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los derechos del niño en el sistema interamerícann

Mary Beloff

© 2009 Editores del Puerto s.r.l, 3" reirnp.

© 2008 Editores del Puerto s.r.l, 2" reirnp.
© 2006 Editores del Puerto s.r.l. 1" reirnp.
© 2004 Editores del Puerto s.r,l,

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Beloff, Mary Ana
Los derechos del niño en el sistema Interamericano -
Diseño de tapa: Diego GRINBAUM 1a ed, 3a reirnp, - Ciudad Autónoma de Buenos Aires:
Del Puerto, 2009,
Impreso en marzo de 2009 en 224 p. ; 22x15 cm,
ARTES GRÁFICAS CANDIL S,R.L.
Estévez 2184. Buenos Aires ISBN 978-987-9120-65-1
Hecho el depósito de ley 11,723 1, Derechos del Niño, L Titulo
Tirada: 4000 ejemplares CDD341A81

Libro de edición argentina. Fecha de catalogación: 12/02/2009

 A I1Ú mamá
por su coraje,
por su generosidad sin límites,
por su tolerancia, a prueba del Inundo,
y por preferir siempre la alegría.
Prólogo
por Susana Villarán de la Puente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Capítulo I
Un modelo para armar ¡y otro para desarmar!:
protección integral de derechos del niño
vs. derechos en situación irregular. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1

Capítulo 11
La aplicación directa de la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño en el ámbito interno. . . . . .. 47

Capítulo 111
Cuando un caso no es "el caso".
Comentario a la sentencia Villagrán Morales y otros
(Caso de los "Niños de la calle") . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 57

Capítulo IV
Luces y sombras de la Opinión Consultiva 17 de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
"Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño" . . . .. 79

Capítulo V
Condición jurídica y derechos humanos
de la niñez y la adolescencia en el marco
del sistema interamericano 193
 Susana Villarán de la Puente*

Fue un momento inolvidable para Mary BELOFF y para mí.

Nos encontrábamos en Ciudad de Guatemala, rodeadas de la
algarabía de los niños y las niñas que a duras penas podían
contener sus maestros, de activistas de derechos humanos y de
autoridades gubernamentales en el recinto de la escuela públi-
ca que desde ese día llevaría el nombre de "Niños de la Espe-
ranza". Fue un acto sencillo pero lleno de significado, ya que
en esa humilde escuela del centro de la ciudad se colocaría la
placa con los nombres de cinco vidas segadas violentamente,
antes de tiempo, en junio de 1990, cumpliendo así la sentencia
de reparación dictada por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, y dignificando la memoria de cinco jóvenes guate-
maltecos.
Habían pasado doce largos años para que Henry Giovanni
Contreras, Federico Clemente, Julio Roberto Caal Sandoval,
Jovito Josué Juárez Cifuentes y Anastraum Villagrán Morales
fueran reivindicados. Sus cuerpos inertes habían sido hallados
con seüales de tortura en Los Bosques de San Nicolás y en Las
Casetas. Dos de ellos eran niños: los cinco, vivían y trabajaban
en la calle. Eran insignificantes para la sociedad y lo fueron
también para la justicia en su país. Dos organizaciones de de-

" Segunda Vicepresidenta de la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos.
 rechos hurnanos llevarían su causa a la Comisión Interameri-
Ese día, en Ciudad de Guatemala, la herrnana de uno de es-
cana de Derechos Humanos en 1994 y, cinco años después, la
tos niños asesinados nos dijo a Mary ya mí: "Aquí, en nuestro
Corte Interamericana de Derechos Humanos dictaría una me-
propio país, no nos tomaron en cuenta, no somos importante~.
morable sentencia condenando al Estado de Guatemala por la
Tuvieron que venir ustedes, de fuera -refiriéndose a la Comi-
violación al derecho a la vida, a la libertad personal, a la inte-
sión- para que nos consideraran, para que se hiciera justicia".
gridad personal, a las garantías y a la protección judicial. El
Es en rnomentos como ésos que se valora lo que el sistema in-
caso sería conocido desde entonces como el de "Los niüos de
la calle". terarnericano de protección de derechos hurnanos puede hacer
para reparar la injusticia en personas concretas. L os (( casos " se
Los cinco habían sido asesinados en una operación de
tornan en rostros, en nombres, se humanizan.
"lirnpiezassocial" por las fuerzas de seguridad de Guatemala,
He iniciado este breve texto que prologa un nuevo libro de
por el estigma que padecen por vivir o trabajar en la calle y
Mary BELOFF, relatando una historia compartida que forma
que cargan en sus débiles humanidades decenas de miles de
parte ya de nuestros más entrañables recuerdos. Juntas hemos
niños y niñas en nuestro hemisferio. En la explotación sexual,
promovido el sistema interamericano de derechos humanos
en las peores formas de trabajo, en el conflicto armado inter-
para la protección de los derechos de los niños y niñas ~el he-
no, atrapados en redes de criminalidad, en los centros en los
misferio, Juntas, ella como abogada experta en la materia y yo
que se les priva de libertad, en la trata internacional. Desde ca-
como comisionada relatora para los derechos de la infancia de
da una de estas situaciones de extrema violencia surge el cla-
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, hemos
mor de nuestra infancia por hacer efectivo el derecho a ser
compartido el privilegio de fortalecer la relatoría más joven de
protegida integralmente. Se trata de niñas y niños, pobres y ex-
la Comisión poniendo en las manos de las y los operadores de
cluidos; ellas y ellos son los "ninguneados", como diría Gusta-
justicia, de las autoridades a cargo de las políticas para la in-
vo GUTIÉRREZ -el teólogo peruano de la liberación-, afirman-
fancia, de las y los activistas de derechos humanos y de los de-
do con esta expresión el desconocimiento social e institucio-
rechos de los niños, niñas y adolescentes, las herramientas de
nal de su calidad de personas con plenos derechos. Vidas que
protección del sistema interamericano.
se inician a la deriva desde muy temprano. Son aquellos y
En ese caminar por más de diez países del hemisferio pude
aquellas a las que se transmite generacionalmente la pobreza
constatar e( rigor académico, y la calidad del enfoque con el
y la violencia. Ellas y ellos nos revelan el ros tro de sociedades
que lVIary BELOFF trabaja el concepto de protección integral de
profundamente inequitativas. A ellos y ellas les dedicó Jorge
los derechos que surge de la Convención Internacional sobre
AMADO su célebre novela Los capitanes de la arena. Lamenta-
los Derechos del Niño de las Naciones Unidas. He sido testigo
blemente, no son personajes de ficción. Existen aunque la so-
de excepción de la capacidad pedagógica con la que Mary BE-
ciedad y el Estado los quieran volver invisibles, considerándo-
LOFF traducía los actuales debates y desarrollos jurídicos en
los como parte del paisaje urbano de nuestras ciudades. Su so-
ejemplos concretos, constatando cuán presentes están aún la
la existencia en las condiciones de desamparo y peligro en las
cultura y mentalidad tutelares en las políticas públicas, y desa-
que viven nos lacera y desafía radicalmente a construir socie-
fortunadamente aún, en las legislaciones de algunos de nues-
dades incluyentes y justas.
tros países. En cada uno de estos pueblos, Mary era conocida

11
111
 decen en sus tiernas vidas la exclusión y la violencia, el que vio-
-no sólo leída-; los estudiantes de derecho la buscaban para la los derechos humanos de nuestros niños y niñas para "pro-
que les diera conferencias, los funcionarios públicos y opera- tegerlos", vulnerando el principio de legalidad al que tienen de-
dores de justicia habían trabajado con ella en los procesos de recho, el que judicializa los problemas sociales. Hacer efectiva
elaboración de los códigos o en la capacitación orientada a su la nueva legalidad surgida de la Convención Internacional es
implementación en políticas públicas. No es usual encontrar un arduo camino que requiere de líderes. Mary BELüFF es una
una persona así, que combine de manera tan dinámica lo aca- de ellas.
démico y el activismo. En todo momento, Mary nos dio mues- .
tra de su compromiso vital con la problemática de la infancia Washington D. c., octubre de 2004
y la adolescencia, de su combativa manera de enfrentar las
inercias del pasado que persisten en nuestra aproximación ins-
titucional a los problemas que enfrentan los niños y niñas del
continente.
En la Comisión Interamericana de Derechos Humanos he-
mos iniciado este camino con su valioso aporte en el proceso
que condujo a la emisión de la Opinión Consultiva 17 de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos que comenta en
este libro; nos hemos beneficiado de su agudeza para discernir
las ambigüedades en las que aún cae el sistema en la interpre-
tación del artículo 19 de la Convención Americana. Mary BE-
LOFF sistematizó lo actuado por el sistema en La infancia y sus
derechos, texto que condensa la jurisprudencia del sistema en
relación a la infancia y que hoy sirve de herramienta concreta
a quienes tienen responsabilidades diferentes ámbitos del que-
hacer en relación a los derechos de los niños y niñas en el he-
misferio; también, aportó con su comentario acertado en la
preparación de informes y casos individuales así como en me-
didas cautelares otorgadas por la Comisión.
La Convención Internacional de 1989 ha impregnado afor-
tllnadamente en el hemisferio nuestros ordenamientos legales,
dando lugar a códigos de la niñez y la adolescencia que ofre-
cen un marco de protección radicalmente distinto para nues-
tra infancia. Sin embargo, como sostiene la autora en este Ii-
btó,existe la imperiosa necesidad de seguir desarmando un
modelo que está presente aún en políticas, instituciones y en
mentalidades: el sistema tutelar que criminaliza a quienes pa-

v
 Capítulo I
armar iy otro
protección de derechos
ve. en situación lrreaular-

l. Impacto normativo de la Convención Internacional

sobre los Derechos del Niño en América latina

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño 1

se aprobó por aclamación en la sede de la Asamblea General de
las Naciones Unidas, en la ciudad de Nueva York, el 20 de no-

;, Este trabajo reconoce muchos antecedentes. En primer lugar, el titulado

Estado de avance del proceso de adecuacion de la legislación provincial a la
Convención Internacional sobre Derechos del NUlo en la Argentina, preparado
para el Foro de Legisladores provinciales sobre derechos del niño en 1997.
Agradezco a la Lic. Irene KONTERLLNIK el haberme invitado a escribirlo e ins-
tado a incluir, en las conferencias para grandes auditorios, técnicas audiovi-
suales que hasta entonces no usaba en las conferencias académicas, y a recu-
rrir a modelos gráficos explicativos del tipo de los que se desarrollan en este
texto. En segundo lugar, le precede el trabajo que con un nombre parecido,
sin referencias a la situación argentina, se incluyó en la "Revista Justicia y De-
rechos del Niño", Ed. UNICEF, Santiago de Chile, 1999, n° 1, ps. 9-22. En ter-
cer lugar, la conferencia que dicté en el Seminario "La Niñez y la Adolescen-
cia ya no son las mismas (lo que todavía no se dijo)", organizada por el Con-
sejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la Ciudad, realizado
en Buenos Aires, el 15/4/2002, por invitación de la Lic. Eva GlBERTl, a quien
agradezco la oportunidad de haber participado en esas excelentes jornadas.
Finalmente, decenas de reuniones, seminarios, conferencias, clases. Vaya
pues mi reconocimiento a los cientos de personas que, en diferentes países,
han debatido conmigo estos temas, con quienes, as inaos dadas, estamos
construyendo una nueva cultura en relación con la infancia y sus derechos.
Agradezco, por último, a Verónica SPAVENTA el cuidadoso trabajo de edición
de la conferencia del año 2002 y sus lúcidos aportes.
1 En adelante la Convención o CDN.

1
capítulo I

protección lntegfal vs. situación irregular

viembre de 1989, luego de casi una década de debates acerca

de su alcance y contenidos-. Su ratificación por veinte países Varias y diversas razones explican tal generalizada acepta-
-el número requerido por el instrumento para su entrada en vi- ción". La que comúnmente se invoca es que en todo el mundo
gencia i- ocurrió rnenos de un año después, lo que la convierte los niños 7 son considerados las personas más vulnerables en
en el tratado que más rápidamente entró en vigor en la histo- relación con violaciones a los derechos humanos y que, por lo
ria de los tratados de derechos humanos. Es, además, el trata- tanto, requieren protección específica.
do de derechos humanos más ratificado de la historia de todos Aunque la comunidad internacional demoró bastante en
los tratados de derechos humanos. Ningún otro instrumento formalizar en diferentes tratados que los derechos humanos
internacional específico de protección de derechos humanos también a otros sujetos históricamente margina-
ha tenido la aceptación y el consenso generados por esta Con- dos, tales como las mujeres, los pueblos indígenas o las perso-
vención''. A la fecha, sólo Estados Unidos y Somalía no la han
ratificados.

Unidos y Sornalía, puede afirmarse que la omisión se explica, en el primer

país, por la presencia de demasiados estados; en tanto que en el segundo, por
su ausencia casi total. Somalía es un sujeto de derecho internacional, pero de
2 La Convención no constituye el primer instrumento internacional que la mayor fragilidad, y lentamente ha comenzado a vincularse con el resto de
proclama o afirma derechos de los niños. La condición social y jurídica de los la comunidad internacional. En cambio, en Estados Unidos algunos estados
niños ha sido por largo tiempo un asunto considerado del mayor interés por no sólo toleran sino que aplican la pena de muerte a personas menores de 18
parte de la comunidad internacional. Diferentes relevamientos señalan que años de edad imputadas de determinados delitos, práctica que está prohibida
entre el comienzo del siglo y mediados de la década de los ochenta, diferen- por la Convención. Este es el argumento de fondo, vinculado con las caracte-
tes organizaciones internacionales adoptaron entre sesenta y nueve (INTE- rísticas de la justicia juvenil en algunos de sus estados, por el cual este país se
RIGHTS, 1986) Y cuarenta (Philip VEERMAN, 1991) -las di ferencias obedecen al resiste a ratificar un tratado "políticamente correcto" como la CDN, si bien
método empleado- declaraciones y convenciones que tratan exclusivamente formalmente se esgrimen otras razones. Obviamente, la posición tradicional
sobre niños. Así, la Declaración de los Derechos del Niño, que fue adoptada de Estados Unidos de América, contraria a la ratificación de tratados interna-
por la Liga de Naciones en 1924, fue el primer instrumento internacional de cionales de derechos humanos, constituye también un factor relevante en la
relevancia que incluyó explícitamente el tema. Luego, en 1959, las Naciones explicación general.
Unidas adoptaron la Declaración de los Derechos del Niño. También adopta-
6 Otras razones que en mi opinión explican la generalizada firma y ratifi-
ron, junto con otras organizaciones internacionales regionales o globales,
cación del tratado son: a) débil mecanismo de control al Estado; b) débil exi-
muchos otros instrumentos específicos para la infancia o instrumentos gene-
gibilidad de derechos económicos, sociales y culturales; e) reconocimiento li-
rales de derechos humanos que específicamente reconocen los derechos del mitado de los derechos en razón de la edad, madurez, capacidad o por el in-
niño en uno o varios artículos. Todos estos instrumentos, sin embargo, no al-
terés superior del niño; y e) ambigüedad en temas problemáticos tales como
canzan -ni en contenido, fuerza vinculante o impacto cultural- sino mínima-
trabajo infantil, responsabilidad penal, adopción internacional, castigos dis-
mente, a la Convención sobre los Derechos del Niño.
ciplinarios, derechos sexuales y reproductivos, entre otros. Estas razones son
3 CE. art, 49 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. desarrolladas más adelante.
4 Cf. LE BLANC, Lawrence J., The Convention 011 the Rights of the Child. 7 La Convención considera niño a todo ser humano menor de dieciocho
United Nations Lawmaking 011 Human Rights, University of Nebraska Press, años de edad, salvo que, en virtud de las leyes internas del Estado, haya alcan-
Lincoln, 1995, ps. 11 y siguientes. zado antes la mayoría de edad (d. arto 1 de la Convención Internacional so-
S Es de destacar que el recientemente independiente Timol' Oriental ya la
bre los Derechos del Niño). La Argentina declaró en la ley 23.849 aprobatoria
ha ratificado. En relación con la falta de ratificación por parte de Estados del tratado, con relación al arto 1, que éste debía ser interpretado en el senti-
do de que se entiende por niño a todo ser humano desde el momento de su
concepción y hasta los 18 años de edad.

3
capítulo 1 protección integral'vs. situación irregular

nas con necesidades especiales, en relación con la infancia es- Sin embargo, en términos concretos de reconocimiento y go-
ta formalización y reconocimiento llegaron aún más tarde. Re- de esos derechos, es posible relativizar el impacto real de la
cién sobre el final del siglo XX los niños fueron reconocidos en tatifiulción de la Convención en el contexto latinoamericano".
su subjetividad jurídica y política, como últimos actores socia- En relación con el poder judicial, pese a la manifiesta con-
les invitados a sentarse a la mesa de la ciudadanía. de las leyes tutelares de menores sancionadas con
La Convención implica, en América Latina, un cambio radi- a la ratificación de la Convención Internacional
cal desde el punto de vista jurídico tanto como político, históri- después- con las Constituciones nacionales y con otros
co y -rnuy especialmente- cultural. Con su aprobación por los r, ., .,h-'"y,~n"~ internacionales de protección de derechos hu-
países de la región se genera la oposición de dos grandes mode- (Convención Americana sobre Derechos Humanos
los o cosmovisiones para entender y tratar con la infancia. Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Pacto In-
Las leyes y las prácticas que existían con anterioridad a la de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
aprobación de la Convención en relación con la infancia res- CCl1Tv'elllci,ón sobre la Eliminación de Todas las Formas de Dis-
pondían a un esquema que hoy conocemos como "modelo t1.1" crinlin;::lción contra la Mujer, entre otros), ningún tribunal ha
telar", "filantrópico", "de la situación irregular" o "asistencia- la inconstitucionalidad de esas leyes 10. En este sen-
lista", que tenía como punto de partida la consideración del el proceso de reconocimiento de dere¿hos a los niños en
111enOr como objeto de protección, circunstancia que legitima- contexto latinoamericano se diferencia sustancialmente del
ba prácticas peno-custodiales y represivas encubiertas. A par- desarrollado en los Estados Unidos, donde la Corte
tir de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
la discusión sobre la forma de entender y tratar con la infan-
cia, tradicionalmente encarada desde esa perspectiva asisten-
9 Es interesante destacar que en América Latina la incorporación de este
cialista y tutelar, cedió frente a un planteo de la cuestión en tér- a los sistemas jurídicos nacionales tuvo lugar en el marco de procesos
minos de ciudadanía y de derechos para los más jóvenes. transición o consolidación democráticas. Las implicancias -dc esta coinci-
Es indudable que en prácticamente todos los países latinoa- histórica no han sido aún estudiadas en profundidad.
mericanos se han producido cambios importantes en la mane- 10 L'a no ap l"icacion d e mstrumentos
> . . . .
mtcrnaciona 1es de derechos huma-
ra de concebir los derechos de las personas menores de edad por parte de tribunales locales con el argumento de su programaticidad
poco frecuente en los tribunales latinoamericanos, y no es privativa de
en los últimos quince afias, como consecuencia del impacto de
tratados relacionados con los derechos de niños y adolescentes. En el con-
la incorporación de la CDN al derecho interno. Esta transfor- argentino, este argumento fue superado a partir de la doctrina sentada
mación suele resumirse en el paso de una concepción de los la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Ekmekdjián e/So-
"menores" -una parte del universo de la infancia- como obje- , sentencia del 7 de julio de 1992, Fallos: 315: 1492, en el que se sostu-
cuando se ratifica un tratado existe una obligación internacional con-
tos de tutela y protección segregativa, a la consideración de ni-
en que todos los órganos del Estado -administrativos o jurisdicciona-
ños y jóvenes como sujetos plenos de derechos. apliquen ese instrumento siempre que contenga descripciones lo sufi-
concretas que hagan posible su aplicación inmediata. Un análi-
más profundo del tema puede verse en BELoFF, Mary, La aplicación direc-
la Convención lnternacional sobre los Derechos del Niño en el ámbito in-
en ASREGü, M. y COURTIS, C. (comps.), La aplicación de los tratados so-
S Sobre la distinción entre "menores" y niños ver BELOFF, Marv; No hav derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto/CELS, Buenos
menores de la calle, en "No Hay Derecho", Buenos Aires, na 6, junio 'de 1992: 1997, ps. 623 y siguientes.

5
 protección integral vs. situación irregular
capítulo l

eventualmente en SLlS instituciones- pero que sólo operaron

Suprema disparó el proceso de transformación de la condición como una adecuación formal del derecho interno a la Conven-
jurídica de la infancia con el fallo "Gault" en 1967 11 . ción Internacional sobre los Derechos del Niño. A este proceso
Respecto de los poderes ejecutivo y legislativo, los países la- se lo denomina de adecuación formal o eufemística porque se
tinoamericanos han seguido un proceso que a la fecha puede reformaron las leyes pero no cambió la concepción, lo que se
ser dividido en dos etapas. La primera de esas etapas, que com- refleja a veces hasta en el propio nuevo texto legalt". En este
prende la década 1990-2000 -en la que me concentro en este una de las primeras tareas que se llevó adelante en
artículo-, encontró a los países latinoamericanos recorriendo America Latina a partir de la ratificación de la CDN fue poner
tres caminos díferentes l-. en evidencia los llamados "fraudes de etiquetas" en relación
En algunos países la ratificación de la Convención Interna- con la infancia y la adolescencia, porque en el fondo nada cam-
cional no ha producido impacto alguno o, en todo caso, ha te- bia si sólo se trata de un cambio de nombres vacío de conteni-
nido un impacto político superficial o un impacto retórico. Ra- do. Por eso es importante tener en cuenta que la nueva cultu-
tificada la Convención, su incorporación al derecho interno no de protección integral de derechos de niños, niñas y adoles-
produjo realmente ningún cambio en lo sustancial, más allá del centes no propone un cambio en el nivel de los significantes (o
impacto político -representado, por ejemplo, por la participa- al menos no sólo y fundamentalmente), sino que propone un
ción del país en la Primer Cumbre Mundial de la Infancia- o el cambio absoluto en el nivel de los significados.
impacto retórico que sí se ha producido en todos los países l-'. Finalmente, otros países han realizado -o se encuentran en
En otros países se ha llevado a cabo una adecuación mera- proceso de realizar- una adecuación sustancial de su orden ju-
mente formal o eufemística de las normas de derecho interno rídico interno al instrumento internacional l>.
al instrumento internacional. Este segundo grupo comprende
los países en los que se introdujeron reformas en sus leyes -y

14 En esa situación, el caso más simpático es el de la República Domini-

cana. Allí, cuando recién se había ratificado la CDN, se aprobó un Código de
11 Cf. in re "Gault", 387 U.S. 1 (1967).
la Niñez que en nada modificó la condición jurídica de la infancia en el país.
12 La división en tres vías de este proceso es tomada de UNICEF/TACRO, In- Para dar un ejemplo, no regulaba la figura del abogado defensor, nada más y
forme final. Reunión de puntos focales. Área derechos del n iño , Paipa, Colom- nada menos. Este Código fue derogado por la ley 136 del 15/7/2003. Lo mis-
bia, 6 al 9 de diciembre de 1993, p. 16. mo sucedió, básicamente, en Honduras -en la parte del Código referida a la
13 Sin lugar a dudas, a este grupo pertenecen los países que están más protección-, en Bolivia -que ya tiene un nuevo Código, aprobado por ley
atrasados desde el punto de vista de la adecuación de sus ordenamientos le- 2.026 del 14/1 01 1999- y en Ecuador, donde el Código sancionado a comienzos
gales a la Convención, que son básicamente México y los países del Cono Sur de los años 90, también derogado recientemente por la ley 100, R.O. 737 del
(Argentina, Chile y Uruguay). Ningún otro país de la región puede ser ubica- 17/12/2002, diseñaba un modelo de justicia de carácter administrativo y en la
do en este grupo. Sobre la problemática argentina puede consultarse BELOFF, que, por lo tanto, no intervenían jueces, aun en asuntos penales. Se trata aquí
Mary, Estado de avance de la adecuación de la legislación nacional y provincial de lo que Antonio Carlos GOMES DA COSTA ha llamado "el paradigma de la am-
a la Convención sobre los Derechos del NÍI'ío en la Argentina. Tendencias y pers- bigüedad".
pectivas, separata del Foro de Legisladores Provinciales por los Derechos del 15 El caso más citado es el de Brasil (Estatuto del Niño y del Adolescente
Niño y la Adolescencia, Salta, 1998, en lo pertinente. También, BELOFF, Mary, de Brasil, Ley 8.069 sancionada el 13 de julio de 1990), al que pueden sumar-
Los derechos del niño en la Nación y en las provincias argentinas, en BELOFF, se, en esta primer década, Paraguay (Código de la Infancia y la Adolescencia,
Mary (dir.), Los derechos del niño en las provincias argentinas, Ed. Ad-Hoc, Ley 1.680 de noviembre de 2001, modificada por Ley 2.169 de marzo de
Buenos Aires, 2004, en prensa.

7
6
capítulo I protección integral vs. situación irregular

¿Qué pasó en los países de América Latina

basada en la protección integral de derechos necesariamen-
a partir de la ratificación de la CDN?
Primer etapa de reformas legales e institucionales
implica. Como es evidente, el dictado de una ley o Código
(1990-2000) estas características requiere un detallado estudio y articu-
con todas las normas vigentes que tratan de una mane-
Grupo A La ratificación no tuvo ningún impacto o tuvo un impacto otra la materia (por ejemplo, el Código Civil o el Código
político superficial o un impacto retórico. los decretos de creación y funcionamiento de los
organiSITlOS de la administración, etcétera).
Grupo B Se llevó a cabo un proceso de adecuación formal o segundost? optaron por dictar leyes específicas en el
eufemística de las leyes internas del país a la CDN.
111:3.1'C;0 de la Convención: leyes o Códigos de Familia o de algún

Grupo C Se llevó a cabo un proceso de adecuación sustancial de

puntual (adopción, violencia, identidad, etcétera), leyes
las leyes internas del país a la CDN. la responsabilidad penal de los adolescentes o sobre un
.asnecto en particular (por ejemplo, ejecución de las sanciones
En el nivel de la adecuación sustancial se advierte, en gene- UvUClnc'" juveniles), y leyes de organización o reorganización

ral, otra tendencia. Diferentes razones (muchas relacionadas iI1~,tijtuc:ional. Estas adecuaciones sólo lo son respecto de algu-
con las circunstancias particulares históricas, políticas o con la artículos de la Convención (por ejemplo, si se trata aelré-
cultura jurídica del país) explican que algunos países hayan para infractores de la ley penal, se trataría de los artícu-
optado por aprobar un Código integral, en tanto otros hayan 12,37 y 40 del mencionado instrumento internacional); por
optado por el dictado de leyes específicas. un país que sólo dicta una ley específica no está cumplien-
Los primeroslv sancionaron Códigos o leyes integrales que toda su dimensión con el compromiso asumido al ratifi-
regulan todos los derechos reconocidos por la Convención, dis- la CDN en el sentido de adoptar las medidas legislativas,
tinguiendo los aspectos relacionados con las políticas públicas o de otra índole, necesarias para hacer efecti-
de aquellos vinculados con la intervención judicial. Aún más, los derechos allí reconocidos 18.
muchas veces estos Códigos o leyes integrales contienen tam- argumentos que apoyan la variante de la reforma a tra-
bién dispositivos orientados a la reforma institucional que una varias leyes y otros que apoyan la variante de la reforma
de una sola ley o Código. Lo importante a tener en
en el marco de un proceso dirigido a adecuar el dere-
interno de un país al tratado que se comenta es que no
2003), Costa Rica (Ley 7.576 de Justicia Penal Juvenil sancionada en marzo
ámbitos del orden jurídico al margen de los estándares
de 1996 y el Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley 7.739 del 2 de diciem- Si eso se hace con una ley, reglamento, Códi-
bre de 1997), El Salvador (Ley del Menor Infractor, Decreto 863 de127 de abril con diez, dependerá de cada situación particular. Lo de-
de 1994, D.O. 106 tomo 323 del 8 de junio de 1994), Panamá (Régimen espe- es no olvidarse ningún derecho en el camino.
cial de responsabilidad penal para la adolescencia, ley 40 vigente desde el 26
de agosto de 1999), Nicaragua (Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley 287
aprobada el 24 de marzo de 1998, publicada en mayo y vigente desde el 23 de
noviembre del mismo año) y Venezuela (Ley Orgánica para la Protección del
Niño y del Adolescente, en vigencia desde el 1° de abril de 2000). Tales los casos de Panamá, El Salvador o Costa Rica.
16 Tales los casos de Nicaragua, Venezuela o Paraguay. CE. art. 4 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

9
 protección integral vs. situación irregular
capítulo I

Proceso de adecuación sustancial

Frente a estas reformas legales, mejores o peores, comple-
Integral de la Niñez y la Adolescencia/Juventud
tas o incompletas, aparecen en el imaginario social latinoame-
'1) aspectos de protección / políticas públicas
ricano dos visiones respecto del efecto que las leyes tienen en
b) redefinición institucional
relación con la producción de cambio social. Por un lado exis- justicia (de familia, penal)
te una visión basada sobre una profunda desconfianza en las
leyes como herramientas capaces de producir transformacio- específicas
nes sociales19. Es la posición característica de ciertos movi- Leyes o Códigos de Familia
b) Leyes de responsabilidad penal juvenil/ Ejecución sanciones juveniles
mientos de base en la región, extendidos en los años 70 y refle-
c) Leyes de organización institucional
jados en la actualidad en la posición que en la materia defien- d) Leyes de maltrato / violencia
den algunas ONGs relacionadas con la infancia. Por otro lado, e) Leyes sobre identidad / adopción
hay quienes creen que el derecho puede automáticamente pro- f) Otras leyes
ducir cambio social. Esta posición se suele encontrar en secto-
res tradicionalmente considerados conservadores, como ocu- De manera simple, como es sabido, los tratados, las conven-
rría en las ya superadas discusiones en torno del divorcio vin- y los pactos son fuente de derecho internacional. La
cular en algunos países, o bien como ocurre todavía cuando se Convención es una especie dentro de los tratados de derechos
plantea el debate acerca de la necesidad de que exista alguna forma parte de ese universo. ¿Qué significa que la
clase de regulación de interrupciones de embarazos. Convención sea un tratado de derechos humanos? Significa
En materia de infancia se oscila también entre estos dos ex- los países firmaron un contrato que deben honrar, del mis-
tremos, sin que sea posible identificar posiciones con perso- modo que cuando dos personas firman un contrato deben
nas; por el contrario, según el tema en discusión las mismas cumplirlo, Significa también que es el Estado quien debe res-
personas pueden tener una posición de confianza en la ley, que los derechos humanos de las personas. La diferencia es
se convierte en escepticismo o desconfianza si se trata de otro en un tratado, en lugar de ser particulares, quienes se obli-
tema (justicia juvenil frente a salud o educación, por ejemplo). son los estados -que actúan cdmo sujetos del derecho in-
Hace algunos años un fiscal de menores hondureño me dijo Si los Estados no respetan las obligaciones y
en una clase que aquello que yo estaba explicando respecto de la compromisos asumidos al firmar un tratado, pueden incurrir
vigencia de la Convención Internacional sobre los Derechos del responsabilidad internacional, la que eventualmente puede
Niño era literatura. Su afirmación -compartida por muchos de "~,,~~=r.~ consecuencias muy serias.
sus colegas en distintos países latinoamericanos y comprensible Por consecuencias serias no me estoy refiriendo necesaria-
si referida a otro orden de cosas-, en el orden del derecho y con a consecuencias desde el punto de vista de la fuerza.
el sentido que él atribuía a su frase, no puede sostenerse. La diversas consecuencias disvaliosas para los Estados que
Convención, en la clave que aquí se propone, no es literatura. incumplen sus obligaciones internacionales, que implican ma-
yor o menor coactividad; pero que la coactividad o coerción a
Estados por el incumplimiento sea débil no autoriza a con-
19 Sobre derecho y cambio social ver MINOW, Martha, Law and social
change, traducción al castellano de Mary BELOFF, Derecho y cambio social, en que la CDN no es un orden normativo sino mera ficción
"Revista Jurídica de la Universidad de Palerrno", año 5, n° 1, Buenos Aires, o literatura.
2000, ps. 1-14.

11
 capítulo I protección integral vs. situación irregular

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño rechos operativos y programáticos- está emparentado con el
no es una Declaración, como la firmada en el afio 1959 2 que °, formalismo propio de la tradición inquisitiva del expediente.
era una formulación de principios acerca de córno el mundo de de lo escrito, del secreto y la delegación, donde es más relevan-
posguerra se proponía tratar a los niños. La CO:1Ven~ión, en te el color de la tinta o el papel en el que se hace una petición
cambio, es un contrato en el que toda la comunidad Interna- que el contenido de esa petición o que el derecho involucrado
cional -con excepción de los Estados Unidos y Somalía- se ha en esa presentación.
puesto de acuerdo respecto del estándar mínimo de tratamien- Al firmar la CDN los Estados se obligan a respetar los dere-
to de la infancia, y se obliga a respetarlo, de modo que cuando allí incluidos mediante la adopción de todas las medidas
un país no cumple con el tratado puede ser responsabilizado y legislativas y de otra índole necesarias para
sancionado internacionalmente por ello. darles efectividad-t. Si alguien alega que el Estado no cumple
Los derechos que se reconocen en los tratados no necesitan, esta obligación podría denunciarlo, por ejemplo, en el in-
en general y como principio, ser reglamentados. Ciert~ ~,oct.ri­ forme delas ONGs al Comité de Ginebra o, eventualmente, an-
na en algunos países -sobre todo en aquellos de tradición In- un tribunal internacional.
quisitivo-española, como toda la América ~atina- plantean que Entonces, si existe el tratado, si ha sido ratificado y está en
el ejercicio efectivo de un derecho reconocido en un tratado es- vigencia, es pertinente preguntarse ¿por qué los niños están co-
tá sujeto a reglamentación por parte de cada uno de los Esta- están?, ¿de qué ha servido la CDN?
dos. Si bien existen, por ejemplo, temas procesales que muchas Hace diez afias el tratado no existía y no había forma de
veces requieren mayor reglamentación de los derechos y ga- obíizar a nadie para que hiciera algo diferente; hoy se puede.
rantías reconocidos en los tratados, la cuestión, al final, pasa este tema los abogados tenemos todavía una deuda pen-
por decidir actuar en defensa de los derechos y no al margen que consiste en aceitar y desarrollar mecanismos de exi-
de ellos. En cada situación, frente a un problema concreto, la gibilidad de los derechos de niños .y niñas. De modo que, para
Convención se puede aplicar directamente. Por ejemplo, el ni- COnClUJlr con este punto, los niños no están como estaban; algo
ño tiene derecho a un abogado defensor siempre, cualquiera cambiado, para mejor: su condición jurídica. La mejora
sea el tipo de procedimiento que le acarree alguna consecuen- sustancial del estatus legal de los niños constituye una condi-
cia disvaliosa. ¿Qué puede decir la ley que reglamente ese de- necesaria, pero no es suficiente para la mejora de sus con-
recho que tiene el niño? Es claro: o el niño tiene derecho a un uiciones concretas de vida. Cómo hacer para que esa transfor-
abogado o no lo tiene. El argumento de la reglamentación -que macion normativa tenga un impacto directo en las vidas de los
remite a la distinción que en cierta doctrina se hace entre de- y las niñas, es la asignatura pendiente en este campo.
En otro orden de cosas, es importante tener en cuenta que ca-
en cualquier tratado ampliamente ratificado, hay temas pro-
blernáticos que el tratado no resuelve, unos relacionados con la
estructura del tratado, otros relacionados con su contenido. Al-
20 Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea Gene-
ral de las Naciones Unidas el20 ele noviembre ele 1959, y reconoc~ela en la De-
claración Universal ele Derechos Humanos, en el Pacto Iutctuaoio na] de De-
rechos Civiles y Políticos (en particular, en los arts. 23 y 24) Y en el ~acto In-
ternacional ele Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en particular, en
el art. 50). 21 CE. art. 4 de la Convención Internacional sobre los Derechos del NiJ1o.

13
capítulo I
protección integral vs. situación irregular

gunas cuestiones problemáticas que presenta la estructura de la

Convención son: a) el débil mecanismo de control a los Estados; por ejemplo- para que los ejerzan por ellos (incapacidad
b) la limitación de cada derecho que se reconoce; y e) la baja exi- hecho).
gibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales. Otro tema importante es la limitación de los derechos en
La Convención considera al niño como sujeto, esto es, corno fUnción del interés superior del niño 23 que casi sin excepción
titular de todos los derechos que corresponden a todas las per- la Convención cuando reconoce un derecho-s. A pesar de
sonas, más derechos específicos por encontrarse en una etapa lós esfuerzos que algunos autores han realizado para darle un
de crecimiento. Sin embargo, cada vez que la Convención In- qontenido conforme los nuevos estándares-> -que obviamente
ternacional sobre los Derechos del Niño reconoce un derecho ()Omparto-, la falta de claridad respecto de qué es lo que se en-
lo limita por razones diversas, en general por la madurez, ca- tiende por interés superior del niño no ha permitido plantear la
pacidad para formarse un juicio propio, desarrollo emocional Íscusión en términos superadores de la obsoleta cultura tute-
o interés superior del niño n . La pregunta que una hermenéu- ar, Es que se trata de una noción que, aunque inserta en la
tica orientada hacia la máxima satisfacción de los derechos del ~onvención, respondió a una visión del mundo y de la infancia
niño debe resolver es cómo es posible compatibilizar el ejerci- siiferente de la que se instaura con ella. El interés superior del
cío de los derechos con la etapa de crecimiento por la que un riño ha funcionado históricamente como un cheque en blanco
niño se encuentre atravesando. En la nueva concepción se tra- que siempre permitió que quien tuviera que decidir cuál era el
ta de una interpelación a los adultos, no más una autorización interés superior del niño o niña involucrado -ya sea en el plano
para limitar los derechos a los niños. Son los adultos los res-
ponsables de generar los arreglos institucionales y condiciones
necesarias para que en cada momento los niños puedan ejer-
23 Expresado en términos generales en el art. 3.1 de la Convención: "En
cer sus derechos reconocidos por el tratado. Otra interpreta- todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones pú-
ción implicaría concluir que el tratado se firmó para que nada blicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades adminis-
cambie, lo que no parece razonable. trativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atende-
rá será el interés superior del niño".
Una salida que se ha explorado y que algunos consideran
como implícita en la CDN es el concepto de "autonomía pro- 24 A modo de ejemplo, el art. 9 establece: "1. Los Estados Parte velarán
p6rque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, ex-
gresiva": el niño, por la "evolución de sus facultades", va adqui-
cepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes de-
riendo autonomía para el ejercicio de sus derechos. La pregun- terminen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
ta es hasta qué punto este desarrollo teórico no reproduce las separación es necesaria en el interés superior del ni/JO (oo.) 3. Los Estados Par-
doctrinas clásicas del derecho civil en el sentido de que, como te respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres
llrnantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de mo-
afirman algunos autores, no es exacto que las leyes tutelares no
pregulm~ salvo si ello es contrario al interés superior del l1i/JO" (destacado
reconozcan derechos a los niños (incapacidad de derecho) si- gregado).
no que por su condición no pueden ejercerlos por sí, por lo que
25 Al respecto pueden verse Au.sron, Philippe (ed.), The Best Interest ofthe
necesitan representantes legales -sus padres o el asesor de me- Child: Reconciling Culture and Human Rights , Oxford University Press, 1994;
SILLERO, Miguel, El interés slTperior del ni/JO en el marco de la Convención In-
t~171acional sobre los Derechos del Ni/JO, en GARCÍA MÉNDEZ, Emilio y BELOFF,
Niary (cornps.), Infancia, ley y democracia en América Latina, Ed. Temis/Depal-
Por ejemplo, arts. 9, 12 Y 14 de la Convención. m a , ~ogotá, 1u ed., 1998, ps. 69 y ss. Hay una segunda edición actualizada y
arnpliada, en dos tomos, de 1999, y una tercera en prensa, 2004.

15
 -- - - ----- ------- ---------"-~-

capítulo I protección integra} vs. situación irregular

judicial, en el orden administrativo, educativo, sea el cuerpo Tal vez los núcleos problemáticos señalados brevemente
técnico de psicólogos, etc.- obrara con niveles de discreciona- arriba expliquen por qué prácticamente todos los países
lidad inadmisibles en otros contextos en funcionarios estata- mundo firmaron la Convención. Es claro que el argumento
les. Su inclusión en la Convención -que era previsible ya que la ·"".-c>rlrln a que los niños son considerados a nivel mundial las

CDN es producto de un proceso histórico en el que esta cate- más vulnerables en términos de sufrir violaciones a
goría, sobre todo en la cultura anglosajona, ha cumplido un derechos humanos es un argumento débil para explicar tan
papel muy relevante- no ha logrado reducir su uso en este sen- ·ri-.~'cnT'" aceptación del tratado. Pero visto desde esta perspecti-
tido-", y de hecho es de ese artículo de donde muchos se toman a:, si los Estados se obligan a respetar derechos pero limitados
para defender la vigencia de las antiguas instituciones tutela- al' el interés superior del niño, la madurez, la capacidad para
res en el marco de la CDN. Este es un ejemplo claro de lo que Ohnarse un juicio propio, y en relación con los derechos eco-
llamo una hermenéutica "hacia atrás", que convierte a la Con- ómicos, sociales y culturales, limitados por el desarrollo del
vención en una herramienta legitimadora del statu qua e inútil aís, parecería que el costo de firmar este tratado no era muy
para producir cambio social. Ita; por el contrario, el costo de no firmarlo es evidentemente
Otro aspecto problemático de la Convención es que si bien ¡hucho mayor y sino véase el caso de los Estados Unidos.
reconoce todos los derechos -es la primera vez que un tratado A esto se agrega el factor del débil mecanismo de control y
reconoce derechos civiles y políticos, y también derechos eco- seguimiento al Estado, ¿cuál es el sistema de control que prevé
nómicos, sociales y culturales, que son los que históricamente la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño? ¿CÓ-
tuvieron que ver con la infancia, ya que las discusiones tradi- o se responsabiliza al país que no cumple con la Convención?
cionales en materia de protección a la niñez estuvieron relacio-
El mecanismo de seguimiento diseñado en la segunda par- '
nadas con la supervivencia de los niños, la salud, la vivienda,
etc.-, limita ese reconocimiento a las posibilidades del desarro-
te de la Convención es muy débil 28 . No prevé un órgano supra-
acional de carácter jurisdiccional encargado de aplicar el ins-
llo económico de cada país?".
imento, Con la finalidad de examinar los progresos realiza-
en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los
tSlaQlDS, la Convención crea el Comité de los Derechos del Ni-
A tal fin los Estados Parte deben presentar, la primera vez
26 De hecho, en Argentina, donde rigen plenamente las instituciones tute-
lares, el arto 3 de la Convención es el más citado por la jurisprudencia.
27 Textualmente el artículo 4 dispone: "Los Estados Partes adoptarán to-
das las med.das administrativas, legislativas y de otra índole para dar efecti-
,'l8 Este tema es particularmente importante, ya que, en muchos casos, es-
vidad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que res-
debil idad se reproduce a nivel nacional. De hecho, las nuevas leyes de pro-
pecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes
en e! ámbito latinoamericano, evidenciaron una carencia notable
adoptarán esas medidas hasta el ináxiino de los recursos de que dispongan y,
esde el punto de vista del propio texto legal en cuanto descuidaron e! diseño
cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional".
También, por ejemplo, en materia de derecho a la salud el arto 24 concluye su
elos dispositivos eficaces de garantía y exigibilidad de los derechos. Un aná-
sistemático sobre los mecanismos de control previstos en los tratados
redacción en los siguientes términos: "Los Estados Parte se comprometen a
consultarse en PINTO, Mónica, Temas de derechos humanos, Ed. Del
promover y alertar la cooperación internacional con miras a lograrprogresi-
Buenos Aires, 1997, cap. VII.
vaniente la plena realización del derecho reconocido en e! presente artículo. A
este respecto, se tendrá plenamente en cuenta las necesidades de los países en 29 Cf. arts. 43 y 44 de la Convención Internacional sobre los Derechos de!
desarrollo" (destacado agregado).

17
 capítulo I protección integra1 vs. situación irregular

cada dos años y luego cada cinco, informes sobre las medidas la Corte Interamericana de Derechos Humanos V, que estruc-
que hayan adoptado para hacer efectivos los derechos recono- el mecanismo regional de protección de derechos huma-
cidos por la Convención y sobre el progreso que hayan realiza- Específicamente en relación con el juzgamiento de los Es-
do en cuanto al goce de esos derechos-", éstos tienen que declarar expresamente que reconocen
No obstante, en busca de construir mejores estándares jurí- competencia de la Corte, porque al admitirla están cediendo
dicos para la infancia, es posible compensar la debilidad del de su soberanías>.
sistema de la Convención con la mayor exigibilidad del sistema solución en este punto es, entonces, ingresar la Conven-
interamericano. La Convención Americana sobre Derechos Internacional sobre los Derechos del Niño a través del
Humanos o Pacto de San José crea dos órganos específicos de de San José de Costa Rica -Convención Americana sobre
control- 1: la Comisión Interamericana de Derechos Humanos D(~re:chlOS Humanos- al sistema interamericano, para compen-
debilidad del mecanismo de control al estado de la CDN.
los mecanismos de control más intensos que el tratado re-
diseña es posible, entonces, reclamar los derechos del
El 27 de febrero de 1991 se designaron los diez primeros integrantes del iinstl:UJnE~nt:o internacional específico para la infancia. De he-
Comité, que actualmente está integrado por 18 expertos y sesiona dos veces esto se ha comenzado a realizar. Así, en ejercicio de la ju-
por año en Ginebra. Además del informe gubernamental, el Comité recibe in- risdicción contenciosa, en "Villagrán Morales y otros" (caso de
formación sobre la situación de los derechos humanos de los niños, niñas y "Niños de la calle"), la Corte Interamericana de Derechos
adolescentes en los países a través de otras fuentes, entre ellas las organiza-
ciones no gubernamentales, organismos de las Naciones Unidas, otras orga-
-Iumanos estableció que ambos instrumentos forman parte de
nizaciones intergubernamentales, instituciones académicas y la prensa. Te- muy comprensivo corpus iuris internacional de protección
nienclo presente toda la información disponible, el Comité examina el infor- los niños-é, postura que la misma Corte mantuvo en opor-
me junto con los representantes oficiales de! Estado Parte. Sobre la base de
este diálogo, el Comité expresa sus preocupaciones y recomendaciones, cono-
cidas como "Observaciones Finales", que son públicas.
El Comité también hace públicas su interpretación de! contenido de las 32 Las cuestiones vinculadas a la organización, funciones, competencia y
disposiciones de los derechos recogidos en la Convención, que se conocen co- de cada uno de estos órganos supranacionales están regula-
, mo "Observaciones Generales". Asimismo expresa Recomendaciones Genera- en los capítulos VI y VII de la Convención Americana sobre Derechos
les sobre cuestiones temáticas o sobre sus métodos de trabajo. Celebra tam-
bién discusiones públicas, o días de debate general sobre determinados pro- 33 Cf. arts. 45.1 y 62.1 de la Convención Americana sobre Derechos Hu-
blemas, como "La violencia contra los niños". El Estado argentino mediante ley 23.054 aprobó en 1984 la Conven-
30 Un estudio español comprobó que si todos los países hubieran cumpli- Americana y, expresamente, reconoció la competencia de la Comisión In-
do con el primer envío de informes en plazo debido -dos años a partir de la teraruericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido y de la Corte In-
fecha en la que para cada Estado Parte la Convención entró en vigor-, el Co- teramericana de Derechos Humanos, en especial para aquellos casos en los
mité habría tardado más de cinco años en leer, procesar y responder todos esté comprometida la aplicación e interpretación de ese instrumento (art.
esos informes, período en el que se habrían acumulado un informe más por la mencionada ley).
país, por lo menos. Ello demuestra que además de ser un mecanismo débil, 34 Cf. "Villagrán Morales y otros" (caso de los "Niños de la calle"), senten-
esun mecanismo de implementación imposible en términos ideales. La solu- del 19 de noviembre de 1999, Serie C, n° 63. Un análisis del fallo puede
ción que recientemente ha encontrado e! sistema es aumentar el número de en BELOFF, Mary, Los derechos de los niños en el sistema interame-
comisionados, pero es evidente que esto no resuelve e! problema de fondo vin- de protección de derechos humanos. Cuando un caso 110 es "elcaso" co-
culado con e! nivel de exigibilidad del sistema de informes periódicos. mentarío a la sentencia Villagrán Morales y otros (caso de los "Niños de l~ ca-
31 Art. 33 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. , incluido como Capítulo II de este libro.

