CURSO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

DOCENTE: Dr. RAFAEL FORTUNATO SUPO HALLASI

DATOS DEL TRABAJO ACÁDEMICO PRESENTADO:

TIPO DE TAREA ACÁDEMICA Nº FECHA
ACTIVIDAD ACÁDEMICA  01 26  05 20 
TEMA: ART. 01,52,53,55,57,63,71,139 DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ        

DATOS DE ALUMNOS:
NOMBRES : CÓDIGOS :
Joselyn Pamela Cutipa Cohaila 2014048128
Yaridsa Rocio Chipana Villon 2014049269
Cristian Zegarra Maquera 2015050547
Lenin Ventura Mendoza 2015050599
Mariajose Lube Alvarez 2014048164
SECCIÓN: D CICLO: XI

OBSERVACIONES DEL DOCENTE:

 
 
 
 
 
 
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DEDICATORIA

A Dios por permitirnos llegar a este momento de nuestra formación profesional; y

a nuestros padres, por su amor, trabajo, sacrificio y apoyo en todos estos años, por
confiar y creer en nuestras expectativas, por los consejos, valores y principios que
nos han inculcado.
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AGRADECIMIENTOS

Agradecemos a nuestro docente el Dr. Rafael Fortunato Supo Hallasi, por su

paciencia, dedicación y compartir sus conocimientos en el curso de Derecho
Internacional Privado.
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RESUMEN

El derecho internacional privado es el conjunto de reglas jurídicas que

regulan las relaciones jurídicas privadas internacionales, es decir las relaciones
jurídicas que establecen los sujetos privados, personas privadas. Son relaciones
jurídicas que han traspasado las fronteras de los Estados; a diferencia del Derecho
Internacional Público que está conformado por el conjunto de reglas que regulan
las relaciones en principio entre Estados. El objeto de estudio del Derecho
Internacional Privado son las normas internas de los estados en materia civil, los
tratados internacionales, los convenios y acuerdos entre las naciones, así como el
papel que desempeñan los organismos internacionales en materia de regulación
del derecho de las personas.

Es importante precisar que las relaciones jurídicas objeto del Derecho

Internacional Privado no se desarrollan dentro de un sólo ordenamiento jurídico,
dentro de un derecho interno, dentro de un mismo o único sistema jurídico, sino
por el contrario las relaciones jurídicas objeto del Derecho Internacional Privado
son relaciones que trascienden las fronteras de los Estados, los límites territoriales
de éstos y esas relaciones jurídicas se van a vinculan con distintos sistemas
jurídicos o dicho de otra manera con una pluralidad de ordenamientos jurídicos.

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ÍNDICE

INTRODUCCIÓN..................................................................................................................6
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ...................................................................................7
I.DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO...............................................................................7
II.LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993.............................................................7
1.DEFINICIONES:................................................................................................................7
2.ARTÍCULO 1:....................................................................................................................9
3.ARTICULO 52:................................................................................................................10
4.ARTÍCULO 53:................................................................................................................13
5.ARTÍCULO 55:................................................................................................................15
6.ARTÍCULO 57:................................................................................................................19
7.ARTICULO 63:................................................................................................................23
8.ARTÍCULO 71:................................................................................................................29
9.ARTÍCULO 139:..............................................................................................................35
INCISO 1...........................................................................................................................35
INCISO 16.........................................................................................................................35
INCISO 3...........................................................................................................................36
INCISO 2...........................................................................................................................38
INCISO 5...........................................................................................................................38
EN EL CONTEXTO DEL DERECHO INTERNACIONAL...........................................................39
CONCLUSIONES................................................................................................................41
RECOMENDACIONES Y/O SUGERENCIAS..........................................................................42
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS........................................................................................43
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INTRODUCCIÓN

Debemos tratar de comprender que las normas internacionales también

forman parte del derecho peruano, y que pueden encontrar una ubicación en la
pirámide normativa así como una explicación lógica y convincente que permita
aplicarlas preferentemente a las normas internas (leyes o decretos), de manera que
el Estado peruano, que internacionalmente las ha aceptado, pueda darles
internamente cumplimiento y de esa manera evite incurrir en responsabilidad
internacional por la inobservancia de un tratado o cualquier otra norma
internacional.

La Constitución Política del Perú de 1993 en el Título II Del Estado y la

Nación, en su Artículo 51. La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la
ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es
esencial para la vigencia de toda norma del Estado.

Básicamente, nuestro sistema distingue una pirámide normativa en cuya

cúspide se encuentra la Constitución, luego la ley y luego los reglamentos. Esta
disposición sin embargo, es insuficiente para referirnos a un sistema de fuentes,
que básicamente ha sido definido por la jurisprudencia constitucional y por la
doctrina.

El presente trabajo no pretende ni puede agotar el tema de las normas

internacionales y su recepción o aplicación en el derecho peruano, pero al menos
intentará esclarecer la situación de algunas de ellas, sin que ello contravenga ni la
Constitución ni los principios que inspiran al derecho nacional.
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CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

I. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El derecho Internacional privado, está conformado por el conjunto de

reglas jurídicas que regulan las relaciones jurídicas privadas internacionales, es
decir las relaciones jurídicas que establecen los sujetos privados, personas
privadas, así por ejemplo: una persona que pertenece a una sociedad y a un Estado
determinado y que le corresponde un ordenamiento jurídico determinado,
adquiere un bien situado en otro Estado, contrata con una persona domiciliada en
el extranjera, contrae matrimonio lejos de su país de origen, o fallece dejando
bienes o herederos en otros Estados. Este ejemplo permite que advirtamos que
esas relaciones jurídicas que ha entablado ese sujeto sean relaciones jurídicas que
han traspasado las fronteras de los Estados, sean relaciones jurídicas
internacionales y que origine que se vinculen jurídicamente con distintos o
diferentes ordenamientos jurídicos. Cabe recalcar que el Derecho internacional
privado no soluciona los conflictos, simplemente determina la norma o ley de qué
país se debe utilizar en la solución de conflictos internacionales, así como el juez
que resolverá esta controversia (Posición Normativista).

El derecho internacional privado deriva de un sector del sistema jurídico

Privado y en consecuencia del Derecho interno, aunque con la vigencia de las
fuentes extranjeras como son laos internacionales y las costumbres
internacionales, es decir encontramos normas como la Constitución, el código
Civil y las leyes que se suman los tratados y las costumbres internacionales.
Dentro de las fuentes internas o Autónomas tenemos a la Constitución de 1993,
que desarrollaremos en adelante.

II. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993

1. DEFINICIONES:
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Proviene del latín “cum” que significa con y “statuere” que significa
establecer. La Constitución Política del Perú es la Carta Magna sobre la cual
reposan los pilares del Derecho, la justicia y las normas del país. Esta controla,
regula y defiende los derechos y libertades de los peruanos; organiza los poderes e
instituciones políticas. Fue redactada por el Congreso Constituyente Democrático.
Fue aprobada mediante el referéndum de 1993, durante el gobierno de Alberto
Fujimori.

Desde su establecimiento como República, el Perú ha tenido 12

Constituciones. La Constitución prima sobre toda ley sus normas son inviolables y
de cumplimiento obligatorio para todos los peruanos.

1.1. OTRAS DENOMINACIONES DE LA CONSTITUCIÓN

POLÍTICA DEL PERÚ

 Ley de leyes
 Carta Magna
 Ley Fundamental
 Ley suprema

Para Hans Kelsen, el concepto de constitución puede tener dos sentidos, un

sentido lógico – jurídico y un sentido jurídico – positivo. En su sentido lógico –
jurídico, es la norma fundamental que no es creada conforme a un procedimiento
jurídico y por lo cual no es una norma positiva debido a que nadie la ha regulado
y a que no es producto de una estructura jurídica, sólo es un presupuesto básico; a
partir de ésta se va a conformar el orden jurídico, cuyo contenido está subordinado
a la norma fundamental, sobre la cual radica la validez de las normas que
constituyen el sistema jurídico

Maurice Hauriou: Dice que la Constitución es un conjunto de reglas en

materia de gobierno y de la vida de la comunidad. La Constitución de un Estado,
es un conjunto de reglas que son relativas al gobierno y a la vida de la comunidad
estatal.
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RODRÍGUEZ Elvito, nos explica que “las Constituciones de los Estados

contienen normas jurídicas que sirven de base o fundamento a todas las
disciplinas del Derecho. Así, estas “Cartas Magnas” tienen dos clases de normas
unas que se refieren a la estructura del poder Judicial u órgano jurisdiccional del
Estado, su organización, la forma de acceso al cargo, las garantías de que gozan
los magistrados, sus responsabilidades, la creación de organismos especiales para
la selección y nombramiento de los magistrados, establecimiento de garantías de
la administración de justicia que aseguren el debido proceso, etc”1.

