecho d e gentes, en cambio, Rawls introduce una
segu n d a situación originaria, en la cual los contrayentes no son individuos, sino pueblos (y
sus representantes). Así busca evitar una aplicación cosmopolita de su teoría y los proble
mas asociados a esa aplicación (cf. El derecho d e gentes, p. 97), a pesar de la apariencia de
incompatibilidad entre este intento y la teoría original de 1971, puesta de relieve por Beitz
y Pooge; cf. K.-H. Nusser, “Kant, Rawls und die ‘Revolutionen des Friedens’. Kants Nähe zur
realistischen Interpretationen der internationalen Beziehungen”, en: Zeitschriftf ü r Politik 44
(1997), pp. 3 6 l ss.; H. Herrera, “Die Suche nach einem formal gerechten Rechtsfrieden-Das
Recht d e r Völker von John Ralws”, en: Zeitschrift f ü r Politik 52/3 (2005), pp. 336.
120
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Lo político
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A (U . D E L O S A N D E S ) N ° 1 7 , 2 0 0 9 , p p . 1 2 7 - 1 3 7
127
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
una revisión historiográfica. Sin ir más lejos, cabe preguntarse hasta qué
punto el Estado o alguna de las perspectivas antedichas ha quedado
reducido a metarrelato.
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9 Cédula Bruselas, 16 de enero de 1556, por la cual su Majestad el emperador don Carlos hace
renunciación de sus estados en el rey don Felipe su hijo, en Encinas, Diego de, Cedularío,
hay una impresión, Madrid, 1945.
10 Bravo Lira, Bernardino, “El concepto de Estado en las leyes de Indias durante los siglos
XVI y XVII” en Revista Chilena de Historia del D erecho 11, Santiago, 1985. Ercilla, Alonso,
La A raucana.
11 Estas monarquías múltiples, constituidas por una pluralidad de reinos y Estados y no por
uno singular, han sido estudiadas sobre todo en Europa central, donde la austriaca subsistió
hasta 1918. En general, Kónigsberger, Helmut, “Composite States, Representative Institutions
and the american revolution”, en Múltiple Kingdoms a n d Federal States, número especial de
Historical Research 62-148,1989- El mismo, Monarchies, States Generáis a n d Parliaments,
Cambridge, 2001. Blocksmans, Wim y Genet, Jean-Philippe (ed.) Visions su r dévelopment des
Fíats européens, con contribuciones de 17 especialistas, Roma, 1990. Elliot, John Huxtable,
“A Europe of composite monarchies”, en Past a n d Present, 1992. Brauneder, Wilhelm (ed.)
Staatliche Vereinígung: Fórdende u n d hem niende Elem ente in deutschen Gebiete, en D er
Staatbeiheft 12, Berlín, 1998, con contribuciones de siete especialistas.
129
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
con los del gobierno. Al respecto, nos pueden servir de hilo conductor
los trabajos sobre policía y Sozialdisziplinierung 1213,desde el artículo de
Óstreich sobre problemas del absolutismo europeo hasta la reciente obra
de Simón, acerca de la Guíe Policey15.
Muy esquemáticamente cabe discernir tres hitos: primero Justicia,
luego Justicia y Policía y, por último Estado y sociedad. Por más de medio
milenio, hasta comienzos de la época moderna, los fines del Estado se
identificaron con el buen gobierno, tal como lo entendía la tradición me
dieval. Se habló de mantener a los vasallos en paz y en justicia, según se
repite en las Partidas, siguiendo esa convicción. Esta imagen del poder al
servicio del derecho, propia del señorío, se traspasa al Estado y prevalece
en la doctrina y en la práctica hasta los tiempos de la conquista y de la
reforma. Hasta entonces, como señala Simón, se entendía la policía como
velar por el buen orden de la vida común y era fundamentalmente tarea
de la Iglesia y de los municipios.
Sólo desde la reforma en Europa y en Iberoamérica desde la conquista
pasa a constituir una nueva dimensión a los fines del Estado. En Europa, se
ordena a mantener la religión oficial, en tanto que en lá América hispana,
se ordena implantarla, mediante la evangelización de los naturales, que a
veces supone, como explican los autores de la época, enseñarles primero
a vivir como hombres para que puedan vivir como cristianos14.
Los avances de la policía son un índice de la transformación del Estado
jurisdiccional con pluralidad de poderes en un Estado individualista so
metido a un poder único sobre la población atomizada, cada vez más
expansivo en su radio y medios de acción. Su meta no es ya de dar a
cada uno lo suyo, sino imponer a todos lo mismo. Este disciplinamien-
to de la población va acompañado de una demolición de la pluralidad
de poderes -e l supremo de la Iglesia y los inferiores- de suerte que la
población queda reducida a una sociedad civil sine imperio, masa de
individuos iguales e indefensos frente al Estado.
130
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1. ESTATALIZACIÓN D E L S EÑ O R ÍO E N E U R O PA
19 Brunner Otto, Land u n d Herrschaft (1939) Viena, 1965 (ed. definitiva). Quaritsh, Helmut,
“Otto Brunner-Werk und Wirkungen” en Haller, Herbert y otros (eds), Staat u n d Recht,
Viena, Nueva York, 1997.
20 La bibliografía sobre el ius co m m u n e es inmensa. Por todos, Berman, Harold, Law a n d
Revolution. Theform ation o fth e Western legal tradition, Cambridge, Mass., 1983, trad. cas
tellana México, 1996. Bravo Lira, Bernardino, “Vigencia de las Siete Partidas en Chile” en
Revista de Estudios Histérico-Jurídicos 10,1985, ahora en él mismo D erecho co m ún y derecho
propio en el Nuevo M undo, Santiago, 1989. Willoweit, Dieter, “Rezeption und Staatsbildung
im Mittelalter”, Ius Com m une, Sonderheft 20, Francfort a.M. 1987. Bellomo Manlio, L ’E uropa
del dirittto com une, Roma, 1988, trad. castellana Roma, 1999. Schräge, Eltjo J.H. Utrumque
ius, Berlin, 1992.
21 La bibliografía sobre oficios es muy rica. Últimamente Hespanha, Antonio Manuel, “Dignitas
nunquam moritur”, en Alter Ego+S, Lisboa, 1988. Bravo Lira, Bernardino, “Oficio y oficina,
dos etapas en la historia del Estado indiano”, en A nuario Jurídico Ecuatoriano 5, Quito,
1980, ahora en el mismo, D erecho co m ú n ..., nota 19.
132
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2. E L EST A D O D E L P R ÍN C IP E
22 Senellart, Michel, Les arts d e gouvem er. D u regim en médieval a u concept d e gouvem em ent.
París, 1995.
23 Hintze, nota 15. Cfr. García Pelayo, Manuel, “Hacia el surgimiento histórico del Estado Moderno”
en, el mismo Idea d e la política y otros escritos, Madrid, 1963- Moraw, Peter, “Herrschaft
in Mittelalter”, en Brunner, Otto, Conze, Werner y Kosselleck, Reiner (rds.), Geschichtliche
Grundbegriffe, 8 vols. Stuttgart 1972-1997, 3, 5 ss.
24 Jouvenel, Bertrand de, D upouvoir. Histoire naturelle de sa croissance, Ginebra, 1945, trad.
castellana, Madrid, 1956.
25 Lalinde, Abadía, Jesús, “Lapersonaficta en el escenario político europeo ” en Tamayo, Virginia
(ed.) D e la res p ública a los Estados modernos, Bilbao, 1992.