19
capítulo I
protección integra! vs. situación irregular

tunidad de expedirse en uso de la competencia que le asigna el la concepción tutelar

art. 64 del Pacto de San José en la Opinión Consultiva 17 35.
Finalmente, el 16 de noviembre de 1999 entró en vigor el leyes-'? e instituciones que regulaban la situación de la
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Dere- y la juventud con anterioridad a la Convención perte-
chos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales a lo que se ha dado en llamar, en cierta literatura regio-
y Culturales -Protocolo de San Salvador-v-. Con este Protoco- "doctrina" o modelo "de la situación irregular". Los lla-
lo es posible compensar la debilidad relativa de la CDN respec- en adelante, modelo tutelar.
to de los derechos económicos, sociales y culturales de los ni-
ños. Ahora, en el contexto regional, con la Convención Interna-
_,.~rL~ln tutelar se encuadra dentro de la escuela etiológi-
cional sobre los Derechos del Niño, el Pacto de San José y su
=~rnrllll"'p criterios criminológicos propios del positivismo
protocolo adicional, es posible ingresar al sistema interameri-
cano de protección de derechos humanos, en particular en re- del siglo XIX y principios del XX. El determinismo en-
lación con un derecho central de la infancia, para el que el Pro- nobreza y marginalidad, y delincuencia, se encuentra pre-
en todas las leyes, prácticas e instituciones tutelares (el
tocolo Adicional admite el mecanismo de peticiones individua-
binomio "menor abandonado/delincuente"38). Son las
les, que es el derecho a la educación.
tdiciones personales del sujeto las que habilitan al Estado a
-~--~-';'-,' no su conducta delictiva concreta, de ahí que estos
11. Concepciones en tensión: de la irregularidad del tutelado
a la lntegralldad de la protección suelan ser caracterizados como ejemplos puros de un
penal de autor.
El título de este trabajo podría haber sido simplemente
el punto de vista político-criminal, de esta concep-
"protección integral de derechos: un modelo para armar"; que
deriva un sistema de justicia de menores que justifica
no se haya quedado eólo en el aspecto propositivo se debe a
reacciones estatales coactivas frente a infractores (en su
que a partir de la Convención no se construye de cero una nue- "potenciales infractores") de la ley penal a partir de las
va legalidad y una nueva institucionalidad para la infancia en del tratamiento, la resocialización -o neutralización en
América Latina. El terreno sobre el cual se pretende montar el
y, finalmente, de la defensa de la sociedad frente a los
nuevo sistema no está virgen; no sólo es necesario construir
a través de medidas coactivas -idealmente priva-
una nueva cultura sino que hay que desmontar otra, aquella de libertad bajo el nombre de internación- por tiempo in-
con. la que hemos sido entrenados y funcionamos desde hace
casi cien años: la cultura tutelar.
En lo que sigue intentaré caracterizar uno y otro modelo, de
manera esquemática y omitiendo ciertamente los aspectos de Argentina fue el primer país de América Latina que tuvo una ley ele es-
contacto o continuidades inevitables entre uno y otro. caracterfsticas, la Ley de Patronato de Menores, ele 1919.
IGLESIAS, Susana; VILLAGRA, Helena, y BARR10S, Luis, Un viaje a tra-
los espejos de los Congresos Panamericanos del Niño, en GARCÍA MÉNDEZ,
L-AIRRfl\NZA, E. (eds.), Del revés al derecho, Ed. Galerna, Buenos Aires, 1992,
35 Cf. Opinión Consultiva OC 17/2002 del 28 de agosto de 2002. Ver co- y siguientes.
mentario en Capítulo IV de este mismo libro.
Desde la perspectiva ele las teorías elel castigo, tal justificación ha sielo
36 Suscripto en San Salvador el 17 de noviembre de 1988. prevención especial y dio paso al reemplazo de las penas por medi-

21
capítulo I protección integral I(.s. situación irregular

En general, la política criminal tutelar no utilizó a priori un sino sólo una parte de ese universo: los "rnenores'U-. Como
argumento de justificación peligrosista clásico sino que utilizó écuerda Anthony PLATT al usar en su clásico libro una famo-
otro, mucho más legitimador, que es el de la protección a la in- ita de Enoch WINES, un "salvador de niños", estas normas
fancia desvalida. Mediante el argumento de la tutela a los ni- stituciones "especiales para menores" fueron creadas para
ños con necesidades fue posible obviar dos cuestiones centra- xcrecencia" de la categoría infancia a la que "[s]u indigen-
les en materia político-criminal. En primer lugar, el hecho de $U vida vagabunda, sus depravados hábitos, su condición
que todos los derechos fundamentales de los que gozan los pienta e inmunda, impiden que [la] admitan en las escue-
adultos no fueran reconocidos a los niños. En segundo lugar, dinarias. De esta clase de desarrapados es de donde se es-
el hecho de que las consecuencias reales de esa forma de con- eclutando continuamente nuevos criminales, y así seguirá
cebir y tratar a la infancia sólo reprodujera y ampliara la vio- do mientras se permita su existencia. Nacieron para el cri-
lencia y marginalidad que se pretendía evitar con la interven- ,y para él los criaron. Hay que salvarlos'<J,
ción "protectora" del Estados", circunstancia que recién fue os "menores" -en este sentido- son aquellos que no ingresan
advertida y puesta en evidencia con la ruptura epistemológica cuita de socialización a través de la familia, primero, y de
que significó el paso del modelo etiológico al modelo de la sCl.lela, después; como lo ha expresado claramente Antonio
reacción social, hacia el final de la década del 60 41. los GOMES DA COSTA, los menores son el producto del proce-
prehensión + judicialización + institucionalización = me-
Características del destinatario de las normas 4. Para los menores se crearon los dispositivos tutelares que
e instituciones tutelares sentan una forma de mirar, de conocer y de aprehender la
En cuanto al sujeto destinatario de estas leyes e institucio-
nes, no lo constituye el universo de la infancia y la adolescen-

dos leyes [la ley 4.513 de 1964 que en Brasil establecía la Políti-
de Bienestar del Menor, y la ley 6.697 de 1979 que creó el Código
no se dirigían al conjunto de la población infanta-juvenil brasi-
das de seguridad. terapéuticas o tutelares respecto de estos "menores en situa- destinatarios eran solamente los niños y jóvenes considerados en si-
ción irregular" o en "estado de abandono. riesgo o peligro moral o material". irregular. Entre las situaciones tipificadas como situación irregular se
o en las igualmente vagas -no obstante ser más modernas- categorías de "me- a los menores en estado de necesidad 'en razón de manifiesta in-
nores en circunstancias especialmente difíciles" o "en situación de disfunción de los padres para mantenerlos'. De esta forma. los niños yadoles-
familiar". pobres pasaban a ser objeto potencial de intervención del sistema de
inistración de justicia de menores. Además, había un único conjunto de
40 Cf. PLATT. Anthony, The Child Savers. The lnvention of Delinquency, Chi-
aplicables a las que se destinaba, indiferentemente, al menor caren-
cago. The University of Chicago Press, 1969. Hay traducción al castellano (de
abandonado y al infractor". Cf. GOMES DA COSTA. Del menor al ciudada-
la segunda edición en inglés ampliada) de Félix BLANCO, Los "Salvadores del
y al ciudadano-adolescente, en AA. VV., Del revés al derecho. La condi-
Niño" o la invención de la delincuencia. Ed. Siglo XXI, México. 1982.
de la infancia en América Latina. Bases para una reforma legisla-
41 Sobre ese cambio de paradigma puede consultarse BARATTA. Alessan- Aires, Ed. Galerna, 1992, p. 137.
dro, Criminología crítica y crítica del derecho penal. Ed. Siglo XXI. México,
PLATT, The Child Savers. The Invention oiDelinquencv, cit., p. 10.
1991; PAVARINI, Massimo, Control y dominación. Ed. Siglo XXI, México, 1999;
TAYtOR, L, WALTON. P. y YOUNG. J., La nueva criminología. Ed. Amorrortu, Bue- DA COSTA, Del menor al ciudadano-niño y al ciudadano-adolescen-
nos Aires, 1977, entre otros en español. ps.131-154.

23
------------------__ _ __. _ - - _.._ - - - - - - - - -

capítulo I situación irregular

infancia, que determinaron la implementación de políticas asis- deviene irrelevantes". Un ejemplo de lo que se acaba de
tenciales durante más de 70 años las que, en casi un siglo de im- es que el "derecho de menores" -que lo que haya sido
plementación, consolidaron una cultura de lo tutelar-asistencial. siendo, es algo bastante alejado de la idea que de "dere-
En ese sentido es posible afirmar que la ley tutelar constru- tienen las sociedades occidentales modernas- utilizaba
yó un sujeto social mediante la producción de una división en- propio del derecho patrimonial. Términos como
tre aquellos que serían socializados por el dispositivo legal/tu- SJ:)CJSIClCHl o "depósito" son frecuentes en el derecho de me-

telar, que generalmente coinciden con los que están fuera del si bien provienen del derecho de las cosas, y no del de-
circuito familia-escuela (los "menores"), y los niños, sobre de las personas.
quienes no se aplican este tipo de leyes. Un ejemplo de este distinción respecto del nivel de los significantes se co-
punto es que ante a un mismo problema de la familia -violen- éS}:)OTIlde en el plano de los significados porque, en el modelo
cia-, la respuesta estatal frente a los "menores" es la interven- los menores son considerados objetos de tutela y repre-
ción de la justicia de menores, en tanto que en condiciones si- encubierta bajo eufemismos.
milares, si los involucrados pertenecen al otro segmento de la por este motivo, también, que en esta concepción la pro-
infancia, es probable que no haya intervención judicial y, si la a la que son sometidos "los menores" con frecuencia
hay, intervendrá la justicia de familiat>, también con sus parti- o restringe derechos, precisamente porque no está pensa-
cularidades, que no es posible analizar aquí. la perspectiva de los derechos, como acción estatal di-
Otra característica del modelo tutelar es que los "menores" a garantizar derechos.
son considerados como objetos de protección, seres incomple-
tos e incapaces que requieren un abordaje especial. Es eviden- uestos que habilitan la lntervención estatal
te que esta concepción se construye a partir de una definición El menor ingresa al dispositivo tutelar a partir de que algún
negativa de estos actores sociales, basada en lo que no saben,
cionario estatal considera, discrecionalmente, que se en-
no tienen o no son capaces, como "una isla rodeada de omisio-
ntra en una situación "definida" mediante categorías vagas,
nes", esa bella metáfora que utiliza Antonio Carlos GOMES DA
biguas, de difícil aprehensión desde la perspectiva del dere-
COSTA46, uno de los promotores del Estatuto del Niño y del
O (ya que colisionan con el principio de legalidad material),
Adolescente de Brasil'l". Por esta razón, también, la opinión del
es como "menores en situación de riesgo o peligro moral o
:lterial", o "en situación de riesgo" o "en circunstancias espe-
'almente difíciles" o similares't", Como es el "menor" quien es-
45 Esto no significa que en muchos casos la justicia de familia no opere
dentro de una lógica tutelar y de un modo similar al del juzgado de menores,
como ocurre con la medida cautelar de protección de persona en la justicia 48 El "menor", como el educando en el paradigma que Paulo FREIRE lla-
de familia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (¡"educación bancaria", es como un receptáculo, carente de iniciativa y pro-
46 GOMES DA COSTA, Del menor al ciudadano-ni/la y al ciudadano-adolescen- nismo en las acciones en el contexto de la vida familiar, escolar o comu-
te, cit., p. 138. aria. Sobre la relación entre derecho y pedagogía, ver GOMES DA COSTA, An-
Carlos, Pedagogía y justicia, en GARCIA MÉNDEZ y BELOFF (cornps.), In-
47 Con la promulgación del Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil
ley y democracia en América Latina, cit., ps. 59 y siguientes.
en 1990, por ley 8.069, se inauguró en la región latinoamericana la etapa de
adecuación sustancial de la legislación interna de los países a la CDN, antes Sobre este punto es interesante señalar que las leyes tutelares no sólo
mencionada. ernplE~an estas categorías vagas sino que, en muchos casos, luego de una larga

25
capítulo I protección integral vs. situación irregular

tá en situación irregular -por sus condiciones personales, fa- cuanto concentración territorial e institucional.
miliares y sociales-, es objeto de intervenciones estatales coac- 'tiem]:)lo de ello son las enormes instituciones nacionales de
tivas, junto con su familia en gran parte de los casos>", il-otec:ci,ón a la infancia creadas a lo largo del siglo en prácti-
De este modo se explica y justifica la abolición implícita del :anlellte todos los países de América Latina (SENAME en Chi-
principio de legalidad, principio fundamental del derecho penal PANI en Costa Rica, FUNABEM en Brasil, Consejo del Me-
de un Estado de derecho. El desconocimiento de este principio en Argentina, INAME en Uruguay, ICBF en Colombia,
ha permitido que las leyes contemplen el mismo tratamiento en El Salvador, IHNFA de Honduras, etcétera).
tanto para niños a quienes se imputa haber cometido un delito ese modo queda definitivamente confundido todo lo re-
cuanto para aquellos que se encuentran en situación de amena- aCiOlla(jo con los niños a quienes se imputa haber cometido
za o vulneración de sus derechos fundamentales (a la familia, a deJlitc.s con cuestiones relacionadas con las políticas sociales y
asistencia directa. Es lo que se conoce como "secuestro y ju-
la alimentación, a la salud, a la educación, al esparcimiento, a
dicjaJliz.:tción de los problemas sociales" que producen la "in-
la vestimenta, a la capacitación profesional, entre otrosl'". Ade-
de la delincuencia juvenil.
más posibilita que las reacciones estatales sean siempre por
tiempo indeterminado y sólo limitadas, en todo caso, por la ma- r.::IIr::Jc::tel'í."tica.s y rol del juez
yoría de edad, oportunidad en la que cesa la disposición judi-
En este marco el juez de menores'< deja de cumplir funcio-
cial o administrativa sobre el menor en "situación irregular".
de naturaleza jurisdiccional para cumplir funciones más
Características de la respuesta estatal
La principal característica es la centralización, tanto como
concentración de funciones en la misma persona, el juez de 52 El juez de menores en el sistema tutelar -que cumple en cierto imagi-
social e! rol de pater [amiliae- me recuerda el cuento El príncipe [eliz, de
WILDE. Su protagonista es una estatua, la de un príncipe (¿Feliz?), que
enterarse de los infortunios de los vecinos de su ciudad desde la posición
enumeración de supuestos que comprendería la definición en análisis, agregan
observador privilegiado que le ofrecía la altura de! pedestal en el que ha-
una cláusula que establece que se encuentra en esa situación (irregular) todo
sido situado, decide asumir tareas de ayuda a estas personas desgracia-
menor que se encuentre en un estado o condición análoga a las anteriores, con
Los jueces de menores hacen lo mismo, a veces al punto de despojarse de
lo que la categoría queda definitivamente abierta y por lo tanto con la posibi-
personales, igual que e! príncipe/estatua del cuento. El problema es
lidad de ser definida discrecionalmente según los parámetros morales, religio-
el príncipe/estatua de la historia de WILDE perdió todo, hasta la mirada de
sos, etc., de! juez o funcionario que toma conocimiento y debe decidir el caso
otros, por ayudar erráticamente y actuar lo que no era. En cierto sentido
(ver. por ejemplo, el derogado Código de Menores de Paraguay).
jueces de menores latinoamericanos siguen siendo depositarios de la ne-
50 CE. DONZELOT, Jacques, La police des [amilles, Ed. du Minuit, 1977; en cesidad de ciertas familias socialmente desaventajada para actuar como "po-
español, La policía de las familias, Ed. Pre-Textos, Valencia, 1990; en particu- de esas familias, ordenadores, proveedores, sin contar con los recursos
lar; Capítulo II. ni ser los órganos adecuados. Ellos se encuentran muchas veces en una situa-
51 Se relaciona este punto con la "profecía autocumplida": si se trata a ción que combina frustración, impotencia y buenas intenciones. Recuperar
una persona como delincuente aun cuando no haya cometido delito es proba- un lugar desde la especificidad de! rol judicial para promover derechos per-
ble que exitosamente se le "pegue" la etiqueta de "desviado" y que, en e! futu- mitiría superar la intervención fragmentaria bien-intencionada para permitir
ro, efectivamente lleve a cabo conductas criminales. Un análisis sobre las teo- a los jueces pasar a formar parte de un sistema coherente y articulado de pro-
rías del etiquetarniento puede consultarse en BARATTA, Criminología crítica y tección de derechos, en e! que los diferentes actores estatales trabajen y sean
crítica del derecho penal, cit., cap. VII, ps. 83 y ss.; y TAYLOR, WALTON Y YOUNG, responsables objetivamente por aquello para lo cual están llamados de acuer-
Lanueva criminología, cit., cap. 5, ps. 157 y siguientes. do con e! diseño institucional de la República.

27
 capítulo I protección integral vs. situación irregular

relacionadas con la ejecución de políticas sociales. En palabras C:o,ntl'Jnido y características de la intervención estatal
de DONZELOT, "[rnjás que un lugar de deliberaciones y de jui- a los casos de protección
cios públicos, el Tribunal de Menores hace pensar en la reu-
nión del Consejo de Administración de una empresa de pro- respuesta clásica en clave tutelar fue el internamiento
ducción y de gestión de la infancia inadaptada'<ó. Pt,es(~nt:aclo como una medida de protección del rnenor-, que
Se concentran muchas y diversas funciones en una sola per- t)lJle>LllU-.y'" una forma de encierro. La privación de la libertad

sona: juez / padre / defensor / acusador / decisor. Se espera que la regla ll.b de las Reglas de las Naciones Unidas para
el juez actúe como un "buen padre de familia" en su misión de Protección de los Menores Privados de Libertad se define
encargado del "patronato" del Estado sobre estos "menores en terminar con los eufemismos, con los "como si"--' corno
si tuación de riesgo o peligro moral o material". De ahí. que el forma de detención o encarcelamiento, así como el in ter-
juez no esté limitado por la ley en su función protectora pater- 113.mierlto en un establecimiento público o privado del que no
nal y tenga facultades omnímodas de disposición e interven- permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de
ción sobre la familia y sobre el nifí0 54 . autoridad judicial, administrativa u otra autoridad
Esta función del juez de menores -y, en general, la lógica
tutelar- tuvo gran acogida en América Latina y se articuló per- Si bien es cierto que históricamente los sistemas tutelares
fectamente con los sistemas procesales inquisitivos de la re- contado con otras "medidas de protección", la principal
gión. Más aún, sistemas inquisitivos y sistemas tutelares de reacción siempre ha sido la privación de libertad de los me-
menores se han alimentado recíprocamente en América Lati- considerados en riesgo, peligro moral o material, o si-
na en los últimos ochenta años. La concepción del otro como tuacion irregular, por tiempo indeterminado y hasta la mayo-
objeto o como súbdito pero no como sujeto con derechos, la. de edad en la mayor parte de las legislaciones. La crisis
oficiosidad en la actuación judicial, el secreto, cuestiones mo- encierro tutelar ha coincidido no sólo con una crítica ter-
rales y religiosas como fundamento de las decisiones penales, a la eficacia del encierro como práctica rehabilitadora
la privación de libertad como regla y pena encubierta antici- también con una crisis severa del Estado de bienestar.
pada, la concentración de funciones, en suma, la violación de es particularmente evidente en América Latina.
todas las garantías individuales son características comparti-
das tanto por el procedimiento inquisitivo cuanto por el pro- Contenido y características de la intervención estatal
cedimiento previsto por las leyes tutelares de menores. Por a los casos de imputación de delito al menor de edad
esas razones ambos sistemas resultan incompatibles con el
Estado de derecho. Finalmente, desde la lógica tutelar se considera a niños y jó-
venes imputados de delitos como inimputables -en concordan-
cia con la concepción de ellos como incapaces-o Ello entre
otras cosas ha implicado, en la práctica, que frente a la impu-
53 En este sentido, es importante recordar que el mayor porcentaje del tación de un delito no se les siga un proceso con todas las ga-
trabajo de los juzgados de menores que funcionan según las previsiones de las rantías que tienen los adultos, y que la decisión de privarlos de
leyes de la situación irregular es de naturaleza tutelar o asistencial.
libertad o de adoptar cualquier otra medida coactiva no depen-
54 Cf. DONZELOT, La policía de las familias, cít., p. 103.
da necesariamente del hecho cometido sino, precisamente, de

29
 protección integral vs. situación irregular
capítulo I

La concepción de la protección integral

que el niño o joven se encuentre en "estado de riesgo" o "situa-
los derechos del niño
ción irregular" 55.
Tal como señalé, el modelo tutelar se monta sobre un argu- La concepción tutelar descripta someramente más arriba
mento muy poderoso y persuasivo cual es la ayuda a la infan- en crisis en la década de 1960 en los Estados Unidos y en
UCLaua de 1980 a nivel de la comunidad internacional. Con
cia desvalida. En ese marco, la pregunta que funda el derecho
penal moderno -acerca de los límites al poder punitivo del Es- aproba.Cll:'m de la Convención Internacional sobre los Dere-
tado- desaparece y, con ella, los derechos y garantías que re- del Niño en 1989 se cerró el ciclo iniciado casi un siglo
presentan la respuesta a la pregunta respecto de cómo limito el con el movimiento de los "Salvadores del Niño", que con-
mal con intención de serlo que es la pena. La concepción tute- a la protección de la infancia en los términos ya explica-
lar, en cambio, no tiene espacio conceptual ni político para y se inauguró la nueva etapa, que puede ser definida co-
preguntarse sobre los límites, porque se pone en marcha y jus- etapa de la protección integral de los derechos de niños, ni-
tifica para "proteger", para ayudar a los niños desvalidos. Si v adolescentes-".
bien cierta doctrina ha señalado una ruptura entre el modelo Esta nueva concepción se construye no sólo a partir de la
peligrosista y el modelo tutelar (del sujeto peligroso al sujeto Internacional sobre los Derechos del Niño sino
carente P>, esta ruptura no es tan clara. Como en todo modelo también a partir de instrumentos específicos regionales y uni-
basado sobre premisas positivistas, la legitimación explícita de protección de derechos humanos y de otros docu-
encubre una justificación latente que, como se señaló, en este rnentos internacionales que, sin tener la fuerza vinculante que
caso se refiere a la protección de la sociedad de sus integran- para el Estado los tratados, representan la expresión de
r",,,p,,ylr.,, e intenciones de la comunidad internacional en esta
tes "peligrosos". Cuando se priva de la libertad al "menor" se
está separando a la sociedad de ese integrante conflictivo, con y, por lo tanto, son aplicables en la interpretación de
lo que se genera la ilusión de seguridad, bajo excusa de su pro- tratados y en el diseño de las políticas de los Estados miem-
tección. de la Organización de las Naciones Unidas, y pueden evi-
I (mente devenir obligatorios en la medida en que se con-
viertan en costumbre internacional.

57 Es importante recordar aquí que la categorización de estos modelos o

55 En este punto es interesante recordar la distinción que la doctrina pe- sistemas como de la situación irregular y de' la protección integral ha sido
nal hace entre el derecho penal de autor y de acto. El primero consiste en un producto de elaboraciones teóricas latinoamericanas posteriores a la ratifica-
diseño político criminal propio de sistemas autoritarios en el que el Estado ción de la Convención Internacional; corno tal no aparece en el ámbito euro..
reacciona frente a las personas por lo que son y no por lo que hacen. En un pea o estadounidense. En particular sobre el punto, ver GARCÍA MI~NDEZ, Emi-
Estado de derecho el derecho penal de acto deviene garantía fundamental lio, Infancia. De los derechos y de la justicia, 2a ed. actual., Ed. Del Puerto, Bue-
porque asegura que el aparato coercitivo estatal se ponga en funcionamiento nos Aires, 2004. Además, es importante tener en cuenta que estos modelos só-
sólo frente a la comisión de un delito que tiene que estar claramente tipifica- lo fueron pensados como instrumentos metodológicos, pedagógicos, como
do en la ley penal (de acuerdo al principio de legalidad, piedra basal-como modelos explicativos y con una finalidad clara de ser útiles para provocar
se dijo- del derecho penal de un Estado de derecho). transformaciones en el ámbito de la práctica. El uso indiscriminado actual de
estas categorías, ya a nivel teórico, ha impedido desarrollar una elaboración
56 Cf. GOMES DA COSTA, Del menor al ciudadano-niño y al ciudadano-ado-
lescente, citado. científica rigurosa, más sofisticada y profunda, en torno del tema.

31
capítulo I protección integral vs. situación irregular

Los principales instrumentos a partir de los cuales se crean Humanos; Convención Americana sobre Derechos Huma-
nuevos estándares en relación con la condición jurídica de la Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
infancia son: ,LWCLU LU"_u, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

- Convención Internacional sobre los Derechos del Niño Protocolo Facultativo; Convención sobre la Prevención y
(20/11/89); y sus dos protocolos facultativos: ánl:ión del Delito de Genocidio; Convención Internacional so-
- Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos la Eliminación de todas las Formas de Discriminación con-
del Niño relativo a la Participación de Niños en los Conflic- Mujer; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Pe-
tos Armados (12/02102)58; y as Crueles, Inhumanos o Degradantesv-: Convención Intera-
- Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Dere- ericana sobre Desaparición Forzada de Personasv": Conven-
chos del Niño, relativo a la Venta de Niños, la Prostitución "n sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y
Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía los Crímenes de Lesa Humanidadv'').
(18/01/02)59. partir de estas reglas e instrumentos internacionales -que
- Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Adminis- sobre temas tales como la delincuencia juvenil, la escue-
tración de la Justicia de Menores, conocidas como Reglas de el rol de la familia, el rol de la comunidad, el rol de la justi-
Beijing (29/11/85) 60. es posible afirmar que se inaugura una era de ciudadanía
- Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los infanciaóv, ya que se reconoce al niño como sujeto pleno
Menores Privados de Libertad (14/12/90)61. derecho, situación sustancialmente diferente desde el pun-
- Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de vista normativo, a la vigente hasta hace poco tiempo en
la Delincuencia Juvenil, conocidas como Directrices de Riadh >rn¿r;r-o:> Latina.
(14/12/90)62. No es posible dar una definición acabada de "protección in-
Además de otros instrumentos internacionales de protec-
ción de derechos humanos (Declaración Americana de los De-
rechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de Dere-
63 Todos ellos incorporados con jerarquía constitucional en la reforma de
Constitución Nacional de Argentina en 1994 (d. art. 75, inc. 22, CN).
64 A través de la publicación en e! Boletín Oficial del 9/5/1997 de la ley
58 Resolución 54/263 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, se aprobó la jerarquía constitucional de esta Convención en la Argen-
aprobada el 25 de mayo de 2000. Al 13/3/03 fue ratificado por 52 países.
59 Resolución 54/263 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 65 A través de la publicación en el Boletín Oficial del 3/9/2003 de la ley
aprobada el 25 de mayo de 2000. Al 13/3/03 fue ratificado por 50 países. se aprobó la jerarquía constitucional de este instrumento internacio-
60 Resolución 40/33 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, apro- de derechos humanos en la Argentina.
bada e! 29 de noviembre de 1985, cuatro años antes de la aprobación de la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
66 Hay algo de paradojal en esta situación que indirectamente señalan
CtJl~NINGlflMil, Hugh,
Children & childhood in western society since 1500, Long-
61 Resolución 45/113 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, 1995; POSTMAN, Neil, The dissapearance of childhood, Vintage, 1994; y
aprobada el 14 de diciembre de 1990. NKS, Chris, Childhood, Routledge, Londres, 1996: la era de los derechos del
62 Resolución 45/112, aprobada por la Asamblea General sobre la base de! como derechos de ciudadanía -que acerca conceptualmente los niños a
informe de la Tercera Comisión A/45/756 en el Cuadragésimo Quinto Período adultos- conspira ~ontra el derecho del niño a ser niño -que mantiene a los
de Sesiones el 14 de diciembre de 1990. en una dimensión conceptual claramente diferenciada de los adultos-.

33
capítulo I
protección integral vs. situación irregular

tegral de los derechos de los niños'v". Sin embargo, sí es posi- Las características del sujeto dejan de ser cuestiones rele-
ble afirmar que en América Latina, cuando hoy se habla de para autorizar una intervención estatal coactiva respec-
protección integral se habla de protección de los derechos de niño de que se trate. Ya no son las condiciones persona-
niños, ni fías y adolescentes. En este sentido, quizá puramente menor de edad las que habilitan al Estado a intervenir,
teórico pero con implicancias prácticas muy concretas, el su conducta delictiva concreta (derecho penal de acto). De
cambio con la concepción anterior es absoluto e impide consi- que, desde el punto de vista político-criminal, de esta
derar cualquier ley o institucionalidad basadas sobre postula- se deriva un sistema de justicia juvenil que sólo
dos peligrosistas y filantrópicos como una ley de protección las reacciones estatales coactivas frente a infractores
integral de derechos inspirada en la Convención sobre los De- "potenciales infractores") de la ley penal.
rechos del Niño. promoción y garantía de los derechos económicos, socia-
Se advierte entonces que protección integral como protec- culturales de una persona menor de 18 años no es más ta-
ción de derechos es una noción abierta, en permanente bús- la justicia penal, que durante un siglo pretendió garan-
queda de nuevos y mejores estándares. Por tal motivo, no pa- al precio no sólo de no garantizarlos, sino de violar de-
rece adecuado para definirla limitarse a los instrumentos inter- civiles elementales reconocidos a todas las personas
nacionales específicamente orientados al tema infancia, tal co- sde mucho tiempo atrás. En este nuevo modelo, en conse-
mo se hacía en los primeros artículos que sobre el tema se es- lencia, no hace falta cometer delitos para tener familia, ir a
cribieron a comienzos de la década del 90. Deben pues consi- escuela, comer, recibir atención médica, tener casa o no ser
derarse incluidos todos los instrumentos internacionales de altratados".
protección de derechos humanos suscriptos por cada país en la
medida en que establecen una mayor protección. racterísticas del destinatario de las normas e instituciones
En términos generales es posible afirmar que un sistema le- protección integral de los derechos de la infancia
gal e institucional de protección integral de derechos de los ni-
niños son ahora definidos de manera afirmativa, como
fías debe presentar las características que se mencionan a con-
plenos de derecho. Ya no se trata de "menores", ir-capa-
tinuación.
personas a medias o incompletas, sino de personas cuya
particularidad es estar creciendo. Por eso se les reconocen
Marco teórico
los derechos que tienen los adultos, más derechos especí-
El nuevo modelo de protección integral de los derechos del precisamente por reconocerse esa circunstancia evolutiva.
ni fío se enmarca en lo que se conoce como escuela de la reac-
ción social, que representa una ruptura con el modelo etiológi-

68 Sobre el paradigma criminológico que se instala a partir del enfoque de

reacción social o labelling aproach, ver BARATTA, Criminología crítica y criti-
del derecho penal, cit., cap. VII, ps. 83 y ss.; y TAYLOR, WA¡;roN y YOUNG, La
criminología, cit., cap. S, ps. 157 y siguientes.
67 De hecho, la falta de claridad respecto de qué significa protección inte- 69 Cf. BELüFF, Mary, Los equipos multidisciplinarios en las normas interna-
gral permite todavía hoya algunos funcionarios defender las leyes tutelares ctonales de las que surge el modelo de la protección integral de derechos del niño,
como modelos de protección integral de la infancia. "Nueva Doctrina Penal", 2002/B, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, ps. 419-442.

35
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capítulo I protección integra1 vs. situación irregular

El reconocimiento y promoción de los derechos de los niños IJIJ,U8.srC¡S que habilitan la tntervencion estatal
se produce en una concepción integral que recupera la univer- este enfoque, las leyes definen los derechos de los niños
salidad de la categoría de la infancia, antes fragmentada por :st,lbJecen que en caso de que alguno de esos derechos se en-
las leyes de "menores". Los derechos que la Convención garan- ntre amenazado o violado, es deber de la familia, de la co-
tiza tienen como destinatarios a todos los niños y niñas y no fiidad y/o del Estado restablecer el ejercicio concreto del de-
sólo a una parte de ellos. Si se es titular de derechos, si la pro- ha afectado a través de mecanismos y procedimientos efec-
tección es concebida como derecho, entonces deben existir re- Os y eficaces tanto administrativos cuanto judiciales, si así
medios legales en caso de violaciones a los derechos, no así ttespondiere 74.
cuando la protección es concebida como ayuda o caridad, don- Los alcances de esta formulación, expresada por primera
de las nociones de exigibilidad y responsabilidad desaparecen. en el arto 227 75 de la Constitución de Brasil, no han sido su-
De todos los derechos, uno que estructura la lógica de la ientemente analizados. Se trata de una transformación radi-
protección integral es el derecho del niño a ser oído y a que sus rdel contenido de las leyes de infancia, que junto con el ar-
opiniones sean tenidas en cuenta/". Se pasa de una concepción ulo del Estatuto del Niño y el Adolescente del mismo país
de exclusión de la voz del menor, donde los niños, como inca- e prohíbe separar a un niño de su familia por razones de po-
paces, no tenían nada que decir, a otra más cercana a la situa- za, son los artículos emblemáticos del cambio, presentes en
ción ideal de diálogo en la que participan todos los ciudada- as las nuevas legislaciones de infancia de la región. Al desa-
nos, pensado el proceso en términos habermasianos 71. En este ecer las vagas y antijurídicas categorías de "riesgo", "peli-
sentido, la aplicación de la Convención se asocia directamente moral o material", "circunstancias especialmente difíciles",
con la construcción de una sociedad más democrática y parti- uaciónirregular", etc., no es más posible cargar sobre el ni-
cipa tiva 72. En palabras de A1ess~ndro.BARATTA, la democracia omisiones de los adultos que determinan violaciones a
necesita que los niños opinen y participen. Cómo lograrlo es derechos. Por el contrario, a partir de esta nueva formula-
responsabilidad de los adultos, quienes deben diseñar e imple- quien se encontrará en "situación irregular" cuando el
mentar arreglos institucionales que permitan que las opiniones erecno de un niño se encuentre amenazado o violado, será al-
de los niños sean tenidas en cuenta73. persona o institución del mundo adulto (familia, comu-
o Estado).

70 Cf, art. 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

Sobre este tema ver BARATTA, Alessandro, Infancia y democracia, en GARCÍA
MÉNDEZ y BELOFF (comps.), 111/Cl11cia, ley y democracia en América Latina, cit.,
ps. 31 y siguientes.
Cf. arts. 4 y 5 de la CDN.
71 Cf. HABERMAS, Jürgen, Teoría de la accion comunicativa, Ed. Taurus,
Madrid, 1987. 75 "[e]s deber de la familia; de la sociedad y del estado, asegurar al niño y
adolescente, con prioridad absoluta, el derecho a la vida, a la salud, a la ali-
72 CL GRANT, J., Los derechos de los niños: la base de los derechos huma- entación, a la educación, a la recreación, a la profesionalización, a la cultu-
110S,UNICEF, Nueva York, 1993. Discurso del Ex-Director Ejecutivo Mundial , a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la convivencia familiar y comu-
del ÜNICEF ante la Conferencia Mundial de los Derechos Humanos, p. 13.
además de colocarlos a salvo de toda forma de negligencia, discrimi-
73 BARATTA, Infancia y democracia, citado. explotación, violencia, crueldad u opresión".

37
capítulo I protección integral vs. situación irregular

Características de la respuesta estatal ccntontdo y características de la intervención estatal

a los casos de imputación de delito al menor de edad 76
La lectura que aquí se propone de la CDN y otros tratados
relevantes permite entonces distinguir claramente las compe- Existen tres áreas en las que en el marco de la protección in-
tencias de las políticas sociales de la cuestión específicamente las aguas continúan divididas: el trabajo infantil?", la
penal y permite plantear la defensa y el reconocimiento de los atíoncíón intemacional/f y lo relacionado con las personas que
derechos de los niños como una cuestión que depende de un menos de dieciocho años de edad a quienes se atribuye
adecuado desarrollo de las políticas sociales universales. llevado a cabo una conducta tipificada en el Código Penal.
De este modo, se desjudicializan cuestiones relativas a la Un sistema de respuesta estatal frente a la imputación de
falta o carencia de recursos materiales, supuesto que en el sis- a una persona menor de dieciocho años de edad acorde
tema anterior habilitaba la intervención de la jurisdicción es- la CDN debe establecer que ellos responden por sus delitos
pecializada. la medida en que los reconoce como sujetos de derecho con
capacidad para autodeterminarse, a partir de determina-
Características y rol del juez edad?", Se trata de un sistema de justicia especializado,

En el nuevo modelo se jerarquiza la función del juez en tan-

to éste debe ocuparse estrictamente de cuestiones de naturale-
za jurisdiccional, sean de derecho público (penal) o privado 76 Sobre los nuevos sistemas de justicia juvenil, ver BELOFF, Mary, Algunas
(familia). Los nuevos jueces, en ejercicio de esa función, como coniusiones en tomo a las consecuencias jurídicas de la conducta transgresora
la ley penal en los nuevos sistemas de justicia juvenil latinoamericanos (en
cualquier juez, están limitados en su intervención por las ga-
aueianre, Algunas contusiones), en GARcíA MÉNDEz, Emilio (comp.), Adolescen-
rantías constitucionales. Deberán además ser idóneos en dere- y responsabilidad penal, Buenos Aires, Ed, Ad-Hoc, 2001, ps. 29-70; y BE-
cho, más allá de tener conocimientos específicos de temas vin- Mary, Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en América Latina, en
culados con la infancia. MENDEZ y BELOFF (cornps.), Infancia, ley y democracia, cit., entre otros.
77 Ciertos movimientos sociales de infancia -sobre todo en los países an-
Contenido y características de la intervención estatal consideran que en la Convención se reconoce "el derecho del niño a
frente a los casos de protección trabaiar", Sin embargo, no se puede extraer de la CDN tal conclusión. El idea-
sobre el cual la CDN está basada se corresponde con el de la socialización
La protección es ahora de los derechos del niño. No se tra- habitual de un niño occidental, básicamente de países desarrollados, a través
ta, como en el modelo anterior, de proteger a la persona del la escuela y la familia. Si el niño tiene derecho a ir a la escuela, a desean-
y a jugar, tal como la CDN lo reconoce expresamente, no hay espacio pa-
"menor", sino de garantizar los derechos de todos los niños. Si
e! reconocimiento de! derecho a trabajar ni en términos prácticos ni en tér-
no hay ningún derecho amenazado violado no es posible inter- teóricos. Lo que sí garantiza e! tratado es e! derecho de los niños a no
venir; Por lo tanto, esa protección reconoce y también promue- explotados laboralmente (cf. arto 32).
ve derechos, no los viola ni restringe, y por este motivo la pro- 78 Ver por ejemplo art. 21 de la CDN, Al ratificarla, por ley 23,849, Argen-
tección no puede traducirse en intervenciones estatales coacti- hizo una reserva en relación con los incisos b), e), d) y e) de ese artículo,
vas, salvo supuestos excepcionales en los que exista peligro manifestando que éstos "no regirán en su jurisdicción por entender que para
aplicarlo. debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protec-
concreto para la vida del niño.
legal del niño (...) a fin de impedir su tráfico y venta".
79 Piénsese en las mujeres, por ejemplo, que durante mucho tiempo no
podían "cometer delitos". Si una mujer realizaba una conducta penalmente

39
capítulo I protección integral vs. situación irregular

completamente distinto del sistema tutelar, que al considerar a debe dictarse por tiempo determinado y más breve posi-
los menores como inimputables y dejarlos bajo la tutela de un sólo frente a la comisión de un delito gravísimoñt.
juez, los privaba de todos sus derechos; es, además, un sistema
de justicia distinto del sistema penal de adultos. Modelo tutelar Modelo de la protección
En cuanto a la política criminal, este sistema reconoce a los o de la situación integral de derechos
niños todas las garantías que le corresponden a los adultos en irregular (pre-CDN)
los juicios criminales según las constituciones nacionales y los teórico escuela' etiológica escuela de la reacción
instrumentos internacionales aplicables, más garantías espe- social
cíficas 8o . - "menores"
Características - niños y jóvenes/adolesc.
Los adolescentes sólo pueden ser juzgados por tribunales es- destinatario - incompletos - personas en desarrollo
pecíficos y bajo procedimientos especiales. Desde el punto de las normas - incapaces - capaces relativos
vista procesal, se establece un sistema acusatorio (oral y contra- e instituciones - objetos de protección - sujetos de derecho
dictorio) que sea flexible y que permita instancias conciliatorias - infancia fragmentada - universalidad de la
infancia
a lo largo de todo el proceso, no para desconocer las garantías - no importa la - es central la opinión
como en el modelo anterior, sino para permitir una solución opinión del niño del niño
real al conflicto que puso en marcha el proceso penal juvenil.
En un sistema de este tipo, la responsabilidad del joven por Supuestos que - "situación de riesgo - derechos amenazados
habilitan la o peligro moral o o violados
el acto cometido debe expresarse en consecuencias jurídicas ab- intervención material" o "situación
solutamente diferentes de las que se aplican en el sistema gene- estatal irregular" o "circunstancias
ral de adultos. El catálogo de esas medidas se extiende desde la especialmente difíciles"
advertencia y la amonestación hasta los regímenes de arresto - "menor en situación - adultos, instituciones
irregular" y servicios en
domiciliario o privación de la libertad en institución especiali- "situación irregular"
zada. En este sistema la privación de libertad en centro especia-
lizado es una medida excepcional, ultima ratio, que en todos los Características - centralización - descentralización
de la respuesta - lo asistencial confundido - lo asistencial separado
estatal con lo penal de lo penal
- judicialización - desjudicialización

dísvaliosa, ésta era explicada como un trastorno orgánico hormonal pero no Características - juez ejecutando política - juez en actividad
como "delito". Es de! caso recordar el reclamo de Olympie DE GOUGES al de- y rol del juez social I asistencia jurisdiccional
recho a la tribuna y' al patíbulo, reclamo que parece anticiparse a la tesis he- - juez como "buen padre - juez técnico
geliana de la pena entendida como un derecho para el reo, pues es honrado de familia"
en su ser racional. Para un cuidadoso análisis sobre este aspecto ver GRAZIO- - juez confacultades - juez limitado
SI, Marina, Iniirmitas sexus, en "Nueva Doctrina Penal", 1999/A, Ed. Del Puer- omnímodas por garantías
to, Buenos Aires.
80 Cf. arto 40 de la Convención Internacional sobre los Derechos de! Niño.
Este reconocimiento de garantías es independiente del hecho de sostener que
los niños y jóvenes son inirnputables, como es e! caso, por ejemplo, del Esta- 81 Los delitos graves deben estar taxativamente mencionados en la ley a
tuto de! Niño y de! Adolescente de Brasil. Al respecto ver BELOFF, Mary, Algu- fin de evitar interpretaciones de la palabra "grave" que afecten e! principio de
nas contusiones, cít., supra nota 76. excepcionalidad, como sucede en algunos países.

41
capítulo I protección integra} vs. situación irregular

la convencíon Internacional sobre los Derechos del Niño

Contenido y - protección que viola - protección que
características o restringe derechos reconoce y promueve
rno herramienta para promover cambio social
de la todos los derechos Sin duda, ninguna ley vinculada con la condición jurídica
intervención que tienen los adultos,
estatal frente más derechos la infancia, ni la CDN ni las leyes nacionales producidas tras
a los casos específicos incorporación al derecho interno, cambiaron automática-
de protección - separación del niño de la - no hay intervenciones la realidad de la vida de los niños latinoamericanos. No
familia e internación como estatales coactivas
principal intervención para garantizar
la ley por sí sola la que fabrica, produce o reproduce reali-
derechos social. Sin embargo, sin un marco de legalidad y sin un di-
- medidas coactivas por - medidas de protección de institucional que legalice y legitime las políticas, prácticas
tiempo indeterminado derechos por tiempo nece- abordajes de protección integral de los derechos de la infan-
sario hasta restablecer el
derecho vulnerado existe una dificultad adicional que obliga a trabajar desde
para-Iegalidadé-. Para que los derechos de niños y niñas
Contenido y - "menor abandonado/ - desaparece el respetados es necesario contar con leyes cuidadosamente
características delincuente" determinismo diseñadas y con técnicos entrenados. Además la ley debería
de la - derecho penal de autor - derecho penal de acto
intervención - imputados de delitos - responsabilidad penal contener, más allá de los derechos, los mecanismos de exigibi-
estatal frente como inimputables juvenil (consecuencias para hacerlos efectivos. Indudablemente los procesos de
a los casos jurídicas absolutamente reforrna legal deben estar acompañados de una readecuación
de imputación diferentes de las que
ifistitucional. de los programas y de los servicios destinados a
de delito al se aplican en el sistema
menor de edad de adultos) infancia que permita a los niños ejercer sus derechos civiles,
- especialización sin - justicia especializada políticos, económicos, sociales y culturales garantizados ex an-
justicia en las leyes de protección integral.
- "procedimiento" sin - procedimientos
Considérese el siguiente caso. El art. 34 de la Ley Orgánica
debido proceso especiales
-sístema inquisitivo - sistema acusatorio Patronato Nacional de la Infancia (PANI), de 1996, de Cos-
(oral y contradictorio) Rica, indica que el 7% de los impuestos recaudados deben ser
- se desconocen todas - se reconocen todas las transferidos enteramente al PANI en el mes de enero de cada
las garantías garantías, más
El gobierno no transfirió esos fondos desde que la ley en-
garantías específicas
- prevención especial - privación de libertad en vigencia, acumulando una deuda de más de 42 millones
- privación de libertad como excepción, por dólares con la niñez más pobre de ese país. Frente a ese in-
como regla tiempo determinado y cumplimiento, Casa Alianza -organización gubernamental en-
el más breve posible,
y sólo para infractores
graves
- otras sanciones/ 82 Utilizo este término y no hago referencia a la ilegalidad de las leyes
- medidas por tiempo medidas por tiempo porque, en última instancia, la protección integral de la infancia es un man-
indeterminado determinado dato constitucional en cualquier país latinoamericano por más que las leyes
tutelares de menores no hayan sido modificadas. Las reformas legales son un
imperativo constitucional porque las leyes tutelares de menores son inconsti-
tucionales.

43
 protección integral situación irregular
capítulo I

cargada de la niñez y la adolescencia en Costa Rica- inició una +",--Icr\Tí" no era demasiado tarde para emprender la creación de
acción constitucional ante la Sala Constitucional que ello de utopía contraria a la de la aniquilación del hombre: "Una
marzo del 2002 ordenó al gobierno de Costa Rica pagar los y arrasadora utopía de la vida, donde nadie pueda deci-
fondos adeudados e incluir la asignación legalmente prevista por otros hasta la forma de morir, donde de veras sea cier-
en el presupuesto ordinario anual de la República. Asimismo, el amor y sea posible la felicidad, y donde las estirpes con-
LlCllCl"UCI,,:> a cien años de soledad tengan por fin y para siempre
la Sala advirtió al Ministro de Hacienda sobre la posibilidad de
enfrentar cargos criminales si no acataba el fall0 83 . segunda oportunidad sobre la tierra" 84. La Convención se
Sin estos mecanismos legales de exigibilidad de los dere- constituido en esta segunda oportunidad para millones de
chos contenidos en las nuevas leyes, la protección a la infancia y niñas, y es deber de los juristas, que históricamente los
permanece en el nivel de las buenas intenciones. La reciente ignorado, trabajar para que esa nueva oportunidad no se
historia latinoamericana demuestra que para que esta situa-
ción comience a modificarse, la ley cumple un rol central. En
los estados populistas -como algunos estados latinoamerica-
nos de los años 50- la 'protección" a la infancia se traducía en
políticas asistenciales canalizadas mediante políticas sociales
universales. Hoy estas políticas de ciudadanía reclaman en las
nuevas leyes y en la realidad social mecanismos de exigibilidad
para la plena vigencia de los derechos que sean fácilmente
apropiables por los destinatarios, fundamentalmente, niños,
niñas y adolescentes.
En este sentido, la Convención Internacional sobre Dere-
chos del Niño se convirtió -probablemente a pesar de ella mis-
ma y de quienes la escribieron- en un diseño utópico; no en el
sentido de utopía regresiva, sino en un texto, en una narrativa
que nos habla de cómo queremos que el Estado -y el mundo
adulto en general- se relacione con la infancia. Su impacto a
través de reformas legales en América Latina permite advertir
cómo la ley incide directamente para que la realidad de la vida
de los niños se acerque un poco a ese diseño utópico.
En ocasión de recibir el Premio Nobel en 1982, Gabriel GAR-
CÍA MÁRQUEZ afirmó que se sentía con el derecho de creer que

83 Tanto el funcionario que al momento de dictarse el fallo se desempeña-

ba como ministro de Hacienda como su predecesor, fueron denunciados pe- 84 GARCíA MÁRQUEZ, Gabriel, La soledad de América Latina, discurso de
nalmente por Casa Alianza. aceptación del Premio Nobel, 1982.

45
 Capítulo 11
aplicación .rIi,'otr•.¡.",
sobre los Derechos del Niño en

septiembre de 1990, delegados de 159 países asistieron a

Mundial en Favor de la Infancia que tuvo lugar en
de las Naciones Unidas en Nueva York. En esa oportu-
aprobaron un Plan de Acción en el que se afirmó que las
de la comunidad internacional respecto del bie-
de los niños estaban reflejadas de manera acabada en la
ConV1eW::;ló,n Internacional sobre los Derechos del Niño l. A la
prácticamente todos los países del mundo -incluido el
Timar Oriental-, con excepción de Estados Unidos y So-
la han ratificado.
La Convención resulta entonces el marco mínimo de reco-
ocimiento y respeto a los derechos de los niños en el que de-
en inscribirse las prácticas y las políticas de los países que la
an suscripto. Ello sin perjuicio de que la adecuación de las le-
islaciones internas de los Estados parte a la Convención debe-
á tener en cuenta aspectos culturales propios.
En términos generales es posible afirmar que ningún otro
instrumento internacional específico de protección de dere-
has humanos ha tenido la aceptación y el consenso generados
la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.

* Publicado originalmente (en una versión más extensa) en ABREGú, Mar-

y COURTIS, Christian (cornps.), La aplicación de los tratados sobre derechos
/U1I1lal10S por los tribunales locales, l a reimp., Buenos Aires, Ed. Del Puerto/
2004.
1 CE. UNGA, !990a:8. La CDN fue aprobada por aclamación y rápidamen-
ratificada por todos los países ele América Latina.

47
 la aplicación cI~recla la convención
capítulo 11

Las razones que explican tal generalizada aceptación exce- La Convención Internacional tiene en la Argentina -desde la
den el propósito de este artículo-: pero son relevantes a la ho- '6h"rlTl::ldel aúo 1994- jerarquía constitucional por imperio del
ra de analizar los supuestos de aplicación directa del tratado 75, inc. 22, de la Constitución Nacional. Ello significa que
en cuestión en el ámbito interno. Las lagunas y ambigüedades mparte con la Constitución su supremacía y que, por lo tan-
presentes en algunas secciones de la Convención Internacional se sitúa en el vértice de nuestro ordenamiento jurídico".
Úo también implica que leyes, decretos y reglamentos del Po-
sobre los Derechos del Niño permiten la continuidad de inter-
r Ejecutivo, resoluciones administrativas, actos administra-
pretaciones tutelares pero pueden convertirse en una oportuni-
os de alcance individual y sentencias, deben aplicarla en un
dad para desarrollar una nueva hermenéutica. Los artículos
ble sentido, no sólo no contradiciéndose con las normas de
que reconocen claramente derechos, com~ indical~é más ade-
Convención sino en sentido positivo, adecuándose a lo pres-
lante, pueden ser aplicados directamente, sm necesidad de ma-
l-ipto por el tratado de modo que el tratado se desarrolle a tra-
yor reglamentación. . ,
Como se ha señalado en el Capítulo T, los tribunales en Ame-
es de esas normas>,
En este sentido, se ha señalado que "a los tratados interna-
rica Latina no han declarado la inconstitucionalidad de las le-
ionales -mucho más cuando, como es el caso de la Conven-
yes basadas en la doctrina de la situación irregul.ar. Tam~oco
'Ón sobre Derechos del Niño, tienen jerarquía constitucional-
han aplicado -salvo escasísimas y valiosas excepciones- direc-
tamente la Convención Internacional sobre los Derechos del ély que adjudicarles lo que se da en denominar fuerza norma-
Niño a los casos sometidos a su conocimiento. El argumento ·Va. Quiere decir que son normas jurídicas, que tienen aplica-
ilidad directa y que, para que esa fuerza normativa desembo-
con el que durante años los jueces de menores han respondido
en la eficacia de la dimensión sociológica del mundo jurí-
a la pregunta respecto de por qué no aplican la Convención, ~s
que el instrumento internacional contiene normas programan- es menester que cuenten con un mecanismo garantista.
así, reaparece el sistema judicial de control para desea-
cas que hacen necesaria una reforma legislativa que haga ope-
las transgresiones, para esperar las omisiones en el curn-
rativos los derechos allí contenidos.
Este argumento evidentemente contradice la doctrina sen- (que también son transgresoras e inconstituciona-
para desarrollar la interpretación, etcétera'v.
tada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina
en el fallo "Ekrnekdjián C/Sofovich" en el que ésta sostuvo que
cuando se ratifica un tratado existe una obliga~ión internacio-
nal de que todos los órganos del Estado, sean administrativ?s 4 Sobre jerarquía de los instrumentos internacionales de derechos huma-
o jurisdiccionales, apliquen ese tratado a los supues.tos. por es- ver entre otros GELLI, María Angélica, Constitucion de la Nación Argenti-
te abordados siempre que el tratado contenga deSCrIpCIOneS lo Comentada V concordada, 2" ed. ampliada y actualizada, Ed. La Ley, Bue-
Aires, 2003: ps. 284 y ss.; PINTO, Mónica, Temas de derechos humanos, Ed.
suficientemente concretas de esos supuestos de hecho que ha- Puerto, Buenos Aires, 1997, ps. 63-86.
gan posible su aplicación inmediata'.
5 CL BlDART CAMPOS, Germán, Constitución, Ti-atados y NOI71/as Infracons-
tULIC/C)/1{ltes en relación con la Convención sobre los Derechos del Niño, en
Dlf\"Ltll, María del Carmen (comp.), El derecho y los chicos, Ed. Espacio, Bue-

Aires, 1995, p. 37.