En el sentido jurídico – positivo, la Constitución es un supuesto que le otorga

validez al sistema jurídico en su conjunto, y en norma fundamental descansa todo
el sistema jurídico.

La Constitución Política, es el documento fundamental de toda organización

estatal, considerada también, como la “Ley suprema” de todo Estado de régimen
democrático en general y del Perú en particular; las otras normas jurídicas están
subordinadas a esta carta magna; vale decir, ninguna ley o autoridad pueden estar
por encima de la constitución. En un Estado de Derecho y en resguardo de la
seguridad jurídica, la constitución tiene primacía sobre cualquier otra ley2.

Nuestra constitución política vigente, regula diferentes dispositivos con

relación a la materia de Derecho Internacional Privado; así, mencionamos los
artículos siguientes: 1, 52, 53, 55, 57, 63, 71 y 139 respectivamente.

2. ARTÍCULO 1:

El artículo primero señala que: “La defensa de la persona humana y el respeto

de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, como se advierte
la sociedad y el Estado en su integridad están obligados a defender y respetar la
persona humana y su dignidad, sin distinción alguna.

1
RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito A. “Derecho procesal constitucional”. Lima, Grijley, 1997.
P.125.
2
SUPO HALLASI, Rafael Fortunato. “Tratado de Derecho Internacional Privado”. p. 43.
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RAMÍREZ VELA nos dice: Que la persona humana es la máxima expresión y

está por encima de cualquier cosa (poder, dinero, etc.). De tal forma que está en
perfecta armonía con el artículo 1ro de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, el mismo que literalmente dispone: “todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos, y dotados como están de razón y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”3.

3. ARTICULO 52:

Así mismo en el artículo 52, se indica que. “son peruanos por nacimiento los
nacidos en el territorio de la República. También lo son los nacidos en el exterior
de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente durante su
minoría de edad. Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por
naturalización o por opción, siempre que tengan residencia en el Perú”.

3.1. Principios básicos sobre nacionalidad en Derecho Internacional

Privado:

El Instituto de Derecho Internacional aprobó en su sesión celebrada en

Cambrigde en 1895, una serie de principios de gran importancia que tuvieron por
objeto orientar a los diversos legisladores de todo el mundo en esta materia con el
objeto de evitar que se generaran conflictos de leyes. Estos principios son los
siguientes:

- Todo individuo debe tener una nacionalidad.

- La nacionalidad es un atributo de la personalidad, esto es, un derecho que
tiene toda persona por el hecho de ser tal.

Este atributo o derecho ha sido consagrado por importantes tratados

internacionales tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos la cual
dispone en su artículo 15 que “toda persona tiene derecho a una nacionalidad…”.
No obstante, existen ciertas personas que no tienen patria, sea por una simple
insuficiencia legislativa de su Estado, sea por causas derivadas de la cruel realidad

3
RAMÍREZ VELA, Wilder. “La Constitución Comentada”. Lima-Perú. p.27.
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histórica, como ha ocurrido con miles de personas desplazadas a consecuencia de

las ideologías nacionalistas desarrolladas en Alemania e Italia.

3.2. Elementos de la nacionalidad:

- El Estado que la Otorga: La nacionalidad sólo podrá ser otorgada por un

Estado soberano, es decir, por un Estado en el sentido dado por el Derecho
Internacional. El Estado establece de manera unilateral y discrecional las
condiciones y requisitos según los cuales debe regirse la nacionalidad. Estas
condiciones y requisitos determinan, entre otras muchas cosas, la adquisición,
pérdida, transmisión, etc., de la nacionalidad.

- El Individuo que la Recibe: Toda persona física es un sujeto capaz de

recibir una nacionalidad. Esta condición de ser susceptible de recibir una
nacionalidad es un derecho de la persona.

- El Nexo de la Nacionalidad: En este elemento se puede considerar dos

aspectos esenciales: los principios sobre los que se basa la atribución del nexo y la
naturaleza jurídica del mismo.

3.3. La nacionalidad de origen:

La nacionalidad originaria es aquella que la ley impone a un individuo por el

hecho de nacer. En Derecho comparado existen dos sistemas para determinar la
nacionalidad de origen:

1) El principio ius solis: La gran mayoría de las Constituciones

Latinoamericanas siguen este principio para determinar la nacionalidad
de origen. Este sistema otorga la nacionalidad del Estado respectivo a
todo individuo que haya nacido dentro de su territorio, aun cuando sus
padres hayan sido extranjeros.
2) El principio ius sanguinis: Este sistema es propio del Derecho Romano
y considera nacionales de un Estado el individuo cuyos padres tienen la
nacionalidad de ese Estado, aunque haya nacido en el extranjero. De tal
manera entonces, no considera la tierra como el elemento determinante
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de la nacionalidad, sino que la sangre es el factor en virtud del cual una

persona queda ligada a un Estado determinado. Este sistema ha sido
adoptado por Francia y Alemania.

3.4. La nacionalidad adquirida:

La nacionalidad adquirida, derivada o simplemente legal, es aquella en virtud

de la cual el propio Estado a través de una ley incorpora como miembros de su
nación a individuos que son extranjeros y que revisten ciertas características
especiales.

3.5. ¿Quiénes son nacionales peruanos por nacimiento?

De acuerdo a la Constitución vigente y a la Ley de Nacionalidad, Ley N°

26574 del 11 de enero de 1996 y su Reglamento Decreto Supremo N° 004-97-IN
del 25 de julio de 1997, tienen derecho a la nacionalidad peruana por nacimiento:

 Los nacidos en el territorio peruano.

 Los menores de edad en estado de abandono, que residen en el
territorio de la República, hijos de padres desconocidos.
 Los nacidos en el extranjero de padre o madre peruanos siempre que
hayan sido inscritos en los Registros de Estado Civil de los Consulados
peruanos durante su minoría de edad o hayan obtenido en Título de
Peruano Nacido en el Extranjero.
En el exterior la nacionalidad peruana se acredita con el Acta de
Nacimiento, Título de Peruano Nacido en el Exterior expedida por
autoridad peruana competente, Título de Naturalización, Libreta
Militar, el Documento Nacional de Identidad o Pasaporte.
 Los hijos de peruanos mayores de 18 años, nacidos en el extranjero y
que no fueron oportunamente inscritos en los Registros de Estado Civil
de los Consulados peruanos o en la Dirección General de Migraciones
y Naturalización del Ministerio del Interior del Perú, durante su
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minoría de edad (antes de los 18 años), tienen derecho a la

nacionalidad peruana por opción.

3.6. ¿Quiénes pueden adquirir nacionalidad peruana por opción?

Tienen derecho a la nacionalidad peruana por opción:

 Las personas nacidas fuera del territorio de la República, hijos de

padres extranjeros, que residen en el Perú desde los cinco años de
edad, que al momento de alcanzar la mayoría de edad, según las leyes
vigentes manifiesten su voluntad de ser peruanos ante la Dirección de
Naturalización de la DIGEMIN-MININTER.
 La persona extranjera unida en matrimonio con peruano o peruana,
residente en el Territorio de la República por lo menos dos (2) años,
que expresa su voluntad de ser peruano ante la Dirección de
Naturalización de la DIGEMIN-MININTER.
 La persona naturalizada por matrimonio no pierde la nacionalidad
peruana en caso de divorcio o fallecimiento del cónyuge.
 Los hijos de padre o madre peruanos nacidos en el extranjero que al
llegar a su mayoría de edad, manifiesten su voluntad de ser peruanos
ante la Dirección de Naturalización de la DIGEMIN-MININTER. Para
ello se debe tener residencia real en el Perú.