26 Siete Partidas, 2, 9,1. Bravo Lira, Bernardino, “El Estado en Europa e Iberoamérica durante
la Edad Moderna. La estatalización y sus etapas: de los oficios del príncipe a las oficinas
del Estado”, en Revista Chilena d e Historia del D erecho 18, Santiago, 1999-2000.
27 Moraw, Peter, “Fragen der deutschen Verfassungsgeschichte im späten Mittelalter”, en
Zeitschrift f Historische Forschung 4, Berlin, 1977. El mismo, “Organisation und Funktion
der Verwaltung im ausgehende Mittelalter (ca. 1350-1500)”, en Jeserich, Kurt et al. (eds)
Deutsche Verwaltungsgeschichte 4 vols., hasta ahora Stuttgart, 1983-1985.
133
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3- PLU RA LID A D D E P O D E R E S
28 Rufino, Sum m a, sobre D. 51. Gaudemet, Jean “La contribution des romanistes et des cano
nistes médiévaux à la théorie moderne de l’Etat” en Paradisi, Bruno (ed.) Diritto e potere
nella storia d e Europa, Florencia, 1982.
29 Mager, nota 4.
30 Schnur, Roman (ed.), D ie Rolle d e r Juristen bei d er Entstehung des m odenen Staates, Berlin,
1986.
31 Moraw, nota 21. Willoweit, Dietmar, “Die Entwicklung und Verwaltung der spätmittelalter
lichen Landesherrschaft”, en Jeserich et al., nota 25.
32 Mager, nota 4.
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según recuerda el prólogo las Siete P artidas, y, por tanto, origen de todo
poder. Nadie puede privar a otro de su lugar, dignidad y poder en el más
acá, sin atentar contra el derecho, la moral y las creencias33.
Dentro de esa pluralidad de poderes, distintos del suyo, el Príncipe
actúa fundamentalmente como moderador. Hacer justicia equivale a armo
nizar, su um c a iq u e tribu ere, es decir, mantener a cada uno en lo suyo, lo
que le corresponde según la naturaleza, la costumbre, el derecho bueno
y antiguo, g u íes u n d altes R echt, propio de la comunidad desde siempre,
en una palabra, su constitución34. Más que mandar, el Príncipe atiende a
mantener la paz, la justicia y el derecho. Además, vela por la unidad del
todo. Esta visión judicial del gobierno se refleja en el modo de proceder.
Ordinariamente los asuntos se tratan al modo judicial, vale decir, con
audiencia de parte. En suma, el Estado tiene carácter jurisdiccional y al
Príncipe, como cabeza del cuerpo, le compete velar porque a cada uno
de sus miembros se le respete, a fin de que esté en condiciones de hacer
lo mejor posible su papel. En este sentido, cabe comparar su tarea a la
de un director de orquesta.
135
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
IV. Conclusión
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LA AU FK LÄR U N G PO L ÎT IC A EN LO S D ISC U R SO S DE
M ONTESQUIEU, R O U SSE AU , PAINE Y KANT*
I. Introducción
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Las leyes, el orden jurídico interno, deben ser congruentes con las
realidades físicas, sociales y morales de cada pueblo. A esta relación entre
las leyes y la realidad de cada pueblo la llama Montesquieu el espíritu
de las leyes:
Es lo que intento hacer en esta obra. Exam inaré todas esas relaciones que fo rm a n
en conjunto lo que yo llamo Espíritu de las Leyes (Montesquieu, 1977: 6).
143
C U A D E R N O S D E E X T E N SIÓ N JU R ÍD I C A
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Me propongo investigar si dentro del radio del orden civil, y considerando los
hombres tal cual p u ed en ser, existe alguna fórm ula de administración legítima y
perm anente (Rousseau, 1977: 3).
El hombre ha nacido libre, y sin embargo, vive en todas partes entre cadenas. El
mismo q ue se considera amo, no deja p o r eso d e ser menos esclavo q u e los demás.
¿Cómo se ha operado esta transformación? Lo ignoro. ¿Q u ép u ed e imprimirle el
sello de legitimidad? Creo p o d er resolver esta cuestión (Rousseau, 1977: 3).
146
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D e todos los autores cristianos, el filósofo Hobbes es el único que ha visto el mal
y el remedio, y el único que ha osado proponer reu n ir las dos cabezas de águila,
p a ra realizar la unidad política sin la cual jam ás Estado ni gobierno alguno será
bien constituido. Pero ha debido ver que el espíritu dom inador del cristianismo
era incompatible con su sistema, y que el interés del sacerdote será siempre más
fu erte que el del Estado. No es tanto p o r lo que hay de horrible y falso cuanto p o r
lo que tiene de justo y verdadero, que se ha hecho odiosa su política (Rousseau,
1 9 7 7 : 7 1 ).
149
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cristiana) y cuarta (Del reino de las tinieblas) del L eviathan (1651). Ahora
bien, ¿por qué Rousseau se refiere concretamente al caso inglés y a la
eclesiología de Hobbes? El tema en sí es complejo porque Hobbes rompe
con su respuesta con toda la tradición cristiana católica sobre la relación
entre política y religión. Además, se debe considerar que Inglaterra en él
siglo XVII experimenta los mismos conflictos confesionales -guerras de
religión- que Francia en el siglo XVI y que en su fanatismo amenazaban
no sólo la integridad de los súbditos sino también la existencia misma
del reino. La solución al conflicto confesional francés del siglo XVI no
provino de los miembros de la Iglesia católica. Por el contrario, fueron
juristas laicos (Bodin) y teólogos protestantes (Beze) los que formularon
una solución atendiendo a la constitución histórica de Francia. Los escritos
de los llamados monarcómanos franceses: Beze y Hotman establecieron
las prerrogativas y límites de la Iglesia en Francia (Huesbe, 2008). En
Inglaterra el debate teológico fue más intenso y radical. Pero también la
solución provino de los miembros de la sociedad civil: Locke y Hobbes,
aunque con distintos resultados. Rousseau es tributario directo de estas
corrientes laicas francesa e inglesa, y en menor medida de la alemana.
Para Roussseau el principio en el cual se debe fundar toda religión
civil es el de la tolerancia:
Los dogmas de la religión civil deben ser sencillos, en núm ero reducido, en u n cia
dos con precisión, sin explicaciones ni comentarios. La existencia de la Divinidad
poderosa, inteligente, bienhechora, previsora y providente, la vida fu tu ra , la feli
cidad de los justos, el castigo de los malvados, la santidad del contrato social y de
las leyes: he aq uí los dogmas positivos (Rousseau, 1977: 75).
Hoy que no hay ni p u ed e haber religión nacional exclusiva, deben tolerarse todas
aquellas que toleran a las demás, en tanto que sus dogmas no sean contrarios en
150
C A R V A JA L : L A A U F K L Ä R U N G P O L Í T I C A
nada a los deberes del ciudadano. Pero el que ose decir: Fuera de la Iglesia no
hay salvación, debe ser arrojado del Estado, a menos que el Estado sea la Iglesia
y el príncipe el pontífice. Tal dogma sólo es bueno en u n gobierno teocrático, en
cualquiera otro es pernicioso (Rousseau, 1977: 75).