2 Sobre el particular, ver el Capítulo 1 de este libro. 6 Cf. BIDART CAMPOS, Constitucion, Tratados y Normas Intraconstituciona-
en relación con la Convención sobre los Derechos del Niño, cit., p. 35.
3 Cf. "La Ley", t. 1992-C, p. 547.

48 49
capítulo I1 la aplicación directa ele la convención

En lo que sigue presentaré algunos ejemplos acerca de la incisos b) y d) del ar1. 37 constituyen sin duda alguna
aplicación directa de la Convención Internacional sobre los que permiten la aplicación directa de la Conven-
:'>L1.UL'L."LL.''''

Derechos del Niño en el ámbito interno, sin perjuicio de ré- Internacional sobre los Derechos del Niño.
marcar la urgencia de la reforma legislativa en esta materia en inciso b) plantea la privación de libertad (a la que llama
el ámbito nacional. terlcióll, encarcelamiento o prisión) como medida de último
Si se considera por ejemplo el ámbito de la intervención ya ser adoptada por el plazo más breve posible. Tam-
coactiva del Estado en las vidas de los niños que ingresan a la Ilestablece que nunca podrá tener lugar de manera arbitra-
justicia de menores por alguna de las vías previstas por la ley Rilegal. Este inciso permite entonces plantear en los proce-
(ser autor o víctima de delito, vivir o trabajar en la calle, etc.), en los que se encuentren involucrados niños privados de la
según las leyes tutelares, es posible encontrar en las normas de ~rtad algunas preguntas fundamentales:
r: En este proceso, la adopción de la medida de privación de
la CDN argumentos que posibiliten -desde un nuevo enfoque
de derechos- el ejercicio efectivo por parte de los niños de los libertad ¿ha sido el último recurso?, ¿se han agotado otras
derechos reconocidos a ellos por la Constitución y desconoci- ydidas antes de decidir la aplicación del internamiento?
- En este proceso, el tiempo que lleva el niño privado de su
dos por las leyes nacionales.
~rtad ¿puede considerarse el más breve que procede, tenien-
En ese sentido, el art. 37 de la Convención Internacional so-
en cuenta que la noción de brevedad, en la vida de un niño,
bre los Derechos del Niño establece:
Ile un significado diferente que en la vida de un adulto?
"Los Estados Partes velarán porque: --- En este proceso, la privación de la libertad del niño ¿ha si-
a) Ningún niI10 sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crue- realizada de conformidad a la ley -a una ley obviamente vá-
les, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de a, no en el sentido de validez formal o mera existencia sino
prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometi- el sentido de la coherencia de sus significados con la cons-
dos por menores de 18 aI10S de edad. rcíón-?
b) Ningún niI10 será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. - En este proceso, la privación de lalibertad del niño ¿ha te-
La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niI10 se llevará a
a lugar de manera arbitraria? ¿Cómo ha fundamentado el
cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida
z la adopción de esta medida?
de último recurso y durante el período más breve que proceda.
e) Todo niI10 privado de libertad será tratado con la humanidad y el -- ¿Cuál es el delito imputado al niño?
respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de - La privación de libertad ¿ha sido dictada como una medi-
manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de cautelar para asegurar los fines del proceso, o como una
su edad. En particular, todo niI10 privado de libertad estará separado nción consecuencia de la declaración de responsabilidad pe-
de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés su- 1 del adolescente?
perior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia Si no se imputa un delito, ¿cuál es el fin y la justificación
por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias
adopción de la "medida de internamiento"?
excepcionales.
d) Todo niI10 privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acce- ¿La CDN autoriza el uso de la privación de la libertad sin
so a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como dere- rínímas garantías procesales?
cho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tri- son algunas preguntas que obligarían a los tribunales
bunal u otra autoridad competente, imparcial e independiente, y a mpn,nr'p<: al menos a pronunciarse sobre las garantías reco-
una pronta decisión sobre dicha acción". lUC1U(;!~ por la Constitución y la CDN a los niños.

50 51
capítulo II
la aplicación directa de la CO¡nVE~I1Ción

El inciso d) es también muy claro en este sentido, ya que ga-

rantiza a todo niño privado de su libertad tres derechos: 1) el El art. 40 establece por su lado:
de contar con asistencia jurídica y otra asistencia adecuada
-nótese que dice "s" y no ((0"-; 2) el de impugnar la legalidad "1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño ele quien se
alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare
de su detención ante un tribunal u otra autoridad competente:
culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde
y 3) el de que esa acción sea resuelta rápidamente. con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el
. Quizás alguien inmerso en la lógica tutelar podría sostener respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamen-
-por ejemplo- que un menor de edad no punible -esto es, me- tales de terceros yen la que se tenga en cuenta la edad del niño y la im-
nor de dieciséis años- o un niño víctima, o que haya sido sobre- portancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma
seído o absuelto o sobre el que no haya existido una imputa- una función constructiva en la sociedad.
ción penal, pero que en cualquiera de esos casos haya sido in- 2. Con cse fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los
ternado en una institución por su situación -esto es, por encon- instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarán, en
particular:
trarse en estado de peligro o riesgo moral o material- no se en-
a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales,
cuentra privado de la libertad; y que, por lo tanto, estos artícu-
ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infTingido esas
los no son aplicables al caso, ya que la internación es una me- leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes
dida de protección. nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron;
Tal posición no puede sostenerse más. Por un lado, hace dé- b) que todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales
cadas que la doctrina penal sostiene que las penas y las medi- o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por
das, si bien pueden ser diferenciadas a nivel teórico y median- lo menos, lo siguiente:
te los discursos que las justifican, cumplen en la práctica el I) que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad
conforme a la ley;
mismo papel y tienen, de hecho, la misma finalidad y conteni-
Ir) que será informado sin demora y directamente de los cargos que
dos? Por otro lado, esa discusión se ha superado definitiva-
pesan contra él, y en casos apropiados, por intermedio de sus padres
mente con la aprobación por la Asamblea General de las Re-
o su tutor, y dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia adecua-
glas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores da en la preparación y presentación de su defensa;
Privados de Libertad. Así, la regla ll.b establece que "por pri- que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órga-
vación de libertad se entiende toda forma de detención o en- no judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia
carcelamiento, así como el internamiento en un establecimien- equitativa conforme la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro
to público o privado del que no se permita salir al menor por tipo de asesor adecuado y a menos que se considere que ello fuere
su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, contrario al mejor interés del niño, teniendo en cuenta en particular
administrativa u otra autoridad pública". su edad o situación y a sus padres o representantes legales;
IV) que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable,
que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y
obtener la participación e interrogatorio de testigos de descargo en
condiciones de igualdad;
? Cf. IV!UÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal y control social, Ed. Funda-
V) si se considera que ha infringido las leyes penales, que esta deci-
ción Universitaria de Jerez, Jerez, 1985, p. 59. En la doctrina nacional, ZAFFA-
sión y toda medida impuesta a consecuencia de la misma será some-
RONr, Eugenio Raúl, Tratado de derecho penal. Parle general, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 1982. tida a una autoridad u órgano judicial superior competente, indepen-
diente e imparcial, conforme a la ley;

53
capítulo 11 la aplicación directa de la convención

VI) que el niño contará con la libre asistencia gratuita de un intérpre- Otro artículo de la Convención que puede ser aplicado y de
te si no comprende o no habla el idioma utilizado; es aplicado de modo bastante extendido en particular en
VII) que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del [usticia de familia es el art. 12. Este artículo establece:
procedimiento (... )".
"1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de
Todos estos incisos del apartado 2.b del art. 40 pueden ser formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión Iibremen-
directamente aplicados en los procedimientos que afecten a ni- en todos los asuntos que afectan al n o , teniéndose debidamente
íñ

cuenta las opiniones del niño, en [unción de la edad y madurez del

ños. Así, podría argumentarse que la presunción de inocencia
se ve vulnerada en los supuestos de internación durante el pro-
Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escu-
ceso en los que no se haya probado por parte del acusador pe- en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al
ligro de fuga o peligro de entorpecimiento de la investigación; ya sea directamente o por medio de un representante o de un ór-
podría reclamarse la anulación de un proceso en el que no se apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de
haya brindado información inmediata y directa de los cargos ley nacional".
al niño o en el que no se haya contado con asistencia jurídicaf
para preparar y presentar la defensa; podría invocarse la ga- Convención Internacional sobre los Derechos del Niño
rantía de celeridad en aquellos casos en los que pasa mucho ~cl;lmLa a los abogados y a los jueces un complicado trabajo ju-
tiempo sin que, por ejemplo, se fije audiencia para debate, en a fin de hacer efectivos los derechos por ella reconocidos
particular si el niño se encuentra privado de la libertad o se más chicos y en muchos casos, a los más vulnerables en-
prorroga la fecha de la audiencia de debate en espera de una nosotros. Esta tarea es ciertamente compleja pero urgente
"mejora" en el expediente tutelar; podría reclamarse el ejerci- medida en que el legislador no dé cumplimiento a la obli-
cio de la defensa material en caso de que un niño fuera obliga- de adecuar la legislación al instrumento internacional.
do a declarar; podría plantearse la garantía al recurso cuando
recae sentencia de responsabilidad penal pero no se aplica pe-
na sea por ejemplo porque no se encuentran reunidos los ex-
tremas del art. 4 de la ley 22.278 o porque se decide prorrogar
el tratamiento; y, finalmente, podría argumentarse sobre el res-
peto de la vida privada en todos los casos en los que los tribu-
nales llevan a cabo intervenciones que vulneran esta garantía
de manera injustificada.

8 En este punto, es importante señalar que en nuestro orden jurídico no

hay otra asistencia adecuada para defenderse de una acusación penal que la
asistencia legal. Esto hace a la garantía de la defensa en su dimensión técni-
ca. También es importante tener en cuenta que la figura del asesor de meno-
res -que vela al mismo tiempo por los intereses del menor' y por la defensa de
la sociedad- no satisface de modo aclecuado la garantía de los arts. 40.2.b y
37.d de la CDN.

55
 Capítulo III
un caso no es
a

inolecotes atrevidos, o olhar vivo, o gesto rápido a giria de inalandro,

rostos chapados de fome, vos peclirdo esmola. Praticain tainbem pe-
[uttos. Hd 40 anos escrevi um romance sobre eles. Os que con-
naquela época sao ho]e honiens maduros, malandros dos cais, cont
cachaca e viokio, operarios de fábrica, ladroes fichados na policia, mas
Capiuies da Areia contlnuam a existir; enchendo as mas, donnindo
chao. Náo sao uni bando surgido ao acaso, caisa passageira na vida
cidade. E unt fenómeno permanente, nascido da fome que se abate 50-
as classes pobres. Aumenta diariamente o número de criancas aban-
Os [ornais noticia m constantes malfeitos desses meninos que
como único corretivo as surras na policia, os ntaus tratos sucessi-
Parecen: pequenos ratos agressivos, seni medo de coisa alguma, de
fácil e falso, de inteligencia ativissima; saltos de lingua, conhecen-
todas as miserias do mundo nunia época etn que as criancas ricas
criam cachos e pensam que os [ilhos vént de Paris no bico de ilI1W
Ce¡~0111111. TUste espetáculo das mas da Bahia, os Capitáes da Areia. Na-
existe que eu ame cont tao proiundo amor quanto estes pequenos va-
gabundos, ladroes de on ze anos, assaltantes inlantis, que os pais t iverant
abandonar por niio ter como alintenuilos. Vivem pelo arad dos cais,
sob as pontes, nas portas dos casoroes, pedetn esmolas, [azetn teca-
agora condurem turistas ao mangueo Sao vitimas, unt problema que
caridade dos bons de COIYlí;cIo nao resolve. Que adiantam os orjanatos
quinre ou vinte? Que adiantam as colonias agrícolas para mela dú-
Os Capitties da Areia continuam a existir. Crescem e viio embora
já muitos mitras tomaram os lugares vagos. Só matando a fome dos
pode-se arrancar da sua desgracada vida essas criancas sem irt[án-
sent brinquedos, sem carinhos maternais, sem escala, sem lar e sem
c-cn ucctu-. Os Capitiies da Areia, es[orneados e intrépidos!
Jorge AMADO, Los capitanes de la arena>"

Publicado originalmente en "¿Más Derecho?", Ed. Fabián Di Plácido,

Aires, 2000. La versión que aquí se incluye ha sido revisada y presen-
modificaciones respecto de esa primera versión.
AMADO, Jorge, en Bahia de Todos os Santos: guia de mas e misterios, Re-
Río de Janeiro, 1986.

57
 comentario a la sent~ncia "villagrán morales"
capítulo 111

Al haber siclo planteado de ese modo, el caso permitió que,

1. Introducción
primera vez, la Corte se expidiera sobre la violación al ar-
El caso materia de la sentencia de la Corte Interamericana 19 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-
de Derechos Humanos (en adelante la Corte o la Corte Intera- (en adelante la Convención Americana) que trata del dere-
mericana) que se comenta trata, básicamente, del secuestro, de todo niño a ser destinatario de todas aquellas medidas
tortura y muerte de cuatro personas y del asesinato de una espeCI;11t~S de protección que por su condición requiere-'.
quinta en la ciudad de Guatemala, en 1990, por parte de miem- Corte reconoció específicamente en la sentencia a las
bros de las fuerzas de seguridad del Estado. yíc:tlmas como "niños de la calle". La categoría "niños de la ca-
Así descripto, el caso no es muy diferente de gran parte de ha sido analizada en la década de 1980 como una catego-
los casos que han llegado, hasta ahora, al sistema interameri- de comprensión y de acción frente al fenómeno de los ni-
cano de protección de derechos humanos; esto es, casos que, y adolescentes que hacen de las calles su espacio de lucha
de formas diferentes, dan cuenta de actos de abuso y violencia la supervivencia e inclusive de vivienda. Según esta pers-
brutal por parte de miembros de la policía o del ejército, hacia pe,ctrva, la categoría "niño de la calle" siempre reflejó un enfo-
alguna persona o grupo de personas. determinado por la condición material de la infancia, con
En lo que difiere "Villagrán Morales y otros" de todos los ca- de su condición jurídica. Como categoría de
sos que, dentro de este patrón, han sido resueltos por la Corte Com]::m~n~>I()n y de acción, ha pasado por tres momentos: un
Interamericana hasta el presente, es en la circunstancia de que 1110n1elltO de invención, un momento de esplendor o apogeo y
de las cinco víctimas, tres tenían menos de dieciocho años al momento de decadencia". Curiosamente, la sentencia de la
momento de ocurrir los hechos. De acuerdo al artículo 10 de la recupera el enfoque "niño de la calle" cuando éste se en-
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (en ade- cuentra en avanzado estado de crisis.
lante la Convención Internacional), esas tres personas, una de
15 a¿os de edad y dos de 17, eran niños l.
La Corte -y, en su momento, los denunciantes y la Comisión como consecuencia de la ratificación de la Convención realizan esta dis-
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comi- a los fines de: a) la responsabilidad penal; b) el trabajo adolescente; y
sión o la Comisión Interamericanaj- deliberadamente procuró la participación política.
enmarcar el caso como un caso de niños y, en particular, de 3 Llama por eso la atención el cornienzo del voto concurrente de los jue-
"niños de la calle". No en vano ése es el subtítulo del caso, no A. A. CAN<,:ADO TRINDADE y A. ABREU BURELLI: "Quiso el elestino que la últi-
obstante ser sólo tres de las cinco víctimas menores de diecio- sentencia de la Corte Interarnericana ele Derechos Humanos en este año,
el umbral elel año 2000, recayera sobre una situación que afecta a un sec-
cho años, y no obstante ser todos, desde el punto de vista de su
particularmente vulnerable de la población de los países de América Lati-
desarrollo, adolescentes-. la de los padecimientos de los niños en la calle". CE. punto 1 del voto con-
CU1ITente en la sentencia que se comenta. La cita ele Jorge AMADO del comien-
nos muestra cómo esta situación no es nueva en la región, ya que su nove-
sobre Los capitanes de la arena fue publicada por primera vez en 1937.
1 Convención Internacional sobre los Derechos del Niño: "Artículo 1: Pa-
ra los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser huma- 4 Ver en este sentido GOMES DA COSTA, Antonio Carlos, NiI10s y ni/las de la
no menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le vida, pasión y muerte. Trayectoria, situación actual y perspectivas de una
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad". categorta de comprensión y acción social en la lucha por los derechos del niño
y del adolescente en América LatÍ/1CI, Ed. UNICEF Argentina, Colección Dere-
2 Si bien la Convención Internacional sobre los Derechos del NÜ10 no dis- Buenos Aires, 1996.
tingue entre niños y adolescentes, las nuevas leyes dictadas en América Lati-

59
capítulo 11I
comentario a la senteneia "villagrán morales"

En esto precisamente radica el carácter paradoja] de la sen- CÍC)n(cs -las más perversas por su fundamento- a los derechos
tencia: en que rescata la categoría "niño de la calle" en un mo-
niños y los adolescentes a lo largo de todo el siglo se han
mento en el que la lucha por los derechos de los niños y ado-
lIHv".LL~ en nombre de su protección>.
lescentes en América Latina intenta salir de una concepción
del problema basada en lo que se ve: el ni110 en la calle, para
pasar a una concepción basada en los derechos, basada en el
reconocimiento de la ciudadanía plena para todos los niños y 15 de junio de 1990, en la Zona 1 de la Ciudad de Guate-
para todos los adolescentes. Henry Giovanni Contreras, de dieciocho aftas, Federico
Al mismo tiempo, la importancia del fallo se encuentra en
Figueroa Túnchez, de veinte aftas, Julio Roberto
que más allá de las definiciones técnicas respecto de qué se en-
Sandoval, de quince aftas y Jovito Josué Juárez Cifuentes,
tiende por niño de la calle y más allá de algunas cuestiones que
diecisiete aftas, fueron secuestrados por miembros de las
no abordó, logró dar especificidad y visibilidad a un problema
de seguridad del estadov, Los cuerpos de Juárez Ci-
gravísimo de la infancia en muchos países de la región latinoa-
y de Figueroa Túnchez fueron encontrados, con seña-
rnericana. En este sentido, la sentencia demuestra que el enfo-
S de apremios, al día siguiente en un lugar denominado Bos-
que "niños de la calle", en su ocaso, todavía puede ser útil.
les de San Nicolás. Los cuerpos de los dos jóvenes restantes
El problema que se pretende plantear en lo que sigue, pre-
reron encontrados, con similares evidencias de haber sido so-
via descripción de las vicisitudes del caso en el sistema intera-
mericano y de lo más relevante de la sentencia, es que -y bue- etidos a torturas, en el mismo lugar, el día 17 de junio".
no es reiterarlo, a pesar del evidente valor de la decisión- la El 25 de junio de 1990 fue asesinado por integrantes de los
Corte Interamericana no advirtió la singularidad del asu~"lto de seguridad del Estado, mediante un disparo de arma
pese a todos los esfuerzos que ella misma y que las partes hi- fuego, Anstraum [Aman] Villagrán Morales, de diecisiete
cieron para plantearlo como un caso de derechos del niño. La en el mismo sector de la Zona 1, denominado "Las Case-
Corte se quedó a mitad de camino: estableció que el Estado de , del que habían sido secuestrados los jóvenes menciona-
Guatemala violó el artículo 19 de la Convención Americana s en el párrafo anterior''.
-derecho del niño a ser destinatario de medidas especiales de
protección- pero no avanzó en el sentido de determinar cuál
debería ser el contenido de las medidas especiales de protec- 5 Sobre este punto ver PLATT, Anthony, The "Child Savers". Tlie inventiou o(
ción que el Estado está obligado a adoptar respecto de sus ha- Chicago, Chicago University Press, 2" eel. 1969; en castellano, Los
bitantes menores de dieciocho afias de edad. Más precisamen- Salvadores del Niño". La invencion de la delincuencia, Ed. Siglo )G'G, México,
te, lo poco que determinó respecto del contenido de la medidas Sobre la situación en América Latina, ver AA.VV., lnjancia, adolescen-
especiales de protección refleja una concepción respecto de la y control social en América Latina, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1990, y
.VV., Del revés al derecho. La condicion jurídica de la injancia en América
infancia que la Convención Internacional sobre los Derechos uina. Bases para una reforma legislativa, Eel. Galerna, Buenos Aires, 1992.
del Niño -tal como ha sido interpretada en los procesos de re- n el mismo sentido, GARCÍA MÉNDEZ, Emilio, Iniancia. De los derechos vde la
formas legales e institucionales latinoamericanos de la última 2" ed. actual., EC!. Del Puerto, Buenos Aires, 2004. -
década- pretende superar. 6 Cl. punto 80 ele la sentencia que se comenta.
En este tema, abordar con minuciosidad esta cuestión era 7 cr. puntos 81 y 82.
todo lo contrario a una obviedad: gran parte de las peores vio-
8 CL puntos 83.

61
 comentario a la sellte~cia "villagrán morales"
capítulo 111

r:1I~)le(=lo que el Estado de Guatemala había violado los artículos

Entre la fecha en la que ocurrieron los hechos, esto es, ju-
nio de 1990 y septiembre de 1994 -cuando dos organizaciones (derecho a la vida), 5 (derecho a la integridad personal), 7 (de-
no gubernamentales, una de defensa de los derechos del niño , a la libertad personal), 19 (derechos del niño), 8 (garan-
Casa Alianza, y una de defensa de los derechos humanos, CE- judiciales) y 25 (protección judicial) de la Convención Ame-
JIL, presentaron una denuncia ante la Comisión Interamerica- sobre Derechos Humanos, así como incumplido la obli-
na de Derechos Humanos-, en los procesos penales iniciados ga<:;lon emergente del artículo 1 de la misma Convención (obli-
~Cl\~~VH de respetar los derechos). También estableció que el Es-
como consecuencia de la aparición de los cuerpos de los jóve-
nes mencionados -y en todas las instancias- se omitió la pro- de Guatemala había violado los artículos 1,2 Y6 de la Con-
ducción de numerosas pruebas durante la etapa de investiga- \TeJl1cíon Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura 11.
ción y se realizó una interpretación muy particular del Código La Comisión resolvió recomendar al Estado que realizara
Procesal Penal entonces vigente en Guatemala, circunstancias investigación pronta, imparcial y efectiva de los hechos de-
ambas que impidieron tanto la individualización, atribución a fin de establecer responsabilidades, someter a jui-
de responsabilidad y castigo de los autores del hecho como el a los responsables, reparar las consecuencias de los hechos
acceso a la justicia y una justa indemnización para los familia- instituir medidas para que en el futuro no ocurrieran viola-
res de las víctimas". ciones a los derechos humanos de los "niños de la calle".
El 7 de enero de 1997, luego de vencido el plazo de dos me-
-y la prórroga concedida al Estado- para implementar las
111. El trámite en el sistema interamericano IUC;LlILlclC:> referidas en el párrafo anterior, la Comisión decidió

El 15 de septiembre de 1994, Casa Alianza y CEJIL presen- Dn~S(~nlar el caso ante la Corte Interamericana de Derechos
taron una denuncia ante la Comisión que tramitó como caso
11.383. En el transcurso de ese trámite, la Comisión celebró El 30 de enero de 1997 la Comisión inició ante la Corte una
dos audiencias, la primera los días 19 y 30 de septiembre de contra la República de Guatemala originada en la
1994 y la segunda el 22 de febrero de 1996, audiencia en la 11.383 en la que solicitó que la Corte decidiera si el
v-, guatemalteco había incurrido en violación a los artícu-
se propuso a las partes llevar a cabo negociaciones de solución H ...., ... t

amistosa. Los peticionantes, en esa oportunidad, no se opusie- (obligación de respetar los derechos), 4 (derecho a la vi-
ron pero manifestaron reservas acerca de la posibilidad de lle- (derecho a la integridad personal), 7 (derecho a la liber-
gar a una solución amistosa en el caso. El Estado, que en la au- pTsonal), 8 (garantías judiciales), 19 (derechos elel niño) y
diencia solicitó pronunciarse sobre el punto posteriormente, (protección judicial) ele la Convención Americana sobre De-
en presentación del 8 de mayo de 1996 sostuvo que "no sería rechos Humanos, ya los artículos 1, 6 Y 8 de la Convención In-
necesario llevar a cabo un proceso de solución amistosa" 10. americana para Prevenir y Sancionar la Tortura.
El 16 de octubre de 1996 la Comisión aprobó el Informe
33/96 en el que declaró admisible la denuncia presentada y es-
11 Cf. punto 29.
12 La demanda f-ue presentada en inglés y uotificada en inglés al Estado,
9 Cf. puntos 228 y siguientes. «UllLjl_IC se le había transmitido por fax una traducción al español con varios
de traducción que posteriormente fueron corregidos.
10 Cf. punto 23.

63
capítulo 11I comentario a "'''''0+'''"''''';0. "villagrán morales"

En esa oportunidad la Comisión solicitó a la Corte que or- d) integrar la Convención sobre Derechos del Niño a la in-
denara al Estado tomar las medidas necesarias para completar :rnreltaC:lon del artículo 19 de la Convención Americana.
una pronta, imparcial y efectiva investigación de los hechos a Acler113lS de la violación al artículo 19 -a la que se hará refe-
fin de que se individualizara y sancionara a los responsables. más adelante y que motiva este cornentario-. la Corte
Demandó asimismo que el Estado adoptara los pasos requeri- sOllVI<J. exactamente conforme lo solicitado por la Comisión,
dos para reivindicar los nombres de las víctimas y para pagar el Estado de Guatemala violó los artículos 7 (derecho a la
una justa indemnización. persona1),4 (derecho a la vida), 5.1 y 5.2 (derecho a la
La audiencia en el caso se celebró los días 28 y 29 de enero tegndlad personal), 8.1 (garantías judiciales) y 25 (protección
de 1999. Los alegatos finales fueron presentados por el Estado icial), todos en función del artículo 1.1 (obligación de res-
el 21 de septiembre de 1999 y por la Comisión el día 20 del mis- tar los derechos), así como el propio artículo 1.1 en lo rela-
mo mes y año en inglés, y ella de noviembre en español. al deber de investigar, de la Convención Americana sobre
La sentencia de fondo del asunto, que aquí se comenta, fue rechos Humanos. También estableció que el Estado de Gua-
dictada el 19 de noviembre de 1999. mala violó los artículos 1, 6 y 8 de la Convención Interameri-
La sentencia sobre reparaciones, que no analizaré en es- na para Prevenir y Sancionar la Tortura.
ta oportunidad, fue dictada en el caso el día 8 de junio de Tal como se planteara en la Introducción, los hechos por
2000. Esta sentencia condenó al Estado de Guatemala a pa- que fue condenado el Estado, hasta aquí, no difieren mu-
gar $ 508.865,91 a los familiares de las víctimas, a llamar a una de una parte importante de los casos que todavía tramitan
escuela con el nombre de las víctimas, a permitir la exhuma-o sistema Interamericano. A la Comisión y, eventualmente,
ción de los restos de una de las víctimas que había sido enterra- Corte, llegan aún casos que reflejan un período de la his-
da como NN en un cementerio público, y a adoptar las medidas ia de la región -adviért3se que los hechos aquí investigados
legislativas, administrativas y de cualquier otro carácter necesa- urrieron en junio de 1990 y la sentencia es de noviembre de
rias para asegurar que la ley guatemalteca refleje el artículo 19 99, esto es, nueve años y medio después-, en el que prácticas
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. o aquellas de las que trata este caso eran habituales res-
de algunas personas o grupos de personas consideradas
IV. lo que la sentencia resolvió Tradicionalmente en Guatemala, y todo a lo largo
Los puntos destacados de la sentencia de fondo en el caso
que se comenta, tanto normativos cuanto político-instituciona-
les, pueden resumirse en: Alessandro BARATTA ha analizado este tema como expresiones de la pre-
especial negativa. Afirma el autor: "En las áreas latinoamericanas del
a) darle visibilidad al tema de las campañas de asesinatos de y de América Central se ha presenciado, en concomitancia con la ins-
niños y jóvenes socialmente desaventajados en Guatemala; ción del nuevo autoritarismo de los regímenes militares, tanto una gi-
b) pronunciarse por primera vez sobre el artículo 19 de la y rápica extensión del sistema punitivo extralegal como su concen-
Convención Americana referido a las medidas especiales de en la violenta represión de la resistencia popular y de cualquier forma
protección de las que los niños por su condición son titulares; disidencia política e intelectual. (...) Por otra parte, seguimos constatando
áreas indicadas de América Latina la tentativa de atribuir a las víctimas
e) desarrollar el derecho a la vida en un sentido integral que represión política las connotaciones de anti-socialidad, criminalidad y
incluye tanto su no privación cuanto las obligaciones positivas (...) La consolidación de las teorías tecnocráticas de la prevención
del Estado para garantizar a los niños una vida digna; y negativa (...) corresponden pues a recientes transformaciones de la

65
capítulo 111
comentario a la sentencia "villagrán morales"

del conflicto armado que se extendió por treinta y seis años H, La Corte, con acierto, no se pierde en la discusión interrni-
la peligrosidad se asociaba -con prescindencia de la edad o del respecto a qué es un rriño de la calle o, peor aún, cuánto
sexo- a la pertenencia a grupos políticos opositores; en algunos qué hay que tener -o no tener- para ser considerado un ni-
casos, además, el ser miembro de una etnia l> automáticarnen- de la calle; pero tampoco asume que esta categoría es rela-
te era considerado como indicador de pertenencia a estos gru- nueva y posterior al proceso de industrialización
pos políticos opositores y, en consecuencia, como indicio de y urbanización desordenada presente en gran parte de
peligrosidad. países de la región. La expresión "niños de la calle" consti-
En este caso, no obstante, las víctimas no fueron tales debi- otra manera de ver, de entender y de intervenir en la rea-
do a su origen étnico o a su adscripción política. La sentencia personal y social de quienes viven o trabajan en las ca-
establece, con contundencia, que los jóvenes Contreras, Figue- 16, superadora del rnodelo asistencialista basado en la insti-
roa Túnchez, Caal Sandoval, Juárez Cifuentes y Villagrán Mo- tücionalización compulsiva, pero que no logra ingresar en la
rales padecieron las violaciones a sus derechos relatadas más de los derechos de la infancia que se inaugura con la Con-
arriba por ser considerados "niños de la calle". veneren Internacional. Desde este punto de vista, entonces, lo
que es relevante es que las víctimas eran consideradas
de la calle y que por eso fueron victimizadas. Las vícti-
fueron tales por ser reconocidas como "niños de la calle",
estrategia de legitimación de los sistemas penales en América Latina y en Eu- allá de las definiciones técnicas y sólo en ese sentido pue-
ropa. En el primer caso, se trata, sobre todo, de la variante más represiva de
la prevención negativa: la aniquilación física o la 'desaparición' del adversario
entenderse que éste es un caso de "niños de la calle".
acompañada del abandono de la función punitiva del derecho". Cf. BARATTA, Como ya mencioné, este es, desde el punto de vista políti-
Alessandro, Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del derecho penal, en co-mstítucional, el mejor logro de la sentencia. El haber pues-
"Poder y Control", Ed. PPU, n° 0, Barcelona, 1986, ps. 77-92. en evidencia la existencia de agresiones sistemáticas conoci-
14 En Guatemala el proceso de transición democrática comenzó en 1982 como "campañas de exterminio" o "limpieza social" hacia
ya partir de 1985 se institucionalizó el Estado de Derecho a través de eleccio- población infantil o adolescente que vive o trabaja en las ca-
nes libres. El 14 de enero de 1986 entró en vigencia la nueva Constitución po-
17. Sobre estas campañas en Guatemala se ha afirmado:
lítica. El 29 de diciembre de 1996 se firmó el Acuerdo de Paz Firme y Durade-
ra, que puso fin al conflicto armado interno. En ese sentido, en la página 3 del
Informe Democracia en Guatemala. La Misión de 1lI1 Pueblo Entero, Bogotá, "A principios de los noventa, la mirada internacional se concentró en
IDEA, 1998, se afirma: "1. La sociedad guatemalteca experimenta desde hace Guatemala, cuando agentes de la Policía Nacional y otros miembros
algunos años una triple transición. Se ha pasado ya de la guerra a la paz. Se de las fuerzas de seguridad del Estado participaron en docenas de ata-
transita del autoritarismo a la democracia participativa. Y, por último, se bus- ques violentos contra niños de la calle, entre ellos catorce asesinatos
ca pasar de una economía Estado-céntrica y cerrada, a una de mercado, inte- en un período de dieciocho meses. El peor año en relación a este tipo
grada al proceso de globalización", de asesinatos fue 1990 ( ... ). A finales de ese año, varios niños habían
15 Según datos del Instituto Nacional de Estadísticas (INE) de 1994, en
Guatemala el 61,6% de la población es rural y el 40, 6% indígena. Si bien el
el idioma oficial, entre la población indígena se hablan veintitrés
idiomas mayas. La guerra dejó como resultado ciento cincuenta mil muertos,
desaparecidos, un millón de desplazados internos, cien mil re- 16 CE. GOMES DA COSTA, Niños y l1Í17as de la calle, cit., p. 9.
doscientos mil niños huérfanos. Tres de cada cuatro víctimas de la 17 Ver Vidas ein risco: assassinatos de criancas e adolescentes no Brasil,
indígenas. Cf. Democracia en Guatemala, cit., ps. VIII Y 4. ...., IBASE, NEV-USP, Río de Janeiro, 1991.
'VH ' l n 'V u

67
 comentario a la sentencia "villagrán morales"
capítulo 111

abandonado = delincuente"2L excede los fines de este

sido asesinados y docenas habían sido heridos. En estos crímenes es-
taban implicados veinticuatro agentes de la Policía Nacional y cuatro . Lo cierto es que la Corte reconoce esta realidad
guardias de seguridad privada. Los ataques iban de palizas graves, in- un problema específico de l~ infancia latinoamericana
gestión forzada de pegamento para calzado tóxico, tortura y mutila- requiere un abordaje específico en el sistema de protec-
ción, amenazas de muerte, hasta ejecuciones extrajudiciales a quema- de derechos humanos.
rropa. ( ... ) El año 1994 fue el peor afta en términos de homicidios de concluir este punto es del caso recordar el siguiente
niños de la calle desde 1990. Se registraron trece muertes. También de la sentencia que se comenta:
fue muy negro el año 1996, en el que se produjeron al menos diez ase-
sinatos de niños y jóvenes de la calle. ( ... ) La impunidad generalizada
191. A la luz del artículo 19 de la Convención Americana la Corte de-
permite que continúe la violencia contra niños de la calle. En Guate-
constatar la especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse a
mala, de las casi 300 denuncias penales presentadas por Casa Alianza
Estado Parte en dicha Convención el cargo de haber aplicado o to-
en representación de niños de la calle, sólo se han procesado judicial-
en su territorio una práctica sistemática de violencia con tra ni-
mente unas cuantas. En la gran mayoría de los casos, los incidentes
en situación de riesgo. Cuando los Estados violan, en esos térmi-
no se investigan y no se detiene a los responsables (.,.)" 18.
los derechos de los niños en situación de riesgo, como los 'niños
la calle', los hacen víctimas de una doble agresión. En primer lugar,
La sentencia reconoce este problema y también el Estado 10 Estados no evitan que sean lanzados a la miseria, privándolos así
reconoció en el proceso ante la Corte 19 y en el informe guber- unas mínimas condiciones de vida digna e impidiéndoles el 'pleno
namental presentado al Comité sobre los Derechos del Niño de armonioso desarrollo de su personalidad', a pesar de que todo niño
Ginebra-". derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y [0-
En Guatemala el número de niños de la calle varía entre mentado por los poderes públicos para que se desarrolle en su berie-
yen el de la sociedad a la que pertenece. En segundo lugar; aten-
1.500 y 5.000, los varones son el 70 al 80% y viven principal-
contra su integridad física, psíquica y moral, y basta contra su
mente en la Ciudad de Guatemala. El 75% tiene entre diez y vida".
diecisiete años, En ninguna parte del país existen programas
gubernamentales para niños de la calle-J,
Cómo se construyó el estereotipo "niño de la calle = niño pe-
ligroso" -que reproduce medio siglo después el estereotipo
Sobre la construcción de la categoría "menor abandonado = delincuen-
el clásico artículo de Emilio GARCÍA 1VlÉNDEZ, Para una historia del con-
18 CL Los niños olvidados de Guatemala, Proyecto de Derechos del Niño penal de la iniancia. La informalidad de los mecanismos (Orinales de control
de Human Rights Watch/Americas, 1997, ps. 20-21. Es de destacar que estas iia], publicado originariamente en "Lecciones y Ensayos", Ed. Astrca/Depar-
prácticas de asesinatos de niños continuan hasta el presente y se han extendi- lento de Publicaciones de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
do por varios países centroamericanos. iversidad de Buenos Aires, n" 53, 1989, ps. 43-74; compilado también en el
19 En la sentencia se establece que "el Estado 'reconoció que en los prime- ro elel mismo autor, Injancia. De los derechos y de la justicia. cit., ps. 17-44.
ros tres meses de 1996, 84 niños habían sido asesinados y que de acuerdo a la 23 Para conocer los estereotipos de los niños "peligrosos" en las Actas ele
información disponible había sólo siete [condenas]'. La comisión aseveró que s Congresos Panamericanos del Niño. ver IGLESIAS, Susana; VI LLi\GRA, Hele-
esta declaración constituyó un acto unilateral de reconocimiento de hechos y BARRIOS, Luis, Un viaje a través de los espejos de los congresos Panameri-
que generan responsabilidad internacional". 110S del NiJ1o, en AA.W., Del revés al derecho. La condición jurtdica de la Íll-

20 CL punto 183 de la sentencia. icia en América Latina. Bases para una reforma legislativa. Ed. Galerna, Bue-
Aires, 1992, ps, 389-451.
21 Cf. Los niños olvidados de Guatemala, cit., ps. 14-15.

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68
- - - - - - - - -

capítulo 111 comentario a la sentencia "villagrán morales"

En cuanto a la interpretación de los tratados aplicables al privación de la libertad ilegal o arbitraria más algunas ga-
caso, la Corte sostuvo: "~'nTi,o:lC' procesales para el caso de los niños privados de líber-
de la Convención Internacional sobre los Derechos del
"194. Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los
como pautas para precisar "en variadas direcciones, los
Derechos del Niño forman parte de un muy comprensivo corpus juris
internacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte
aJc:alllce:s de las 'medidas de protección' a que alude el artículo
para fijar el contenido y los alcances de la disposición general defini- de la Convención Americana'<>.
da en el artículo 19 de la Convención Americana". Corte intentó definir el contenido de las "medidas de
pero no lo logró. Apenas estableció que "(... ) Entre
Este es probablemente el mejor párrafo de la sentencia [las medidas de protección] rnerecen ser destacadas las
términos de su utilidad concreta en el caso -que no fue desa- 'eb~n~nj~es a la no discriminación, a la asistencia especial a los
rrollada, como se verá seguidamente-, y en relación con pro- privados de su medio familiar, a la garantía de la super-
nunciamientos futuros de la misma Corte. vivencia y el desarrollo del niño, al derecho a un nivel de vida
;tU'¡:;""..lCl'UU y a la re inserción social de todo niño víctima de

abandono o explotación'v". Inmediatamente después relata la

V. Lo que la sentencia no resolvió
sentencia que existían referencias documentales de que uno de
Las circunstancias relatadas más arriba determinaron que tres niños, Jovito Josué Juárez Cifuentes estaba registrado
la Comisión en la demanda, y luego la Corte en la sentencia, "archivos delincuenciales" del Gabinete de Identificación de
cluyeran dentro de los derechos violados por el Estado de Nacional, Se afirma luego: "Al respecto, la Corte con-
temala en este caso, el contemplado por el artículo 19 de pertinente destacar que, si los Estados tienen elementos
Convención Americana sobre Derechos Humanos, esto es, creer que los 'niños de la calle' están afectados por facto-
derecho que todo niño tiene a las medidas de protección que pueden inducirlos a cometer actos ilícitos, o disponen
su condición requiere por parte de su familia, de la sociedad elementos para concluir que los han cometido, en casos
del Estado. deben extremar las medidas de prevención del deli-
La Corte Interamericana enfatizó la omisión del Estado de y de la reincidencia. Cuando el aparato estatal tenga que in-
cumplir con la obligación de adoptar medidas especiales de fpl,JF'nir ante infracciones cometidas por menores de edad, de-
protección para los niños cuyos derechos se encuentran amena- hacer los mayores esfuerzos para garantizar la rehabilita-
zados o violados, como es el caso de los niños que viven en las
calles de las ciudades latinoamericanas, deber que ha adquiri-
do carácter específico al firmarse la Convención InternacionaL
Por eso también transcribió la Corte en la sentencia los ar- 24 Según la Regla l1.b de las Reglas de las Naciones Unidas para la Pro-
tículos 2 (garantía de no discriminación), 3 (medidas adecua- de los Menores Privados de Libertad: "Se entiende por privación de li-
tada forma de detención o encarcelamiento, así como el internarnien-
das para hacer efectivos los derechos por parte del Estado), 6 en una institución pública o privada, de la que no se permita salir al me-
(derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo), 20 (dere- a su voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa
cho a protección en caso de privación del medio familiar), 27 de otra índole",
(derecho a un nivel de vida adecuado), y 37 (prohibición de 25 Cf. punto 196 de la sentencia.
torturas u otros tratos inhumanos, crueles o degradantes y de 26 Ibídem.

70 71
 comentario la sentencia "villagrán morales"

capítulo 111

mento ele que ése era el "medio", sin explicar siquiera mínima-
mente por qué no lo era (en términos político-criminales) ni
ción de los mismos, en orden a 'permitirles que desempeñen
podía serlo (en términos de principios).
un papel constructivo y productivo en la sociedad'. Es eviden-
La Corte no se dedica en cambio al análisis de cuál ha sido
te que, en el presente caso, el Estado actuó en grave contraven-
históricamente en América Latina el contenido de las medidas
ción de esas directrices'<".
especiales de protección, que puede ser resumido en una pro-
Así concluye el capítulo dedicado al análisis de la violación
tección que desconocía derechos porque se basaba en la con-
al artículo 19 de la Convención Americana -vale recordarlo,
cepción del otro como objeto de tutela y no como sujeto.
dedicado a las medidas especiales de protección a las que todo
El Código de Menores de Guatemala, Decreto 78-79 apro-
niño tiene derecho-: con un relato referido a un episodio vin-
bado en 1979, constituye uno de los exponentes más claros del
culado con un delito en el que habría estado involucrada una
~istema legal para menores de edad hegemónico en América
de las víctimas.
Latina hasta la irrupción de la Convención sobre los Derechos
La asociación entre pobreza o marginalidad y delincuencia
del Nii10 en el continente, a comienzos de la década de 1990.
no aparece sólo al final del capítulo dedicado a los derechos del
Paradójicamente aprobado en el que fuera declarado por la Or-
niño. La Corte afirma, al referirse a las campañas de "limpieza
ganización de las Naciones Unidas como el "Afio Internacional
social":
del Niño", contiene disposiciones ejemplares para entender la
"79. En la época en que sucedieron los hechos existía en Guatemala c.iltura tutelar.
un patrón común de acciones al margen de la ley, perpetradas por El arto 6, por ejemplo, establece que "Los menores son
agentes de seguridad estatales, en contra de los 'niños de la calle'; es- inlmputables de delito o falta, sus actos antisociales son tras-
ta práctica incluía amenazas, detenciones, tratos crueles, inhumanos tornos de conducta que requieren de tratamiento especializa-
y degradantes y homicidios como medio para contrarrestar la delin- clo y no de acción punitiva"; en tanto el arto 34, en relación con
cuencia y vagancia juvenil (supra, párr. 59.c)"28 (destacado agregado). él "tratamiento especializado y no punitivo", establece que
"Los menores serán puestos en depósito [sic] únicamente si
Este párrafo revela también lo que tiene de problemático la ello es indispensable dadas las circunstancias del hecho y las
sentencia: que no logra superar el modelo que asocia pobreza condiciones personales de los mismos".
con delincuencia, propio de la concepción tutelar. No pretendo El intento de definición de la indefinible categoría de la "si-
implicar que la Corte considere adecuado ese "medio para con- tuación irregular", en el art. S, es también elocuente: "Se con-
trarrestar la delincuencia y vagancia juvenil"; pero me preocu- sideran menores en situación irregular, aquellos que sufran o
pa la redacción del párrafo que por lo menos acepta el argu- estén expuestos a sufrir desviaciones o trastornos en su condi-
ción fisiológica, moral o mental y los que se hallen en abando-
no o peligro".
El juez de menores tiene jurisdicción en todos los casos en
27 CE. punto 197 de la sentencia.
los que un menor se encuentre en situación irregular (art. 16)
28 La sentencia remite al título "La problemática de los 'niños de la calle'
y también en los casos de menores en abandono o peligro.
en Guatemala durante la época en la cual ocurrieron los hechos que dieron
origen al presente caso", con nota al pie del Informe de Amnistía Internacio- ¿Cuáles son esos casos? El Capítulo IV los aborda. En el art.
nal, Guatemala: Los Ni/70S de la Calle, publicado en 1990, y el Informe de Ca- 47 se establece que:
sa Alianza, Report to the Cominittee against Torture 011 the Torture oiGuatema-
la Street Children: 1990-1995, publicado en 1995.

73
capítulo 111
comentario a la sentencia "villagrán morales"

"Se consideran menores en abandono:

1. los que careciendo de padres no tuvieren persona que los tenga a su
La legislación vigente en Guatemala al momento de dictar-
cargo; y la sentencia de fondo, en abierta contradicción con la Con-
2. los que por negligencia de unos u otros, se dedicaren a la vagancia Internacional y con la Constitución de la República,
o a la mendicidad". )ilítlene "medidas de protección" para los "menores en situa-
irregular" y determina que niños pobres y niños imputa-
Finalmente, en el arto 48 se establece: de delitos sean tratados de igual forma. No es casualidad
la primer recomendación al gobierno de Guatemala del in-
"Se considera menores en peligro:
Los niños olvidados de Guatemala. Violencia policial y
"1. los que sean víctimas de explotación (... ).
a detenidos, de Human Rights Watch/Americas, publi-
2. los que fueren inducidos o colocados en situación irregular ( ... ).
3. los hijos de padres viciosos o inmorales o de prostitutas ( ... ). en 1997, haya sido que "El gobierno debe adoptar las me-
4. los que por cualquier motivo se pongan en peligro de adoptar una necesarias para garantizar que el Código de la Niñez y la
conducta irregular o viciosa" (destacado agregado). .VCLlll.lLl, cuya entrada en vigor está prevista para septiembre

997, se aplique en su totalidad sin mayor dilación'O". Ese

Este era, hasta el año 2003, el estándar legal para la "protec- de la Niñez y la Juventud, que desarrollaba de modo
ción" de los niños en Guatemala, un país en el que ocho de ca- ompleto los derechos y garantías reconocidos por la Conven-
da diez niños son pobres-P. 'n Internacional, nunca entró en vigencia.
Volvamos ahora, luego de realizar estas precisiones, al ca- La Corte no logra interpretar el artículo 19 de la Convención
so "Villagrán Morales y otros". Las víctimas del caso fueron ta- 'ier'icana en clave de la Convención Internacional sobre los
les por ser "niños de la calle", aquellos sujetos de las definicio- rechos del Niño, por más que establezca que ambas conven-
nes de situación irregular o peligro transcriptas más arriba. ()I1es forman parte de un muy comprensivo corpus [uris inter-
Más aún, aquellos respecto de quienes fueron pensadas exclu- cional de protección de los niños que debe servir para fijar
sivamente esas definiciones. ontenido y los alcances de la disposición general contenida
mencionado artículo 19 3 1. Sólo transcribe ciertos artícu-
la Convención Internacional, sin analizarlos. La Corte
~U~·~''''LoU. a reinterpretar la protección en clave de derechos.
29 La situación a la fecha se ha modificado. Guatemala ratificó la Conven- éste no parece ser sólo un problema de la Corte. En la
ción Internacional sobre los Derechos el Niño y aprobó, luego de un rico e in- lógica planteó el caso la Comisión, que específicamen-
tenso proceso de discusión y análisis con todos los sectores involucrados, un
Código de la Niñez y Juventud. Este Código debía entrar en vigencia en sep-
tiembre de 1997, pero se prorrogó la entrada en vigencia por seis meses, lue-
go por un año y finalmente, por razones que no es del caso analizar aquí pe- [El Estado] ( ... ) instituya las medidas debidas para que no ocu-
ro que son escandalosas, se suspendió su vigencia en forma indefinida. Esta en el [uturo violaciones de los derechos humanos de los niños de la
situación ubica al orden jurídico guatemalteco en esta materia en un lugar Estas medidas deben incluir, entre otras, su protección efectiva,
destacado en el orden de las rarezas pergeñadas para violar derechos huma-
nos fundamentales -piénsese, por ejemplo, que se pretendía derogar una ley
que nunca había entrado en vigencia-o Recién el 4 de junio de 2003 se apro-
bópor Decreto 27 una nueva Ley de Protección Integral de la Niñez y Adoles- 30 Cf. Los niños olvidados de Guatemala, cit., p. 5.
que está comenzando a implementarse.
31 CL pun to 194 de la sen tencía, transcripto más arriba.

