ACTIVIDAD PROCESAL DEFECTUOSA Y NULIDADES

Dr. Sergio Artavia B.

Co-redactor del nuevo Código Procesal Civil. Profesor de
Derecho Procesal Civil UCR. Presidente del Instituto
Costarricense de Derecho Procesal. Abogado litigante.
Escritor.
Dr. Carlos Picado V.
Profesor de Estrategia Procesal y Técnica Probatoria. Juez del
Tribunal Agrario de Apelaciones. Presidente Instituto
Panamericano de Derecho Procesal, capítulo Costa Rica.

1.- LA IRREGULARIDAD PROCESAL O ACTIVIDAD DEFECTUOSA

Al definirse el concepto de actividad defectuosa, saneamiento del proceso o nulidad

de actos procesales, se transita entre tres fenómenos que derivan del concepto: a) como vicio
que afecta el acto, b) como el estado resultante de esa afectación, c) como la consecuencia
de ese estado.

La actividad procesal defectuosa se define, indistintamente, como aquel acto que

carece de algunos de los requisitos de forma prescritos por la ley o necesarios para la
obtención de su finalidad. Los actos procesales se hallan afectados de nulidad cuando
carecen de algún requisito que les impide lograr la finalidad a la cual están destinados. Se
dice que para que un acto procesal pueda ser considerado nulo, para que carezca total o
parcialmente de efectos, debe ser irregular, es decir, debe faltar alguno de los requisitos que
la ley, expresa o implícitamente, establece para su validez, pero además ese acto defectuoso
provocó indefensión a la parte que lo sufre.

2.- EL PRINCIPIO DE SUBSANACIÓN Y CONVALIDACIÓN

Como regla general, contenida en el art. 31.1 NCPC los defectos de los actos
procesales deberán ser subsanados siempre que sea posible. Se convalidarán y se tendrán
por subsanados cuando no se hubiera reclamado la reparación del vicio en la primera
oportunidad hábil. En virtud del principio de finalidad o instrumentalidad de las formas,
el acto, aunque viciado, resulta eficaz si ha cumplido su objetivo. Si el vicio es consentido
por la parte perjudicada, la facultad de anulación del acto defectuoso sea de oficio o por
alegación, precluye o se convalida, pues el que no ejercita un derecho en tiempo se muestra,
aunque tácitamente, conforme.
 La no reclamación de la nulidad en la forma y plazos fijados en la ley hace presumir
que aquella, aunque exista, no ocasiona perjuicio, y que la parte ha renunciado a la
impugnación, convalidando de tal manera la irregularidad que afectaba al acto. O bien, la
conducta de la parte conociendo y consistiendo tal vicio hace que el acto, aunque
defectuoso, se subsane. La Sala Constitucional llegó a afirmar que el principio de
convalidación o subsanación de los actos relativamente nulos no es inconstitucional,
aunque dejó entrever de cuando se trata de nulidad absoluta, la convalidación no es
admisible.

3.- EL PRINCIPIO DE CONSERVACIÓN

La declaración de nulidad por el juez carece de sentido si, el acto, aunque nulo, ha
cumplido su objeto o finalidad. La actividad defectuosa queda subordinada no a la simple
violación de la forma del acto, sino a la relación entre el vicio y la finalidad del acto; este es,
el denominado principio de finalidad o instrumentalidad de las formas, que Couture
prefiere llamar principio de conservación de los actos.

No toda irregularidad de un acto procesal determina su nulidad, sino que el

ordenamiento valora en diversos grados la separación del modelo procesal, llegando
incluso a admitir que, pese a ser imperfecto, el acto será válido si el acto alcanzó su finalidad
o la parte se conformó con la nulidad o se haya corregido el trámite o la actuación.

Solo se sanciona con nulidad, cuando el acto no ha logrado la finalidad a que estaba
destinado y produce estado de indefensión. No importa la forma del acto sino su finalidad.
Es la denominada teoría finalista del acto procesal, de allí que se afirme que el proceso no
es un rito solemne y frágil que se desmorone a la primera infracción formal. Desde que
el artículo 24.1 NCPC establece el principio de libertad de las formas procesales, se está
dando entrada al principio de la finalidad de los actos. Así lo reafirma el artículo 31.2,
norma que procura también obtener la finalidad perseguida con el acto viciado, con el
máximo de economía y eficacia. Por lo tanto, solo deberá llegarse al extremo de eliminar la
actuación defectuosa, cuando por este otro camino -de reposición y subsanación- no sea
posible obtener el mismo resultado, y se trate de un vicio esencial y solo se elimina aquella
afectada con el vicio, conservando las que no se afectaron o que resulte innecesario hacerlo.