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C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N JU R Í D I C A
Este texto se pone en el centro del debate político sobre los orígenes
de los llamados Derechos del Hombre. El absolutismo burkeano se basa
en la teoría jurídica de los derechos de la majestad. Esta teoría es una de
las primeras expresiones del positivismo jurídico moderno y su núcleo es
la concentración del poder en la persona del soberano. De acuerdo a estos
152
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Una constitución no es algo que solo exista de nombre, sino un hecho. No tiene
u na existencia ideal, sino real; y dondequiera que no se p u ed a exhibir en form a
visible, no existe. Una constitución es algo que antecede a un gobierno, y un
gobierno no es más que la criatura de u n a constitución. La constitución de un
país no es el acto de su gobierno, sino del pueblo q u e constituye su gobierno. Es
el cuerpo de elementos al que cabe remitirse artículo p o r artículo, y que contiene
los principios en los que se ha de establecer el gobierno, la form a en que se orga
nizará éste, los poderes q u e tendrá, la fo rm a de las elecciones, la duración del
parlamento o cualquier otro nombre p o r el que se designe a u n organismo de ese
género; los poderes de que dispondrá la parte ejecutiva del gobierno, y, en fin, todo
lo relacionado con la organización completa de u n gobierno civil, y losprincipios
en los que se basará y p o r los que se regirá. Por tanto, un a constitución es a un
gobierno lo que las léyespromulgadas después p o r ese gobierno son a u n tribunal
de justicia. El tribunal de justicia no prom ulga las leyes ni p u ed e enmendarlas;
únicam ente actúa de conformidad con las leyes en vigor, y el gobierno está regido
análogamente p o r la constitución (Paine, 1982: 69).
153
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Pero después de todo, ¿qué es la metáfora llamada corona, o mejor dicho, qué es
la monarquía? ¿Es u na cosa, es u n nom bre o es u n fra u d e? ¿Es u n “artificio de la
sabiduría h u m a n a ’’, o un truco hum ano p a ra obtener dinero de u na nación con
falsos pretextos? ¿Es algo que necesita u n a nación? Si lo es, ¿en qué consiste la n e
cesidad, q ué servicios presta, cuál es su negocio y cuáles son sus méritos? ¿Consiste
la virtud en la metáfora, o en el hombre? (Paine, 1982: 125).
Yo veo en Am érica a un gobierno que se extiende sobre u n país diez veces más
grande que Inglaterra y que fu n cio n a con regularidad p o r una cuadragésima
parte de lo que cuesta el gobierno de Inglaterra. Si le pregunto a u n hombre de
Am érica si quiere un rey, replica preguntándose si lo tomo p o r u n idiota. ¿Cómo
es que ocurre esta diferencia? ¿Somos más o menos sabios que otros? Veo que en
A m érica la generalidad de la gente vive con u n a abundancia desconocida en los
países monárquicos, y veo que elprincipio de su gobierno, que es el de la igualdad
de los Derechos del Hombre, va realizando rápidos progresos en el m undo (Paine,
1982: 126-127).
155
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Los ejércitos perm anentes son u na incesante am enaza de guerra p a ra los demás
Estados, puesto que están siempre dispuestos y preparados p a ra combatir. Los dife
rentes Estados se empeñan en superarse unos a otros en armamentos, que aumentan
sin cesar. Y como, finalmente, los gastos ocasionados p o r el ejército perm anente
llegan a hacer la p a z a u n más intolerable que u n a guerra corta, acaban p o r ser
ellos mismos la causa de agresiones, cuyo fin no es otro que librar al país de la
pesadum bre de los gastos militares. A ñádase a esto que tener gentes a sueldos p a ra
que m ueran o maten p a rece que implica un uso del hombre como mera m áquina
en manos de otro -el Estado-; lo cual no se compadece bien con los derechos de
la hum anidad en nuestra propia persona. Muy otra consideración merecen, en
cambio, los ejercicios militares que periódicam ente realizan los ciudadanos p o r
su propia voluntad, p a ra prepararse a defender su patria contra los ataques del
enemigo exterior. Lo mismo ocurriría tratándose de la form ación d e u n tesoro de
reserva financiera; pues los demás Estados lo considerarían como un a am enaza
y se verían obligados a prevenirla, adelantándose a la agresión. Efectivamente, de
entre el ejército, las alianzas y el dinero, sería, sin duda, la última el más seguro
instrumento de guerra si no fu e ra p o r la dificultad de apreciar bien su magnitud
(K ant, 2003).
159
C U A D E R N O S DE E X T E N SIÓ N JU R ÍD I C A
Conclusiones
160
C A R V A JA L : L A A U F K L Ä R U N G P O L Í T I C A
161
1
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
Fuentes
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B ibliografía Secundaria
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M ONTESQUIEU Y L A T E O R ÍA DEL
RÉGIMEN M IXTO
I.
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166
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2 Para Montesquieu “la virtud política es la renuncia de uno mism o... el amor a las leyes y
a la patria” (IV, 5). Por eso, podrá interpretar M. Oakeshott que la democracia genera una
política “anti-individualista” frente al individualismo que sería lo propio de la monarquía;
“la monarquía -escribirá el politólogo-inglés- sería la manera apropiada de gobernar desde
el “individualismo”, y la democracia desde el “anti-individualismo”” (Moral y política en la
Europa m oderna [Madrid, 2008] 86).
167
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II.
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III.
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IV.
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cia”, que era precisamente lo que los padres fundadores habían querido
evitar a toda costa, y en Europa la división de poderes se encuentra prác
ticamente desaparecida. Hannah Arendt ha insistido que la esencia de la
política es la existencia de la pluralidad de los hombres. Los hombres son
muchos y distintos y requieren del acuerdo para actuar y dirigirse juntos.
Pero hay algo más. No sólo hay una pluralidad de hombres, sino también
una pluralidad de tipos de hombres, como ya en su momento enseñara
Aristóteles. Eso quiere que el mejor gobierno es aquel que sabe acoger
esa diferencia de tipos humanos, tipos que en lo esencial se reducen a
tres: comunes, notables y singulares. En orden a ello Montesquieu previo
un poder legislativo bicameral:
“Hay siempre en los Estados personas distinguidas por su nacimiento, por sus
■ riquezas o sus honores que si estuvieran confundidas con el pueblo y no tuvieran
más que un voto como los demás, la libertad común sería esclavitud para ellas...
La parte que tomen en la legislación debe ser, pues, proporcionada a las demás
ventajas que poseen en el Estado, lo cual ocurrirá si forman un cuerpo que tenga
derecho a oponerse a las tentativas del pueblo, de igual forma' que el pueblo tiene
derecho a oponerse a las suyas.
De este modo, el poder legislativo se confiará al cuerpo de nobles y al cuerpo
que se escoja para representar al pueblo; cada uno de ellos se reunirá en asam
bleas y deliberará con independencia del otro, y ambos tendrán miras e intereses
separados”.
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“Siendo esto así, es con mucho la mejor forma de gobierno de aquellas tres pri
meras (monarquía, aristocracia y democracia) a mi juicio, la de los reyes, pero
mejor que ésta será aquella forma combinada y moderada que se compone de
los tres primeros tipos de república. En efecto, conviene que haya en la república
algo superior y regio, algo impartido y atribuido a la autoridad de los jefes, y otras
cosas reservadas al arbitrio y voluntad de la muchedumbre. Esta constitución tiene,
en primer lugar, cierta igualdad de la que no pueden carecer los hombres libres
por mucho tiempo; luego la estabilidad, puesto que una forma pura fácilmente
degenera en el defecto opuesto, de la revolución, puesto que aquellas formas ge
neralmente se mudan en otras nuevas, lo que no sucede en esta otra constitución
mixta y moderada de república, si no es por graves defectos de los gobernantes,
pues no hay motivo para el cambio cuando cada uno se halla en su puesto, y no
hay lugar para caídas precipitadas” (De Rep., I, 45).