4. ARTÍCULO 53:

Se percibe también en el artículo 53 que: “La ley regula las formas en que se
adquiere o recupera la nacionalidad. La nacionalidad peruana no se pierde, salvo
por renuncia expresa ante autoridad peruana”.

4.1. Pérdida de la nacionalidad: La pérdida de la nacionalidad supone “la

ruptura del vínculo jurídico-político que liga al individuo con el Estado”; de
ahí que el examen de sus causas determinantes pueda constituir una
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adecuada piedra de toque de la exactitud de las teorías que atribuyen a este

vínculo una naturaleza meramente contractual.

- Por la Adquisición Voluntaria de Otra.

- Por la Imposición del Estado: El Estado decreta la pérdida o cancelación
de la nacionalidad a sus propios súbditos por causas diferentes, entre las
que destacan las siguientes:
a) Ausencia en países extranjero, sin ánimo de regreso: la ausencia por
cierto número de años se ha estimado que implica la ruptura o por lo
menos la debilitación de los lazos que unen al súbdito con su país de
origen y se ha pensado que era políticamente oportuno cortar el vínculo
legal de la nacionalidad.
b) Desempeño de Funciones Públicas o Militares al servicio de un
Gobierno Extranjero: la nacionalidad se pierde también por aceptar sin
autorización del Gobierno propio, funciones públicas en país extranjero.
c) Como Pena: esta forma de pérdida de la nacionalidad va desapareciendo
de las legislaciones, pero aún se conserva en diferentes Estados. La pena
como resultado. De un delito común y más frecuente es un delito político,
se ha considerado algunas veces como medio de privar de la nacionalidad.

- Por la Voluntad del Padre o del Marido: La pérdida de la nacionalidad

del padre lleva consigo la de todos los miembros de la familia, basándose
en el principio de unidad de la misma.

- Como Sanción: A partir de la noción funcional de la nacionalidad, que

hemos asumido en estas reflexiones, es decir, de su conceptualización
como el vínculo jurídico-político que une al individuo con un determinado.

- Renuncia Expresa: Cuando la ley prevé que un nacional o un extranjero

pueden renunciar unilateralmente a su nacionalidad para adquirir otra. La
renuncia puede ser expresa o tácita, entendiéndose por ésta la aceptación de
la nueva nacionalidad.
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La nacionalidad peruana adquirida con arregla al presente reglamento se

pierde por renuncia expresa ante la Dirección General de Migraciones y/o
las Oficinas Consulares del Perú en el extranjero y por incurrir con las
causales a que se refiere el artículo 12 del Reglamento de Nacionalidad: -
Por delitos contra el Estado y la Defensa Nacional. - Por delitos contra la
seguridad pública, en la modalidad de tráfico ilícito de drogas. - Por delitos
de terrorismo y traición a la patria, previstos en los Decretos Leyes N°
25475, 25659 y sus modificatorias. - Por cometer actos que pudieran
afectar la seguridad nacional y el interés del Estado, previo informe de los
organismos competentes. - Por haber obtenido indebidamente la
naturalización, transgrediendo normas establecidas como requisitos para
concederla. - Por afectar las relaciones Internacionales del Perú con otros
Estados u Organismos Internacionales. - Por razones que afectan el interés
Público e Internacional.

4.2. ¿Renuncia a la nacionalidad?

Los ciudadanos que deseen renunciar a la nacionalidad peruana

encontrándose en el extranjero pueden hacerlo ante los consulados peruanos
mediante declaración expresa de voluntad contenida en un instrumento elevado a
escritura pública. En todos los casos el renunciante debe devolver los documentos
de identidad y el pasaporte nacionales.

5. ARTÍCULO 55:

El Capítulo 2 del Título II de la constitución política del Perú de 1993 estable

que los límites y las fronteras territoriales y marítimas se establecen mediante
tratados los cuales deben ser aprobados por ambas partes y debe de tener la venia
de los derechos humanos pues no pueden atentar contra la vida de los ciudadanos
de cualquiera de las naciones en cuestión limítrofe.

El artículo 55 dispone que “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor

forman parte del derecho nacional” y en el artículo 56 se añade que “los tratados
deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de
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la República, siempre que versen sobre las siguientes materias: Derechos

Humanos, Soberanía, Dominio o Integridad del Estado. Defensa Nacional.
Obligaciones Financieras del Estado.

No obstante, la delimitación y los tratados que afianzan estos acuerdos deben

de estar aprobados por una corte y deben de respetarse bajo las normas que
establezca el máximo órgano de éstas naciones, Cuando el tratado afecte
disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que
rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la
República.

La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con

cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobación
del Congreso, la denuncia requiere aprobación previa de éste.

5.1. Denominación y alcances del término tratado:

El vocablo tratado, abarca todo acuerdo de voluntades entre sujetos del

derecho internacional, independientemente del procedimiento de celebración
(simplificado o complejo).

a) Modos Vivendi: acuerdos provisionales destinados a regir mientras se

llega a un acuerdo definitivo.
b) Protocolo: instrumento aclaratorio o complementario de un acuerdo un
principal
c) Acta: instrumento en el consta las resoluciones adoptadas en una
conferencia internacional.
d) Convención: acuerdo multilateral adoptado en una conferencia
internacional convocada especialmente para tal efecto.
e) Concordato: acuerdo celebrado por la santa sede con el objeto de regular la
situación jurídica de la iglesia católica de un determinado estado.
f) Entre otras denominaciones.
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5.2. De la incorporación de los tratados en el derecho interno:

2.1). sistema de recepción automática: este sistema supone “la aplicación de

las normas convencionales en el ordenamiento interno una vez que el tratado ha
entrado en vigor internacionalmente, sin requerirse ningún acto posterior interno
de conversión en norma jurídica interna.

2.2.). sistema de recepción formal: (especial) otros sistemas constitucionales

(exigen algún tipo de procedimiento interno, con independencia de aquella que
exija para la entrada en vigor internacional del tratado, para que las normas
internacionales vinculen en el orden interno”. En consecuencia, en estos sistemas
la entrada en vigor interno e internacional del tratado se produce en momentos
diferentes.

En este caso los ordenamientos internos exigen que la incorporación se

produzca mediante una ley interna de transformación, a través de la aprobación
por el legislativo de una norma que ordena su cumplimiento en el derecho interno
o, mediante la publicación del tratado como acto equivalente a su promulgación.

5.3. Ausencia de la regulación expresa:

En algunos sistemas constitucionales no existe una referencia expresa en

relación a la incorporación de los tratados al derecho interno.

En el caso del Perú, nuestro sistema constitucional opta por la aplicabilidad

inmediata de los tratados en el derecho interno. Esto significa que el estado no
quiere emitir acto adicional alguno de incorporación, sino que hasta con el Perú
haya, de un lado, “celebrado” el tratado y que este, de otro, se encuentre en vigor
de acuerdo a sus propias disposiciones.

Así se desprende del artículo 55 de la constitución, bajo comentario, así como

el artículo 3 de la Ley sobre Perfeccionamiento de Tratados N° 26647, el cual
precisa que: “(tales tratados) entran e n vigencia y se incorporan al derecho
 18

nacional en la fecha en que se cumpla las condiciones establecidas en los

instrumentos internacionales respectivos”. Por lo tanto, serán las disposiciones del
propio tratado las que establezcan el plazo o modo de entrada en vigor.

De otro lado la exigencia del artículo 55 de la constitución de que el tratado

este en vigor, busca Superar los problemas que podrían presentarse si el Perú
manifiesta su consentimiento en relación con el tratado que aún no entra en vigor
o, supuesto más anómalo, que nunca entre en vigor por no alcanzar el número de
ratificaciones necesarias para ello.

Es un hecho inobjetable que cuando nuestra constitución política del estado

reconoce en su artículo 55 que: los tratados celebrados por el estado y en vigor
forman parte del derecho nacional y el artículo 200 inciso 4 consigna entre las
diversas normas con jerarquía legal, a los tratados (sin distensión alguna), no cabe
sino admitir que los mismos tienen un valor normativo indiscutible y en
consecuencia son plenamente aplicables por los jueces y tribunales peruanos.