75
 comentario a la sentencia "villagrán morales"
capítulo I11

la circunstancia agravante de que la vida de los niños ya carecía de

paniculannente de los menores v la capacitacion y supervisián de los
cualquier sentido; es decir, los niños victimados ya se' encontraban
agentes de policía para que no cometan abusos contra los niños de la
privados de crear y desarrollar un proyecto de vida' y aun de procurar
calle"32 (destacado agregado).
un sentido para su propia existencia" 34

Los niños de la calle no sólo son expresión de la Década Per-

También: "El proyecto de vida se encuentra indisolublemen-
dida y del recorte de las políticas sociales en la región latinoa-
vinculado a la libertad, como derecho de cada persona a ele-
mericana. Expresan también la crisis terminal de un tipo par-
ir su propio destino'v>.
ticular de política social basada en el secuestro e invisibiliza-
La Corte no advirtió la trascendencia de la discusión de los
ción de los problemas sociales.
canees del artículo 19 que se encuentra en la pregunta: ¿có-
En algún sentido, el voto concurrente de los jueces A. A.
o debe proteger el Estado a los niños? La Corte perdió así la
CAN<;ADÜ TRINDADE y A. ABREU BURELLI advierte el problema e
ortunidad de responderla; y tarnbién perdieron los niños
intenta agregar algo más en términos de cuáles son las obliga-
diariamente son objeto de las "medidas especiales de pro-
ciones del Estado respecto de los niños, pero en la discusión
tec:cí'ém en clave tutelar.
más general de los alcances del derecho a la vida. Estos jueces
afirman:
Conclusión
"El deber del Estado de tomar medidas positivas se acentúa precisa-
mente en relación con la protección de la vida de personas vulnera- La sentencia en el caso "Villagrán Morales y otros" (caso de
bles e indefensas, en situación de riesgo, como son los niños en la ca- "Niños de la Calle") puede ser leída como un paso impor-
lle. La privación arbitraria de la vida no se limita, pues, al ilícito del
en el proceso de ampliación de la ciudadanía hacia quie-
homicidio; se extiende igualmente a la privación del derecho de vivir
con dignidad. Esta visión conceptualiza el derecho a la vida como per-
históricamente estuvieron al margen de la condición de su-
teneciente, al mismo tiempo, al dominio de los derechos civiles y po- de derecho. Si esta condición fue históricamente negada
líticos, así como al de los derechos económicos, sociales y culturales, niños en general, en la práctica implicó mayores abusos
ilustrando así la interrelación e indivisibilidad de todos los derechos el segmento más vulnerable de los niños, aquellos que vi-
humanos"33. o trabajan en las calles. Así como el Estatuto del Niño y del
El voto desarrolla una interpretación del derecho a la vida tdolescente permitió dar visibilidad y prioridad política al pro-
de la que es posible desprender una concepción de la protec- de las campañas de exterminio de los niños de la calle
ción basada en la calidad de sujetos de derecho de los niños y Brasil, una sentencia internacional como ésta puede cum-
no fundada en términos tutelares o asistenciales: la misma función en relación con Guatemala, país que de-
aplazar por siempre la entrada en vigencia de una nueva
"El derecho a la vida no puede seguir siendo concebido restrictiva- para la infancia.
mente, como lo fue en el pasado, referido sólo a la prohibición de la
privación arbitraria de la vida física. (... ) En el presente caso (... ) hay

34 CL punto 3 del voto concurrente.

35 CE. punto 8 del voto concurrente que refiere al caso "Loayza Tarnayo
32 CL punto 30, párr, 4. Perú" (Reparaciones, 1998), sentencia del 27 de noviembre de 1998
C, n' 42, voto razonado conjunto de estos dos mismos jueces. '
33 CE. punto 4 del voto concurrente.

76 77
capítulo 111

Además de su valor intrínseco como acto de justicia, la sen-

tencia refleja también la importancia y la utilidad del recurso Capítulo IV
al sistema interamericano de protección de derechos humanos
para dar a la cuestión visibilidad y estatus como problema de luces y sombras la Opinión Consultiva
derecho, de derechos humanos. lnteramericana de Derechos Humanos: "Condición
Queda pendiente conocer qué entiende la Corte por "medi- Jurídica y Derechos Humanos del Niño">
das especiales de protección" o cómo interpreta las leyes ante-
riores a la Convención Internacional que prevén "medidas es-
peciales de protección" para los niños, medidas que implican
restricciones o violaciones de muchos de los derechos recono-
consideraba, por el contrario, que no había otra alternativa a
'''1''''''7;''''
cidos por la Convención a los niños. Los países latinoamerica- abolición del T. M. Este organismo, en espera de su desaparición,
nos, que conocen el problema, se han adelantado y más de la una única posibilidad de reconvertir sus funciones: traducir en
mitad ha dictado nuevas leyes de conformidad con los compro- sentencias y provisiones de denuncia la inconstitucionalidad de la
misos internacionales asumidos. La lucha por los derechos de parte de las instituciones de menores, por representar un obs-
los niños en el plano del derecho necesita de la reforma legal y un límite a la libertad y a la igualdad de muchos ciudadanos,
pero también de sentencias que reconozcan la protección a la un impedimento concreto al desarrollo de su personalidad y de su
efectiva participación social".
infancia como un problema jurídico, diferente de los proble-
Gaetano DE LEO, La justicia de menores?'
mas relacionados con las reacciones frente a los delitos come-
tidos por niños. es la libertad para aquellos que no pueden usarla? Sin las con-
diciones adecuadas para el uso de la libertad, ¿cuál es el valor de és-
Lo primero es lo primero. (oo.) A mí me parece que lo que preocu-
a la conciencia de los liberales occidentales no es que crean que la
11hprf~"rl que buscan los hombres sea diferente en [unción de las con-
diciones sociales y económicas que éstos tengan, sino que la minoría
la tiene la haya conseguido explotando a la gran mayoría que no
la tiene o, por lo menos, despreocupándose de ella. Creen, con razón,

,', Agradezco a mis colegas de la Facultad de Derecho de la Universidad de

Aires, María Laura CLÉRICO y Julieta DI CORLETTO, su atenta lectura del
original y sus lúcidas observaciones. Se ha optado por transcribir gran
de la OC 17 ya que no será publicada conjuntamente con este análisis.
Recuerda DE LEO las Actas de la Convención de Abano de 1975, en la
la voz de Hrayr TERZIAN fue de las más críticas frente a aquellas que re-
clamaban una apertura y modernización de la justicia tutelar, En italiano en
origmat, La giustiria dei niinori, Ed. Einaudi, 'Iorino, 1981; en castellano,
raducción de Carlos GONZÁLEZ ZORRILLA, Ed. Teide, Barcelona, 1985, p. 85.
T. M. debe entenderse Tribunal de Menores.

79
capítulo IV luces y sombras de la consultiva

que si la libertad individual es un último fin del ser humano, nadie

por el arto 64.1 de la Convención Americana sobre De-
puede privar a nadie de ella, y mucho menos aún deben disfrutada a
expensas de otros. Igualdad de libertad, no tratar a los demás como Humanos- -, a pedido de la Comisión Interamericana
yo no quisiera que ellos me trataran a mí, resarcimiento de mi deuda Derecnos Humanos-', la Opinión Consultiva 174 a la que de-
a los únicos que han hecho posible mi libertad, mi prosperidad y minó "Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño">,
cultura; justicia en su sentido más simple y más universal: éstos son
los fundamentos de la moral liberal. La libertad no es el único fin
hombre. ( ... ) yo puedo decir que si otros han de estar privados de
( ... ) entonces no la quiero para mí ( ... ). Pero con una confusión de
minos no se gana nada. Yo estoy dispuesto a sacrificar parte de mi 2 En adelante la Convención Americana, la CADH o Pacto de San José.
bertad, o toda ella, para evitar que brille la desigualdad o que se ex- 3 En adelante la Comisión.
tienda la miseria. Yo puedo hacer esto de buena gana y libremente,
4 En adelante OC 17.
pero téngase en cuenta que al hacerlo es libertad lo que estoy cedien-
do, en aras de la justicia, la igualdad, o el amor a mis semejantes. De- 5 Me parece importante recordar algunas circunstancias personales vin-
bo sentirme culpable, y con razón, si en determinadas circunstancias ladas con la historia de esta opinión consultiva.
no estoy dispuesto a hacer este sacrificio. Pero un sacrificio no es nin- En 1999 recibí la visita de un abogado especialista de la Comisión, Osval-
gún aumento de aquello que se sacrifica (es decir, la libertad), por KREIMER, por derivación de la Prof. Dra. Mónica PINTO. Él estaba interesa-
en conversar acerca del perfil que se podía dar a la Relatoría de la Niñez
muy grande que sea su necesidad moral o su compensación. Cada co-
la Comisión, creada poco tiempo antes. en octubre de 1998, durante el pe-
sa es lo que es: la libertad es libertad, y no igualdad, honradez, justi-
O 100 de sesiones. En esos primeros meses se había acordado que la Re-
cia, cultura, felicidad humana o conciencia tranquila. Si mi libertad,
tía se dedicara a temas vinculados con la "especialización y profesionali-
o la de mi clase o nación, depende de la miseria de un gran número
ión de la Justicia de Menores" y con la "explotación de los niños en sus dís-
de otros seres humanos, el sistema que promueve esto es injusto e in-
as formas" (cf. Informe final del primer Comisionado Relator Helio BICU-
moral. Pero si yo reduzco o pierdo mi libertad con el fin de "nni,,,,,,-,n
.AI tomar conocimiento de los objetivos trazados para la Relatoría, le rna-
la vergüenza de tal desigualdad, y con ello no aumento materialmen- sté mi inquietud dado que, a mi juicio, tales incumbencias correspondían
te la libertad individual de otros, se produce de manera absoluta (Jritariamente en el ámbito regional al Instituto Interamericano del Niño;
pérdida de libertad. Puede que ésta se compense con que se gane jus- obstante le señalé que el sistema interamericano podía -y debía- coadvu-
ticia, felicidad o paz, pero esa pérdida queda, y es una confusión de en la tarea de proteger los derechos de la infancia en la región desde sus
valores decir que, aunque vaya por la borda mi libertad individual 'li- ciones específicas y no superponiéndose con otras agencias del sistema re-
beral' aumenta otra clase de libertad: la libertad 'social'o 'económica". al o universal. En particular, le indiqué que me parecía importante que el
Isaiah BERLlN, Cuatro ensayos sobre la libertad"?" erna interamericano colaborara en la difícil tarea de impugnar la validez
las normas tutelares desde el punto de vista constitucional y de los están-
es más modernos de derechos humanos, ya que los tribun;les nacionales
1. Introducción lo hacían (ver, en este sentido, BELOFF, Mary, La aplicación directa de la
vencián Internacional sobre los Derechos del Niño en el ámbito interno, en
El 28 de agosto de 2002 la Corte Interamericana de Dere- ou, M. Y COURTIS, C. (cornps.), La aplicación de los tratados sobre derechos
chos Humanos! emitió -en ejercicio de su función consultiva 1(//1OS por los tribunales locales, 1"reirnp., Ed. Del Puerto/CELS, Buenos Ai-
2004, ps. 623 y siguientes, incluido en una versión reducida como Capítu-
de este libro).
,'d,* BERLlN, Isalah, Four essays on liberty, Oxford University Press, 1969; En cierto sentido, la irrupción de la infancia en el ámbito regional era la
en español Cuatro ensayos sobre la libertad, Ed. Alianza, Madrid, 1988, ps. inación de un proceso que se había gestado un tiempo atrás. Usar el sis-
194-195. interamericanc de protección de derechos humanos para la protección
promoción de los derechos humanos de la infancia en la región requería
I En adelante la Corte.
a personas que hasta entonces no había trabajado conjuntamente: la

81
 luces y sombras de la opinión consultiva 17
capítulo IV

inherentes (párr. 41), y en subrayar el imperativo de atender a las

La importancia de esta opinión consultiva es evidente: por necesidades del niño 'como verdadero sujeto de derecho y no sólo co-
primera vez, en ejercicio de su función consultiva, la Corte re- objeto de protección' (párr, 28)"6.
conoció al niño como sujeto de derecho. En palabras del voto
concurrente del juez CAN<;:ADO TRINDADE: OC 17 es la segunda señal que la Corte Interamericana
en el sentido de reunir al mundo de los derechos huma-
"Es éste, a mi juicio, elleitl110tiv que permea toda la presente Opinión
el mundo de la infancia. La primera había sido su de-
Consultiva sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Ni-
ño. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos no titu-
en el caso "Villagrán Morales", antecedente directo de la
bea en afirmar que todos los seres humanos independientemente de que aquí se analiza 7.
su condición existencial, son sujetos de derechos inalienables, que le oportunidad de comentar la sentencia de fondo en el ca-
Morales" sostuve que quedaba pendiente conocer
entendía la Corte por "medidas especiales de protección" y
o ella interpretaba las leyes anteriores a la Convención so-
gente del "mundo de la infancia" con la de! "mundo de los derechos huma-
nos". Requería también, fundamentalmente, entender la protección a la in-
Derechos del Niñ0 8 que preveían "medidas especiales de
fancia como protección de derechos humanos. tección" restrictivas o violatorias de muchos de los dere-
Esa reunión ocurrió en 1998, en oportunidad de un seminario organizado s reconocidos por ese mismo tratado a los niños. Tal como
por la Universidad de Notre Dame, en el que participaron, a los fines que aquí alé allí, la lucha por los derechos de los niños en el plano
interesan, Emilio GARCÍA MÉNDEZ, Juan MÉNDEZ, Ariel DULITZKY y la suscrip-
derecho necesitaba de la reforma legal pero también de
tao Allí comenzó una conversación que culminó en la organización en 1999
del I Curso Interamericano sobre Derechos de la Niñez y Derechos Humanos, tencias, tanto en el plano nacional cuanto internacional,
que fue posible gracias al apoyo de UNICEF y tuvo lugar en el Instituto Inte- ((reconocieran la protección a la infancia como un proble-
ramericano de Derechos Humanos. jurídico, diferente de los problemas relacionados con las
De modo que, sentadas ya las bases de un trabajo en común entre quienes cciones frente a los delitos cometidos por niños",
tradicionalmente habían encarado sus prácticas por separado, me pareció
que una buena idea para la flamante Relatoría sería explorar, a través de sus
funciones específicas, de qué modo podía sumarse al extraordinario proceso
de reformas legales e institucionales que se había dado en la región a partir
de la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño por todos los
países latinoamericanos. 6 Voto concurrente de! juez A. A. CAN<;ADO TRINDADE, párr. 40.
En esa línea se desarrolló la conversación de la que hablaba al comienzo
y así surgió la idea de utilizar la función consultiva de la Corte para que se 7La Corte Interamericana dictó tres sentencias en este caso. El 11 de sep-
pronunciara sobre un tema clave en esta materia cual es el de los límites a la bre de 1997 dictó la sentencia sobre las excepciones preliminares, el 19
obligación de protección del Estado hacia los niños. noviembre de 1999 resolvió sobre el fondo del asunto y el 26 de mayo de
Esta idea tomó vida propia y se formalizó finalmente en e! pedido de la Ca" ldictó sentencia sobre las reparaciones.
misión a la Corte, muy problemático por cierto, como se verá más adelante. ~AdoPtada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad
Finalmente, tuve el honor de representar a la Comisión en la audiencia de! Nueva York el 20 de noviembre de 1989, en adelante la CDN.
21 de junio de 2002.
9Ver sobre este caso BELOFF, Mary, Los derechos del niño en el sistema in-
En qué medida mi involucramiento personal en el proceso de producción
mericano de protección de derechos humanos. Cuando U11 caso 110 es "el ca-
de la Opinión Consultiva 17 puede influir el análisis que sigue queda librado
Comentario a la sentencia villagrán Morales y otros (Caso de los "Niños de
al lector. He hecho el mejor intento para que la influencia sea nula, pero evi-
ál/e"), en "¿Más derecho?", Ed. Fabián Di Plácido, Buenos Aires, 2000-1, ps.
dentemente llega un punto en e! que eso ya no depende de ningún esfuerzo
conciente. No obstante, el lector ya está advertido.
y siguientes, incluido con modificaciones como Capítulo III de este libro.

83
capítulo IV
luces y sombras de la opinión consultiva 17

En lo que sigue intentaré demostrar que, pese a su valor evi-

dente la OC 17 no logró avanzar de manera significativa en la 1Ide la Convención Americana, "con el propósito de de ter-
definición de las características jurídicas de la protección a la si las medidas especiales establecidas en el artículo 19
infancia en nuestra región. Para ello, en prirner lugar, analiza- la misma Convención constituyen (límites al arbitrio o a la
ré el pedido inicial de la Comisión, que corno intentaré dejar íscrecionalídad de los Estados' en relación a niños ... "; y por
claro fue, por lo menos, impreciso, confuso e incompleto; en
segundo lugar ingresaré al análisis de l~ OC 17 por.la ~u~~-ta
trasera, esto es, por el voto en disidencia que, en mi opirnon,
correctamente resolvió el tema desde el punto de vista técnico- ímnarcial. establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
;nlm,;pracusación penal formulada contra ella, o para la determinación de
jurídico aunque no desde el punto de vista político-in~tituci~­
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
nal el voto del juez JACKMAN. En tercer lugar, abordare la OpI-
nió~ principal en la OC 17. En cuarto lugar an~li~aré el voto Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
más sofisticado, que revela mejor y mayor conocimíento de las mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el
cuestiones implicadas explícita e implícitamente en este pedi- toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes ga-
mínimas:
do de opinión consultiva, pero que lamentablemente -a pesar
derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
de su fina percepción de lo que estaba en juego-, se quedó a
ttérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
mitad de camino. Me refiero al voto del juez GARCÍA RAMÍREZ. comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada;
En quinto lugar; me dedicaré a analizar el v~to del juez CA~<:;A­ c. concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
DO. Finalmente, haré referencia a las conclusiones compartidas reparación de su defensa;
por todos los votantes menos por el juez ~ACKMAN, quie~ ~~ pro- derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido
nunció en contra de la admisión del pedido de la Comisión. un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su
En síntesis, intentaré demostrar que la Corte Interamerica-
derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado
na perdió una nueva oportunidad de fijar con precisión c~ál~s el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado
son los límites que el Estado debe observar cuando, en ejercí- defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo estable-
cio del artículo 19 de la Convención Americana, aplica "medi- por la ley;
das de protección" a un niño. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribu-
de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas
11. El comienzo de los problemas: el confuso pedido arrojar luz sobre los hechos;
derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse
de la Comisión lnteramerlcana de Derechos Humanos urpaoie, y
(o acerca de cómo formular mejores preguntas) h. clerecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
El 30 de marzo de 2001 la Comisión pidió a la Corte La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción
ninguna naturaleza.
que emitiera una opinión consultiva, con un do~le El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a
por un lad<;> , le solicitó que interpretara los artículos juicio por los mismos hechos.
El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para
)re~;enmrlos intereses de la justicia".

1 "Artículo 25. Protección Judicial

10 "Artículo 8. Garantías Judiciales
l. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas g~rantías y.den- 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
(ro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Cons-

85
capítulo IV luces y sombras de [a opinión consultiva 17

el otro, le solicitó la formulación de criterios generales válidos de la función de "protección estatal" (interpreto
sobre la materia dentro del marco de la Convención Americana en clave tutelar!") por sobre estos der'echos S. La í

(destacado agregado) 12. JH'.'~'~" afirmó además que "la obligación de protección por
En principio la Comisión acertó en su planteo del problema
en cuanto sostuvo que

"[e]n distintas legislaciones y prácticas de los países americanos, la En este comentario utilizo la expresión "tutelar" para referirme al sis-
gencia de los derechos y garantías reconocidos en los artículos 8 y de protección a los menores implementado a partir de la ley 10.903 de
por la Convención Americana no es plena respecto a los niños como su- la Ley de Patronato de Menores -primera en su tipo en América
jetos y actores en jurisdicción penal, civil y administrativa, por aS1UIIllr- hasta la incorporación de la Convención Internacional sobre los De-
se que la obligación de protección por el Estado para suplir la falta del Niño a los sistemas jurídicos regionales, en 1990-1991. La palabra
plenitud de juicio de los menores, puede hacer pasar a segundo al' tiene muchos significados pero curiosamente la primer acepción del
dichas garantías. Eso implica que los derechos de los menores de ionario de la Real Academia Española es, como sustantivo, la autoridad
a las garantías judiciales y a la protección judicial pueden ser menosca- en d~fecto de la paterna o materna se confiere para "curar" de la perso-
,·los bienes de aquel que por menoría de edad, o por otra causa, no tiene
bados o restringidos. Por ende también otros derechos reconocidos
pleta capacidad civil. En otras acepciones el mismo Diccionario da como
ya vigencia depende de la efectividad de las garantías judiciales
plo: "juez tutelar". De modo que la palabra está originalmente vinculada
los derechos a la integridad personal, a la libertad personal, a la la protección de incapaces. El uso extensivo, como sinónimo de protec-
ción de la honra y la dignidad, y a la protección de la , no es su primer significado.
15 Adviertase
", como este pro bl ema fue planteado de manera muchísimo
Si bien la redacción es algo oscura, creo que es posible clara en el caso más famoso de toda la historia de la justicia de menores,
terpretar lo que la Comisión intentó plantear. La Comisión "Gault" (387 U.S. 1; 87 S. Ct. 1428): "O'. These results were to be achieved
tuvo acertadamente que las leyes y prácticas de los países de put coming to conceptual and constitutional grief, by insisting that the pro~
l11g~ were not adversary, but that the state \Vas proceeding as parens patriae.
región violan o restringen los derechos de los niños contenidos Latin phrase proved to be a great help to those who sought to rationaliz:e the
en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, debido lt~sioll of j~lveniles [rom the constitutional scheme; but its meaning is murky
its hzstonc. credentials are of dubious relevance. The phrase was taken [rom
1cery'practlce, whe:e, however; it was used to describe the power of the sta-
act m loco parentts for the purpose of protecting the property interests and
er:ol~ of the child. But there is no trace of the doctrine in the history of cri-
titución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea al [urisprudence. At cotnmon law, children 1111der seven were considered in-
tida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. ble ~f posse~sing criminal intento Beyond that age, they were subjected to
2. Los Estadospartes se comprometen: t, trial, and 111 theory to punishment like adult offenders. In these old days,
a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema tate was not deemed to ha ve authority to accord them [ewer procedural
del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal than adults.
curso; right o(the state, as parens patria e, to deny to the child procedural rights
b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y le to his elders was elaborated by the assertion that a child, unlike an
c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de a right 'not to liberty but to custodio He can be rnade to attorn to his
decisión en que se haya estimado procedente el recurso". to go to school, etc. 11' his parents deiault in effective perjorrning their
12 Esta formulación presenta varios problemas, como correctamente
ir
[unction s-that is, the child is 'delinquent'i-the state may intervene.
so, it does not deprive the child of any rights, beca use he has none. It
el juez JACKMAN en su voto disidente, que serán analizados más adelante.
. provi~es :he 'custody' to whicli the child is entitled. On this basis, procee-
13 Cf. OC 17/2002, párr. 2. involving Juveniles were described as 'civil' not 'criminal' and therefore not

87
 capítulo IV luces y sombras de la opinión consultiva 17

el Estado" tiene lugar "para suplir la falta de plenitud de juicio cUltcla(~s tutelares estatales es exclusivamente la incapacidad de
de los menores". Parece desprenderse de esta aserción que a personas menores de edad; pero esto no es así, o lo es sólo
juicio de la Comisión el fundamento para el ejercicio de las fa- parte e indirectamente. No es la incapacidad en sí la que au-
la intervención estatal ilimitada; en la lógica tutelar es la
o inidoneidad de los representantes legales del incapaz la
pone en marcha el dispositivo tutelar. Se trata de un proble-
subiect to the requirements which restrict the state when it seeks to deprive a per- entre los diferentes representantes legales del incapaz (pa-
son o] his liberty. tutores, curadores), no de la incapacidad del menor en sí.
Accordingly, the highest motives and most enlightened impulses led to a pe-
En resumen, es posible interpretar que la Comisión enten-
culiar system. [or juveniles, 1111krlOW1l to our law in any comparable context. The
constitutional and theoretical basis [or this peculiar system is-to say the least- que el Estado pretende suplir la incapacidad de las perso-
-debatable. And in practice (... ) the results have not been entirely satisjactory. as menores de edad mediante la adopción de medidas de pro-
Iuvenile Court history has again demonstrated that unbridled discretion, howe- cción, sin reconocerles los derechos y garantías básicamente
ver benevolently motivated, is [requently a poor substitute [or principie and pro- údiciales consagrados en la Convención Americana. Es una
cedure".
["... Estos resultados debían ser alcanzados, sin fracasar desde el punto de
implificación inadecuada del problema aunque comprensible
vista constitucional y conceptual, mediante la insistencia en que los procedi- amo una primera aproximación al tema.
mientos no eran adversariales sino que el estado actuaba como pareus patriae. Para ayudar a la Corte en su tarea, la Comisión manifestó
La frase en latín resultó de gran ayuda para aquellos que buscaban racionali- ue existen Ciertas "premisas interpretativas" que las autorida-
zar la exclusión de los jóvenes del esquema constitucional; pero su significado es estatales aplicarían al momento de dictar medidas especia-
es tenebroso y sus credenciales históricas son de relevancia dudosa. La frase
fue tomada de la práctica de las antiguas cortes de equidad inglesas [Nota de es de protección, premisas que tenderían al debilitamiento de
la autora: tribunal que administraba justicia conforme las formas y los princi- las garantías judiciales de los niños. Estas premisas ("medidas"
pios de la equidad por oposición a las rígidas prescripciones del ca 1111110 11 law] sostiene la Corte que afirma la Comisión, y así comienzan las
donde, sin embargo, era usada para describir el poder del Estado para actuar confusiones) son las siguientes:
en lugar de los padres con el fin de proteger los intereses de propiedad y la per-
sona del niño. Pero no hay huella de la doctrina en la historia de la jurispru- "a. Los menores son incapaces de juicio pleno sobre sus actos y por
dencia cri~l1inal. En el cOII;nlO11 law, los niños menores de siete años eran con- consiguiente su participación por sí o a través de sus representantes
, siderados incapaces de poseer intención criminal. Más allá de esa edad, ellos se reduce o anula tanto en lo civil como en lo penal.
eran sometidos a arresto, juicio y en teoría a castigo al igual que los delincuen- b. Esa carencia de juicio y personería es presumida por el funcionario
tes adultos. En aquellos viejos tiempos no se consideraba que el Estado tuvie-
judicial o administrativo, que, al tomar decisiones que entiende basa-
ra autoridad para acordarles menos derechos procesales que a los adultos.
El derecho del Estado, como parens patriae, para negar al niño derechos
procesales disponibles para sus mayores fue elaborado a partir de la afirmación
de que un niño, a diferencia de un adulto, tiene el derecho 'no a la libertad si-
no a la custodia'. Él puede ser obligado a regresar con sus padres, a ir a la es- De este modo, los motivos más elevados y los impulsos más iluminados
cuela, etc. Si sus padres fallan en ejecutar efectivamente sus funciones custo- condujeron a un peculiar sistema para jóvenes, desconocido para nuestro de-
diales -esto es, si el niño es 'delincuente'- el Estado puede intervenir. Al hacer- recho en cualquier otro contexto comparable. La base constitucional y teóri-
lo, no priva al niño de ningún derecho porque él no los tiene. Simplemente pro- Capara este sistema peculiar es -por decir lo mínimo- discutible. Yen la prác-
vee la 'custodia' a la que el niño tiene derecho. Sobre esta base, los procedimien- tica (... ) los resultados no han sido enteramente satisfactorios. La historia de
tos vinculados con jóvenes fueron caracterizados como 'civiles' y no 'crimina- Corte Juvenil ha nuevamente demostrado que la discrecionalidad desenfre-
les" y por lo tanto no sometidos a los requerimientos que restringen al Estado por más benevolentemente motivada que esté, es con frecuencia un po-
cuandoprocura privar a una persona de su libertad. sustituto de los principios y del procedimiento"] (traducción propia).

89
capítulo IV luces y sombras de.la opinión consultiva 17

das en lo que considera los 'mejores intereses del niño', deja en segun- De aquí en más esta confusión, propia del razonamiento tu-
do plano esas garantías.
no va a ser aclarada y vaa constituirse, si no en elleitmo-
c. Las condiciones del entorno familiar del niño (situación económi-
ca y de integración familiar, falta de recursos materiales de la familia, en una característica fundamental dela OC17, ya que la
situación educacional, etc.) pasan a ser factores centrales de decisión nunca precisó lo que le fue presentado de manera equí-
respecto al tratamiento cuando un niño o adolescente es puesto bajo Hubiera sido un mérito relevante de esta opinión consul-
la jurisdicción penal o administrativa para decidir su responsabilidad que la Corte no reprodujera los confusos planteas conteni-
y su situación en relación con una presunta infracción, o para la de- en el requerimiento de la Comisión; sin embargo -como se
terminación de medidas que afectan derechos como el derecho a la fa- tratara de demostrar- ello no sucedió.
milia, a la residencia o a la libertad.
La Comisión, por último, pidió a la Corte que se pronuncia-
d. La consideración de que el menor está en situación irregular (aban-
dono, deserción educativa, falta de recursos de su familia, etc.) puede
específicamente "sobre la compatibilidad" de algunas "me-
usarse para intentar justificar la aplicación de medidas normalmente especiales" (de protección entendemos, ya que el sentido
reservadas como sanción para figuras delictivas aplicables sólo bajo la' consulta es en relación con el arto 19 de la Convención
debido proceso". Amertcana) adoptadas por algunos Estados respecto de los me-
de edad, con los artículos 8 y 25 de la Convención Ame-
Estas "premisas interpretativas" describen con relativa pre- U~,~~~~, a saber:
cisión el funcionamiento de los dispositivos administrativos y
judiciales latinoamericanos para la "minoridad"; pero la formu- "a) la separación de jóvenes de sus padres y/o familia por considerar-
lación de la Comisión refleja el mismo problema que trata de des- se, al arbitrio del órgano decisor y sin debido proceso legal, que sus
familias no poseen condiciones para su educación y mantenimiento;
cribir: confunde los aspectos vinculados con la imputación de un
b) la supresión de la libertad a través de la internación de menores en
delito a un niño, con los problemas vinculados con su protección. establecimientos de guarda o custodia, por considerárselos abando-
Es verdad que en las leyes tutelares y en la práctica ambos ni- nados o proclives a caer en situaciones de riesgo o ilegalidad; causa-
veles se confunden, ya que el delito es, según esta concepción, les que no configuran figuras delictivas sino condiciones personales o
un "síntoma" de la "situación irregular" o de "riesgo" en la que circunstanciales del menor[;]
se encuentra el menor de edad->: pero a los efectos del planteo e) la aceptación en sede penal de confesiones de menores obtenidas
del problema a resolver, hubiera sido importante que, desde sin las debidas garantías;
principio, la Comisión explicara que la reacción estatal frente al d) la tramitación de juicioso procedimientos administrativos en los
que se determinan derechos fundamentales del menor, sin la garantía
delito y frente a violaciones de derechos de un niño son asuntos
de defensa del menor[; y]
diferentes, que merecen abordajes diferentes y en los que los e) [l]a determinación en procedimientos administrativos y judiciales
derechos y garantías operan de manera diferente. de derechos y libertades sin la garantía al derecho de ser oído perso-
nalmente y la no consideración de la opinión y preferencias del me-
nor en esa determinación" 17.

16 Cf. DE LEO, La giustizia dei minori, cít.: PLATI, Anthony, The Child
vers, The invention ofdelinquency, 1"ed., The University of Chicago Press, Chi-
cago, 1969, trad. al castellano de la 2" ed., Los salvadores del niño. La inven-
don de la delincuencia, Ed. Siglo XXI, México, 1982, entre otros. 17 Cf. OC 17/2002, párr, 4.

91
capítulo IV luces y sombras de lá opinión consultiva 17

Con una rápida lectura se advierte que, en realidad, "medi- a los derechos humanos de los niños en la región es el uso
da especial" o "medida de protección" sólo es la descripta en el e ilegal de la privación de la libertad. El encie-
inciso b, esto es, la internación o internamiento del niño en es- de niños es indiscriminado porque se aplica por igual él ni-
tablecimientos de guarda o custodia 18. que se encuentran en supuestos fácticos completamente
A esta altura es importante señalar que resulta incompren- }fe:l-e]lt(~S que se extienden desde víctimas a autores de delitos,
sible que la Comisión no haya incluido en su pedido el arto 7 19 adictos hasta niños sin familia, etc. Es ilegal porque, aun
de la Convención Americana (que retoma en detalle la CDN en leyes formalmente vigentes lo autoricen bajo los eufe-
su arto 37 20 ) , cuando un tema emblemático entre las violacio- ísticos títulos de internamiento, depósito o custodia, el uso
neralizado de la privación de libertad para "proteger" niños
contrario a las prescripciones de las constituciones naciona-
18 Merefiero obviamente a una "medida de protección" dentro de la lógi- .y los tratados de derechos humanos que rigen la materia,
ca tutelar. Desde un enfoque de derechos no puede admitirse como regla que os los cuales autorizan el uso de privación de libertad para
se proteja a un niño privándolo de su libertad; pero esto es parte de lo que hu- os sólo cuando se trata de adolescentes declarados respon-
biera sido deseable que la Corte dijera claramente y no dijo.
bles de la comisión de delitos graves. Estas conclusiones re-
19 "Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal tieren también entender al castigo o pena en sentido material
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en
o formal, superando lo que la criminología ha llamado "el
las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los ide de etiquetas"; y, además, requiere que se utilice la defi-
Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. de privación de libertad contenida en la Regla 11.b de
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su
detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales IlUl11é11l1C)So degradantes. No se impondrá la pena capital ni la de prisión
y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores
años de edad;
libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar con-
dicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o-arbitrariamente. La deten-
1, el encarcelamiento o la prision de UI1 niño se llevará a cabo de confonni-
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez
o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad el COI1 la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante
de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fue- 'periodo más breve que proceda;
ran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevén que toda persona que e) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respe-
se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un 'que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se
juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal gan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, to-
amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos po- niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se
drán interponerse por sí o por otra persona. sidere contrario al interés superior de! niño, y tendrá derecho a mantener
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de tacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en cir-
autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes ali- rstancias excepcionales;
mentarios". d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a
asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impug-
20 "Artículo 37. 'la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autori-
Los Estados Partes velarán porque: competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre di-
a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, (destacado agregado).

93
 luces y sombras de la opinión consultiva 17
capítulo IV

artículos de la CADH podrían también haber sido uti-

las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los Me-
en el pedido de la Comisión, como límites a la aplica-
nores privados de Libertad que establece:
de medidas de protección por parte del Estado. Tal el ca-
del artículo 9 22 referido al principio de legalidad. En reali-
"Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o
carcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento pú-
d, como se verá más adelante, este tema fue materia de pro-
blico o privado del que no se permita salir al menor por su propia vo- nciamiento de la Corte aunque la consulta original lo omi-
luntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u que evidencia aún más, por un lado, el error de la Comi-
otra autoridad pública". y, por el otro, la voluntad de la Corte de tratar todo lo que
parecía se relacionaba con el tema, sin atenerse estrictamen-
Por qué la Comisión no incluyó el artículo 7 junto con los al pedido original.
artículos 8 y e125 como límites al Estado al aplicar medidas de Todos los demás incisos resumidos en el párrafo 4 de la OC
protección es incomprensible. En particular, llama la atención se relacionan con el problema de la protección a la infancia,
esta omisión en un pedido concentrado más en los aspectos ro no son supuestos de "medidas de protección".
materiales de las violaciones a los derechos de los niños en la El inciso a) aborda la separación del niño de su familia por
región -entre las cuales el encierro de niños ocupa un lugar azón de falta o carencia de recursos, en principio materiales;
tristemente célebre-, que en los problemas específicamente 11 palabras de la Comisión, porque las familias "no poseen
normativos. Una explicación para la omisión pudo haber sido ol1cliciones para su educación y mantenimiento". Este su-
que como teóricamente no es posible proteger a un niño pri- resto como se verá más adelante plantea dos problemas, uno
vándolo de su libertad, no hacía falta pronunciarse sobre ello; ustantlvo y otro procedimental: 1) la separación del niño de
pero la realidad de la región revela que por décadas la "medi- HU.<HUU. por razones de pobreza; y 2) que esto ocurra en vio-
da de protección" por excelencia ha sido la privación de la li- a las reglas del debido proceso.
bertad-J. De ser ésta la razón de la omisión -que dudo-, la Co- Esta narrativa de la Comisión oculta uno de los problemas,
misión debió al menos dar alguna explicación al respecto. En que se concentra sobre el aspecto adjetivo (violación al de-
este caso el planteo del problema adolece no sólo de falta de proceso) sin indagar si, aun con observancia de las reglas
precisión sino que es, además, incompleto. debido proceso, es posible separar a un niño de su familia
rizones de pobreza como medida de protección emanada
arto 19 de la CADH en función de la CDN y otros tratados
21 "El daño social y humano provocado por estas normas e instituciones 'elt~VéLl1tes. Este tema será no obstante abordado más adelante
'administrativas'y 'reeducativas' es probablemente incalculable: millares de
muchachos y muchachas han sido privados de libertad durante generaciones
por un delito inexistente, definido arbitrariamente mediante un procedimien-
to público basado en la 'irregularidad de la conducta y del carácter'; han sido
encerrados en centros reeducativos públicos o privados, religiosos o laicos, 22 "Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad.
pequeños o grandes, sometidos a diversas formas de privación y violencia du- Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento
rante períodos indeterminados, en espera de la curación de aquella enferme- cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se
dad inexistente e inventada que es la inadaptación social. Sistemáticamente, imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la corni-
la curación no se producía y la inadaptación se convertía en peligrosidad so- del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la
cial o en delincuencia y legitimaba el paso de las medidas reeducativas a las imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello".
medidas de seguridad o penales". Cf. DE LEO, La justicia de menores, cit., p. 49.

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94
capítulo IV luces y sombras de la opinión consultiva 17

por la Corte con prescindencia de la forma en la que la Comi- El inciso d) adolece del mismo problema. Si en los procedí-
sión planteó el problema. llü~nt:os administrativos iproceedings sostendría la doctrina tu-
Por otro lado, el supuesto del inciso a) es el antecedente estadounidense pre "Gault"24, no process) se adjudican
del b): se separa al niño de su núcleo familiar y se lo institu- ier'echcls sin garantizar al niño realmente su derecho de defen-
cionaliza. se está en presencia de un procedimiento nulo, susceptible
Además, como será característico del pedido en esta parte, é revisión judicial; pero una vez más la Comisión no descri-
las preguntas contienen la respuesta. ¿Violaría el debido proce- iÓ una "medida de protección" o "medida especial".
so (art. 8 de la CADH) la separación de un niño de su familia Finalmente, el inciso e) es un desarrollo del anterior, ya que
sin observarse las reglas del debido proceso? En otras pala- doctrina indiscutida que el derecho del niño a ser oído, co-
bras, se solicita a la Corte que se expida respecto de si esta si- a el de cualquier persona, integra el derecho de defensa en su
tuación es compatible con los artículos que regulan el debido ntido rnaterial->: de modo que si no se lo escucha, se viola,
proceso legal y se dice en la consulta (en todos los incisos me- ernás del art. 12 de la CDN, el derecho de defensa, que es de
nos en el b) que esas medidas importan una violación al debi- que trata, aunque limitado al procedimiento administrativo,
do proceso legal. 1 inciso anterior. En consecuencia, tampoco este inciso plan-
El inciso b) es más claro en cuanto explicita la violación al a un supuesto de medida de protección.
principio de legalidad material y a otros principios derivados, En definitiva, el pedido que la Comisión realizó a la Corte fue
pero desde allí en adelante las preguntas-ejemplos se alejan del completo, confuso y genérico. Sólo la preeminencia de la cues-
tema central-J. ón de la infancia en la agenda actual del sistema interamerica-
El inciso e), referido a la aceptación de "confesiones" en se- o y la voluntad de la Corte de pronunciarse sobre el tema expli-
de penal sin las debidas garantías, está completamente fuera de que haya sido admitido. De todos modos, ese equívoco inicial
lugar. Las declaraciones de los niños, y en particular su conte- pudo ser en adelante aclarado y, como se verá, a pesar de sus
nido, no son "medidas de protección" objeto de la consulta. La virtudes, el producto final adolece de los mismos defec-
palabra "confesión" en un contexto jurídico-penal se refiere al imprecisión, vaguedad, incompletud y confusión.
contenido de la declaraeión de un imputado en el marco de un
proceso. Ni siquiera es un acto procesal desde el punto de vista la opinión consultiva
técnico. Ciertamente este inciso sí relata una circunstancia vio-
1. la disidencia del juez Jackman y el problema
latoria del derecho de defensa de los niños, que ocurre lamen-
la admisibilidad formal del pedido
tablemente en forma recurrente en la región; pero no se trata de
una medida de protección sino de un acto procesal nulo. Sólo Me resulta algo extraño comenzar a explicar la OC 17 desde
se explica su inclusión, una vez más, por la confusión entre la única disidencia; pero lo hago así porque considero que el
materia penal y la de protección que caracteriza al pedido.

24 In re "Gault", 387 U,S. 1; 87 S.Ct. 1428, ya citado supra nota 15.

23 Vale la pena recordar otra vez que no se mencionó al artículo 9 (CADH) 25 Sobre el derecho de defensa en general ver MArER, Julio B. J., Derecho
en la consulta aunque se incluyeron supuestos de hecho que pueden ser en- penal, t. I, Fundamentos, 2" ed., Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1996,
cuadrados en ese artículo 539 Ysiguientes.

97
capítulo IV
luces y sombras de <la opinión consultiva 17

voto del juez JACKMAN es (desde el punto de vista formal) el co-

rrecto, en relación con el pedido de la Comisión. El juez JACKMAN recordó que, sistemáticamente, en su análi-
No se me malinterprete. No estoy diciendo que era innece- del "amplio alcance" de su función consultiva, la Corte ha in-
sario que la Corte se pronunciara sobre los límites estatales sistIdo en que el propósito fundamental de esa función es brin-
traducidos en las garantías de los artículos 8 y 25 de la Conven- un servicio a los Estados miembros y a los órganos del sis-
ción Americana (y como indiqué también de los arts. 7 y 9 omi- interamericano para asistirlos en el manejo de tratados de
tidos en la consulta) al aplicar medidas de protección a las que iel:ec:hc>s humanos sin que tengan que someterse a las formali-
los niños por su condición de tales tienen derecho según el art. y al sistema de sanciones del proceso contencioso.
19 de la misma Convención. Lo que quiero señalar en este aná- Afirmó también que no se debe olvidar que, en el ejercicio
lisis es que tal como fue realizado el planteo por la Comisión, su misión de arrojar luz respecto del sentido, objeto y pro-
la solución dada por el juez JACKMAN era razonable, si no se de las normas internacionales de derechos humanos, así
asumía la necesidad de emitir la OC con independencia de los de aconsejar y asistir a los estados miembros y órganos
problemas del pedido de la Comisión, desde la perspectiva de que cumplan de manera completa y efectiva con las obli-
dar mayor relevancia jurídico-política al tema en la región, tal zacícnes emanadas de ellas,
como decidió hacerlo la mayoría de la Corte en la OC 17 y tam-
bién en el caso "Villagrán Morales", que -como señalé en otra "... the Court is a judicial institution of the inter-American system. (GC-
1/82: para 19) (I11Y emphasis). As such, the Court should resist invita-
oportunidad- no era estrictamente un caso de niños pero fue
tions to indulge in 'purely academia speculation, without a foreseeable
construido como tal y permitió que la Corte se pronunciara application to concrete situations iustifying the need [or an advisory opi-
acerca del arto 19 de la Convención Americana y sobre la CDN nion' (cf. GC-9/87, para 16)".
por primera vez en su historia->. [" ... la Corte es una institución judicial del sistema interamericano
El juez JACKMAN consideró que el pedido de la Comisión no (v..'). Como tal, la Corte debería resistir invitaciones a desarrollar 'es-
reunía los criterios de admisibilidad establecidos en el arto 64 peculaciones puramente académicas' sin una aplicación previsible a
de la Convención Americana, tal como ha sido consistente- situaciones concretas que justifiquen la necesidad de una opinión
consultiva"] (traducción propia).
mente interpretado por la Corte desde su primera opinión con-
sultiva.
De modo que, para él, la solicitud de "lineamientos válidos
En efecto, estimó que lo que la Comisión denomina el "ob-
generales" que cubran una serie de hipótesis que no revelen,
jetivo" de la OC que solicita a la Corte es
urgencia pública ni complejidad jurídica, es precisamente
"... in my view, vague almost to the point of meaninglessness, a vague- una invitación a desarrollar una "especulación puramente
ness that is [atally compounded by the 'requirement' that the Court del tipo que, a su juicio con certeza, "debilitaría el
should express 'general and valid guidelines'". sistema establecido por la Convención y distorsionaría la juris-
".oo en mi opinión, vago al punto de carecer de sentido, una vaguedad
dicción contenciosa de la Corte" ("would weaken the system es-
que está fatalmente agravada por el 'pedido' de que la Corte debería
expresar 'lineamientos generales y válidos'" (traducción propia).
'tablisheá by the Convention and would distort the advisory juris-
dlr¡tinl1 of the Court" -ef. OC-1I82, párr. 25-).
En síntesis, el voto en disidencia del juez JACKMAN es el úni-
que advierte, aunque sea desde una perspectiva formal, un
BELOFF, Los derechos del niño, cit. supra nota 9. fundamental del pedido de la Comisión. Obviamente, al
rechazar el pedido de OC por razones de forma, el juez JACK-

99
capítulo IV luces y sombras de lá consultiva 17

MAN, si bien no lo hizo explícito, no entró en consideraciones a) El problema del adelanto de opinión ante la eventual exis
sobre el fondo del asunto. de un futuro caso contencioso: la Corte señaló que "la
'u,"~,.~,·-. de una controversia sobre la interpretación de una
111. 2. La decisión principal y los fundamentos mayoritarios-? 'sposición no constituye, per se, un impedimento para el ejer-
Cio de la función consultiva"29.
fII. 2. A. Los aspectos formales
b) El problema de la distinción entre derecho y 710 hechos.
De manera algo desordenada, la mayoría de la Corte (a di- bre este problema la Corte afirmó: "En el ejercicio de su fun-
ferencia del juez JACKMAN), entendió que el pedido de la Comi- 'n consultiva, la Corte no está llamada a resolver cuestiones
sión satisfacía lo que en la doctrina local se llamarían requisi- hecho, sino a desentrañar el sentido, propósito y razón de
tos mínimos de admisibilidad, y en lenguaje de la Corte se de- Snormas internacionales sobre derechos humanos'<w.
nominan "requerimientos reglamentarios correspondientes". e) El problema del amplio alcance de la [unción consultiva.
Luego de sorteado ese obstáculo, ingresó a un tema más sus- quí sostuvo: "La Corte considera que el señalamiento de algu-
tantivo, y unos párrafos más adelante regresó al tema de la ad- ClS ejemplos sirve al propósito de referirse a un contexto par-
misibilidad formal. cular e ilustrar las distintas interpretaciones que pueden exis-
Es evidente pues que la mayoría de la Corte optó por pro- r sobre la cuestión jurídica objeto de la presente Opinión
nunciarse sobre el tema de fondo, en atención a su relevancia, onsultiva de que se trate, sin que por esto implique que el Tri-
sin ahondar en cuestiones formales (tal como mencioné más mal esté emitiendo un pronunciamiento jurídico sobre la si-
arriba cuando intenté demostrar que el pedido inicial era con- ación planteada en dichos ejemplos. Además, estos últimos
fuso, impreciso, vago en los términos. del juez JACKMAN) y sin rmiten a esta Corte señalar que su Opinión Consultiva no
advertir la existencia de los mismos problemas de vaguedad e nstituye una mera especulación académica y que el interés
imprecisión en el planteo de fondo. la misma se justifica por el beneficio que pueda traer a la
Para evaluar si la emisión de la consulta podría "conducir a
otección internacional de los derechos humanos. La Corte al
alterar o debilitar, en perjuicio del ser humano, el régimen pre-
el tema actúa en su condición de tribunal de derechos
visto por la Convención'<S, la Corte utilizó varios parámetros,
umanos, guiada por los instrumentos internacionales que go-
que resumo de la siguiente manera:
su competencia consultiva y procede al análisis estríe-
amente jurídico de las cuestiones planteadas ante ella"31.
27 No comentaré las diferentes presentaciones que aparecen recogidas en
el texto final de la oc. Es del caso no obstante señalar que, por lo menos
como aparecen ahí y fueron recogidas por la Corte, estas presentaciones refle-
jan en mayor o menor medida, las mismas confusiones que caracterizan el pe-
dido inicial de la comisión, al punto de que algunas formulan declaraciones en del Debido Proceso Legal, oc 16/99, párr. 43; y "Otros tratados" objeto
contra de la disminución de la edad penal de los niños, otras describen los pro- {unción consultiva de la Corte (art. 64, CADH), opinión segunda.
blemas sociales graves que sufren los niños en América Latina, otras explican
29 OC 17/2002, párr. 32, con nota que remite a lo resuelto en la OC 12/91
las garantías y derechos en general, otras desarrollan la doctrina sobre el tema 6/12/91, párr, 28.
eh general, otras en materia penal, etc., un verdadero "cambalache" que da
cuenta del estado de la discusión sobre estos temas en nuestra región. 30 OC 17/2002, párr, 33, con nota que remite a la OC 16 párr; 47, y a la OC
de 9 de diciembre ele 1994, párr; 23.
28 El juez JACKMAN cita en esta parte de su voto la opinión consultiva El
Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Ga- 31 cr. OC 17/2002, párr, 35.