Consagra el inciso por otra parte, el principio de separabilidad del vicio, solo se
declara nulo el acto que indefectiblemente se vio afectado, no otro que pueda conservarse
a pesar de esa irregularidad.

4.- PROCEDENCIA E IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD

a.- El principio de trascendencia del vicio

2
 Este principio procesal enseña que no existe nulidad en el acto si el vicio no ha
producido indefensión, y, consecuentemente, no haya violado el derecho de defensa del
perjudicado -no existe la nulidad por la nulidad misma-.

La nulidad no tiene como fundamento proteger las formas procesales, pues éstas no
son un fin en sí mismo, las formas son un instrumento para asegurar la defensa de las
partes. Sancionar con nulidad todos los actos que simplemente incumplan la forma o
contengan un defecto, aun aquellos que no produzcan indefensión alguna, sería incurrir en
una excesiva solemnidad y en un formalismo vacío. Las nulidades declaradas en exclusivo
beneficio de la ley podían tener cabida en legislaciones formalistas, pero no en la actualidad,
donde la regla no es destruir sin necesidad, sino salvar el acto por razones de economía
procesal.

La máxima de que nadie puede sacar provecho de su propio dolo -nemo auditur
propiam dolum- tiene su explicación en este principio, pues la parte que ha apoyado o
causado el vicio no puede alegar la nulidad -ausencia de culpabilidad de quién la alega-,
principio que aparece recogido en el artículo 32.2.3 la nulidad será rechazada de plano “si
quien la pide es la parte que concurrió a causarla o no ha sufrido perjuicios por la
violación”.

La Sala Constitucional ha señalado:

“la declaratoria de nulidad de un acto o resolución, solo tiene sentido si ocasiona un

perjuicio definitivo e irreparable en el ejercicio de un derecho o garantía fundamental
de las partes dentro del proceso. En los demás casos el vicio puede subsanarse. Ello
es así en aras del respeto al principio de justicia pronta y cumplida de vital
importancia en un régimen democrático” -S. Const. Nº 2765-1992-.

b.- La renuncia al derecho de objetar

El artículo 32.2 incisos 1 al 4 NCPC, consagra, cuatro supuestos muy importantes de

improcedencia de la nulidad y por ello la potestad para que el juez rechace de plano cuando
se evidente que se encuentra en uno de tales supuestos, que en todo caso entraría en el
supuesto de potestades instructorias del juez para rechazar cualquier gestión abiertamente
infundada, improcedente y dilatoria, bajo la norma genérica del art. 5.3 NCPC, el juez
deberá “desechar cualquier solicitud o incidencia notoriamente improcedente o que
implique una dilación manifiesta”, que a su vez es una conducta de buena fe –art. 2.3 y 4.2
NCPC-, cuya vulneración podría dar origen a una sanción por fraude procesal. Veamos:

c.- Cuando sea posible la subsanación

La nulidad de los actos es la última ratio, por eso el capítulo se encabeza con la regla
“los defectos de los actos procesales deberán ser subsanados siempre que sea posible”. La

3
nulidad deber ser rechazada, cuando el acto irregular se dio, pero la corrige, consecuencia
de ello la gestión de nulidad será rechazada de plano, si le basta al juez la solicitud o la
potestad oficiosa de corregir el daño, es como el médico que pudiendo curar al paciente con
medicamentos le recete una operación. Primero la medicina correctiva y solo de ser
necesario la cirugía.

d.- Si el acto, ha logrado el fin

Esta opción legal, ya explicada, se justifica pues el acto, aunque irregular, si logró su
destino, sin daño a nadie ni “daños colaterales”, no se justifica su anulación, pues en todo
caso ya surtió efectos. Sería anular simplemente por anular y corregir un defecto, aunque
al final se tienda a lo mismo. Al final el acto se ejecutará nuevamente como se hizo, pero
con el vicio. Importa la instrumentalidad del derecho, los fines, la satisfacción de los
intereses del administrado que, por un error del juzgador o una conducta de la contraria,
tenga que repetir un acto que ya se consumó.

e.- Si quien la pide es la parte que concurrió a causarla o no ha sufrido perjuicios por la
violación