5.4. De la jerarquía de los tratados en el derecho interno:

En efecto, inciso 4 del artículo 200 de la constitución atribuye en general

rango de ley a los tratados, sin hacer distinción alguna, entre los tratados a
probados por el congreso (resolución legislativa) y aquellos únicamente
ratificados por el Presidente de la Republica (decreto supremo).

Si bien la actual constitución no dice en que consiste la Resolución

Legislativa y la incluye entre las disposiciones con rango de ley contra las cuales
procede interponer la acción de inconstitucionalidad artículo 200, debemos
concluir que esta posee rango de ley; en tanto su emisión implica el ejercicio por
parte del congreso de su función legislativa. Y el congreso solo legisla con normas
con rango de ley.

Por su parte, la ratificación efectuada por el presidente de la República se

formaliza internamente mediante decreto supremo. Según nuestro ordenamiento
jurídico interno, los decretos supremos; tienen rango de norma administrativa y no
 19

de ley. Todo ello lleva a concluir a algunos prestigios constitucionalistas peruanos

que los tratados aprobados por el congreso vía resolución legislativa tienen rango
de ley; mientras que los tratados ratificados por el presidente de la republica solo
tienen rango de norma administrativa. Sin embargo, lo cierto es que,
independientemente de la formalidad escogida para la incorporación de los
tratados en nuestro ordenamiento jurídico, materialmente lo tratados en el Perú
tienen rango de ley.

5.5. Caso de colisión entre un tratado y una ley interna:

Si bien la actual constitución el artículo 55 no señala expresamente un criterio

de solución a este eventual conflicto normativo; la primacía incondicional del
derecho internacional sobre el derecho interno. (Esto es del tratado sobre la ley)
ha sido defendida por tribunales internacionales en diversas ocasiones, por el
derecho comparado, por tribunales internacionales, en diversas ocasiones, por el
derecho comparado, por tribunales interno y por la mayoría de los publicistas.

En cuanto a la jurisprudencia internacional tanto arbitral como judicial, son

diversos los fallos que confirman esta primacía.

Esta primacía se ve finalmente reflejada en el artículo 27 de la convención de

Viena de los derechos de los tratados de 1969-jurídicamente vinculante para el
Perú-donde claramente se establece como principio de un “estado no podrá alegar
las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de
un tratado.

En consecuencia, ningún estado puede sustraerse de una obligación jurídica

internacional invocando su contradicción con el derecho interno.

6. ARTÍCULO 57:

El Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a

éstos sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no
contempladas en el artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al
Congreso.
 20

Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por

el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser
ratificado por el Presidente de la República. La denuncia de los tratados es
potestad del Presidente de la República, con cargo de dar cuenta al Congreso. En
el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere
aprobación previa de éste.

Artículo 57 (primer párrafo): «El Presidente de la República puede

celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos sin el requisito de la aprobación
previa del Congreso en materias no contempladas en el artículo precedente. En
todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso».

La norma en cuestión, consagra el proceso de celebración de los tratados

simplificados. Estos acuerdos son celebrados y concluidos directa y únicamente
por el Poder Ejecutivo. Generalmente se celebran por canje de notas, minuta
aprobada, memorándum de entendimiento, etc. En nuestro país suelen ratificarse
por el Presidente de la República mediante Resolución Suprema, siendo cada vez
mayor el número de tratados concertados en virtud de este procedimiento ágil y
menos formal.

Sobre los términos «celebrar», «ratificar», o «adherir» cabe precisar lo

siguiente:

Cuando el Presidente celebra tratados, éstos surten efectos jurídicos en la

fecha de la suscripción. El Presidente ratifica un tratado, cuando luego de
reexaminar los efectos generales del mismo sobre los intereses nacionales, decide
finalmente asumir las obligaciones y derechos allí consagrados. Y finalmente, el
Presidente se adhiere a un tratado, cuando el Estado no ha participado en la etapa
de formación del mismo pero quiere incorporarse a él posteriormente.

Este artículo se complementa entonces con la norma prevista en el artículo

56, al señalar que los tratados que no requieren aprobación previa del Congreso
son aquellos no previstos en el artículo anterior. Pero, ¿cuáles pueden ser estas
materias? Por ejemplo, aquellos que versen sobre materias administrativas (visas,
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tránsito de personas, etc.), comerciales, de promoción, de cooperación, técnicos,

donaciones, entre otros.

Artículo 57 (segundo párrafo): «Cuando el tratado afecte disposiciones

constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la
reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la
República».

Este artículo tiene exactamente el mismo contenido que el artículo 103 de

la Constitución de 1979, y está referido al supuesto de un conflicto entre una
estipulación de un tratado y una norma constitucional. Sobre este tema, señala Miguel
de La Lama, las posturas en el derecho constitucional comparado se pueden agrupar en
tres vías:

1. Una primera postura otorga primacía al tratado sobre la Constitución. Es el

caso de la Constitución del Reino de los Países Bajos, cuyo artículo 63
establece: «Si el desarrollo del orden legal internacional lo requiere, el
contenido de un tratado puede apartarse de ciertas disposiciones de la
Constitución.» En este caso, el tratado se aprueba automáticamente sin ser
necesario ningún procedimiento especial.
2. Una segunda postura otorga primacía a la Constitución sobre el tratado,
prohibiéndose expresamente la aprobación de un tratado contrario a una
norma constitucional. Esta es la opción más difundida y es el caso del artículo
65 de la Constitución de la República del Ecuador.
3. Por último, una tercera postura permite la aprobación de un tratado que
contenga una cláusula contraria a la Constitución pero previa reforma de ésta.
Al igual que en el caso anterior, el tratado que colisiona con el texto
constitucional no puede ingresar en el derecho interno, pero, en cambio,
establece la vía para remover el obstáculo que significa esta colisión
normativa, es decir, la reforma constitucional.

Este es el caso del artículo 95 de la Constitución española y 54 de la

Constitución francesa que establece que cuando un compromiso internacional
 22

contenga una cláusula contraria a la Constitución, la autorización de ratificarlo no

podrá producirse sino después de la reforma de la Constitución.

El modelo peruano por su parte, no sigue ninguno de los tres sistemas

mencionados. Al igual que la Constitución derogada adopta una postura novedosa.
Así, para que se apruebe un tratado en conflicto con una norma constitucional,
sólo se requiere la aprobación de dicho acuerdo utilizando el procedimiento que
está previsto para la reforma constitucional.35 Es similar por ende a la tercera
postura antes señalada, pero sin existir la reforma constitucional.

En este sentido, la norma constitucional sigue rigiendo fuera del ámbito de

aplicación del tratado y recupera su plena vigencia en caso de que éste fuese
objeto de una denuncia o terminara. En consecuencia, la sustitución de la norma
constitucional por la norma del tratado sólo se verifica sobre el campo de
aplicación del mismo. En todos los demás casos la Constitución mantiene plena
vigencia.

La postura adoptada por la actual Constitución presenta consecuentemente

algunas ventajas:

1. En caso de denuncia o expiración del plazo del tratado, la plena entrada en

vigor de la norma constitucional es automática. No es necesario volver a
incorporar la norma constitucional al sistema jurídico.

2. Podría darse el caso -de adoptar la tercera postura- que se reforme la

Constitución y el tratado no entre en vigor (por ejemplo, por faltar un número de
ratificaciones determinadas), en cuyo caso, se presentaría un vacío legislativo que
no se configuraría con la fórmula adoptada.

Artículo 57 (tercer párrafo): «La denuncia de los tratados es Potestad del

Presidente de la República, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los
tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere aprobación
previa de éste».
 23

Esta norma recoge la propuesta del IDEI, aunque con variaciones y

matices en la redacción.

Aquí se prevén dos formas o modalidades de denuncia, según si el tratado

fue o no celebrado con autorización del Congreso. Con ello, se busca facilitar la
denuncia de las llamados tratados ejecutivos y/o simplificados, y por el contrario
establecer una mayor seguridad en la denuncia de un tratado complejo o solemne.

Asimismo se incorpora la necesidad de dar cuenta al Congreso en caso de

denuncia de un tratado ejecutivo, con lo cual se busca un control parlamentario
ex-post, que desaliente una denuncia precipitada. El artículo finalmente corrige
una redacción ambigua, que podía dar lugar a interpretaciones erradas.