101
 luces y sombras de la opinión consultiva 1'/
capítulo IV

2. B. Los aspectos sustantivos

En cuanto al análisis de admisibilidad, la Corte reiteró ar-
gumentos presentes en otras opiniones consultivas sin referir- a) ¿Puede la Corte Interamericana interpretar, por vía consul-
se específicamente al pedido sometido en esta oportunidad a tratados internacionales distintos de la Convención Ameri-
su decisión. cuyas normas contribuyan a [ijar el sentido y el alcance de
Es importante preguntarse en este punto cuál es la concep- disposiciones de este tratado? El alcance de la interpretación
ción de la interpretación judicial que asume la Corte en esta Corte en su función consultiva
opinión consultiva. Ella no hace explícitos criterios hermenéu- La respuesta es afirmativa. Sostuvo la Corte: "Si esta Corte
titos pero es evidente que adscribe, por lo menos en la OC i 7, eC1LUlnó a la Convención sobre los Derechos del Niño para es-
ctU'iC\.'-'l lo que debe entenderse por niño en el marco de un ca-
a un modo de interpretación literal de las normas que no repa-
ra, ni en la multiplicidad posible de interpretaciones que pre- contencioso, con mayor razón puede acudir a dicha Con-
senta cualquier narrativa, incluida la jurídica y en particular la rerlción y a otros instrumentos internacionales sobre esta ma-
referida al derecho internacional de los derechos humanos, ni cuando se trata de ejercer su función consultiva, que ver-
en la ambigüedad y vaguedad de algunos conceptos clave en el sobre 'la interpretación no sólo de la Convención, sino de
tema sometido a su análisis -como interés superior del niño, tratados concernientes a la protección de los derechos
por ejemplo-o Ciertamente, este aspecto era todo menos una tnmanos en los Estados americanos"'34.
obviedad cuando precisamente el sentido principal de la fun- Ll<;lUJü la atención que la Corte comience el análisis con este
ción consultiva de la Corte es la interpretación de las normas no incluido en el pedido original que se limitaba a solici-
del sistema interamerlcano--. la interpretación de la Convención Americana. En el párra-
Los criterios que utilizó para evaluar la admisibilidad (arri- 20 se aclara no obstante que "La Comisión solicitó una ínter-
ba enumerados) son razonables pero no fueron aplicados a la retación jurídica de ciertos preceptos de la Convención Ame-
consulta concreta en cuestión; más aún, de haber sido aplica- ana, y posteriormente amplió su planteamiento y requirió la
dos, el resultado habría sido aquel al que arribó el juez JAck~ I1terpretación de otros tratados, principalmente la Convención
MAN. Insisto una vez más en que no estoy sosteniendo que la pbre los Derechos del Niño, en cuanto estos últimos podían
Corte debió descartar el pedido; pudo haber señalado los pro" ntribuir a fijar el alcance de la Convención Americana".
blemas de estructura lógica, de argumentación y sustantivos Luego de repasar sus propios antecedentes sobre el tema,
que caracterizan al equívoco pedido de la Comisión, haberlos Oncluyó:
desestimado y haber ingresado a tratar el tema con compren- a) que podía abordar la interpretación de un tratado siem-
sión clara de qué era lo que se le estaba preguntando en con- re que esté directamente implicada la protección de los dere-
creto, por su trascendencia. Como se verá más adelante, la Cor- has humanos en un Estado miembro del sistema interameri-
te evitó tomar el toro por las astas y evadió una vez más el no, aunque dicho instrumento no provenga del mismo síste-
cleo duro del problema, aun con plena conciencia de los a regional de protección->, y
tos jurídicos innegables" que tiene una opinión consultiva
términos generales y no sólo para el que pide la opinión->. 34 Cf. OC 17/2002, párr. 30. La nota final es de la OC Restricciones a la Pe-
de Muerte (arts. 4.2 y 4.4, CADH), párr. 34.
35 La Corte cita aquí su precedente en El derecho a la Infonnaciánsobre
32 Debo a María Laura CLÉRICO el haber advertido este problema. Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal,
16/99 del 1 de octubre de 1999.
33 CE. C 17/2002, párr. 33 in fine.

103
capítulo IV
luces y sombras de-la opinión consultiva

b) que no existía "ninguna razón para excluir, previa y abs- para las que la Corte utilizará otras normas regionales o
tractamente, que pueda solicitarse de la Corte, y ésta emitir, aplicables al tema 38.
;"o,r",:>lp,,,
una consulta sobre un tratado aplicable a un Estado america- Es interesante destacar el lugar de preeminencia que la Cor-
no en materia concerniente a la protección de los derechos hu- otorga a la CDN, al valorar el número de ratificaciones como
manos, por el solo hecho de que sean también partes de dicho éíemnlo de la existencia de una opinio iuris comunis favorable
tratado, Estados que no pertenecen al sistema interamericano, los principios e instituciones contenidos en ella. La Corte no
o de que no haya sido adoptado dentro del marco o bajo los avanza, no obstante, en el sentido de. advertir los aspectos pro-
auspicios de éste"36. blemátícos de la CDN, como se verá más adelante, y que expli-
La Corte ya se había referido a la CDN en el caso "Villagrán en mi opinión su generalizada y acrítica aceptación-".
Morales y otros'T', cuando tuvo que aplicar el artículo 1 de ese De manera que es posible extraer una primer regla en la OC
tratado para definir "niño". En esa oportunidad sostuvo que la Corte Interamericana está facultada, en ejercicio de su
existía un "muy comprensivo COlPUS iuris de derecho interna- tuncion consultiva, a interpretar tratados universales -en este
cional de protección de los derechos de los niños" (del cual for- la CDN- para dar contenido a la Convención Americana
maban parte la CDN y la Convención Americana), que debía Derechos Humanos.
ser utilizado como fuente de derecho por ella para establecer
"el contenido y los alcances" de las obligaciones estatales a tra- b) ¿Qué se entiende por "niño" en la OC 17/2002? Los proble-
vés del artículo 19 de la Convención Americana, en particular de la edad y de la capacidad
al precisar las "medidas de protección" a las que ese artículo se La Corte en este tema repasó las diferentes definiciones
refiere. .
contenidas en los instrumentos internacionales para referirse
De modo que, tratándose de un grupo de la mayor relevan- destinatario de esta opinión consultiva, la persona menor de
cia e interés para la comunidad internacional, relevancia e in- u .,..,,,,,
como runo o menor.
"

terés que se ven reflejados en la cantidad de instrumentos in- La Convención Americana, en rigor, refleja también un uso
ternacionales directa o indirectamente referidos a ellos (que la indistinto de estas categorías. En efecto, el art. 19 es titulado
Corte repasa), una interpretación "dinámica" no podría sosla- "rl.~~r'~~'~p del niño" y no "derechos del menor". Esto introduce
yar el enorme cuerpo normativo referido a los derechos de los punto interesante ya que al tiempo de redactarse esteartícu-
niños. La Corte advierte correctamente que en tiempos de la
redacción y aprobación del arto 19 de la Convención America-
na la concepción de protección estatal al niño era diferente a
la actual, lo que requeriría ciertas "actualizaciones" interpreta- 38 "28. Por lo que toca al citado artículo 19 de la Convención Americana
destacar que cuando éste fue elaborado existía la preocupación por ase-
al niño la debida protección, mediante mecanismos estatales orienta-
al efecto. Hoy día debe darse una interpretación dinámica de este precep-
que responda a las nuevas circunstancias sobre las que debe proyectarse y
36 La Corte cita aquí su precedente en "Otros Tratados" Objeto de la FU11- a las necesidades del niño como verdadero sujeto de derecho y no só-
cián Consultiva de la Corte (art. 64, CADH), párr. 48. Además, véanse párrs. 14, como objeto de protección". CE. OC 17, párr, 28.
31,37,40 Y 41, conforme nota 15 de la OC 17.
39 Cf. BELüFF, Mary, U11 modelo para armar ¡y otro para desarmarl: protec-
37 "Caso Villagrán Morales y otros", sentencia del 19 de noviembre de
integral de derechos del niño vs. derechos e11 situacián irregular, Capítulo
1999. Serie C, n° 63, párr. 188. de este libro.

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105
capítulo IV luces y sombras de ~a opinión consultiva 17

lo de la Convención Americana difícilmente se hablara de "de- Luego abordó el único punto en el que sí es clara la OC 17.
rechos del niño", porque la idea del niño como sujeto pleno de trata de la cuestión del niño como sujeto de derechos, extre-
derecho prácticamente no existía; pero tampoco se podía plan- que no era objeto de la consulta pero que es su presupues-
tear el título como "derechos del menor", ya que por menor se Sise considera que el Estado, al aplicar medidas de protec-
entendía al incapaz, tradicionalmente definido desde sus ca- a los niños, debe respetar ciertos derechos humanos fun-
rencias y objeto de la protección estatal, cuyos derechos no :tmentales, es porque se supone al protegido titular de estos
eran considerados autónomamente en tanto no era considera- ¡oá-echos humanos fundamentales, es decir, se lo supone suje-
do sujeto de derecho. Esto es interesante también ya que al in- de derecho. A este tema se refiere el juez CAN<;:ADO en su vo-
cluir la palabra "menor" en el artículo, la Convención America- concurrente como el leitmotiv de la decisión:
na la introduce como adjetivo, para calificar la condición del "La mayoría de edad conlleva la posibilidad de ejercicio pleno de los
niño ("que su condición de menor" requiere), no con conteni- derechos, también conocida como capacidad de actuar. Esto significa
do sustantivo, como lo han hecho tradicionalmente las legisla- que la persona puede ejercitar en forma personal y directa sus dere-
ciones tutelares de la regiórrt", Finalmente, otro punto impor- chos subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones jurídicas y
tante a destacar en relación con las denominaciones del sujeto realizar otros actos de naturaleza personal o patrimonial. No todos
poseen esta capacidad: carecen de ésta, en gran medida, los niños. Los
en cuestión en el ámbito regional es que los cuatro tratados
incapaces se hallan sujetos a la autoridad parental, o en su defecto, a
vinculados específicamente con la infancia en el sistema inte- la tutela o representación. Pero todos son sujetos de derechos, titula-
ramericano"! siempre se refieren a menores, aun cuando tra- res de derechos inalienables e inherentes a la persona humana"42.
ten de edades diferentes, y aun cuando algunos de estos trata-
dos fueron escritos con posterioridad a la aprobación y ratifi- La segunda regla que es posible extraer de la OC 17 puede
cación de la CDN por los países de la región. "mularse de la siguiente manera: el niño es sujeto de dere-
o, de modo que la protección especial de la que es titular
Advertida de estas dificultades, la Corte asumió con acierto
nforme la Convención Americana integra el conjunto de los
la definición de niño de la CDN, que es una definición normati-
rechos humanos del niño junto con los límites que el Estado
va (niño es todo ser humano menor de dieciocho años); y no in~
e observar al implementar efectivamente esa protección.
gresó, con buen criterio, en el análisis de las diferentes denomi-
naciones del sujeto destinatario de la consulta según las diferen- ¿Cómo opera el principio de igualdad con minorías o gru-
tes perspectivas, lo que la hubiera conducido a un análisis socio- específicos, en este caso los niños? Los niños y el principio
histórico impropio de su función de órgano jurisdiccional. discriminación
este punto, tampoco objeto de la consulta, la Corte re-
su posición en asuntos anteriores en el sentido de que
40 CE. BELOFF, Mary, Un modelo para armar ¡y otro para desarmarl: protec-
ción integral de derechos del niño vs. derechos en situación irregular, Capítulo examinar las implicaciones del trato diferenciado que algunas nor-
1 de este libro. pueden dar a sus destinatarios, la Corte ha establecido que 'no to-
41 La Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Meno- distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de
res, aprobada el 18 de marzo de 1994; la Convención Interamericana sobre
Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores, aprobada el 24 de
mayo de 1984; la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional
de Menores, aprobada el 15 de julio de 1989; y la Convención Interamericana
OC 17/2002, párr. 41.
sobre Obligaciones Alimentarias, aprobada en la misma fecha.

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106
capítulo IV luces y sombras de la opinión consultiva

aquéllos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. Co-
la dignidad humana'. (... ) Existen ciertas desigualdades de hecho que
rresponde al Estado precisar las medidas que adoptará para alentar
pueden traducirse, legítimamente, en desigualdades de tratamiento
desarrollo en su propio ámbito de competencia y apoyar a la fa-
jurídico, sin que esto contraríe la justicia. Más aún, tales distinciones
milia en la función que ésta naturalmente tiene a su cargo para brin-
pueden ser un instrumento para la protección de quienes deban ser
dar protección a los niños que forman parte de ella"46.
protegidos, considerando la situación de mayor o menor debilidad o
desvalimiento en que se encucntran'i'l-'.
(este punto es fundamental):
También, que
"no habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los
orientada legítimamente, es decir; si no conduce a situaciones contra- np,rp¡'h¡,sdel Niño, (... ) los niños poseen los derechos que corresponden
rias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí lodos los seres humanos -inenores y adultos- y tienen además derechos
no pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes es-
tratamiento del Estado [rente al individuo, siempre que esa distinción pecificos de la familia, la sociedad y el Estado"47 (destacado agregado).
parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expre-
sen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas Probablemente éste sea uno de los puntos más sólidos de la
diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartar- 17, ya que no habilita, por lo menos no abierta y directa-
se de la justicia o de la razón, vale decir; no pueden perseguir fines ar-
una interpretación legitimadora de la cultura tutelar:
bitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a
la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana'vl'i.
"Se puede concluir, que en razón de las condiciones en las que se en-
cuentran los niños, el trato diferente que se otorga a los mayores ya
Específicamente reseñó su posición en la Propuesta de Mo- menores de edad no es per se discriminatorio, en el sentido pros-
dificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada crito por la Convención. Por el contrario, sin/e al propósito de permi-
con la Naturalización, cuando estableció que tir el cabal ejercicio de los derechos reconocidos al niño. Se entiende
que, en virtud de los artículos 1.1 y 24 de la Convención, los Estados
"no existe 'discriminación por razón de edad o condición social en los no pueden establecer diferenciaciones que carezcan de una justifica-
casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, objetiva y razonable y no tengan como objeto único, en definiti-
por ser menores o no gozar de salud mental, no están en condiciones el ejercicio de los derechos establecidos en aquélla"48.
de ejercerla sin riesgo de su propio patrimonio"'45.
De modo que, de acuerdo con mi interpretación de esta con-
Luego de repasar la posición del Comité de Derechos Hu- de la Corte, puede encontrarse aquí una tercera regla:
manos en la materia, agregó la Corte: leyes que establecen un trato diferente para los niños en rela-
con el principio general que regula la misma situación para
"La protección de los niños en los instrumentos internacionales tiene
como objetivo último el desarrollo armonioso de la personalidad de

43 OC 17/2002, párr, 46. 46 OC 17/2002, párr, 53.

47 OC 17/2002, párr, 54.
44 OC 17/2002, párr, 47.
45 OC 17/2002 párr, 48. 48 OC 17/2002, párr. 55.

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 -----~_._------_._------~-

capítulo IV
luces y sombras de I¡¡ opinión consultiva 17

los adultos, sólo satisfarían el principio de no discriminación sí

disposiciones "especiales" violatorias de los principios de
y sólo sí esas previsiones especiales permiten una mayor satisfac-
lJ",LL~'.~'-'-'C''-''
y no discriminación antes aludidos.
ción de derechos de los niños vis ir vis la que permitiría el prin-
cipio generala universal. De lo contrario, esas disposiciones
d) ¿Qué se entiende por interés superior del niño? El agujero
"especiales" violarían el principio de igualdad y de no discrimi-
de la Convención del Niño y de la OC 17
nación. Por cierto, las leyes tutelares vigentes en algunos paí-
Continuando con el ejercicio de pronunciarse sobre temas
ses de América Latina, elaboradas sobre la base de la preemi-
no habían sido objeto de la consulta, la Corte ensayó una
nencia del principio de "especialidad'v'", constituyen ejemplos
del interés superior del niño de la siguiente

"Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se

49 Todo el derecho tutelar de menores se autoproclamó autónomo de otras funda en la dignidad misma del ser humano, en las características pro-
ramas jurídicas. De esta manera se puso a salvo del escrutinio académico, con
pias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos,
el pretexto de que en su interior no regían los principios que sí regían en otros
con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la na-
ámbitos del derecho; y de modo que sólo los iniciados en esta disciplina cono-
turaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño"sO.
cían cuáles eran los principios rectores y de interpretación de la especialidad.
Se puso a salvo también del escrutinio burocrático, porque aun operando ob-
jetivamente dentro de la justicia penal -como lo ha hecho la justicia de meno- y luego de repasar las diferentes regulaciones del principio
res en gran parte de los sistemas latinoamericanos- siempre actuó al margen diferentes instrumentos internacionales, concluyó que inte-
de ella, aisladamente. Sobre la "autonomía" del derecho de menores, ver una
de las obras fundamentales dentro de la disciplina de Rafael SAJÓN, Derecho de
superior del niño se relacionaba con la necesidad de valo-
menores, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Capítulos X y XI. Este autor afir- tanto el pedido de medidas especiales cuanto las caracterís-
ma: "Cuando hablamos de la autonomía del Derecho de Menores, como de particulares de la situación en la que se halla el niño (¡?).
cualquier otra rama del Derecho [él divide al derecho público en constitucio- La Corte soslayó la larga discusión en torno de esta proble-
nal, administrativo, penal, internacional público y eclesiástico; y al privado en
civil, comercial, del trabajo y rural, agregando que existen "modernas ramas
ática categoría -históricamente utilizada como un cheque en
especializadas" como seguridad social, minería, hidrocarburos, propiedad in- lanco que permitía el ejercicio de las facultades discreciona-
telectual o derecho espacial, y que el derecho procesal es público o privado les de los jueces y funcionarios tutelares-, no la definió, no in-
función del procedimiento de que se trate y está por fuera de estas clasifica- tentó interpretarla en el marco de las normas que estaba ana-
ciones], se encierran bajo un mismo matiz diferentes aspectos. Puede
izando, ni resolvió los problemas ya clásicos que existen en
se de autonomía con distintos significados: principalmente, de autonomía le-
gislativa, didáctica y jurídica. En el estudio del Derecho de Menores podemos orno del "interés superior del niño", precisamente en una de-
encontrar esta triple autonomía. Posee autonomía legislativa, porque se trata isión dirigida a clarificar la condición jurídica de la infancia
de un conjunto de disposiciones que son susceptibles de integrar un cuerpo n nuestra región. Resulta incomprensible que la Corte haya
orgánico, con independencia formal, llamado Código de Menores o Estatuto encionado siquiera tangencialmente este complejo concepto
de Menores. Posee también autonomía didáctica, porque dicho cuerpo de nor-
mas puede ser motivo de una enseñanza particular (... ). Posee autonomía ju- pronunciarse claramente sobre él, cuando tampoco había
rídica -la más importante-, porque todo su conjunto de normas se encuentra tema sometido a su consideración.
regido por principios generales que le son propios; esto es, que constituye
cuerpo autónomo de principios, con espíritu y directivas propias, un Derecho
que tiene en sí mismo sus reglas y sus excepciones y que, como sistema orgá-
nico, admite la analogía" (ps. 264-265).
50 OC 17/2002, párr. 56.

111
 luces y sombras de la opinión consultiva 17
capítulo IV

En conclusión, en este punto fundamental la Corte no fijó En otras palabras, al no haber resuelto el problema del "in-
regla alguna. superior del niño" (recuérdese que no estaba obligada a
la(~eI'10, sólo debía hacerlo si le era útil a los fines de la opinión

e) ¿Cuáles son los deberes de la familia, de la sociedady del iba a emitir), tampoco resolvió el problema de cómo se li-
Estado? Las obligaciones del mundo adulto frente a los sujetos las derechos (núcleo duro de este pedido de OC) al su-
titulares de los derechos ese límite al "interés superior del niño".
La Corte ensayó en este punto una curiosa subdivisión: "fa- engase presente que se está analizando el terna de "la fa-
milia como núcleo central de protección", "separación excep- como núcleo central de protección"; pero la Corte se re-
cional del niño de su familia", "instituciones y personal", "con- a "toda decisión estatal, social o familiar", o sea, todos los
diciones de vida y educación del niño", y "obligaciones positi- tares del mundo adulto, a los que además les "aplica" el Iírni-
vas de protección". del "interés superior del niño", sin haberlo definido. Tampo-
Es del caso recordar que las obligaciones de la familia, de la ayuda el final del párrafo en tanto establece que toda deci-
comunidad y del Estado en relación con los niños tienen esta- ón (del mundo adulto) debe "ajustarse rigurosamente a las
tus diferente desde la perspectiva del derecho internacional de sposiciones que rigen esta materia", cuando se sabe que en
los derechos humanos. Sea que se trate de obligaciones de ha- érica Latina los problemas están precisamente en las legis-
cer o de no hacer dirigidas a garantizar los derechos de los ni- iones tutelares vigentes. Además, que existen ámbitos en los
ños y las niñas, la exigibilidad y responsabilidad del Estado las "disposiciones que rigen la materia" no aplicarían, cua-
son diferentes que las de la familia. La Corte omitió avanzar en son los ámbitos de la vida privada y, en cierto grado, el de
el análisis de este aspecto. comunitaria.
Hubiera sido interesante que la Corte organizara este capí- agrega mucho más el apartado:
tulo desde el título, esto es, desde cada uno de los grupos de
adultos que tienen el deber de garantizar derechos a los niños; principio, la familia debe proporcionar la mejor protección de los
pero la Corte desarrolló una clasificación y una argumentación niños contra el abuso, el descuido y la explotación. Y el Estado se ha-
por demás confusas, que analizaré en lo que sigue. obligado no sólo a disponer y ejecutar directamente medidas de
protección de los niños, sino también a favorecer, de la manera más
e. 1. Familia como núcleo central de protección amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar 52 .
l/

La Corte comenzó su análisis en este apartado con la trans-

cripción de algunas normas internacionales aplicables al pun- Finalmente, sólo precisa que desde la perspectiva de la Car-
to; pero al proponer una síntesis, cayó en la trampa -autoim- como lo ha señalado ella misma en otros casos, "fami-
puesta- del interés superior del niño: debe entenderse en sentido amplio, que abarque a todas
"En aras de la tutela efectiva del niño, toda decisión estatal, social o personas vinculadas por un parentesco cercano'T'.
familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier de-
recho, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse ri-
gurosamente a las disposiciones que rigen esta materia 51 ..
l/

52 OC 17/2002, párr. 66.

53 OC 17/2002, párr, 70.
51 OC 17/2002, párr. 65.

113
capítulo IV luces y sombras de la opinión consultiva 17

De manera que aquí tampoco establece regla alguna y simple- La Corte recordó también los trabajos preparatorios de la
mente resalta el carácter del sujeto obligado prioritariamente. en cuanto "ponderaron la necesidad de que las separacio-
( ... ) [del niño] con respecto a su núcleo familiar fueran de-
e. 2. Separación excepcional del niño de su familia justificadas y tuvieran preferentemente duración
En la misma línea, afirmó la Corte: :3mlPClral, y que el niño fuese devuelto a sus padres tan pronto
permitieran las circunstancias. En el mismo sentido se pro-
"El niño tiene derecho a vivir con su familia, llamada a satisfacer Uncian las Reglas de Beijing (17, 18 Y 46)"56.
necesidades materiales, afectivas y psicológicas. El derecho de Hasta acá la línea argumental parece precisa. No obstante,
persona a recibir protección contra injerencias arbitrarias o ilegales 1momento de fijar el estándar (en éste que era un aspecto me-
en su familia, forma parte, implícitamente, del derecho a la nr(.tA.~
ular de la consulta que, aunque de manera confusa, había si-
ción de la familia y del niño, y además está expresamente reconocido
(... ) Estas disposiciones poseen especial relevancia cuando se <lH.OlllLCd o sometida a su consideración), la Corte se quedó corta. Sos-
la separación del niño de su familía'P". uva en lo que es posible considerar la cuarta regla:

Recordó a la Corte Europea cuando ésta señala que "La carencia de recursos materiales no puede ser el único fundamen-
to para una decisión judicial o administrativa que suponga la separa-
"el contenido esencial de este precepto es la protección del individuo ción del niño con respecto a su familia, y la consecuente privación de
frente a la acción arbitraria de las autoridades públicas. Una de las in- otros derechos consagrados en la Convención".
terferencias más graves es la que tiene por resultado la división de
familia". En este punto fundamentálla Corte soslaya circunstancias
Afirmó también, con los problemas que ello implica, que tascendentes a la hora de fijar el estándar. En efecto, en los úl-
cualquier decisión relativa a la separación del niño de su irnos diez años, a partir de la ratificación de la CDN y de su in-
lia debe estar justificada, otra vez, por el interés del niño. Se orporación al derecho interno en todos los países de la región,
advierte no obstante el amplísimo poder de las autoridades e produjeron sustanciales reformas legales e institucionales
ra resolver lo que mejor convenga al cuidado del niño y cómo rientadas a dejar atrás la cultura tutelar>", Probablemente
este poder amplísimo se refleja en los límites de los padres al no de los puntos que marca la ruptura con la tradición ante-
contacto con sus hijos: ior esté constituido por un artículo por primera vez incluido
n el Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil'f con el nú-
"Algunas de estas medidas constituyen un peligro para las relaciones
familiares. Debe existir un balance justo entre los intereses del
duo y los de la comunidad, así como entre los del menor y sus
56 OC 17/2002, párr. 75.
La autoridad que se reconoce a la familia no implica que ésta
ejercer un control arbitrario sobre el niño, que pudiera acarrear daño 57 Sobre el proceso de incorporación de la CDN al derecho interno de los
para la salud y el desarrollo del menor"55. países latinoamericanos, ver GARCÍA MÉNDEZ, Emilio y BELoFF, Mary
(comps.), Infancia, ley y democracia. Análisis crítico del panorama legislativa
en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1990-
998), Ed. TemislDepalma, Bogotá, 1998, hay 2" ed. aumentada y actualizada,
54 OC 17/2002, párr, 71. Temís/Depalma, Bogotá, 1999, y 3" ed. en prensa, 2004.
55 OC 17/2002, párr, 82. 58 Ley 8.069 de julio de 1990.

115
capítulo IV luces y sombras opinión ¡;()jn«.lIt¡\,,, 17

mero 23, que consagró la prohibición de separar a un niño de un estándar en el sentido de que no es posible separar a
su familia por razones de pobreza: niño por razones de falta o carencia de recursos materiales
"La falta o carencia de recursos materiales no constituye motivo sufi- sus padres. Sin embargo, la Corte no retomó y profundizó
ciente para la pérdida o suspensión de la patria potestad. estándar sino que lo debilitó al sostener que la pobreza no
Párrafo único. Si no existe otro motivo que por sí sólo autorice el dic- iede ser el "único" fundamento para la separación del niño
tado de la medida, el niño o el adolescente será mantenido en su fa- y su familia. La Corte debió haber establecido, luego del aná-
milia de origen, la cual deberá obligatoriamente ser incluida en pro- ísis de las normas que llevó a cabo, yen atención a las moder-
gramas oficiales de auxilio".
as legislaciones latinoamericanas, que la pobreza no puede
Este artículo fue luego incorporado por todas las nuevas le- r nunca (ni único ni acompañando otros) motivo para sepa-
yes de protección a la infancia latinoamericanas-? (no sólo na- ar a un niño de su familia. Éste es por cierto un tema funda-
cionales sino también estaduales como en el caso de Argenti- ental, en el que la Corte debilitó el estándar regional.
na 60) . Fue también motivo de importantes pugnas en países La falta de definiciones contundentes en este tema se obser-
donde la declaración de estado de abandono era la herramien- también en la conclusión, que establece pautas vagas, reite-
ta "legal" que permitía prácticas aberrantes vinculadas con la de 10 establecido por los instrumentos internacionales,
adopción de niños y niñasvt. De modo que existe ya en la re- avanzar una coma más:
"En conclusión, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo
que existan razones determinantes, en función del interés superior de
59 Art. 4 de la Ley de Adopciones n° 1.136, de Paraguay, aprobada el 22 de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separa-
octubre de 1997, yart. 8 del Código de la Niñez y la Adolescencia de! mismo cíóndebe ser excepcional y, preferentemente, temporal"62.
país, aprobado por ley 1.680 el 8 de setiembre de 2000; arto 29 del Código del
Niño, Niña y Adolescente de Bolivia, ley aprobada e! 26 de octubre de 1999; e. 3. Instituciones y personal
art. 12 de! Proyecto de Código de la Niñez y la Adolescencia de Uruguay, con Éste es otro tema que no era materia de la consulta y que
media sanción de la Cámara de Diputados e! 18 de diciembre de 2001; art. 21 ,,""',-:>'"''''0''' dentro de la curiosa sistemática de esta opinión con-
de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia de Guatemala,
Es lamentable además que la Corte haya tratado el te-
:'¡Ull1V,i:l.
aprobada por Decreto 27-2003 el4 de junio de 2003; art, 21 de! Código de la
Niñez y Adolescencia de Ecuador, aprobado por ley n° 100, Registro Oficial de las condiciones materiales de las instituciones para los
737, del 3 de enero de 2003; arto 59 del Código para e! Sistema de Protección sin haber fijado un estándar preciso en relación con las
y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas y Adolescentes de la Repúbli- condiciones jurídicas que habilitan el alojamiento de los niños
ca Dominicana, aprobado el 22 de julio de 2003; art. 22 de! Código de la Ni- estas instituciones.
ñez y la Adolescencia de Nicaragua, aprobado por ley 287 del 24 de marzo de
1998, entre otros. También aquí, en lugar de establecer un lineamiento preciso
fijar una regla, la Corte volvió a recurrir al "interés superior
60 Art. 26 de la ley 114 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aproba-
da el 3 de diciembre de 1998; el art, 8 de la ley 2.302 de Neuquén aprobada el
7 de diciembre de 1999; e! art. 26 de la ley 4.347 de Chubut aprobada el 7 de
noviembre de 2000; el art. 10 de la ley 6.354 de Mendoza, aprobada el 22 de
noviembre de 1995; y e! arto 14 de la ley 521 de Tierra de! Fuego, aprobada e! aprobado por unanimidad en 1996 debido a la manera en la que regu-
28 de noviembre de 2000. laba este tema, prohibiendo la separación del niño de su familia por razones
61 En este sentido, los casos de Paraguay y de Guatemala. En Guatemala de pobreza, lo que colisionaba con oscuros intereses en el país.
es claro como nunca logró ponerse en vigencia e! Código de la Niñez y la Ju- 62 OC 17/2002, párr, 77.

117
capítulo IV luces y sombras de la.opinión consultiva 17

del niño", en un párrafo desafortunado. La vinculación directa medidas necesarias para que la vida revista condiciones dig-
y prioritaria entre protección del niño y su familia e institucio: , aunque no se entiende bien la remisión al artículo de la
nes con instalaciones suficientes es, por lo menos, preocüpante: referido a los niños con necesidades especiales, cuando el
de una vida digna de ser vivida evidentemente se ex tien-
"78. La eficaz y oportuna protección de los intereses del niño y la farni. a muchos otros aspectos de la vida de todos los niños lati-
lia debe brindarse con la intervención de instituciones debidamente )aJue:nc:arlOS y no sólo de aquellos con necesidades especiales.
calificadas para ello, que dispongan de personal adecuado, instalacios Corte consideró que dentro de las medidas especiales de
nes suficientes, medios idóneos y experiencia probada en este género 'otleCC:lOn para los niños previstas por el artículo 19 de la Con-
de tareas. En fin, no basta con que se trate de organismos jurisdiccio-
Americana, se destaca el derecho a la educación, "que
nales o administrativos; es preciso que éstos cuenten con todos los ele-
mentos necesarios para salvaguardar el interés superior del niño". orece la posibilidad de gozar de una vida digna y contribu-
a prevenir situaciones desfavorables para el menor y la pro-
Lo más grave, no obstante, es la conclusión del apartado a sociedad".
que presupone una posición relativa y subordinada del sistema Ello resulta extraño, porque la medida de protección debe
de garantías frente a las condiciones materiales en las que ese r aquella actividad estatal dirigida a garantizar el derecho,
sistema de garantías debe desarrollarse: ro no es el derecho en sí. Por ejemplo, si el Estado toma co-
cimiento de que un niño o niña no va a la escuela, a fin de
"No basta con disponer protecciones y garantías judiciales si los ope- rantizar el derecho a la educación de este niño o niña, debe
radores del proceso carecen de capacitación suficiente sobre lo que optar una medida de protección cuyo contenido será la ma-
supone el interés superior del niño y, consecuentemente, sobre la pro- iculación de ese niño o niña en la escuela, una beca para que
tección efectiva de sus derechos'P>, ista a la escuela en lugar de trabajar, apoyo familiar orienta-
al mismo fin, etc. El derecho no es la medida de protección;
e. 4. Condiciones de vida y educación del niño medida existe para garantizar el derecho.
En esta sección se advierte también la particular sistemática La Corte concluyó que la educación y el cuidado de la salud
de la decisión. La Corte clasificó supuestos de rangos concep- los niños -tema que no trató aquí (¡?)- "suponen diversas
tuales no equivalentes, que no tratan de contenidos exclusivos edidas de protección y constituyen los pilares fundamentales
y excluyentes, confundió temas e ingresó en otros que no eran ra garantizar el disfrute de una vida digna por parte de los
materia de la consulta (aunque se relacionen con ésta, indirec- ños, que en virtud de su inmadurez y vulnerabilidad se ha-
tamente), sin arrojar luz sobre estos aspectos y dejando incólu- n a. menudo desprovistos de los medios adecuados para la
me (para perplejidad de los lectores) la indefinición inicial. efensa eficaz de sus derechos"64 .
. En este apartado la Corte retomó la posición que sostuvo en Aun dentro de la confusión entre derechos y medidas, cómo
el caso "Villagrán Morales", al señalar que "el artículo 4 de la Estado debe garantizar los derechos, mediante qué medidas
Convención Americana, no sólo comporta las prohibiciones entro de qué límites, lo que constituía por cierto el objeto de
que en ese precepto se establecen, sino la obligación de proveer consulta, no fue abordado por la Corte. Probablemente estas

OC 17/2002, párr. 79 64 OC 17/2002, párr. 86.

119
 luces y sombras de la opinión consultiva
capítulo IV

en la protección contra malos tratos por parte de

omisiones se expliquen también por el tipo de "interpretación"
OarticulaJ'es o de autoridades públicas y reduce el alcance del
que practicó la Corte en esta oportunidad, limitada a la trans-
19 de la Convención Americana a este punto es inexplica-
cripción de artículos, precedentes e informes pero no al desa-
Tal vez sea un indicador de que la Corte no pudo sustraer:
rrollo de argumentos. de la cultura dominante en la región -que denominé cultu-
e. 5. Obligaciones positivas de protección tutelar- para analizar las medidas de protección. Superar
Este tendría que haber sido el apartado más relevante de la sa concepción le hubiera permitido salir de una concepción
OC, ya que la pregunta original se orientaba a dar contenido a. gmentaria de la protección, orientada a "casos emblemáti-
las "medidas especiales de protección" a las que se refiere el s" como el abuso, la delincuencia o el maltrato, para adver-
arto 19 de la Convención Americana, que son las obligaciones y formular claramente que gran parte del contenido de es-
positivas del Estado hacia los niños. En este sen~ido, la Corte. s medidas especiales, en el marco de la CDN y una concep-
no avanza mucho. Reitera su posición en el sentido de que el Ión de protección integral de los derechos del niño, debería
Estado está obligado a respetar los derechos y libertades reco- narse con la obligación del Estado de desarrollar políticas
nocidos en la Convención Americana y a organizar el poder pÚ 'blicas universales en favor de toda la infancia. Pero es evi-
blico para garantizar a las personas bajo su jurisdicción elli nte que la consecuencia de la formulación de un estándar
bre y pleno ejercicio de los derechos humanos. claro en relación con derechos económicos, sociales y cul-
rales habría trascendido el tema de la infancia y convertido
"... Según las normas del derecho de la responsabilidad internaciona.
la OC 17 en un boomerang tanto para la Comisión como pa-
del Estado aplicables en el Derecho Internacional de los Derechos H t1
manos la acción u omisión de cualquier autoridad pública, de cu la Cortes". Probablemente esta razón explique, en parte, las
quiera' de los poderes del Estado, constituye un hecho. imputab~ea definiciones señaladas en relación con este punto.
Estado que compromete su responsabilidad en los términos previsto
en la Convención Americana. Dicha obligación general impone a lo. "88. En igual sentido, se desprende de las normas contenidas en la
Estados Partes el deber de garantizar el ejercicio y el disfrute de lo Convención sobre los Derechos del Niño que los derechos de los niños
derechos de los individuos en relación con el poder del Estado, y tal requieren no sólo que el Estado se abstenga de interferir indebida-
bién en relación con actuaciones de terceros particulares. En este se mente en las relaciones privadas o familiares del niño, sino también
tido, y para efectos de esta Opinión, los Estados Partes en la Convé que, según las circunstancias, adopte providencias positivas para ase-
ción Americana tienen el deber, bajo los artículos 19 (Derechos del gurar el ejercicio y disfrute pleno de los derechos. Esto requiere la
ño) y 17 (Protección a la Familia), en combinación con el artículo adopción de medidas, entre otras, de carácter económico, social y cul-
de la misma, de tomar todas las medidas positivas que aseguren tural. (... ) Efectivamente, es sobre todo a través de la educación que
tección a los niños contra malos tratos, sea en sus relaciones con gradualmente se supera la vulnerabilidad de los niños. Asimismo, el
autoridades públicas, sea en las relaciones interindividuales o con Estado, como responsable del bien común, debe, en igual sentido, res-
tes no estatales"65. guardar el rol preponderante de la familia en la protección del niño: y
prestar asistencia del poder público a la familia, mediante la adopción
Por qué la Corte, al desarrollar el tema de las obligacione de medidas que promuevan la unidad familiar".
positivas del Estado para garantizar derechos a los

66 Otra vez María Laura CLÉRICO leyó mejor que yo misma la versión origi-
de este comentario y me permitió formular más claramente esta hipótesis.
65 OC 17/2002, párr. 87.

121
120
 - - - - - - ~-~-- -- ---~------------------

capítulo IV luces y sombras de I~ consultiva

En la misma línea, la Corte reitera argumentos del ~~n"H<C arreglos institucionales vinculados con la imputación de un
de Derechos del Niño y de la Corte Europea de Derechos a un niño, en tanto considerara que la justicia especiali-
manos, y se concentra nuevamente en el derecho a la integra el plus de protección que tanto el sistema univer-
ción y en la protección a la familia, tema que ya había sido como el regional reconocen a los niños como sujetos plenos
tado en otro apartado. Y concluye: "el Estado tiene el deber derechos". en una interpretación muy extensa de la noción
adoptar todas las medidas positivas para asegurar la plena "medida de protección". Esta salida tendría no obstante el
gencia de los derechos del niño"67. de confundir una vez más "protección" con "sanción",
Lamentablemente, otra vez, el alcance, el contenido y podría haberse ensayado para ingresar al tema. La Corte,
mites de esas "medidas positivas" no fueron desarrollados p embargo, no explicó los motivos por los que ingresó al te-
los jueces de la Corte. De todos modos se debe destacar est a de la delincuencia juvenil cuando el pedido de la Comisión
conclusión como un avance ya que la Corte reconoció que u rsaba específicamente sobre las medidas especiales de pro-
derecho del niño puede violarse tanto por acción cuanto p cción previstas por el artículo 19.
omisión si es que los sujetos obligados no cumplen con sus obl Formulada esa observación general, la decisión transcribe
gaciones de abstención o de prestación positiva, según el cas rechos y garantías con cierto detalle pero sin mayor argumen-
ción, en diferentes capítulos, como se verá seguidamente.
f) ¿Cómo tienen que ser los procedimientos judiciales o admi
nistrativos en los que participan niños? f 1. Debido proceso ygarantiaslv
Este capítulo es probablemente el más confuso de toda.Í La Corte analiza las interrelaciones que presentan derechos
OC 17 debido a que la Corte ingresó en el tratamiento de 18 ibertades, las garantías que los hacen posibles y el Estado de
problemas vinculados con la justicia juvenil sin advertir qu recho, para ingresar luego al tema específico de los niños,
iterando consideraciones ya formuladas en esta OC:
éste no era el objeto de la consulta. Recuérdese que la COll1
sión solicitó a la Corte que se expidiera sobre el alcance de 1 "93. Entre estos valores fundamentales figura la salvaguarda de los ni-
medidas de protección a las que los niños tienen derecho segú ños, tanto por su condición de seres humanos y la dignidad inheren-
el arto 19 de la Convención Americana; pero que, al dar eje te a éstos, como por la situación especial en que se encuentran. En ra-
plos de supuestos de hecho para orientar la consulta, inclu zón de su inmadurez y vulnerabilidad, requieren protección que ga-
situaciones relacionadas con la comisión de delitos por rantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad
de menores de edad. y con respecto al Estado".
La Corte sólo podría haberse pronunciado sobre temas La Corte llega al punto central de la consulta:
culadas con la justicia juvenil en sentido estrictov'', esto es,

67 OC 17/2002, párr. 91.

69 Sobre el plus de protección. ver BELOFF, Mary, Un modelo para armar ¡y
68 Sobre justicia juvenil en sentido estricto, ver BELOFF, .Mary; AlgU/1 ro para desannar!: protección integral de derechos del niño vs. derechos en si-
confusiones en tomo a las consecuencias jurídicas de la conducta transgreso iacián irregular, Capítulo 1 de este libro.
de la ley penal en los nuevos sistemas de justicia juvenil latinoamericanos,
GARCíA MÉNDEZ, Emilio (cornp.), Adolescentes y responsabilidad penal, Ed.
70 En este apartado, como intentaré demostrar, no es comprensible la cIa-
Hoc, Buenos Aires, 2001. ps. 29-70. . .cación que ensayó la Corte.

123
capítulo IV
luces y sombras de la opinión consultiva 1"1

"95. Las garantías consagradas en los artículos 8 y 25 de la Conven-

ción se reconocen a todas las personas por igual, y deben correlacio-
e quienes comparecen ante los tribunales, implica la adop-
narse con los derechos específicos que estatuye, además, el artículo ión de "medidas de compensación que contribuyan a reducir
19, en forma que se reflejen en cualesquiera procesos administrativos eliminar los obstáculos o deficiencias que impidan o re duz-
o judiciales en los que se discuta algún derecho de un niño". an la defensa eficaz de los propios intereses. Si no existieran
SOs medios de compensación, ampliamente reconocidos en
¿Pero cómo? A partir de aquí, el tibio estándar que parecía iversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría
establecido por la Corte en el sentido de que los niños tienen ecir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja
los mismos derechos que los adultos más derechos específis 'sITutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician
cos"! comienza a debilitarse.
J un debido proceso legal en condiciones de igualdad con
En primer lugar, por el señalamiento de que las condicione bienes no afrontan esas desventajas'Ye.
en las que un niño participa en un proceso no son, evidente La Corte concluyó que
mente, similares a las de un adulto. La Corte debió haber en es
te punto recordado la propia regla fijada al comienzo referid "si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son apli-
al principio de no discriminación, cuya inclusión en esta OC) cables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aqué-
llos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran
habría adquirido así más sentido: "Se entiende que, en virtud
los menores, la adopción de ciertas medidas específicas con el propó-
de los artículos 1.1 y 24 de la Convención, los Estados no pues sito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías"73.
den establecer diferenciaciones que carezcan de una justific
ción objetiva y razonable y no tengan como objeto único, é
Pero la Corte no indicó cuáles serían esas "medidas especí-
definitiva, el ejercicio de los derechos establecidos en aquélla s", que otra vez parecen referirse a las "medidas especiales
Si la hubiera recordado y aplicado a este punto, la conclusió
protección" del artículo 19 de la Convención Americana y
habría sido más precisa. Esto parece indicar cierta deficiencí
O contenido, alcances y límites eran el objeto central de es-
en la lógica interna de la decisión que se comenta. La Corted onsulta,
bió haber desarrollado aquí -que era la oportunidad en la qú
podía bajar la regla general al caso concreto-, qué supuesto Participación del niño (para que la voz de los niños sea
constituirían "justificaciones objetivas y razonables". y tenida en cuenta o acerca de cómo subir el volumen)
.Qué consecuencia desprende la Corte de la constatación d
n este punto la Corte abordó uno de los supuestos plantea-
hecho de que los niños 1
( son diferentes que los adu tos?: "... é
por la Comisión, a través del 'artículo 12 de la CDN. Llama
indispensable reconocer y respetar las diferencias de trato q~ tención que la Corte no haya advertido (o habiéndolos ad-
corresponden a diferencias de situación, entre quienes partic ido, haya ignorado) los problemas de interpretación que
pan en un procedimiento". •. el artículo 12, que han sido objeto de diversos estu-
Ese reconocimiento de las diferencias, que debe expresars
en diferencia de trato para resolver situaciones de desigualda

7/2002, párr. 97, que cita el párrafo 119 de la oc 16.

Cf. OC 17, párr. 54.
OC 17/2002. párr. 98.

125
capítulo IV luces y sombras de k3 opinión consultiva 17

dios?": y que haya presentado este artículo como un estándar, nacional de los derechos humanos en la materia"! Nada más y
preciso en la materia. ada menos. [Limitar el objetivo final del derecho internacio-
Más grave aún resulta la circunstancia de que la herrrleIléll- al de los derechos humanos de la infancia a una categoría
tica que ensaya la Corte es una hermenéutica que en algún Jr<Jblelm'lti(::a, ambigua y antigua! Finalmente, el interés supe-
lugar he llamado "hacia atrás'T>, una hermenéutica re1tar'data- del niño es otra vez el fin yellímite:
ria y no emancipadora de la infancia. La Corte afirmó:
"102. En definitiva, el aplicador del derecho, sea en el ámbito admi-
"101. Este Tribunal considera oportuno formular algunas pn=cisione: nistrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condi-
con respecto a esta cuestión. Como anteriormente se dijo, el grupo ciones específicas del menor y su interés superior para acordar la par-
finido como niños involucra a todas las personas menores de 18 ticipación de éste, según corresponda, en la determinación de sus de-
(supra 42). Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarr& rechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor,
llo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que posee en la medida de lo posible, al examen de su propio caso".
quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. La capacidad d
decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 1 Corte, continuando con sus razonamientos ambiguos y
años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la partic aquí tampoco avanzó sobre ninguno de los proble-
pación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la prote as que se discuten en la región referidos a este tema: la cues-
ción efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa d
on de los representantes legales, del derecho de defensa ma-
Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio".
ial, de la defensa técnica, de las tecnologías necesarias para
le la voz de los más pequeños sea oída y comprendida por los
De modo que la Corte, en lugar de desarrollar una interpr
cisores, lo que a su vez se relaciona con los equipos interdis-
tación para un artículo abierto a diferentes lecturas, que pote
linarias, ni tampoco, por último, sobre la profunda dimen-
ciara el derecho, lo debilita. Por un lado se afirma que "De
n que tiene este derecho desde el punto de vista del Estado
matizarse razonablemente el alcance de la participación del
.nocrático de derecho 76.
ño en los procedimientos", pero, ¿cómo? ¿Qué es razonable p
ra limitar la participación en un proceso, parte esencial del d
recho de defensa material, además del derecho a ser oído y Es del caso recordar al respecto la interpretación del art. 12 de la CDN
que las opiniones sean tenidas en cuenta? Por otro lado se s del derecho del niño a ser oído, a expresar su opinión libremente, a
tiene que este "matiz" debe tener lugar para lograr la prote opiniones sean tenidas en cuenta y a participar en todos los procesos
ción del interés superior del niño, categoría que -como que afecten, realizada por Alessandro BARATTA, mencionada en la nota 74:
.. concierne a la conexión funcional de los derechos establecidos en el
establecido-; no fue definida por la OC 17, y que aparece 12 con la estructura democrática de la sociedad y del Estado y con la
ra como el ¡"objetivo último de la normativa del derecho del niño en esta estructura. No hay ninguna relación explícita de es-
,d(~rech(:Js con el funcionamiento del sistema democrático. Por el contra-
se ha observado, la importancia de las opiniones del niño está es-
tamente limitada a las situaciones y a los procedimientos que afectan sus
7 4 Véase en tal sentido el magistral análisis de Alessandro BARATTA en In No se extiende a los intereses generales, y las opiniones del niño que
cla y democracia, en GARCÍA MÉNDEZ y BELOFF, Infancia, ley y democracia, relacionarse con intereses generales no son relevantes. (... ) Si la
cit., ps. 31-58. .sidera mos en el tenor literal del preámbulo y de los artículos específicos,
manera fragmentaria, se debería concluir que la Convención protege
75 Véase la conferencia dictada el8 de mayo de 2003 en la ciudad de (j¡"rp(-Ilf'~ del niño, también aquellos derechos que podrían tener una fun-
tevideo a propósito de la OC 17, incluida en el Capítulo V de este libro. de,cisiva para su participación en el proceso democrático en la sociedad

127
capítulo IV luces y sombras de la opinión consultiva 17

f 3. Proceso administrativo a) que se ajusten a la ley (principio de legalidad);

Tal vez en este punto sea posible afirmar que la Corte b) que fortalezcan los vínculos familiares, si es posible y ra-
za algo en el establecimiento de un estándar; que no es sino zonable;
teración de los estándares contenidos en las normas mternas e) que en caso de separación del niño de su familia, ésta sea
cionales que rigen la materia, con las salvedades realizadas por el menor tiempo posible;
teriormente en relación con la separación del niño de su d) que el personal que toma estas decisiones sea idóneo.
lia y con una nueva confusión entre niños necesitados de Luego ingresó inexplicablemente en el terreno de lo penal
tección con niños que, al margen de que necesiten o no prote Juvenil, cuando estaba desarrollando el tema de las medidas de
ción, se ponen en contacto con el órgano estatal por la com protección, sin indicar o advertir que estaba ingresando en es-
sión de un delito: te tema, y estableció:
e) que las medidas adoptadas tengan el objetivo de reeducar
"Proceso administrativo
103. Las medidas de protección que se adopten en sede administra] y resocializar al menor -esto sólo se explica si se trata de in-
va, deben ajustarse estrictamente a la ley, y apuntar a que el niño ca fractores a la ley penal, pero tampoco es posible que esta res-
tinúe vinculado con su núcleo familiar, si esto es posible y razonab ponsabilidad se adjudique en sede adrninistrativa/", y más ade-
(supra 71); en el caso de que resulte necesario una separación, que e lante la OC 1710 afirma expresamente/e, por lo que no se com-
ta sea por el menor tiempo posible (supra 77); que quienes interveng rende su inclusión en este punto-: y
en los procesos decisorios sean personas con la competencia persa
f) que sólo excepcionalmente se recurra a medidas privati-
y profesional necesaria para identificar las medidas aconsejables
función del niño (supra 78 y 79); que las medidas adoptadas tengan
as de la libertad -aquí también imagino que la Corte se está
objetivo de reeducar y resocializar al menor; cuando ello sea pertinen éfiriendo a infractores de la ley penal, ya que no me explico
y que sólo excepcionalmente se haga uso de medidas privativas de omo puede compatibilizar la privación de la libertad con una
bertad. Todo ello permite el desarrollo adecuado del debido proce edida de protección para no infractores-: de todos modos el
reduce y limita adecuadamente la discrecionalidad de éste, canfor Unto merecía un análisis más detallado y, sobre todo, más
a criterios de pertinencia y racionalidad" (destacado agregado). recíso y claro.
Resumidamente, la Corte estableció, en relación con las
r
Que de los puntos consignados desde a hasta se desprenda
e los supuestos en cada uno de ellos contenidos permiten un
didas de protección en sede administrativa:
decuado desarrollo del debido proceso es incorrecto. Tal vez
'lo el primer punto, con algo de argumentación adicional, po-
ía vincularse con el debido proceso legal, pero ninguno de
yen el Estado, como san aquellos previstos en el artículo 12, no como puntos siguientes.
rechos de un ciudadano que participa en las relaciones de autonomía y
te-gobierno, sino que como aquellos de un ciudadano a medias, o mejor
un ciudadano potencial o futuro. Al niño mientras tanto, le estaría garantiz
do el desarrollo libre, disfrutando de los derechos civiles y de los derech
económicos, sociales, culturales (con las limitaciones y los contrapesos ant Evidentemente las soluciones alternativas o de justicia restaurativa,
índícados), bajo las reglas y el gobierno de los adultos. Pero sólo cuando del ámbito de la justicia juvenil, pueden ocurrir en sede administrativa,
hubiere convertido, como ellos, en un ciudadano, podrá disfrutar finalme aquí se está hablando de "medidas de protección". El párrafo es cierta-
delos derechos de participación política". Cf. BARATTA, Infancia y democra muy confuso y no sé si logro darle alguna inteligibilidad.
cit.; 1's. 49"50. CE. OC 17, párr. 80.

