Maturana - Miquel - Cristian - y - Montero - Lopez - Derecho - Procesal - Penal - Tomo - 1 2 PDF
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PROCESAL PENAL
Cristian Maturana Miquel
Raúl Montero López
TOMO I
•
CRISTIAN MATURANA MIQUEL
RAÚL MONTERO LÓPEZ
TOMOI
# @
AbeledoPerrot
LegalPublishing*
DERECHO PROCESAL PENAL TOMO I
© CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
2010 LEGAL PUBLISHING CHILE • MIRAFLORES 383, PISO 10, SANTIAGO, CHILE • TELÉFONO: 600 700 8000 • WWW.LEGALPUBLISHING.CL
I.S.B.N. OBRA COMPLETA 978 - 956 - 238 - 913 - 6
REGISTRO DE PROPIEDAD INTELECTUAL N° 193.316 • I.S.B.N. TOMO I 978 - 956 - 238 - 914 - 3
A
I EDICIÓN JULIO 2010 LEGAL PUBLISHING CHILE
TIRAJE: 1000 EJEMPLARES
IMPRESORES: CYC IMPRESORES - SAN FRANCISCO 1434, SANTIAGO
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
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LA LEY N° 17.336 SOBRE PROPIEDAD INTELECTUAL PROHIBE EL USO NO EXCEPTUADO DE OBRAS PROTEGIDAS SIN LA AUTORIZACIÓN EXPRESA DE LOS TITULARES DE LOS
DERECHOS DE AUTOR. EL FOTOCOPIADO O REPRODUCCIÓN POR CUALQUIER OTRO MEDIO O PROCEDIMIENTO, DE LA PRESENTE PUBLICACIÓN, QUEDA EXPRESAMENTE PRO-
HIBIDO. USOS INFRACTORES PUEDEN CONSTITUIR DETITO.
Colección Derecho y Proceso
DIRECTOR:
PROF. DR. ANDRÉS BORDALÍ SALAMANCA PROF. DR. CARLOS DEL RÍO FERRETTI
PROF. DR. JUAN CARLOS MARÍN GONZÁLEZ PROF. SR. GABRIEL VALENTÍN
INSTITUTO TECNOLÓGICO AUTÓNOMO DE MÉXICO UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA ORIENTAL
(ITAM). DEL URUGUAY.
PROF. DR. LUIZ GUILHERME MARINONI PROF. SR. JORGE VIAL ALAMOS
UNIVERSIDAD FEDERAL DE PARANÁ (BRASIL). PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE.
FINES DE LA COLECCIÓN
LA COLECCIÓN DERECHO Y PROCESO TIENE POR MISIÓN LA PUBLICACIÓN DE TRABAJOS CIENTÍFICOS, TANTO DE
AUTORES NACIONALES COMO EXTRANJEROS, DE REFERENCIA EN EL ÁMBITO DE LA DOGMÁTICA PROCESAL (CIVIL, PENAL,
CONSTITUCIONAL E INTERNACIONAL). EFECTIVAMENTE, LA CITADA COLECCIÓN PRETENDE SER UN APORTE A LA COMUNIDAD
CIENTÍFICA PARA LA DISCUSIÓN DE LAS NUEVAS INSTITUCIONES Y PROBLEMAS QUE AFECTAN A LOS SISTEMAS PROCESALES
CONTEMPORÁNEOS.
PUBLICACIÓN DE ESCRITOS
LA COLECCIÓN DERECHO Y PROCESO PUBLICA AQUELLOS TRABAJOS QUE HAN SUPERADO UNA EVALUACIÓN ANÓNIMA
REALIZADA POR ESPECIALISTAS EN LAS MATERIAS, CON ARREGLO A LOS ESTÁNDARES USUALES EN LA COMUNIDAD ACADÉMICA
INTERNACIONAL.
LOS AUTORES INTERESADOS EN PUBLICAR EN ESTA COLECCIÓN DEBERÁN ENVIAR SUS MANUSCRITOS EN DOCUMENTO
WORD A LA DIRECCIÓN DE CORREO ELECTRÓNICO SIGUIENTE: [email protected]
LOS DATOS PERSONALES DEL AUTOR DEBEN SER APORTADOS EN DOCUMENTO APARTE Y EL MANUSCRITO NO DEBE CONTENER
NINGUNA REFERENCIA DIRECTA O INDIRECTA QUE PERMITA IDENTIFICAR AL AUTOR.
ALGUNAS ABREVIATURAS USADAS
TOMO I
Página
IN MEMORIAM XVII
CAPÍTULO PRIMERO
PENAL 1
Página
DICAS 89
1. GENERALIDADES 91
2. SISTEMA ACUSATORIO 92
3. SISTEMA INQUISITIVO 93
4. SISTEMAS MIXTOS 94
Página
CAPÍTULO S E G U N D O
I. REGULACIÓN 155
III. EL T R I B U N A L 158
Página
1. REGLAMENTACIÓN 180
2. CONCEPTO 182
3. CARACTERÍSTICAS 183
Página
V. LA POLICÍA 227
Página
LIBERTAD 253
Página
E N CHILE 273
VIII ÍNDICE
Página
Página
1. CONCEPTO 320
2. SUJETOS Q U E P U E D E N Q U E R E L L A R S E 321
CAPÍTULO TERCERO
LA ACCIÓN
1. GENERALIDADES 335
1. CONCEPTO 336
Página
a) Necesaria 342
b) Indivisible 342
c) Irretractable 342
d) Su ejercicio no debe ser caucionado 343
e) El que ejerce la acción penal pública es responsable penal y
civilmente en caso de resultar ella calumniosa 344
f) La acción penal prescribe 344
g) La acción penal pública es abandonable por parte del quere-
llante 345
III. LA ACCIÓN PENAL PREVIA INSTANCIA PARTICULAR 346
1. CONCEPTO 346
1. CONCEPTO 349
4. CARACTERÍSTICAS 351
a) La acción penal privada es retractable 351
b) La acción penal privada es transigible 352
c) La acción penal privada se extingue por el perdón del ofendido 352
d) La acción penal privada es divisible 352
e) La acción penal privada es abandonable 352
V. LA ACCIÓN CIVIL E N E L PROCESO PENAL 353
1. CONCEPTO 354
2. CLASIFICACIÓN 354
Página
8. CARACTERÍSTICAS 360
CAPÍTULO CUARTO
COMPETENCIAS Y DISPOSICIONES C O M U N E S
I. LA COMPETENCIA 367
1. GENERALIDADES 367
Página
D. EL RECURSO D E N U L I D A D 393
TADO , 399
BLICO 400
ÍNDICE XIII
Página
CAPÍTULO QUINTO
L A S M E D I D A S CAUTELARES
TELARES 426
Página
1. LA CITACIÓN 454
Página
Página
EN LA OBRA MUCHAS VECES NOS LIMITAMOS A RESEÑAR BREVEMENTE SÓLO LAS MATERIAS
MÁS TRASCENDENTES DEL NUEVO SISTEMA PROCESAL PENAL, PERO CITANDO LOS AUTORES, FALLOS
Y DEMÁS ANTECEDENTES A LOS CUALES PUEDEN ACUDIR LOS LECTORES PARA UNA MAYOR PROFUN-
DIDAD RESPECTO DE ELLAS.
A LOS QUE SE INCLUYERON Y PUDIERON NO VER REFLEJADAS ADECUADAMENTE SUS IDEAS,
NUESTRAS EXCUSAS; A LOS QUE NO INCLUIMOS POR NUESTRA IGNORANCIA O FALTA DE ESPACIO,
LES SOLICITAMOS INDULGENCIA. EN TODO CASO, CREEMOS QUE ESTA OBRA SÓLO SERÁ UN MERO
INSTRUMENTO QUE IDEALMENTE PODRÁ CONTRIBUIR A VER EN MEJOR FORMA EL CAMINO, PERO
ÉSTE SIEMPRE DEBERÁ SER RECORRIDO PERSONALMENTE POR SUS LECTORES, QUE TENDRÁN MAYOR
O MENOR CLARIDAD SI HAN TENIDO MAESTROS EN SUS VIDAS Y HAN PODIDO APREHENDER CONO-
CIMIENTOS DE SUS ENSEÑANZAS.
SABEMOS QUE EXISTEN MUCHAS OTRAS OBRAS EN LA MATERIA DE GRAN CALIDAD. SIN EMBARGO,
LA RIQUEZA DE LA ENSEÑANZA NO RADICA EN LAS VISIONES ÚNICAS, SINO EN LA MULTIPLICIDAD DE
OPINIONES, DE LAS CUALES LAS VERTIDAS EN ESTE LIBRO NO PRETENDEN SER SINO UNA MÁS.
POR TODAS LAS RAZONES ANTERIORES, Y POR MUCHAS MÁS, COMO FUERON AQUELLAS SEÑALA-
DAS EN LOS FUNERALES POR PARTE DEL RECTOR DE NUESTRA UNIVERSIDAD, DON VÍCTOR PÉREZ, EL
DECANO DE NUESTRA FACULTAD, DON LUIS ORTIZ, Y EN LA MISA FÚNEBRE SU VERDADERO HIJO
PUTATIVO, EL ABOGADO IGNACIO VERDUGO, LE DEDICAMOS ESTA OBRA A MARIO MOSQUERA RUIZ
A DÍAS DE SU MUERTE, HOMENAJE AL CUAL ESTAMOS SEGUROS SE SUMARÁN TANTO SUS FAMILIARES
COMO LOS NUMEROSOS AMIGOS, ABOGADOS, PROFESORES, ALUMNOS, SECRETARIAS Y TRABAJADO-
RES QUE CONOCIERA EN LOS MÁS DIVERSOS LUGARES EN LOS CUALES TRABAJÓ, DESEMPEÑÓ SUS
LABORES DOCENTES Y EN QUE EJERCIERA SU PROFESIÓN.
ESTE TESTIMONIO Y DEDICATORIA NO ES MÁS QUE NUESTRA MUESTRA DE GRATITUD Y RECONO-
CIMIENTO, PARA ASÍ IDEALMENTE PODER ENTRE TODOS DEJAR UN TESTIMONIO MÁS, E IDEALMENTE
SIGNIFICATIVO, QUE NOS RECUERDE SIEMPRE LA HUMANIDAD Y ENSEÑANZAS DE MARIO MOSQUERA
RUIZ, LO QUE SE TESTIMONIÓ POR LO DEMÁS CON SU DESIGNACIÓN DE PROFESOR EMÉRITO DE
NUESTRA UNIVERSIDAD CON MESES DE ANTELACIÓN A SU MUERTE.
SUS ENSEÑANZAS ESPERAMOS NOS PERMITAN A TODOS CONSTRUIR UN CHILE MEJOR EN EL AÑO
DE LA CONMEMORACIÓN DEL BICENTENARIO Y PERMITIRNOS PRONTAMENTE SUPERAR EL TRAGO
AMARGO QUE NOS DEPARARA EL TERREMOTO DEL PASADO FEBRERO QUE LO ASOLARA.
EN ÚLTIMO TÉRMINO, ESPECIALMENTE SIGNIFICATIVO ESPERAMOS SEA QUE CON ESTA PU-
BLICACIÓN SE PUEDA INICIAR EN NUESTRO PAÍS UNA NUEVA COLECCIÓN DE OBRAS DEDICADA
FUNDAMENTALMENTE A LOS ESTUDIANTES, CONTRIBUYENDO CON ELLO A MEJORAR NUESTRA CULTURA
UNIVERSITARIA NACIONAL, COMO HUBIERA SIDO EL DESEO DE QUIEN TANTO CONTRIBUYERA A LA
FORMACIÓN DE MUCHAS GENERACIONES DE ALUMNOS, HOY ABOGADOS, QUE EGRESÁRAMOS DE
LAS AULAS DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE CHILE.
LOS AUTORES
El ser humano es un ser social, gregario, que vive en sociedad, y por y para ello,
debe relacionarse con el medio y los demás integrantes de dicho círculo. Producto
de tales relaciones surgen distintos intereses, que pueden llegar a confrontarse, dado
que no todos ellos pueden satisfacerse simultánea o sucesivamente.
En efecto, las necesidades humanas, por su naturaleza, son ilimitadas y, en un
momento determinado, el sujeto podrá, con los bienes disponibles, satisfacer sólo
algunas de ellas, debiendo preferir aquellas que signifiquen un mejor interés. Surgen
así los conflictos de interés, los que pueden verificarse tanto en el ámbito o fuero in-
terno del individuo, sin consecuencias o efectos externos, o bien en el medio externo
involucrando a dos o más sujetos.
El conflicto una vez externalizado puede o no tener relevancia jurídica, según si
exista quebrantamiento del ordenamiento jurídico o violación de derechos. En este
último evento, nos debemos referir más bien del litigio, entendido éste como el "con-
flicto intersubjetivo de intereses, jurídicamente trascendente, reglado por el derecho
objetivo, y caracterizado por la existencia de una pretensión resistida". 2
La tutela de los intereses constituye la esencia del Derecho y, por ello, éste tiene
comofinalidadesencial la resolución del litigio, existiendo para ello distintos medios,
ya sea mediante mecanismos de solución directa entre las partes o bien mediando la
intervención de un tercero. Entre los primeros encontramos la autotutela y la auto-
composición, y en el segundo, la heterocomposición o proceso.
El conflicto penal surge precisamente como resultado de la violación del ordena-
miento jurídico, a través de la comisión de un delito o cuasidelito penal, tipificado
1
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Págs. 538. 1998. Tercera edición. Editorial Trotta. Madrid.
2
HOYOS H., Francisco. Temas fundamentales de Derecho Procesal. Pág. 177. Editorial Jurídica de
Chile. Primera edición. 1987.
2 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
previamente por el legislador para la protección de los bienes jurídicos más trascen-
dentes de la sociedad.
Desde la óptica de los intereses, en el proceso penal el litigio surge de la pugna
existente entre, por una parte, el interés del Estado de hacer efectiva la preten-
sión punitiva que emana de la comisión del delito y, por otro lado, el interés de
mantención de la libertad de aquellos en contra de quienes se dirige la imputa-
ción del Estado. Por ello, la pretensión punitiva, por una parte, y la pretensión
de libertad por la otra, son los elementos estructurantes de todo proceso penal.
Ahora bien, el Derecho es evidentemente un producto cultural, es decir, el resul-
tado de la actividad humana y, como tal, depende, en definitiva, de puntos de vista
3
ideológicos o políticos. De acuerdo con ello, el Estado a través del Derecho penal,
describe los comportamientos humanos que son constitutivos de delito, la pena con
la cual deben ser sancionados o la medida de seguridad que debe ser aplicada.
La tutela del derecho transforma los diversos intereses generales en intereses jurí-
4
dicamente protegidos, esto es, en bienes jurídicos . Desde esta perspectiva, el Derecho
penal cumple con la finalidad de tutelar aquellos intereses particularmente valiosos,
pero lo hace como la ultima ratio del sistema jurídico, puesto que debe ser aplicado
sólo cuando los restantes mecanismos del sistema jurídico resultan insuficientes para
protegernos frente a acciones u omisiones que resultan atentatorias frente a un bien
5
que la sociedad estima como altamente valioso.
Siguiendo a FERRAJOLI, podemos señalar que dentro de un sistema denominado
garantista, cognitivo o de estricta legalidad, el que resulta sólo tendencial y nunca
perfectamente satisfacible, lucha por tratar de consolidar la adopción de los siguientes
diez axiomas o principios axiológicos no derivables entre sí, siendo ellos a saber:
3
MAIER, Julio Bernardo. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. Pág. 6. Ediciones Del
A
Puerto. Buenos Aires. 2002. 2 edición.
4
POLITOFF, GRISOLÍA y BUSTOS, Derecho Penal Chileno, parte especial, 1971, reimpresión de Edicio-
nes Encina Ltda., pág. 30, refieren al autor alemán Birnbaun como el primero que expuso la idea sobre
los bienes jurídicos tutelados en un artículo publicado en 1834, reconociéndose a V. Ihering como el
primero que construyó una teoría sobre dicha base.
5
GARRIDO MONTT, Mario. Derecho Penal. Parte General. Tomo 1. Véanse págs. 13 a 16. Septiembre
1997. Editorial Jurídica de Chile.
DERECHO PROCESAL PENAL 3
6
LUIGI FERRAJOLI. Ob. cit, pág. 93. 1998.
7
BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Pág. 347. Segunda edición. Edi-
ciones Jurídicas de Santiago. 2007.
8
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Pág. 45. Civitas. Madrid. 1997.
4 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
eso lo hacen múltiples preceptos civiles o administrativos-, sino porque esa infracción
9
es sancionada mediante penas o medidas de seguridad.
"La pena siempre es reacción ante la infracción de una norma. Mediante la reacción
siempre se pone de manifiesto que ha de observarse la norma. Y la reacción demos-
10
trativa siempre tiene lugar a costa del responsable por haber infringido la norma.
La pena hay que definirla positivamente: es una muestra de la vigencia de la norma
a costa de un responsable. De ahí surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya su
11
cometido con tal efecto, sino sólo con la estabilización de la norma lesionada.
En todo caso, no debemos olvidar como nos enseña Enrique Cury que el derecho
penal es secundario o subsidiario, porque la pena sólo debe ser empleada cuando el
ataque al bien jurídico no puede sancionarse de manera apropiada acudiendo a los
medios de solucionarlo que disponen las otras ramas del ordenamiento jurídico. La
pena es, pues, un recurso de ultima ratio. Este carácter secundario del derecho penal
es una consecuencia de las tendencias político- criminales del presente, inspiradas
1
en el principio de humanidad)
En este sentido, se nos indica por Maier que "el verdadero camino hacia la practi-
cabilidad del procedimiento penal conforme a la Constitución y adecuado al Estado
de Derecho reside en que se considere seriamente el principio de subsidiariedad. Si
partimos de la base que el Derecho Penal debe estar unido, necesariamente, a un
pensamiento fiel al Estado de Derecho, entonces él no puede ser herramienta que nos
permita someter cualquier acción u omisión - e s decir, un número infinito de acciones
u omisiones- al control estatal, riguroso y formal, que significa la pena.
"El principio de subsidiariedad puede ser realizado material y procesalmente,
tanto en la práctica legislativa como en la tarea judicial. Materialmente se debería
llevar a cabo, en primer lugar, una reducción de los comportamientos punibles y,
luego, una sistematización de las restantes normas penales en un código único (por
consiguiente, una supresión del Derecho Penal especial o complementario). Para
ampliar el ámbito de punibilidad deberían regir ciertas condiciones especiales, por
ej., el requisito de una mayoría calificada (p. ej. dos tercios) en el parlamento para
fundar o agravar la punibilidad y ello representaría, también, un fortalecimiento del
principio de legalidad.
"El principio de subsidiariedad no sólo debería tener importancia legislativa, sino
también judicial. Para alcanzar ese objetivo recientemente se ha propuesto a la repa-
ración como alternativa. Si ella es entendida no sólo como una indemnización econó-
mica, sino, ante todo, como reposición al estado anterior- al status quo ante: el autor
9
ROXIN, Claus. Ob. cit. Pág. 41. 1997.
1 0
Jakobs. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la imputación.
GUNTHER, 2 A
edi-
ción, corregida. Pág. 8. Marcial Pons. Madrid. 1997.
1 1
GUNTHER, Jakobs. Ob. cit. Pág. 9.
1 2
CURY URZÚA, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Págs. 86 y 87. Ediciones Universidad
a
Católica de Chile. 7 edición ampliada, marzo 2 0 0 5 .
DERECHO PROCESAL PENAL 5
Finalmente, es importante tener presente como nos indica Enrique Cury que "el
derecho penal de actos prevalece en los ordenamientos jurídicos de origen liberal -a
los cuales pertenece el nuestro- en el sentido de que lo que decide si se impondrá una
pena es la ejecución de una conducta desaprobada por la ley y no las características
personales del hechor. Una personalidad defectuosa no es fundamento suficiente para
la irrogación de un castigo. 14
La eficiencia, como en todo el procedimiento penal, nos señala Maier que debemos
valorarla a través de dos sistemas de medidas diferentes, a menudo opuestas entre
sí; por una parte, eficiencia significa éxito de la persecución penal estatal, coronada
por la condena del autor; por la otra, eficiencia significa resguardo y garantía para
quien es señalado como autor, por un sistema de facultades, prohibiciones y mandatos
que, de ordinario, se opone drásticamente a la persecución penal eficaz, pues limita
claramente los medios para la averiguación de la verdad. 15
BERNADO MAIER, Julio. "¿Es aún practicable el proceso penal?". Seminario Reforma Procesal Penal.
1 3
1 6
GIMENO SENDRA, JOSÉ. Fundamentos de Derecho Procesal. PÁG. 2 2 . EDITORIAL CIVITAS. MADRID.
1981.
1 7
COLOMBO CAMPBELL, JUAN. La Jurisdicción en el Derecho Chileno. PÁG. 8. EDITORIAL JURÍDICA DE
CHILE. PRIMERA EDICIÓN. 1 9 9 1 .
DERECHO PROCESAL PENAL 7
la autotutela una de las partes impone a la otra por su fuerza propia la solución del
litigio. "Consiste en la reacción directa y personal de quien se hace justicia con manos
18
propias". Representa el imperio de "la ley del más fuerte", en que resulta triunfador
no siempre quien tiene efectivamente la razón, sino quien cuenta con medios coerci-
19
tivos para imponer su decisión.
Lo que caracteriza a la autodefensa o autotutela no es la preexistencia de un ataque,
ni la inexistencia de un determinado procedimiento que a veces se observa, sino la
concurrencia de dos elementos:
a) La ausencia de un tercero imparcial distinto de los sujetos en conflicto, y
20
b) La imposición de la decisión por una de las partes a la otra
"La autotutela está reñida con nuestro ordenamiento constitucional y legal. La
igualdad ante la ley y ante la justicia excluye el empleo de la autotutela como medio
de solución. Por tal razón, puede afirmarse que el derecho positivo chileno prohibe la
autotutela y, más aún, la sanciona criminal y civilmente como regla general.
o
"En efecto, el artículo I de la Constitución Política, al consagrar el principio
que los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, conceptualmente ya
excluye el uso de la fuerza como método de término de los conflictos. Esta disposi-
o o o
ción, concordada con el artículo 19 en sus numerales I , 2 y 3 , que contemplan los
principios de igualdad ante la ley y ante la justicia, al declarar que la Constitución
"asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus
derechos ", está eliminando el empleo de este método arbitrario de solución. Estas
disposiciones deben concordarse con el artículo 76 de la Carta Fundamental, que es-
tablece que todo conflicto debe ser resuelto a través de un proceso del cual conocerá
el tribunal establecido por la ley. Siendo así, se excluye el "juzgamiento" de una parte
por la contraria.
"Finalmente, y dentro del ámbito de estas nociones, podemos añadir que el texto
o
del citado artículo 76 dispone en su inciso I que "la facultad de conocer de las
causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece
exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley", como consecuencia de lo cual
está prohibido a los particulares autotutelar sus eventuales derechos. Dicho principio
o
se reitera en el artículo I del COT.
o
En materia procesal penal, se dispone en el inciso I del artículo primero del Código
21
Procesal Penal que Ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a
una de las medidas de seguridad establecidas en este Código, sino en virtud de una
1 8
COUTURE, Eduardo. Ob. cit. Pág. 9. 1985.
1 9
COLOMBO CAMPBELL, Juan. Ob. cit. Pág. 8. 1991.
2 0
ROJAS PRETER, Nelson. "Forma de solución de los conflictos. Autodefensa, Autocomposición,
Proceso". Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Mayo 1989.
21
En adelante indistintamente denominado como CPP. Todas las referencias a artículos efectuadas
en la presente obra, se entenderán efectuadas al CPP, salvo que expresamente se señale otro cuerpo
legal, en cada caso.
8 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
sentencia fundada, dictada por un tribunal imparcial. Toda persona tiene derecho
a un juicio previo, oral y público, desarrollado en conformidad con las normas de
este cuerpo legal.
De todo lo dicho puede concluirse claramente que en los sistemas modernos el
empleo de la fuerza por los sujetos en la solución de sus conflictos no sólo se encuentra
proscrito por regla general, sino que además su uso se sanciona civil y/o penalmente,
dependiendo de la forma y actividad de quien haga uso de ella.
En efecto, en materia civil, la fuerza constituye un vicio el consentimiento (Ar-
tículo 1456 del Código Civil) y en el ámbito penal, el Código Penal y su legislación
complementaria establecen una serie de tipos delictivos que sancionan el empleo de
la fuerza y que van desde los delitos patrimoniales hasta el homicidio, según cual sea
22
el bien jurídicamente resguardado.