Efectivamente, el artículo 107 de la Constitución derogada establecía: «la

denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con
aprobación del Congreso». Así tal como estaba redactada la norma, podía dar a
entender que el artículo no exigía que la aprobación parlamentaria de la denuncia
fuera previa a ésta 36 lo cual, si bien no traía dudas en el campo del Derecho
Internacional (en tanto la denuncia una vez producida es un hecho consumado) sí
las traía en el ámbito interno, pues la norma resultaba siendo absurda.

7. ARTICULO 63:

CAPITULO II. GARANTIAS PARA LA INVERSION

1. Inversión y comercio

El ordenamiento jurídico establece determinadas garantías para la

inversión y el comercio, actividades que resultan imprescindibles fomentar. El
artículo 63° de la Constitución, entre otros, se encuentra encargado de dicha
función. Sin embargo, no es el único, puesto que también debe incluirse el artículo
60°, en tanto cautela el pluralismo económico, el artículo 62°, en tanto protege la
 24

libertad contractual y el artículo 73°, en tanto permite la explotación económica

de los bienes de uso público.

1.1. Garantías para la propiedad privada en el Perú

El artículo 70 de la Constitución Política del Perú garantiza la

inviolabilidad de la propiedad privada. Este derecho asiste también a los
extranjeros con la única excepción de algunas clases de bienes (minas, aguas,
combustibles) ubicados dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras4.

El derecho de propiedad es el núcleo de un sistema que, como el nuestro, es de

economía social de mercado y que promueve la libre competencia, principios
reconocidos en los artículos 58 y 61 de la Constitución. Es decir, la propiedad
privada es el eje central del sistema económico que consagra nuestra Constitución.

El artículo 70 de la Constitución señala que el Estado sólo puede expropiar

mediante un proceso judicial, previo mandato de la ley y previo pago de la
correspondiente indemnización, la misma que debe incluir una compensación por
el eventual perjuicio. El monto de esta indemnización puede ser contestado dentro
del mismo proceso judicial de expropiación.

1.2. Garantías existen para la inversión privada

Todo el marco legal vigente, empezando por la Constitución y los Tratados

Internacionales suscritos por el Perú, está diseñado para proteger la propiedad
privada en general y para promover la inversión privada sin discriminación.

El artículo 58 de la Constitución Política del Perú reconoce que la

iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economía social de mercado; el
artículo 59 señala que el Estado garantiza la libertad de empresa; y el artículo 62
garantiza la libertad de contratar, precisando éste último que los términos
contractuales no pueden ser modificados por ley. Por su parte, el artículo 63 de la
Constitución señala expresamente que la inversión nacional y extranjera se sujetan
a las mismas condiciones.
4
Gob.pe/Plataforma digital única del Estado Peruano/Ministerio de Economía y Finanzas.
 25

Todos estos principios constitucionales se desarrollan con precisión en la

Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada (Decreto Legislativo N°
757, publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de noviembre de 1991). Esta
Ley reconoce la garantía de libre iniciativa privada, el sistema de economía social
de mercado y la obligación de promover y vigilar la libre competencia. En
particular, esta Ley señala en su artículo 8 que el Estado garantiza la propiedad
privada y en su artículo 10 que el Estado garantiza el derecho de las empresas a
acordar libremente la distribución del íntegro de sus utilidades y el derecho de los
inversionistas a recibir la totalidad de las utilidades que les corresponda. Además,
esta Ley reconoce y desarrolla diversas garantías constitucionales de aplicación
general, tales como los principios de legalidad y publicidad en materia tributaria,
y; de legalidad, simplicidad y transparencia en los procedimientos
administrativos.

Con la finalidad de complementar el marco jurídico para propiciar la

inversión privada y crear el adecuado clima para fomentar un mayor flujo de
inversiones extranjeras, se ha facilitado al inversionista el acceso a mecanismos de
carácter multilateral, bilateral e interno que otorgan garantías y protección a su
inversión.

En abril de 1991, el Congreso ratificó la suscripción del Acuerdo

Constitutivo de la Agencia Multilateral de Garantía a las Inversiones (MIGA) del
Banco Mundial; en la actualidad, importantes inversiones, principalmente, en los
sectores mineros y financiero, se vienen desarrollando al amparo de las coberturas
extendidas por el MIGA.

Igualmente, el Perú ha ratificado la suscripción del Convenio Constitutivo

del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones -
CIADI, por lo que eventuales diferencias con el Estado, en materia de inversiones,
pueden ser sometidas a este tribunal arbitral.

En el plano bilateral, Perú ha suscrito convenios para la promoción y

protección de inversiones con 28 países de Europa, Asia y América. En la
 26

actualidad, se continúa las negociaciones tendientes a concretar la suscripción de

estos convenios con 23 países más.

Con el mismo propósito, en diciembre de 1992, se suscribió el Convenio

Financiero sobre Incentivos a las Inversiones, con el Gobierno de los Estados
Unidos. De conformidad con dicho convenio, la Overseas Private Investment
Corporation (OPIC), viene emitiendo seguros, reaseguros o garantías para cubrir
inversiones norteamericanas en el Perú. En cuanto a la resolución de conflictos
con el Estado, se admite la posibilidad de que estos sean dirimidos ante tribunales
arbitrales, tanto nacionales como extranjeros.

Finalmente, al amparo de la Constitución y de la Ley Marco para la

Inversión Privada, el Estado otorga garantías de estabilidad jurídica a los
inversionistas extranjeros y a las empresas en que ellos invierten, mediante la
suscripción de convenios que tienen carácter de contrato-ley, y que se sujetan a las
disposiciones generales sobre contratos establecidas en el Código Civil. Con la
suscripción de estos convenios, el Estado garantiza al inversionista estabilidad en
los regímenes de contratación laboral, de promoción de exportaciones y del
régimen del Impuesto a la Renta.

De otro lado, el trato discriminatorio entre la inversión nacional y la

extranjera se encuentra prohibido en el Perú. Tanto la Constitución en su artículo
63 como la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada y la Ley de
Fomento y Garantías a la Inversión Extranjera (Decreto Legislativo N° 662,
publicado en el diario oficial El Peruano el 02 de setiembre de 1991), prohiben
expresamente el trato diferenciado entre capital nacional y extranjero. Los
inversionistas extranjeros y las empresas en las que éstos participan tienen los
mismos derechos y obligaciones que los inversionistas y empresas nacionales.

2. Artículo 63.- Inversión nacional y extranjera

La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones.

La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país
 27

o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el

interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas.

En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con

extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos
jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática.
Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter
financiero.

El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las

controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud
de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o
internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

3. Igualdad jurídica

En primer término, es necesario establecer criterios de igualdad respecto a la

inversión sin importar el origen de esta. Por ello se señala que la inversión
nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones y reciben igual trato.
En consecuencia, los inversionistas extranjeros tienen los mismos derechos y
obligaciones que los nacionales no pudiéndose admitir tratamientos
diferenciados61 • Existen sin embargo algunas excepciones al principio de
igualdad jurídica. En primer lugar, existen limitaciones en materia de propiedad
respecto a los extranjeros en las zonas de frontera, señaladas en el artículo 71 o de
la norma constitucional. Por otro lado, ciertas leyes, como la Ley de
Telecomunicaciones, limitan la posibilidad de inversión de los extranjeros en
ciertas empresas peruanas, en particular, en medios de comunicación.

4. Libertad de producción y comercio

La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. La

libertad de producción y la libertad de comercio resultan ser elementos
fundamentales para el funcionamiento eficiente de una economía de mercado 5. La
5
ALGUNOS COMENTARIOS RESPECTO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL
RÉGIMEN ECONÓMICO CONSAGRADO POR LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993.
 28

primera es un componente de la libertad de empresa, como se ha visto líneas

arriba. La segunda es en realidad la obvia consecuencia de la apertura de los
mercados en una economía libre, de tal forma que ningún estado puede establecer
barreras al ingreso o salida de mercancías o servicios respecto de sus fronteras. El
beneficio inmediato es para el consumidor, quien se encuentra en mejor capacidad
para elegir. Ahora bien, la norma establece que si otro país o países adopt3.n
medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el
Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas. Las medidas
proteccionistas más comunes en este sentido son el dumping y los subsidios.
Mediante dichos mecanismos, los bienes y servicios ingresan al país con un precio
inferior al que deberían tener incluso en su lugar de origen. A fin de conjurar ello,
los estados aplican las denominadas medidas paraarancelarias, que pretenden
equilibrar los precios de los productos importados a fin de evitar la competencia.
Estos mecanismos, sin embargo, resultan ser sumamente discutibles por la
economía moderna. Por otro lado, puede establecerse medidas discriminatorias
cuando un país aplica derechos a los productos de determinado país, sin que ello
ocurra con los productos de otro.