129
capítulo IV luces y sombras de ~a opinión consultiva 17

A qué se refiere la Corte por "éste" en la frase final "reduce se explaya de manera innecesaria en consideraciones
y limita adecuadamente la discrecionalidad de éste" es otro teorrcas yseequivoca en alguna de sus afirmaciones normati-
misterio. Si se está refiriendo al debido proceso, lo que se im- sobre el particular.
pondría desde el punto de vista de la construcción del párrafo, Luego de dar una definición clásica de imputabilidad y sin
no tiene sentido. El debido proceso no tiene discrecionalidad en consideraciones respecto de los problemas que este
ni debe ser "limitado" o "reducido adecuadamente", sino todo plantea en relación con los menores de edad, la Corte
lo contrario. Si se está refiriendo a la discrecionalidad caracte-
rística de los procedimientos tutelares, las medidas que enu-
mera no garantizan su eliminación dado que (como señalé) no "107. La Convención sobre los Derechos del Niño no alude explícita-
se refieren al debido proceso ni las limitan de manera clara. mente a las medidas represivas para este tipo de situaciones, salvo el
artículo 40.3 inciso a)79, que obliga a los Estados Partes a tener una
f 4. Procesos judiciales. Imputabilidad, delincuencia y estado edad mínima en la cual se presuma que el niño no puede infringir la
de riesgo legislación penal o criminal".
Probablemente en este punto es donde con mayor claridad
yerra la OC 17. Si bien es cierto que los conceptos de imputa- Esto no es así y me parece grave que la Corte lo afirme tan
bilidad, delincuencia y estado de riesgo han estado tradicional-
mente confundidos, ésta era, por su novedad en la forma (y No sólo la CDN contiene lo que he llamado en otra oportu-
luego de más de tres décadas de esfuerzos teóricos y políticos las "bases para desarrollar un sistema penal juvenil"80,
1 HI-lal-l ,

por clarificar los conceptos), la oportunidad para comenzar a general en todas las normas que la Corte cita se puede leer,
distinguir ya precisar los temas y sus límites. Además, de an- mínimo esfuerzo, un programa político criminal y están-
tiguo se han confundido procesos judiciales con administrati- mínimos para regular la respuesta estatal a la delincuen-
vos (proceedings para el ámbito estadounidense), de modo que juvenil, sino que específicamente la CDN tiene un artículo
no se entiende en absoluto la sistemática de la decisión: trata se refiere, en palabras textuales de la Corte, a las "medidas
de temas penales cuando se refiere a procedimientos adminis- rthlre.sÍltas para este tipo de situaciones". Se trata, de hecho, de
trativos (de protección) y trata de temas de protección cuando inciso del mismo artículo que la Corte cita en relación con
se refiere a los temas penales, omitiendo cualquier referencia penal y más adelante en relación con las formas alter-
que permita dar inteligibilidad a la decisión. ativas de solución de conflictos penales:
Por otro lado, el tema de la respuesta estatal a los menores
de edad imputados de delito era perfectamente evitable si Id
que se estaba haciendo era indagar los límites del Estado al
aplicar las medidas de protección a las que son titulares los ni- El arto 40.3.a establece que "Los Estados Partes tomarán todas las medí-
ños por su condición conforme el artículo 19 de la Convención apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, au-
Americana. Los temas de la edad penal, de la delincuencia ju- oridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que
infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de ha-
venil, de las situaciones de vulnerabilidad de los niños, no fue.- infringido esas leyes, y en particular: El establecimiento de una edad míni-
ron objeto de la consulta sino, si se quiere, indirectamente y a antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infrin-
debido a la confusión de la Comisión al presentar los ejemplos las leyes penales (... )."
o casos hipotéticos. Finalmente, como intentaré demostrar, la CE. BELüFF, Algunas cori[usione, citado supra nota 68.

130 131
capítulo IV luces y sombras cI¿ la opinión consultiva

"Artículo 40. vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las f I l
• •
procedimiento. e ases e e
l. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se
alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o decla- 3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apr'opr'ad
re culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera ' . . . . as para
pi amover el establecirnienro de leyes, procedimientos, autoridades e
acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que for- ~nst~tu~iones específicos para los niños de quienes se alegue que han
talezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades Il1fTln~rdo.las.leyespenales o a quienes se acuse o declare culpables de
fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del haber infringido esas leyes, y en particular:
niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumi-
éste asuma una función constructiva en la sociedad. rá q~e los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales;
2. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los b) SIempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas pa-
instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarán, en ra tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el
particular: entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos huma-
a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, nos y las garantías legales.
ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas 4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes
leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes de orientación y supe/visión, el asesoramiento, la libertad vigilada la
nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron;
c~:ocación :n hogares de guarda, los programas de enseñanra y fO"';1(/-
b) Que a todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes pena-
cton profesional, así como otras posibilidades alternativas a la interna-
les o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice,
ción en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de ma-
por lo menos, lo siguiente:
nera apropiada para su bienestar y que guarde proporciru¡ tanto con sus
i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad
circunstancias como COIl la infracción" (destacado agregado).
conforme a la ley;
ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea
dente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de De modo que, además de tratar un tema que no debió haber
cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u tratado conforme el objeto de la consulta, lo trató erróneamente.
asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa; Luego la Corte explicó que estaba justificado que el Estado
iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u cuando adultos o menores de cierta edad realizan hechos
no judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia 'lrF'vj·,tr." como punibles por las leyes penales y exigió, para esa
equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u
tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello
contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en rvn r-r tr-r r.,
lar su edad o situación y a sus padres o representantes legales; "que la cqnducta que motiva la intervención estatal sea penalmente tí-
iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, Así, s~ asegura el imperio de la legalidad en este delicado campo
que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo de las relaciones entrela persona y el Estado. Esta Corte ha señalado
obtener la participación y el interrogatorio de testigos de descargo el principio de legalidad penal 'implica una clara definición de la
conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de
condiciones de igualdad;
v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, no punibles o conductas ilícitas sancionables con
medidas no penales'. Esta garantía, contemplada en el artículo 9 de la
esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella,
Ccm,rerlción Americana, debe ser otorgada a los niños".
metidas a una autoridad u órgano judicial superior competente,
pendiente e imparcial, conforme a la ley;
vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete trató aquí de reiterar el principio de legalidad material o
no comprende o no habla el idioma utilizado; lst:arlti1J() recogido por todos los tratados e instrumentos in-

133
capítulo IV
luces y sombras de la opinión consultiva 17

ternacionales de aplicación en la materia'U. incluida la Con- Los tres párrafos finales de este capítulo son nuevamente
vención Americana omitida en la consulta, comenzando por el ejemplo de la confusión de esta OC 17. Tratado ya el tema pe-
arto 40.2.a, CDN, más arriba transcripto. nal juvenil, vuelve a ingresar al área de la protección, cuando
Luego la Corte continuó desarrollando el arto 40 de la CDN encuentra desarrollando un capítulo sobre justicia juvenil:
al exigir justicia especializada en el párrafo 109 de la OC 17 pa-
ra los niños infractores de la ley penal: "112. Finalmente, conviene señalar que hay niños expuestos a graves
riesgos o daños que no pueden valerse por sí mismos, resolver los pro-
"Consecuentemente, los menores de 18 años a quienes se atribuya la blemas que les aquejan o encauzar adecuadamente su propia vida, sea
comisión de conductas previstas como delictuosas por la ley penal, de- porque carecen absolutamente de un medio familiar favorable, que
berán quedar sujetos, para los fines del conocimiento respectivo y la apoye su desarrollo, sea porque presentan insuficiencias educativas
adopción de las medidas pertinentes, sólo a órganos jurisdiccionales alteraciones de la salud o desviaciones de comportamiento [sic, desta-
específicos distintos de los correspondientes a los mayores de edad". cado agregado] que requieren la intervención oportuna (supra 88 y
91) Yesmerada de instituciones debidamente dotadas y personal com-
Ello se contradice con lo afirmado, tal vez al pasar, en el pá- petente para resolver estos problemas o mitigar sus consecuencias",
rrafo 103 ya comentado, que parecería permitir que cuestiones
de naturaleza penal se ventilen ante un órgano administrativo. Ensaya sí algunos límites a esta intervención (más allá de
Por otro lado, es preciso reconocer un párrafo claro de la problemas relacionados con la categoría de interés superior
OC 17, que recoge treinta años de doctrina y normas interna- niño, ya mencionados), intervención que entiendo "protec-
cionales: si bien la Corte no lo afirma explícitamente, porque no
deducirse que está planteando en estos casos una inter-
"110. Es inadmisible que se incluya en esta hipótesis la situación de los Ve][lCl ón punitiva-resocializadora:
menores que no han incurrido en conducta penalmente típica, pero
encuentran en situación de riesgo o peligro, por desvalimiento, "113. Obviamente, estos niños no quedan inmediatamente privados
.dono, miseria o enfermedad, y menos aún la de aquellos otros que de derechos y sustraídos a la relación con sus padres o tutores y a la
plemente observan un comportamiento diferente del que caracteriza autoridad de éstos. No pasan al 'dominio' de la autoridad, de manera
la mayoría, se apartan de las patrones de conducta generalmente tal que ésta asuma, fuera de procedimiento legal y sin garantías que
tados, presentan conflictos de adaptación al medio familiar, escolar preserven los derechos e intereses del menor, la responsabilidad del
social, en general, o se marginan de los usos y valores de la sociedad caso y la autoridad plena sobre aquél. En toda circunstancia, se man-
de la que forman parte. El concepto de delincuencia infantil o juvenil só- tienen a salvo los derechos materiales y procesales del niño. Cualquier
lo puede aplicarse a quienes se hallan en el primer supuesto menciona- actuación que afecte a éste debe hallarse perfectamente motivada
do, esto es, a los que incurren en conductas típicas, no así a quienes se conforme a la ley, ser razonable y pertinente en el fondo y en la for-
encuentran en los otros supuestos" (destacado agregado). ma, atender al interés superior del niño y sujetarse a procedimientos
y garantías que permitan verificar en todo momento su idoneidad y
legitimidad".

81 Art. 40 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño: y concluyó con un estándar razonable que puede ser consi-
5 y 56 de las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención
,.p{'f,.írp< ~~,- uu.v
la quinta regla de la OC 17, aplicable al tema de la pro-
Delincuencia Juvenil: artículo 15 del Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos; rección a los niños (que es el tema de la OC 17, aunque en es-
Convención Americana sobre Derechos Humanos, etcétera.
apartado se estaba tratando el tema penal), regla que no ha-

135
capítulo IV luces y sombras de la opinión consultiva 17

bía sido fijada con tanta claridad al tratar este tema específica- tado, o bien, que esté bajo su supervisión. Ésta puede conside-
mente unos capítulos antes: rarse la sexta regla de la OC 17. Lo que está haciendo la Corte
"114. La presencia de circunstancias graves, como las que hemos des-
en este punto es retomar la jurisprudencia de la Corte Supre-
crito, tampoco excluye inmediatamente la autoridad de los padres ni ma de los Estados Unidos de América en el famoso caso
los releva de las responsabilidades primordiales que naturalmente les "Gault", en el que ese Tribunal sostuvo que las garantías del de-
corresponden y que sólo pueden verse modificadas o suspendidas, en bido proceso debían respetarse con prescindencia del nombre
su caso, como resultado de un procedimiento en el que se observen las del trámite tproceedings), en atención a las consecuencias con-
reglas aplicables a la afectación de un derecho". cretas a las que se exponía un niño sometido a él, similares a
las consecuencias penaless-.
[. 5. Debido proceso Luego la Corte ingresó en el análisis de algunos principios
La Corte retomó este tema (insisto en que no se entiende la sustantivos y procesales en relación con niños (no sé por qué
sistemática ya que este tema fue tratado en los apartados 92 a en este punto se refiere a "menores" cuando el sujeto de la OC
98), a partir del párrafo 115. fue definido por ella misma como niño).
Sostuvo claramente: También advierte: "la posibilidad y conveniencia de que las
formas procesales que observan esos tribunales revistan moda-
"liS. Las garantías judiciales son de observancia obligatoria en todo lidades propias, consecuentes con las características y necesida-
proceso en el que la libertad personal de un individuo está en juego. des de los procedimientos que se desarrollan ante ellos, toman-
Los principios y actos del debido proceso legal constituyen un conjun- do en cuenta el principio establecido en la Convención sobre los
to irreductible y estricto que puede ampliarse a la luz de nuevos avan- Derechos del Niño, que en este orden se puede proyectar tanto a
ces en el Derecho de los derechos humanos. Como estableciera este la intervención de tribunales, en lo concerniente a la forma de
Tribunal en su opinión consultiva sobre el Derecho a la Información los actos procesales, como al empleo de medios alternativos de
(v..): el proceso es un medio para asegurar, en la mayor medida posi-
solución de controversias al que se alude adelante ... "83.
ble, la solución justa de una controversia. A ese fin atiende el conjun-
Pero no explica qué significa "modalidades propias", ni cuál
to de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el
concepto de debido proceso legal. El desarrollo histórico del proceso, es el principio establecido en la CDN, que interpreto es el pro-
consecuente con la protección del individuo y la realización de la jus- blemático "interés superior del niño".
ticia, ha traído consigo la incorporación de nuevos derechos procesa- En general, en este punto la OC 17 no avanza más allá de
les. Son ejemplo de este carácter evolutivo del proceso los derechos a reiterar un estándar claro emergente de la CDN y de los otros
no autoincriminarse y a declarar en presencia de abogado, que hoy instrumentos directamente relacionados con la materiav' y en
día figuran en la legislación y en la jurisprudencia de los sistemas ju-
rídicos más avanzados".
82 Cf. in re "Gault", citado supra nota 15.
Es importante que la Corte por fin haya establecido clara- 83 Cf. OC 17, párr, 119.
mente una interpretación de todas las normas que regulan el 84 Fundamentalmente las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para
debido proceso en normas internacionales específicamente re- la Administración de la Justicia de Menores, conocidas como Reglas de Bei-
rerídas a la infancia, en el sentido de que las reglas del debido jing (29/11/85); Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Me-
nores Privados de Libertad (14/12/90); y Directrices de las Naciones Unidas
irn-Kr'pcf'\ y las garantías judiciales deben aplicarse no sólo a los
para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, conocidas como Directrices de
Pt'I'JCi3SClS iudiciaies, sino a cualquier otro proceso que siga el Es- Riadh (14/12/90).

137
capítulo IV luces y sombras la opinión consultiva 17

algunos casos desarrolla errónea y confusamente algunas ga- Evidentemente, está desarrollando el tema de la declaración
rantías. Así: del imputado de un delito. Vale recordar que la "confesión" no
a) En relación con la garantía del juez natural, exige razona- un acto procesal, sino el contenido de un acto procesal cen-
blemente la existencia de medios legales idóneos para la defi- en los procesos inquisitivos aunque de importancia relatí-
nición y protección de los derechos, con intervención de un ór- en los procesos acusatorios modernos; pero parece al final
gano judicial competente, independiente e imparcial cuya ac- refiriéndose a toda clase de proceso ("acto de disposición
tuación se ajuste escrupulosamente a la ley, en la que se fijará, bienes o derechos sobre los que exista contienda").
conforme a criterios de oportunidad, legitimidad y racionali- El siguiente párrafo parece seguir en la misma línea:
dad, el ámbito de los poderes reglados de las potestades discre-
cionales, con remisión a las Reglas de Beijing. "129. A este respecto, y por lo que toca a menores de edad, es perti-
b) En relación con la garantía de la doble instancia y el de- nente manifestar que cualquier declaración de un menor, en caso de
recho a un recurso efectivo, por un lado, se plantea la garantía resultar indispensable, debe sujetarse a las medidas de protección
procesal que corresponden a éste, entre ellos la posibilidad de no de-
con un lenguaje algo anticuado desde el punto de vista proce-
clarar, la asistencia del defensor y la emisión de aquélla ante la auto-
sal penal: "La garantía procesal anterior se complementa con ridad legalmente facultada para recibirla".
la posibilidad de que exista un tribunal superior que pueda re-
visar las actuaciones del inferior" (destacado agregado). Por el
En este punto aparecen problemas adicionales, puesto que
otro, superpone esta garantía con la prevista por el arto 25 de
introduce algunos matices como "en caso de resultar indispen-
la Convención Americana que dispone que toda persona
sable". Todo ello sin explicar el alcance de la declaración del
tener acceso a un recurso rápido y sencillo, el que se corres-
como acto de defensa material, superponiéndola
ponde en nuestra cultura legal, básicamente con el amparo y el
además con la "confesión", esto es, con el contenido de la de-
habeas corpus, que no pueden ser suspendidos ni siquiera en la
claración del imputado. A continuación el argumento se torna
situación de excepción, recursos que, como es sabido, no tie-
oscuro aún, porque parece extender el tema de la declara-
nen que ver con la garantía de doble instancia a la que se refie-
re el título sino que son lo que se ha dado en llamar "acciones (ya no del imputado, sino de un niño sometido a proceso)
constitucionales". sólo a procesos penales sino civiles, con lo que los estánda-
e) En relación con la presunción de inocencia, luego del repa- se modificarían; pero todo ello sin explicarlo claramente,
so normativo, la Corte ingresa en un terreno resbaloso, y patina: además de regresar al tema de la incapacidad civil, cuando es-
desarrollando el tema de la "confesión" en sede penal. Fi-
"128. Dentro del proceso hay actos que poseen -o a los que se ha que- narmente, se desprendería del párrafo que esa incapacidad im-
rido atribuir- especial trascendencia para la definición de ciertas con- 1J",u.~J.Ju. al niño el ejercicio por sí mismo de sus derechos, y con
secuencias jurídicas que afectan la esfera de derechos y responsabili- ¿qué resta del derecho de defensa material y el derecho
dades del justiciable. A esta categoría corresponde la confesión, en- niño a ser oído (art. 12 CDN)?:
tendida como el reconocimiento que hace el imputado acerca de los
que se le atribuyen, lo cual no necesariamente significa que
"130. Además, debe tomarse en cuenta que el niño puede carecer, en
reconocimiento alcance a todas las cuestiones que pudieran
curarse con aquellos hechos o sus efectos. También se ha entendido función de su edad o de otras circunstancias, de la aptitud necesaria
confesión pudiera entrañar un acto de disposición de los bie- para apreciar o reproducir los hechos sobre los que declara, y las con-
las derechos sobre los que existe contienda". secuencias de su declaración en este caso el juzgador puede y debe va-

139
capítulo IV luces y sombras de la opinión consultiva

lorar con especial cautela la declaración. Evidentemente, no se puede propias de otros tiempos del derecho procesal penal. En los
asignar a ésta eficacia dispositiva, cuando corresponde a una persona modernos sistemas procesales penales latinoamericanos, la
que, precisamente por carecer de capacidad civil de ejercicio, no pue- declaración del imputado opera (como se afirmó) como me-
de disponer de su patrimonio ni ejercer por sí mismo sus derechos". dio de defensa y no como medio de prueba, lo que era carac-
terístico de los sistemas inquisitivos en los cuales la reina de
Para concluir, explica que todo lo expuesto se refiere a las pruebas era la confesión del imputadoéó. Tampoco se ad-
procedimiento en el que el menor participe y esté llamado mite más un sistema de pruebas tasadas, con categorías de
emitir declaraciones". pruebas, sino que los jueces resuelven según las reglas de la
Sin embargo los problemas no terminan aquí: "Por lo sana crítica racionals".
toca a procesos propiamente penales (. .. ) hay que considerar d) En cuanto al principio del contradictorio, reitera las nor-
que los menores de edad están excluidos de participar mas internacionales que establecen su vigencia en los procedi-
inculpados en esa especie de enjuiciamientos. En consecuen- mientos en los que participan niños, sin analizar diferentes si-
cia, no debe presentarse la posibilidad de que en éstos rindan tuaciones en las que este principio aparece debilitado o igno-
declaraciones que pudieran corresponder a la categoría proba- rado en los sistemas tutelares vigentes en la región.
toria de una confesión". e) En cuanto al principio de publicidad, la Corte realiza un
Este párrafo final merece por lo menos dos comentarios. análisis tradicional, que no avanza sobre las posiciones más
En primer lugar, llama la atención la categórica afirmación
gún la cual los menores de edad (otra vez no se trata de lHJllV,~)
están excluidos de participar como inculpados en procesos
nales. Ello contradice no sólo las leyes vigentes Iatinoamerica-
penales'. Esta garantía, contemplada en el artículo 9 de la Convención Ame-
nas y las normas internacionales de aplicación en la materia, ricana, debe ser otorgada a los niños".
sino lo que la propia OC 17 sostiene unos párrafos más "109. Una consecuencia evidente de la pertinencia de atender en forma di-
ba85 . En segundo lugar, realiza consideraciones doctrmartas renciada y específica las cuestiones referentes a los niños, y particularmen-
, las relacionadas con la conducta ilícita, es el establecimiento de órganos ju-
isdiccionales especializados para el conocimiento de conductas penalmente
icas atribuidas a aquéllos. Sobre esta importante materia se proyecta lo que
ntes se dijo a propósito de la edad requerida para que una persona sea con-
85 Contrastar estas afirmaciones con las contenidas en la misma OC 17 iderada como niño conforme al criterio predominante en el plano internacio-
los párrafos 108 y 109: al. Consecuentemente, los menores de 18 afias a quienes se atribuya la conii-
"108. Esto conduce a considerar la hipótesis de que los menores de ion de conductas previstas como delictuosas por la ley penal, deberán quedar
-riiños, en el sentido de la Convención respectiva- incurran en conductas ujetos, para los fines del conocimiento respectivo y la adopción de las medidas
citas. La actuación del Estado (persecutoria, punitiva, readaptadora) se ertinentes, sólo a órganos jurisdiccionales específicos distintos de los corres-
fíca, tanto en el caso de los adultos como en el de los menores de cierta edad, ondientes a los mayores de edad. Así, la Convención sobre los Derechos del Ni-
cuando aquéllos o éstos realizan hechos previstos como punibles en las o contempla el 'establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e ins-
penales. Es preciso, pues, que la conducta que motiva la intervención ituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido
sea penalmente típica. Así, se asegura el imperio de la legalidad en este deli- as leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido
de las relaciones entre la persona y el Estado. Esta Corte ha as leyes' (artículo 40.3)" (destacado agregado).
el principio de legalidad penal 'implica una clara definición de
86 Cf. MAIER, Derecho procesal penal, t. 1, cit., ps, 663 y siguientes.
conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de corn-
portamíentos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no 87 Cf. MAlER, Derecho procesal penal, t. 1, cit., ps. 870 y siguientes.

:1.41
 luces y sombras de.Ia opinión consultiva
capítulo IV

"135. Las normas internacionales procuran excluir o reducir la 'judi

modernas en la especie. Sí avanza en cuanto establece que hay cializaclón' de los problemas sociales que afectan a los niños, que pue-
que limitarlo no en lo relativo al acceso de las partes ~ "" p:u~­ den y deben ser resueltos, en muchos casos, con medidas de diverso
bas y resoluciones, sino en lo que atañe a la observación públi- carácter, al amparo del artículo 19 de la Convención Americana, pero
ca de los actos procesales, en razón del interés.su~erior~~l ~i­ sin alterar o disminuir los derechos de las personas. En este sentido,
ño en la medida en que lo preservan de apreCIacIOnes, JUICIOS son plenamente admisibles los medios alternativos de solución de las
o ~stigmatizaciones que pueden gravitar sobre su vida fut.ura. controversias, que permitan la adopción de decisiones equitativas,
siempre sin menoscabo de los derechos de las personas. Por ello, es
No obstante se debería tratar esta cuestión (que en realidad
preciso que se regule con especial cuidado la aplicación de estos me-
trata de dos derechos en tensión) de modo de permitir al niño, dios alternativos en los casos en que se hallan en juego los intereses
con la debida asistencia legal, que decida cómo quiere que sea de los menores de edad".
su juicio, al considerar a esta garantía desde una perspectiva
moderna y centrada en el niño y no desde una perspectiva tu- 111. 3. El voto concurrente razonado del juez Sergio García Ramírez
telar que asume dogmáticamente ciertas posiciones e:r: t.~rno
3. A. La formulación correcta del problema
del niño y de sus derechos sin siquiera consultar su opimon y
la de su asistencia legal técnicas". Este voto es el que refleja mayor conocimiento del proble-
f) En cuanto a la justicia alternativa, la OC 17 parece con- específico que, de manera equívoca, planteó la Comisión;
fundir el ámbito penal con el "social", y con las políticas de ter- también el que refleja mayor conciencia de la relevancia del
cera vía, restaurativas o composicionales. Concretamente, trtetnu decidendi en términos jurídicos y político-culturales, y
OC 17 confunde la desjudicialización de los problemas rol que la Corte estaba jugando en esta oportunidad. Estas
les que tradicionalmente ingresaban a la justicia de m(,~n()re~s circunstancias no son de extrañar ya que su autor, probable-
de manera ilegítima (programa vigente en todos los paises el penalista más destacado en su país, durante mucho
la región con nuevas leyes de infancia inspiradas ?n los tiempo participó de los debates en torno de las leyes de infan-
modernos estándares internacionales en la matena), con en su país y en la región?",
que se conoce como mediación penal)t.lVe.nil o justicia El juez GARCÍA RAMÍREZ entiende que el pedido de la Comi-
ratívas". que se refiere a formas de dlverslOn, .est~ es, de trasluce "la preocupación por identificar y limitar adecua-
vación de casos que normalmente deberían adjudIcarse en darnente el poder del Estado para actuar en relación con los ni-
corte penal, a instancias vecinales, centradas en la víctima y os en ciertos supuestos de suma Importancia'f". Es pues evi-
que sabía cuál era el problema, aunque la Comisión no
la reparación del daño:
planteara correctamente. También entiende que no es con-

90 Julieta DI CORLETTO ha encontrado una fórmula feliz para caracterizar

88 BELOFF, Algunas confusiones, cit. supra nota 68. voto, luego de la lectura de este párrafo al que consideró "sobre-alenta-
89 Ver, entre muchos otros, ZEHR, Howard, Changing le~lses: a new . En sus palabras, este voto "pone nombre" a todo lo que es ininteligible
crime and [ustice , Herald Press, Scottdale,Pennsylvama, 1?90; lVI()R~U"', la decisión principal de la OC 17, probablemente -estimo yo- porque su
MAXWELL, Gabrielle (eds.), Restorative [ustice for juveniles. es quien mejor conocía la discusión y lo que estaba en juego en ella.
mediation & circles , Hart Publishing, Oregon. 2001; BRATTHWAITE, J., 91 OC 17/2002, voto concurrente del juez GARCÍA RAMÍREZ, párr. 1.
reintegration, Cambridge University Press, Cambridge, 1989.

143
capítulo IV
luces y sombras de !'el opinión consultiva

veniente confundir los diferentes aspectos del tema: "Estos de-

mo de la Constitución nacional- y de la gravedad de la lesión que se
ben ser cuidadosamente deslindados: a) la realización de
cause a éstos o del peligro en que se les coloque. En una sociedad de-
conducta, activa u ornisiva, que se halle legalmente prevista mocrática, la autoridad legislativa debe observar cuidadosamente los
mo delictuosa, es decir, que sea penalmente típica; y b) una límites de cada hipótesis, conforme a su naturaleza, y establecer en
tuación que no implique conducta típica alguna y que consecuencia la regulación que corresponda. No es aceptable que la
la necesidad de esa actuación en beneficio -real o supuesto__ ubicación de una conducta dentro de alguna de las categorías rnencio
del menor de edad"92. dependa sólo del libre arbitrio del órgano legislativo, sin tomar
en cuenta los principios y las decisiones constitucionales, que gobier-
111. 3. B. El abordaje del problema desde una perspectiva penal nan la tarea del legislador a la hora de 'seleccionar' las conductas que
El voto aborda el tema desde la perspectiva penal que, ser consideradas dclictuosas, así como las consecuencias jurí-
correspondientes".
mo se señaló, no era materia de la consulta en atención a
artículos de la Convención Americana involucrados. Aun
do ingresa en temas vinculados con la protección a la intanciaj L""'IJ L el alcance que va a dar a las palabras "niño" y "me-
LLCl

lo hace siempre desde el derecho penal, probablemente por sin ingresar en un debate conocido respecto de cuál es la
formación del juez opinante. ominación adecuada para el sujeto al que se hace referen-
El juez GARCÍA RAMÍREZ conoce los problemas de las Es contundente en afirmar que utilizará en lo pertinente la
minaciones "menor delincuente" o de "delincuencia infantil resión menor en su sentido más estricto "y al mismo tiem-
juvenil", en el primer caso, y "menor en situación irreg~lar". distante de cualquier intención descalificadora, prejui-
en "estado de peligro", en el segundo, y sabe que cualquier ut o peyorativa";
lización de estas categorías sin definirlas mínimamente traerí
aparejada una cantidad de problemas adicionales que no idioma es un sistema de claves. Debo establecer el alcance de las
propone tratarf'. ahora empleo, adhiriéndome al uso que de ellas ha hecho la Cor-
Inmediatamente después de comenzado su voto, introduc en esta Opinión Consultiva, para colocarlas por encima o fuera -co-
el principio de legalidad material, gran ausente en las se prefiera- de un debate que a veces aporta más sombras que lu-
La palabra 'menor', ampliamente utilizada en el orden nacional,
ciones tutelares de menores:
lude a la persona que aún no ha alcanzado la edad que aquél estable-
e para el pleno -o amplio- ejercicio de sus derechos y la correspon-
"2. No es ocioso señalar que la frontera entre esos supuestos elebe
iente asunción de sus deberes y responsabilidades; regularmente, en
bordinarse a la naturaleza ele los hechos o las situaciones correspor
sá frontera coinciden la capacidad de goce de los derechos civiles, o
dientes a cada uno, elesele la perspectiva de los bienes reconocidos
e muchos de ellos (una posibilidad que surge en el pasado: desde el
tutelados por el orden jurídico -en mi concepto, desde el plano
acimiento, o antes inclusive), y la capacidad ele ejercicio de ellos
ha posibilidad que se despliega hacia el futuro, donde se traspone la
bntera hacia el despliegue autónomo de los derechos por el titular
éstos). Por su parte, la palabra 'niño' ha poseído, en principio, un
92 OC 17/2002, voto concurrente del juez GARCÍA RAMÍREZ, párr. 1.
más biológico o bio-psíquico que jurídico, y en este sentido,
93 "Sobra decir que estas denominaciones tienen, hoy día, una
corresponde al uso popular del término, contrasta con aelolescen-
'cargadesfavorable', o por lo menos controvertible. El gran debate
adulto o anciano.
termina- en el empleo mismo de dichas expresiones". Cf. OC 17, voto
currente nol ;"0-/ GARCÍA RAMÍREZ, párr. 1. concepto 'niño' coincide con el de 'menor ele eelad' cuanelo uno y
se juridizan, valga la expresión, y concurren bajo unas mismas

145
-------~- - - - -

luces y sombras de la opinión consultiva 17

capítulo IV

dividuos menores de 18 años: media una gran diferencia, en efecto, en-

tre quien cuenta con 8 o 10 años de edad y quien ha alcanzado 16 o 17.
consecuencias de Derecho. La Convención sobre Derechos del Por cierto, también existen diferencias ~que no pretendo examinar
de Naciones Unidas, abundantemente invocada en la presente ahora- en el otro conjunto, el de los adultos, por motivos diversos; el
nion Consultiva, considera que es niño la persona menor de 18 ejemplo más evidente es el de quienes se hallan privados de la razón".
'salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado
tes la mayoría de edad' (artículo 1) (párr 42). Esto confiere un
do jurídico preciso a la palabra niño,y en tal virtud coloca a este
Conecta correctamente el problema del derecho tutelar de
cepto -ya este sujeto- como punto de referencia para la asignación enores con todo derecho tutelar de raíz peligrosista, de mo-
múltiples consecuencias jurídicas. Huelga decir que la palabra ni a de lograr articular en su voto argumentos penales y no pe-
abarca aquí al adolescente, porque así resulta de esa Convención t áles: pero sin perder de vista (a diferencia de otras secciones
ampliamente ratificada, y también comprende a la niña, por e esta OC 17) cuál es el tema central y cómo se debe limitar
ción de las reglas de nuestro idioma ... ". rEstado en cada uno de sus ámbitos de actuación. Es eviden-
que si todo derecho tutelar peligrosista plantea enormes pro-
Siempre teniendo como marco el derecho penal, emas, cuando el destinatario de esas normas es un niño ("in-
duce distinciones dentro del grupo de los niños grantes de un grupo humano especialmente vulnerable, que
dieciocho años de edad), en la misma línea seguida por la menudo carece de las aptitudes personales para enfrentar
17, ni sobre la base del discernimiento ni de la capacidad: ecuadamente determinados problemas, por inexperiencia,
madurez, debilidad, falta de información o de formación; o
"Se entiende, pues, que dieciocho años son una frontera precisa
dos edades que traen consigo dos estatutos característicos (... )
b reúne las condiciones que la ley dispone para atender con
correspondiente a quienes se hallan fuera del ámbito de validez bertad el manejo de sus intereses y ejercer con autonomía sus
jetiva de las normas penales ordinarias, y otra, la de quienes se erechos"), la situación se agrava. Y admite explícitamente:
cuentran sujetos a éstas"94.
"Tal es la situación en la que se hallan los niños o menores de edad,
Explica el trato diferenciado que la OC 17 brinda a los que por una parte carecen -en general y de manera relativa: diversos
ños con el siguiente argumento: factores generan distintas situaciones- de aquellas condiciones perso-
nales, y por la otra tienen restringido o detenido, ope legis, el ejercicio
de sus derechos. Es natural que en este 'terreno minado' aparezcan y
"6. Cuando la Opinión Consultiva se refiere a determinado trato
prosperen los mayores abusos, a menudo cubiertos por un discurso pa-
los niños o menores de edad, y lo distingue de otro relativo a los
ternal o redentor que puede ocultar el más severo autoritarismo" (desta-
tos o mayores de edad, supone -en mi concepto- que el régimen
cado agregado).
adultos no es trasladable o aplicable a los menores (párr. 109). Esto
obsta, desde luego, para que: a) existan principios y reglas aplicable
por su propia naturaleza, a ambos conjuntos (derechos humanos, cuestión de la edad y de la imputabilidad penal
rantías), sin perjuicio de las modalidades que en cada caso resulten Ingresa luego (innecesariamente en relación con el thema
zonables o, incluso, necesarias, y b) existan, en el ámbito de los cidendi pero razonablemente si se piensa en la lógica de su
res, diferencias derivadas del distinto desarrollo que existe entre los
to), en el problema de la minoría de edad penal y de la inim-
tabilidad de los menores de edad. Sobre este tema hace una
ecisión importante:

17/2002, voto concurrente del juez GARCÍA RAMfREZ, párr. 5 in

147
capítulo IV
luces y sombras

"La atribución de imputabilidad o inimputabilidad ope legis a un

plio grupo humano, en virtud de la edad que todos tienen, y no de Tarnpoco coincido con inter-
capacidad que cada uno posee, es una ficción útil que responde a encionismo estatal paternalista como consecuencia
necesidades y expectativas de cierta política a propósito de la acial; ciertamente, el paternalismo estatal es anterior en va-
ción y el desarrollo de los jóvenes, pero no a la realidad específica as décadas al estaelo social latinoamericano y su
única que existe- en el caso de cada uno de ellos"95. le más ele tipo político-criminal que polític;-social. No
nte, la descripción de la justicia tutelar que realiza el Juez
Este párrafo complementa aquel del voto del juez 'vj-\l~vt1.U\ RAMíREZ es precisa:
referido al sujeto del derecho niño (y no infanciajv«,
Explica luego cómo se crearon, para los fines de la Y''''',nr,,, "Si los padres o tutores pueden resolver con gran libertad sobre el de-
sabilidad por conducta ilícita, "jurisdicciones -lato sensu- dif sarrollo S~IS hijos, adoptando inclusive medidas de autoridad que no
rentes, órdenes jurídicos propios y procedimientos e instituci aplicables a un adulto fuera de procedimiento judicial, el 'Esta-
nes diversos para cada uno. En el caso de los adultos, ese d do padre ~ tutor' podría hacer otro tanto, poniendo de lado, por ello.
las form~h~~:les y garantías del Derecho ordinario: desde la legalidad
sarrollo coincidió con el auge del principio de legalidad pen
la definición de las conductas que motivan la intervención y la na-
y procesal, que dio origen a un régimen de garantías más 0111 turaleza y duración de las medidas correspondientes, hasta ei
proce-
nos exigente. En el de los menores, en cambio, la extracción e dirniento para adoptar decisiones y ejecutarlas"99.
la justicia penal tuvo como efecto el establecimiento de juri
dicciones 'paternales o tutelares' fundadas en la idea de que de una precisa caracterización del sistema tutelarlv",
LJI.l\... 1éV

Estado releva a los padres o tutores en el desempeño de la ti ue considera un progreso respecto del régimen anterior en
tria potestad o la tutela, y asume las funciones de éstos con
alcance y las características que regularmente poseen'f".
Aquí me permito disentir respetuosamente con el voto
que las jurisdicciones especiales para menores, de caracterís En efecto, la división entre secretarias actuarias o penales y tutelares o
cas paternalistas o tutelares, se justificaban como suplentes steuciales, da cuenta de que si bien el delito no es decisivo, en 'un dato con
relevancia en el entramado tutelar.
padres inidóneos, principalmente en aquellos casos relaciori
dos con niños "en problemas", no con niños "problemático OC 1712002, voto del juez GARCÍA RAMíREZ, párr; 14.
como pueden considerarse dentro de esa lógica los menores "15. La iegíslación y la jurisprudencia nacionales, apoyadas por una
edad imputados de la comisión de delitos. Es cierto que el que en su ~lel1lpO pareció innovadora, afirmaron en diversos países
paternalisia del poder público. En Estados Unidos, estas ideas se
positivo jurisdiccional lato sensú era el mismo, pero la laron a partir de una resolución de la Suprema Corte de Pennsvlvania,
cación de su intervención tenía un matiz, en estos casos, 8: Ex parte Crouse. En México, casi cien años después, una conocida
.c ia de la_Suprema Corte de Justicia, dictada en el juicio de amparo de
iel .Castaneda en contra de actos del Tribunal de Menores y de la ley co-
ndJente, expuso el criterio tradicional: en la especie, el Estado no actúa
. sino en el desempeño de una misión social y substituyéndo-
95 OC 17/2002, voto concurrente del juez GARCÍA RAMÍREZ, párr. 11 partlc~llares encargados por la ley y por la tradición jurídica de la ci-
96 OC 17/2002, voto del juez CANc,:ADO TRINDADE, párr; 6, inira ps. OCCidental de desarrollar la acción educativa y correccional de los
guientes. . Así se definió el rumbo que seguiría esta materia, de manera más o
97 OC 17/2002, voto concurrente del juez GARCíA RAMÍREZ, párr; 13. en muchos años por venir, Tomando en cuenta el relevo pa-
tutelar que explicó y justificó, desde el plano jurídico, la actuación del

149
capítulo IV

luces y sombras de la opinión consultiva 17

tanto logró sacar a los menores de edad de la justicia de
tos (ideal que en la práctica no se realizó porque la justicia
nuevo sistema acarreó, que resume de la siguiente
telar siempre fue, tanto desde el punto de vista
cuanto formal en muchos países, una justicia penal, y noroue
además, el sistema anterior al tutelar no era tan severo con "17. (v..') En primer término, la extraordinaria flexibilidad del concep-
niños U't), ingresa en el ámbito de los problemas que este "pr to tutelar en cuanto a la conducta que podía determinar la injerencia
del Estado, llevó a reunir dentro del mismo marco de atención, acción
y decisión los hechos penalmente típicos y aquellos que no lo eran, in-
cluyendo ciertos conflictos domésticos cuya solución correspondía a
los padres y se transfería, por incompetencia o comodidad de éstos, a
Estado, así como el propósito asignado a la intervención del aquél en
los órganos correccionales del Estado. Esta confusión reunió en los
asuntos, que coincidía aproximadamente con el designio correccional o
perador que campeaba en el caso de los adultos, esta forma de actuar y la mismos tribunales e instituciones a quienes habían cometido delitos
rriente que la sustenta recibieron una denominación que ha llegado has calificados como graves y a quienes habían incurrido en 'errores de
nuestro tiempo: 'tutelar'", También "Al entender que el niño no delinque y qt conducta' más o menos leves, que debieron ser abordados bajo otra
no debe ser denominado y tratado, por ende, como delincuente, sino como i perspectiva. Por ello surgió la impugnación de la idea tutelar'Oo"102.
fractal' 'sui generis', pretendió excluirlo del mundo de los delincuentes ordl "18. Igualmente, la asunción estatal de las facultades de padres y tu-
narios, También advirtió el enorme peso que el aparato de la justicia pue tores, no sólo captó y capturó a los menores, sino también privó a los
ejercer sobre el menor de edad, y supuso preferible instituir unos procedi mayores, de manera fulminante, de algunos derechos del estatuto fa-
mientas y organizar unos organismos carentes de la 'figura y el estrépito' d miliar. Además, la pretensión de excluir la figura y la forma del juicio
la justicia ordinaria, cuyos resultados no habían sido precisamente satisfactb ordinario, sumada a la noción de que el Estado no se halla en conflic-
rios en el caso de los menores". Cf. OC 17/2002, voto del juez GARCÍA RA]\¡[Í to con el niño, sino constituye el mayor garante del bienestar de éste
REZ, párr. 15.
-procedimientos sin litigio y, por ende, sin partes procesales-, condu-
101 "A general impression has been created in the literature otiuvenile jusi a minimizar la intervención del menor y de sus responsables lega-
ce that prior to the reionns of the child-saving movenient, children were treate les en los actos del procedimiento, prescindir de algunos actos que en
by the criminal courts as though they were adults. The creation of the [uvent Derecho común integran el 'debido proceso legal', y suprimir el sis-
court is oiten characterized. as a signiticant victory for enlightenment over [or tema de garantías que son otros tantos controles del quehacer del Es-
ofoppression and ignorance. The popularity oithis ntytli can be attributed tot tado para moderar su fuerza y dominar su arbitrio en bien de la lega-
lack ofempirical scholarship (... ) and to the tendency of ntany writers to view¡ lidad, que debe traducirse, en definitiva, como bien de la justicia".
dicial and penal history [rom an evolutlonary perspective. The modern view off
[uvenile court suffers [rom a sentimental interpretation ofhistory lo suit progt
sive explanations of how social problems are 'civilized'".
["En la literatura sobre justicia juvenil se ha creado una impresión gene
ta 16, ps. 184 y siguientes. Sobre el particular ver también ROTHMAN, David
en el sentido de que previo a las reformas del movimiento de los salvadores
Conscience and convenience. The asylum and its alternatives in progressive
niño, los niños eran tratados por los tribunales penales como si fueran ad
ierica, Harper Collins, 1980, capítulos 6 al 8; KRISBERG, Barry y AUSTIN, Ja-
tos. La creación de los tribunales de menores es a menudo caracterizada ca
s E, Reinventing iuvenile [ustice, Sage, 1993; RYERSON, Ellen, The best-laid
una victoria significativa de la Ilustración sobre las fuerzas de la opresión
I1s. Arnerica s iuveníle court experiment, Hill and Wang, New York, 1978, en-
ignorancia. La popularidad de este mito puede ser atribuida a la falta de est
otros.
dios empíricos (oo.) y a la tendencia de muchos autores a ver la historia judici
y penal desde una perspectiva evolutiva. La concepción moderna del tribun 102 Sigue: "... el pretexto tutelar puede esconder gravísimas lesiones de to-
de menores padece de una interpretación sentimental de la historia género (a las garantías de defensa, a la libertad ambulatoria, a la patria po-
modal' explicaciones progresistas respecto de cómo se 'tornan civilizados' tad,a la familia). El derecho del menor, entendido como 'derecho tutelar',
problemas sociales"] (traducción propia). Cf. PLATT, The child savers, cito sido puesto en duda con sobrados motivos hace algunos años y nadie pue-
Olvidar que, históricamente, las más graves aberraciones se han cometido
n pretexto tutelar: a los herejes, a los infieles, etcétera".