En atención al reconocimiento positivo del legislador la autotutela o autodefensa
puede conceptualizarse como:
a) Lícita o autorizada (P. ej. legítima defensa; estado de necesidad)
b) Tolerada (P. ej. guerra defensiva)
c) Prohibida (P.ej. exclusión de la usurpación, de las amenazas, del pacto comi-
sorio)
A su vez, la autodefensa lícita y tolerada es susceptible de ser clasificada atendiendo
a diversos criterios:
a) Como reacción a una agresión, siendo su ejemplo típico la legítima defensa
contemplada en el artículo 10 del Código Penal en sus numerales 4, 5 y 6.
b) Como acción que importa el ejercicio de un derecho subjetivo, siendo sus
casos más destacables la persecución de animales domésticos contemplada en el
artículo 620, el corte directo de raíces de árboles plantados en suelo ajeno confor-
me al artículo 942, y los casos de autotutela cautelar contemplados como derecho
de retención respecto del arrendatario en el artículo 1.937, del mandatario en el
artículo 2162, del comodatario en los artículos 2192 y 2193, del depositario en
los artículos 2.234 y 2.235, del acreedor prendario en el artículo 2.401, todos los
citados del Código Civil.
c) Como imperativo ante situaciones de excepción, en el cual encontramos el estado
de necesidad previsto en el N° 7 del artículo 10 del Código Penal, y la obediencia
debida y cumplimiento de un deber contemplada en los artículos 10 N° 10 del Código
Penal y 334 y 335 del Código de Justicia Militar.
d) Como recurso convencional de fuerza, dentro del cual cabe destacar la guerra
defensiva conforme a lo establecido en el Capítulo VIII de la Carta de Naciones Uni-
das, el Capítulo V de la Carta de Organización de Estados Americanos y el Tratado
de Asistencia Recíproca de Río de Janeiro de ,1947.
2 2
VÉASE A TÍTULO DE EJEMPLO LA OBRA MAFTALICH RAFFO, JUAN PABLO. AUTOTUTELA DEL ACREEDOR Y PROTECCIÓN
PENAL DEL DEUDOR. LA REALIZACIÓN ARBITRARIA DEL PROPIO DERECHO FRENTE A LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, LA
PROPIEDAD Y EL PATRIMONIO. EDICIONES JURÍDICAS SANTIAGO. 2 0 0 9 . SANTIAGO. CHILE.
DERECHO PROCESAL PENAL 9
3.2. La autocomposición
23
Mientras dura la tramitación del proceso destinado a comprobar la concurrencia de los requisitos
de la legitima defensa privilegiada contemplada en el inciso segundo del N° 6 del artículo 10 del Código
Penal, se contempla que la detención se hará efectiva en la residencia del imputado de conformidad a lo
previsto en el artículo 138 del CPP. Agotada la investigación, debe precederse a dictar el sobreseimiento
definitivo de conformidad a lo previsto en la letra c) del artículo 250.
2 4
SENDRA, Gimeno. Derecho Procesal. Valencia 1990. T. 1. Vol. 1. Pág. 194.
2 5
ROJAS PRETER, Nelson. "Forma de solución de los conflictos. Autodefensa, Autocomposición,
Proceso". Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Mayo 1989.
10 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
solución de controversias. Pág. 21. Ediciones Jurídicas Santiago. 2009. Santiago. Chile.
CABEZUDO RODRÍGUEZ, Nicolás. El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos
2 7
31
Conforme los datos estadísticos del boletín del Ministerio público, durante el año 2009, se aplica-
ron 1.676.923 términos. De este total, un 41,6% correspondieron a términos judiciales (entendiendo por
tales el acuerdo reparatorio, la facultad de no investigar, la sentencia definitiva absolutoria, la sentencia
definitiva condenatoria, el sobreseimiento definitivo, el sobreseimiento temporal, y la suspensión condi-
cional del procedimiento) y un 58,4% a términos no judiciales (los que incluyen el archivo provisional,
la decisión de no perseverar, la incompetencia y el principio de oportunidad).
Según la misma información el acuerdo reparatorio alcanzó el 1,41%, la facultad de no investigar
el 8.55%, la sentencia definitiva absolutoria el 0.33%, la sentencia definitiva condenatoria el 15.50%,
el sobreseimiento definitivo 2.69%, el sobreseimiento temporal el 0.83%, y la suspensión condicional
del procedimiento el 12.30%.
Por su parte, el archivo provisional alcanzó el 45.78%, la decisión de no perseverar el 2.92%, la
incompetencia el 1.04% y el principio de oportunidad el 8.64%.
DERECHO PROCESAL PENAL 13
SEÑALADO CON RAZÓN QUE "NUESTRO SISTEMA PROCESAL LEGISLA TÍMIDAMENTE SOBRE LA
32
AUTOCOMPOSICIÓN".
PARA QUE SE LLEGUE A UNA SOLUCIÓN AUTOCOMPOSITIVA SE REQUIERE QUE LAS PARTES PUEDAN
DISPONER DE LA PRETENSIÓN O DE SUS DERECHOS, PUESTO QUE EN CASO QUE NO SE MIRE SÓLO
DENTRO DE UN SISTEMA PROCESAL EFICIENTE QUE OTORGUE GARANTÍAS PARA EL ADECUADO RES-
E N ESTE SENTIDO, NOS SEÑALA TARUFFO QUE "LA EXISTENCIA DE UNA JUSTICIA PÚBLICA AC-
CESIBLE Y EFICIENTE ES, ADEMÁS, LA CONDICIÓN NECESARIA PARA QUE SE PLANTEE DE MANERA
L A S PARTES, EN EFECTO, DEBEN SER PUESTAS EN CONDICIÓN DE PODER ELEGIR ENTRE DISTINTAS
TÉCNICAS DE SOLUCIÓN DE LAS CONTROVERSIAS SEGÚN SUS PREFERENCIAS, Y ENTRE ESAS TÉCNICAS,
NO OBSTANTE, DEBE EXISTIR UNA RELACIÓN DE EQUIVALENCIA FUNCIONAL. ESTO SIGNIFICA QUE
LAS DISTINTAS ALTERNATIVAS POSIBLES, INCLUIDA LA JURISDICCIONAL, DEBEN SER TODAS EFICIENTES
PERMITIR A LAS PARTES ELEGIR OTROS MÉTODOS PARA LA SOLUCIÓN DE SUS CONTROVERSIAS. POR
PORTA UNA GRAVÍSIMA VIOLACIÓN DE LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, SINO QUE TRANSFORMA
A . F O R M A S AUTOCOMPOSITIVAS UNILATERALES
LEGISLACIÓN SON LAS SIGUIENTES: L A QUE PROCEDE DEL ATACANTE O EL SUJETO TITULAR DE LA
a) La renuncia
TEMPLADO EN EL ARTÍCULO 1 2 DEL CÓDIGO CIVIL, DE ACUERDO CON EL CUAL PUEDEN RENUNCIARSE
A LOS DERECHOS CONFERIDOS POR LAS LEYES CON TAL QUE MIREN AL INTERÉS INDIVIDUAL Y NO
ESTÉ PROHIBIDA SU RENUNCIA. CONFORME A ELLO, EN MATERIA CIVIL ES POSIBLE QUE EL ACTOR Y
3 2
COLOMBO CAMPBELL, Juan. Ob. cit. Pág. 13. 1991.
TARUFFO, Michele. Páginas sobre la justicia civil. 9. Una alternativa a las alternativas: Modelos de
3 3
Resolución de conflictos. Págs. 125 y 126. Marcial Pons. 2009. Madrid. España.
14 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
b) El desistimiento
En el proceso civil, una vez hecha valer la pretensión por parte del actor, y notificada
la demanda pertinente en que aquélla se contiene, la manifestación de voluntad tenden-
34
En el antiguo proceso penal, al aplicarse el principio de la legalidad, se contempla la obligación
de ejercicio de la acción penal pública con respecto a todo delito que deba perseguirse de oficio en el
artículo 23 del Código de Procedimiento Penal.
DERECHO PROCESAL PENAL 15
c) El allanamiento
35
El artículo 575 del Código de Procedimiento Penal también contempla el desistimiento tácito
del querellante en los delitos de acción penal privada de injuria y calumnia para el evento en que el
querellante no comparezca al comparendo de conciliación. El CPP contempla el mismo principio, pero
haciéndolo extensivo a todos los delitos de acción penal privada.
36
Como veremos más adelante, el proceso, ya sea que se siga ante un tribunal ordinario, especial o
arbitral, se caracteriza por tratarse de un método adversarial, por lo que:
a) Las partes están enfrentadas y son contendientes.
Continúa nota
DERECHO PROCESAL PENAL 17
a) La transacción y avenimiento
b) La conciliación
3 6
Continuación nota
b) Un tercero suple la voluntad de las partes y toma la decisión
c) Si una de ellas gana, la otra necesariamente pierde, y
d) La decisión que ponefinal litigio se basa en la ley o el precedente, por lo que necesariamente se
resuelve el conflicto satisfaciendo el interés de las partes.
3 7
COLOMBO CAMPBELL, Juan. Ob. cit. Pág. 20. 1991.
18 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
38
conoce de un proceso, logran durante su desarrollo ponerle fin por mutuo acuerdo".
A diferencia de la transacción y el avenimiento, en los que no interviene la autoridad
judicial, en la conciliación el acuerdo se produce a instancias o iniciativa de éste.
El mandatario judicial requiere de facultades especiales para conciliar conforme al
o o
inciso 2 del artículo 7 del Código de Procedimiento Civil, puesto que se ha entendido
que la facultad de transigir comprende la de avenir y conciliar.
La conciliación en el proceso penal se contempla como un llamado que efectúa el
tribunal al inicio de la audiencia en todos los delitos de acción penal privada según
lo previsto en el artículo 404 y en particular en los delitos de injuria y calumnia, en
los que el querellado tiene la posibilidad de dar explicaciones satisfactorias de su
conducta. En caso de llegarse a un acuerdo por el llamado a conciliación entre las
partes, se pone término al proceso con eficacia de cosa juzgada.
39
Conforme los datos estadísticos del boletín del Ministerio Público, la suspensión condicional del
procedimiento alcanzó el 12.30% de las causa terminadas durante el ano 2009.
20 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
40
Conforme los datos estadísticos del boletín del Ministerio Público los acuerdos reparatorios
alcanzaron el 1,41%, de las causas terminadas el año 2009.
DERECHO PROCESAL PENAL 21
duración del litigio, como en cuanto al dispendio de energías necesarias para su des-
envolvimiento. En compensación, si en un determinado régimen de organización del
proceso fuese apta para lograr plenamente sufinalidad,al mayor costo correspondería
un mayor rendimiento, puesto que la vía del proceso aseguraría la composición justa
y, de ese modo, la mejor satisfacción a las partes y a la sociedad.
"En realidad, sin embargo, las enormes dificultades de una buena organización
del proceso agravan su costo, comprometen su rendimiento y contribuyen a que la
solución contractual predomine notablemente en el balance, sobre la solución judicial.
Esta consideración explica la inclinación de los prácticos del foro a favorecer las
transacciones: más vale una mala transacción que un buen pleito.^
Sin embargo, como nos señala Taruffo, no debemos nunca olvidar que "la posi-
bilidad que las controversias se resuelvan por los jueces mediante procedimientos
regulados por la ley y mediante decisiones justas y legítimas, se encuentra en la base
de todo ordenamiento jurídico actual. Desde este punto de vista, parece entonces
completamente obvio que la jurisdicción es la verdadera "alternativa a las alternativas"
y, es más, que es la "vía maestra" para la resolución de las controversias a través del
debido proceso.
El problema no se resuelve dejando que la jurisdicción siga siendo ineficiente y
alentando u obligando a los ciudadanos a la que puede definirse como una fuga de la
jurisdicción y de la utilización del proceso para la solución del conflicto. El problema
se resuelve -por el contrario- haciendo que la jurisdicción sea eficiente, y haciendo
que el recurso a las alternativas no sea un camino obligado para las partes ante la in-
eficiencia del proceso para otorgar una solución justa, legítima, pronta y eficiente. 42
Por ello, es que nos parece que la consagración de los métodos alternativos dentro
del nuevo proceso penal se han consagrado dentro de un sistema, en el cual su eje
debe ser siempre el proceso, que debe ser elástico yflexibleen su forma de desarrollo
según la gravedad de las pretensiones y la necesidad de rendición de prueba, para
que aparezca como la forma central de la solución del conflicto penal, ante el cual
se puede optar en forma libre y espontánea y no por la necesidad impuesta por la
ineficiencia, desigualdad y lentitud con la cual se desarrolla el proceso para que sea
ejercida la función jurisdiccional.
En este sentido, nos señala nuestra Excma. Corte que es necesario reiterar que el
Ministerio Público es el titular exclusivo de la investigación y es quien sustenta y ejerce
la acción penal pública, según lo establece el artículo 77 del CPP. Estamos, por tanto,
frente a un codetentador de la potestad punitiva del Estado, la cual amenaza siempre
desbordar frente a un imputado que aparece en una posición de desigualdad ante ese
formidable adversario, y debe por ello ser protegido por las instancias más elementales
de la organización jurídica mediante la garantía de un procedimiento estrictamente
4 1
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Tomo I. Págs. 202 y 203. Uteha.
1944.
4 2
TARUFFO, Michele. Ob. cit. Págs. 119 y 120. 2009.
22 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
3.3. El proceso
43
Corte Suprema. 11.8.2004. Revista Procesal Penal. Págs. 29 y Sgtes. N° 26. Octubre 2004.
4 4
Véase artículo 230 COT.
45
Hablamos aquí de proceso como sinónimo de procedimientos, sistema racional y lógico que determi-
na la secuencia de actos que deben realizar las partes y el tribunal para obtener losfinesdel proceso.
DERECHO PROCESAL PENAL 23
La forma en la cual se verificará la solución del conflicto será mediante una deci-
sión de la autoridad jurisdiccional, la que se manifiesta a través de la sentencia que
debe ser dictada al final del proceso. Al efecto, se establece en el citado precepto de
nuestra Carta Fundamental que "toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado'".
4 6 47
El ejercicio de la función jurisdiccional radica en los tribunales de justicia ,
quienes la ejercen a través del proceso, entendido éste como aquella "secuencia o serie
de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante
4
un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisión" *.
Respecto de la jurisdicción, nuestro TC ha tenido la ocasión de referirse en innu-
merables ocasiones, señalando "Que ya se ha formado consenso jurisprudencial en
torno al concepto, contenido y desarrollo de la función jurisdiccional. En efecto, esta
Magistratura, en sentencias Roles N°s. 165, 198, 340, 346, 472, 478, 499 y 616, entre
otras, tuvo oportunidad de hacerlo, señalando que la jurisdicción es el poder deber
que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso y con efecto
de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan
en el orden temporal, dentro del territorio de la República, y en cuya solución les
corresponda intervenir.
El poder deber de la jurisdicción se manifiesta, en cuanto a lo primero, en el
citado artículo 76, que establece perentoriamente que el ejercicio de la jurisdicción
radica en los Tribunales y, en el caso de los conflictos penales, les permite procesar
y eventualmente condenar a los imputados a las penas que la ley establece de acuer-
do a los delitos de que se trate. No obstante, debe siempre recordarse que la misma
disposición agrega que, requerido un tribunal en forma legal y en materias de su
46
Para Chiovenda, la jurisdicción es aquella "función del Estado que consiste en la actuación de la
ley mediante la sustitución de la actividad de órganos a la actividad ajena, ya sea afirmando la existencia
de una voluntad de ley, ya poniéndola posteriormente en práctica".
47
Conforme lo dispone el artículo 76 de la Constitución Política de la República de Chile (CPR),
"La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado,
pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el
Congreso pueden, en caso alguno, ejercerfunciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los
fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.
Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse
de ejercer su autoridad, ni aun por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometidos a su
decisión.
Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que
determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial,
podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que
dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley determine.
La autoridad requerida deberá cumplir sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su
fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar".
4 8
COUTURE, Eduardo. Ob. cit. Pág. 121. 1985.
24 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
5 1
COUTURE, Eduardo J. Ob. cit. Pág. 145. 1985.
26 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
VESCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. Pág. 107. Temis. 1984.
DERECHO PROCESAL PENAL 27
La exigencia del proceso previo se contiene así en la fórmula nulla poena sine
processu, el que en materia penal alcanza un significado especial, entendida como la
exigencia de que la pena, y las medidas de seguridad, sólo pueden imponerse como
consecuencia y resultado de un procedimiento regulado en la ley, en el que se autorice
al Estado a imponerla.
Ahora bien, en todo proceso es posible distinguir una serie de elementos o presu-
puestos necesarios para que éste tenga existencia jurídica y validez formal.
La doctrina suele atender en primer término a aquellos requisitos que posibilitan
que el proceso exista, entendiendo por tales:
1) La existencia de un tribunal que ejerza jurisdicción; 54
2) La existencia de partes, y 55
54
La fuente constitucional de la jurisdicción la encontramos en el artículo 76 de la CPR, ya
citado.
Dentro de las definiciones de la doctrina que se han proporcionado podemos citar:
Chiovenda: "función del Estado que consiste en la actuación de la ley mediante la sustitución de
la actividad de órganos a la actividad ajena, ya sea afirmando la existencia de una voluntad de ley, ya
poniéndola posteriormente en práctica ".
Calamandrei: "potestad o función que el Estado ejerce en el proceso por medio de sus órganos
jurisdiccionales como garantía para la observancia del derecho objetivo ".
Guasp: "función específica estatal por la cual el Poder público satisface pretensiones ".
Couture: "función pública, realizada por órganos competentes del Estado, con lasformas requeridas
en la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto
de dirimir sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de
cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución ".
Colombo Campbell: "el poder deber que tienen los tribunales para conocer y resolver, por medio
del proceso y con efecto de cosa juzgada, los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se pro-
muevan en el orden temporal, dentro del territorio de la República y en cuya solución les corresponda
intervenir ".
55
Las partes son los sujetos de la relación procesal. Junto al tribunal conforman el elemento subjetivo
del proceso. Pueden distinguirse las partes directas (sujeto activo y pasivo) y las indirectas o terceros.
28 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
válidos, mientras no sea declarada dicha nulidad. Es por ello que el acto nulo puede
ser convalidado tanto por la voluntad de las partes como por transcurso del plazo, al
no reclamarse la nulidad.
Dicho todo lo anterior, refiriéndonos específicamente al proceso penal, y como
señaláramos previamente, en éste el litigio surge precisamente por la existencia de la
pugna derivada de la pretensión punitiva estatal emanada de la comisión del delito,
y el interés de mantención de la libertad de aquel o aquellos en contra de quienes se
dirige la imputación del Estado, y por ello el proceso penal se estructura sobre la base
de los dos elementos configurativos que se encuentran presentes en su evolución: el
hecho punible y la participación.
Consecuentemente con lo anterior, la dictación de una sentencia penal condenatoria
sólo resulta posible una vez que el tribunal haya adquirido la convicción respecto de la
concurrencia de ambos elementos (hecho punible y un determinado grado de participa-
ción del sujeto), en un debido, justo y racional proceso previo, legalmente tramitado.
Atendida tanto su función pública como privada, el proceso es el medio idóneo
para asegurar la efectividad del derecho, manteniendo la paz social y constituyéndose
en garantía individual del sujeto frente al Estado, motivo por el cual no corresponde
hablar sólo del proceso, sino ya derechamente del debido proceso.
El Derecho Procesal Penal no es un método de combate contra nadie, porque es
un modo civilizado de resolver problemas o conflictos sociales graves, pero nada más
que eso. Si se le exigen resultados como la disminución del delito es muy probable
56
que no los cumpla.
El concepto del debido proceso proviene del due process of law del derecho
anglosajón, con una riquísima tradición evolutiva aportada por la jurisprudencia y
doctrina de los países en los cuales rige básicamente el derecho consuetudinario. Un
precedente remoto puede encontrarse en la Carta Magna de 1215.
Como nos señala Juan Bustos, "el proceso penal quizá sea el escenario en el que
más claramente se manifiesta la antinomia individuo- Estado y, por lo mismo, el lugar
más idóneo para observar el grado de profundización democrática de dicho Estado,
pues en él están en juego sus derechos y libertades. Justamente por estar en juego
derechos y libertades de la persona en un Estado social y democrático de derecho, el
proceso debe realizarse bajo condiciones especiales de garantía. Estas condiciones
57
se formulan bajo el principio del proceso debido".
56
Entrevista a Julio Bernardo MAIER. Boletín Jurídico del Ministerio de Justicia. Año 1. N°s. 2 y 3.
Diciembre 2002. Pág. 85. Santiago. Chile.
BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Derecho Penal. Parte General. Tomo
5 7
I. Pág. 373. Segunda edición. Edi-
ciones Jurídicas de Santiago. 2007.
DERECHO PROCESAL PENAL 29
Por ello, aun cuando conceptualmente podamos convenir alguno que satisfaga la
necesidad de estructurarlo, el debido proceso más bien refiere al conjunto de derechos
y garantías ineludibles para asegurar la adecuada defensa y la tutela judicial efectiva
de los individuos dentro de un Estado de derecho, permitiendo cumplir íntegramente
la función constitucional de resolver los conflictos y con ello la mantención del im-
perio del derecho y la paz social. Así entendido, podemos aventurar señalar que el
debido proceso es aquel conjunto de normas y garantías que derivan de exigencias
constitucionales y tratados internacionales propias de un Estado de Derecho, y que
como sustento mínimo debe considerar la realización del proceso ante un juez natural,
independiente e imparcial, teniendo siempre el imputado el derecho de defensa y dere-
cho a un defensor, la expedita resolución del conflicto, en un juicio contradictorio, en
el que exista igualdad de tratamiento de las partes, pudiendo ambas rendir su prueba,
y el derecho a recurrir la sentencia emanada de éste.
Es por lo anterior que el debido proceso no sólo constituye una garantía de
protección del imputado frente a la persecución estatal, sino particularmente de la
víctima respecto del derecho a acceder a la justicia para perseguir la reparación del
daño causado y el castigo a los culpables, a través de los medios establecidos en la
ley procesal y traducidos en el proceso en contra del imputado.
Es en este sentido que se ha pronunciado en reiteradas ocasiones nuestro TC al
disponer que "deben descartarse todas las interpretaciones que, a pretexto de las
garantías del imputado, lesionen el derecho de la víctima y de los organismos encar-
gados de protegerla para buscar la aplicación de la sanción prevista por la ley y la
58
reparación del mal causado ",
Conforme a lo señalado hemos de decir que, sin perjuicio de las normas suprana-
cionales referidas, recogidos en distintos tratados de los cuales Chile es parte y por
ende con plena vigencia en nuestro país, la Constitución Política de la República de
Chile ampara específicamente las nociones básicas del debido proceso, en especial en
el numeral tercero de su artículo 19, el que dispone que "Toda sentencia de un órgano
que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado.
Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y
59
una investigación racionales y justos".
58
TC, sentencia de 7 de octubre de 2008, Rol 1.130-2008.
59
En cuanto a la utilización de las expresiones "racional y justo procedimiento " es menester tener
presente que "el señor Bemoles señala que bien podría emplearse la expresión "justo proceso "; a lo
que el señor EVANS agrega que bien podría decir "justo o racional".
"El señor DIEZ manifiesta que ambos conceptos son distintos: racional y justo. Racional, referido
al procedimiento, y justo, a lo sustantivo.
"El señor EVANS expresa que si se emplea escuetamente la expresión "debido proceso ", tiene el temor
-aunque es partidario de un texto escueto- de obligar al interprete, a la jurisprudencia, a los tratadis-
tas v a los abogados, a un estudio exhaustivo de los antecedentes, especialmente, como ha señalado el
profesor Bemoles, de la doctrina y la jurisprudencia anglosajonas.
Continúa nota
30 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
59
Continuación nota
"En cambio, cree que nadie puede dejar de entender o de sostener con un mínimo de valor, en el
sentido de eficacia, que hay ciertas garantías mínimas racionales de un proceso Ya se desprenderá de la
naturaleza del proceso si es garantía mínima racional el que, por ejemplo, deba ser la sentencia objeto
de apelación o de consulta, o no; dependerá de la naturaleza del asunto el que racionalmente pueda
concluirse que no es necesario otorgar un recurso. Por eso, consulta si sería conveniente emplear la
expresión "racional" agregada a "justo ", como se ha sugerido, en lugar de "debidoproceso ".
"El señor BERNALES señala que a él le gustaría agregar la expresión "justicia" a "racionalidad",
por una razón de conocimiento práctico en los tribunales.
"Si se pone sólo la expresión "debido proceso ", podría interpretarse que lo que es debido es lo
que está en la ley, y lo que se debe hacer es lo que ha dicho la ley. Entonces resulta que es un poco
restringido y puede interpretarse asimismo en forma limitada. Por eso, considera adecuado agregar las
expresiones "racionalidad y justicia". EVANS DE LA CUADRA, Enrique. Los Derechos Constitucionales.
Tomo II. Pág. 28. Editorial Jurídica de Chile.
60
"Nadiepodrá serjuzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que
se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho " (artículo 19 N° 3 CPR).
61
"£7 derecho de presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o
privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes? (artículo 19
N° 14 CPR).
62
"Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autori-
dad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido
requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este
derecho se regirá en lo concerniente a lo administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de
sus respectivos estatutos " (artículo 19 N° 3 CPR).
63
La ley arbitrará los medios para otorgar asespramiento y defensa jurídica a quienes no puedan
procurárselos por sí mismos " (artículo 19 N° 3 CPR).
64
"Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de los tribunales
que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de justicia en todo el territorio de la
Repúblic" (artículo 77 CPR).
DERECHO PROCESAL PENAL 31
6 5
• La existencia de un contradictorio
66
• La rendición de prueba
67
• La Igualdad en el tratamiento de las partes.
68
• La resolución del conflicto penal mediante una sentencia fundada.