12 Ibidem , 134-135.
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V .
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Virtud que nos recuerda el hecho tan comentado de que cuando una
vez conseguida en Roma, tras ardorosa y prolongada lucha, por parte de
los plebeyos la facultad de ser elegibles para las más altas magistraturas
continuaron éstos eligiendo a patricios para tales cargos. Montesquieu tuvo
una gran oportunidad de mostrar, con imaginación política, la virtualidad
de presente que la monarquía gótica poseía en Francia, con el surgimien
to de las libertades comunales y el nacimiento de los Estados Generales
en el que los comunes irrumpieron como un poder político dinámico
y libre, convirtiéndose en el verdadero precedente de la separación - o
mejor, distinción- de poderes que él mismo propuso. Y sin embargo
acabó diluyéndose en la parte final de su gran obra en consideraciones
sobre los reyes y los derechos feudales altomedievales, y sus precedentes
germánicos que poco o nada tenían que decir a la Francia de mediados
del siglo XVIII. ¿Por qué?
Una posible explicación de esta debilidad en la obra de Montesquieu
radica en el disgusto, mal disimulado, que sentía por el papel que jugó
la Iglesia católica por su apoyo a la deriva absolutista de la monarquía
en Francia, especialmente tras la derogación del Edicto de Nantes por el
que se había establecido la tolerancia religiosa. La intolerancia religiosa,
la omnipresencia del clero con su enorme acumulación de propiedades,
el fomento de la ociosidad y la decadencia de un espíritu de libertad
se presentaba a sus ojos como un proceso unitario en el que la Iglesia
católica tenía una gran responsabilidad. Su búsqueda de una religión mo
derada, y quizá distinta, le imposibilitó ver que toda refundación es en sí
misma un momento, religioso fuerte, y que no puede hacerse al margen
de la tradición, pues como él mismo dejó apuntado, “Roma era un navio
mantenido por dos anclas en la tempestad: la religión y las costumbres”
(VIII, 13). En esta misma línea de pensamiento, Arendt ha puesto de
relieve cómo, en un sentido profundamente romano, los principios de
Autoridad, Religión y Tradición constituyen una trinidad indisoluble, de
tal modo que si una decae decaen todas.
Lo que él hubiera deseado para Francia, la reinstauración de una mo
narquía mixta y moderada garante de las libertades civiles y políticas, sólo
hubiera sido posible con un extraordinario apego a la tradición. Apego del
que sin embargo él careció, o al menos no fue lo suficientemente fuerte,
por lo que su obra fue mal entendida en el sentido mecanicista ya visto,
y con olvido de que un verdadero régimen de distinción de poderes sólo
es posible allí donde existen y se reconocen políticamente la existencia
de una pluralidad de tipos humanos: comunes, notables y singulares.
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SO B R E L A RELIGIÓN SECULAR Y SU S
IM PLIC AN C IAS PO LÍT ICAS
I. La desfundamentación de la cultura
183
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que hizo del poder humano el único medio de salvación en este mundo,
el humanismo, agente decisivo de la secularización, empezó a crear sus
propios mitos, por ejemplo, los de la Sociedad y el Estado. El contractua-
lismo alcanzó su forma más radical con Rousseau. Y como la metafísica
también se había alejado paulatinamente de la teología, al final, Kant
desfundamentó la ontología. A pesar del esfuerzo de Hegel por volver
a fundamentar la metafísica en la teología, en el vacío que le siguió se
instaló la religión secular. Su primera forma fue probablemente la religión
del ciudadano de Rousseau.
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3 En ei capitulo titulado “Der zukunftgläubige Mensch und sein soziale Erbe”. D er N eue Mensch,
Frankfurt a. M., Suhrkamp, 2003. Pp. 179 ss.
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4 Cfr. M. Walzer, La revolución d e los santos. Estudio sobre los orígenes d e la política radical.
Buenos Aires, Katz, 2008. También Voegelin llamó la atención sobre el radicalismo de los
puritanos ingleses en La nueva ciencia de la política y en otros lugares.
5 Vid. M. Walzer, La revolución d e los santos.
6 Sobre esto los dos libros citados de Küenzlen y Hondrich y D. Negro, El mito del hombre
nuevo (en prensa).
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7
Vid. J. Passmore, The Perfectibility o f M an. Indianapolis, Liberty Fund, 2000.
8 Cfr. J. Schmidt, Aufklärung u n d G egenaufklärung in d er europäischen Literatur, Philosophie
u n d Politik von d er Antike bis z u r Gegenwart. Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft,
1989.
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9 G. Ferrero, Les d eu x révolutions françaises. Paris, La Baconniére, 1951. II, 1, pp. 151-152.
Una excelente síntesis en J. Sévillia, Históricamente incorrecto. Para a ca ba r con el pasado
único. Madrid, Ciudadela, 2006. 8.
10 Historia de la cultura cristiana. México, Fondo de Cultura, 1997. XVIII, p. 454.
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11 Sartre, para quien el resentimiento y el odio -e l odio a la civilización eu ropea- eran cate
gorías políticas de primer orden, proseguía al prologar el libro de Fanón Los condenados
d e la tierra: “matar a un europeo es matar dos pájaros de un tiro, suprimir a la vez a un
opresor y a un oprimido: quedan un hombre muerto y un hombre libre; el superviviente,
por primera vez, siente un suelo nacional bajo la planta de los pies". México, Fondo de
Cultura, 1983, p. 20.
12 Decía Koselleck, que la secularización “se ha convertido hoy en un eslogan amplio y difuso,
sobre cuyo uso apenas es posible alcanzar un acuerdo”. Aceleración, prognosis y seculari
zación. Valencia, Pre-textos, 2003.1, p. 41.
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13 J. Freund, Politique et impolitique. París, Sirey, 1987. Espec. Intr. y 19. Pp. 268 y 267.
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VIL El culturalismo-
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24 Vid. A. Robitaille, Le nouveau hom m e nouveau. Voyage dans les utopies d e la posthumanité.
Québec, Boréal, 2007. El autor ofrece una síntesis de las actitudes recientes en torno a la
idea de una transhumanidad.
195
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I. P resentación
197
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4 Está tematizado en los libros de Danilo Castellano, La razionalità della politica, Nápoles,
1993; L’ordine della política, Nápoles, 1997; La verità della política, Nápoles, 2002.
5 Marino Gentile, Ilfilosofo di fro n te allo Stato m oderno, Nápoles, 1964; Giovanni Ambrosetti,
L’essenza dello Stato, Brescia, 1973.
6 Marcel de Corte, D e la dissocieté, Paris, 2002. El texto trae su origen de una conferencia pro
nunciada por su autor en Roma el año 1974, luego publicada en francés, italiano y español
casi simultáneamente.
7 Jenofonte, Memorabilia, IV, 6.
8 Philippe Bénéton, Les régimespolitiques, París, 1996, pp. 12 y ss.
9 Platón, El Político, 292; y también La República, VIII.
10 Aristóteles, Política, III, 5 y ss.
11 Santo Tomás de Aquino, Sum m a theologiae, I-II, 105, 1.
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12 Marcel Demongeot, Le m eilleur régime politique selon Saint Thomas, París, 1929; James
Blythe, Ideal Government a n d theM ixed Constitución in the Middle Ages, Princeton, 1992.