150

151
 luces y sombras la
capítulo IV

esa calificación al fallo "Gault" ni a ninguno de esa saga en

111. 3. C. ¿Una disputa de escuelas? o acerca del modelo
jurisprudencia estadounidense 105, completamente al mar-
pedagógico que adquirió dimensión ontológica
del debate que se da en el ámbito latinoamericano, espejo
Llaman la atención dos giros del párrafo 19: "Estos y otró lás cercano de la discusión que desde la década de 1970 ha te-
problemas acarrearon, como señalé, una fuerte reacción qti lugar en la Europa continental.
reclamó el retomo -o la evolución, si se prefiere decirlo de es Un problema importante de este voto radica en la manera
manera- a los métodos legales diferentes, que entrañan una S se eligió para denominar los modelos en tensión, Al llamar
ma relevante de garantías: ante todo, legalidad sustantiva de los dos "garantista", impidió a la Corte y al mismo vo-
procesal, verificable y controlable", suscribir claramente a un modelo garantista. Esto parece un
Retorno parece significar que los nuevos sistemas implic de palabras pero no lo es, La Corte sólo puede desarro-
rían retrotraer la situación a los tiempos en los que no exist una interpretación de tratados de derechos humanos como
legislación especializada, lo que no es así si el tema es estrict que aquí se le proponía basada principalmente sobre esos
mente analizado desde la perspectiva de los instrumentos i tados. El producto de esa actividad es lo que en nuestra re-
ternacionales que motivaron y orientaron las reformas a 1 ón se conoce como garantismo; pero al denominar de este
que se hace referencia en el voto. Por otro lado, los métodos} oda a uno de los modelos vinculados con la condición jurídi-
gales que implican vigencia de la legalidad sustantiva y proc de la infancia en la región, la cuestión del garantismo se tor-
sal no son algo "diferente" (¿de qué?), sino que son la regla
las sociedades occidentales y en los tratados internacionalé
regionales de derechos humanos. Los nuevos sistemas de r
ponsabilidad penal de los adolescentes desarrollados en A ~la estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los delitos, la respon-
rica Latina no son sistemas equiparables a la justicia juve bilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre partes y la presunción
inocencia- en gran parte son, como es sabido, el fruto de la tradición jurí-
estadounidense, producto de las transformaciones ocurrid'
a ilustrada y liberal", Cf. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del ga-
en ese país luego del célebre caso de la Corte Suprema de 19 tismo penal (trad. de Diritto e ragione. Teoria del garaniismo penale, Gius,
"Gault", mencionado en el voto 103 . Es posible afirmar que terza e Figli, 1989), Ed, Trotta, Madrid, 1995, p. 33. En el prólogo al libro
tos nuevos sistemas latinoamericanos son "garantistas" e rberto BOBBIO nos advierte que "Paradójicamente (... ) incluso el más pe¡--
to sistema del garantismo no puede encontrar en sí mismo su propia ga-
sentido que se da en América Latina a esta terminología '. tía y exige la intervención activa por parte de los individuos y de los gru-
portada de la cultura legal italiana-v". pero no es correcto el en la defensa de los derechos que aun cuando se encuentren normativa-
nte declarados no siempre están efectivamente protegidos", ibidem, p. 19.
105 Me refiero al conjunto de fallos que transformó la justicia juvenil esta-
103 Sobre las diferencias entre el proceso de reformas institucionales nidense a partir del caso in re "Gault", convirtiéndola en una sucursal pro-
gales vinculadas con la justicia juvenil en los Estados Unidos, a través ora de casos para la justicia penal de adultos. Fue una victoria pírrica del
tivismo judicial, y en América Latina, treinta años después, a partir vimiento crítico de la justicia juvenil que acompañó el dictado de estos fa-
corporación de la CDN, ver BELOFF, Mary, Un modelo para armar ¡y saber: in re "Winship" (1970), relacionado con el estándar probatorio más
desarmarl: protección integral de derechos del niño 1'S. derechos en toda duda razonable; "Breed v. Jones" (1975), relacionado con la garan-
irregular, Capítulo 1 de este libro. equiparable al ne bis in idem continen tal del derecho anglosajón; "McKeiver
(1971), relacionado con el derecho de los jóvenes a ser juzga-
104 "1. El modelo garantista. 1. La epistemología garantista. El jurados, con respuesta negativa; y "Schall v. Martín" (1984) que exarni-
penal de los ordenamientos desarrollados es un producto prcdominanterr tema de la prisión preventiva en jóvenes.
te moderno. Los principios sobre los que se funda su modelo garantista

153
152
capítulo IV

luces y sombras de I~ opinión consultiva 17

nó partisana, impidiendo a la Corte asumir explícitamente un

defensa clara de los derechos y garantías del niño, porque ell "Entre esos cambios inquietantes figura la reducción de la edad de ac-
podría haber sido interpretado en el sentido de que estaba to ceso a la justicia penal, con e! consecuente crecimiento del universo de
mando partido por uno de los modelos o corrientes "en pug justiciables potenciales: a él ingresan, con cada cambio reducción
na". Planteado erróneamente el problema, la Corte no pud
hacer aquello que estaba llamada a hacer: desarrollar una i
terpretación de los tratados en cuestión, en relación con la pr
tección a la infancia, promotora y respetuosa de los derecho Iloviembre de 2003, que declara la inimputabilidad para los menores de die-
ciocho afias y un sistema especial de respuesta para los adolescentes entre do-
de los niños y no lo contrario.
e y dieciocho años no cumplidos en los artículos 104, 105 Y concordantes: el
Conecta luego el juez GARCíA RAMÍREZ las reformas legale ódigo de los Niños y Adolescentes de Perú, aprobado por la ley 27.337 del 27
recientes latinoamericanas con las campañas de ley y arde le julio de 2000 que modificó el Decreto Ley 26.102 del 24 de diciembre de
que tienen lugar cíclicamente en América Latina y que vine 1992, que crea un sistema similar al brasileño; en Guatemala la Ley de Protec-
ción Integral de la Niñez y Adolescencia aprobada por e! Decreto n° 27-03, del
lan la inseguridad y el aumento de la delincuencia común ca
4 de junio de 2003 (modificado por el decreto n° 2-2004), que crea un sistema
los adolescenteslvc: pero en este punto equivoca en mi opinió imilar pero con un piso de trece años en lugar de doce; el Código de la Niñez
su análisis. En primer lugar, porque como he señalado en ot y la Adolescencia de Honduras, aprobado por el Decreto 73-96 del 30 de ma-
oportunidad 107, las reformas legales latinoamericanas se de yo de 1996, con el mismo techo de dieciocho aftas y piso de doce, en los artí-
culos 180 y concordantes: el Código de la Niñez y la Adolescencia de Nicara-
ben directamente a la aprobación y ratificación de la CDN
gua, que crea una justicia penal del adolescente para las personas entre trece
comienzos de la década de 1990, momento que coincidió CQ y dieciocho aftas no cumplidos, en los artículos 95 y siguientes, aprobado por
la consolidación democrática en varios países, que a su vez irIl ley 87, del 12 de mayo de 1998; en Ecuador e! nuevo Código de la Niñez y Ado-
plicó la reforma y modernización de la justicia, y en particul lescencia, Ley 100 R0/737, aprobada el17 de diciembre de 2002, establece en
de la justicia penal. En segundo lugar, porque ninguna de 1 artículo 305 que "Los adolescentes son penalmente inimputables y, por tan-
to, no serán juzgados por jueces penales ordinarios ni se les aplicarán las san-
leyes implicó rebajas de edad de imputabilidad sino ciones previstas en las leyes penales". En caso de que cometan infracciones ti-
contrario: todas las nuevas leyes elevaron la edad de imputabí pificadas en la ley penal, declarada su responsabilidad, estarán sujetos a me-
lidad penal como ingreso al sistema penal de adultos, a los didas socio-educativas (artículo 306); en la República Dominicana, el Código
años 10S . Se afirma en este voto: para el Sistema de Protección y los Derechos Fundamentales de Niños, Niñas
y Adolescentes, aprobado por ley 136-03, del 15 de julio de 2003, crea un sis-
tema especial para los adolescentes -rnayores de trece años y menores de die-
ciocho- y excluye a los niños, en los artículos 222 y siguientes; la Ley Orgáni-
ca para la Protección del Niño y de! Adolescente de Venezuela, Ley 5.266,
aprobada e! 3 de septiembre de 1998, crea del mismo modo un sistema espe-
106 "20. En la realidad, ha ocurrido que las crecientes oleadas de
cial para adolescentes entre doce y dieciocho años; la Ley del Menor Infractor
cuencia -y dentro de éstas la delincuencia infantil o juvenil en 'sociedades j
veniles', como son las de Latinoamérica-, que provocan reclamaciones ta
de El Salvador, Decreto 863 aprobado el 27 de abril de 1994, establece en el
artículo 2 que se aplicará a las personas mayores de doce y menores de diecio-
bién crecientes y explicables de la opinión pública, han desencadenado ca
cho aftas de edad; la Ley de Justicia Penal Juvenil de Costa Rica, Ley 7.576
bias legales e institucionales que parecen caracterizar una de la posicione
aprobada el6 de febrero de 1996, crea un sistema similar; yen Panamá, el Ré-
más importantes y significativas 'de la sociedad y del Estado en la hora
gimen Especial de Responsabilidad Penal para la Adolescencia, Ley 40, apro-
107 Cf. BELoFF, Allgunas confusas, cit. supra nota 68. bada e! 26 de agosto de 1999. Modificada por la ley 46, aprobada el 6 de junio
lOS Cf. Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil, Ley 8.069 aprobad: de 2003, abarca al grupo etáreo entre catorce y dieciocho años no cumplidos.
el 13 de julio de 1990 y reformada, recientemente, por la ley 10.764 del 12 La única ley problemática es el Código de! Niño, Niña y Adolescente de
Bolivia, aprobado por ley 2.026, del 27 de octubre de 1999, que reemplaza al
Código del Menor de 1992, y que organiza un sistema de responsabilidad pe-

155
 capítulo IV y sombras

[sic] de la edad, millones de personas, que eran niños o menores en contraposición, de esencia o raíz ( ... ). Ni
víspera y devienen adultos por acuerdo del legislador, La
sicas del proyecto tutelar contravienen las del garan-
ció n de los procedimientos en el ámbito de los menores ha traído
sigo, evidentemente, la adopción de figuras características del
tista, ni tampoco éstas las de aquél, si unas y otras se conside-
so penal, conjuntamente con la cultura o la costumbre penales en sus aspectos esenciales, como lo hago en este 110to y lo
rentes a ellas" (destacado agregado) 109. hecho, a mi juicio, la Opinión Consultiva, que no se afilia a
doctrina alguna" 110.
Finalmente, la adopción de las "formalidades" penales se En cierto sentido su afirmación es verdadera. Ni su voto ni
laciona con la introducción de garantías sustantivas y aclieli\T:ú OC adscriben explícitamente a doctrina alguna; pero esto no
en los procedimientos que se siguen a los adolescentes 1111plLlt:i- meritorio. La OC debería suscribir a la doctrina que es posi-
dos de la comisión de delitos, lo que no parece problemático construir a partir de los tratados internacionales y regiona-
es analizado a la luz de los estándares internacionales más de aplicación en la materia yeso es lo que en la doctrina se
demos, básicamente los artículos 12, 37 Y 40 de la CDN, y conoce como garantismo. De ahí el problema ya señalado de
arts. 7, 8, 9 Y concordantes de la Convención Americana. denominar a uno de los modelos "garantista".
Ingresa el voto luego al tema de la tensión de "escuelas, Es elogiable el esfuerzo que hace el juez GARCÍA RAMÍREZ por
rrientes o conceptos" que caracteriza de la siguiente YY>"r'a"~' la dicotomía de escuelas, y quizás en su voto lo logre
vvh-'C<H<"'U" porque conoce acabadamente la materia someti-
"21. (... ) Ha surgido una gran polarización entre estas dos ,,~,·,,;o~¡~.
cuyo encuentro -o desencuentro- apareja una suerte de dilema
a decisión de la Corte; pero definitivamente la OC 17, por
mental, que puede generar, en ocasiones, ciertos 'fundamentalismós que se lo proponga, no lo logra, ya que como se ha inten-
con sus estilos peculiares. Ese dilema se plantea en términos muy dejar claro, ella se caracteriza, más que por la adscripción
cillos: o sistema tutelar o sistema garantista", una corriente u otra, por la confusión. Y la confusión es pro-
ia de una de las escuelas, no de la otra.
E intenta llegar a una "síntesis superadora", en el entendí En mi opinión, a esta altura es importante señalar que no se
miento de que entre ambos "sistemas" "no existe trata de una querella de escuelas. La división entre ambas co-
Tientes de pensamiento de manera muy esquemática y sim-
lista cumplió en un momento, a comienzos de la década de
nal de los adolescentes en el Capítulo III del libro tercero bajo el título
1990, una función pedagógica; pero es insostenible desde una
ponsabilidad en infracciones". En el artículo 221 se define a la infracción pisternología rigurosa. Entre la cultura tutelar y la generada a
rno la conducta tipificada como delito en la ley penal, en la que incurre artir de la particular interpretación que de la CDN se realizó
autor o partícipe un adolescente y de la cual emerge una responsabilidad América Latina se advierte un continuum 111. Sólo un ejer-
cial. Aparece un problema con el ámbito de aplicación, ya que según el
lo 2 de la ley son adolescentes las personas entre doce y dieciocho años,
tras que el artículo 222 establece que la responsabilidad del adolescente
aplicará a las personas comprendidas entre los doce y menores de diccísei 110 OC 17/2002, voto del juez GARCÍA RAMíREZ, párr, 22.
años. Se agrega un artículo -que no resuelve el problema- que establece
las personas entre dieciséis y veintiún años serán sometidas a la legislacíó 111 Ejemplos del continuum o puntos de contacto entre ambos modelos
ordinaria, pero contarán con la protección a que se refieren las normas a) la cuestión de la especialidad aunque la concepción del sujeto sea di-
título (225). y b) la prevención especial positiva, la resocialización o reintegración
del adolescente infractor declarado penalmente responsable o tutelado
109 OC 17/2002, voto del juez GARCÍA RAMÍREZ, párr. 20. justificación de las medidas tanto tutelares como socio-educativas.

157
 luces y sombras de la consultiva 17

capítulo IV
El juez GARC[A RAMÍREzalude a la existencia de un "falso di-
lema" entre la concepción que dio fundarnento a las leyes tute-
cicio activo, expresión de una voluntad política de transformat lares de menores de la región y la originada a partir de la in-
la condición jurídica de la infancia, sustentado en lo que en corporación de la CDN a los sistemas jurídicos nacionales lati-
otra oportunidad he llamado una hermenéutica hacia delante, noamericanos. Su intento por minimizar las tensiones es cier-
emancipadora de la infancia 112, permite entender a estos mo tamente interesant~ y novedoso. Se trata de un recurso origi-
delos como compartimentos claramente separados. En esta lí nal al que no se había recurrido anteriormente. No obstante,
nea -interpreto- se orientaba la consulta; y la insistencia res.. estimo que su recurso al "falso dilema" es más un recurso re-
pecto de que ambos "modelos" son equivalentes o igualmente tórico que conceptual, ya que no son falsos ni el dilema ni la
ajustados a derecho (ya sea internacional o constitucional na- tensión entre los modelos. No es falso el dilema porque el sis-
cional), es inconducente a los fines mencionados. tema previo a la CDN o sistema tutelar, y el sistema posterior,
Las preguntas retóricas del juez GARCÍA RAMÍREZ en el parra o sea el actualmente vigente desde el punto de vista normativo,
fa 23 113 encuentran respuesta en una cultura que al mism son sustancialmente diferentes en su concepción del sujeto, en
tiempo respeta los derechos y la singularidad, talla construid su concepción de la desviación normativarnente relevante, en
a mi juicio a partir de la incorporación de la CDN a los siste; su concepción de la institucionalidad que debe ofrecer el Esta- .
mas jurídicos nacionales latinoamericanos. Aunque es com- do frente a los delitos por un lado y frente a las violaciones de
prensible la desconfianza del juez opinante, la experiencia lati- derechos por otra. No es dilema porque no se puede hoy soste- •
noamericana debería permitirle no temer que el reconocimien ner un modelo desubicado temporalmente, contrario a los tra-
to de derechos de primera generación a los niños vaya a impH- tados, y además ineficiente, por decir lo menos.
cal' tratarlos como adultos, tal como sucedió en materia de ju§P Como señalé anteriormente, los jueces de la Corte sólo te-
ticia juvenil en los Estados Unidos en los años 60. La historí lían una alternativa: pronunciarse a favor de la promoción de
latinoamericana es diferente de la estadounidense también e os derechos de la infancia si se atenían a la interpretación
este punto y no es casual que ese país sea el único de la región mancipatoria que alguno de los votos enla OC 17 propuso, en
yel segundo del mundo que no ha suscripto la CDN. tras palabras, una hermenéutica garantista: pero al haber de-
ominado a uno de los modelos como "garantista", y al haberlo
dentificado con una de las posiciones en conflicto, se impidió
112 Cf. BELüFF, Mary, Un modelo para armar ¡y otro para desarmarl: pro que los jueces asumieran plenamente el marco de garantías, "el
teccion integral de derechos del niño vs. derechos en situación irregular, Capítu arco garantista", para estructurar y dar contenido a la OC 17.
lo 1 de este libro.
Con una grandeza intelectual encomiable, el juez GARCÍA
113 "23. ¿Cómo negar, en efecto, que el niño se encuentra en condicione MÍREZ acepta reconsiderar parte de las concepciones que
diferentes a las del adulto, y que la diversidad de condiciones puede exigil
con toda racionalidad, diversidad de aproximaciones? ¿Y que el niño requie
lguna vez sostuvo en esta materia 114 y plantea lo que yo lla-
re, por esas condiciones que le son propias, una protección especial, distil1 aría tensiones, no dilemas, del siguiente modo:
y más intensa y esmerada que la dirigida al adulto, si la hay? ¿Y cómo
por otra parte, que el niño -ante todo, un ser humano- es titular de
irreductibles, genéricos unos, específicos otros? ¿Y que no es ni puede ser
to como objeto del proceso, a merced del arbitrio o del capricho de la 114 GARCíA RAMíREZ, Sergio, El Código Tutelar para Menores del Estado de
dad, sino como sujeto de aquél, puesto que posee verdaderos y respetables ichoacán, Morelia, Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo,
rechos, materiales y procesales? ¿Y que en su caso, como en cualquier El artículo 18 constitucional: prisión preventiva, sistema penitenciario,
es preciso que el procedimiento obedezca a reglas claras y legítimas y se menores infractores, México, UNAM, Coordinación de Humanidades, 1967.
He sujeto a control a través del sistema de garantías?" CL OC 17/2002, voto
juez GARCÍA RAMÍREZ.

159
capítulo IV y sombras

"Las contradicciones reales -y por ello los dilemas, las antinomias, los A partir de ella se construye toda la nueva condición
auténticos conflictos- se deben expresar en otros términos. Lo tutelar de la infancia en la región. Tampoco el nuevo modelo propone
y lo garantista no se oponen entre sí. La oposición real existe entre proteger con el derecho penal, sino todo lo contrario. Proba-
tutelar y lo punitivo, en un orden de consideraciones, y entre lo garan. blemente el primer axioma del que parte la nueva legalidad pa-
tista y lo arbitrario, en el otro. En fin de cuentas, donde parece
ra la infancia en América Latina sea diferenciar claramente los
contradicción puede surgir, dialécticamente, una corriente de síntesis,
encuentro, consenso. Ésta adoptaría lo sustantivo de cada doctrina;
supuestos de protección de derechos del niño (esto es, obliga-
íntima razón de ser; y devolvería a la palabra 'tutela' su sentido ciones positivas del Estado) de aquellos que tienen que ver con
no -como se habla de tutela del Derecho o de tutela de los derechos la respuesta estatal cuando un niño o adolescente es imputado
manos-, que ha llevado a algunos tratadistas a identificarla con el de la comisión de un delito.
recho de los menores infractorcs l ! S, que constituiría bajo el signo Es importante tener presente que el principio de especiali-
la tutela, en su acepción original y pura, un Derecho protector, no dad estructura e integra el sistema de garantías que se despren-
Derecho desposeedor de los derechos fundamentales". de de los tratados internacionales que cita el juez GARCÍA RAMí-
REZ, como parte del sistema general de derechos y garantías; de
El problema no está en la tutela (cuyo significado literal manera que no es que este principio de especialidad sea exclu-
he comentadot lv), el problema no está en la protección; el sivo del sistema tutelar sino probablemente un elemento que
blema radicó en cómo se entendió durante décadas la ~p,,,j-",r­ marca un continuum entre una concepción y la otral !".
ción a los niños. Si el sujeto destinatario de la protección Este voto, a pesar de señalar en algún momento lo contrario,
concebido como incapaz, por lo tanto no sujeto de derechos, no distingue entre infractores y no infractores. Sostiene el juez
protección que se le brinde será entendida como tratamiento, GARCÍA RAMÍREZ en relación con esta propuesta de "síntesis":
regeneración o cura, y no se estará frente a la protección de
derechos del sujeto sino frente a algo diferente. De manera "25. Por una parte, la síntesis retendría el designio tutelar del niño, a
la tensión es real porque se oponen dos concepciones del título de persona con específicas necesidades de protección, al que de-
diferentes, más allá de la terminología que se emplee. La be atenderse con medidas de este carácter, mejor que con remedios
bilidad de combinar los dos modelos deviene, en consecuencia propios del sistema penal de los adultos. (... ) y por otra parte, la sín-
-y pese a los loables intentos del juez GARCÍA RAMÍREZ en tesis adoptaría las exigencias básicas del garantismo: derechos y ga-
rantías del menor (... ) Lejos de plantearse, pues, la incorporación del
sentido-, una misión imposible.
menor al sistema de los adultos o la reducción de sus garantías, se
El razonamiento falla en cuanto interpreta que la especiaíí-
afianzan la especificidad, de un lado, y la juridicidad, del otro".
dad es propia del modelo tutelar y no del modelo
Esto no es así, simplemente porque la CDN, al igual que las Es verdad, como se sostiene en este voto, que la Opinión
gislaciones tutelares de menores, trata de un sujeto partrcular; Consultiva "evita 'suscribir' alguna de las corrientes en juego";
pero el resultado es un híbrido que vacía de sentido el ya de
por sí confuso pedido inicial. Como se intentó dejar claro, los
115 Así, JESCHECK, cuando afirma que el Derecho penal de jóvenes es temas fueron abordados de manera confusa y la OC 17 no só-
parte del Derecho tutelar de menores. Cf. Tratado de derecho penal. Parte
ral, trad. de S. Mm PUIG y F. MUÑoz CONDE, Ed. Bosch, Barcelona, vol. 1,
15-16. De la nota 11 del voto del juez GARCÍA RAMIREZ en la OC 17/2002.
116 Ver supra nota 14. 117 Ver supra nota 111.

160 161
capítulo IV

luces y sombras de la opinión consultiva 17

lo por momentos no aclara, sino que oscurece los estándares
regionales en la materia.
Es un párrafo difícil de entender. ¿Qué quiso indicar el juez
Insiste el juez GARCÍA RAMÍREZ en la especialidad, como si
GARCÍA RAMÍREZ con esta distinción entre clases de procesos: de
ésta no integrara el sistema que él denomina garantista ' 18, al
"carácter, origen u orientación social" y "públicos, privados o
afirmar:
penales"? Aun cuando los niños intervengan en procesos dife-
"Los procesos en que intervienen menores en forma principal, no ac-
rentes, ¿ello implica un emplazamiento procesal diferente en
cesoria, para la solución de sus litigios y la definición de sus obligacio- cuanto a la defensa de sus derechos? ¿En qué casos se justifi-
nes y derechos, coinciden en buena medida con los procesos de carácter; caría la "tutela estatal correctiva", entendiendo por tal aquella
origen u orientación social, JI se distinguen de los característicamente pú- destinada a corregir las deficiencias derivadas de las particula-
blicos, privados o penales. En aquéllos se requiere la defensa 'material' res circunstancias personales del niño por su condición de tal?
que proveen la ley y la diligencia judicial: asistencia especializada, co- Finalmente, sobre el tema de la relación entre especialidad
rrectívos de la desigualdad material y procesal, suplencia de la queja, y proceso, el juez opinante afirma:
auxilio oficial para la reunión de pruebas ofrecidas por las partes, bús-
queda de la verdad histórica, ercéteraU? (destacado agregado).
"27. En el régimen procesal de los menores, lo mismo cuando se tra-
ta del procedimiento para infractores de la ley penal que cuando vie-
ne al caso el procedimiento desencadenado por situaciones de otro ca-
118 Es de aplicación en este punto la siguiente reflexión de Alessandro BA-
rácter, hay que observar los principios del enjuiciamiento en una so-
RATTA: "Para los niños, e! argumento de la diferencia ha producido beneficios ciedad democrática, gobernada por la legalidad y la legitimidad de los
mínimos en términos de protección, perole ha costado en términos de igual. actos de autoridad. Esto apareja igualdad de armas, garantía de au-
dad, mientras que e! argumento de la igualdad ha producido efectos negati- diencia y defensa, posibilidad de probar y alegar, contradicción, con-
vos, en cuanto se refiere a la identidad del niño y de! adolescente -como se trol de legalidad, régimen de impugnaciones, etcétera. Ahora bien, no
puede observar en las distintas excepciones y reservas hechas por los Estados es posible desconocer que el menor de edad guarda una situación es-
signatarios con respecto a la Convención-, excepciones que han permitido pecial en el proceso, como la guarda en la vida y en todas las relacio-
igualar a los adolescentes con los adultos en sectores delicados, como el de! nes sociales. Ni inferior ni superior: diferente, que amerita atenciones
trabajo, e! reclutamiento militar y la edad penal, no solamente desde el pun- asimismo diferentes. Hay que subrayar como lo hice supra -yen ello
to de vista fáctico, como tan frecuentemente ocurre, sino también desde el
es enfática la Opinión Consultiva- que todos los instrumentos inter-
punto de vista normativo.
nacionales relativos a derechos del niño o menor de edad reconocen
Sigo pensando que no se trata, en el caso del niño y de los adolescentes,
de una separación estructural de dos líneas de desarrollo: la de la igualdad y sin lugar a dudas la 'diferencia' entre éstos y los adultos y la pertinen-
la de la identidad, sino de un retraso, de una costumbre ideológica, que po- cia, por ese motivo, de adoptar medidas 'especiales' con respecto a los
dría incluso ser la señal -a pesar de los grandes progresos hechos en los últi- niños. La idea misma de 'especialidad' constituye un reconocimiento
mos decenios- de que la lucha por los derechos de los niños no ha alcanzado y una reafirmación de la diferencia que existe -una desigualdad de he-
su punto culminante; que entre el futuro y la memoria (... ) hay todavía mu-
cha distancia. El retraso histórico que se refiere a la relación entre e! moví-
por la igualdad y el movimiento por la diferencia impone colocar en
plano e! derecho del niño a una ciudadanía diferente en e! desarrollo como lo señala la propia resolución, bajo conceptos amplios que se pueden
democrático de derecho". Cf. BARATTA, Infancia y democracia, cit. proyectar sobre las hipótesis específicas- y exponer las opiniones correspon-
nota 74. dientes. De esta manera, el tribunal contribuye a alentar, atendiendo a los ob-
Se sostiene también que la decisión de la mayoría "opta por analizar jetivos inherentes a una opinión de estas características, el desenvolvimiento
sometidas a su consideración -convenientemente agrupadas, del Derecho nacional conforme a los principios que recoge y proyecta el Dere-
cho de gentes". No comparto, evidentemente por las razones que se han veni-
do exponiendo, esta valoración.

163
capítulo IV luces y sombras

cho, a la que no cierra los ojos el Derecho- y de la diversidad de solu- conflicto entre los intereses del niño y sus PZICÍ]r'e:;:
ciones jurfc1icas que procede aportar en ese panorama de diversidad". pone una solución a estas tensiones.
que explorara una hermenéutica tal como la Slj2;Ulent,c::
!/l. 3. D. Los actores
Otro párrafo curioso del juez GARCÍA RAMÍREZ es el siguiente: "Examinemos la Convención, detengámonos ante todo sobre las hue-
llas que este límite histórico ha dejado en ella. Estas huellas son evi-
"29. Una forma extremosa del procedimiento sobre menores infracto- dentes, especialmente cuando inciden sobre el significado y el alcan-
res excluyó de éste a los padres y tutores. Dicha exclusión en este ám- ce del gran principio innovador introducido por la Convención en el
bito -donde campeaba lo que algún ilustre procesalista denominó un artículo 12 y otros artículos (.. .). Conforme este principio, el niño tie-
procedimiento de 'naturaleza tute1ar-inquisitiva'120- obedeció a la ne derecho en primer lugar a formarse juicio propio, en segundo lu-
idea de que en el enjuiciamiento de menores no existía auténtico liti- gar a expresar su opinión y, en tercer lugar a ser escuchado. Nunca ha-
gio, porque coincidían los intereses del menor y de la sociedad. La bían sido reconocidas, de modo así explícito, la autonomía y la subje-
pretensión de ambos era idéntica: el bienestar del niño, En términos
tividad del niño y el peso que su opinión puede y debe tener en las de-
actuales se diría: el interés superior del menor, Si ésta era la teoría, en
cisiones de los adultos. (... ) Pero, para contrabalanceado con el prin-
la regulación concreta y en la práctica las cosas no funcionaban en esa
cipio opuesto, proveen dos robustas baterías de normas.
dirección, y en todo caso se hallaban en predicamento tanto el dere-
La primera parece asegurar firmemente a los adultos el derecho de in-
cho de los padres en relación con sus hijos, como los derechos de es-
terpretar, en modo objetivo y definitivo el interés superior del niño o
tos mismos, de carácter familiar y de otra naturaleza. Es indispensa-
aquello que corresponde al bienestar social, espiritual y moral, a la sa-
ble, en consecuencia, aceptar que el menor no puede ser un extraño
lud física o mental del niño. La segunda batería de normas condicio-
en su propio juicio, testigo y no protagonista de su causa, y que los pa-
na el ejercicio de los derechos del niño, no sólo al respeto de los dere-
dres -o tutores- también tienen derechos propios que hacer valer y
chos y de las libertades de los otros -lo que es correcto- sino -lo que
por ello deben comparecer en el juicio, todos asistidos por un asesor,
es dudoso- a la interpretación dada por los adultos a cláusulas gene-
promotor o defensor que asuma la defensa con eficacia y plenitud".
rales o conceptos indeterminados, como la seguridad nacional; la se-
guridad, la salud y la moral pública. (... ) no menos relevantes son los
Si bien es correcta la caracterización del proceso -procee- límites internos a éstos. (... )
ding- tutelar, estas características no fueron su forma extrema. La libertad de formarse un juicio propio no tiene ninguna limitación
Además, y principalmente, los padres no eran excluidos del de contenido, en verdad se refiere a la total posición del n iño frente al
proceso salvo declaración judicial; el que no tenía voz era el ni- mundo. Pero el derecho de expresar la propia opinión no se extiende
a toda su visión del mundo, sino que comprende solamente las situa-
ño. A veces se le asignaban representantes como los asesores
ciones que afectan al niño. Sólo en relación a estas situaciones el pri-
de menores argentinos, pero no abogados defensores de
mer párrafo del artículo 12 prevé que su opinión sea tenida debida-
derechos. El juez GARCÍA RAMfREZ señala las particulares carac- mente en cuenta. Debidamente, pero ¿en f-unción de qué? 'En funcióu
terísticas del niño, que en muchos casos no podría por su tem- de la edad y madurez del niño'. Sin una interpretación garantista y
prana edad participar activamente en el proceso, y los casos de global de la Convención, estaríamos en presencia del viejo y fatal
error del paternalisrno: dejemos que el niño forme su propia imagen
del mundo -dicen los adultos- pero nosotros no tenemos nada que
aprender de ella cuando se refiere a nosotros mismos. Escuchémoslc
cuando decidimos por él, pero no tomemos mucho en cuenta lo que
120 Nota 13 del voto del juez GARCÍA RAMIREZ: ALCALÁ-ZAMORJ\ y CASTILLO,
Niceto, Panorama del Derecho mexicano. Sintesis del Derecho procesal, 2d.
él dice, si éste resulta todavía muy pequeño o muy poco maduro. Aún
Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Derecho Compara- más restringido resulta el derecho de los niños de ser escuchados, pre-
do, México, 1966, p. 245. visto en el artículo 12.2. Este derecho no se refiere a todo lo que el ni-

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 luces y sombras de la opinión consultiva 17

capítulo IV

co.n gran parte de lo sostenido aun de manera confusa por el

ño puede opinar acerca de las decisiones que los adultos toman por él,
mismo voto y por esta opinión consultiva en general:
sino solamente a las decisiones que los adultos toman a nivel institu-
cional, en el caso de 'todo procedimiento judicial y administrativo'. "31. Las consideraciones que se hacen en estas hipótesis y en otras se-
¿Todo? Sí, pero, naturalmente, sólo aquellos que afectan al niño. e..) mejantes no debieran ser interpretadas como impedimentos para que
A la luz de estos criterios, los derechos que el artículo 12 de la Con- el Estado actúe con eficacia y diligencia -e invariablemente con respe-
vención reconoce a los niños no son derechos 'definitivos', son dere- to a la legalidad- en aquellas situaciones de urgencia que demanden
chos débiles, porque están caracterizados por una falta de simetría una atención inmediata. El grave peligro en el que se encuentra una
entre obligaciones del Estado y pretensiones de los titulares. El dere- persona -y no solamente, como es obvio, un menor de edad- exige sa-
cho de hacerse un juicio propio está configurado como un deber de lir al paso del riesgo en forma pronta y expedita. Sería absurdo preten-
prestación por parte del Estado (garantizar al niño las condiciones pa- der que se apague un incendio sólo cuando exista orden judicial que
ra formar su propio juicio -artículo 17.1-), pero no corresponde a una autorice a intervenir en la propiedad privada sobre la que aquél ocu-
posición jurídica subjetiva concretamente determinada en el niño y, rre, o que se proteja a W1 niño abandonado, en peligro de lesión o de
además, está sujeta a la reserva de lo económicamente posible. El de- muerte, sólo previo procedimiento judicial que culmine en mandamien-
recho a que se tengan en cuenta sus opiniones, está formulado sin que to escrito de la autoridad competente" (destacado agregado).
se precise si los que tendrían que tomar en cuenta sus opiniones, son
los funcionarios o los adultos responsables por el niño. Finalmente, el Entiendo que habría que leer "niño abandonado en peligro
derecho a ser escuchado, que es el único a ser configurado como un de lesión" o "niño abandonado en peligro de muerte"; no niño
derecho del niño y no como un deber genérico del Estado, o de otros abandonado, niño en peligro de lesión o niño en peligro de
sujetos, está formulado a través de un reenvío a la legislación nacio-
muerte como tres categorías diferentes, porque las consecuen-
nal sobre los procedimientos, sin que estén establecidos vínculos pa-
ra ella. También por eso, la Convención adopta una formulación bas-
cias serían contrarias a lo que se afirma en gran parte del vo-
tante débil, utilizando el término 'oportunidad' y no el término 'dere- to 122 . No abarca, no obstante, los supuestos que entiendo tam-
cho'. (... )" 121. bién estarían comprendidos por el estándar, cuales serían los
de "niño en peligro de lesión" o "niño en peligro de muerte".

111. 3. E. La peligrosa coartada de la emergencia

Continúa el voto con un argumento algo peligroso
debido a una redacción poco clara), en el párrafo 31, 122 "32. El Estado tiene deberes de protección inmediata -previstos por la
a la indiscutida posibilidad de intervención del Estado en ca- ley, además de estarlo por la razón y la justicia- de los que no puede eximir-
se. En estos supuestos surgen con toda su fuerza el carácter y la [unción que
sos de emergencia, sin formalidades legales; pero no
corresponden al Estado como 'garante natural y necesario' de los bienes de
cuáles serían esas situaciones de emergencia, lo que en este te- sus ciudadanos, cuando las otras instancias llamadas a garantizar la incolu-
ma resulta extremadamente problemático, al punto de. que midad de éstos -Ia familia, por ejemplo- no se hallen en condiciones de ase-
llega a afirmar en el voto que para proteger a un niño abando- gurarla o constituyan, inclusive, un evidente factor de peligro. Esta acción
nado no haría falta un proceso judicial, lo que se contradiría emergente, que no admite dilación, se sustenta en las mismas consideracio-
nes que autorizan la adopción de medidas cautelares o precautorias anima-
das por la razonable apariencia de necesidad imperiosa, que sugiere la exis-
tencia de derechos y deberes, y por el periculum in mora. Desde luego, la me-
dida precautoria no prejuzga sobre el fondo, ni difiere o suprime el juicio -o
el procedimiento- correspondiente".

121 Cf. BARATTA, Infancia y democracia, cit. supra nota 74, ps. 44 y 47-50.

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166
 capítulo IV
luces y sombras de 'la opinión consultiva

Por otro lado, el voto tampoco desarrolla cuáles serían las obli-
gaciones positivas del Estado en caso de riesgo -la obligación sa que integran el debido proceso legal, y bien, asimismo, que no se
les extraiga injustificadamente del medio familiar -si cuentan con él-.
de hacer referida a la situación fáctica concreta-; la relación
pero nada de esto absuelve de construir las circunstancias que permi-
entre el riesgo, la medida a adoptar y el fin, medidas alternati-
tan a los menores el buen curso de su existencia, en todo el horizonte
vas; cómo definir el riesgo, la amenaza, etc., para no autorizar que corresponde a cada vida humana, y no solamente en las situacio-
indebidas intromisiones del Estado en la vida del niño y de su nes -que debieran ser excepcionales- en que algunos menores afron-
familia 123. tan 'problemas con la justicia'. Todos son, de una sola vez, el escudo
El juez GARCÍA RAMÍREZ realiza una reflexión final sobre la protector del ser humano: se reclaman, condicionan y perfeccionan
clientela de la justicia de menores, que es seleccionada por mo- mutuamente, y por ende es preciso brindar a todos la misma aten-
tivos de pobreza o por la imputación de delitos, a quienes con- ción. No podríamos decir que la dignidad humana se halla a salvo
donde existe, quizá, esmero sobre los derechos civiles y políticos -o
sidera constituyen "un enorme número de niños, a quienes no
sólo algunos de ellos, entre los más visibles- y desatención acerca de
sólo se vulneran los derechos civiles, entre los que figuran los los otros",
relacionados con infracciones o conductas que acarrean la in-
tervención de las autoridades mencionadas, sino también los La causa por la cual siempre que se habla de derechos civi-
derechos económicos, sociales y culturales, (... ) cuando avan- les -o de primera generación- de los niños, se siente la obliga-
za en la formulación de conceptos que proveerán nuevos rum- ción de aclarar que no se están soslayando los derechos socia-
bos para la jurisprudencia y establece que el derecho de los ni- les, económicos y culturales -o de segunda generación-, se ex-
. ños a la vida no sólo implica el respeto a las prohibiciones so- plica a mi modo de ver con la historia de la protección a la in-
bre la privación de aquélla, (... ) sino también la dotación de fancia. En efecto, la concepción tradicional de la protección a
condiciones de vida idóneas para alentar el desarrollo de los la infancia se orientaba ala satisfacción de lo que hoy se consi-
menores 124.
derarían derechos de segunda generación: asegurar a los niños
Agrega el juez opinante una importante consideración so- comida, vivienda, salud. Curiosamente, la CDN -primer instru-
bre el carácter de los derechos humanos, que adquieren en una mento jurídico que reconoce específicamente derechos de pri-
decisión como esta un sentido particular:
mera generación a los niños con alto nivel de exigibilidad-, de-
"35. En este extremo cobra presencia la idea unitaria de los derechos bilita los de segunda generación. El arto 4 de la CDN establece:
humanos: todos relevantes, exigibles, mutuamente complementarios
y condicionados. Bien que se organicen los procedimientos en "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, le-
tal que los niños cuenten con todos los medios de asistencia y defen- gislativas y de otra índole apropiadas para dar efectividad a los dere-
chos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los
derechos económicos, sociales V culturales, los Estados Partes adopta-
rán esas medidas de coniormidad con los recursos de que dispongan 125
123 Sobre los límites del control social familiar y los cambiantes 0 " " " P 0 "
tos que han autorizado al Estado a traspasarlos, ver DONZELOT, Jacques, La
police des [amilles, Les Editions de Minuit, 1977; en español, La policía de las
familias, Ed. Pre-Textos, Valencia, 1979.
125 Es del caso recordar la Observación General n" 3 del Comité de Dere-
124 En referencia al Caso de los "Niños de la calle" (Villagrán Morales y chos Económicos, Sociales y Culturales, "La índole de las obligaciones de los
otros), Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C, n° 63, párr. 144. Estados-Parte -párrafo 1 del arto 2 del Pacto", en la que se sostuvo: "13. A final
eleinent o] article 2 (1 J, lo whiclt attention ntust be drawn, is that the underta-

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 luces y sombras de la opinión consultiva 17

capítulo IV
do plano los derechos económicos, sociales y culturales. Es un
tipo de argumentación presente pero poco frecuente cuando se
y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación interna-
trata de adultos, aun cuando se trate de minorías históricamen-
cional" (destacado agregado).
te marginalizadas. De manera que su presencia al final de este
Esta particularidad de un tratado que por primera vez reúne voto es elocuente. Se trata de un voto en un pedido vinculado
derechos civiles y políticos con derechos económicos, sociales y con la protección a la infancia, no con los adolescentes infrac-
culturales, explica también su generalizada aceptación 126; pero tores; pero que concentra su argumentación en los problemas
parecería reforzar la tesis sugerida indirectamente por el voto vinculados con ellos y que, al final, retoma una posición que
que se comenta en el sentido de que el reclamo por la vigencia considera a algunos derechos más relevantes que a otros, cuan-
de los derechos civiles y políticos implicaría poner en un segun- do de infancia se trata. No obstante, el voto que -reitero-es el
mejor de toda la OC 17, no logró avanzar en la conceptualiza-
ción, el contenido y los límites que el Estado tiene para asegu-
rar estos derechos económicos, sociales y culturales, que era so-
king given by all States porties is 'to take steps, individually and througli in tema- bre lo que versaba originalmente el pedido.
tional assistance and cooperation, especially economic and technical... '. The El juez GARCÍA RAMÍREZ concluye, en la misma línea, con
Conimittee notes that the phrase 'to the maximum of its available resources was una apelación a la exigibilidad de los derechos económicos, so-
intended by the draiters ofthe Covenant to rejer to both the resources existing wit-
ciales y culturales:
hin a State and those available [rom the international comrnunity througn inter-
national cooperation and assistance. Moreover; the essential role of such coope-
ration in [acilitating the [ull realization ofthe relevant rights is [urther u nderlinerl "36. La OC-17 acierta, a mi juicio, cuando alude a esta materia desde
by the specific provisions contained in articles 1J, J 5, 22 and 23. With respect to una doble perspectiva. En un punto subraya la obligación de los Esta-
anicle 22 the Committee has already drawn attentlon, in General Comment 2 dos (... ) de adoptar medidas que permitan proveer a las personas de
(1990), to so me ojthe opportunities and responsibilities that exist in relation satisfactores en múltiples vertientes; y en otro reconoce que vienen al
international cooperation. Article 23 also speciiically identifies 'the [urnishing caso verdaderos derechos, cuya exigibilidad, a título de tales, comien-
technical assistance' as well as other activities, as being among the rneans 01''in- za a ganar terreno. En efecto, no bastaría con atribuir deberes a los
ternational action [or the achievement oithe rights recognired'... ", 14. The Com- Estados si no se reconocen, en contrapartida, los derechos que asisten
mittee wishes to emphasize that in accordance with Articles 55 and 56 of
a los individuos: de esta suerte se integra la bilateraliclad característi-
Charter 01'the United Nations, with well-established principles 01'international
ca del orden jurídico. En este ámbito ha ocurrido una evolución de
law, and with the provisions 01'the Covenant itself, internatlonal cooperation
development and thus [or the realization 01'econornic, social and cultural conceptos semejante a la que campea en el sistema interno: si las
is an obligation of all States. 11 is particularly incumbent upon those Constituciones tienen, como ahora se proclama, carácter normativo
which are in a position lo assist others in this regard. The Committee notes -son, en este sentido, genuina 'ley suprema', 'ley de leyes'<, también
particular the importance 01'the Declaration on the Right to Developrnent los tratados poseen ese carácter, y en tal virtud atribuyen verdaderas
ted by the General Assemblv in its resolution 41/128 01'4 December 1986 and obligaciones y auténticos derechos. Entre estos últimos se localizan,
neeifor States porties to take [ull account of all ol the principies recognized por lo que hace al tema que aquí me ocupa, los derechos económicos,
reino 11 emphasizes that, in the absence ol an active program ol intenuuional sociales y culturales de los niños".
sistance and cooperation on the part 01'all those States that are in a position
undertake one, the [ull realization o] economic, social and cultural rights will
main an uniuliilled aspiration in ntany countries. In this respect, the Committee
also recalls the terms o] its General C0I11111ent 2 (J 990)".
126 Sobre la acrítica y generalizada aceptación de la CDN ver D".LUt't',
Mary, Un modelo para armar ¡y otro para desarmarl: protección integral de
rechos del niño vs. derechos en situacián irregular, Capítulo 1 de este libro.

171

170
capítulo IV

comunidades o de sus familias. Es y com-

partir su perspectiva. Lo problemático es que consulta se
Para el juez CAN<;:ADO TRINDADE, "La consulta formulada por
vinculaba específicamente con la condición jurídica los ni-
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se encua-
110S en el ámbito del orden público internacional universal y
dra perfectamente (oo.) en la amplia base jurisdiccional de la
regional.
función consultiva de la Corte Interamericana (oo.) La Corte
Luego de formular profundas consideraciones respecto de la
tiene, así, la competencia para interpretar las disposiciones re- condición humana y el tiempo 128, el juez CAN<;:ADO lo
levantes (objeto de la presente consulta) de la Convención
que considera el centro de la decisión, su leitmotiv, que por otro
Americana sobre Derechos Humanos y de otros tratados que
lado es también para mí, el núcleo de su voto concurrente:
vinculan los Estados de la región, además de la responsabili-
dad y del deber -como lo determina la Convención Americana- "6. En su punto resolutivo n. 1, la presente Opinión Consultiva n. 17
de ejercer su función consultiva, cuya operación es materia de de la Corte Intcrarncricana dispone que, 'de conformidad con la nor-
ordre public internacional". mativa contemporánea elel Derecho Internacional de los Derechos
El juez CAN<;:ADO no indaga en los problemas formales del Humanos, en la cual se enmarca el artículo 19 de la Convención Ame-
pedido de la Comisión y, al considerar de la mayor importan- ricana sobre Derechos Humanos, los niños son titulares de derechos v
/10 sólo objeto de protección'129. En efecto, son sujetos ele derecho los
cia la emisión de esta OC 17 en atención a las graves dificulta-
des que atraviesa la infancia, desarrolla una serie de conside-
raciones pertinentes en cuanto tratan de la condición jurídica
128 "De modo general, es al inicio y al final del tiempo existencial que uno
internacional de los niños, pero no directamente vinculadas
experimenta mayor vulnerabilidad, frente a la proximidad del desconocido (el
con el objeto de la consulta. nacimiento y la primera infancia, la vejez y la muerte). Todo medio social ele-
El voto comienza con una referencia a las difíciles condicio- be, así, estar atento a la condición humana. El medio social que se descuida
nes materiales en las que viven millones de niños en el mundo, ele sus niños no tiene futuro. El medio social que se descuida de sus ancianos
no tiene pasado. Y contar' sólo con el presente fugaz no es más que una mera
ya que para este juez "Un tribunal de derechos humanos no
ilusión". Cf. OC 17, voto concurrente del Juez CANt;:ADO TRINDADE, párr, 5.
puede dejar de tomar conocimiento de esta tragedia, aún más
129 Algo más adelante, en el mismo sentido: "La presente Opinión Consul-
cuando expresamente instado a pronunciarse sobre aspectos tiva n. 17 de la Corte Interarnericana, sobre la Condición Jurídica y los Dere-
de los derechos humanos del niño y de su condición jurídica, chos Humanos del Niño, se enmarca en la misma línea de afirmación de la
en el ejercicio de su función consultiva, dotada de amplia base emancipación jurídica del ser humano, al subrayar la consolidación de la per-
jurisdiccional" 127. Aparentemente, para el juez CAN<;:ADO los sonalidad jurídica de los niños, como verdaderos sujetos de derecho y no sim-
ples objeto de protección". Y también: "40. Además, aquella corriente de pen-
mayores problemas vinculados con los derechos humanos de
samiento deja de apreciar precisamente la gran conquista de la ciencia jurídi-
los niños no se encuentran en el ámbito normativo sino en la ca contemporánea en el presente dominio de protección, a saber, la consagra-
realidad concreta de la vida de niños cuyos derechos son ame- ción del niño como sujeto de derecho. Es este, a mi juicio, el leitmotiv que per-
nazados o violentados por acción u omisión del Estado, de sus mea toda la presente Opinión Consultiva sobre la Condición Juridica y Dere-
chos Humanos del Niño, En efecto, la Corte Interarnericana de Derechos I-Iu-
manos no titubea en afirmar que todos los seres humanos, independientemen-
te de su condición existencial, son sujetos de derechos inalienables, que le son
127 No logro descubrir qué implica el juez CANt;:ADO TRJNDADE cuando afir- inherentes (párr. 41), yen subrayar el imperativo de atender a las necesidades
ma que la función consultiva de la Corte tiene una "amplia base jurisdiccio- del niño 'como verdadero sujeto de derecho y no sólo como objeto de protec-
nal". ción'", Cf. OC 17 voto concurrente del juez CANt;:ADO TRINDADE, párr. 28.

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capítulo IV

luces y sombras de la opinión consultiva 17

niños 130, Yno la infancia o la niñez. Son sujetos de derecho los ancia-
nos, y no la vejez. Son sujetos de derecho las personas con discapaci-
dad, y no la discapacidad ella misma. Son sujetos de derechos los apá- ra ejercerlos por sí mismo (capacidad de ejercicio). La capacidad en-
tridas, y no la apatrídia. Y así por delante. Las limitaciones de la ca- cuéntrase, pues, íntimamente vinculada a la personalidad; sin embar-
pacidad jurídica en nada sub traen [sic] a la personalidad jurídica. El go, si por alguna situación o circunstancia un individuo 110 dispone de
titular de derechos es el ser humano, de carne y hueso y alma, y no la plena capacidad jurídica, ni por eso deja de ser sujeto de derecho. Es el
condición existencial en que se encuentra temporalmente". caso de los niños" 131 (des tacado agregado).

Es útil esta precisión, en la medida en que las locuciones Luego, el juez CAN(ADO se refiere al camino que condujo
"derechos de la infancia", "derechos del menor" y "derechos hasta lo que él denomina la cristalización de la personalidad
del niño" han sido utilizadas como sinónimos en el ámbito ju- jurídica internacional del ser humano, que considera "el lega-
rídico en los últimos años. Además, resulta relevante en cuan- do más precioso de la ciencia jurídica del siglo XX":
to precisa que las limitaciones de la capacidad jurídica en na-
da afectan a la personalidad jurídica. ti 15. Con el reconocimiento de la personalidad jurídica del ser huma-

Amplía a continuación estos dos puntos: no en el plano internacional, el Derecho Internacional pasó a configu-
rarse como un COI7JUS juris de emancipación. No hay 'neutralidad' en
"7. Desde el universo conceptual del Derecho Internacional de los De- el Derecho; todo Derecho es finalista, y los destinatarios últimos de las
rechos Humanos -en el cual se enmarcan, a mi modo de ver, los dere- normas jurídicas tanto nacionales como internacionales son los seres
chos humanos del niño- son los niños los titulares de derechos, y no humanos ... ".
la infancia o la niñez. Un individuo puede tener derechos específicos
en virtud de la condición de vulnerabilidad en que se encuentre (v. g.,
los niños, los ancianos, las personas con discapacidad, los apátridas, El juez señala que el reconocimiento de la personalidad ju-
entre otros), pero el titular de derechos sigue siendo siempre él, como rídica del ser humano es la respuesta a una necesidad de la co-
persona humana, y no la colectividad o el grupo social al que pertene- munidad internacional: a fin de evitar nuevas violaciones de
ce por su condición existencial (v, g., la infancia o niñez, la vejez, la
discapacidad, la apatrídia, entre otros)".

y 131 En la misma línea argumental: "33. De ahí que -como señala con pers-
picacia Paul de Visscher- mientras que 'el concepto de persona jurídica es uni-
"8. Es cierto que la personalidad y la capacidad jurídicas guardan es-
tario como concepto', dada la unidad fundamental de la persona humana que
trecha vinculación, pero en el plano conceptual se distinguen. Puede
'encuentra en sí misma la justificación última de sus propios derechos', la ca-
ocurrir que un individuo tenga personalidad jurídica sin disfrutar, pacidad jurídica, a su vez, revela una variedad y multiplicidad de alcances. Pe-
razón de su condición existencial, de plena capacidad para actuar. ro tales variaciones del alcance de la capacidad jurídica -inclusive sus limita-
en el presente contexto, por personalidad se puede entender la "'!-"ULUU
ciones en relación con, v. g., los niños, los ancianos, las personas con discapa-
para ser titular de derechos y deberes, y por capacidad la aptitud cidad mental, los apátridas, entre otros- en nada afectan la personalidad jurí-
dica de todos los seres humanos, expresión jurídica de la dignidad inherente a
ellos". Y también: "34. Así, en suma, toda persona humana es dotada de perso-
nalidad jurídica, la cual impone límites al poder estatal. La capacidad jurídica
varía en razón de la condición jurídica de cada uno para realizar determina-
130 Término que -como señala la Corte en la nota 43 de la presente dos actos. Sin embargo, aunque varíe tal capacidad de ejercicio, todos los in-
nión Consultiva- abarca, evidentemente, a los niños, las niñas y los y las dividuos son dotados de personalidad jurídica. Los derechos humanos refor-
lescentes. zan este atributo universal de la persona humana, dado que a todos los seres
humanos corresponden de igual modo la personalidad jurídica y el amparo del
Derecho, independientemente de su condición existencial o jurídica".