6 9
• Derecho a recurrir la sentencia que no emanen de un debido proceso
En el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional (sentencias Roles
números 376,389,481,478, entre otras) y la Corte Suprema, estableciendo ésta (C.S.,
5 diciembre 2001, R.G.J., 258) que "conforme a la doctrina nacional, el derecho a un
proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la Constitución asegura
a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantías: la publicidad de los
actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por
la parte contraria, el emplazamiento, adecuada asesoría y defensa con abogados, la
producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia
rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para
revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores... "
El derecho al proceso debido constituye sin lugar a dudas uno de los derechos
básicos en cualquier estado democrático, el que, junto a otros, constituye aquellos
que pueden denominarse como "derechos fundamentales".
6 5
Manifestación de principio de bilateralidad de la audiencia y de la igualdad de posibilidades en
la actuación dentro del proceso.
6 6
En este sentido, respecto de un procedimiento simplificado se resolvió por la Corte Suprema que
un juzgado de garantía que absolvió a la querellada por "no haberse rendido la prueba para ser valorada
conforme al artículo 297 del CPP", situación que se produjo porque a la parte querellante se le impidió
rendir la prueba señalada en la querella, vulnerándose así lo previsto en el artículo 400 en relación con
el artículo 261 del CPP, lo que constituye una vulneración sustancial al debido proceso, garantizado
o
a todas las partes del proceso por el artículo 19 N° 3 inciso 5 de nuestra Carta Fundamental, motivo
por el cual se acogerá el recurso de nulidad fundado en la causal contemplada en la letra a) del artículo
373 del CPP, interpuesto por los abogados de la querellante, anulándose, en consecuencia, el juicio oral
simplificado llevado a cabo ante el juez de garantía. Corte Suprema. 11.5.2005. Revista Procesal Penal
N° 35. Págs. 55 y Sgtes. Mayo 2005. El tribunal de juicio oral, al negar lugar a la recepción de prueba
ofrecida oportunamente por el Ministerio Público, ha infringido formalidades del juicio de tal importancia,
que se priva injustificadamente del derecho a rendir prueba que la Constitución le garantiza al fiscal,
impidiendo que el tribunal reflexionara sobre ello deduciendo las consecuencias que estimare del caso.
Corte Suprema. 31.3.2004. Revista Procesal Penal N° 10. Págs. 55 y Sgtes. Junio 2003. La exclusión
de testigos presentados por la defensa en la audiencia de preparación de juicio oral por no haber sido
conocidos con antelación por el Ministerio Público violenta el derecho a defensa y de solicitar la incorpo-
ración de prueba de descargo como una manifestación de este derecho en el juicio oral. En este sentido,
Maier señala que para que el perseguido penalmente tenga las mismas posibilidades de influir sobre la
reconstrucción histórica de la imputación que su acusador le formula, se le deben reconocer a él y a su
defensor- al menos algunas facultades clave, entre las que destaca la producción de prueba de descargo.
Tribunal garantía Freirina. 4.11.2002. Revista Procesal PenalW 5. Págs. 141 y Sgtes. Enero 2003.
67
"La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos " (artículo 19° N° 3-1 CPR).
6 8 o
Véanse artículos I . 36, 297, 340, 342, 374 letra e).
6 9
Manifestación del derecho a la acción.
32 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
pectiva finlandesa".
71
Véase Corte Suprema 14.9.2005. Rol 3.666-05. Revista Procesal Penal N° 39. Págs. 78 y Sgtes.
Septiembre 2005.
a
7 2
MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Pág. 75. 2002. 2 edición.
DERECHO PROCESAL PENAL 33
73
Debemos entender que se refiere solamente a medidas de seguridad posdelictuales y no a las pre-
delictuales, puesto que estas últimas resulta imposible incluirla dentro del Derecho Penal, pues ellas no
pueden sustentarse en el presupuesto fundamental del Derecho Penal cual es la realización por lo menos
de un injusto. Pero en verdad las medidas de seguridad predelictuales atacan, por su arbitrariedad, no
sólo los fundamentos del Derecho Penal, sino las bases mismas del Estado de Derecho, ya que se basan
exclusivamente sobre una presunta peligrosidad del sujeto, conforme a la cual recaen sobre él privacio-
nes o restricciones de sus derechos fundamentales. Se trata, pues, de una intervención intolerable sobre
el individuo, ya que se basa en sus características personales, provocando una discriminación entre los
ciudadanos. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Pág. 4 7 1 . Segunda edición.
Ediciones Jurídicas de Santiago. 2 0 0 7 . Además, véase mismo autor y obra Pág. 151.
7 4
MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Pág. 8 1 . 2 0 0 2 . 2 A
edición.
7 5
MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Pág. 82. 2002. 2 A
edición.
GIOVANNI, Leone. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Págs. 1 7 y 18. Ediciones Jurídicas
7 6
77
Véase MAGALHAES GOMES FILHO, Antonio. La presunción de inocencia en los textos internaciona-
les de derechos humanos y en textos constitucionales modernos en Presunción de inocencia y prisión
preventiva. Traducción de Claudia Chaimovich G. Pág. 45. ConoSur Santiago. Chile. 1995.
36 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
o
tribunal imparcial y emanar de un debido proceso de ley (artículos I , 340, 342, 373
y 374).En otras palabras, no se puede a través de acto de ningún otro órgano del Es-
tado que no fuere el tribunal natural o de algún particular condenar o someter a una
persona al cumplimiento de una pena o medida de seguridad de las contempladas en
el Código Procesal Penal (artículo 73 CPR).
Con anterioridad a la dictación de la sentencia definitiva penal no cabe la aplicación
de pena alguna, siendo posible sólo excepcionalmente adoptar medidas cautelares
personales durante el curso del proceso.
La peligrosidad social es considerada durante el curso del proceso penal como uno
de los requisitos que deben concurrir para decretar la prisión preventiva (artículo 140
letra c), para aplicar el principio de oportunidad (artículo 170), debe ser considerada
para determinar la procedencia y la forma de decretar la suspensión condicional del
procedimiento (artículos 237 y 238), y para determinar la procedencia de aprobar un
o
acuerdo reparatorio (artículo 241 inciso 3 parte final).
Además, la peligrosidad social es considerada al momento de dictarse una sentencia
penal condenatoria para los efectos de otorgar al condenado algunos de los beneficios
de cumplimiento de la pena en libertad consistente en la remisión condicional, reclusión
nocturna y libertad vigilada que se contemplan en la Ley N° 18.216.
Finalmente, en caso de determinarse que una persona ha cometido un delito en
estado de enajenación mental o cae en ella durante el curso del proceso cabe que se
adopte como medida de seguridad la de internación en un establecimiento destinado
a enfermos mentales (artículo 457), sin perjuicio de poder decretarse la internación
provisional antes de que sea decretada la medida de seguridad (artículo 464).
d) En cuanto a la declaración de certeza de las responsabilidades civiles conexas
al delito, en primer término debemos considerar que en nuestro proceso penal se con-
templa expresamente la facultad para la víctima de ejercer las acciones (pretensiones)
civiles indemnizatorias en contra del imputado; y las acciones restitutorias que se
generan con motivo de la comisión de un delito (artículo 59).
Dado que la víctima es un interviniente dentro del proceso penal puede optar por
preparar la demanda civil indemnizatoria dentro del proceso penal con posterioridad
a la formalización, solicitando diligencias o medidas cautelares reales, generándose
con ello la interrupción de la prescripción, condicionada a que con posterioridad se
deduzca oportunamente la demanda civil (artículo 61).
El ejercicio de la acción restitutoria se puede verificar a lo largo de todo el proce-
dimiento penal y se debe tramitar como incidente en cuaderno separado, salvo que se
trate de la restitución de las especies hurtadas, robadas y estafadas, para lo cual basta
para que ellas sean restituidas que se compruebe su dominio y sean ellas valoradas
(artículo 189).
El ejercicio de la acción indemnizatoria por parte de la víctima en contra del
imputado se contempla mediante la interposición de una demanda civil por escrito
hasta quince días antes de la audiencia de preparación de juicio oral (artículos 60 y
DERECHO PROCESAL PENAL 37
261), la que deberá ser conocida, acreditada en sus aspectos de hecho y fallada en la
audiencia de juicio oral.
Sólo la acción civil indemnizatoria de la víctima en contra del imputado puede ser
ejercida dentro del proceso penal o ante el juez civil que sea competente conforme a
las reglas generales, existiendo en esta materia un ejemplo de competencia preventiva
o acumulativa. Las acciones civiles indemnizatorias que pudieren ejercerse por otras
personas distintas de la víctima o en contra de sujetos distintos del imputado (terceros
civilmente responsables) solamente pueden ejercerse ante el tribunal civil competente,
conforme a las reglas generales.
e) Finalmente, en cuanto a la ejecución de las providencias, debemos recordar que
las sentencias se ejecutarán en materia criminal en la forma que en cada caso esté
indicada en el Código Penal y demás leyes especiales, sin perjuicio de lo establecido
en el Libro IV del CPP (artículo 467).
En el actual sistema procesal penal, la ejecución de las sentencias penales y de las
medidas de seguridad previstas en la ley procesal penal será siempre de competencia
del juzgado de garantía que hubiere intervenido en el respectivo procedimiento penal,
y no del tribunal de juicio oral, aunque éste hubiere pronunciado la sentencia definitiva
o
(artículos 113 inciso 2 del COT y 466 CPP).
Respecto de la acción civil que se hubiere ejercido en sede penal, de conformidad
a lo previsto en el artículo 349, tanto en caso de absolución como en el de condena,
deberá el tribunal pronunciarse acerca de la demanda civil válidamente interpuesta. En
caso de ser necesario ejecutar la parte civil indemnizatoria contenida en la sentencia
definitiva dictada dentro del proceso penal, no corresponde que dicho procedimiento
se realice ante los tribunales penales, sino que ante el juzgado de letras civil que
fuere competente conforme a las reglas generales (artículos 171 del COT y 472 CPP),
mediante el procedimiento ejecutivo.
En efecto, el inciso final del artículo 171 del COT haciendo una clara excepción
a la regla general de la ejecución, señala que será competente para conocer de la
ejecución de la decisión civil de las sentencias definitivas dictadas por los jueces
con competencia penal, el tribunal civil que fuere competente conforme a las reglas
generales.
En consecuencia, si se hubiere pronunciado una sentencia definitiva penal, acogién-
dose la demanda civil indemnizatoria deducida por la víctima en contra del imputado
-único caso en que ello es posible ante los tribunales con competencia penal en el
actual sistema procesal penal-, la ejecución de la sentencia civil no deberá seguirse
ante ellos, sino que ante el tribunal civil que fuere competente, de acuerdo a las reglas
generales.
El procedimiento que deberá aplicarse para obtener la ejecución de la sentencia
civil se señala en el artículo 472 del CPP al disponer que "en el cumplimiento de la
decisión civil de la sentencia, regirán las disposiciones sobre ejecución de las reso-
luciones judiciales que establece el Código de Procedimiento Civil". Ello implica
38 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
que el único procedimiento que cabrá aplicar para la ejecución de esa sentencia que
contempla prestaciones civiles será el juicio ejecutivo, dado que no cabe aplicar el
procedimiento incidental, el que sólo es procedente cuando la ejecución se solicita ante
el tribunal que conoció del proceso en única o primera instancia. Debemos acordar
que conforme al artículo 233 del CPC el procedimiento incidental sólo es aplicable
"cuando se solicite la ejecución de una sentencia ante el tribunal que la dictó dentro
del plazo de un año contado desde que la ejecución se hizo exigible, si la ley no ha
dispuesto otra forma especial de cumplirla, se ordenará su cumplimiento con citación
de la persona en contra de quien se pide ".
7 8
MONTERO AROCA, Juan. Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón.
Págs. 16 a 18. Tirant Lo Blanch. Valencia. 1997.
7 9
MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit. Pág. 18. 1997.
8 0
MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit. Pág. 19. 1997.
40
41 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
proceso. El principio del debido proceso para los efectos de poder llegar a dictar una
P
S(
o
sentencia se encuentra expresamente consagrado en el inciso 5 del N° 3 del artículo
o
119 de la CPR y en el artículo I del CPP.
Al efecto, debemos tener presente que "la aplicación de la pena está, efectivamente
SI
sustraída tanto al Estado "titular del poder punitivo como al particular que quisiere
S(
someterse espontáneamente a la sanción penal.
"El canon nulla poena sine indicio " se pone, no sólo como autolímite de la función
punitiva del Estado, sino también como límite a la voluntad del particular, a quien
se le niega toda facultad de someterse a la pena; y da lugar a aquel nexo de con-
dicionalidad entre el proceso y la aplicación de la sanción penal, que no encuentra
correspondencia en ninguna otra rama del ordenamiento jurídico. Efectivamente, al
paso que el mandamiento o la prohibición que constituye el núcleo preceptivo de la
norma penal pueda operar por voluntaria observancia de los coasociados, la sanción
%x
sólo se actúa por medio del proceso.
En consecuencia, "el tercer monopolio se centra en que el derecho penal se aplica
por los tribunales, pero que éstos han de utilizar necesariamente el medio que es el
proceso, no pudiendo imponer penas de cualquier otraforma. Estamos aquí, otra vez,
ante una opción de civilización, que ha llevado a prohibir aplicaciones del Derecho
82
penal que no se realicen precisamente con las garantías del proceso ".
De allí que en el actual proceso penal, deba calificarse como de administrativa
y no jurisdiccional las actuaciones de instrucción que realiza el Ministerio Público,
no correspondiéndole a éste jamás la resolución del conflicto penal mediante la
dictación de una sentencia condenatoria, como tampoco puede resolver la adopción
de ninguna medida que prive, atente o perturbe algunos de los derechos constitu-
cionales del imputado o terceros, para lo cual necesariamente debe acudir al juez
de garantía.
83
3. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUYE UNA UNIDAD
El Derecho Procesal, aunque su objetivo inmediato sea civil, penal, laboral, tribu-
tario, etc. constituye una unidad, y por ende es indivisible. Aun cuando circunstancial-
mente a través de él se persigan finalidades de distinta índole o alcance, existen insti-
tuciones, principios y normas básicas comunes, tales como la jurisdicción, la acción,
partes, instancia, prueba, recursos, etc. que comprueban lo unitario del mismo.
Sin embargo, la característica anotada no ha sido generalmente aceptada, prin-
cipalmente en el pasado. Especialmente, la problemática se ha centrado en torno a
81
GIOVANNI, Leone. Ob. cit. Págs. 6 y 7. 1963.
8 2
MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit. Pág. 20. 1997.
8 3
Sobre la materia se recomienda consultar Carlos KÜNSEMÜLLER L. "Las actuales relaciones entre
el Derecho Penal sustantivo y Derecho Penal Adjetivo". Págs. 321 y Sgtes. Estudios de Derecho en
Homenaje a Raúl Tavolari Oliveros. LexisNexis. 2007. Santiago. Chile.
DERECHO PROCESAL PENAL 41
8 4
Eduardo Novoa Monreal enseñaba que el Derecho Procesal Penal (Derecho Penal Adjetivo)
regla el procedimiento que ha de seguirse para la aplicación de las leyes penales al caso concreto; tiene
individualidad propia y constituye una rama del Derecho Procesal general. Si en muchos tratados pe-
nales extranjeros, especialmente franceses, se contiene toda una sección destinada al Derecho Procesal
Penal, se debe a razones docentes, porque en algunas universidades europeas el Derecho Penal material
y adjetivo se enseñan en una misma cátedra. NOVOA MONREAL, Eduardo. Curso de Derecho Penal Chi-
leno. Tomo I. Pág. 33. Editorial Jurídica de Chile. 1960. En el mismo sentido, consultar CURY URZÚA,
Enrique. Derecho Penal. Parte General. Págs. 117 y Sgtes. Ediciones Universidad Católica de Chile.
a
7 edición ampliada, marzo 2005.
42 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
integración sólo podrá ser posible si se estima que existe una doctrina general del
proceso, es decir si el Derecho Procesal representa una unidad conceptual.
La normativa chilena, demostrando la existencia de la referida unidad del Derecho,
efectúa en el sistema procesal penal una remisión a las normas del procedimiento
civil en diversas materias, pudiendo citar al efecto, la relativa a las notificaciones
(artículo 32), normas comunes a todo procedimiento (artículo 52); los requisitos que
debe cumplir la demanda (artículo 60), la remisión a las medidas precautorias y al
cumplimiento en solicitud de las medidas cautelares reales de las medidas prejudicia-
les precautorias (artículo 157); aplicación de las normas de cumplimiento incidental
para hacer cumplir acuerdo reparatorio ante juez de garantía (artículo 243); aplicación
normas de conciliación respecto responsabilidad civil en la audiencia de preparación
de juicio oral (artículo 273); aplicación de la tabla de emplazamiento para aumento
del plazo para interponer los recursos (artículo 353); remisión a algunas causales del
Código de Procedimiento Civil para suspensión de la vista de la causa de los recursos
(artículo 357); aplicación de las disposiciones sobre ejecución de las resoluciones
judiciales que establece el Código de Procedimiento Civil para el cumplimiento de la
parte civil de la sentencia penal (artículo 472); las disposiciones sobre ejecución de
las resoluciones judiciales que establece el Código de Procedimiento Civil.
No cabe duda que actualmente existe una grave dificultad en aplicar en forma su-
pletoria las disposiciones comunes a todo procedimiento contempladas en el Código de
Procedimiento Civil al nuevo sistema procesal penal, dado que los principios que inspiran
al primer cuerpo legal como son los de la escrituración, impulso de partes, mediación, y
prueba legal no se condicen con los de la oralidad, concentración, continuidad, impulso
de tribunal, inmediación y sana crítica que rigen al nuevo sistema procesal penal.
De allí, que las disposiciones comunes a todo procedimiento del procedimiento
civil debemos entender que se aplicarán al nuevo proceso penal en la medida que ellas
85
no sean incompatibles con la naturaleza de los procedimientos.
Se ha señalado que el Derecho procesal penal cumple con una función material o
86
política y una función formal.
En este sentido se ha dicho que es la tarea que le corresponde llevar a cabo como
87
rama jurídica dentro del orden jurídico de un Estado.
8 5
Esta aplicación del principio de la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil respetando la
naturaleza o los principios que inspiran a los diversos procedimientos se ha consagrado expresamente en
el artículo 27 de la Ley N° 19.968 que crea los Tribunales de Familia y 432 del Código del Trabajo.
8 6 a
MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Pág. 83. 2002. 2 edición.
8 7 a
MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Pág. 84. 2002. 2 edición.
DERECHO PROCESAL PENAL 43
Las tres funciones materiales que le corresponden al Derecho Procesal penal son
las de:
1) Realización del derecho penal material
2) Protección personal, y
3) Recomposición de la paz y seguridad jurídica
1) Realización del derecho penal material
El Derecho procesal penal es el único medio legítimo para la realización penal
(nulla poena sine iuditio: juez natural) con lo que se quiere expresar que los con-
flictos sociales que atañen al Derecho Penal tienen sólo su vía de solución a través
de las reglas del Derecho Procesal penal en sentido estricto (procedimiento penal) y
del Derecho de organización judicial, a diferencia de lo que sucede en otros ámbitos
88
jurídicos.
Lo expresado rige también cuando se trata únicamente de la pretensión que sólo
persigue realizar una medida de seguridad y corrección. Por realización penal com-
prendemos también, entonces, la actuación de una medida de seguridad y corrección,
según lo pusimos en evidencia al describir el concepto y contenido del Derecho
89
Procesal penal.
Vale la pena agregar que, accesoriamente, el derecho procesal penal sirve, even-
tualmente, como medio realizador del Derecho civil material o sustantivo, en tanto
si el legitimado para demandar la reparación del daño causado por el delito lo desea,
puede reclamar en el proceso penal su reparación, ejerciendo la pretensión civil ex
delito.™
2) Protección personal
El Derecho procesal penal es un estatuto de garantías sobre todo para quien
es perseguido penalmente, garantías que, incluso, se supraordinan a las demás
funciones que también se le adjudica. Estos límites al derecho de intervención
del Estado sobre los ciudadanos, a título de aplicación de su poder penal, ejercido
como persecución penal, que protegen tanto al inocente, con miras a evitar una
condena injusta, cuanto al mismo culpable, porque no se alcance una condena a
costa de su dignidad personal o sin posibilidad de defender sus puntos de vista,
caracterizan la judicialidad del proceso penal y el legalismo procesal en que
91
consiste su regulación.
3) Recomposición de la paz y seguridad jurídica
El valor definitivo de la decisión final está amparado, en todo aquello que hace a
la situación de quien es perseguido penalmente, absuelto o condenado en sentencia
8 8 a
MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Pág. 85. 2002. 2 edición.
8 9 a
MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Pág. 88. 2002. 2 edición.
9 0 a
MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Pág. 88. 2002. 2 edición.
91 a
MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Pág. 91. 2002. 2 edición.
44 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
definitiva, por la prohibición de persecución penal múltiple (ne bis in eadem); una vez
que se alcanzó la cosa juzgada ella es irreversible en perjuicio del acusado absuelto o
del condenado, con miras a una condena superior, por más que se pueda demostrar el
fracaso del procedimiento y de la decisión que le pone fin para cumplir la función de
realizar el Derecho penal que le es propia, aspecto que acentúa el carácter de garantía
92
individual de la regla.
La función formal del Derecho Procesal Penal es aquella que tiene por objeto
indicar como sus reglas cumplen la función material que se les adjudica.
Todas las normas del Derecho Procesal penal son normas potestativas. Ellas disci-
plinan los actos que integran necesaria o eventualmente un procedimiento, disponiendo
sobre el modo, tiempo y forma en los cuales deben ser llevados a cabo para obtener
ciertas consecuencias jurídicas, sobre la competencia de los órganos públicos que
ejercen la función penal del Estado para realizar algunos de ellos o las facultades de
93
los particulares intervinientes en el procedimiento para llevar a cabo otros.
Hemos señalado ya que el Derecho Procesal Penal es aquella rama del orden jurí-
dico interno de un Estado, cuyas normas establecen y organizan los órganos públicos
que cumplen la función judicial penal estatal, regulan los actos del proceso y del
procedimiento indispensables para imponer una sanción penal o medida de seguridad
penal, y los derechos y deberes de sus intervinientes.
También señalamos que el proceso penal, tal como el proceso en general del cual
forma parte, es instrumental y sólo a través de él puede imponerse una sanción y/o
una medida de seguridad.
Ahora bien, en relación con la naturaleza de las normas que lo conforman,
podemos decir que el Derecho Procesal Penal se caracteriza porque éstas son de
Derecho Público, interno e instrumentales para el adecuado ejercicio de la juris-
94
dicción.
No es motivo de discusión que el Derecho Procesal Penal es una rama del Derecho
público.
Tanto si se define al Derecho público como aquel que regula intereses comunitarios,
por oposición a los intereses privados de los individuos (teoría de los intereses), como
a
MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Pág. 92. 2002. 2 edición.
a
MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Pág. 93. 2002. 2 edición.
a
Véase MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Págs. 95 y Sgtes. 2002. 2 edición.
DERECHO PROCESAL PENAL 45
Una de las características del Derecho Procesal penal actual reside en que, salvo
escasísimas excepciones, rechaza la aplicación de normas internacionales, expresión
que se extiende a sus dos posibilidades: según reglas internacionales puras o del
Derecho interno o internacionales que remiten a un Derecho foráneo. Los tribunales
aplican al enjuiciamiento penal el Derecho procesal penal que rige en el ámbito del
poder soberano que los inviste (lex fori), como regla casi sin excepciones. La razón
de esta reserva reside en la consideración de que la administración de justicia, más
aún, cuando se trata de la actuación del Derecho Penal, es un atributo esencial de las
96
soberanías nacionales.
a
Véase MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Págs. 95 y 96. 2002. 2 edición.
a
Véase MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Págs. 103 y 104. 2002. 2 edición.
46 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
o
Al efecto, el artículo 5 del COT establece actualmente que "A los tribunales
mencionados en este artículo corresponderá el conocimiento de todos los asuntos
judiciales que se promuevan dentro del territorio de la República, cualquiera sea la
naturaleza o la calidad de las personas que en ellos intervengan, sin perjuicio de las
97
excepciones que establezcan la Constitución y las leyes".
o
Por su parte, el artículo 5 del Código Penal establece que "la ley penal chilena es
obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros. Los
delitos cometidos en el mar territorial adyacente quedan sometidos a la prescripcio-
nes de este Código".
Al ser la jurisdicción una función pública, debemos tener presente el principio
general contemplado en el artículo 1462 del Código Civil, el cual prescribe que "Hay
objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público chileno. Así la promesa
de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es
nula por vicio del objeto".
Sin embargo, es menester tener presente que este principio de la territorialidad de
nuestra jurisdicción reconoce excepciones en casos en que nuestros tribunales poseen
competencia para conocer de asuntos promovidos fuera del territorio de la República;
y por otra parte, existen asuntos promovidos dentro del territorio de la República
respecto de los cuales nuestros tribunales no ejercen la función jurisdiccional.
En primer lugar, como casos de asuntos en que nuestros tribunales ejercen jurisdic-
ción para juzgar asuntos promovidos fuera del territorio de la República cabe destacar
el conocimiento de los crímenes y simples delitos cometidos fuera el territorio de la
República los cuales quedan sometidos a la jurisdicción de los tribunales chilenos que
o 98
se enumeran en el artículo 6 del Código Orgánico de Tribunales.