13 Es una de las grandes lecciones de la obra de Charles Maurras. Véase, singularmente,
La dém ocratie religieuse, París, 1921. Georges Burdeau, desde otra orilla, explicaba en
La démocratie, París, 1956, pág. 9, que “la democracia es hoy una filosofía, una manera de
vivir, una religión y, casi accesoriamente, una forma de gobierno”.
14 Juan Antonio Widow, “La revolución en el lenguaje político”, Verbo (Madrid) n° 177 (1979),
p. 774.
15 Cfr. Juan Vallet de Goytisolo, “¿Existen democracias hoy según los criterios clásicos?”, Razón
española (Madrid) n° 25 (1987), pp. 151 y ss.; Id., “¿Democracias no partitocráticas?”, Razón
española (Madrid) n° 54 (1992), pp. 27 y ss.
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28 Gonzalo Fernández de la Mora, Lapartitocracia, Madrid, 1976, p. 49. Cfr. Id., “Contradicciones
de la partitocracia”, Razón española (Madrid) n° 49 (1991), pp. 153 y ss.
29 Rafael Gambra, “Estudio preliminar” a La polém ica Filmer-Locke sobre la obediencia política,
Madrid, 1966, donde se reproducen en edición bilingüe inglés-castellano los textos Patriarch
(1680) y Firts Treatise on Civil Government (1690). Sobre la obra de Rafael Gambra, una de
las grandes figuras del tradicionalismo español del siglo XX, puede verse mi libro Koinós.
El pensam iento político d e Rafael Gambra, Madrid, 1998.
30 Cfr. Jean-Jacques Rousseau, Discours su r l ’origine et le fondem ents d e l’inégalité p a rm i les
hommes (1755), donde desde la misma dedicatoria se evidencia que se trata de hipótesis
que no ha acaecido.
203
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
31 Hegel, G rundlinien d e r Philosophie des Rechts (1821), par. 258 y ss. Francesco Gentile,
Intelligenza politica e ragion di Stato, 2a ed., Milán, 1984, dedica interesantes consideraciones
críticas al contractualismo.
32 Danilo Castellano, Razionalismo e diritti um ani. D ell’antifilosofia politico-giuridica della
modernità, Turin, 2003.
33 Cfr. Ferdinand Tönnies, Gemeinschaft u n d Gesellschaft, Leipzig, 1887.
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39 Pierre Gaxotte, “La buena república”, A cción española (Madrid) n° 34 (1933). No escapará
probablemente al lector que hoy se puede cambiar sin dificultad la palabra república por
la de democracia, sin que escape el sentido de la afirmación.
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45 Puede verse el texto de Juan Vallet de Goytisolo, “El pactismo de ayer y el de hoy”, Anales
de la Real Academ ia d e Jurisprudencia y Legislación (Madrid) n° 6 (1978), pp. 173 y ss., y
el volumen colectivo -promovido por el mismo Vallet- El pactismo en la historia d e España,
Madrid, 1980.
46 Heinrich Rommen, D er Staat in d e r katholischen Gedankenwelt, Paderborn, 1935.
47 Enrique Gil y Robles, Tratado d e derecho político según los principios d e la filosofía y el
derecho cristianos, Salamanca, 1899; Rafael de Balbín, La concreción d el p o d e r político,
Pamplona, 1964.
208
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SO B R E L A LIBERTAD M UN ICIPAL
1 Sobre la relación espacio-tiempo ver, entre otros, A. N. Whitehead. “El concepto de natu
raleza” Madrid, Gredos, 1968, especialmente p. 45: “El tiempo me es conocido como una
abstracción del paso de los acontecimientos. El hecho fundamental que hace posible esta
abstracción es el paso de la naturaleza, su desarrollo, su avance creador, dándose otra ca
racterística de la Naturaleza combinada con este hecho, a saber, la relación extensiva entre
los acontecimientos. Estos dos hechos, esto es, el paso de los acontecimientos y la extensión
de los acontecimientos unos sobre otros, son, en mi opinión, las cualidades en las que se
originan el tiempo y el espacio com o abstracciones”.
209
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N JU R Í D I C A
¿A donde te escondiste,
am ado, y m e dejaste con gem ido?
Como el ciervo huiste,
habiéndom e herido;
sa lí tras ti, clam ando, y eras ido2.
210
Z E R O L O : S O B R E L A L IB E R T A D M U N IC IP A L
211
C U A D E R N O S D E E X TE N SIÓ N JU R ÍD I C A
que todo está hecho para callar. El hombre contemporáneo, como Sísifo9,
se ve obligado a iniciar cada día desde la nada el Mundo, para volver a
crearlo al día siguiente. Porque nada queda, nada perdura y todo pasa
devorado por el olvido. Nadie nos garantiza que nuestras obras vayan a
ser cuidadas y respetadas cuando ya no estemos y ya no se confía en la
labor conjunta que realizan el tiempo y el espacio.
La época moderna, según Hannah Arendt, se caracteriza por “la aliena
ción del Mundo”, una época en la que “hemos encontrado una manera de
actuar sobre la tierra y en la naturaleza terrestre como si dispusiéramos de
ella desde el exterior, desde el punto de Arquímedes. E incluso al riesgo
de poner en peligro el proceso de la vida natural, exponemos la Tierra a
fuerzas universales y cósmicas extrañas al entorno de la naturaleza”101.
La organización de la vida moderna se rige por la técnica, que no conoce
más principio que el de que todo lo posible es deseable. La vida humana,
alejada de la naturaleza, se ve sometida a unas fuerzas coactivas que la
mantienen artificialmente unida. De los modos de convivencia naturales
expresados por Aristóteles, entre los cuales el más relevante era el pueblo
entendido como una comunidad de familias y aldeas, hemos ido hacia
un ideal de ciudad humana11 artificial, despegada de toda veneración a
la divinidad, a la tradición y a lo permanente.
Las ciudades modernas se configuran como monumentos a la técnica.
La ciudad ya no es como el pueblo, que forma parte del paisaje natural,
perfectamente integrado en él, sino que es una mancha en el tapiz, una
plaga que hay que contener para que se extienda lo más lentamente
posible. Tanto es así que una nueva técnica social, el urbanismo, se ha
desarrollado a su lado para contenerlas y “racionalizarlas”.
Jouvenel observa que, en efecto, a lo largo del siglo XIX se ha ido
produciendo un cambio en las mentes, del que es fiel reflejo que, en las
ciudades, “en lugar de los cantos religiosos era el humo lo que se alzaba
hacia el cielo: ya no era el opu s d e i sino el opu s d ia b o li”12.
La ciudad del hombre, y su religión civil, es el ideal que Rousseau
opone a la Ilustración y que, sin embargo, guía su espíritu secularizador
hasta nuestros días. Las palabras del ginebrino son elocuentes al respecto:
“Quien se atreva a acometer la empresa de instituir un pueblo, debe sentirse
9 No es casual que la obra del existencialista Albert Camus, El mito de Sísifo, comience con
la siguiente cita de Pirro: “No te afanes, alma mía, por una vida inmortal, sino que apura
el recurso hacedero” que bien podría ser el lema de la sociedad posmoderna. Sobre este
particular ver el ensayo de Gambra: “La moral del existencialismo” en Eso qu e llam an Estado.