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175
 luces y sombras consultiva
capítulo IV

Desde la perspectiva que plantea en su voto -que cornpar-

los derechos humanos, los Estados deben responder por la ma- to-, este caso es histórico:
nera como tratan a todos los seres humanos que se encuentran
"25. El ser humano irrumpe, en fin, aun en las condiciones más ad-
bajo su jurisdicción 132. Para ello es imprescindible el derecho versas, como sujeto último del Derecho tanto interno como interna-
de petición individual (para él cláusula pétrea de los tratados cional. El caso de los 'Niños de la Calle', decidido por la Corte Intera-
de derechos humanos), junto con el reconocimiento del carác- mericana, en que los marginados y olvidados del mundo lograron re-
ter objetivo de las obligaciones positivas de protección y currir a un tribunal internacional para hacer valer sus derechos como
aceptación de la garantía colectiva de su cumplimiento. Para seres humanos, es verdaderamente paradigmático, y da un testimonio
juez CANC;::ADO, "Es este el sentido real del rescate histórico claro e inequívoco de que el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos ha alcanzado su madurez".
individuo como sujeto del Derecho Internacional de los
chos Humanos". En su concepción, la necesidad de la comunidad internacio-
Luego de rescatar al derecho de petición individual nal de brindar protección a los seres humanos que la compo-
central, al recordar un párrafo de su voto en el caso nen y no sólo a los' Estados -necesidad que, según su análisis,
Petruzzi y otros v. Perú", y tal vez algo optimista en su explica- explica la consolidación de la personalidad jurídica internacio-
ción, afirma que "el reconocimiento de la personalidad nal- aparece reforzada en relación con las personas que se en-
ca de los individuos atiende a una verdadera necesidad de la cuentran en situación de especial vulnerabilidad, entre ellos,
munidad internacional, que hoy busca guiarse por valores los niñosl-".
munes superiores". Y recuerda como ejemplo de este
momento en la historia de la protección internacional de
derechos humanos el caso "Villagrán Morales y Otros" los Estados violan, en esos términos, los derechos de los niños en situación de
de los "Niños de la Calle"), de donde se desprende "que la riesgo, como los 'niños de la calle', los hacen víctimas de una doble agresión.
laridad jurídica internacional de los individuos es hoy día En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria. priván-
dolos así de unas mínimas condiciones de vida digna e impidiéndoles e! pleno
realidad irreversible, y la violación de sus derechos tundamen- y armonioso desarrollo de su personalidad', a pesar de que todo niño tiene de-
tales, emanados directamente del ordenamiento jurídico recho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los
nacional, acarrea consecuencias jurídicas" 133. poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad
a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su integridad física, psí-
quica y moral, y hasta contra su propia vida".
134 En el mismo sentido más adelante: "55. A la luz de lo anteriormente
132 Más adelante sostiene en relación con este punto: "29. La verdad expuesto, es innegable que la subjetividad jurídica internacional de! ser hu-
que la subjetividad internacional del ser humano (sea él un niño, anciano, mano se ha afirmado y expandido en las últimas décadas (d. supra), y que el
persona con discapacidad, apátrida, o cualquier otro) irrumpió con todo niño (como titular de derechos) no hace excepción a esto. Frente a las limita-
gor en la ciencia jurídica del siglo XX, como reacción de la conciencia ciones de capacidad jurídica del niño (para ejercer por sí mismo sus dere-
ca universal contra las sucesivas atrocidades cometidas contra el género chos), se le reconoce un representante legal. Pero independientemente de di-
mano", chas limitaciones, la personalidad jurídica del niño, como de todo ser huma-
133 Recuerda e! juez CANC;:ADO el siguiente párrafo, harto elocuente, de no, se proyecta en e! plano internacional. Como no es posible concebir dere-
sentencia de fondo (del 19/1l/1999) en este caso: chos emanados directamente del Derecho Internacional sin la prerrogativa de
"A la luz del artículo 19 de la Convención Americana la Corte debe reivindicarlos, toda la evolución de la materia se ha orientado hacia la consa-
tal' la especial gravedad que reviste e! que pueda atribuirse a un Estado gración del derecho de! individuo -Incluslve el niño- de recurrir directamen-
en dicha Convención el cargo de haber aplicado o tolerado en su .crritorio te a las jurisdicciones internacionales".
práctica sistemática de violencia contra niños en situación de riesgo. LlldllLlU

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176
capítulo IV luces y sombras de la opinión consultiva II

De la explicación general respecto de la constitución del ser interés superior del niño ha sido definido de muchas maneras;
humano como sujeto del derecho internacional, ingresa más pero a raíz de la forma en la que ha sido interpretado por dé-
específicamente en la constitución de los niños en el mismo ca- cadas, como un "cheque en blanco" que autorizaba toda clase
rácter. Lo vincula con las normas internacionales que estable- de discrecionalidad en el ámbito público estatal. se ha comen-
cen la protección de la dignidad humana sin excepciones y lo zado a interpretarlo como una herramienta hermenéutica, diri-
encuentra en esta OC, "cuando ésta ubica, en la escala de gida a resolver conflictos entre derechos 136. En ningún caso se
valores fundamentales, 'la salvaguarda de los niños, tanto lo identifica con el fundamento de la autoridad parental sino
su condición de seres humanos y la dignidad inherente a como pauta orientadora de las actividades estatales respecto
como por la situación especial en que se encuentran. En razón del niño.
de su inmadurez y vulnerabilidad, requieren protección que Por último, también es discutible la afirmación final, en el
garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la sociedad sentido de que sólo recientemente la materia habría tenido au-
con respecto al Estado' (párr. 93)". tonomía. Es sabido que desde que se aprobaron las primeras
Desarrolla luego la siguiente explicación histórica: leyes de menores en América Latinal V, los saberes que se pro-
dujeron en torno de estas leyes y de la institucionalidad por
"38. O sea, los derechos del niño en fin se desprendieron de la ellas creada se nuclearon alrededor de la materia "derecho de
potestas (del derecho romano) y de la concepción de la indisolubilidad
menores". Esta disciplina, ejemplo curioso para el estudio de
del matrimonio (del derecho canónico). En el propio derecho de
lia -enriquecido por el reconocimiento, en el siglo XX, de los rif'rf'('hc)"
la epistemología jurídica, desde sus orígenes se puso al margen
del niño, en el plano internacional-, el fundamento de la autoridad de toda clase de escrutinio, tanto académico cuanto profesio-
parental pasa a ser el 'interés superior del niño', cuyo estatuto o nal. Lo logró reclamando para sí autonomía U''. No era derecho
dición jurídica adquiere en fin autonomía propia". penal, ni civil, ni administrativo, ni encajaba en ninguna otra
rama conocida del derecho público o privado: era "derecho de
Estas afirmaciones son ciertamente discutibles. Tanto menores". Con esta ambición desarrolló razonamientos pro-
los derechos del niño se hayan desprendido de la patria pios, reglas propias, una cultura propia que difícilmente sería
tad y de la noción de indisolubilidad del matrimonio, cuanto admisible en cualquier otra área conocida del derecho. La au-
que el fundamento de la autoridad parental sea el interés tonomía la protegía del análisis y contralor del resto de la co-
rior del niño simplifican y confunden, en mi opinión, los munidad jurídica, y esto fue así por décadas, hasta que la crí-
en análisis. Por un lado, la historia del reconocimiento de
derechos del niño ha recorrido un largo camino y ha sido
jeto de diversas perspectivas e hipótesis, que no coinciden
cesariamente con la propuesta en el vot0 135 . Por otro lado, 136 Cf. ALSTON, Philip, The best interests o] the Child. Reconciling culture
and human rights, Clarendon Press, Oxford, 1994; sobre interés superior del
niño también BREEN, Claire, The standard o] the best interests 01' the child. A
Westem tradition in international and comparative law, Martinus Nijhoff Pu-
blishers, Kluwer Law, 2002.
135 Cf. ARIÉs, Philippe, El n Uta y la vida familiar en el Antiguo Régimen,
Ed. Taurus. Madrid, 1987, Cap. II; CUNNINGHAM, Hugh, The children of 137 La primera fue la ley 10.903 de Argentina, aprobada en 1919 y conoci-
poor, Blackwell, Oxford, 1991; POLLOCK, Linda, Los niños olvidados, Ed. da como Ley de Patronato de Menores o Ley Agote, en honor a su promotor.
1a ed. en español, México, 1990, entre otros. 138 Ver supra nota 49.

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capítulo IV luces y sombras de la ?pinión consultiva 1

tica al derecho penal positivista golpeó a las puertas del "52. Pero no basta afirmar que el niño es sujeto de derecho, importa
cho de menores, preservado hasta entonces en sus euremísrnos que él lo sepa, inclusive para el desarrollo de su responsabilidad. De
tutelares. Su pretendida "autonomía" lo puso al margen ahí la transcendental importancia de la educación en general, y de la
bién al entrenar generaciones de operadores judiciales y educación en derechos humanos en particular, debidamente recono-
cida en la presente Opinión Consultiva (párrs. 84-85 y 88). No son de
nistrativos que no eran reconocidos como pares de sus ~b'_LCl~Les difícil constatación las manifestaciones precoces de algunas grandes
en sus ámbitos de actuación. Valga como ejemplo la justicia vocaciones, a veces muy temprano en la vida. Todo niño tiene efecti-
menores de la ciudad de Buenos Aires que siempre perteneció vamente el derecho de crear y desarrollar su propio proyecto de vida.
al fuero criminal y correccional pero que nunca fue "p,y,ihi¡r!" A mi juicio, la adquisición del conocimiento es una forma -quizás la
en el imaginario institucional como una justicia igual que más eficaz- de emancipación humana, e imprescindible para la salva-
justicia de instrucción o de sentencia. guarda de los derechos inherentes a todo ser humano".
El juez continúa su voto discutiendo con quienes atírman En la misma línea entiende -y reitera- que "El corpus [uris
que la CDN se limita a crear obligaciones estatales (a ~U1C~lC:S de los derechos humanos del niño se ha conformado como res-
no menciona), ya que para él esas obligaciones existen nr'~r;""'_ puesta de la conciencia humana a sus necesidades de protec-
mente en razón de que ese tratado y otros consagran derechos ción. El hecho de que los niños no disfrutan de plena capaci-
humanos del niño. y concluye este tema sosteniendo que: dad jurídica para actuar, y que tengan así que ejercer sus dere-
chos por medio de otras personas, no les priva de su condición
"41. El niño pasa así a ser tratado como verdadero sujeto de derecho, jurídica de sujetos de derecho. Nadie osaría negar el imperati-
reconocida de ese modo su personalidad propia, distinta inclusive
vo de la observancia, desde la aurora de la vida, de los derechos
las de sus padres. Así, la Corte Interamericana sostiene, en la nrF'''Pl~C
te Opinión Consultiva, la preservación de los derechos sustantivos
del niño, v. gr., a las libertades de conciencia, pensamiento y
procesales del niño en todas y cualquiera circunstancias (párr. 11 expresión. Especial relevancia ha sido atribuida al respeto a los
La concepción kantiana de la persona humana como un fin en sí puntos de vista del niño ( ... Y'.
mo abarca naturalmente los niños, todos los seres humanos indeneñ; Precisa que ese corpus iuris, en relación con los niños in-
dientemente de las limitaciones de su capacidad [uridical (de eiercicio) fractores de la ley penal, es "garantista" y está orientado hacia
(destacado agregado). el desarrollo de su responsabilidad, de modo que "en ninguna
circunstancia (... ) encuéntrase el niño privado de su persona-
Otro punto importante que destaca el juez CAN<;ADO se lidad jurídica, con todas las consecuencias jurídicas de ahí re-
ciona con la convergencia de puntos de vista con relación a sultantes".
condición jurídica de los niños como titulares de derechos Es muy importante esta afirmación porque sólo en este vo-
sagrados en el derecho internacional de los derechos humanos, to concurrente se señala la condición de sujeto de derecho co-
situación que para él, además de reflejar un verdadero cambio mo sujeto de responsabilidad, conexión que no aparece en la
de paradigmas, es expresión de una opinio [uris comunis OC 17 en la que, por el contrario, como sostuve, se advierten
nuestros días sobre la materia. profundas contradicciones en torno del tema de la persona me-
Es interesante el párrafo 52 porque vincula la condición nor de edad infractora de la ley penalt-",
sujeto de derecho con la responsabilidad, aunque no profundi-
za esta relación, para luego conectar estas nociones con el
139 Sobre la relación entre el niño como sujeto de derecho y su responsa-
recho del niño a la educación;
bilidad ver BELOFF, Algunas confusiones, citado supra nota 68.

180 181
capítulo IV luces y sombras de la opinión consultiva rl

Siempre en torno del mismo terna, que es la personalidad de respetar y hacer respetar todos los derechos consagrados en
jurídica internacional del niño y el derecho a peticionar el tratado, incluido el derecho de los niños a medidas especia-
tribunales internacionales, incorpora un elemento les de protección, que extiende a las relaciones interindividua-
vinculado con la incapacidad del niño: les, además de índividuo-Estadot-u.
Recurre también, como el voto de la mayoría en la OC 17,
"57. De ese modo, un niño, aunque no disponga de capacidad al interés superior del niño, que a su juicio emana de la digni-
ca en el sistema jurídico nacional en cuestión, puede, sin errlbaLrgla, dad de los niños como seres humanos, sin definir el concepto.
hacer uso del derecho de petición individual a las instancias "'I~,",nn. Finalmente, es relevante destacar su propuesta de "expan-
cionales de protección de sus derechos. Pero una vez interpuesta
dir" la condición del sujeto de derecho, que entiende el rol del
petición, debe, naturalmente, contar con un representante legal, si
tribunal internacional en términos dinámicos y emancipato-
legalmente incapaz. Dicha representación no tiene por qué estar
dicionada por disposiciones de cualquier derecho interno". rios del ser humano sin distinción. Si bien él sólo enuncia el
objetivo, y no lo desarrolla, es todo un programa y un desafío
hacia el futuro:
Tal vez en otra oportunidad el juez CAN<;:ADO desarrolle el
ma de la representación legal necesaria ante tribunales
"70. Desde la perspectiva de un tribunal internacional de derechos hu-
nacionales de "incapaces" (características, alcances, etc.),
manos como la Corte Interamericana, hay que afirmar los derechos
mayor relevancia tanto a nivel de litigio ante tribunales nacio- humanos de los niños (y no los llamados "derechos de la niñez o in-
nales cuanto internacionales. fancia"), a partir de su condición jurídica de verdaderos sujetos de de-
La última reflexión del juez CAN<;:ADO se relaciona con recho, dotados de personalidad jurídica internacional; hay, además,
condiciones materiales de los niños y con la obligación del que desarrollar ladas las potencialidades de su capacidad jurídica" (des-
tado de proteger los derechos humanos del niño erga omne« tacado agregado).
Considera que la necesidad de asegurar a los niños el derecño
a crear y desarrollar su proyecto de vida es una El juez CAN<;:ADO concluye su voto reiterando su idea inicial,
cuestión de justicia" y que los múltiples problemas que los que puede ser considerada el obstinato de su voto: para él el de-
ños padecen en la región dan cuenta de que no se verifica recho reconoce personalidad jurídica a todo ser humano con
"protección integral", que es deber del Estado y de los n<llrtir'll independencia de su condición existencial o capacidad jurídi-
lares y actores no estatalest'l". El juez CAN<;:ADO justifica
obligación en cabeza de actores no estatales mediante el
rrollo de una interpretación del arto 19, en función del arto
141 "65 . L "
a presente O pmron
. " C.onsu lti
uva d e la Corte Interamericana sobre
de la Convención Americana, esto es, la obligación erga
la Condición Jurídica y Derechos HlIIIlal10S del Niño da un notable aporte a la
construcción jurisprudencial de las obligaciones erga ornnes de protección de
derechos de la persona humana en todas y cualquieras circunstancias. La
V~!I1L1Ull Consultiva afirma categóricamente el deber general de los Estados
140 "Estamos aquí ante el deber estatal de tomar medidas positivas Partes en la Convención Americana, como garantes del bien común, de orga-
protección de los niños, entre los demás individuos, no sólo vis-a-vis el poder público para garantizar a todas las personas bajo sus respecti-
públicas, sino también en relación con otros individuos y jurisdicciones el libre y pleno ejercicio de los derechos convencionalmen-
estatales, Es éste un claro ejemplo de obligaciones de protección de los te protegidos, obligación ésta exigible no sólo en relación con el poder estatal
necesitados de protección) verdaderamente erga omnes", sino también en relación con 'actuaciones de terceros particulares' (párr. 87)".

183
capítulo IV luces y sombras de la-opinión consultiva 17

ca para ejercer los derechos por sí. Esto constituye.para él ~n rrollo [del niño] y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser
ejemplo del proceso de humanización del derecho. mterna~l?­ considerados como criterios rectores para la elaboración de
nal, al que esta OC a su juicio contribuye. Esto explica tambl~n normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos
-a mi modo de ver-la circunstancia de que se haya pronuncia- a la vida del niño" .
do en el caso a pesar de las deficiencias de orden formal y sus- La tercera se refiere al principio de igualdad, el que la Cor-
tancial contenidas en el pedido original de la Comisión, ya que te entiende no está reñido con la adopción de reglas y medidas
éste le permitió desarrollar temas de su mayor preocupación. específicas en relación con los niños, "los cuales requieren un
Finalmente, afirma que esta decisión se enmarca en lo que lla- trato diferente en función de sus condiciones especiales. Este
ma un "verdadero derecho al Derecho, o sea, el derecho a un or- trato debe orientarse a la protección de los derechos e intere-
denamiento jurídico (en los planos tanto interno como interna- ses de los niños". Como se advierte sin dificultad, se superpo-
cional) que efectivamente salvaguarde los derechos inherentes ne esta conclusión con la anterior referida al interés superior
a la persona humana" 142. del niño.
Hasta aquí las conclusiones no tienen que ver directamente
v. las conclusiones que no concluyen con el objeto de la consulta.
A partir de la cuarta conclusión, la Corte ingresa en el con-
Podría haber comenzado el análisis de la OC 17 por el final. tenido de las medidas de protección a las que se refiere el art.
Sus conclusiones son una buena síntesis del sinuoso camino 19 de la Convención Americana, si bien no trata del tema de los
que condujo a la Corte hasta ellas. Las conclusiones de la 08 límites al Estado. Todas las conclusiones repiten estándares fi-
17 no concluyen, no responden claramente al confuso pedi<i0 jados por los tratados y no avanzan en la fijación de lineamien-
de la Comisión, no avanzan en el establecimiento de un están- tos claros que garanticen una adecuada protección de los dere-
dar más claro que el que ya está fijado en las normas intern~ chos humanos de los niños.
cionales y, como se indicará, requerirían un pedido de aclara En la conclusión cuarta la Corte afirma que la familia cons-
toria no previsto en los tratados y/o reglamentos para la fu.B; tituye el ámbito primordial para el desarrollo del niño y el ejer-
ción consultiva de la Corte. cicio de sus derechos, razón por la cual el Estado debe apoyar-
¿Qué es lo que la OC 17 "concluye"? . ,. la y fortalecerla, "a través de las diversas medidas que ésta re-
La primer conclusión es probablemente la mas ímportant quiera para el mejor cumplimiento de su función natural en es-
ya que reconoce que los niños son titulares de derechos y 11 te campo".
sólo objetos de protección. Más allá del eslogan, e~t~ concl La quinta conclusión se relaciona con la cuarta ya que esta-
sión tiene efectos jurídicos innegables y puede y ser útil a la h blece que debe preservarse y favorecerse la permanencia del
ra de interpretar tanto la Convención Americana cuanto niño en su núcleo familiar, salvo que existan razones determi-
conclusiones de esta misma opinión consultiva. nantes para separarlo de su familia, en función de su interés
La segunda conclusión se refiere al "interés superior superior. La separación debe ser excepcional y, preferentemen-
ño" sobre el que la Corte considera que "implica que el
te, temporal. Éste es un punto clave que, como se señaló, no ha
sido resuelto por la Corte. Ésta debió haber establecido cuáles
eran las "razones determinantes" para separar a un niño de su
17/2002, voto concurrente del juez CANl;:ADO TRINDADE, párr, familia, y no dejarlo librado al impreciso "interés superior".

185
 luces y sombras de la opinión consultiva 1.~¡
capítulo IV

matices que debilitan el estándar que se fija. Allí se establece

Tampoco da contenido al supuesto de excepcionalidad ni expli-
que "en los procedimientos judiciales o administrativos en que
ca en qué casos la separación del niño de su familia debe ser
se resuelven derechos de los niños se deben observar los prin-
temporal y en cuáles no.
cipios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las
La sexta conclusión es problemática también porque vincu-
reglas correspondientes a juez natural -competente, indepen-
la protección y/o atención con institucionalización, cuando
diente e imparcial-, doble instancia, presunción de inocencia,
afirma que para la atención a los niños, el Estado debe valerse
contradicción y audiencia y defensa, atendiendo las particula-
de instituciones que dispongan de personal adecuado, instala-
ridades que se derivan de la situación específica en que se en-
ciones suficientes, medios idóneos y experiencia probada en
cuentran los niños y que se proyectan razonablemente, entre
este género de tareas.
otras materias, sobre la intervención personal de dichos proce-
La séptima conclusión es digna de destacar, aunque no es
dimientos y las medidas de protección que sea indispensable
original ya que retoma la posición de la Corte en el caso "Villa-
adoptar en el desarrollo de éstos" (destacado agregado). La
grán Morales", cuando ésta sostiene que el respeto del derecho
Corte establece excepciones o limitaciones a los derechos y ga-
a la vida, en relación con los niños, abarca no sólo las prohibi-
rantías vinculados con el debido proceso pero no explicita có-
ciones, entre ellas, la de la privación arbitraria, sino que com-
mo estas limitaciones deberían realizarse en función del suje-
prende también la obligación de adoptar las medidas necesa-
to particular del que se está hablando, lo que tornaría esta OC
rias para que la existencia de los niños se desarrolle en condi-
compatible con ciertas prácticas paternalistas que se procura
ciones dignas.
superar en la región.
La conclusión octava establece que "la verdadera y
La undécima conclusión retoma las prescripciones de la
protección de los niños significa que éstos puedan disfrutar
CDN. Establece que los menores de 18 afias a quienes se atribu-
pliamente de todos sus derechos, entre ellos los económicos
ya la comisión de una conducta delictiva deben quedar sujetos
ciales y culturales, que les asignan diversos instrumentos '
a órganos jurisdiccionales distintos de los correspondientes a
nacionales. Los Estados Partes en los tratados internacionales
los mayores de edad y que las características de la intervención
de derechos humanos tienen la obligación de adoptar medidas
que el Estado debe tener en el caso de los menores infractores
positivas para asegurar la protección de todos los derechos (que no explica) deben reflejarse en la integración y el funcio-
niño". Es importante en tanto plantea la protección como namiento de estos tribunales, así como en la naturaleza de las
tección de los derechos, pero no avanza mucho más respecto medidas que ellos pueden adoptar (que tampoco desarrolla).
cómo los Estados deben garantizarlos ni con qué límites. La duodécima se vincula directamente con la anterior y re-
En la conclusión novena se concentra la Corte en la ULHH!d" gula el principio de legalidad material así como el debido pro-
ción del Estado consistente en tomar todas las medidas IJU"'HIC ceso que ya fue tratado en la conclusión décima, no obstante
vas que aseguren la protección a los niños contra malos en esta conclusión el estándar es más preciso:
sea en su relación con las autoridades públicas, o en las
ciones interindividuales o con entes no estatales, deber "12. Que la conducta que motive la intervención del Estado en los ca-
gente de la Convención Americana y de la Convención del sos a los que se refiere el punto anterior debe hallarse descripta en la
ño sobre el que la OC 17 no avanza. ley penal. Otros casos, como son los de abandono, desvalimiento, ries-
La décima conclusión, que junto con la primera y la go o enfermedad, deben ser atendidos en forma diferente, a la que co-
cilla. son probablemente las más importantes, tiene algunos rresponde a los procedimientos aplicables a quienes incurren en con-

187
capítulo IV
luces y sombras de la opinión consultiva 7

ductas típicas. Sin embargo, en dichos casos es preciso observar, posible saber si la Corte quiso fijar estándares claros pero no
igualmente, los principios y las normas del debido proceso legal, tan-
lo logró por falta de comprensión de lo que estaba en juego: o
to en lo que corresponde a los menores como en lo que toca a quienes
ejercen derechos en relación con éstos, derivados del estatuto familiar, bien si no quiso establecer esos límites precisos por su posicio-
atendiendo también a las condiciones específicas en que se encuen- namiento equívoco en torno del tema.
tren los niños". Además de ambigua, la OC 17 tiene otra característica preo-
cupante: la forma en la que, paradójicamente, soslaya la rele-
Finalmente, se apela a la mediación en general, sin explici- vancia de la condición jurídica de la infancia, cuando ése es el
tar si se refiere a problemáticas sociales o penales, con los mis- nombre de esta oc. Es preocupante que la Corte Interamerica-
mos recaudos establecidos en la CDN para los menores de na, por intermedio de sus jueces, haya soslayado la relevancia
edad infractores de la ley penal: "emplear vías alternativas de de la condición jurídica de un sujeto vis a vis su condición ma-
solución de las controversias que afecten a los niños, pero es terial. Llama la atención que ello tenga lugar en un documen-
preciso regular con especial cuidado la aplicación de estos me- to que tiene por objeto analizar problemas jurídicos y no su-
dios alternativos para que no se alteren o disminuyan los dere- puestos fácticos. Esto es, además, particularmente grave cuan-
chos de aquéllos". do se trata de sujetos históricamente privados de subjetividad
La OC 17 puede, en síntesis, ser caracterizada como: jurídica tanto a nivel del derecho interno cuanto a nivel de la
a) una decisión confusa e incompleta basada en un igual- comunidad internacional.
mente equívoco e incompleto planteo del problema por parte Esta posición subalterna de la legalidad frente a las condi-
de la Comisión; ciones reales de vida de los niños no es exclusiva de la OC 17.
b) una decisión basada sobre la transcripción de artículos, En ese sentido, ella es producto claro de un contexto histórico-
precedentes e informes regionales e internacionales, mediante cultural. La misma concepción se repite en muchos países a la
la que no se ha brindado una solución razonada de los temas hora de discutir reformas legales orientadas a adecuar el dere-
sometidos a su consideración; y cho interno a los estándares internacionales de derechos hu-
e) una decisión incompleta que omitió pronunciarse categó- manos. Su frecuencia y centralidad en estos debates no la tor-
ricamente sobre el artículo 19 de la Convención Americana , na menos grave. ¿Sirve la ley para mejorar la realidad? ¿En qué
tanto en términos de prestaciones positivas cuanto de límites medida es útil? Estas no son preguntas irrelevantes en un con-
precisos al Estado. tinente en el cual la historia de gran parte de los países ha
transcurrido al margen de la ley con un altísimo costo en tér-
VI. Comentarios finales minos de sufrimiento humano real.
La OC 17 deja abiertas muchas preguntas que se suponía
Las conclusiones de la OC 17 son, al igual que los funda-
iba a responder para orientar las prácticas y coadyuvar al me-
rnentos que las preceden, un claro ejemplo de lo que en la re-
joramiento de la cultura jurídica de la infancia en la región.
sido llamado el paradigma de la ambigüedadl'O. No es
Por ejemplo, ¿qué se va a entender por interés superior del ni-
ño?, ¿cuál puede y debe ser el contenido de las medidas espe-
ciales de protección previstas por el artículo 19 de la Conven-
ción Americana? ¿Las medidas de protección emergentes del
ocurrente conceptualización de Antonio Carlos GOMES DA COSTA. artículo 19 son medidas de acción afirmativa? ¿Es posible in-

189
 luces y sombras de la opinión consultiva 17
capítulo IV

. id d ue se nos presenta para desa-

cluir la justicia juvenil dentro de los supuestos del artículo 19? cierto una nueva o~ol~um a q, _ 145 de los derechos de
rrollar una hermeneutIca emanClpadOla
¿Cómo?
A partir de la OC 17, ¿es posible continuar con las prácticas la infancia, , , ' para cam biiar- 1a re ali-
t OC 17 pueda ser útil
discrecionales tutelares? ¿Es posible seguir diciendo que, co- En cuanto es a 1 viven la
dad de violación de derechos fundamentales en a que, -
mo regla, para proteger a un niño el Estado puede -y debe- in-
1 . '- niñas en nuestro contmente
mentablemente mue 10S runos Y _
tervenir coactivarnente, a través del organismo judicial y/o ad- dependerá del uso inteligente que los diferentes hactOl~eslPle~-
ministrativo? ¿En qué casos debe intervenir uno y en qué ca- ,, d f de los derec os ae os m-
cupados por la promocIOn y e ensa e d Ii
sos otro? ¿Qué supuestos de protección de derechos habilita- ños hagan de este instrumento Y de todos los demás e af IC,a-
rían la coacción sobre el niño? ción en el caso, En este punto la OC 17 se encue~tra en e mis-
¿Cuando el paternalismo estatal está justificado en América 1 1 CDN que provocó transformacIOnes notables
Latina? En síntesis, ése fue el interrogante que, en el fondo, la 1~1nOn~~~~o~L:sp:ctos~ pesar de ella misma y de sus laguna:l~
Corte Interamericana fue llamada a responder mediante la OC e , ' t 1'21 explorar su UtI 1-
bi ." dades Un territono Importan epa "
17, a pesar de la Comisión; pero el llamado no fue atendido, an1 igue ' f - d isternas
j. d el de los países que aún no han re orrna o sus SI
Es posible no obstante, a partir de las debilidades, lagunas ;1 ~~-íd~~os e institucionales vinculados con,la infandcia ~e ac~~r-
y ambigüedades de esta OC, desarrollar interesantes ejercicios " lo ue exigen las normas internacIOnales e ploteccIOn
de integración de tratados y documentos regionales y univer- ~~ ~l~~ech;s hL:manos de aplicación en la materia, tales como
sales (por excelencia, la CDN), así como continuar provocando
al sistema interamericano para que fije los estándares que no los países del Cono Sur y Méxi:O'd 1 OC 17 La OC 17 es co-
No hay un antes y un despues e a , ' , '
han sido establecidos con claridad en esta oportunidad, Cómo CDN el emergente de un proceso culturalle~to, lel:tlsI-
usar el sistema interamericano para promover y garantizar los mo Lda. -'gid~ a refundar la condición jurídica de la mfancla en
derechos de los niños y las niñas en la región requiere nuevas mo, III "V 11 -' Morales" la OC 17
estrategias en un sistema que no fue pensado para el reclamo ~~)~l(~~~i~~~:~:t=i ~;~~~:~ ~~ede~rc~iss~bi1ildG~cf:~entraíida~ a ~os,~e-
rechos de la infancia como derechos humanos den _~ ~e1IO~~
por los derechos de este particular grupo etáreo l'l". Ésta es por
. '. ha camino por recorrer para po el al esa,
Falta tcdavla mue l'd d ' "b'l'dad a la vigenCIa
to que nos lleve desde la centra 1 a y VISI 1 1 e
144 Corno señalé en otra oportunidad, en general hay coincidencia en la efectiva,
doctrina respecto de que el núcleo duro del sistema interamericano lo consti-
tuyen las peticiones individuales; pero quizá con los niños deba cambiarse es-
ta idea tan asentada, En efecto, tal como vengo insistiendo hace tiempo, las
medidas cautelares podrían ser desarrolladas en relación con derechos de ni-
ños en niveles insospechados hasta ahora en relación con casos que involu-
cran adultos, Cuando de niños se trata el tiempo tiene una dimensión muy
particular, bien diferente que la que tiene el tiempo para el sistema ínterame-
ricano y sus operadores, El mecanismo de peticiones individuales tiene una
. ') tro para desarmar!: pro-
riqueza indudable y ha sido muy desarrollado y explorado; pero es muy largo 145 crBELOFF, Mary, UI1 modelo para atnuu 1.\:) .•.•. • a ítu-
e
l1relación con la etapa de la infancia en la vida de una persona, Tal vez un " ' ' . l 1 ler ¡ os del 11dio vs. derechos en
SI!UaCIOI1 1llegulal, C P
teccton integ) a G e e el ec 1
uso alternativo de las medidas cautelares podría permitir corregir ese proble-
lo 1 de este libro,
ma estructural cuando de niños se trata,

191
 Capítulo V

niñez y la en marco
del sistema lnterarnerlcano-

1. Presentación
En primer lugar quiero saludarlos y agradecer a las institu-
ciones organizadoras la oportunidad y el privilegio de integrar
un panel con representantes destacados del sistema interame-
ricano de protección de derechos humanos como la comisio-
nada Susana VILLARÁN y el juez DE Roux. Ellos ya han señala-
do algunas características relevantes de este histórico proceso
de construcción colectiva que dio por resultado la Opinión
Consultiva 17, proceso en el que en muchos momentos nos he-
mos encontrado y compartido dudas, certezas y, sobre todo,
confianza en la capacidad del sistema interamericano de pro-
tección de derechos humanos para mejorar la condición jurí-
dica de la infancia en nuestro continente.
En segundo lugar me gustaría agradecer la generación de
espacios que nos permiten continuar siendo parte de este pro-
ceso de construcción colectiva constituido en pos de la afirma-
ción y plena vigencia de los derechos de los niños y las niñas
en nuestra región.
Mi intervención cierra el panel para pasar luego al debate.
En este sentido tiene una carga adicional en razón, por un la-
do, de que muchos problemas ya han sido planteados; por el
otro, porque se me ha solicitado que introduzca algunas ten-

;, Intervención en el panel homónimo organizado por la üEA y UNICEF

en la ciudad de Montevideo, el 8 de mayo de 2003.

193
capítulo V condición jurídica y derechos humanos

siones y aspectos problemáticos que provoquen el intercambio dieron circunstancias de muy diversa índole que se combina-
y debate posteriores, que seguramente serán muy fructíferos. ron adecuadamente de modo de producir un feliz resultado.
En esa línea entonces estará orientada mi exposición, por lo Como se hace camino al andar, también como dice otro
que no vaya concentrarme en destacar la relevancia, centrali- poeta, me parece importante hacer este señalamiento con la
dad e importancia de la Opinión Consultiva 17, sino que inten- intención de que podamos hacer un ejercicio -breve, porque
taré explorar algunas otras cuestiones vinculadas con ciertas vaya honrar el tiempo, no sólo porque debo hacerlo, sino por-
tensiones y paradojas en la idea de contribuir mínimamente a que estoy compitiendo con la competencia más desleal posible,
ulteriores y más profundos análisis del tema. que es el deseo de comer de ustedes dada la hora-, de modo
que tengamos luego tiempo para el debate. Este señalamiento
11. la irrupción de los niños en el ámbito del derecho
se resume en comparar los procesos de construcción de la Con-
internacional de derechos humanos a nivel regional y universal: vención del Niño y de la Opinión Consultiva 17.
la Convención sobre los Derechos del Niño, el caso "Villagrán Para hacerlo brevemente no puedo dejar de mencionar que
Morales" y la Opinión Consultiva 17 en paralelo también la Opinión Consultiva 17 tiene que ver -como en su
momento la Convención del Niño en el sistema universal- con
Este panel tiene una connotación iniciática en muchos sen-
el ingreso al ámbito regional de este actor invisibilizado duran-
tidos. Es la primera vez que en nuestra región se discute de es-
te décadas en perspectiva de derechos humanos: el niño, la ni-
te modo la Opinión Consultiva 17, quepor su parte es el pri-
ña, la "infancia"; sin embargo, vale la pena aclarar que me re-
mer pronunciamiento consultivo de la Corte Interamericana
fiero a su aparición en el sistema interamericano de protección
sobre un tema vinculado con los derechos de la infancia los
de derechos humanos, no en el sistema interamericano en ge-
que han ingresado, gracias a estas y otras iniciativas, ya'a la
neral, ya que la OEA ha producido cuatro tratados 1 específicos
primera hoja de la agenda de los Derechos Humanos (con ma-
vinculados con la infancia, pero que la abordan desde otra
yúsculas) en las Américas.
perspectiva, con otro enfoque, que no es del caso discutir en es-
Indudablemente esto representa un importante avance cul-
tural en la lucha por la plena vigencia de los derechos de los ni- te momento.
Este ingreso, más bien irrupción de la infancia y de sus de-
ños y niñas en la región y merece ser celebrado.
rechos entendidos como derechos humanos en el sistema re-
El proceso de construcción de la Opinión Consultiva 17 me
gional, se produce como consecuencia de ciertas articulacio-
recuerda aquella canción -que quizás muchos en la sala cono-
nes, azares, voluntades, que se expresaron por primera vez en
cerán- Ilamada "Causas y azares", en el sentido de que, en mi
la sentencia de.la Corte Interamericana de Derechos Humanos
experiencia y en la de otras personas en esta mesa, el proceso
de producción de la Opinión Consultiva 17 -del mismo modo
que el de la Convención del Niño, iniciado 20 años antes-, fue
resultado de un complejo, misterioso y maravilloso proceso de
articulaciones entre diferentes actores, instituciones, circuns- 1 La Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores,
aprobada el 18 de marzo de 1994; la Convención Interamericana sobre Con-
tancias, "causas y azares", que produjeron, en el año 1989, la flictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores, aprobada el 24 de mayo
Convención del Niño, y hace menos tiempo, bastante poco, la de 1984; la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de
Opinión Consultiva 17. No quiero sugerir que fueron las mis- Menores, aprobada el 15 de julio de 1989, Yla Convención Interamericana so-
mas combinaciones de factores, sino que en ambos casos se bre Obligaciones Alimentarias, aprobada en la misma fecha.

195
capítulo V condición jurídica y derechos humanos

en el caso contra el Estado de Guatemala, "Villagrán Morales y habían incorporado en sus leyes los más modernos estándares
otros. Caso de los niños de la calle". de derechos humanos, cuanto y muy especialmente, para
Las sentencias de este caso fueron dictadas hace muy poco aquellos que aún no lo habían hecho, como los países del Co-
tiempo, tres años atrás la sentencia de fondo y dos años atrás no Sur y México.
la de reparaciones. Recién entonces comenzamos concreta- Para cerrar esta primera reflexión dirigida a comparar el
mente a ver a este nuevo actor en el sistema interamericano. proceso de producción de la Convención Internacional sobre
Como lo he señalado en otra oportunidad-, el caso "Villagrán Derechos del Niño con el proceso de producción de la Opinión
Morales" pudo haber sido uno de los tantos casos característi- Consultiva 17 -me permito decirlo ahora con menos temor del
cos que llegaban hasta hace algunos años al sistema interarne- que tenía cuando se me ocurrió decirlo, pues el propio juez DE
ricano, ya que se trataba, en resumen, de apremios, torturas y Roux hizo mención a una idea desarrollada por Antonio Car-
ejecuciones extrajudiciales. Las víctimas fueron mayores y me- los GOMES DA COSTA como "paradigma de la ambigüedad", que
nares de 18 años y ninguna de ellas respondía fenomenológi- yo expresaría como "quiero, pero no puedo", o "no quiero, pe-
camente a la idea de "niño de la calle"; sin embargo, se cornbí- ro hago de cuenta que quiero"-, querría señalar que si uno ana-
naron miradas (por ejemplo, considerar a esas víctimas como liza el proceso de discusión y elaboración de la Convención del
niños porque un tratado indicaba técnicamente que lo eran), Niño, y de alguna manera y en la misma línea, lee la Opinión
voluntades, inteligencia, que produjeron este increíbe proceso Consultiva 17, es posible ubicar tanto a algunas partes del tra-
de construcción colectiva, parte de otro más amplio, que es la tado como a algunos párrafos de la Opinión Consultiva 17 den-
incorporación de la Convención del Niño al derecho interno de tro de ese "paradigma".
los países latinoamericanos. Estas articulaciones produjeron
las sentencias que se comentan y permitieron concretamente el
111. la ambigüedad como obstáculo al mejor derecho
ingreso formal del tema de los derechos de la infancia como ta-
y al cambio social
les a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Luego de dictada la sentencia de fondo en el caso El análisis propuesto nos conduce a pensar en cómo el De-
Morales", se advirtió la necesidad de que esa misma recho -en sentido amplio, las leyes, los Códigos, las sentencias
-quizá porque, en esa oportunidad, en algunos temas se de los tribunales, las resoluciones de un órgano como la Comi-
quedado a mitad de camino-, con el apoyo de la Comisión In- sión, las opiniones consultivas de la Corte-, aun ambiguo a ve-
teramericana, se pronunciara concretamente respecto de ces, puede o no influir para producir un cambio social. Me pa-
significa proteger a un niño éin América Latina. Esto era rece que éste es el corazón y ésta es la tensión que tenemos que
siderado de la mayor importancia tanto para los países que resolver en América Latina y por la que venimos trabajando,
sobre todo en un continente que estuvo al margen de la legali-
dad durante décadas, en el que todavía advertimos posiciones
de desprecio o subestimación de la legalidad, en particular en
BELOFF, Mary, Cuando un caso no es "el caso". Comentario a la el tema de la infancia, desprecio o subestimación que todavía
Corte lntcramericana de Derechos Humanos en el Caso "villaorán. hoy significan sufrimientos reales en vidas concretas de mu-
Caso de los 'niños de la calle:", en "¿Más Derecho?", Ed.
Buenos Aires, 2000/!, ps. 395-416; incluido también en
chas personas, de muchos niños.
versión modificada como Capítulo III. Entonces, pues, en esta inteligencia y en este ejercicio de

197
capítulo V
condición jurídica y derechos humanos

comparación de la Convención Internacional y la Opinión Con- clara, un corte radical, ya que es expresión de movimientos, de
sultiva 17, ¿qué lectura posible resuelve la tensión entre dere- procesos históricos que se están desarrollando. Me parece im-
cho y cambio social?, ¿con qué claridad?, ¿con qué alcances? portante estar advertidos de esta situación, porque de otro mo-
Alguien podría hacer una lectura de la Opinión Consultiva do podemos a veces no estar suficientemente alertas respecto
17 -como con la Convención del Niño, algo que de hecho se es- de este tipo de interpretaciones -tutelares-, como en el caso del
cucha y practica todos los días, por ejemplo con el tema del in- "interés superior del niño", categoría que se origina en la cul-
terés superior del niño- que reconozca que ella agrega algunos
tura jurídica anglo-sajona y es re-significada muchas veces en
elementos, genera un avance, lento, medido, propio de las cir-
nuestra región para continuar con las prácticas discrecionales
cunstancias del desarrollo histórico de los modelos culturales características de la cultura tutelar,
que tenemos en América Latina; pero que, por otro lado, no re-
Hecha entonces esta aclaración, me gustaría brevemente tra-
suelve a fondo determinadas tensiones (todos comentarios que
bajar con las fortalezas y debilidades de la Opinión Consultiva 17.
también se podrían haber hecho cuando se aprobó la Conven-
ción del Niño). Más aún, la Opinión Consultiva 17, al igual que
la CDN, podría ser leída desde la cultura anterior, desde la cul- IV. Fortalezas y debilidades de la Opinión Consultiva 17
tura tutelar. Estos son los problemas que genera el derecho En relación con sus fortalezas, creo que ya todas fueron
cuando opera dentro del "paradigma de la ambigüedad". puestas de manifiesto por los otros panelistas, razón por la cual
No hay duda alguna. Es perfectamente posible leer la Con- me parece innecesario insistir sobre ellas. Para resumirlas, di-
vención del Niño en clave tutelar y muchos funcionarios de la ría que su importancia radica, al igual que en el caso "Villagrán
región lo han hecho (sirvan como ejemplos muchos informes Morales", en otorgarle visibilidad a los derechos de la infancia
nacionales al Comité de Ginebra). Lo permiten las ambigüeda- como derechos humanos en la región. Esa es a mi juicio su
des, las lagunas, las indefiniciones. Precisamente por eso es ne- principal fortaleza ya que a partir de estas decisiones trascen-
cesario desarrollar imaginativos, inteligentes y creativos ejerci- dentales en el sistema interamericano nadie más puede ignorar
cios de interpretación y aplicación de estas normas internacio- a los niños ni a sus derechos. Reitero que se ha recorrido un lar-
nales en América Latina. En la misma línea, uno puede pre- go camino, que otras instituciones del sistema se han venido
guntarse, por esa "ambigüedad" que ha sido reconocida en la ocupando durante décadas de los niños; en particular se impo-
OC 17 por este mismo panel, a partir de ahora, con la OC 17, ne recordar el histórico trabajo del Instituto Interamericano del
¿es posible continuar con las prácticas tutelares? ¿Es posible Niño, con sede en esta ciudad, pero como ya sostuve, esta labor,
seguir diciendo que, como regla, para proteger a un niño el Es- de alguna manera, respondía a otras perspectivas y, ya dentro
tado puede -y debe- intervenir coactivamente, a través del de las nuevas concepciones en las que enmarca actualmente sus
ganismo judicial? ¿Están estos temas medulares claramente actividades, las desarrolla eficazmente hoy con otras herra-
resueltos en la Opinión Consultiva? mientas y metodologías, diferentes de las del sistema interame-
No lo están y no podrían estarlo porque, como se señaló ricano de protección de derechos humanos.
comienzo -tal como ocurre, en mi opinión, con la Convención
Permítanme leerles una cita muy breve que se refiere a la
del Niño-, la Opinión Consultiva es producto de un largo antropología pero que se puede aplicar a la Opinión Consulti-
ceso de construcciones colectivas, de un largo proceso ,",UlLLUCl.<, va 17: "Uno de los beneficios psicológicos marginales de [la in-
de modo que no podría constituir o representar una ruptura vestigación antropológica en la cita textual; de la Opinión Con-

198
199
 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

capítulo V condición Y,derechos humanos

sultiva agregaría yo], al menos yo lo veo como beneficio, es que tratados regionales, de tratados universales, requiere un uso
te enseña qué se siente al ser considerado un imbécil y ser tra- del sistema interamericano de una manera que hasta ahora
tado como un objeto, y cómo soportarlo'v. Agregaría además nunca había sido explorada. Esto en mi opinión, en esta etapa,
que la Opinión Consultiva 17 brinda claves respecto de cómo quizá no tenga tanto que ver con la creación de un nuevo tra-
cambiar esta situación, lo que según GEERTZ -autor de la cita- tado específico en materia de infancia en la región sino más
no enseña la antropología. Hay ahora algunas herramientas (la bien con el uso inteligente y creativo de las herramientas que
Opinión Consultiva 17, el Caso "Villagrán Morales", etc.) que tenemos.
nosotros debemos desarrollar y expandir, para tornar insopor- Me gustaría sugerir la siguiente idea. Todos coinciden en
table la cultura tutelar y el paternalismo injustificado. que el núcleo del sistema lo constituyen las peticiones indivi-
En cuanto a las debilidades -que de alguna manera han sido duales; pero quizá con este nuevo actor, la infancia, descubra-
sugeridas indirectamente con lo que he venido diciendo en esta mos otros núcleos relevantes. Hace tiempo que venimos insis-
presentación-, éstas pueden resumirse en la ya mencionada tiendo con esto. Quizás en el tema del uso del sistema intera-
"ambigüedad". A mí me hubiera gustado -lo que era casi impo- mericano de derechos humanos para la promoción y plena vi-
sible por las razones que el juez DE Roux explicó y por el proce- gencia de los derechos humanos de niños y niñas se deba pres-
so histórico descripto-, que, por ejemplo, la Opinión Consulti- tar atención a otras herramientas, como las medidas cautela-
va 17 fuera más clara y más directa, en el sentido de indicar res, ya que cuando de niños se trata, el tiempo tiene una di-
cuándo el "paternalismo/matemalísmo" hacia la infancia está mensión muy particular que no es posible desarrollar aquí pe-
justificado en América Latina. El tema está sugerido en la Opi- ro que es fácilmente advertida por todos. En relación con los
nión Consultiva 17 pero no está resuelto. Esto entonces requie- niños el tiempo tiene una connotación mucho más específica;
re de nosotros un trabajo adicional, no obstante agradecemos a y ciertamente el sistema interamericano tiene sus tiempos, que
los jueces de la Corte que dejen la pelota ahora en nuestro te- no son breves, aunque tratamos que cada vez lo sean más. El
rreno. Antes no existía a nivel del sistema interamericano ni si- mecanismo de peticiones individuales tiene una riqueza indu-
quiera el problema, la pregunta; ahora se admite como proble- dable y ha sido muy desarrollado y explorado; pero no hemos
ma, pero no sabemos la solución. ¿Cuál es el paternalismo es- sido todavía capaces de desarrollar los alcances y las potencia-
tatal que tiene que/debe existir? Estamos todos de acuerdo en lidades del mecanismo de medidas cautelares, en particular en
que el mundo adulto (estado, comunidad, familia) es responsa- relación con los derechos de niños y niñas, que hasta ahora
ble por la protección de la infancia y de sus derechos, pero ¿con tampoco estaban muy presentes en el sistema interamericano,
qué límites y con qué alcance? El tema no está cerrado.
como ya hemos visto.
y este es el ejercicio, la oportunidad que la Opinión Consul-
V. Conclusiones tiva 17 nos presenta para desarrollar lo que yo llamo una her-
Esta nueva etapa requiere, para ir terminando, la realiza- menéutica emancipadora" de los derechos de la infancia, que
ción de un ejercicio que yo llamaría ejercicio de integración de

4 Cí. BELOFF, Mary, Un modelo para armar ¡y otro para desarmarl: protec-
3 GEERTZ, Clifford, El pensar en cuanto acto moral, en Los usos de la diver- ción integral de derechos del niño vs, derechos en situación irregular, incluido
sidad, Ed. Alianza, Madrid, 1996, p. 50. también como Capítulo 1 de este libro.

200 201
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capítulo V
condición jurídica y derechos humanos

como también vimos requiere de las herramientas del sistema ve para atrás sino que nos impulse hacia delante, se me ocurre
universal, por excelencia la Convención del Niño, y la realiza- que no es posible leer la opinión consultiva en la Inea de vol-
ción de este ejercicio de integración de tratados y derechos. ,l
ver confundir aspectos penales y aspectos de protección, por-
Ahora tenemos las herramientas. Es nuestro trabajo, el de qm ele ese modo volverí. 1:'.::;•.:; al punto de partida. Quizá se pue-
los operadores políticos, funcionarios gubernamentales, juris- da entende: la inclusión del tema de la justicia juvenil en la
tas, académicos, activistas de derechos humanos, desarrollar Opinión Consultiva 17, a partir de un pedido por momentos
esa hermenéutica inteligente y creativa que no nos lleve para confuso por parte de la Comisión, como desarrollo del trato
atrás sino para adelante. Ejemplos de lo que tenemos por de- singular que la infancia tiene que tener en relación con todos
lante son dos temas importantes como la interpretación y uso los otros sujetos; en otras palabras, que si un niño o niña come-
de la categoría problemática de interés superior del niño y, es- te un delito sea sometido a un sistema especial de justicia, sin
pecialmente, de qué se tratan las medidas especiales de protec- que esto signifique que es posible reunir en la misma discusión,
ción previstas por el artículo 19 de la Convención Americana. con la misma legalidad e institucionalidad, las cuestiones que
Éstas, ¿son medidas de acción afirmativa?, ¿qué contenido tie- tienen que ver con las obligaciones positivas del Estado respec-
nen o pueden tener?, ¿se trata de la misma acción afirmativa to de niños privados de sus derechos económicos, sociales y
que existe respecto de otras minorías?, porque niños siempre culturales, con aquellos límites que el Estado debe observar
va a haber, pero se supone que las mujeres y otras minorías al- cuando interviene frente a un niño al que se le imputa o en-
gún día van a alcanzar la situación de igualdad que autorizó al- cuentra responsable de haber cometido una infracción penal.
guna vez al desarrollo e implementación de medidas de acción Finalmente, en este sentido, me parece que la Opinión Con-
afirmativa. Con los niños existen estas tensiones conceptuales sultiva 17 es, como la Convención del Niño -insisto en esta
y políticas que no aparecen con otras minorías o grupos histó- comparación-, como la Convención Americana sobre Dere-
ricamente desaventajados. Se puede de este modo comenzar a chos Humanos, producto de procesos maravillosos que no se
explorar todos estos nuevos elementos, relaciones, matices. ven en otras latitudes. La Opinión Consultiva es el piso, igual
Finalmente, y sobre esto sí quiero ser muy clara antes de
que la Convención del Niño; la Opinión Consultiva es la herra-
concluir, si la Opinión Consultiva 17 tenía que ver con la inter-
mienta. Nosotros, sobre todo en países como los del Cono Sur,
pretación del artículo 19 de la Convención Americana y con
que aún no han producido sus procesos de reformas legales e
darle contenido a las medidas especiales de protección, ¿qué
institucionales, tenemos ahora una experiencia acumulada ri-
significa introducir en este tema la justicia juvenil?, ¿de qué nos
quísima en el resto de los países de América Latina para refor-
están hablando los jueces en ese punto?, ¿será que la justicia es-
mar las leyes y las instituciones, pero tenemos además estos
pecializada es una medida de protección especial que'integra el
instrumentos internacionales y, recién nacida, la Opinión Con-
arto 19 de la Convención Americana?, ¿el tema de la justicia ju-
sultiva 17, para construir a partir de allí.
venil debió haber sido incluido en esta Opinión Consultiva 17 o
¿Cómo hacemos para construir?, ¿cómo hacemos para
en otra? Es justo reconocer que esta confusión fue introducida
cambiar?, ¿qué tenemos que cambiar? Parece que en el Cono
originalmente por el pedido de la Comisión a la Corte.
Sur tenemos que cambiar las leyes, tenemos que cambiar las
Por cierto en el tema de estándares en materia de justicia ju-
instituciones, tenemos que cambiar las prácticas para que fi-
venilla Corte sí es bastante precisa; pero a fin de desarrollar la
nalmente, en algún momento, la cultura tutelar quede definiti-
interpretación que propongo, una hermenéutica que no nos lle-
vamente en el recuerdo y en los museos, y pueda nacer una

202 203
capítulo V

nueva cultura. A esta nueva cultura no debemos "ontologizar-

la" con nombres casi sagrados; sino que simplemente debemos
contribuir a que sea una cultura respetuosa de los derechos de
la infancia, cultura a la que todavía le cuesta nacer y que, so-
bre todo en el Cono Sur; requiere imaginación, requiere talen-
to, requiere creatividad y rigurosidad. Estimo importante que
estemos advertidos de estas tensiones, de estas ambigüedades
que pretendí brevemente señalar, para no caer en los viejos
errores, para no ir marcha atrás y para aprovechar el nuevo
contexto que tenemos, en el cual la Opinión Consultiva 17 es
muy importante, para seguir construyendo todos colectiva-
mente esto que es, simplemente, un seguir andando.