9 7
Este artículo establecía originalmente que "A los tribunales mencionados en este artículo corres-
ponderá el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan en el orden temporal...".
La expresión temporal debemos entenderla de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Es-
pañola en su acepción de "Secular o profano". Por "profano" se entiende lo que no es sagrado ni sirve
a usos sagrados, sino puramente secular.
De acuerdo con ello, la expresión temporal quiere decir que la jurisdicción se ejerce solamente sobre
lo no secular o espiritual.
O o
El artículo 11 de la Ley N° 19.665 de 9 de marzo de 2000 eliminó en el inciso I del artículo 5 del
C O T la expresión "en lo temporal". Esta supresión tuvo su origen en una indicación del Senador Viera
Gallo, atendido a que "ella se explicó en un contexto histórico pero que, en la actualidad, la diferenciación
entre el orden temporal y el espiritual para los efectos de determinar la competencia de los tribunales no
aporta mayor utilidad". Sesión 19 del Senado. Anexo Documentos. Pág. 1663.
98
"'Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del
territorio de la República que a continuación se indican:
0
i Los cometidos por un agente diplomático o consular de la República, en el ejercicio de sus
funciones;
o
2 La malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia
de documentos, la violación de secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios públicos chilenos o
por extranjeros al servicio de la República;
DERECHO PROCESAL PENAL 47
El CPP por su parte reconoce expresamente valor a las sentencias penales dicta-
das por tribunales extranjeros al disponer en su artículo 13 que "Tendrán valor en
Chile las sentencias penales extranjeras. En consecuencia, nadie podrá ser juzgado
ni sancionado por un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por
una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un país extranjero, a
menos que el juzgamiento en dicho país hubiere obedecido al propósito de sustraer
al individuo de su responsabilidad penal por delitos de competencia de los tribunales
nacionales o, cuando el imputado lo solicitare expresamente, si el proceso respectivo
no hubiere sido instruido de conformidad con las garantías de un debido proceso o lo
hubiere sido en términos que revelaren falta de intención de juzgarle seriamente.
En tales casos, la pena que el sujeto hubiere cumplido en el país extranjero se le
imputará a la que debiere cumplir en Chile, si también resultare condenado.
La ejecución de las sentencias penales extranjeras se sujetará a lo que dispusieren
los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes "."
En segundo lugar, como asuntos que se hayan promovido en Chile respecto de
los cuales nuestros tribunales no ejercen la función jurisdiccional son aquellos que
se conocen bajo la denominación de inmunidades de jurisdicción y que se regulan en
9 8
Continuación nota
3° Los que van contra la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por
chilenos naturales, ya por naturalizados, y los contemplados en el Párrafo 14 del Título VI del Libro II
del Código Penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de habitantes de la República;
o
4 Los cometidos, por chilenos o extranjeros, a bordo de un buque chileno en alta mar, o a bordo
de un buque chileno de guerra surto en aguas de otra potencia;
5" La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crédito del Estado,
de las Municipalidades o de establecimientos públicos, cometida por chilenos o por extranjeros que
fueren habidos en el territorio de la República;
o
6 Los cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado
por la autoridad del país en que delinquió;
o
7 La piratería;
8°Los comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias;
o
9 Los sancionados por el Título 1del Decreto N° 5.839, de 30 de septiembre de 1948, que fijó el texto
definitivo de la Ley de Defensa Permanente de la Democracia, cometidos por chilenos o por extranjeros
al servicio de la República, y
10. Los sancionados en los artículos 366 quinquies, 367y 367 bis N" 1, del Código Penal, cuando
pusieren en peligro o lesionaren la indemnidad o la libertad sexual de algún chileno o fueren cometi-
dos por un chileno o por una persona que tuviere residencia habitual en Chile; y el contemplado en el
artículo 374 bis, inciso primero, del mismo cuerpo legal, cuando el material pornográfico objeto de la
conducta hubiere sido elaborado utilizando chilenos menores de dieciocho años.
9 9
En el antiguo sistema procesal penal, se dispone respecto de estos delitos cometidos en el ex-
tranjero que son de competencia de los tribunales nacionales que no tienen eficacia en nuestro país las
sentencias absolutorias dictadas por los países extranjeros para los efectos de evitar su juzgamiento en
nuestro país (artículo 3° inciso final del C. de Procedimiento Penal) y que las sentencias condenatorias
no producen el efecto de cosa juzgada para impedir su juzgamiento, sino que son consideradas sólo las
penas que se hubieren cumplido en el extranjero para los efectos de computarlas a las que se impusieren
de acuerdo a la ley nacional si son de igual naturaleza o en caso contrario, para los efectos de atenuar
o o
prudencialmente la pena (artículo 3 inciso 3 del mismo).
48 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
100
5.2.1. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
100
Sobre los orígenes de la jurisdicción penal universal consultar NOVOA MONREAL, Eduardo. Curso
de Derecho Penal Chileno. Tomo 1. Págs. 173 y Sgtes. Editorial Jurídica de Chile. 1960.
101
Véase PETER KAUL, Hans. "Aspectos Políticos de la Implementación del Tratado de Roma".
Revista Centro de Estudios de la Justicia N° 4. Año 2004. Pág. 101. Facultad de Derecho Universidad
de Chile.
102
El Tribunal Constitucional, por sentencia Rol 1.415-09-cpr, de fecha 24 de junio de 2009, declaró
que el estatuto de la Corte es constitucional.
03
' Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 8 de abril de 2002, recaída en los autos Rol N° 346,
en el requerimiento de inconstitucionalidad promovido por 35 diputados en marzo del mismo año.
DERECHO PROCESAL PENAL 49
104
Otros tribunales internacionales establecidos en tratados ratificados por Chile, son aquellos
contemplados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, de San José de Costa Rica, y el
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya.
1 0 5 O
Preámbulo y artículo I del Tratado.
106
Así lo establece el TC en sus considerandos, que señalan: "25". Que, si se examinan los artículos
transcritos, es evidente que por el artículo 17, párrafo 1, a), b) y c), y párrafo 2, a), b) y c). la Corte
Penal Internacional puede corregir lo resuelto por los tribunales nacionales y, además, por el mismo
articulo, párrafo 3, puede sustituir supletoriamente la jurisdicción nacional, en los casos que en dicho
precepto se expresan "; "28°. Que, de un examen exhaustivo del Estatuto de la Corte Penal Internacional,
es evidente que es la propia Corte la que resuelve sobre su competencia para conocer de las materias
entregadas a su conocimiento y, como aparece con claridad de las disposiciones transcritas e indicadas
del Estatuto de Roma, la Corte Penal Internacional ejerce su jurisdicción en algunas materias de su
competencia corrigiendo o sustituyendo la de los Estados Partes; 29°. Que, de las normas citadas y de
lo considerado precedentemente, se concluye que la jurisdicción de la Corle que se crea, no necesaria-
mente complementa a aquella de los tribunales de los Estados Partes, sino que, por el contrario, puede
en ciertos casos, previstos expresamente por el Estatuto, llegar a revisar resoluciones ejecutoriadas
dictadas por tribunales nacionales de los Estados y sustituirlas ".
107
Conforme lo disponen el artículo 17, párrafo 1, a), b) y c), y párrafo 2, a), b) y c), la CPI puede
corregir lo resuelto por los tribunales nacionales y, además, por el mismo artículo, párrafo 3, puede
sustituir supletoriamente la jurisdicción nacional, en los casos que en dicho precepto se expresan.
108
Véase artículo 10, 250, 300 letra c) y 373 letra a).
50 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
109
Ver LLEDÓ VÁSQUEZ, Rodrigo. Derecho Internacional Penal. Págs. 54 a 58. Febrero 2000. Edi-
ciones Congreso. Santiago. Chile.
110
FUENTES T, Ximena. "Lajurisdicción universal y la Corte Penal Internacional". Pág. 133. Revista
Centro de Estudios de la Justicia N° 4. Año 2004.
DERECHO PROCESAL PENAL 51
Se ha dicho que "El Derecho Penal, en sentido estricto es primario, porque define
los hechos punibles, esto es, las acciones prohibidas (delitos de acción) y las manda-
das u obligatorias (delitos de omisión), y la consecuencia jurídica característica de
él, la pena, vale decir, determina el poder o la potestad penal del Estado. El Dere-
cho procesal penal es en cambio, secundario, porque se ocupa de la realización del
Derecho Penal cuando se afirma una lesión a sus normas, es decir, de la actuación
práctica del poder penal del Estado. Sin Derecho Penal no tiene sentido el Derecho
m
procesal penal.
Nosotros no compartimos dicha afirmación, por cuanto el derecho procesal penal
contempla derechos y garantías durante el proceso que no podemos calificar de me-
ramente adjetivas o formales; y, por otra parte, porque existen normas procesales que
puede conllevar también a la extinción de la responsabilidad penal, como acontece a
través de múltiples instituciones que actualmente se contemplan en el sistema proce-
sal penal, pudiendo a modo meramente ejemplar citar el principio de oportunidad, la
suspensión condicional del procedimiento, los acuerdos reparatorios, la extinción de
responsabilidad penal por no formular el fiscal acusación dentro del plazo legal, etc.
Debemos recordar que la actual denominación del conjunto de normas pertinen-
tes, como Código Procesal Penal obedece a que no regula meras normas de proce-
dimiento (como podría pensarse al denominarse el antiguo texto legal que regulaba
el sistema procesal penal chileno, y que continúa en aplicación respecto de aquellos
hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia del CPP, llamado Código
de Procedimiento Penal), sino que abarca normas de jurisdicción; de competencia,
garantías para los justiciables, sobre relaciones entre los diversos sujetos e institucio-
nes intervinientes etc. De allí la tendencia moderna de llamarles códigos procesales
112
penales.
Por lo demás, para rebatir la atribución de mero derecho adjetivo al Derecho Pro-
cesal Penal, basta tener presente dos consideraciones básicas.
En primer lugar, a través del Derecho Procesal Penal se desarrollan los derechos
y las garantías básicas que la Carta Fundamental y los Tratados internacionales con-
templan respecto de la libertad de la persona humana y los casos en los cuales puede
ser privado de ella, lo que representa el aspecto más sustancial en relación con la
especie humana.
En segundo lugar, basta remitirse al Titulo I del Libro Primero del CPP, denomi-
nado Principios Básicos, para constatar que dichas normas no revisten un carácter
111 a
Véase MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Pág. 109. 2002. 2 edición.
112
Lo mismo ocurre con las normas que regulan el proceso civil, que pasan a contenerse en el Código
Procesal Civil, y no en el Código de Procedimiento Civil.
52 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
meramente adjetivo, sino que por el contrario, resultan esenciales para concebir la
113
existencia de un Estado de Derecho.
En consecuencia, debemos concebir al Derecho Procesal Penal más bien como un
derecho de carácter instrumental, en su caso de carácter privilegiado, atendido a que
el proceso es la única forma para dar solución a un conflicto penal haciendo efectiva
la pretensión punitiva del Estado, tal como señalamos precedentemente.
Como conclusión, las normas que contemplan el desarrollo del debido proceso
penal constituyen la garantía de todas las garantías que se contemplan para el ejercicio
de la pretensión penal dentro de un Estado de Derecho.
Rebajar el proceso a una mera formalidad, nos hace pensar que basta para que se
ejerza la pretensión penal que exista una sentencia condenatoria que emane de un
proceso cualquiera, en circunstancias que dentro de un Estado de derecho además de
la necesaria existencia de una sentencia condenatoria para ser ejercida la pretensión
penal, se requiere adicionalmente y en forma previa que ella emane necesariamente
114
de un debido proceso de ley.
113 O
En el Título I se recoge el "Juicio previo y única persecución" (artículo I ); "Juez natural" (ar-
O O
tículo 2 ); "Exclusividad de la investigación penal (artículo 3 ); "Presunción de inocencia del imputado"
O O
(artículo 4 ); "Legalidad de las medidas privativas o restrictivas de libertad" (artículo 5 ); "Protección
O O O
de la víctima" (artículo 6 ); "Calidad de imputado" (artículo 7 ); "Ámbito de la defensa" (artículo 8 );
O
"Autorización judicial previa" (artículo 9 ); "Cautela de garantías" (artículo 10°); "Aplicación temporal
O
de la ley procesal penal" (artículo 1 I ); "Intervinientes" (artículo 12°); y "Efecto en Chile de las sentencias
penales de tribunales extranjeros" (artículo 13°).
114
Véanse MEDINA, Cecilia. La Convención Americana: Teoría y jurisprudencia. Págs. 265 y Sgtes.
Centro de Derechos Humanos. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Diciembre 2 0 0 3 . TORO JUS-
TINIANO, Constanza. El debido proceso penal. Ediciones Jurídicas de Santiago. 2009.
115 A
Véase MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Pág. 120. 2002. 2 edición.
DERECHO PROCESAL PENAL 53
Una clasificación de las fuentes del Derecho procesal penal las divide en fuentes
directas e indirectas, perteneciendo la ley, en todas sus jerarquías, a la primera cate-
goría, y la jurisprudencia y la doctrina, a las fuentes indirectas.
116
6.1. Constitución Política de la República (CPR)
Constituye sin lugar a dudas, la primera fuente del Derecho procesal en general, y
del penal en especial, conteniendo diversas disposiciones procesales, tanto de carácter
orgánico como funcional. A lo largo de nuestra Carta Fundamental, se contemplan
con rango constitucional diversas normas comunes a todo proceso y por ello también
aplicables al proceso penal, y otras que se refieren específicamente a las garantías y
formas en que deben llevarse a cabo diversas actuaciones dentro del proceso penal.
Los capítulos VI a VIII se refieren en específico al Poder Judicial, al Ministerio
Público y al Tribunal Constitucional, respectivamente. Se contienen en ella directa-
mente a) normas de derecho procesal orgánico (v. gr. tribunales, función jurisdiccio-
nal y competencia), y b) normas de derecho procesal funcional (v. gr. la acción, el
proceso, el procedimiento, la defensa jurídica, las garantías dentro del procedimiento
penal, la cosa juzgada, los recursos). Regula también ciertas acciones específicas
(Ej. Recurso de amparo, recurso de protección, inaplicabilidad por inconstitucionalidad
de la ley, reclamo por privación o desconocimiento de la nacionalidad, reclamación
de ilegalidad por expropiación, desafuero, etc.).
En relación a las garantías y formas que deben observarse respecto de actuaciones
determinadas dentro del proceso penal, y sin perjuicio de lo que se dirá en el apartado
pertinente, es del caso resaltar desde ya, lo relativo a las siguientes garantías.
1. Conductas terroristas
"El terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los dere-
chos humanos.
Una ley de quorum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad.
Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años
para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, o de rector o
director de establecimiento de educación, o para ejercer en ellos funciones de ense-
ñanza; para explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador
del mismo, o para desempeñar en élfunciones relacionadas con la emisión o difusión
de opiniones o informaciones; ni podrán ser dirigentes de organizaciones políticas o
relacionadas con la educación o de carácter vecinal, profesional, empresarial, sindi-
116
El texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución Política de la República de
Chile, se contienen en el Decreto N° 100, publicado el 22 de septiembre de 2005. Las últimas modifica-
ciones constitucionales se encuentran contenidas en la Ley N° 20.050, de fecha 26 de agosto de 2005;
N° 20.162, de 16 de febrero de 2007; N° 20.193, de 30 de julio de 2007; N° 20.245, de 10 de enero de
2008; N° 20.337, de 4 de abril; N° 20.346, de 14 de mayo; N° 20.352, de 30 de mayo; N° 20.354, de 12
de junio; N° 20.390, de 28 de octubre, todas de 2009.
54 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
cal, estudiantil o gremial en general, durante dicho plazo. Lo anterior se entiende sin
perjuicio de otras inhabilidades o de las que por mayor tiempo establezca la ley.
Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes
y no políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto de ellos el in-
dulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo'"
o
(artículo 9 CPR).
Por otra parte, el artículo 19 N° 7 letra e), que se refiere a la libertad en los delitos
sobre conductas terroristas, disponiendo al efecto que:
"La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por
o
los delitos a que se refiere el artículo 9 , será conocida por el tribunal superior que
corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la
apruebe u otorgue requerirá ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad,
el imputado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad
117
que la ley contemple ".
El terrorismo, más que ser contrario a los derechos humanos, importa un atentado
en contra de la humanidad, dado que con el se desconoce el orden establecido para
la convivencia de todos los hombres en nuestro planeta, importando esas conductas
un ilícito agravado respecto del resto de los delitos. Es por ello que en casi todas las
legislaciones mundiales se les otorga un tratamiento especial y de mayor rigurosidad a
los agentes terroristas que respecto del resto de los autores de conductas delictivas.
Todo delito importa un atentado contra los derechos humanos, porque en definitiva
desconoce valores esenciales de la persona humana, justificándose que esos bienes
jurídicos se protejan por medio de la tipificación de delitos cuando su gravedad lo
amerita, teniendo presente que el derecho penal aparece como la ultima ratio en el
ordenamiento jurídico para la protección de éstos. En las conductas terroristas esti-
mamos que siempre concurre esta ultima ratio, y por ello debe ser tipificadas y san-
cionadas con mayor drasticidad, dado que con ellas muchas veces se dirigen acciones
indiscriminadas y sin siquiera distinguir quienes serán sus víctimas, provocando con
ello con graves repercusiones para los efectos de poder mantener en la población una
pacífica y segura convivencia social.
Dada la mayor drasticidad que involucra el tratamiento de las conductas terroristas,
nuestro Constituyente exige una ley de quorum calificado para la descripción de las
acciones que precisamente deben ser calificadas como terroristas, siendo esta la Ley
117
Inciso modificado por la Ley N° 20.050 de fecha 26 de agosto de 2005.
Previo a la modificación constitucional, la norma señalaba que "La resolución que otorgue la liber-
tad provisional a los procesados por los delitos a que se refiere el articulo 9", deberá elevarse siempre
en consulta. Esta y la apelación de la resolución que se pronuncie sobre la excarcelación serán cono-
cidas por el Tribunal superior que corresponda integrado exclusivamente por miembros titulares. La
resolución que apruebe u otorgue la libertad requerirá ser acordada por unanimidad. Mientras dure la
libertad provisional el reo quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que
la ley contemple ".
DERECHO PROCESAL PENAL 55
118
La Ley N° 19.027, de 24 de enero de 1991, eliminó la referencia expresa a la pena de muerte
o
contenida en el artículo 2 de la Ley N° 18.314.
119
El artículo 19 N° 7 lera c) de la CPR, refiriéndose a la detención dispone que "El juez podrá,
por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por diez días, en el caso que
se investigaren hechos calificados por la ley como conductas terroristas ".
Por su parte, el artículo 11 de la Ley N° 18.314 que determina las conductas terroristas y fija su
penalidad, modificado por la Ley N° 19.806, de 2002, dispone que "Siempre que las necesidades de
la investigación así lo requieran, a solicitud del fiscal y por resolución fundada, el juez de garantía
podrá ampliar hasta por diez días los plazos para pone al detenido a su disposición y para formalizar
la investigación ".
56 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
o
Así, el artículo 19 N° 1 inciso 3 de la CPR dispone que "La pena de muer-
te sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quorum
calificado".™
Sin perjuicio de ello, debemos tener presente que por la Ley N° 19.734, de 2001, se
derogó la pena de muerte en diversos preceptos que la contemplaban en nuestro orde-
namiento jurídico (Código Penal, leyes especiales, y en dos casos puntuales del Código
de Justicia Militar), reemplazándola por la pena de "presidio perpetuo calificado". Con
anterioridad la Ley N° 19.027, de 24 de enero de 1991, eliminó la referencia expresa a
o 121
la pena de muerte en el artículo 2 de la Ley N° 18.314 sobre conductas terroristas.
La aplicación de la pena de muerte es una materia ampliamente debatida, que res-
ponde a consideraciones de carácter religioso, ético, moral, filosófico, político y sin
duda jurídico, puesto que importa privar a una persona de su derecho más esencial,
que sirve de base y sustento a cualquier otro. Las consideraciones y argumentos a
favor y en contra de la pena de muerte encuentran partidarios y detractores profundos,
debiendo tenerse presente que la razón más valedera para oponerse a la aplicación de
la pena de muerte, es la posibilidad del error judicial, lo que constituiría una situa-
ción de injusticia absolutamente irreparable. Desde el punto de vista de la doctrina
jurídico-penal, el debate sobre la legitimidad de la pena de muerte se asocia con los
fines del derecho penal en general y de la pena en particular (retribución por el daño
causado, prevención especial o general, etc.).
Dada la derogación de todos los casos de pena de muerte en el Código Penal por
parte de nuestro legislador, y su mantención para ciertos delitos contemplados en el
Código de Justicia Militar, debemos entender que se siguen así tendencias más mo-
dernas sobre política criminal, que en muchos países del mundo han excluido esta
sanción de sus sistemas penales.
o o
Debe tenerse presente que conforme el artículo 5 inciso 2 de la CPR "El ejercicio
de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y pro-
mover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes'".
122
Diversos textos internacionales se han referido a la pena de muerte , entre ellos
la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de "San José de Costa
120 o
Debe tenerse presente que, conforme a lo previsto en el artículo 5 transitorio de la CPR, debe en-
tenderse que todas las leyes que contemplaban la pena de muerte con anterioridad a la entrada en vigencia
de la Constitución tendrían el carácter de quorum calificado exigido por la norma constitucional.
121
Forma parte de las denominadas "leyes Cumplido", en referencia al Ministro de Justicia del
Gobierno de Patricio Aylwin, Francisco Cumplido Cereceda.
122
V. gr. Resolución N° 50, aprobada por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas con
fecha 25 de mayo de 1984, que establece salvaguardias para garantizar la protección de los derechos de
los condenados a la pena de muerte, aplicable a los países que no han abolido la pena capital; el segundo
a
protocolo facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado en la 82 sesión
DERECHO PROCESAL PENAL 57
Rica" aprobado en la Conferencia de los Estados Americanos de San José, con fecha
22 de noviembre de 1969, y del cual Chile es parte.
o
El artículo 4 del Capítulo II, Derechos Civiles y Políticos, relativo al derecho a la
vida dispone que en los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá
imponerse por los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de
tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con
anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a
los cuales no se la aplique actualmente.
o
El párrafo 3 del mismo artículo dispone que no se restablecerá la pena de muerte
en los estados que la han abolido.
3. Apremios ilegítimos
1 o
"Se prohibe la aplicación de todo apremio ilegítimo' '' (artículo 19 N° 1 inciso 4
CPR).
Aquí no tan sólo está prohibida la tortura que es una grave violación de los dere-
chos humanos, sino que todo apremio ilegítimo, o sea, alguna forma de presión que la
ley específicamente no autorice. Dicho de otra manera, hay ciertas formas de presión
que la ley autoriza (por ejemplo el apercibimiento de multa o el apercibimiento de
arresto), pero lo que el constituyente precisamente erradica es toda forma de apremio
que la ley particularmente no acepta.
a
4. Igualdad ante la ley (artículos 19 N 2)
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.
La igualdad ante la ley se traduce en un marco protector que impide que el legisla-
dor, en uso de sus potestades normativas, o cualquier otro órgano del Estado, establezca
diferencias entre las personas y respecto de situaciones o finalidades que tengan una
motivación, utilicen medios o bien produzcan un resultado de carácter arbitrario. El
constituyente no prohibió toda desigualdad ante la ley, sino que se inclinó por establecer
como límite a la arbitrariedad, prohibiendo toda discriminación arbitraria.
Discriminación arbitraria es "toda diferenciación o distinción, realizada por el
legislador o por cualquier autoridad pública, que aparezca como contraria a la ética
elemental o a un proceso normal de análisis intelectual; en otros términos, que no
123
tenga justificación racional o razonable".
En consecuencia, la garantía jurídica de la igualdad supone, la diferenciación ra-
zonable entre quienes no se encuentren en la misma condición; ya que no se impide
que la legislación contemple en forma distinta situaciones diferentes, siempre que la
discriminación efectuada no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad
contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido, favor o privilegio
1 2 2
Continuación nota
plenaria de la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1989; el protocolo a la
Convención Americana sobre derechos humanos relativo a la abolición de la pena de muerte (AG/RES
1042 ó XX ó 0/90) de 8 de junio de 1990,
1 2 3
EVANS DE LA CUADRA, LOS Derechos Constitucionales, Tomo II, pág. 125.
58 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
124
Tribunal Constitucional español, sentencia 128/1987, de 16 de julio de 1987.
125
Tribunal Constitucional español, sentencia 103/1983, de 22 de noviembre de 1983.