Ya lo hemos analizado. Constituye una manifestación del principio venire contra

factum…”, pues mal haría la justicia con proteger al sujeto que de manera culposa o dolosa
concurrió a causar el daño, y que luego quiera aprovecharse de sus propios actos u
omisiones con una pretendida nulidad. El derecho procesal también es rectitud, normas de
comportamiento que exigen que el sujeto no se aproveche de su propia negligencia o mala
fe.

f.- Nulidades reiterativas de otras denegadas

El tribunal debe tomar, de oficio, todas las medidas necesarias que resulten de la ley
o de sus poderes de dirección, para prevenir o sancionar cualquier acción u omisión
contrarias al orden, a la celeridad, la justicia pronta y cumplida, impidiendo el fraude
procesal, la colusión y cualquier otra conducta ilícita o dilatoria, principio que reitera el 33.1
in fine NCPC.

Diversas normas facultan al juez para rechazar gestiones dilatorias, dentro de las
cuales encuadran las repetitivas, reiterativas, redundante, duplicado, reincidente. De ser
así, nuevamente, el art. 5.3 NCPC, faculta al juez para “desechar cualquier solicitud o
incidencia notoriamente improcedente o que implique una dilación manifiesta”, que a su
vez es una conducta de buena fe –art. 2.3 y 4.2 NCPC-, cuya vulneración podría dar origen
a una sanción por fraude procesal.

4
 La nulidad rechazada por resolución firme está amparada a la cosa juzgada y al
principio de preclusión, de manera que se trataría de una gestión reiterativa y por ello
faculta a su rechazo de plano.

5.- EL PROCEDIMIENTO DE NULIDAD

a.- De oficio

Ya dijimos que las nulidades son convalidables, en forma tácita o expresa, pero
también son susceptibles de subsanación por la parte o por el juez en ejercicio de las
denominadas medidas de saneamiento, potestad que comprende la de revisar y subsanar
los actos viciados o defectuosos.

En los supuestos de nulidad absoluta y con base en los artículos 32 y 33 NCPC el

juez -de primera, segunda instancia y casación-, puede declarar de oficio la nulidad. Esta
facultad no es ilimitada, pues razones de preclusión, seguridad jurídica, firmeza de
sentencias o resoluciones, marca un límite sustancial que impedirían al juez anular de
manera absoluta un proceso o parte de él. Si el acto, aunque nulo o no practicado de forma
debida, no fue atacado, no es esencial para la defensa del proceso ni grave que implica una
trasgresión grosera de los actos o iter de ese proceso.

b.- Vía incidental: momento en que puede pedirse y declararse

La formulación de un incidente -en el mismo proceso-, con las formalidades

previstas para el proceso incidental –art. 113 NCPC-, constituye el último mecanismo
permitido para obtener la declaratoria de nulidad de cualquier acto producido en un
proceso, veamos.

Si el vicio se produce en una resolución, deberá alegarse la nulidad en el recurso que

quepa contra dicha resolución, salvo que la nulidad se refiera a una resolución. Si el vicio
se produce en una audiencia oral, debe interponerse. Y solo si no estamos en uno de esos
supuestos, deberá alegarse, conjuntamente, con el recurso de revocatoria o apelación que
proceda contra ella.

Salvo el caso de nulidades por vicios esenciales e insubsanables precluirá el derecho

de alegarla, si no se formula en el momento que corresponde. Cuando la nulidad se refiera
a las actuaciones de un tribunal superior, el competente para decretarla será este último.

Lo que si resulta abiertamente improcedente es el incidente de nulidad contra una

sentencia firme -salvo la demanda e incidente de revisión que luego se verá-. La
inmutabilidad de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, no permiten, desde ninguna
perspectiva anular una sentencia firme. Ello entronizaría el caos procesal, la inseguridad,
la independencia de los jueces y la autoridad de las sentencias; la violación a esta

5
prohibición infringiría el texto expreso del artículo 42 de la Constitución Política que
prohíbe reabrir causales fenecidas, “excepto mediante recurso de revisión” y ahora la
revisión especial en procesos que no admitan dicho “recurso” y contenga vicios graves.

c.- La nulidad en audiencias orales

La nulidad de las actuaciones practicadas en audiencia se alegará inmediatamente

después de dictado o finalizado el acto que se considera defectuoso. Si la parte perjudicada
con el vicio, presente o no en la audiencia no ataca en la misma audiencia la actividad
defectuosa, que es el único momento para hacerlo, precluye la posibilidad de hacerlo
posteriormente. En ese momento, se resolverán siguiendo el procedimiento incidental oral.