5. El tratamiento de la contratación con empresas extranjeras

Se prescribe asimismo que en todo contrato del Estado y de las personas de

derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a
las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda
reclamación diplomática. Ello significa que no puede establecerse jurisdicción
especial respecto de las empresas extranjeras. En primer lugar, lo antes indicado
es compatible con el principio de igualdad entre la inversión privada y extranjera.
Por otro lado, constituye la plasmación oficial de la denominada Cláusula Calvo,
por la cual todo hecho ocurrido en el país se somete a la jurisdicción del mismo.
Sin embrago, la norma adolece de ciertas inexactitudes. En primer lugar, debe
aclararse que ocurre con los contratos celebrados con extranjeros no domiciliados,
CHRISTIAN GUZMÁN NAPURÍ Abogado especialista en Derecho Público. Magíster en
Derecho con mención en Derecho Constitucional. Profesor del Departamento de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, en las áreas de Derecho Constitucional y Derecho
Administrativo.
 29

pues pareciera que ellos podrían emplear la reclamación diplomática. Por otro
lado, debe establecerse con claridad el alcance del propio concepto de extranjero.
Asimismo, la Constitución señala que puede exceptuarse de la jurisdicción
nacional los contratos de carácter financiero, excepción que pretende flexibilizar,
entre otras cuestiones, las operaciones de crédito.

Finalmente, el Estado y las demás personas de derecho público pueden

someter las controversias derivadas de la relación contractual a tribunales
constituidos en virtud de tratados en vigor. Finalmente, establece que pueden
también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo
disponga la ley.

8. ARTÍCULO 71:

CAPITULO III: DE LA PROPIEDAD

Artículo 71.- Propiedad de los extranjeros

En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas,

están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan
invocar excepción ni protección diplomática.

Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no

pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni
en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así
adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por
decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.

8.1. INTERPRETACION Y COMENTARIO

En un caso en concreto como es de conocimiento público, el Ministerio de la

Producción dejó sin efecto el proyecto de Decreto Supremo (promovida su
publicidad en virtud de la Resolución Ministerial N° 334-2017-PRODUCE) que
buscaba autorizar a dos empresas nacionales de capitales extranjeros a comprar
 30

terrenos para destinarlos a las actividades comerciales propias de su giro

empresarial, (Centros Comerciales).

El artículo 71° de la C.P.P., establece una prohibición para la adquisición y

posesión, por parte de extranjeros, de determinados bienes dentro de los cincuenta
kilómetros de las fronteras. El artículo constitucional tiene el siguiente texto:

“En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas,

están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan
invocar excepción ni protección diplomática.

Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no

pueden adquirir ni poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni
en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así
adquirido.

Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto

supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.”

La regulación constitucional plantea resolver las siguientes cuestiones:

- ¿Qué se entiende por extranjeros?

En palabras del profesor Víctor García Toma, se debe denominar extranjeros a

aquellas personas naturales o jurídicas sujetas a una soberanía distinta a la del
Estado peruano.

En base a dicha definición se puede señalar que la sujeción a la soberanía de un

Estado es determinada por la nacionalidad de la persona. En ese sentido, serán
extranjeros, por interpretación contrario sensu del artículo 52° de la C.P.P.,
aquellas personas de padres no peruanos que no han nacido en el territorio de la
República del Perú. Por su parte, en el caso de las personas jurídicas, serán
extranjeras, aquellas que se constituyen con arreglo a las leyes de su país de
origen y que se inscriben en el Perú (Registro de Personas Jurídicas Extranjeras
 31

del Registro de Personas Jurídicas) para el ejercicio de las actividades que

corresponden a su objeto social.

De acuerdo con lo señalado, en principio, toda persona jurídica constituida en el

Perú estaría fuera de la prohibición regulada en el segundo párrafo de la norma
constitucional en mención, pues no puede considerársela como persona jurídica
extranjera en la medida que ha sido constituida con arreglo a las normas y leyes de
la República del Perú. Sin embargo, a efectos de afirmar categóricamente que, en
efecto, una persona jurídica nacional se encuentra fuera de dicha prohibición, será
preciso referirse a los modos de adquisición contemplados por el texto
constitucional, lo que nos lleva a plantear la siguiente cuestión:

- ¿Qué se entiende por adquisición y posesión directa, indirecta,

individual o en sociedad a que se refiere el segundo párrafo de la
norma constitucional?

El concepto de adquisición o posesión directa no plantea mayores dificultades

pues habrá adquisición o posesión directa cuando un extranjero, sea persona
natural o jurídica, conforme a los criterios antes señalados, haya adquirido a título
personal derechos sobre bienes ubicados dentro de los cincuenta kilómetros de la
zona de frontera, sin que en la relación que lo vincula con el bien se susciten
injerencias de terceros en el proceso de toma de decisiones del titular sobre el
destino del bien. En igual forma, el concepto de adquisición o posesión individual
estará referido a titularidades que recaen en la esfera jurídica de un solo sujeto.6

El tema se complica cuando se está frente a formas de adquisición o posesión

indirecta pues, en este caso, no se trata de la adquisición contando con el concurso
de un tercero (como el supuesto de la representación por cuanto ella es también
una adquisición directa en la medida que la titularidad del derecho se insertará en
la esfera del representado y no del representante); sino de aquel supuesto en que la
adquisición del derecho es efectuada por una persona jurídica vinculada a otra
persona (natural o jurídica) extranjera que la controla.

6
Constitución Política del Perú.
 32

En consecuencia, habrá propiedad indirecta de bienes ubicados dentro de los

cincuenta kilómetros de la zona de frontera, cuando una sociedad peruana sea
formalmente la propietaria de dichos bienes, pero en su composición accionaria
resulte vinculada a otra persona (natural o jurídica) o grupo económico extranjero
que ejerza su control por recaer la titularidad del mayor porcentaje de acciones o
participaciones precisamente en extranjeros. Aquí, la prohibición constitucional se
fundamentará en el hecho que una persona extranjera titular de un mayor
porcentaje de acciones de la sociedad peruana tendrá mayor poder decisión al
momento de deliberar sobre el destino que se le dará al bien.

Adviértase que, en cuanto a los modos de adquisición y posesión, el texto

constitucional en comentario establece dentro de la prohibición a las adquisiciones
que las personas extranjeras hagan en sociedad. Al respecto, se considera que el
concepto adquisición o posesión en sociedad, por una parte, precisa el de
adquisición directa en el sentido que, además de aquellas adquisiciones directas e
individuales, se encuentran dentro de la prohibición aquellas efectuadas
directamente por personas jurídicas extranjeras. Sin embargo, cabe preguntarse si
con el concepto adquisición en sociedad la norma constitucional ha querido
significar, además, aquellas adquisiciones que se hagan en copropiedad o
comunidad. De ser afirmativa la respuesta – conclusión con la que coincidimos –
quedarían dentro de la prohibición aquellas adquisiciones de bienes ubicados
dentro de los cincuenta kilómetros de la frontera efectuadas por sociedades
conyugales en la que uno de los cónyuges es extranjero o por grupos de personas
naturales que integra nacionales y extranjeros, aun cuando en este último supuesto

corresponda a la persona extranjera solamente la titularidad de derechos y

acciones del bien.