Montejurra, Madrid, 1958, pp. 67 y ss: “[El hombre actual] se acoge psicológicamente a lo que
podríamos llamar moral d e la balsa; esto es, arte mínimo, elemental, de sobrenadar sobre el
mar tumultuoso de la existencia. Moral determinada por el acto mismo y sus circunstancias,
por el compromiso autocreador, moral de fondo desesperado”, p. 73.
10 Hannah Arendt. La condición hum ana. Paidós, Barcelona, 1993, p. 290.
11 Cfr. Pierre Manent. La cité d e l ’homme. Flamarion, París, 1997.
12 Problèm es d e l ’A nglaterre socialiste. Editions de la Table Ronde. Paris, 1948. II. XVI,
p. 163.
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III. La ciudad-establo
213
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
17 “Es necesario dejar bien sentado que el Estado colectivista se arraiga en la masa (de la que
pueden formar parte catedráticos lo mismo que jornaleros) y sólo puede existir apoyándose
en ese estado social que, sociológicamente hablando, denominamos ‘masificación’, o sea ese
estado de la sociedad para el que de modo tan perfecto abona el terreno precisamente de
la democracia llevada al extremo, pero que es contrario, en absoluto, tanto al ideal liberal
como al conservador-aristocrático”. Wilhelm Rópke. La crisis social d e nuestro tiempo. Revista
de Occidente, Madrid, 1947, p. 107. También Arendt: “Tal lealtad [al Estado] sólo puede
esperarse de un ser humano completamente aislado quien, sin ningún otro vínculo familiar,
de amistad, camaradería o vecindad, deriva el sentimiento de tener un sitio en el mundo
solamente de su pertenencia a un movimiento, de su afiliación al partido”. The origins o f
totalitarianism, p. 324.
18 Citado en Bertrand De Jouvenel. Los orígenes del Estado Moderno. Madrid, Aldaba, 1977,
p. 282.
19 Cfr. Ludwig Von Mises. Burocracia. Unión Editorial, Madrid, 2005-
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C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
positivo, han creado toda una serie de hábitos entre las personas que nos
ha llevado a pensar que las relaciones entre los hombres sólo son posibles
si se da la intervención de un poder superior y tutelar. Esta mentalidad
lleva implícita un modo de pensar mecanicista, según el cual se concibe
a la sociedad como una máquina y a los hombres como engranajes.
Un diseño perfecto hará que los hombres funcionen correctamente y
que no existan discordancias entre ellos, pero “en una sociedad altamente
organizada como es la nuestra -señala Jouvenel-, la naturaleza desaparece
tras la masa organizada de los humanos; el individuo cree vivir de sus
relaciones con los semejantes, de los servicios que les presta, de las con
trapartidas que obtiene” y olvida que “todo está tomado de la naturaleza”22.
En efecto, cuando se ignoran los modos naturales de existencia, que son
los únicos capaces de conseguir la verdadera y fecunda unión entre los
hombres, las personas quedan como arrojadas al vacío y sometidas a
las fuerzas desnudas de la física. C.S. Lewis ha visto con claridad que el
poder al desnudo del hombre sobre el hombre es el castigo que la na
turaleza ha impuesto a los hombres que voluntaria y conscientemente la
han ignorado: “el poder del hombre para hacer lo que le plazca significa,
como hemos visto, el poder de algunos hombres para hacer sobre los
demás lo que ellos quieran”23, lo que, en otras palabras, significa que “la
conquista de la naturaleza por el hombre se convierte, en el momento
de su consumación, en la conquista del hombre por la naturaleza”24. La
temible venganza de la naturaleza consiste en “la abolición del hombre”
en manos del propio hombre. De este modo, en pura lógica, se podría
decir que el Estado Moderno es el justo castigo impuesto naturalmente.
V. La libertad municipal
216
Z E R O L O : S O B R E L A L IB E R T A D M U N IC IP A L
26 Wilhelm Rópke. La crisis social d e nuestro tiempo. Revista de Occidente, Madrid, 1947,
p. 114.
27 La D e m o c r a c i a ., 1.1, p. 116.
28 La D em ocracia..., 1.1, pp. 116 y 117.
29 Cindadela, 9.
30 Tocqueville. La dem ocracia..., 1.1, p. 111.
217
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
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Z E R O L O : S O B R E I.A L IB E R T A D M U N IC IP A L
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Z E R O J.O : S O B R E L A L IB E R T A D M U N IC IP A L
39 Bruce James Smith. Politics a n d rem em brance. Princeton University Press, 1985, p. 23.
40 Al Servicio d e la tradición. Cap. IX, p. 118.
41 Rafael Gambra. E l silencio d e Dios, p. 67.
42 El Principito. Citado en Gambra. E l silencio..., p. 67.
43 Bruce J. Smith. Politics a n d ..., p. 17.
221
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Z E R O L O : S O B R E L A L IB E R T A D M U N IC IP A L
piensa que “solamente son hermanos los hombres que colaboran”, por eso
“fuérzalos a construir juntos una torre y los transformarás en hermanos.
Pero si quieres que se odien, arrójales un poco de grano”47.
La fundación de una república es la que une a los hombres en un
espacio y un tiempo, con unos lazos inmateriales que, no obstante, tienen
la fuerza de perdurar a lo largo de las generaciones y que trascienden
la pura unión de la sangre. De ahí que la idea de patria “implique una
relación a través del tiempo. Una relación con los predecesores -sus
‘padres’”48.
Los pueblos antiguos han mantenido una sagrada veneración hacia los
fundadores de su pueblo que ha sido la que ha conservado la unidad en
la pluralidad de personas. Un pueblo se mantiene unido por la memoria
y reverencia hacia sus padres, siendo este “el modo de conciencia pública
más propio”49. Los municipios han sido los custodios de unos modos tradi
cionales de vivir en los que las enseñanzas y ejemplo de los antepasados
educaron a generaciones en el amor a la patria. Por eso decía Maura que
“en la vida municipal está la ama y la escuela de la vida política, que en
el amor que todos tenemos al campanario bajo cuya sombra nacimos,
está la verdadera fuente del amor a la Patria grande”50.
La relación que el hombre ha de tener con la patria, con aquello que
le ha comunicado su existir ordenado en el espacio y en el tiempo, ha
de ser piadosa pues, como señala Pieper, “la piedad implica la existencia
de una deuda que excluye por la naturaleza la posibilidad de su total
satisfacción”51. Y el hombre agradecido, que es incapaz de devolver el
don recibido, debe, no obstante, agradecer lo que, sin merecerlo, ha
hecho íntimamente suyo. Porque el municipio, en su concreción espacial,
como patria chica, realiza una acogida que se produce “en el tiempo y en
el espacio, que está hecha de tiempo y espacio, de tradición, capaz de
comunicar toda la riqueza que los hombres, en sus muchas generaciones
han ido adquiriendo, y todo para que cada uno de nosotros existiera, y
existiéramos como somos”52.
Por ello, la acción política no debería nunca empezar sin un previo
ejercicio de agradecimiento, pues “la piedad filial no es un vano homenaje
rendido a los muertos sino un útil ejercicio para los vivos”53, sin el cual
nuestras acciones serían vacíos intentos voluntaristas de encontrar una
originalidad ajena al origen que la causa. Así, como escribe Bertrand de
223
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C U A D E R N O S D E E X T E N SIÓ N J U R Í D I C A (U . D E L O S A N D E S ) N ° 1 7 , 2 0 0 9 , p p . 2 2 5 - 2 4 5
UN P E SA D O P A SA D O PO LÍTICO : L A LEGACIÓN
D IPLO M ÁT ICA DE ALEM AN IA FEDERAL EN CHILE
Y L A CONFRONTACIÓN CON L A HERENCIA
N ACIO N ALSO CIALISTA, 1 9 5 2 - 1 9 6 4
225
C U A D E R N O S D E E X T E N SIÓ N JU R ID I C A
1 Se entendía y esperaba que quien tuviese relaciones diplomáticas oficiales con Alemania
Federal no las tuviera con su contraparte Oriental.