DERECHO PROCESAL PENAL 59
126
En este sentido, se informó por el Fiscal de la Corte Suprema que "La Ley 19.047 agregó al
o
artículo 52 del Código Orgánico de Tribunales el N° 2 y desplazó como N° 3 el que era 2 , de tal modo,
que este Tribunal ha existido desde que se dictó la Ley N° 7.421 el 15 de junio de 1943. Se hace esta
precisión para los efectos de la mejor comprensión, de lo que luego se dirá. El artículo 19 de la Cons-
o
titución Política de la República, dispone en los incisos 4° y 5 del N° 3 del artículo 19, lo siguiente:
... "Nadie puede ser Juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que
o
se halle establecido con anterioridad por ésta"; inciso 5 : "Toda sentencia de un órgano que ejerza
jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador
establecer siempre las garantías de un racional y justo procedimiento". Del examen del precepto legal
criticado y de las normas constitucionales que habría infringido resulta inaceptable la pretensión de
los recurrentes, puesto que el Tribunal fue establecido con anterioridad a la comisión de los hechos
investigados sobre los que se pronunció sentencia de primera instancia, que se encuentra en apelación
ante V.E. Los principios de hermenéutica que se establecen en los artículos 19 a 24, ambos inclusive,
del Código Civil, no permiten arribar a la conclusión expresada en el recurso, en cuanto a que el actual
o
N° 3 del artículo 52 constituía "una letra muerta", porque precisamente la disposición que lo generó
confirió, desde ese momento, expresas facultades al legislador para encomendarle el conocimiento de
otros asuntos, dándole así competencia a este Juez especial para conocer de los asuntos que de esta
manera se le asignan. Esta apreciación es coincidente con lo declarado por el Tribunal Constitucional
o
en su sentencia de 30 de enero de 1991, al declarar: "Que las disposiciones contenidas en el artículo 2 ,
o o o o o 0
N°s. 1,2,3,4, 5 y 6; artículo 3 , N° 5; artículo 7 , e incisos 3 . 4°, 7 , 8 y 10 del artículo 1 transitorio del
o
proyecto remitido, son constitucionales"; y es precisamente el referido artículo 7 de la Ley N° 19.047,
el que otorgó esta competencia al Tribunal Unipersonal constituido por un Ministro de la Excma. Corte
Suprema. De tal manera, preciso es concluir que este precepto legal no es contrario ni en la forma ni
en el fondo a las normas constitucionales antes citadas y transcritas. Debe recordarse que el tribunal
cuestionado ha tenido siempre la jurisdicción propia de tales órganos y no resulta extraño que una ley
posterior le haya señalado parte de su competencia que tal como lo precisa el artículo 108 del Código
Orgánico de Tribunales "es la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que
60 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
o
En el actual sistema procesal penal, se regula esta materia en el artículo 2 , contem-
plándose que el tribunal que señalare la ley debe hallarse establecido con anterioridad a
la perpetración del hecho, en los siguientes términos: "Artículo 2°.- Juez natural. Nadie
podrá ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y
que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho".
Por ello no se viola el respeto del principio del juez natural, sino por el contrario,
se respetan íntegramente los derechos humanos que motivaron la creación del actual
sistema procesal penal, si se establece que todos los asuntos penales van a ser conocidos
por los órganos jurisdiccionales del nuevo sistema, a partir que éste comience a regir
en todo Chile y no por los antiguos, porque en tal caso es evidente que no estamos
ante un Estado que se encuentra creando comisiones especiales con el fin de atentar
en contra de la imparcialidad con la cual deben ser resueltos semejantes asuntos.
Sobre esta materia, se nos señala en forma precisa que "fuerza es reconocer., sin
embargo, una excepción a la aplicación de este principio, según ya advertía Giuseppe
Chiovenda en el derecho procesal civil y para la doctrina de la perpetuado iuridic-
tionis. Puede suceder que el tribunal competente al momento del hecho desaparezca,
por ejemplo, en caso de perderse la soberanía nacional sobre determinado territorio
(p. ej. Los hechos sucedidos en las Islas Malvinas durante la ocupación argentina) o
por una transformación total del sistema de administración de justicia (p. ej. reciente
1 2 6
Continuación nota
la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones", y por cierto, entonces que no se ha avocado a
conocer indebidamente de asuntos que no le competen. Es oportuno hacer presente que V.E. ha aceptado
lo que este Ministerio ha sostenido en reiteradas oportunidades, especialmente en las causas N°s. 11.514
a 11.550, relativas a contiendas de competencia con motivo de la modificación que introdujo la Ley
N° 18.641 al artículo 120 del Código Tributario, en que afirmó, "...como tal mandato de carácter pro-
cesal es de orden público y ha modificado una regla de competencia absoluta debe regir de inmediato,
sin que importe que el negocio, de acuerdo a la ley anterior, estuviera radicado con arreglo a derecho
ante tribunal competente, pues, como se ha entendido, cuando la causa sobreviniente a que se refiere el
artículo 109 del Código Orgánico de Tribunales proviene del legislador, tal regla de fijeza no obsta a que
por nueva disposición la capacidad para conocer del asunto pase a otro tribunal". Como ya se expresó,
o o o
el Tribunal Constitucional declaró que los incisos 3 , 4 , 7°, 8 y 10° del artículo primero transitorio de la
Ley 19.047, eran constitucionales, lo que apoya la opinión expuesta. En lo que concierne a la infracción
o
del inciso 5 del N° 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por el N° 2 del artículo
52, debe rechazarse tal apreciación ya que del debido proceso, generado por la Ley 19.047, se ocupó la
Corte Suprema mediante Auto Acordado dictado el 3 de octubre de 1991 al establecer que de acuerdo
con lo dispuesto en los artículos 79 de la Constitución Política de la República, 96 N° 7, 98 N° 8 y 110
del Código Orgánico de Tribunales "Corresponde a esta Corte Suprema, por medio de una de sus Salas;
designada por el Presidente del Tribunal, en uso de las facultades que le concede el artículo 105 N° 3 de
dicho Código el conocimiento de los recursos que se interpongan contra las resoluciones que se dicten
en los procesos instruidos por un Ministro de la Corte Suprema, como tribunal unipersonal conforme
al citado artículo 52 N° 2 del aludido Código. Los recursos de apelación gozarán de preferencia para
su vista, y se agregarán a la tabla en forma extraordinaria". En consecuencia, tampoco, procede aceptar
que no exista el debido proceso previo y que su tramitación no se haya ajustado a la forma legal. En
atención a lo expresado, este Ministerio opina en el sentido que procede rechazar el recurso de inaplica-
bilidad interpuesto a fs. 2. Santiago, 29 de mayo del995. Rene Pica Urrutia. Fiscal de la Corte Suprema.
Inaplicabilidad Criminal. Corte Suprema Rol N° 28.649 Santiago.
DERECHO PROCESAL PENAL 61
127 A
Véase MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit., pág. 769. 2002. 2 edición.
128 A
BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Pág. 143, 2 edición. Ad Hoc. Buenos
Aires. 1999.
62 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
13. Garantías respecto del arresto, detención y prisión den cuanto a la autoridad,
procedimiento y plazos de duración
"Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público
expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en
forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito fla-
grante, con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de
las veinticuatro horas siguientes.
Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su dispo-
sición al afectado. El juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por
cinco días, y hasta por diez días, en el caso que se investigaren hechos calificados por
la ley como conductas terroristas" (artículo 19 N° 7 c).
o
La letra c) en su inciso I señala que toda detención o arresto debe emanar pre-
cisamente de la orden de funcionario competente. No se hace alusión a la expresión
juez competente sino a funcionario competente, porque en ciertos y determinados
casos en nuestra normativa la orden de detención o la orden de arresto puede emanar
de otros funcionarios distintos al juez.
Además, es obligación constitucional que la orden respectiva sea debidamente
intimada, esto significa hacerla conocer a la persona objeto de la orden y requerirle
por su cumplimento inmediato; o sea, la violencia es solamente sobreviviente a la
resistencia frente a la intimación de la respectiva orden.
Esto tiene una calificada excepción que es el caso de delito fragante, en el cual es
posible que cualquier persona detenga al delincuente para el solo objeto de ponerlo a
disposición del tribunal competente en el breve plazo de 24 horas.
El concepto de delito fragante es un concepto de carácter técnico no vulgar, y
desde esta perspectiva técnica es bastante más amplio que en la perspectiva corrien-
te. En el lenguaje que se usa frecuentemente, tiende a identificarse el concepto de
delito fragante con la inmediatez (es decir, se produciría sólo cuando el delincuente
se encuentra "con las manos en la masa"). En cambio el concepto técnico adquiere
mayor amplitud, admitiéndose una casuística para calificarlo como tal a la que nos
referiremos al tratar las medidas cautelares en específico.
o
La letra c) en su inciso 2 es una norma claramente garantista, en el sentido que
cumplido que sea el arresto o la detención, debe darse aviso al juez competente
dentro de las 48 horas siguientes y ponerlo a su disposición. Sin embargo, el juez
puede ampliar ese plazo por cinco días y hasta por diez días en casos de conductas
calificadas como terroristas.
14. Garantías respecto de los lugares y condiciones del arresto, detención y prisión
"Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino
en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de
arrestado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente,
emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que será público.
66 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
130
Bajo el sistema del Código de Procedimiento penal, la libertad provisional o excarcelación cabía
tanto en relación con la detención, como respecto dé la prisión preventiva, siendo una medida que se
adoptaba para dejar en libertad a quien se encontraba detenido o en prisión preventiva.
Se denomina libertad provisional ya que se trata de una situación precaria, puesto que ella puede
ser dejada sin efecto por causa sobreviviente, y necesariamente terminará si quien goza de ella es defi-
nitivamente condenada a pena privativa de libertad.
DERECHO PROCESAL PENAL 67
Se refiere esta garantía a la indemnización eventual del error judicial en materia pe-
nal, posibilidad que se encuentra severamente restringida, ya que para que proceda.
• Es necesario que la persona hubiere sido sometida a proceso o condenada (no
procede sólo en caso de detención)
• Debe dictarse una sentencia absolutoria o un sobreseimiento definitivo posterior
• Debe calificarse como injustificadamente errónea o arbitraria (no basta el simple
error ni la arbitrariedad)
El posible beneficiario de la indemnización es la persona respecto de la cual se dictó
una sentencia absolutoria o un sobreseimiento definitivo, ya que este último produce
los mismos efectos que la sentencia absolutoria. Sin embargo, la indemnización sólo
procede cuando se ha cumplido una prisión preventiva o cuando se ha cumplido una
pena, no procediendo en consecuencia en el simple caso de una detención.
Pero además se requiere que la Corte Suprema declare que la resolución que sometió
a la persona a prisión preventiva o la condena es injustificadamente errónea o arbitraria,
no basta el simple error, ni siquiera es fuente de indemnización la arbitrariedad.
Obviamente dado lo extremadamente restrictivo que resulta la indemnización por
131
el error judicial, los casos en que ésta se ha dispuesto son muy limitados.
En esta materia, debería claramente regularse la responsabilidad del Estado en
diversa forma, considerando que no se presenta hoy la situación del procesado y,
por otra parte, la responsabilidad de rendir la prueba radica en las partes, habiéndose
proscrito las facultades de investigación que poseían los tribunales. En este sentido,
se ha declarado que el artículo 19 N° 7 de la CPR no es aplicable en el nuevo sistema
procesal penal por cuanto el sometimiento a proceso o resolución encargatoria de
reo es una institución que no se contempla en el nuevo sistema procesal penal, lo
que conllevará al rechazo de las solicitudes que se formulen a la Corte Suprema de
la declaración errónea o arbitraria de una resolución judicial para contar con el pre-
supuesto que permita posterior demandar la indemnización en procedimiento breve
132 133
y sumario, en el cual se aprecie "en conciencia" la prueba. "
Finalmente, no cabe duda que no es posible concebir la existencia de un cúmulo
de responsabilidad por la actuación de los tribunales y del Ministerio Público como
de la defensoría penal pública en el actual sistema procesal penal en caso de condenas
131
Pueden citarse como casos de situaciones que rechazan la responsabilidad por el error judicial, las
sentencias de la Corte Suprema de fechas 5/06/00,9/08/01,23/04/01 y 25/04/01. Por el contrario existen
algunas otras que pueden referirse como situaciones en que dicha responsabilidad se ha establecido,
las sentencias de fecha 17/11/99 (relativa a un hurto falta) y la de fecha 25/07/89. Ver apartado de este
Capítulo Primero sobre la indemnización por el error judicial.
132
En este sentido, véase PEÑA WASAFF, Silvia. "Comentario sobre fallo de la Corte Suprema que
rechaza petición de indemnización por supuesto error judicial". Revista Jurídica del Ministerio Públi-
co N° 35. ISSN 0718-647. Julio 2008. Págs. 37 y Sgtes.
133
Corte Suprema 1.7.2008. Rol 3815-06. Revista Jurídica del Ministerio Público N° 35. ISSN
0718-647. Julio 2008. Págs. 40 y Sgtes.
70 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
Las leyes que concedan indultos generales y amnistías requerirán siempre de quorum
calificado. No obstante, este quorum será de las dos terceras partes de los diputa-
dos y senadores en ejercicio cuando se trate de delitos contemplados en el artículo
QO>- 135
135 o
El artículo 9 C P R se refiere a las conductas que la ley califica como terroristas.
136
La consagración legal de este principio se encuentra en el inciso segundo del art. 10 de C O T
y como regla general de la competencia en la primera parte del artículo 112 del COT, el cual dispone:
"Siempre que según la ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o más tribunales,
ninguno de ellos podrá excusarse del conocimiento bajo el pretexto de haber otros tribunales que puedan
conocer del mismo asunto".
DERECHO PROCESAL PENAL 73
6.2. La ley
Véase MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Págs. 121 y 122. 2002. T edición.
74 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
o o
mente respecto del procedimiento penal en el inciso I del artículo I ; y en el artículo
o
5 , ambos del CPP, en relación con las medidas cautelares personales.
Debe tenerse presente que conforme el artículo 77 de la CPR, modificado por la
Ley N° 20.245, con fecha 10 de enero de 2008, se estableció en forma permanente que
tanto la ley Orgánica Constitucional relativa a la organización y atribuciones de los
tribunales, así como las leyes procesales que regulen un sistema de enjuiciamiento,
podrán fijar fechas diferentes para su entrada en vigencia en las diversas regiones del
territorio nacional. Sin perjuicio de lo anterior, el plazo para la entrada en vigor de
dichas leyes en todo el país no podrá ser superior a cuatros años.
o
Con anterioridad, el artículo 8 Transitorio de la CPR había sido modificado por la
Ley N° 19.519 de 16 de septiembre de 1997, para consagrar la vigencia del capítulo
del Ministerio Público, conforme a la gradualidad que estableciera la LOC del mismo.
Este artículo autorizó a la ley para establecer fechas diferentes para la entrada en vigor
de sus disposiciones, así como también para determinar su aplicación gradual en la
diversas materias y regiones del país.
El mensaje de la Ley N° 20.245, contenido en el boletín 5560-07, dispuso:
"(...) que, atendidos los resultados obtenidos a través de la implementación gradual
de la reforma procesal penal, se ha llegado al convencimiento que tal habilitación
debe ser extendible a otros procesos de reforma que involucran una serie de factores
que sólo pueden ser medidos y probados de manera paulatina, permitiendo de esta
forma que los grandes cambios propuestos a nivel normativo, logren cristalizarse
a través de una implementación adecuada a las realidades políticas, culturales y
sociales de la Nación ".
(•••)
"En consecuencia, la modificación propuesta apunta a establecer una habilitación
constitucional al legislador, de manera explícita, para configurar del modo que sea
más conveniente en cada caso, la aplicación progresiva de las leyes procesales que
establezcan un nuevo sistema de enjuiciamiento.
En tal sentido, la reforma sometida a vuestra consideración no tiene por objeto in-
troducir a nivel constitucional una regulación, en términos generales, de los efectos
de la ley en el tiempo y en el espacio. Esta es una cuestión que sigue entregada a la
configuración del legislador ".
La discusión legislativa de la norma dejó constancia que la respectiva reforma
constitucional salvaría la eventual contradicción de un sistema de aplicación gradual
con el principio de igualdad. En ese sentido se lee el Informe de la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados que:
"Los representantes del Ejecutivo, haciéndose cargo de las objeciones formuladas,
señalaron que la habilitación que se establecía resultaba necesaria, precisamente,
porque la gradualidad territorial que se proponía, podía entrar en conflicto con prin-
cipios constitucionales como la igualdad en la ley y ante la ley y con la concepción
del estado unitario. Insistieron en que no se proponía una regulación, en términos
generales, de los efectos de la ley en el tiempo, algo siempre de dominio del legisla-
DERECHO PROCESAL PENAL 75
dor, sino que de una habilitación diferida en el ámbito territorial para la entrada en
vigencia de un sistema de enjuiciamiento (...)
Recordaron que en el caso de la reforma procesal penal, se había criticado su imple-
mentación por cuanto al aplicar en algunas regiones un régimen con más garantías
que el vigente en las zonas en que, producto de la gradualidad, aún no se implemen-
taba la reforma, se estaría atentando contra el principio de la igualdad ante la ley.
Tales críticas no tendrían mayor asidero, toda vez que el principio citado debería
o
complementárselo con lo que señala el párrafo segundo del número 2 del artículo
19, que establece que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias ar-
bitrarias, de lo que se seguiría que no sería un régimen de identidad ante la ley lo que
garantizaría la Constitución, sino la proscripción de regímenes jurídicos privilegiados
o arbitrarios. En todo caso, la misma Constitución habría permitido la aplicación
gradual de la reforma en la disposición octava transitoria, precedente que habría
zanjado la discusión acerca de la constitucionalidad de la aplicación diferida de la
norma en el ámbito territorial".
Pero además, en el mismo mensaje de la Ley N° 20.245 se dejó expresamente con-
signada la idea de que la reforma del artículo 77 de la CPR se refería sólo a normas
o
procesales y no sustantivas, lo que contrasta con el tenor del artículo 8 transitorio
de la Carta:
'En primer lugar, la reforma extiende sus efectos sólo sobre las leyes procesales, tal
como comienza enunciando la norma propuesta.
Ahora bien, la expresión "leyes procesales" requiere ciertas precisiones.
Desde luego, el contenido de estas normas comprende no sólo a aquellas que se re-
fieren a procedimientos y que han sido clasificadas doctrinariamente como normas
de derecho procesal funcional, sino también aquellas relativas a la determinación de
los órganos que intervienen en ellos, así como la determinación de sus competencias,
es decir, normas de derecho procesal orgánico. En efecto, una de las definiciones
dadas por la doctrina a la expresión "ley procesal", señala que se trata de "aquella
norma jurídica que dice relación con la organización de los tribunales de justicia,
con la determinación de sus atribuciones y competencias o con el establecimiento de
las normas de procedimiento a que deben someterse tanto los tribunales como las
personas que actúan en el proceso ".
Dicho de manera simple, el término "leyesprocesales " no comprende las leyes sustan-
tivas. El término se refiere a las normas denominadas "ordenatoria litis ", excluyendo
a las normas sustantivas o "decisoria litis ".
Por otra parte, la utilización de una fórmula en plural ("leyes procesales ") permite
dar cuenta que, dada la magnitud que reviste establecer un sistema de enjuiciamiento,
muchas veces es necesario la dictación de más de un cuerpo legal para hacer frente a
los distintos aspectos, tanto funcionales como orgánicos. Así, suele suceder que una
sola ley no baste para instaurar un sistema de estas características y, sin embargo,
sea parte indispensable del funcionamiento efectivo del mismo, por lo que su entrada
en vigor se relacione en forma interdependiente junto a la entrada en vigencia de
76 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
a 138
Su texto se contiene en la Ley N 7 . 4 2 1 , publicada 09 de julio de 1943, habien-
do experimentado innumerables modificaciones a través del tiempo. Cuenta con 602
artículos permanentes y 16 transitorios, divididos en 17 títulos y un título final.
Sus antecedentes históricos se remontan al Reglamento de Administración de
Justicia de 1824 y a la Leyes Marianas de 1839. Su antecedente directo es la Ley de
Organización y Atribuciones de los Tribunales del 15 de octubre de 1875.
La CPR de 1980 dispone en su artículo 77 que:
"Una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones de
los tribunales que fueren necesarios para la pronta y cumplida administración de
justicia en todo el territorio de la República. La misma ley señalará las calidades
que respectivamente deban tener los jueces y el número de años que deban haber
ejercido la profesión de abogado las personas que fueren nombradas ministros de
Corte o jueces letrados.
La ley orgánica constitucional relativa a la organización y atribuciones de los tribuna-
les, sólo podrá ser modificada oyendo previamente a la Corte Suprema de conformidad
a lo establecido en la ley orgánica constitucional respectiva ".
o
A su vez, el artículo 4 transitorio dispuso que las leyes que se encontraban en
vigor a la fecha de dictación de la CPR sobre materias que debían ser objeto de leyes
orgánicas constitucionales o aprobadas con quorum calificado, cumplen estos requisitos
y deben seguir aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras
139
no se dicten los correspondientes cuerpos legales.
Consecuentemente con lo señalado y el mandato contenido en los artículos 77 y
84 de la CPR, revisten el carácter de leyes orgánicas constitucionales aquéllas:
138
El artículo 32 de la Ley N° 7.200, de 21 de julio de 1942, autorizó al Presidente de la República
para la refundición en un solo texto de la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales, de 15
de octubre de 1875, y todas las leyes que la modificaron y complementaron, delicada labor que fuera
encomendada por el Gobierno a la Universidad de Chile, por intermedio de la Facultad de Ciencias
Jurídicas y sociales, por decreto de 19 de agosto de 1942.
139
No debe confundirse el concepto de Ley Orgánica Constitucional, con el Código Orgánico de
Tribunales. Respecto de la primera, podemos señalar que no existe una definición propiamente tal en la
CPR, pero podemos conceptualizarla según sus elementos externos: Son Leyes Orgánicas Constitucio-
nales, aquellas que versan sobre materias expresamente previstas en la Constitución y que requieren ser
aprobadas por los 4/7 de los Diputados y Senadores en ejercicio. Ellas son objeto de control preventivo
de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, y no pueden ser materia de delegación.
El carácter de Ley Orgánica Constitucional se encuentra delimitado en atención a la materia y no en
relación con un determinado cuerpo legal en el cual éstas se contengan.
DERECHO PROCESAL PENAL 77
1 4 0
PEREIRA ANABALÓN, Hugo. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico.
Pág. 47. Editorial Jurídica ConoSur. 1993.
141
Determinadas materias procesales deben ser reguladas necesariamente mediante una ley común,
siendo ellas conforme a lo previsto en el artículo 63 de la CPR:
a) Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra; (artículo 63
N°3),y
b) Las que señalen la ciudad en que debe funcionar la Corte Suprema (artículo 63 N° 17).
Este criterio ha sido expresamente reconocido por el Tribunal Constitucional al ejercer el control
preventivo de las diversas leyes orgánicas constitucionales que se han pronunciado en las materias antes
señaladas de derecho procesal orgánico.
78 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
cual fue remitido por el Gobierno al Congreso en 1894. Examinado en éste por una
Comisión Mixta de Diputados y Senadores, de la que formó parte el propio autor,
142
quedó despachada en la Cámara de diputados en febrero de 1906".
El Código entró en vigencia el 1 de marzo de 1907. Cuenta con 696 artículos
permanentes y está dividido en 4 libros:
Libro I Disposiciones generales relativas al juicio criminal
Libro II Del juicio ordinario sobre crimen o simple delito
Libro III De los procedimientos especiales
Libro IV Del cumplimiento y ejecución
Su aplicación se extiende a todos aquellos hechos acaecidos con anterioridad a la
entrada en vigencia de la reforma procesal penal.
142
PEREIRA ANABALÓN, Hugo. Curso de Derecho Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico.
Pág. 49. Editorial Jurídica ConoSur. 1993.
143
La Ley de reforma constitucional contenida en la Ley N° 19.519, de 16 de septiembre de 1997
dispone en el artículo 36 transitorio, que el Capítulo V I A "Ministerio Público", la LOC de éste y las
leyes complementarias que modifiquen el Código de Procedimiento Penal, se aplican exclusivamente a
los hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de tales disposiciones.
o
La gradualidad de la entrada en vigencia se relaciona con los plazos establecidos en el artículo 4
de la LOC N° 19.640, del Ministerio Público, contados desde la fecha de publicación de la misma, es
decir desde el 15 de octubre de 1999, que preveían 14 meses para las regiones IV y IX; 24 meses para
las regiones II, 111 y VII; 36 meses para la región Metropolitana; y 48 meses para las restantes regiones.
Posteriormente la Ley N° 19.762, del 13 de octubre del 2001, estableció como plazos de entrada en
vigencia los indicados para cada región, con excepción de la Región Metropolitana, cuya entrada en
vigencia estaba fijada para el 16 de diciembre de 2004, y que fue postergada por la Ley N° 19.762, de
20 de diciembre de 2003.
DERECHO PROCESAL PENAL 79
Los tratados concluidos por la Nación o a los que ellos adhiere, comprendidos en
ellos las convenciones emanadas de organismos internacionales, mientras sean apro-
bados por el congreso de la Nación, son fuente de derecho procesal penal cuando se
refieren al contenido de esa rama jurídica, al mismo nivel que la ley procesal penal,
con la que se confunden al pasar a ser parte de la legislación interna. Las convenciones
1 4 5
internacionales sobre derechos humanos tienen hoy jerarquía constitucional.