Por último, una tercera cuestión que se plantea es la del carácter de los bienes que
son objeto de la prohibición, y específicamente, si la prohibición comprende a la
de propiedad predial. Al respecto, el artículo 71° de la C.P.P. se refiere a las
minas, tierras, bosques, aguas, combustibles y fuentes de energía como bienes
comprendidos dentro de la prohibición, lo que lleva a pensar que la prohibición
 33

está vinculada a la titularidad de derechos que permitan la explotación de recursos

naturales los cuales son patrimonio de la nación correspondiendo al Estado
soberanía en su aprovechamiento (artículo 66° C.P.P.). Sin embargo, adviértase
que la norma incorpora en su texto el concepto “tierras” cuya latitud hace que se
comprenda en el mismo a los predios urbanos, rurales y rústicos. Así pues, la
prohibición del artículo constitucional alcanzaría a la posibilidad de que una
persona extranjera ejerza la propiedad o posesión bajo cualquier título (uso,
usufructo, superficie, arrendamiento, etc.) sobre predios ubicados dentro de los
cincuenta metros de la zona de frontera. Con respecto a lo señalado en el párrafo
anterior, conviene referirse a la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13
de abril del 2009 recaída en el expediente N° 4966-2008-PA /TC que declaró
infundada la demanda interpuesta por un ciudadano italiano ante el Tribunal
Constitucional contra la resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Tacna, de fecha 11 de junio de 2008. En este proceso, un ciudadano
italiano solicitó a la Oficina Registral de Tacna la inscripción de la traslación de
dominio de un inmueble a su favor y de su hermano al haber sido declarados
sucesores de la otrora titular registral (ciudadana italiana madre del demandante).
El registrador tachó el título en mérito del cual se solicitó la traslación de
dominio. En ese mismo sentido, el Tribunal Registral por encontrarse la
adquisición dentro de la prohibición del artículo 71° de la C.P.P. confirmó dicha
tacha. El Primer Juzgado Civil de Tacna, mediante resolución de fecha 6 de
diciembre de 2007, rechazó la demanda de amparo interpuesta por el ciudadano
italiano declarándola improcedente, por considerar el Juzgado que la vía del
amparo no resultaba ser la idónea por tratarse la controversia del cuestionamiento
de la validez de actos administrativos, materia propia del proceso contencioso
administrativo. En igual sentido se expresó la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Tacna, mediante resolución de fecha 11 de junio de 2008. El Tribunal
Constitucional declaró infundada la demanda con el siguiente razonamiento: “En
consecuencia, este Tribunal considera que la presente demanda debe desestimarse
toda vez que las autoridades de la SUNARP obraron en el adecuado ejercicio de
sus atribuciones [artículo 42º, literal a), del Reglamento General de Registros
 34

Públicos], al declarar improcedente la inscripción de la transferencia de dominio

sobre un predio, inscripción que resulta inviable de conformidad a lo previsto en
el artículo 71° de la Constitución.”

Con respecto a lo señalado en el párrafo anterior, conviene referirse a la Sentencia

del Tribunal Constitucional de fecha 13 de abril del 2009 recaída en el expediente
N° 4966-2008-PA /TC que declaró infundada la demanda interpuesta por un
ciudadano italiano ante el Tribunal Constitucional contra la resolución de la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna, de fecha 11 de junio de 2008. En
este proceso, un ciudadano italiano solicitó a la Oficina Registral de Tacna la
inscripción de la traslación de dominio de un inmueble a su favor y de su hermano
al haber sido declarados sucesores de la otrora titular registral (ciudadana italiana
madre del demandante). El registrador tachó el título en mérito del cual se solicitó
la traslación de dominio. En ese mismo sentido, el Tribunal Registral por
encontrarse la adquisición dentro de la prohibición del artículo 71° de la C.P.P.
confirmó dicha tacha. El Primer Juzgado Civil de Tacna, mediante resolución de
fecha 6 de diciembre de 2007, rechazó la demanda de amparo interpuesta por el
ciudadano italiano declarándola improcedente, por considerar el Juzgado que la
vía del amparo no resultaba ser la idónea por tratarse la controversia del
cuestionamiento de la validez de actos administrativos, materia propia del proceso
contencioso administrativo. En igual sentido se expresó la Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Tacna, mediante resolución de fecha 11 de junio de 2008.
El Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda con el siguiente
razonamiento: “En consecuencia, este Tribunal considera que la presente demanda
debe desestimarse toda vez que las autoridades de la SUNARP obraron en el
adecuado ejercicio de sus atribuciones [artículo 42º, literal a), del Reglamento
General de Registros Públicos], al declarar improcedente la inscripción de la
transferencia de dominio sobre un predio, inscripción que resulta inviable de
conformidad a lo previsto en el artículo 71° de la Constitución.”
 35

9. ARTÍCULO 139:

Los problemas de los conflictos de jurisdicciones corresponden tanto al

derecho internacional privado, como al derecho procesal internacional, teniendo
de referencia este Artículo de nuestra Carta Magna, consta de 22 Incisos
enfocados en los valores constitucionales y criterios de interpretación aplicables
en varios de los sectores del Derecho Internacional Privado y tienen como función
garantizar una tutela judicial internacional efectiva de los derechos en un mundo
caracterizado por el fraccionamiento jurisdiccional, lo que exige un deber de
cooperación entre los Estados.

INCISO 1

La tutela judicial internacional se presta a través de la competencia directa

del foro o del reconocimiento de una sentencia expedida por un tribunal extranjero
previo exequatur-, que se denomina competencia indirecta. La distinción entre
ambas competencias proviene de (Bartin, 1930). La primera distribuye las
jurisdicciones equitativamente entre los diversos estados, mientras la segunda
protege la propia jurisdicción contra intervenciones que provienen de otros
estados.

INCISO 16

Nuestra Constitución en su Artículo 139° prescribe: “Son principios y

derechos de la función jurisdiccional: (…)” Inciso 16) “El principio de la
gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas
de escasos recursos y, para todas en los casos que la ley señale”

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por el

Perú, dispone, en su Artículo 14° Inciso 3) “Toda persona tiene derecho (…) 3) A
hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente, a ser asistida por un
defensor de su elección, a ser informada, si no tuviera defensa del derecho que le
asiste a tenerlo; y siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre
 36

un defensor de oficio, gratuitamente, si careciese de medios suficientes para

pagarlo”

El fundamento de la cooperación internacional se encuentra en que la

administración de justicia es una expresión de la soberanía, y como tal su
jurisdicción es territorial. Sin embargo, dado el desarrollo de las relaciones
privadas internacionales, en un mundo globalizado resulta necesario que los
Estados se brinden mutua cooperación judicial, a fin de poder hacer efectiva la
administración de justicia a nivel internacional7.

Según Aguilar Benites de Lugo, “La asistencia, auxilio o cooperación

judicial internacional, influye, como manifestaciones principales, la notificación y
traslado de documentos y la obtención o practica de pruebas en el extranjero y
como manifestación complementaria, la información acerca del derecho
extranjero”8.

INCISO 3

De acuerdo con el inciso 3) del artículo 139º de la Constitución Política del

Estado, toda persona tiene derecho al juez natural, por lo cual «ninguna persona
puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos

Asimismo dicho derecho es garantizado por el artículo 8.1 de la

Convención Americana de Derechos Humanos, que señala que toda persona tiene
derecho «a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por
un juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter9.
7
DELGADO BARRETO, C., DELGADO MENÉNDEZ, A., CANDELA SÁNCHEZ, C. L., &
Pejnovic Delgado, M. (2016). “Introducción al Derecho Internacional Privado”. Lima: Pontificia
Universidad Católica del Perú. Fondo Edditorial. p. 178.
8
CARRIÓN LUGO, J. (2007). “Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima, Perú: Grijey. p.146.
9
EGUIGUREN PRAELI, F. J. (2009). “Aplicación de los Tratados Internacionales Sobre
Derechos Humanos en la Jurisprudencia Constitucional Peruana”. p. 56
 37

De conformidad con el artículo 8, inciso 2), literal «c» de la Convención

Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica (...) durante
un proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes
garantías mínimas: (...) concesión al inculpado del tiempo y de los medios
adecuados para la preparación de su defensa». Este derecho constitucional por su
naturaleza, compone el derecho al debido proceso garantizado en el artículo 139º,
inciso 3) de la Constitución Peruana e implica el derecho a un tiempo «razonable»
para que la persona inculpada pueda preparar u organizar una defensa o,
eventualmente, recurrir a los servicios de un letrado para articularla y prepararla
de manera plena y eficaz. El enunciado «Durante el proceso» mencionado en el
citado artículo 8º debe entenderse que se proyecta, en el caso de procesos penales,
también al ámbito de su etapa pre jurisdiccional, es decir, aquél cuya dirección
compete al Ministerio Público (artículo 159º, inciso 4), Constitución. En
consecuencia, ante la formulación de una denuncia, debe mediar un tiempo
razonable entre la notificación de la citación y la concurrencia de la persona
citada, tiempo que permita preparar adecuadamente la defensa ante las
imputaciones o cargos en contra, considerándose, además, el término de la
distancia cuando las circunstancias así lo exijan.