2 Sobre la Doctrina Hallstein véase Werner Kilian, Die Hallstein-Doktrin, Berlin, 2001. La
ruptura de relaciones ocurrió, por ejemplo, cuando Yugoslavia estableció relaciones con
Alemania Oriental en 1957.
226
V I L L A R R O E L : U N P E S A D O P A S A D O P O L ÍT IC O
3 Discurso del Embajador, von Campe, con motivo de la inauguración del Instituto Chileno-
Alemán de Cultura el 1 de diciembre de 1952. En PAAA (Politisches Archiv des Auswärtigen
Amts), B 11 1311-4.
4 Carta de Dr. Fischer a AA (Auswärtiges Amt), 8 de julio de 1953, PAAA B l l 1311-4.
5 De Instituto Chileno-Alemán de Cultura a Embajada de la República Federal Alemana en
Chile, 1 de septiembre de 1954, PAAA, B 11 1311-4.
6 Carta de Dr. Fischer a AA, 8 de julio de 1953, PAAA B 11 1311-4.
7 Carta de Dr. Fischer a AA, 8 de julio de 1953, PAAA B 11 1311-4.
8 Carta de Dr. Fischer a AA, 8 de julio de 1953, PAAA B 11 1311-4.
9 De Consulado General de Valparaíso (Krause-Wichmann) a AA, ld e septiembre de 1956,
PAAA, B 33 36-3; De Embajador a AA, 15 de noviembre de 1956, PAAA B 33 36-3-
10 Sobre las perspectivas historiográficas actuales de la historia de las relaciones internacionales
véase: Eckart Conze, “Moderne Politikgeschichte. Apoden einer Kontroverse” en Müller, Guido
(Ed.), D eutschland u n d d er Westen. Internationale B eziehungen im 2 0 . Jahrhundert, Stuttgart
1998; Joaquín Fermandois, Abismo y Cim iento, Gustavo Ross y las relaciones entre Chile y
227
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
Estados Unidos 1 9 3 2 -1 9 3 8 , Santiago de Chile 1997, p. 18; Gordon Craig, “The Historian and
the Study of International Relations”, en AHR, 88, 1, 1983; Wolfram Kaiser, “Globalisierung
und Geschichte. Einige methodische Überlegungen zur Zeitgeschichtsschreibung der interna
tionalen Beziehungen” en Guido Müller (Ed.), D eutschland u n d d er Westen. Internationale
B eziehungen im 2 0 . Jahrhundert, Stuttgart 1998; José Luis Neila, “La historia de las Relaciones
Internacionales: Notas para una aproximación historiográfica“, en Ayer, 42 {La H istoria de
las R elaciones Internacionales), Madrid 2001, p. 19; Juan Carlos Pereira, “Presentación” en
Ayer, 42 {La Historia d e las R elaciones Internacionales), Madrid 2001, p. 11.
11 Edgar Wölfrum, D ie geglückte D em okratie, G eschichte d er Bundesrepublik D eutschland von
ihren A n fän gen bis z u r G egenw art, Stuttgart, 2006, p. 178.
228
V I I .I .A R R O I 'X : U N P E S A D O P A S A D O P O L ÍT IC O
12 Sobre el tratamiento del pasado nacionalsocialista durante los primeros años de la República
Federal, véase: Aleida Assmann, Ute Frevert, G eschichtsvergessenheit Geschichtsversessenheit,
Vom Um gang m it deutschen Vergangenheiten nach 1945, Stuttgart, 1999; Norbert Frei, Sybille
Steinbacher (Editores), Beschw eigen u n d B ekennen. D ie deutsche Nachkriegsgesellschaft u n d
d er Holokaust, Göttingen, 2001; Peter Reichel, Vergangenheitsbew ältigung in D eutschland,
D ie A useinandersetzung m it d er NS-Diktatur von 1 9 4 5 bis heute, München, 2001; Edgar
Wolfrum, Geschichtspolitik in d er Bundesrepublik D eutschland, 1 9 4 8 -1 9 9 0 ; Edgar Wolfrum,
D ie geglückte Dem okratie, pp. 169-181. Ciertamente algunos han usado el problema del nacio
nalsocialismo, del genocidio judío y de toda la problemática inherente a la confrontación con
el pasado para sacar provecho político de ello, incluso para sacar “ventajas morales”, pero lo
cierto es que en los años cincuenta el tema del nazismo tuvo un tratamiento moderado.
13 Hermann Lübbe, “Der Nationalsozialismus im politischen Bewusstsein der Gegenwart”,
en Martin Broszat (Ed.) D eutschlands Weg in d ie Diktatur. Internationale K onferenz z u r
nationalsozialistischen M achtübernahm e, Berlin, 1983, pp. 334-39.
14 Hermann Lübbe, “Der Nationalsozialismus im politischen Bewusstsein der Gegenwart”, en
Martin Broszat (Ed.) D eutschlands Weg in d ie Diktatur. Internationale K onferenz z u r n a
tionalsozialistischen M achtübernahm e, Berlin, 1983, pp. 334-339. Sobre el debate en torno
a la connotación positiva que Lübbe le dio al concepto de “silencio comunicativo” de los
años cincuenta véase entre otros: Martin Broszat, N ach Hitler. D er Schw ierige Um gang m it
u n serer G eschichte, München, 1986, p. 119; Klaus Heuer, D ie geschichtspolitische G egenw art
d e r nationalsozialistischen V ergangenheit. Z u r A nalyse u n bea rb eiteter Loyalitäten am
Beispiel des H istorisierungsansatzes von H erm a n n Lübbe, Kassel, 2001; Aleida Assmann,
G eschichtsvergessenheit Geschichtsversessenheit, p. 300.
229
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22 Discurso de Kart von Campe del 26 de septiembre de 1952. De Embajador a AA, 1 de octubre
de 1952, PAAA, B 11 1310-4.
23 Discurso de Kart von Campe del 2 6 de septiembre de 1952. De Embajador a AA, 1 de octubre
de 1952, PAAA, B 11 1310-4.
24 Discurso de Karl von Campe del 26 de septiembre de 1952. De Embajador a AA, 1 de octubre
de 1952, PAAA, B 11 1310-4.
25 Discurso de Karl von Campe del 26 de septiembre de 1952. De Embajador a AA, 1 de octubre
de 1952, PAAA, B 11 1310-4.
26 Discurso de Karl von Campe del 26 de septiembre de 1952. De Embajador a AA, 1 de octubre
de 1952, PAAA, B 11 1310-4.
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V IL I.A R R O E L : U N P E S A D O P A S A D O P O L ÍT IC O
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V I I .L A R R O E L : U N P E S A D O P A S A D O P O L ÍT IC O
éstas50. Una buena ilustración del incipiente acercamiento entré las dos
comunidades en Santiago fue la participación de representantes judíos en
la ceremonia evangélica celebrada en diciembre de 1963 en memoria del
primer Presidente alemán Theodor Heuss, fallecido ese mismo año51.