En nuestro país, no cabe duda que los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Chile tienen plena vigencia por mandato expreso del inciso
o o
2 del artículo 5 de la Carta Fundamental, el que fuera incorporado tras la reforma
1 4 6
constitucional de 1989 disponiendo actualmente que "El ejercicio de la soberanía
reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales de-
rechos, garantizados por esta constitución, así como por los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
En la materia debemos tener presente que nuestro país ha ratificado La Convención
Americana de Derechos Humanos de 1969, según consta en publicación efectuada
147
en el Diario Oficial de 5 de enero de 1 9 9 1 y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de 1966, según consta en publicación de Diario Oficial de 29 de
abril de 1989.
Sobre dichos tratados internacionales de derechos humanos debemos tener presente
los siguientes aspectos:
144
Véase la referencia a las principales leyes modificatorias en apartado 1V.2. de este Capítulo.
145 a
Véase MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Pág. 123. 2002. 2 edición.
146
Ley N° 18.825, de 17 de agosto de 1989.
147
Véase MEDINA, Cecilia. "La Convención Americana: Teoría y jurisprudencia". Págs. 265 y
Sgtes. Centro de Derechos Humanos. Facultad de Derecho. Universidad de Chile. Diciembre 2003.
MEDINA, Cecilia y NASH, Claudio. "Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Introducción a
sus mecanismos de protección". Centro de Derechos Humanos. Facultad de Derecho. Universidad de
Chile. Diciembre 2007.
a
Véase MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Pág. 120. 2002. 2 edición.
DERECHO PROCESAL PENAL 81
1 4 8
Ley de Reforma Constitucional N° 20.352, publicada en el Diario Oficial del día 30 de mayo
de 2009.
82 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
149
Adoptado el 17 de julio de 1998, en Roma, por la conferencia diplomática de plenipotenciarios
de la Organización de las Naciones Unidas.
1 5 0
Ver apartado 5.2.1.
151
El Tribunal Constitucional, en sentencia de 21 de diciembre de 1987, Rol N° 46, señaló expresa-
mente que las normas constitucionales, en el orden interno, prevalecen sobre las disposiciones contenidas
en tratados internacionales.
152
Sentencia de 8 de abril de 2002, Rol N° 346.
153 o
El inciso 5 del N° 1 del artículo 54 de la CPR dispone que las disposiciones de un tratado sólo
podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo
a las normas generales de derecho internacional.
DERECHO PROCESAL PENAL 83
6.4. La jurisprudencia
a
Véase MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Pág. 129. 2002. 2 edición.
DERECHO PROCESAL PENAL 85
los tribunales en un mismo sentido o con el mismo fundamento jurídico para resolver
casos similares y a la manera en que resuelven un caso los tribunales de casación o
superiores de la organización judicial. Sin embargo, ello se trata de sólo un cálculo
empírico que no se debe confundir, sin embargo, con el cálculo jurídico, propio de
la ciencia del Derecho. Para nuestro sistema sólo es posible fundar las decisiones
jurídicas en la ley, por más que para entenderla o para declarar su alcance se acuda
a la aplicación práctica que ya ha tenido para casos similares, en esa rara mezcla
de razonamiento jurídico y observación empírica que aplican los juristas y aun los
neófitos para fundar sus decisiones. Sería para nosotros infundada una decisión que,
prescindiendo de la ley y así de todo razonamiento normativo, pretenda fundar una
155
decisión en la regla que extrae de una o varias decisiones judiciales anteriores.
En todo caso, debemos tener presente que en el actual sistema procesal penal se
pretende hacer un esfuerzo para uniformar la jurisprudencia en el nuevo sistema pro-
cesal penal en la regulación que se realiza respecto al recurso de nulidad al permitir
la competencia per saltum en caso que exista jurisprudencia discrepante por parte de
los tribunales superiores de justicia.
Al efecto, se dispone que excepcionalmente, la Corte Suprema será el tribunal ad
quem para conocer del recurso de nulidad, en un caso de competencia per saltum, cuando
156
se hubiere deducido basándose en una de las dos causales siguientes :
a) Cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se
hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Cons-
titución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren
o
vigentes (artículos 373 letra a y 376 inciso I ), o
b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea
aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo delfallo,
siempre que respecto de la materia de derecho objeto del mismo existieren distintas
interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores
o 51
(Art. 373 letra by376 inciso 3 ) del CPP)
155 A
Véase MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Págs. 130 y 131. 2002. 2 edición.
156
La razón por la cual se estableció la competencia per saltum, conforme se señalara en la discu-
sión en la Sala por el senador Viera-Gallo, fue para los efectos de permitir que la Corte Suprema con
ello pase "realmente a ser el tribunal máximo de garantía para que exista un debido proceso en materia
penal. Y, por otra parte, recupera o reafirma su carácter de máximo tribunal en cuanto a la interpretación
justa y debida de la ley penal, para que no haya una jurisprudencia errónea que pudiera llevar a que en
distintas regiones del país hubiera diferentes tipos de formulación de la aplicación de la ley penal, lo
que llevaría no sólo a una anarquía sino, también, a posibles injusticias para las personas afectadas por
esas resoluciones.
157
En el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del
Senado se señala expresamente sobre la materia que nos hicimos cargo de la posibilidad de que, respec-
to de la materia de derecho objeto del recurso existan distintas interpretaciones sostenidas en diversos
fallos emanados de los tribunales superiores. Es el caso, por ejemplo, de sentencias discrepantes sobre
un mismo punto jurídico que hubieren sido pronunciadas por la propia Corte de Apelaciones, otra u
86 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
6.5. La doctrina
Los autores que se ocupan del derecho procesal penal tienen una decisiva in-
fluencia -mala o buena- en la formación e interpretación de la ley procesal penal;
su magisterio supera las aulas universitarias para extenderse al ejercicio profesional
y judicial. Pero ello nunca ha querido decir que sancionen normas vigentes en las
que alguien pueda apoyar su juicio jurídico. Al igual que la jurisprudencia, formu-
lan proposiciones acerca de las normas, su vigencia y significado. Por ello le son
aplicables los mismos criterios que empleamos respecto de la jurisprudencia para
negarle el carácter de fuente del Derecho procesal penal, a los que se agrega la ca-
racterística negativa de que sus afirmaciones carecen de autoridad oficial. La única
autoridad que reclama la doctrina es el prestigio científico que otorgan la reflexión
158
y el razonamiento riguroso.
En relación con la doctrina nacional y extranjera respecto del proceso penal que
consideramos de mayor interés resaltar nos remitimos a la incorporada en las diversas
citas efectuadas al pie a lo largo de esta obra. Debemos resaltar que con motivo de
la entrada en vigencia de la reforma procesal penal son muchos los nuevos y jóvenes
autores que han publicado obras y artículos abordando diversos aspectos del nuevo
sistema, habiendo generado un gran resurgimiento del interés aletargado durante mu-
chos años por estas materias, con sólo algunas honrosas excepciones en el pasado.
6.6. La costumbre
1 5 7
Continuación nota
otras Cortes de Apelaciones o, incluso, la Corte Suprema, especialmente en su etapa anterior a la actual
especialización de las salas en que desarrolla su trabajo. En este evento, consideramos desde todo punto
de vista recomendable, para velar por la uniformidad jurisprudencial y lo que ella involucra frente a
valores preciados para nuestro ordenamiento como son la igualdad ante la ley y la seguridad jurídica, que
el conocimiento del recurso no quede radicado en la Corte de Apelaciones, sino en la Corte Suprema.
Reforma Procesal Penal. Génesis, Historia sistematizada y Concordancias. LONDOÑO M., Fernando y
otros. Tomo III. Pág. 125. Editorial Jurídica de Chile. Junio 2003.
158 a
Véase MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Pág. 140. 2002. 2 edición.
DERECHO PROCESAL PENAL 87
Nótese que, cuando la ley acuerda a la decisión un marco discrecional para varias
soluciones posibles, el seguir una costumbre arraigada como práctica habitual no es
ilegítimo, como, p.ej. las disposición del lugar que ocupan en la sala de audiencias los
intervinientes en un debate o el hecho de elegir la forma del juramento o el momento
de su prestación (promisorio o asertorio), cuando la ley no contiene previsión o deja
libertad de acción a quien debe decidir o cumplir el acto. A este tipo de costumbres
se refieren mucho de los ejemplos que los autores brindan para fundar la afirmación
de que la costumbre es fuente del Derecho Procesal. En realidad, se trata de actos
permitidos que no cambian el sentido jurídico del acto a realizar o que quedan dentro
del ámbito de libertad de elección de quien cumple el acto o decide, por lo que en
nada influiría la realización distinta del acto o solución diferente, siempre permitida
159
mientras no se oponga a una disposición legal.
159 a
Véase MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Págs. 138 y 139. 2002. 2 edición.
160
Capítulo modificado por las Leyes N°s. 18.825(17/08/89), 19.519(16/09/97), 19.541 (22/12/97),
19.697 (14/01/99), 20.245 (10/01/08) y 20.050 (26/08/05).
161
Capítulo introducido por la Ley N° 19.519 (16/09/97), y modificada por la Ley N° 20.050
(26/08/05), sin perjuicio de tener presente las normas que sobre la vigencia de este Capítulo VI A se
contemplan en los artículos 36 y 37 transitorio de la Constitución.
162
Capítulo modificado por la Ley N° 20.050 (26/08/05).
El Tribunal Constitucional es un tribunal especial, colegiado (compuesto por 10 miembros), letrado,
permanente, de derecho, no se encuentra sometido a la Superintendencia de la Corte Suprema, su sede
se encuentra en la ciudad de Santiago, y su competencia se extiende a todo el territorio nacional. Sus
miembros son inamovibles, temporales (duran en sus cargos 9 años, y se renuevan por períodos de 3
años, sin reelección), pueden desempeñar funciones hasta los 75 años de edad. El Tribunal funciona en
pleno o dividido en dos salas y conoce en única instancia del control preventivo y represivo de consti-
tucionalidad de la ley y de otras normas jurídicas y de los demás asuntos que la CPR le encomienda en
el artículo 93, dentro de lo cual podemos destacar:
Continúa nota
88 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
o
2 . El Código Orgánico de Tribunales.
a
3 . La LOC N° 19.640 del Ministerio Público.
a
4 . La LOC N° 19.718, de la Defensoría Penal Pública.
1 6 2
Continuación nota
a) Ejercer el control de constitucionalidad de leyes interpretativas, LOC y tratados (sobre materias
de LOC), antes de su promulgación.
b) Resolver la constitucionalidad de los Auto Acordados dictados por la Corte Suprema, Cortes de
Apelaciones y Tribunal Calificador de Elecciones.
c) Resolver la constitucionalidad, durante la tramitación, de los proyectos de ley o de reforma
constitucional y tratados.
d) Resolver la constitucionalidad de decretos con fuerza de ley, Decretos Supremos, Decretos o re-
soluciones del Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya representado
(artículo 99 CPR).
e) Resolver, por mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya apli-
cación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la CPR.
f) Resolver por mayoría de los 4/5 de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un
precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo anterior.
g) Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas o adminis-
trativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado.
163
La CPR contiene específicamente normas de Derecho Procesal Funcional en sus artículos 19
N° 3, el que contempla el derecho de defensa jurídica, la prohibición de juzgamiento por comisiones
especiales y el juzgamiento por tribunal establecido con anterioridad en la ley, el debido proceso de
ley, y la prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal; 19 N° 7, el que en sus letras a)
a i) contempla diversas garantías procesales respecto del derecho de la libertad personal y seguridad
individual, 20, el que contempla el recurso de protección, 21, el que contempla el recurso de amparo,
38 inciso segundo, el que contempla las acciones contenciosas administrativas, 48 N° 2 y 49 N° 1 que
regulan el juicio político; 82 inciso segundo, el que es fuente del recurso de queja; y 93, que contempla
el recurso de inaplicabilidad de la ley.
o
164 C5dig j e Procedimiento Civil entró a regir el I de marzo de 1903, conforme con lo dispuesto
0
en la ley aprobatoria N° 1.552, y desde su vigencia derogó todas las leyes preexistentes sobre las materias
que en él se tratan, salvo que dichas materias se refieran a los tribunales especiales no regidos por la ley
de 15 de octubre de 1985. Esta derogación orgánica fue acompañada de una derogación tácita puesto que
los Códigos Civil, de Comercio y de Minería, la Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales
y las leyes que los hayan complementado o modificado, sólo se entenderán derogados en lo que sean
contrarios a las disposiciones del Código" (artículo final). PEREIRA ANABALÓN, Hugo. Curso de Derecho
Procesal. Tomo I. Derecho Procesal Orgánico. Págs. 47 y 48. Editorial Jurídica ConoSur. 1993.
DERECHO PROCESAL PENAL 89
Se ha observado con razón al "proceso penal de una Nación como "el termóme-
tro de los elementos corporativos o autoritarios de la Constitución" o, con idéntico
significado, "como sismógrafo de la Constitución estatal", metáforas que, a la par de
confirmar nuestra advertencia anterior, describen con propiedad la estrecha unión entre
el Derecho constitucional y el Derecho procesal penal. Es por ello que se piensa que el
Derecho procesal penal de hoy en día es, desde uno de los puntos de vista principales,
165
Derecho constitucional reformulado o Derecho constitucional reglamentado.
El grado de acierto de la afirmación consistente en caracterizar al derecho proce-
sal penal como Derecho constitucional reformulado o reglamentado, aparece claro
si se observa que la actividad estatal en este ámbito es regulada, forma de traducir a
la realidad cotidiana de la persecución penal la protección necesaria de los derechos
fundamentales consagrados en la Constitución del estado para quien es perseguido
166
penalmente.
Desde este punto de vista, la ley procesal penal reglamenta la necesidad del Esta-
do de llevar a cabo un procedimiento antes de aplicar su poder penal material (nulla
poena sine iuditio) ante la autoridad judicial competente (juez natural), durante el
cual quien es perseguido penalmente no debe ser considerado culpable y, por tanto,
debe ser tratado como inocente (principio de inocencia) y goza de oportunidades
suficientes para una defensa eficaz (inviolabilidad de la defensa); su reglamentación
consiste en establecer las formas prácticas de actuación de las garantías previstas por
la Constitución, para tornarlas eficaces en el procedimiento judicial. A la par de las
garantías citadas, la ley procesal reglamenta otras más específicas, también contenidas
en la ley fundamental, tales como la autoridad competentes, casos y forma para la
privación de libertad preventiva, para el allanamiento de domicilio, para el secuestro
de correspondencia y su apertura, las decisiones que prohiben una persecución penal
ulterior (nae bis in eadem), el remedio de babeas corpus para las detenciones ilegíti-
mas, de manera tal que las metáforas y apelativos citados al comienzo de este punto
167
se justifican plenamente.
165 A
Véase MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Pág. 162. 2002. 2 edición.
166
Los derechos y garantías individuales que se deben proteger son la integridad corporal; la libertad;
el principio de igualdad y la intimidad, Los derechos y garantías relacionados con la seguridad jurídica a
resguardar son el derecho de defensa; derecho a acusación formal o intimación; presunción de inocencia;
el derecho de recurrir del fallo; el principio de non bis in idem; el principio de irretroactividad de la ley,
la prohibición de tribunales especiales; el principio de juez natural y el principio de justicia pronta y
debida Sistema Acusatorio. Proceso Penal. Juicio oral en América Latina y Alemania. MORA MORA, Luis
Paulino. Garantías constitucionales en relación con el imputado. Págs. 9 y Sgtes. Caracas. 1995.
167 A
Véase MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Págs. 164 y 165. 2002. 2 edición.
90 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
El Derecho procesal penal no puede ser pensado con independencia del Derecho
Penal. Ambos, más la ejecución penal, son partes integrantes de un sistema, como
instrumento de control social. Para que el sistema funcione bien se torna necesaria la
coordinación de fines e instituciones entre uno y otro, pues el Derecho Procesal Penal
es el instrumento que la ley otorga al Derecho penal para su realización práctica y, a
la vez, los mandatos y prohibiciones penales carecen de valor practico, supuesto el
monopolio punitivo del Estado, sin el Derecho procesal penal, convirtiéndose poco
168
menos que letra muerta.
a
Véase MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Pág. 146. 2002. 2 edición.
DERECHO PROCESAL PENAL 91
1. GENERALIDADES
Dijimos anteriormente que el conflicto penal surge de la pugna derivada del interés
del Estado por hacer efectiva la pretensión punitiva que emana de la comisión del
delito, y el interés de mantención de la libertad de aquellos en contra de quienes se
dirige dicha imputación estatal.
También, que el proceso constituye la única forma a través de la cual dicho con-
flicto puede ser resuelto, salvo los casos excepcionales de autotutela y aquellos en
que el mismo legislador permite la composición directa entre las partes atendidos los
monopolios existentes al respecto.
Desde esta perspectiva sólo a través de un proceso penal puede imponerse al sujeto
una medida de seguridad y en definitiva, una pena determinada.
En este contexto, entendemos por sistema procesal penal aquel conjunto de normas
y principios que rigen las formas y contenido del proceso penal.
Según sea el papel que una sociedad le asigne al Estado, el valor que reconozca
al individuo y la regulación que haga de las relaciones entre ambos, será el concepto
que desarrolle de delito y el tipo de proceso que se admita.
Es por lo anterior que los sistemas procesales son, en definitiva, el producto de
la evolución de los pueblos y del grado de madurez política, y por consiguiente, las
modificaciones que estos sistemas experimentan a través de la historia se deben a
las transformaciones que han experimentado también las instituciones políticas del
Estado
Como cuestión básica e introductoria hemos de adelantar que los distintos siste-
mas existentes no se presentan en forma pura en ningún país, sino más bien existe
predominancia de uno u otro.
Básicamente existen dos distintos sistemas procesales penales:
a) El Sistema Acusatorio.
b) El Sistema Inquisitivo.
El criterio esencial para distinguir estas dos formas del proceso, radica en atender a
como actúan en ellos las tres funciones básicas en todo proceso criminal: a) la Función
de acusar, b) la Función de defensa y c) Función de resolución.
Si las tres funciones radican en un mismo sujeto, nos encontraremos antes sistemas
del tipo inquisitivo. Por el contrario, si las tres funciones radican en distintos sujetos,
enfrentamos sistemas acusatorios, en que se distinguirá el acusador, defensor y Juez.
Los modelos inquisitivos se relacionan con formas de organización política basadas
en la autoridad y centralización del poder, es decir, con regímenes políticos del tipo
absolutista. Por el contrario, en sistemas democráticos, prima el sistema acusatorio,
92 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
2. SISTEMA ACUSATORIO
3. SISTEMA INQUISITIVO
El sistema inquisitivo aparece a contar del siglo XIII en toda Europa, bajo los
regímenes absolutistas y monárquicos, rigiendo sin contrapeso en los siglos XVI a
XVIII. Aquí el sistema judicial se relaciona directamente con la organización política,
169
centralizada y jerárquica.
La denominación como "inquisitivo" proviene de "las inquisiciones o pesquisas"
utilizadas de oficio por los tribunales eclesiásticos para averiguar la conducta del clero
(después aplicable a herejías). Bajo este sistema el Estado detenta el poder absoluto
para la represión de los delitos, lo que no corresponde ya a los particulares. Por ello
el juez debe contar con los mayores poderes posibles, dado que su papel en el proceso
es descubrir la verdad y aplicar las sanciones que correspondan, sin las limitaciones
que las partes pudieran imponer. Las partes en el sistema inquisitivo no se encuentran
en un plano de igualdad dentro del proceso.
En sus orígenes el sistema inquisitivo se encontraba regido por ciertos principios
básicos:
• El Juez representa al Estado. Posee la capacidad técnica, y es al mismo tiempo
un funcionario nombrado por la autoridad.
• No es necesaria la acusación de un particular, ya que el proceso puede iniciarse
de oficio por parte del juez (principio inquisitivo).
• El juez no está limitado por las peticiones ni las pruebas de las partes (principio
de investigación judicial).
• No existe igualdad entre las partes, ni contradicción entre ellas. El proceso es
conducido por el tribunal (principio de unilateralidad de la audiencia).
• El proceso es secreto, ya que las partes no pueden conocer las actuaciones de
investigación del Tribunal.
• Siendo la investigación lo más relevante, el acusado permanece privado de libertad
durante el curso del proceso.
• El proceso es escrito.
• El proceso no es concentrado, ya que el tribunal determina sus actuaciones según
lo que resulte necesario para el éxito de la investigación.
• La prueba se regula por la ley, debiendo buscarse la verdad real, pudiendo utili-
zarse toda clase de medios (incluido tormento).
1 6 9
De acuerdo a lo sostenido por Ferrajoli, el sistema inquisitivo habría tenido su origen en procesos
penales seguidos en la Roma Imperial, y que la inquisición propiamente tal habría reaparecido en el siglo
XIII, específicamente con las Constituciones de Federico II y los procesos eclesiásticos por los delitos
de herejía y brujería. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal. Traducción de
Perfecto Ibáflez y otros, Editorial Trotta, Madrid, 2001, página 565.
94 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
4. SISTEMAS MIXTOS
171
En España entró en vigencia la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal en 1882.
1 7 2
Distintos motivos pueden citarse para la decisión de mantener un sistema de estas caracterís-
ticas, y la económica es una de ellas. Así el Mensaje del Código de Procedimiento Penal al describir
los tres posibles sistemas que se presentaban para servir de base al nuevo procedimiento (el que
denomina Juicio por jurados, juicio oral y el de la prueba escrita) señala que el "tercer sistema,
que es el de la prueba escrita, están en uso en aquellos países que por razón de sus costumbres, de
la poca densidad de su población o de la escasez de sus recursos, no han podido adoptar algunos
de los primeros". Refiriéndose al juicio oral señala, entre otros motivos, que "Se comprende fácil-
mente que el sistema puede ser establecido en países ricos y poblados. En Chile parece que no ha
llegado aún la ocasión de dar este paso tan avanzado, y ojalá no esté reservado todavía para un
tiempo demasiado remoto".
Agrega el mismo mensaje, reconociendo una de las características esenciales del sistema que "Los
criminalistas condenan la práctica de que el juez que instruye el sumario sea también el encargado de
fallar la causa; y menester es confesar que las razones que aducen en apoyo de su tesis, son casi incon-
trovertibles: pero para adoptar en Chile una regla diferente se requeriría duplicar a lo menos el número
de jueces en los departamentos que no tienen sino uno solo; y todavía sería preciso, para aprovechar las
ventajas del sistema, que ante el juez encargado del fallo se actuara toda la prueba del plenario, circuns-
tancia que impediría constituir en sentenciador al juez de distinto departamento".
173
A partir de la dictación del D.F.L. N° 426 de 1927, que en la primera instancia suprimió a los
Promotores Fiscales.
1 7 4
De allí una de las mayores críticas al sistema, el que incluso es reconocido por el mismo legis-
lador, quien en el mensaje del Código señala que "Todos los argumentos aducidos en contra de este
sistema pueden resumirse en uno solo. El juez sumariante adquiere la convicción de la culpabilidad
del reo tan pronto como encuentra indicios suficientes en los datos que recoge. Este convencimiento
lo arrastra insensiblemente, y aún sin que él lo sospeche, no sólo a encaminar la investigación por
el sendero que se ha trazado a fin de comprobar los hechos que cree verdaderos, sino también a
fallar en definitiva conforme a lo que su convicción íntima le viene dictando desde la instrucción del
sumario".
Para soslayar esta incontrarrestable constatación nuestro legislador prefirió descansar en el criterio
de los jueces ya que a reglón seguido matizó que "precisó es también convenir en que un juez honrado
trabajará por no dejarse llevar de meras impresiones", complementado por la relación directa que el juez
tendría con los hechos y la prueba rendida, punto este último que la realidad y la práctica demostró ser
sólo una quimera por la gran cantidad de procesos, que impiden el contacto directo del juez con cada
uno de ellos.
DERECHO PROCESAL PENAL 97
175
D.F.L. N° 426, de 3 de marzo de 1927.
176
Dispone el actual artículo 67 del Código de Procedimiento Penal que "Todo inculpado, sea o no
querellado, y aun antes de ser reo en la causa, podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso, los
derechos que le acuerden las leyes y los que el tribunal estime necesarios para su defensa.
En especial, podrá:
1. Designar abogado patrocinante y procurador;
2. Presentar pruebas destinadas a desvirtuar los cargos que se le imputen;
3. Rendir información sumaria de testigos para acreditar su conducta anterior, sin necesidad de
ofrecerla o anunciarla por escrito previamente;
4. Pedir que se active la investigación;
5. Solicitar conocimiento del sumario, en conformidad a las reglas generales;
6. Solicitar reposición de la orden de detención librada en su contra;
7. Apelar de la resolución que niegue lugar al sobreseimiento o sobresea sólo temporalmente, y
Continúa nota
98 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
1 7 6
Continuación nota
8. Intervenir ante los tribunales superiores en los recursos contra la resolución que niega lugar a
someterlo a proceso y en los recursos y consultas relativas al sobreseimiento.
Los derechos en el proceso penal del simple inculpado menor de dieciocho años pueden ser ejercidos
por sus padres o guardadores y los del demente por su curador. Si no existieren tales representantes o estu-
vieren, en concepto del juez, inhabilitados, y no se hubieren designado abogado y procurador, el juez, una
vez prestada la indagatoria, podrá designarles a los que corresponda de acuerdo con las reglas previstas en
el Título XVII del Código Orgánico de Tribunales, aunque el inculpado se encuentre en libertad.