d.- Nulidad de actuaciones o resoluciones fuera de audiencia

Se seguirá el procedimiento incidental escrito del art. 113 NCPC, cuando la nulidad
se establezca contra actuaciones practicadas fuera de audiencia y cuando, por la naturaleza
del acto o por otra circunstancia, no corresponda o haya sido imposible hacerlo por vía de
recursos o en la audiencia.

e.- Recurso de revocatoria y apelación

La alegación de una nulidad por vía de recurso debe considerarse limitada a las
impugnaciones fundadas en los vicios que afectan la resolución en sí, es decir, a su
contenido intrínseco, por eso la norma refiere que “la nulidad de las resoluciones, por vicios
intrínsecos a ellas, deberá alegarse concomitantemente con los recursos que quepan” –art.
33.2 NCPC-.

Si hemos dicho que la nulidad debe alegarse en la audiencia donde se produjo el

vicio de actividad, o con el recurso y excepcionalmente en la vía incidental, debemos
concluir que no existe en nuestro ordenamiento un recurso autónomo de nulidad, sino que
la nulidad de resoluciones debe alegarse en el recurso que quepa contra la resolución que
se pretende anular. Tampoco existe un proceso autónomo de nulidad que tienda a declarar
nulidades cometidas en un proceso, pues éstas deben alegarse y resolverse en el mismo
proceso donde se produjeron, así lo ha reconocido desde tiempos inmemoriales nuestra
Sala de Casación Civil y confirmado por la Sala Constitucional -S. Const. Nº 6325-2000-.

Existe eso se la demanda e incidente de revisión, para otros supuestos con causales
taxativas, como veremos.

6
 Cuando una sentencia sea apelable y se ha producido en ella una infracción procesal
-incongruencia o falta de motivación, por ejp- o en el curso para su dictado se ha producido
un vicio de procedimiento -infracción a los principios de inmediación y concentración por
ejp-, el vicio, junto con los alegatos de fondo deberá formularse al presentar o deducir el
recurso.

f.- El recurso de casación

Las nulidades ocasionadas en el proceso forman parte de los denominados errores

de procedimiento -errores in procedendo-, que dan lugar al recurso de casación por la forma.
Pero, no toda nulidad o error de procedimiento da lugar a un recurso de casación, sino solo
los casos taxativamente previstos en el artículo 69.2 NCPC. Tal recurso, basado en
nulidades procesales, solo es admisible cuando se trata de procesos que por su naturaleza
y cuantía admitan expresamente dicho recurso, en principio solo sentencias de ordinarios
o cuando la ley le confiera el carácter de cosa juzgada material.

El Código exige –Art. 69.2 párrafo 3º “solamente podrá alegar una causal de
casación, por razones procesales, la parte a quien hubiera perjudicado la inobservancia de
la ley procesal. Además, es indispensable, cuando el procedimiento lo permita, haber
gestionado la rectificación del vicio y haber agotado todos los recursos procedentes contra
lo resuelto”, que en los casos de nulidad como motivo para fundamentar un recurso de
casación por la forma, la parte perjudicada debió ejercer y alegar la existencia del vicio por
medio de los recursos que la ley otorga para impugnarlo -incidente, revocatoria y
apelación-; de lo contrario, se admite que la nulidad se convalidó y, con ello las puertas del
recurso de casación se cierran, dice, como complemento el 69.6 que el recurso será
rechazado de plano cuando “tratándose de una nulidad procesal no sea de las previstas
como causal, no sea reclamada ante el tribunal correspondiente, o no se haya interpuesto
recurso contra lo resuelto al invocarla.”

g.- Demanda e incidente de revisión

En los casos de procesos ordinarios, la ley admite la demanda -antes recurso- de

revisión, basado en causales taxativas, como medio de impugnación de algunas situaciones
que por sus graves vicios son absolutamente irregulares y que pueden ser reexaminados en
el marco de dicho recurso.

h.- Las nulidades, cuando no proceda la demanda de revisión

El numeral 33.3 introduce una novedad en la materia, según la cual la nulidad solo
podrá alegarse con posterioridad a la sentencia firme o a la conclusión del proceso, por vía
incidental, cuando se sustente en una de las causales por las que es admisible la demanda
de revisión, siempre que se trate de procesos en los que la revisión no proceda. Solo será

7
admisible este incidente, si se planteara dentro de los tres meses posteriores al conocimiento
de la causal, del momento en que debió conocerla o pudo hacerla valer la parte
perjudicada”.