Los resultados ciertamente fueron escasos, pero reflejan al menos la
voluntad de la Embajada en Chile por asumir en la década de 1960 la
promoción de las relaciones alemanas-judías, es decir, por hacerse cargo
de los lastres del pasado. Esta disposición proactiva de la Embajada, que
contrasta con el silencio generalizado de los años cincuenta en esta ma
teria, se puede explicar porque, si bien de modo implícito, ésta reconocía
que le cabía -a l m enos- una dosis de responsabilidad histórica por las
relaciones con la comunidad judía. La expresión “ex-perseguidos raciales”
apunta ciertamente a la dimensión de la responsabilidad histórica y moral
como motivo del actuar.
El problema del nazismo en sus distintas variantes después de la Guerra
fue un tópico altamente complejo para la Embajada en Chile. Esta pro
blemática tan engorrosa para la representación diplomática alemana de
esos años tuvo dos vertientes: una, el problema de los ex-jerarcas nazis
radicados en Chile, y la segunda, algunas manifestaciones de “nacismo”
criollo a mediados de la década de 1960. Sin duda el problema más
complejo para la Embajada fue la presencia en Chile de algunos ex-altos
funcionarios nazis acusados de participar en el exterminio de los judíos
europeos. No cabe duda que la gran mayoría de los funcionarios nazis de
alto rango que lograron escapar después de la Guerra a Sudamérica se
establecieron en Argentina52. Sin embargo, algunos también lo hicieron en
Chile, Brasil, Paraguay y Bolivia. En Chile lograron establecerse a fines de la
década de 1950 el Standartenführer SS Walther Rauff, fallecido en 1984 en
Santiago, y a comienzos de la década de 1960 el también Standartenführer
SS Aribert Heim, quien - a pesar de su avanzada edad- todavía es buscado
en el sur del país. Mientras que a Rauff se le responsabilizó por la muerte
de aproximadamente 97.000 personas de origen judío en los “camiones
gaseadores” construidos, implementados y perfeccionados bajo órdenes
suyas, a Heim se le responsabilizó por la muerte de cientos de judíos,
asesinados a través de experimentos e inyecciones letales en el campo
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C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N JU R Í D I C A
53 Véase Enst Klee, D as P ersonenlexikon zu m D ritten Reich. Wer w ar was vor u n d nach 1945?,
Frankfurt, 2003. Sobre Aribert Heim y los esfuerzos realizados en 2008 para dar con su
paradero en el sur de Chile véase: E l M ercurio, 13 de julio de 2008, Santiago de Chile, y La
Tercera, 13 de julio de 2008, Santiago de Chile. Sobre la solicitud de extradición de Rauff a
comienzos de los años 60, sus cargos criminales y las vanas gestiones de Simón Wiesenthal
ante Salvador Allende el año 1972 para lograr el envío de Rauff a la justicia alemana véase:
Víctor Farías, D te N azis in Chile, Berlín, 2002, pp. 291-314, y del mismo autor, Salvador
A llende: E l fin d e u n mito, Santiago de Chile, 2007, pp. 86-106. Sobre el desarrollo de los
coches gaseadores entre 1941-1942 y rol de Rauff com o supervisor de la Sección (II D) a
cargo, véase Matthias Beer, “Die Entwicklung der Gaswagen beim Mord an den Juden”, en
V ierteljahrsheftefür Zeitgeschichte, 35, München, 1987, pp. 403-417. Sobre la fuga de Rauff
de prisión norteamericana y su periplo por distintos países después de la Guerra hasta su
muerte en Chile en 1984, véase: Richard Breitman/Norman J.W. Goda/Paul Brown, “The
Gestapo”, en Richard Breitman (Ed.), U.S. Intelligence a n d the Nazis, Cambridge, 2005,
pp. 153-159.
54 Informe Político Anual de 1962, 21 de enero de 1963, PAAA, B 33 398.
240
V IL L A R R O E L : U N P E S A D O P A SA D O P O L ÍT IC O
55 Se trató de los servicios del abogado Eduardo Novoa. Véase Informe Político Anual de 1962,
21 de enero de 1963, PAAA, B 33 398.
56 De Sección 5 del AA (von Haeften) a Secretario de Estado, Informe sobre extradición de
Walther Rauff a Alemania para su procesamiento por crímenes, 5 de octubre de 1962, PAAA,
B 33 260-3.
57 De Sección 5 del AA (von Haeften) a Secretario de Estado, Informe sobre extradición de
Walther Rauff a Alemania para su procesamiento por crímenes, 5 de octubre de 1962, PAAA,
. B 33 260-3.
58 De Embajada a AA, Informe Político Anual de 1962, 21 de enero de 1963, PAAA, B 33
398.
241
C U A D E R N O S D E E X T E N S IÓ N J U R Í D I C A
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68 Véase el recorte de prensa del periódico “Unión” del 27 de marzo de 1964. En Informe de
Consulado General de Valparaíso a AA, 3 de abril de 1964, PAAA, B 33 327.
69 De Consulado General de Valparaíso a AA, 3 de abril de 1964, PAAA, B 33 327.
70 De Embajador a AA, 16 de abril de 1964, PAAA, B 33 327.
71 De Embajador a AA, 16 de abril de 1964, PAAA, B 33 327.
72 De Embajador a AA, 16 de abril de 1964, PAAA, B 33 327.
244
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G O BIERN O U N IVERSITARIO
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1 Cfr. Llano, Alejandro, R epensarla Universidad. La U niversidad ante lo nuevo, EIUNSA, Madrid,
2003.
2 Cfr. Valero, Antonio, Capacidades d el Político d e Em presa, DGN-146 IESE (Universidad de
Navarra).
250
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A BA R C A R U N A M PLIO O B JE T O
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R I Q U E Z A S D E L A C O L E G IA L ID A D P A R A L A U N IV E R S ID A D
6 Para lograrlo, es lógico que los temas reservados al colegio sean relevantes, pues si se tratan
colegialmente asuntos triviales, la tentación de saltarse la p a rticipación por razones de
eficacia será grande.
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256
R O V I R A : G O B IE R N O U N IV E R S IT A R IO
que aún no tiene. Los motivos que más arriba se expusieron para presentar
esta forma de gobierno como adecuada a las instituciones universitarias,
siempre se alejan -e n sus diversas formulaciones- de la confusión que
pudiera darse entre colegialidad y la eventual complementariedad de
ineptitudes personales. Además, si quienes no están capacitados aspi
ran a detentar un cargo, probablemente lo hagan como una forma de
prevalecer sobre los demás, lo que les valdría la calificación de espíritus
pequeños, pues a falta de la au ctoritas de la que carecen, se ampararían
en la p otestas que les confiere el cargo. Es lógico dudar que ese cargo se
ejerza como servicio, pues quien no sabe, no está dotado de lo elemental
para poder ser útil. La colegialidad, en cambio, encierra la riqueza de la
profesionalidad de sus componentes, que ven en el gobierno una forma
de servir. No supone una táctica, sino una actitud básica: la de la unidad
de criterio, de responsabilidad solidaria y complementación.
L A “P A R T IC IP A C IÓ N ” E N L A M IS IÓ N C O M Ú N
8 Alvira, Rafael, Interdisciplinariedad y p a rticip a ció n ..., opus cit., p. 12. Para una ampliación
de este tema, Vid. A utoorganización y participación, del mismo autor.
257
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R O V IR A : G O B IE R N O U N IV E R SIT A R IO
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