177
La Consulta es un trámite procesal que procede en todos aquellos casos en que no se interpusiere
recurso de apelación en contra de la resolución, o bien interpuesto éste, no se viera el recurso por cual-
quier motivo. En definitiva, a través de este trámite ciertas resoluciones son revisadas por los Tribunales
Superiores. Por ello aquellas resoluciones sometidas a este trámite incluían una frase sacramental que
rezaba "consúltese si no se apelare".
DERECHO PROCESAL PENAL 99
acción; la defensa del acusado que se hace valer mediante la oposición de ex-
cepciones de previo y especial pronunciamiento en lo principal, si hubieren, y la
contestación de la acusación (en subsidio, en el evento de haberse interpuesto las
excepciones de previo y especial pronunciamiento), para el evento de ser rechazadas
las excepciones; Corresponde también que se conteste la demanda civil, si ésta se
ha interpuesto en el proceso.
La fase de prueba es eventual, puesto que sólo se recibirá la causa a prueba y se
abrirá un término de prueba en la medida en que las partes la hubieren ofrecido en
los escritos del período de discusión. Si las partes no ofrecen prueba, se omite la fase
probatoria, y los hechos se determinarán exclusivamente conforme a la prueba rendida
en la fase de sumario, que se caracteriza generalmente por su carácter unilateral o no
contradictoria, inquisitiva, secreta y regida por la mediación, como se indicó.
La fase de plenario recoge algunos principios del sistema acusatorio: Publicidad,
bilateralidad de la audiencia, principio dispositivo y orden consecutivo legal. Sin
embargo, aplica el principio de la escrituración y en la práctica regía la mediación.
La fase de sentencia, contempla la posibilidad para el tribunal de decretar las
medidas para mejor resolver que estime pertinentes para aclarar los hechos o suplir
las omisiones que notare decretando las denominadas medidas para mejor resolver
(artículo 499 Código de Procedimiento Penal). El tribunal debe dictar sentencia defi-
nitiva, sin que se contemple algún plazo preclusivo para tal efecto, debiendo aplicar
el sistema de prueba legal para condenar (certeza legal condenatoria) o el sistema de
la sana critica para absolver (certeza judicial absolutoria) (artículo 456 bis Código
de Procedimiento Penal).
En materia de recursos, en general se recoge el sistema de la doble instancia.
Procede el recurso de apelación, y el trámite de la consulta respecto de resoluciones
relevantes (resolución que concede libertad provisional o dicta el sobreseimiento
definitivo respecto de delitos que merecen pena aflictiva, sentencias definitivas de
primera instancia que impongan penas superiores a presidio, reclusión, confinamiento,
extrañamiento o destierro o alguna otra superior, sentencias dictadas en procesos que
versen sobre delito a que la ley señale pena aflictiva). También procede el recurso de
casación en la forma y el recurso de casación en el fondo.
El Código Procesal Penal constituye una pieza esencial del conjunto de modifi-
caciones al sistema procesal penal chileno, del cual forma parte, motivo por el cual
antes de referirnos a aquél debemos efectuar una breve síntesis de los fundamentos
y contexto de la reforma.
Tal como señalamos anteriormente, el Código de Procedimiento Penal rigió en Chile
desde 1907, recogiendo un sistema abiertamente inquisitivo, heredado directamente
de las normas medievales e introducido en Latinoamérica a través del proceso de
colonización, el que se mantuvo prácticamente sin modificaciones relevantes durante
100 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
casi un siglo, sin perjuicio de reconocerse, desde a lo menos 1894 en forma oficial,
17 179
lo inadecuado del régimen a p l i c a b l e ^ .
A comienzos de la década del 90 del Siglo XX, se produce en Chile el retorno a
la democracia, lo que deja en patente evidencia y permite discutir lo insostenible del
sistema penal vigente hasta ese momento, tanto respecto de las exigencias modernas
de un Estado democrático, como respecto de las garantías individuales básicas del
180
debido proceso, reconocidas en los tratados de los que Chile es p a r t e .
Uno de los puntales imprescindibles de mencionar en este contexto fue pre-
o
cisamente la modificación al artículo 5 de la CPR el año 1989, mediante la Ley
N° 18.825, de 17 de agosto, que incorporó en nuestra legislación interna como deber
de los órganos del Estado el respeto y promoción a los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana, garantizados por la Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Entre los años 1992 y 1993 comienza a organizarse un movimiento académico y
profesional, con impulso de la Corporación de Promoción Universitaria y de la Funda-
ción Paz Ciudadana, que lleva a la creación del "Foro para la Reforma Procesal Penal"
agrupando a importantes actores del mundo jurídico y judicial con el fin de profundizar
acerca de la reforma a la justicia criminal. Se genera así en la sociedad un profundo
debate sobre la conveniencia y alcance de llevar adelante tal reforma, proceso en el que
intervinieron actores sociales, jurídicos, políticos, el Poder Judicial y fuertemente los
medios de comunicación social. En 1994 se forma una Comisión Técnica integrada por
181
Cristian Riego, María Inés Horwitz, Jorge Bofill, Raúl Tavolari y Mauricio D u c e ,
para la redacción de un proyecto de ley sobre nuevo código el que ingresó a trámite
182
parlamentario en junio de 1 9 9 5 .
1 7 8
Ver mensaje el Código de Procedimiento Penal del 31 de diciembre de 1894.
179
Las modificaciones que sobre esta materia se produjeron, más bien tendieron a acentuar el carácter
inquisitivo del sistema, por ejemplo mediante la eliminación en 1927 de los Promotores Fiscales en la
primera instancia, pasando muchas de sus funciones a ser desempeñadas por el tribunal mismo, o sim-
plemente obviadas. Otros proyectos, como el que buscaba introducir la figura de los jueces de instrucción
bajo el gobierno de don Jorge Alessandri, no concluyeron su trámite parlamentario.
180
Chile se mantuvo totalmente al margen de los procesos reformadores, tanto de aquellos que
comenzaron a gestarse en Europa a fines del Siglo XIX, y que ya se encontraban en marcha incluso al
dictarse el Código de Procedimiento Penal (por ejemplo reflejado en la Nueva Ley de Enjuiciamiento
penal española de 1882), sino de la serie de cambios que más contemporánea y geográficamente cercanos
experimentó toda Latinoamérica desde mediados de los años 80, producto de los procesos de recupe-
ración, transición o construcción democrática (Sobre este punto puede consultarse a BINDER, Alberto.
"Reforma de la Justicia Penal y Constitución: del programa político al programa científico". Cuadernos
de Análisis Jurídico N° 39. UDP 1998).
En este proceso reformador experimentado en el contexto latinoamericano podemos citar a Argen-
tina (1992), y particularmente a la Provincia de Córdova, Perú, Guatemala (1994), Costa Rica (1998),
Venezuela (1999), por nombrar algunos de los más relevantes.
181
Esta misma comisión participó en la redacción de los restantes proyectos (Reforma constitucional,
LOC del Ministerio Público, modificación al COT, etc.).
182
Ver 11.62 de este capítulo.
DERECHO PROCESAL PENAL 101
183
El Poder Judicial fue uno de los promotores de reformas al sistema entonces vigente mediante
el establecimiento de jueces instructores.
184
Así lo expresa el Proyecto del nuevo Código Procesal el que en esta materia señala: "En consecuen-
cia, este proyecto establece las bases procedimentales de un nuevo sistema procesal penal que pretende
abandonar el sistema inquisitivo y avanzar hacia otro con una orientación de carácter acusatorio. Es en
esta perspectiva que este proyecto debe se analizado, comprendido y criticado" (boletín 1630-07).
102 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
85
' Se incorporó un nuevo Capítulo VI -A Ministerio Público, con artículos 80 A a 801 y las disposicio-
nes transitorias 37 y 38, hoy artículos 83 a 91, y 8 y 9 transitorios de la Constitución, respectivamente.
DERECHO PROCESAL PENAL 103
o
6 . Ley N° 19.919, publicada en el Diario Oficial de 20 de diciembre 2003, que
modifica el plazo para la entrada en vigencia de la reforma procesal penal en la Región
Metropolitana de Santiago.
o
7 . Ley N° 19.927, publicada en el Diario Oficial de 14 de enero de 2004, que
modifica el Código Penal, de Procedimiento Penal y Procesal Penal en materia de
delitos de pornografía infantil.
o
8 . Ley N° 19.942, publicada en el Diario Oficial de 15 de abril de 2004, que intro-
duce diversas modificaciones al CPP sobre control de identidad y medidas cautelares
personales.
o
9 . Ley N° 19.950, publicada en el Diario Oficial de 5 de junio de 2004, que intro-
duce diversas modificaciones al CPP sobre detención en delitos de hurto falta.
10. Ley N° 19.970, publicada en el Diario Oficial de 6 de octubre de 2004, que
crea el sistema nacional de registros de ADN.
11. Ley N° 20.074 publicada en el Diario Oficial de 14 de noviembre de 2005, que
introduce cambios en materia de medidas cautelares y procedimientos.
12. Ley N° 20.090 publicada en el Diario Oficial de 11 de enero de 2006, que
sanciona con mayor vigor el delito de abigeato y facilita su investigación.
13. Ley N° 20.227 publicada en el Diario Oficial de 15 de noviembre de 2007, que
suprime diversas funciones administrativas de Carabineros.
14. Ley N° 20.253 publicada en el Diario Oficial de 14 de marzo de 2008, que
modifica el Código Penal y el CPP en materia de seguridad ciudadana, y refuerza las
atribuciones preventivas de las policías.
La reforma al sistema penal fue mucho más allá que la mera transformación del
proceso penal mismo, ya que "Supone modificar nuestros criterios de criminalización
primaria, introduciendo principios como los de lesividad y ultima ratio; supone,
además supervigilar la ejecución de las penas para evitar así castigos excesivos y
favorecer la reinserción; exige modificar la relación entre el Estado y la policía, para
favorecer la oportunidad y selectividad en el uso de lafuerza; y supone, por sobre todo,
de un modo urgente y prioritario, modificar el proceso penal para transformarlo en
un juicio genuino, con igualdad de armas entre el Estado y el inculpado y con plena
vigencia de la oralidad, la oportunidad y la inmediación " (Mensaje del Proyecto del
ejecutivo del Proyecto de Ley en que se contiene el nuevo Código Procesal Penal.
Boletín 1630-07).
El CPP se caracteriza por recoger un SISTEMA ACUSATORIO, con una evidente separa-
ción entre las funciones de acusación, defensa y juzgamiento.
La persecución penal le corresponde al Ministerio Público quien debe de oficio
iniciar la investigación respecto de todo delito que tuviere conocimiento y sustentarla
o
hasta su conclusión (artículos 3 , 77,166,180 y siguientes), dirigiendo la investigación,
impartiéndole a la policía las órdenes que fueren pertinentes para la recopilación de
104 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
ciplina dentro de ella, de inmediación, permite que se presente el caso por las partes,
rindan la prueba, y formulen los alegatos de clausura, terminando con la decisión
que debe ser comunicada a las partes al término de la audiencia como regla general,
pudiéndose el tribunal tomarse un plazo determinado por la ley de carácter fatal para
la redacción de la sentencia, en la cual se debe dar plena aplicación al principio de
la sana crítica.
187
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl. Los principios del proceso penal en el proyecto de nuevo Código
Procesal Penal Chileno. El proceso en acción. Págs. 563 y Sgtes. Editorial Libromar Ltda. Santiago-
Chile. 2000.
188
HORVITZ, María Inés y LÓPEZ, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, Editorial Jurídica
de Chile. Págs. 34 y 35.
DERECHO PROCESAL PENAL 107
A . PRINCIPIO ACUSATORIO
En este sentido en el actual sistema procesal penal chileno existe una plena sepa-
ración entre las funciones de investigación y acusación respecto de las de defensa y
decisión.
Durante la fase de investigación y etapa intermedia, la función de investigación le
o o
corresponde al Ministerio Público (artículo 3 ); la defensa al imputado (artículo 7 )
o
asesorado de su defensor (artículo 8 ); y la decisión respecto de las medidas cautelares
personales y reales, como cualquiera medida que privare, restringiere o perturbare al
imputado o un tercero del ejercicio de los derechos que la constitución asegura debe
o
ser dispuesta por el juez de garantía (artículo 9 ).
En el juicio oral, la acusación es función del Ministerio Público (artículo 325 inciso
o
2 ), la defensa del imputado y su defensor (artículo 326), y la decisión le corresponde
al Tribunal de Juicio Oral en lo Penal (artículos 339 y siguientes).
El Ministerio Público es un organismo autónomo que no desarrolla funciones
jurisdiccionales de ningún tipo y para su inclusión en el ordenamiento chileno fue
necesaria la reforma constitucional a que ya nos hemos referido.
El establecimiento del principio acusatorio constituye sin lugar a dudas la base de
todo el proceso de reforma y en su establecimiento en Chile se optó por la creación de
un órgano encargado de la función de dirigir la investigación, formular la acusación
189
y sostenerla en el juicio o r a l , independiente y autónomo de toda otra autoridad.
El mismo mensaje del proyecto modificatorio de la CPR da cuenta de las diversas
opciones que respecto de su ubicación y jerarquía fueron consideradas (al interior del
Poder Ejecutivo, al interior del Poder Judicial o dependiente del Poder Legislativo),
optándose sin embargo por la independencia demostrando el fuerte compromiso con
la consagración del sistema acusatorio.
Consecuentemente, las distintas funciones de investigar y decidir se encuentran
en el actual sistema fuertemente diferenciadas, encomendada una a un órgano
independiente cuya función es de naturaleza administrativa y no jurisdiccional, y
la otra a un órgano jurisdiccional que no ha participado en la fase investigativa, lo
que desde la perspectiva de las garantías del sujeto se relaciona evidentemente con
el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial e independiente, garantía básica
del proceso penal.
Complementa el principio acusatorio, y lo refuerza el establecimiento de un órgano
especial encargado de la defensa del imputado, sin perjuicio del derecho de éste de
contar con su defensor particular.
B . PRINCIPIO DE LA OFICIALIDAD
189
Le corresponde también, en forma no exclusiva, la protección de la víctima, cuestión a la que
nos referiremos en otro apartado de esta obra.
DERECHO PROCESAL PENAL 109
ROXIN, Derecho procesal penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000. Pág. 83.
110 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
Público, no sólo tiene el derecho a iniciarlo, sino claramente el deber de actuar para
instar por el efectivo ejercicio de la pretensión punitiva.
b) Disponibilidad de la pretensión penal
En los delitos de acción penal pública rige el principio de legalidad, siendo irre-
tractable la acción penal pública por la obligación que tiene, por regla general, el
Ministerio Público de iniciar y sustentar la acción penal para acreditar en juicio el
hecho punible y la participación.
Sin embargo, excepcionalmente, en algunos delitos acción pública se puede dis-
poner de ella a través del principio de oportunidad en los casos y en la forma prevista
en el artículo 170; puede suspenderse condicional del procedimiento (artículo 237) y
llegarse a un acuerdo reparatorio (artículo 241 CPP).
Además, debe considerarse que, como medidas para descongestionar el sistema
procesal penal, se encuentra contemplado el archivo provisional (artículo 167), y el
procedimiento abreviado, los que no constituyen medidas de disposición respecto de
la acción penal pública.
Tratándose de la acción penal privada existe plena disponibilidad de la pretensión
penal, pudiendo ser renunciada, desistida, abandonada y terminada por medio de una
conciliación (artículos 56, 401, 402 y 404, respectivamente).
c) Principio de aportación de parte
En el proceso penal, la rendición de la prueba no es una actividad del tribunal,
191
sino que de las partes del proceso.
El tribunal, durante la fase de investigación es un controlador del cumplimiento
de los requisitos que permiten decretar medidas solicitadas por el Ministerio Público;
en la etapa de preparación de juicio oral, el juez de garantía es un controlador de la
pertinencia, licitud, e idoneidad de la prueba, y en el juicio oral, el tribunal oral hace
las veces de conductor para los efectos de que las partes rindan en forma leal y eficaz
la prueba ofrecida.
Durante la etapa de investigación, el juez de garantía sólo puede recomendar al
Ministerio Público la realización de diligencias (artículo 98) y puede ordenar dili-
gencias a solicitud de algún interviniente, cerrada la investigación y sólo respecto de
aquellas que el Ministerio Público hubiere rechazado (artículo 257).
En el juicio oral, el tribunal sólo puede formular preguntas al testigo o perito con
el fin de aclarar sus dichos, y sólo una vez terminado el examen de ellos por las partes
(artículo 329) y puede constituirse en un lugar distinto a la sala de audiencias cuando
lo considere necesario para la adecuada apreciación de determinadas circunstancias
(artículo 337) sin que existan las denominadas medidas para mejor resolver.
191
Principio opuesto al de aportación de parte es el de la investigación judicial, conforme al cual es
el tribunal a quien corresponder realizar las diligencias que estime necesarias y convenientes, sin que
quede, en general, obligado por las peticiones de las partes.
DERECHO PROCESAL PENAL 111
C. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
192
Ver Capítulo Sexto, El procedimiento ordinario por crimen o simple delito de acción penal
pública.
193 O
MAIER, Julio Bernardo. Derecho procesal argentino. Fundamentos. Pág. 4 8 . Tomo I . Hammu-
rabi, Buenos Aires. 1989.
1 9 4 A
ROXIN, C. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 2 5 edición alemana, Buenos Aires, Editores
del Puerto, 2 0 0 0 . Pág. 8 9 .
195
ROXIN, C. Ibidem.
196
Respecto de la relación entre el principio de legalidad y un sistema inquisitivo de persecución
penal sostiene DUCE, "Dicho principio resulta absolutamente coherente con la ideología que se encuentra
detrás de la estructuración del sistema inquisitivo, una ideología que pone énfasis en la lucha sin tregua
en contra del pecado (en su formulación canónica) o en contra del delito (en su formulación laica), o sea,
en la que no se puede dejar de perseguir y sancionar todo delito cometido". Op. cit. Pág. 248.
112 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
197 o
MAIER, Julio Bernardo. Ob. cit. Pág. 556, Fundamentos. Tomo I . Hammurabi, Buenos Aires.
1989.
198
Por ejemplo, la institución del probation norteamericano.
199
Los sistemas reglados hace referencia a la fijación de condiciones y controles a que se encuentra
sometido la autoridad encargada de aplicar los criterios de selección. Por el contrario, el ejercicio de
esta facultad es libre o discrecional, cuando la ley no fija dichas condiciones ni controles, quedando
entregadas a la decisión de quien las aplica. El caso norteamericano constituye un ejemplo de esta
segunda categoría.
DERECHO PROCESAL PENAL 113
Además, las llamadas salidas alternativas son aplicaciones del principio de oportu-
nidad genéricamente concebido, en cuanto permiten suspender una persecución penal
o hacer cesar una ya iniciada a través de las instituciones de suspensión condicional
del procedimiento (artículos 237 y siguientes) y los acuerdos reparatorios (artículos
241 y siguientes) respectivamente.
201
3.2. Garantías del sistema procesal penal
2 0 0
Artículo 122.
2 0 1
En lo relativo a la garantía del debido proceso, nos remitimos a lo señalado en el apartado 13.3.1
de esta obra.
114 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
202
"La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo
juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la Repú-
blica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes,
revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos ".
2 0 3
La protección legal del principio de independencia se consagra en el artículo 222 del Código Penal
que contempla el delito de usurpación de funciones en los siguientes términos: "El empleado del orden
judicial que se arrogare atribuciones propias de las autoridades administrativas o impidiere a éstas el
ejercicio legítimo de las suyas, sufrirá la pena de suspensión del empleo en su grado medio.
En la misma pena incurrirá todo empleado del orden administrativo que se arrogare atribuciones
judiciales o impidiere la ejecución de una providencia dictada por tribunal competente.
Las disposiciones de este artículo sólo se harán efectivas cuando entablada la contienda de competen-
cia y resuelta por la autoridad correspondiente, los empleados administrativos o judiciales continuaren
procediendo indebidamente".
DERECHO PROCESAL PENAL 115
204
"Para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que
determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial,
podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes de que
dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma que la ley determine.
La autoridad referida deberá cumplir sin más trámites el mandato judicial y no podrá calificar su
fundamento u oportunidad ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de ejecutar" (artículo
o o
76 incisos 3 y 4 CPR).
2 0 5
Conforme la cual los jueces permanecerán en sus cargos mientras dure su buen comportamiento
(artículo 80 CPR).
2 0 6
"Los magistrados de los tribunales superiores de justicia, los fiscales judiciales y los jueces letra-
dos que integran el Poder Judicial, no podrán ser aprehendidos sin orden del tribunal competente, salvo
el caso de crimen o simple delito flagrante y sólo para ponerlos a disposición del tribunal que debe de
conocer del asunto en conformidad a la ley" (artículo 81 CPR).
207
"Ningún tribunal puede avocarse el conocimiento de causas o negocios pendientes ante otro
o
tribunal, a menos que la ley le confiera expresamente esta facultad" (artículo 8 COT).
116 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
que ejerce la jurisdicción debe ser impartial, es decir, debe ser una persona distinta a
las partes del conflicto, e imparcial, esto es, no debe poseer ninguna vinculación con
las partes que le motive un designio en favor o en contra de alguna de las partes.
En las Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, el profesor
José Bernales dejó expresa constancia que uno de los presupuestos para que nos
encontremos ante un racional y justo procedimiento, consiste en la existencia de "un
tribunal constituido de tal manera que dé una seguridad razonable de honestidad e
208
imparcialidad".
En caso que concurra una causa que le reste imparcialidad al juez para la solución
209
del conflicto se dice que éste no posee una competencia de carácter subjetiva.
Nuestro legislador, celoso de resguardar la efectiva imparcialidad de los jueces, ha
establecido una serie de casos que pueden generan la inhabilidad de un juez para los
efectos de conocer un determinado proceso, no obstante poseer el tribunal del cual
forma parte competencia objetiva en virtud de las reglas de la competencia absoluta
y relativa.
Los medios a través de los cuales se pueden hacer valer las inhabilidades de un
juez por carecer de la imparcialidad necesaria para conocer de un determinado proceso
son las implicancias y recusaciones.
Las implicancias, cuyas causales se encuentran contempladas en el artículo 195
del COT, se caracterizan por ser de orden público y por ello irrenunciables para las
partes, debiendo ser ellas declaradas de oficio por parte del tribunal, permitiendo su
sola concurrencia la impugnación del fallo.
En cambio, las recusaciones cuyas causales se contemplan en el artículo 196 del
COT, se caracterizan por ser de orden privado y por ello renunciables para las partes,
no debiendo ser ellas declaradas de oficio por parte del tribunal, y sólo en caso que
se encuentren declaradas o pendientes de resolución permiten la impugnación del
fallo.
Especial trascendencia reviste en esta materia el asegurar también una neutralidad
subjetiva por parte del juez en el ejercicio de la jurisdicción, debiendo impedirse que
pueda ejercerse esa función de juzgar por parte de quienes, por haber participado con
anterioridad realizando otras actividades, deben tener una opinión formada, ya sea
210
consciente o inconscientemente sobre el conflicto que deben resolver.
2 0 8
EVANS DE LA CUADRA, Enrique. Los Derechos Constitucionales. Tomo II. Pág. 31. Editorial Ju-
rídica de Chile.
2 0 9
Al efecto, el artículo 194 del COT establece que "/os jueces pueden perder su competencia para
conocer determinados negocios por implicancia o recusación declaradas, en caso necesario, en virtud
de causas legales".
2 1 0
Para resguardar esta imparcialidad subjetiva dentro del proceso penal, por la Ley N° 19.708 se
incorporó al artículo 195 del COT. el siguiente inciso final:
"Respecto de los jueces con competencia criminal, son causas de implicancia, además, las si-
guientes:
DERECHO PROCESAL PENAL 117
2 1 0
Continuación nota
o
I Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defensor;
o
2 Haber formulado acusación como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro procedimiento
seguido contra el mismo imputado, y
3° Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de garantía en el
mismo procedimiento".
211
Modificación introducida por la Ley N° 20.050, de 26 de agosto de 2005,
2 1 2
Cronológicamente la norma legal es anterior a la reforma constitucional.
118 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razo-
nable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter ".
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su
artículo 14 numeral 1 que "Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes
de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas
garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la
ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra
ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil".
Puede aquí apreciarse nítidamente como en los tratados internacionales suscritos
por Chile sobre los derechos humanos se diferencia claramente la independencia de
la imparcialidad del órgano. Al efecto, se ha señalado que "el derecho supranacional
contemporáneo diferencia claramente ambos atributos y, así, el Pacto internacional
de Derechos Civiles y Políticos demanda un juez independiente e imparcial, fór-
mula que el Pacto de San José de Costa Rica reproducirá años más tarde. Es que,
con esfuerzo y singulares condiciones propias, se puede llegar a ser dependiente e
imparcial y se podrá ejercer jurisdicción. Quien, en cambio, sea independiente (no
dependa de nadie ni se subordine a potestad alguna), pero sea parcial, jamás ejercerá
la jurisdicción"
Finalmente, hemos de señalar que en nuestro sistema procesal penal esta garantía
se ve reforzada por la prohibición de delegabilidad de los actos del tribunal en fun-
cionarios subalternos (artículo 35), bajo sanción de nulidad.