A su vez, en el caso de Alejandro Rodríguez Medrano (Exp. 0726-2002-

HC/TC) se señala:

«Como tal, la garantía de no quedar en estado de indefensión se proyecta a

lo largo de todo el proceso y, por su propio efectivo expansivo, contiene, a su vez,
un conjunto de garantías mínimas que en todo momento deben observarse. Entre
ellas se encuentra, conforme dispone el artículo 8.2 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, la necesidad de conceder al inculpado el tiempo y los
medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse a
través de un defensor de su elección y, por lo que ahora importa resaltar, el
derecho del inculpado de comunicarse libre y privadamente con su defensor.»

INCISO 2
 38

Pues bien, según el artículo 25.1 de la Convención Americana de Derechos

Humanos, «toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando esta violación sea
cometida por personas que actúen en el ejercicio de funciones oficiales» (..) De
esta forma, de consuno, tanto el ordenamiento constitucional como el
ordenamiento supranacional regional reconocen el derecho constitucional a la
protección judicial de los derechos fundamentales. Protección judicial a la que se
debe promover su acceso, aun si los actos que ocasionan agravio de los derechos
constitucionales son expedidos «por personas que actúen en el ejercicio de sus
funciones oficiales», dentro de las cuales, naturalmente se encuentran
comprendidos los jueces; pero también cualquier autoridad o funcionario que
ejerza funciones estatales.

INCISO 5

El inciso 5 del artículo 139º de nuestra Constitución, pareciera

circunscribir el derecho a la motivación de las resoluciones sólo al ámbito judicial,
por eso, hasta aquí hemos reconocido a la motivación de las resoluciones
judiciales como un derecho constitucional; ahora, una cuestión central que se
plantea en este punto se reduce a determinar si la garantía de debido proceso legal
en su faz procesal resulta de aplicación fuera de los procedimientos ante el órgano
jurisdiccional del Estado.

En primer lugar, si el Derecho extranjero es considerado como un “hecho”,

entonces se incorporaría al proceso a través de un medio probatorio, por ejemplo,
con un documento oficial, para que sea valorado por el juez en conjunto con los
otros medios probatorios. Consagrado en el artículo 139° inciso 5 de la
Constitución Política del Perú, la motivación de las resoluciones judiciales
“permite conocer las razones que han conducido al juzgador a la decisión
 39

adoptada y se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de

una exégesis racional y no el fruto de la arbitrariedad”10.

Finalmente, en concordancia con el deber de aplicar de oficio el Derecho

extranjero, no se puede imponer la carga probatoria a las partes si, previamente, el
juez no ha declarado cuál es la ley aplicable competente.

EN EL CONTEXTO DEL DERECHO INTERNACIONAL

Se puede señalar que el Perú cuenta con un doble sistema de protección de

los derechos fundamentales: un primer nivel, a cargo de la justicia constitucional
responsable de la tutela de los derechos fundamentales conforme a la Constitución
básicamente, y; un segundo nivel, en el sistema americano para la protección
internacional de los derechos humanos, conforme la Convención Americana de
Derechos Humanos.

En el Pacto de San José, en particular, se incluyen las competencias y

facultades de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), como organismos pertenecientes a
la Organización de Estados Americanos.

La persona que no encuentra tutela judicial a sus derechos humanos

violados con la sentencia de última instancia de la corte de su país; goza del
derecho de apelar ante el Sistema Americano. El sistema tiene dos organismos la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Así, la persona afectada puede ir ante la Comisión para que
examine y medie en el caso; pero, si encontrase responsabilidad en el Estado
infractor que se niega a asumir, podría apelar ante la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, para que asuma competencia y resuelva jurisdiccionalmente
la demanda que hace suya o un Estado directamente.

La protección de los derechos fundamentales, se articula mediante el

Sistema Interamericano de Derechos Humanos a nivel regional y los sistemas
10
GÓMEZ MONTORO, Á. J. (1998). “El derecho a una resolución motivada y congruente en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Pamplona, España: Sopec. p. 496.
 40

judiciales nacionales latinoamericanos, que opera subsidiariamente frente a Estos;

sin embargo, se advierte que, en tanto los sistemas judiciales de protección de los
derechos humanos, llámense tribunales constitucionales o cortes supremas, no
funcionen independientemente del poder político, se continuará desvirtuando el
fundamento de la existencia del Estado de Derecho. Situación ésta que caracteriza
a los procesos de reforma judicial que se vienen aplicando en América Latina.

En efecto, desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado de

producción interna debe contemplarse el universo de normas generadas en el
ejercicio de la potestad legislativa y reglamentaria al interior de los Estados,
quedando comprendidos las leyes, los decretos, las resoluciones, los reglamentos,
etc. Y en plano de producción jurídica interna generada en el Perú, se debe
mencionar, entre las más significativas, la Constitución, en el Artículo 139°
proveen valores constitucionales y criterios de interpretación aplicables en varios
de los sectores del Derecho Internacional Privado.

El derecho aplicable para regular relaciones jurídicas vinculadas con

ordenamientos jurídicos extranjeros se determina de acuerdo con los Tratados
Internaciones ratificados por el Perú que sean pertinentes y, si estos no lo fueran,
conforme a las normas.

CONCLUSIONES
 41

PRIMERA.- El Derecho Internacional Privado tiene la finalidad de resolver los

conflictos de leyes referentes a la nacionalidad de las personas asimismo,
determinar los derechos que tienen los extranjeros y que deben ser respetados.

SEGUNDA.- Los tratados internacionales, son manifestaciones de voluntad entre

estados para resolver o acordar algún tema controversial, convirtiéndose en un
factor de seguridad y supeditarse al derecho internacional.

TERCERA.- Debe revisarse la importancia que han adquirido en los últimos

años los contratos ley y si su existencia es realmente eficiente. En nuestra opinión,
la estabilidad de la economía debe ser garantizada de manera general a todos los
actores económicos y a todas las actividades que se realicen.

CUARTA.- En el sector de la competencia judicial Internacional debe destacarse

la incidencia y gran utilidad de principios de legalidad, seguridad jurídica, derecho
de acceso a la justicia, debido proceso, igualdad, no discriminación por la calidad
de extranjero, etc., en la orientación de las soluciones a las controversias
generadas en el ámbito de las relaciones privadas internacionales.

RECOMENDACIONES Y/O SUGERENCIAS

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PRIMERA.- Es fácil hablar de la persona y sus derechos, sin embargo poco o

nada se hace por concientizar a las personas sobre la existencia e importancia de
éstos para poder tener una convivencia en sociedad que sea digna.

SEGUNDA.- Un peruano extranjero puede inscribir a su hijo menor en los

consulados que hay en el país donde se encuentre; además de como un extranjero
por naturalización puede adquirir la nacionalidad por estar desde los 5 años en el
Perú o estando casado con un peruano y residir 2 años en el país todo ante la
Dirección General de Migraciones y Naturalización.

TERCERA.- Los extranjeros que no puedan optar por la nacionalidad de origen

de acuerdo a las legislaciones internas de cada Estado, pueden optar por la
naturalización, conocida también como nacionalidad adquirida o nacionalidad
jurídica.

CUARTA.- las relaciones trascienden las fronteras de los Estados produciendo

que se vinculen con otros sistemas jurídicas y que los sistemas jurídicos no son
idénticos o uniformes sino son sistemas independientes y autónomos, se hace
necesario la intervención de aquella disciplina jurídica que regula dichas
situaciones o relaciones que se vinculan con otros ordenamientos jurídicos y esa
disciplina llamada a regular dichas relaciones o situaciones es precisamente el
Derecho Internacional Privado.

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Lugo, Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima, Perú: Grijey.
 43

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Gob.pe/Plataforma digital única del Estado Peruano/Ministerio de Economía y

Finanzas.