2 1 3
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl. Tribunales, Jurisdicción y Proceso. Pág. 55. Editorial Jurídica de
Chile.
DERECHO PROCESAL PENAL 119
2 1 4
Ver II 2.2 de este capítulo.
2 1 5
"La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por considera-
ciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el
interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal,
cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la
justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que
el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales
o ala tutela de menores " (artículo 14 N° 1, segunda parte).
120 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
o
A nivel legal interno, nuestro CPP contempla en su artículo I expresamente el
carácter público como una garantía del proceso dado que "Todapersona tiene derecho
a un juicio previo, oral y público, desarrollado en conformidad con las normas de
este cuerpo legal", sancionándose con nulidad (motivo absoluto) el que en el juicio
oral se hubieren violado las disposiciones relativas a publicidad y continuidad del
juicio (artículo 374 letra d).
La concreción práctica de la garantía de la publicidad en el juicio oral se
produce con el libre acceso de cualquier particular a la sala en que se desarrolla
el juicio, quienes pueden imponerse de su desarrollo, presenciar la rendición de
pruebas, escuchar directamente a los intervinientes y, también directamente, de
los jueces la decisión y fundamentos de la sentencia (artículo 289). A su vez, los
registros de las actuaciones ante los tribunales con competencia penal son de libre
acceso para los intervinientes, salvas excepciones precisas a que nos referimos,
y pueden también ser consultados por cualquier persona cuando dieren cuenta de
actuaciones que fueren públicas, salvo que durante la investigación o la tramita-
ción de la causa se hubiere restringido su acceso para proteger su sustanciación o
cautelar el principio de inocencia. En cualquier evento los registros serán públicos
transcurridos cinco años desde la realización de las actuaciones consignadas en
ellos (artículo 44).
A pesar de los evidentes beneficios que la publicidad tiene aparejado, ésta no tie-
ne ni puede tener caracteres absolutos. Así, los medios de comunicación social, que
tienen también libre acceso a la audiencia del juicio oral, pueden fotografiar, filmar
o transmitir alguna parte de la audiencia, salvo que las partes se opongan. Si por el
contrario sólo una de ellas es la que formula la oposición, es el tribunal el llamado a
resolver. A su vez se pueden disponer restricciones a la publicidad, ya que el tribunal
puede, a petición de parte y por resolución fundada:
a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde
se efectuare la audiencia;
b) Impedir el acceso del público en general u ordenar su salida para la práctica de
pruebas específicas, y
c) Prohibir al fiscal, a los demás intervinientes y a sus abogados que entreguen
información o formulen declaraciones a los medios de comunicación social durante
el desarrollo del juicio.
Tales restricciones pueden fundarse en la necesidad de "proteger la intimidad, el
honor o seguridad de cualquier persona que debiere tomar parte en el juicio o para
evitar la divulgación de un secreto protegido por la ley ".
Ahora bien, durante la etapa previa al juicio oral, la publicidad es sólo relativa,
dado que la investigación es secreta respecto de terceros ajenos al procedimiento, en
tanto que es pública para el imputado y los intervinientes, quienes pueden examinar
y obtener copias de los registros y documentos de la investigación fiscal y examinar
los de la investigación policial (artículos 44 y 182).
DERECHO PROCESAL PENAL 121
Existen dentro del CPP innumerables disposiciones que se refieren a las actuaciones
orales de las partes e intervinientes dentro del proceso. Así:
a) Los funcionarios policiales deben declarar en el juicio, sin poder reemplazarse
por los registros de la investigación (artículo 228).
b) Los peritos y testigos son interrogados personalmente, sin poder ser reempla-
zados por la lectura de registros o documentos (artículo 329).
c) No se puede incorporar o invocar como medios de prueba ni dar lectura duran-
te el juicio, a los registros y demás documentos que den cuenta de las diligencias y
actuaciones del Ministerio Público y de la policía (artículo 334).
Las excepciones se encuentran referidas a aquellos quienes no pudieren hablar o
no lo supieren hacer en idioma castellano, los que pueden hacerlo por escrito o por
medio de intérprete (artículo 291), el acusado sordo o que no pudiere entender el idioma
castellano que lo hace mediante intérprete; la lectura de documentos (artículo 333) y
las declaraciones anteriores de testigos, peritos o imputados (artículos 331 y 332).
Respecto de las actuaciones ante el juez de garantía, la oralidad se manifiesta en la
o
realización de las audiencias sobre prisión preventiva (artículo 144 inciso 2 y 14-2)
y en la audiencia de preparación del juicio oral (artículo 266).
De las actuaciones realizadas por o ante el juez de garantía, el tribunal de juicio oral
en lo penal, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema debe levantarse un registro
por cualquier medio apto para producir fe, tal como audio digital, video u otro soporte
tecnológico equivalente, que permita garantizar la conservación y la reproducción
de su contenido. Las audiencias, sentencias y demás resoluciones del tribunal deben
ser registradas íntegramente (artículos 39 y 41) La conservación de dichos registros
corresponde al juez de garantía y al tribunal de juicio oral en lo penal durante la in-
vestigación y el proceso, respectivamente, regulando el legislador tanto el valor del
registro del juicio oral como su reemplazo en caso de daño en el artículo 43.
Como hemos señalado, la oralidad constituye una garantía que se despliega en
plenitud en la audiencia del juicio oral, oportunidad en la que resulta absolutamente
improcedente efectuar presentaciones, argumentar o formular peticiones por escrito,
salvo las excepciones comentadas, debiendo el tribunal expresar su decisión y funda-
mentos también en forma verbal. Complemento indispensable de la oralidad, desde
la perspectiva de la realización de la audiencia del juicio, aparecen en consecuencia
otros tres principios básicos: La inmediación, la continuidad y la concentración.
A la inmediación el CPP se refiere directamente al tratar la audiencia preparatoria
del juicio oral, la que se desarrolla ante el juez de garantía (artículo 266), y en la cual
el legislador exige que éste la presencie en su integridad. Respecto del juicio oral no
está recogido en forma directa, pero sí ampliamente desde la perspectiva en que el
sentenciador sólo puede hacerlo con el mérito de la prueba que se hubiere rendido
o
en la audiencia del juicio oral (artículo 340 inciso 2 ), audiencia a la cual deben los
216
jueces (y el fiscal) asistir ininterrumpidamente, bajo sanción de nulidad.
6
La presencia y ausencia de otros intervinientes se regula en los artículos 284 a 288.
DERECHO PROCESAL PENAL 123
2 1 7
Sobre la materia, consultar LA ROSA, Mariano. "Por una razonable duración del proceso penal".
Revista Procesal Penal N° 35. Págs. 23 y Sgtes. Mayo 2005.
2 1 8
BCCARIA, Cesare. De los delitos y las penas. Pág. 51. Editorial Temis. 2000. Santa Fe Bogotá.
Colombia.
2 1 9
Conforme los datos estadísticos del boletín del Ministerio Público, durante el año 2009, a nivel
nacional, el tiempo promedio de tramitación de los casos que terminaron con salida Judicial fue de 126
días. En cambio, el tiempo promedio de tramitación de los casos que terminaron con salida no judicial
fue de 72 días.
Las categorías de delitos con mayor tiempo promedio en salida judicial son los correspondientes a
funcionarios (406 días), sexuales (399 días) y homicidios (384 días).
Según la misma información, el año 2009 se realizaron 7.608 juicios orales,
A nivel nacional, el tiempo promedio de tramitación de los casos que terminaron con juicio oral fue
de 426 días. En particular, los delitos con mayor tiempo promedio son los correspondientes a delitos
económicos y delitos funcionarios, con 950 días y 799 días respectivamente.
Las categorías de delitos con mayor tiempo promedio en salida no judicial son los correspondientes
a homicidios (355 días), funcionarios (323 días) y contra la fe pública (265 días).
DERECHO PROCESAL PENAL 125
2 2 0
RIBA TREPAT, Cristina. La eficacia temporal del proceso. El juicio sin dilaciones indebidas. Pág.
56. José María Bosch Editor. Barcelona, España. 1997.
2 2 1
Véase RIBA TREPAT, Cristina. Ob. cit. Págs. 76 y Sgtes.
2 2 2
PASTOR, Daniel J. "Acerca del derecho fundamental al plazo razonable de duración del proceso
penal". Págs. 59 y 60. Revista Centro de Estudios de la Justicia N° 4. Año 2004.
2 2 3
PASTOR, Daniel J. Ob. cit. Pág. 76. 2004.
126 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
D . DERECHO DE DEFENSA
2 2 4
La sentencia definitiva en el juicio oral debe ser dictada en la misma audiencia tras la delibera-
ción. Excepcionalmente, puede prolongarse dicha deliberación hasta por veinticuatro horas, si el juicio
ha durado más de dos días, lo que se informa en la misma audiencia, fijándose la oportunidad en la que
será comunicada (artículo 343). La omisión de pronunciamiento vicia de nulidad del juicio.
La redacción de la sentencia puede diferirse hasta por cinco días, fijando la fecha de su lectura (artículo
344). Este plazo se amplía un día por cada dos que hubiere superado los cinco de juicio. Si no se cumple
dentro de plazo, y sin perjuicio de sanciones disciplinarias, debe citarse a nueva lectura no más tarde de
dos días después. El no cumplimiento de este plazo adicional anula el juicio, si es condenatoria.
DERECHO PROCESAL PENAL 127
2 2 5
EVANS DE LA CUADRA, Enrique. Los Derechos Constitucionales. Tomo II. Pág. 27. Editorial Ju-
rídica de Chile. 1986.
128 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
2 2 6
Comisión Andina de Juristas. Protección Internacional de los Derechos Humanos. O'DONNEL,
a
Daniel. Pág. 177. 2 edición. 1999. Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
2 2 7
Comisión Andina de Juristas. Protección Internacional de los Derechos Humanos. O'DONNEL,
a
Daniel. Pág. 177. 2 edición. 1999. Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
2 2 8
Comisión Andina de Juristas. Ob. cit. Pág. 177. 1999.
2 2 9
Comisión Andina de Juristas. Ob. cit. Pág. 177. 1999.
DERECHO PROCESAL PENAL 129
todos los medios de defensa disponibles, así como el derecho de impugnar el desarrollo
de las actuaciones si consideran que son injustas".
Art. 8.2 Convención Americana sobre Derechos Humanos
Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda per-
sona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
c) Concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la prepa-
ración de su defensa
d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un
defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor
e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere
por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley.
En cuanto al alcance de este precepto, se ha señalado lo siguiente:
a) Intimidación de abogados
La Comisión Interamericana ha considerado la intimidación de abogados defen-
sores como un atentado contra el derecho a la justicia, habiéndolos identificado en
una ocasión como "importantes auxiliares de la administración de justicia, sin cuyo
230
respeto no existe un adecuado funcionamiento de la m i s m a " .
b) Violación del derecho de defensa por incumplimiento del abogado de sus de-
beres profesionales
Para la Comisión Interamericana, el derecho del acusado a una defensa adecuada
es violado no sólo por la negación del derecho a asistencia jurídica o por trabas u
obstáculos impuestos a la actuación del abogado defensor, sino también por el incum-
plimiento por parte de éste de sus deberes profesionales. En un informe la Comisión
Interamericana calificó la actuación de abogados defensores de "inservible y más
bien contraproducente", subrayando entre otros defectos el reconocimiento implícito
de los cargos imputados a los acusados y el no haberlos entrevistado antes del inicio
231
del proceso.
El derecho de defensa debe ser concebido en forma amplia, y como tal consiste en
la facultad que tiene toda persona para proveerse de la asesoría letrada y formular todas
las peticiones y ejercer todas las acciones que estime pertinentes para el resguardo de
los derechos contemplados en la Constitución y las leyes.
Tratándose del derecho de defensa en el proceso penal, podemos señalar que ella
consiste en el derecho del imputado para formular los planteamientos y alegaciones
que considerare oportunos, así como a intervenir en todas las actuaciones judiciales
0
Comisión Andina de Juristas. Ob. cit. Pág. 178. 1999.
1
Comisión Andina de Juristas. Ob. cit. Pág. 178. 1999.
130 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
2 3 2
USARES SÁNCHEZ, Alberto. El debido proceso penal. Universidad Externado de Colombia. Págs.
a
290 y 291. I edición. 1998.
132 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable según su posición, que
233
excluya o atenúe la aplicación del poder penal estatal".
Este derecho de defensa personal del imputado se reconoce expresamente en el
o
artículo 8 , al señalarnos que "el imputado tendrá derecho a formular los plantea-
mientos y alegaciones que considerare oportunos, así como a intervenir en todas
las actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento, salvas las
excepciones expresamente previstas en este Código" y en el artículo 93, al señalarse
que "todo imputado podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso, los derechos
y garantías que le confieren las leyes ". Asimismo, se reconoce el derecho de defensa
personal en el artículo 98 al disponer que durante todo el procedimiento y en cualquiera
de sus etapas el imputado tendrá siempre derecho a prestar declaración, como un medio
de defenderse de la imputación que se le dirigiere.
Si con ocasión de su declaración judicial, el imputado o su defensor solicitaren la
práctica de diligencias de investigación, eljuez podrá recomendar al Ministerio Público
la realización de las mismas, cuando lo considerare necesario para el ejercicio de la
defensa y el respeto del principio de objetividad.
El imputado puede ejercer este derecho de defensa en forma personal y sin asis-
tencia letrada, pero sólo autorizado por el tribunal, para los casos en que ello no
perjudicare su defensa. Sin embargo, debemos tener presente que la designación del
defensor letrado no excluye la defensa personal, dado que el imputado mantiene su
derecho a formular planteamientos y alegaciones por sí mismo. Al efecto, dispone el
inciso final del artículo 102 que "si el imputado prefiriere defenderse personalmente,
el tribunal lo autorizará sólo cuando ello no perjudicare la eficacia de la defensa;
en caso contrario, le designará defensor letrado, sin perjuicio del derecho del im-
putado a formular planteamientos y alegaciones por sí mismo, según lo dispuesto
o
en el artículo 8 ".
De acuerdo con ello, se contemplan conjuntamente como intervinientes del proceso
penal tanto al imputado como a su defensor en el artículo 12.
Por otra parte, debemos tener presente que la necesidad de la presencia de la defen-
sa técnica se ha justificado señalándose que "con frecuencia, el mismo inculpado no
puede exponer su punto de vista en la forma exigida, y tampoco, en absoluto, defender
él mismo la función de un control de los órganos de la justicia. Esto depende muchas
veces de que no está en situación de referir su opinión verbalmente o por escrito. Ante
todo, le falta el conocimiento necesario sobre las cuestiones jurídico procesales y ma-
teriales. También está a menudo confundido por la situación del proceso penal, para él
desacostumbrada, y por esto no se encuentra en condiciones de apreciar objetivamente
las cosas. Si se encuentra el inculpado en prisión provisional, entonces está todavía
más claramente limitado respecto de sus posibilidades de defensa, especialmente en lo
relativo a investigar circunstancias exculpatorias. El inculpado no tiene normalmente
2 3 4
TIEDEMANN, Klaus. Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal. Barcelona. Editorial
Ariel. 1989. Págs. 184ySgtes.
2 3 5
MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal Argentino. Tomo 1 b. Pág. 313. Editorial Hammurabi.
Buenos Aires. 1989.
134 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
2 3 6
MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal Argentino. Tomo 1 b. Pág. 317. Editorial Hammurabi.
Buenos Aires. 1989.
2 3 7 a
BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc. Págs. 333 y 334. 2 edición.
1999.
DERECHO PROCESAL PENAL 135
sistemas tienden a limitar estas facultades por la sencilla razón de que cada imputado
pudiera tener, digamos dieciséis defensores, se complicaría enormemente el desarrollo
del juicio -particularmente si se trata de un juicio oral- Han existido casos famosos
donde uno de los recursos para dilatar el proceso ha sido nombrar muchos defensores,
cada uno de los cuales solicita siempre el derecho de alegar en juicio; el proceso,
entonces, no terminaba nunca.
"Existe en consecuencia, una norma tradicional según la cual se otorga una sufi-
ciente amplitud para nombrar defensores, pero se limita tradicionalmente su número
razonable a dos o tres. Ese es el número, claro está, de los defensores que pueden
intervenir directamente en el juicio, independientemente de ellos, éstos pueden hacerse
asesorar por una legión de abogados si así lo desean: pero éstos no tienen derecho a
intervenir.
"Se ha dado un debate, particularmente en Europa y los Estados Unidos, acerca
de si, en ciertos casos, el juez podría tomar la decisión de apartar a un defensor. Tal
posibilidad tuvo su origen en el hecho de que, en ciertos tipos de delincuencia, los
propios "defensores" actuaban frecuentemente de "correo" entre los imputados dete-
nidos y las organizaciones delictivas (de mafia, terrorismo, etc.) es decir, participaban
de la misma asociación ilícita que estaba siendo juzgada. Para esos casos, en algunos
países, se desarrolló una legislación denominada "casos de apartamiento de defensor",
es decir, casos en los cuales el juez tiene la facultad de no admitir la participación de
cierto defensor en el proceso.
"Se trata, sin embargo, de una legislación muy peligrosa y muy discutida. Es
decir: en caso de ser puesta en vigencia debe restringirse cuidadosamente a los casos
en los cuales esté debidamente comprobado que el defensor participa de las mismas
actividades delictivas del imputado. Además, normalmente, resulta conveniente dejar
esa decisión en manos de un juez superior al que tiene la causa en cuestión, ya que,
de otro modo, se puede prestar a ser un modo de persecución política, consistente en
238
rechazar defensores de manera continua.
situación es, precisamente, la inversa: a partir de los poderes que le otorga la ley penal
al Ministerio Público para cumplir su función de perseguir penalmente, se construye
la posición del imputado, adjudicándole en lo posible, derechos suficientes para poder
239
resistir esa persecución; ello, en virtud de que la defensa es inviolable".
De acuerdo con ello, conforme a lo previsto en el artículo 103 "la ausencia del
defensor en cualquier actuación en que la ley exigiere expresamente su participación
acarreará la nulidad de la misma, sin perjuicio de lo señalado en el artículo 317".
2. La defensa técnica debe ser ofrecida al imputado desde el inicio del proceso
penal
Para los efectos de que exista una permanente igualdad entre las partes del proceso
penal, es menester que la asistencia técnica respecto del imputado se realice desde el
inicio del proceso penal.
o
Al efecto, el artículo 8 establece que "el imputado tendrá derecho a ser defendido
por un letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra",
situación que se ve ratificada por lo dispuesto en el artículo 91, al disponer que "la po-
licía sólo podrá interrogar autónomamente al imputado en presencia de su defensor.
Si éste no estuviere presente durante el interrogatorio, las preguntas se limitarán a
constatar la identidad del sujeto.
Si, en ausencia del defensor, el imputado manifestare su deseo de declarar, la po-
licía tomará las medidas necesarias para que declare inmediatamente ante el fiscal.
Si esto no fuere posible, la policía podrá consignar las declaraciones que se allanare
a prestar, bajo la responsabilidad y con la autorización del fiscal. El defensor podrá
incorporarse siempre y en cualquier momento a esta diligencia.
Especial importancia reviste la presencia del defensor en el juicio oral, previén-
dose al efecto en el artículo 286 que la presencia del defensor del acusado durante
toda la audiencia del juicio oral será un requisito de validez del mismo, de acuerdo a
lo previsto en el artículo 103.
La no comparecencia del defensor a la audiencia constituirá abandono de la defensa
y obligará al tribunal a la designación de un defensor penal público, de acuerdo con lo
dispuesto en el inciso segundo del artículo 106.
No se podrá suspender la audiencia por la falta de comparecencia del defensor ele-
gido por el acusado. En tal caso, se designará de inmediato un defensor penal público
al que se concederá un período prudente para interiorizarse del caso.
3. La defensa técnica debe ser ejercida por un defensor de la confianza del impu-
tado
Dentro del proceso penal, se requiere que el defensor que se designe por parte
del imputado sea de la confianza del imputado, por lo que debe poder ser elegido
libremente por parte de éste.
2 3 9
MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal Argentino. Tomo 1 b. Pág. 308. Editorial Hammurabi.
Buenos Aires. 1989.
DERECHO PROCESAL PENAL 137
Camelutti nos explica la razón por la cual debe reconocerse al imputado este
derecho, al señalarnos que "el preso, la gente no lo sabe y menos aún lo sabe él, está
hambriento y sediento de amor. La necesidad de amistad procede de su desolación.
Cuando más grande es la desolación, más profunda y fecunda es la necesidad de
amistad. Inconscientemente él pide lo que es indispensable a fin de que el defensor
pueda cumplir con su oficio. Lo que el defensor debe poseer, ante todo, a tal fin, es
el conocimiento del imputado; no, como el médico, el conocimiento físico, sino el
conocimiento espiritual.
"Conocer el espíritu del hombre quiere decir conocer su historia; y conocer una
historia no es solamente conocer la sucesión de los hechos, sino encontrar el hilo que
los vincula. En este sentido, la historia es una reconstrucción lógica, no una exposi-
ción cronológica de los acontecimientos. Todo esto no es posible si el protagonista
no abre, poco a poco su alma. Este tipo de protagonistas, que son los delincuentes,
tienen, por definición, almas cerradas. Al mismo tiempo en que solicitan la amistad,
oponen la desconfianza y la sospecha. Impregnados de odio, ven el odio aun donde no
existe más que amor. Son como animales selváticos, que sólo con infinita delicadeza
240
y paciencia se pueden domesticar".
Al efecto, dispone el artículo 102 que desde la primera actuación del procedimien-
to y hasta la completa ejecución de la sentencia que se dictare, el imputado tendrá
derecho a designar libremente uno o más defensores de su confianza.
En caso de pérdida de la confianza, el imputado puede proceder a reemplazar a su
defensor en cualquier tiempo por otro que designe. Al efecto, dispone el artículo 107
del CPP que la designación de un defensor penal público no afectará el derecho del
imputado a elegir posteriormente otro de su confianza; pero la sustitución no producirá
efectos hasta que el defensor designado aceptare el mandato y fijare domicilio.
Sin embargo, se ha señalado en doctrina que este principio de la libre designación del
defensor no es absoluto para el imputado, "pues el título de abogado no garantiza siem-
pre la eficiencia de la defensa técnica y el tribunal, en situaciones de excepción, puede
excluir fundadamente a un abogado del ejercicio de la función de defensor: piénsese,
por ejemplo en un abogado detenido (condenado o en prisión preventiva), circunstancia
241
que, de hecho, obstaculizaría la eficacia de la defensa y el procedimiento mismo".
4. La defensa técnica del imputado constituye una obligación para el Estado en
caso de no contar con un defensor para que lo asesore
Dado que la defensa técnica del imputado es obligatoria, debe designársele un
defensor si no lo tuviere desde la primera actuación del procedimiento, correspon-
diéndole al Estado proveerle de los medios para ese efecto.
2 4 0
CARNELUTTI, Francesco. Las miserias del proceso penal. Págs. 23 y 24. Monografías Jurídicas.
Editorial Temis. 1989. Bogotá, Colombia.
2 4 1
MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal Argentino. Tomo 1 b. Pág. 308. Editorial Hammurabi.
Buenos Aires. 1989.
138 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
Al efecto, prevé el artículo 102 respecto del defensor del imputado que "sz no lo
tuviere, el Ministerio Público solicitará que se le nombre un defensor penal público,
o bien el juez procederá a hacerlo, en los términos que señale la ley respectiva. En
todo caso, la designación del defensor deberá tener lugar antes de la realización de
la primera audiencia a que fuere citado el imputado.
Si el imputado se encontrare privado de libertad, cualquier persona podrá proponer
para aquél un defensor determinado, o bien solicitar se le nombre uno. Conocerá de
dicha petición el juez de garantía competente o aquel correspondiente al lugar en que
el imputado se encontrare.
Eljuez dispondrá la comparecencia del imputado a su presencia, con el objeto de
que acepte la designación del defensor ".
Debemos tener presente que si la ley prevé a la defensa gratuita de los pobres cesa
o
la obligación de defensa de los pobres de conformidad a lo previsto en el artículo 7
del Código de Ética Profesional.
5. La defensa técnica debe ser ejercida por el defensor de confianza del imputado
durante todo el proceso penal
Dispone al efecto el artículo 102 que "desde la primera actuación del procedimien-
to y hasta la completa ejecución de la sentencia que se dictare, el imputado tendrá
derecho a designar libremente uno o más defensores de su confianza".
6. Las comunicaciones del imputado con su defensor revisten el carácter de se-
cretas
El carácter de secretas de las comunicaciones del imputado con su abogado se
encuentra expresamente reconocido en diversos preceptos del CPP.
Respecto del imputado privado de su libertad, establece expresamente el artículo
94 letra f) que éste tendrá el derecho a entrevistarse privadamente con su abogado
de acuerdo al régimen del establecimiento de detención, el que sólo contemplará las
restricciones necesarias para el mantenimiento del orden y la seguridad del recinto.
Además, en razón del secreto profesional del cual goza el defensor se establece
expresamente en el artículo 303 que los abogados no están obligadas a declarar,
puesto que deben guardar el secreto que se les hubiere confiado, pero únicamente
en lo que se refiere a ese secreto, y salvo que se les revelare de ese deber por aquel
que lo hubiere confiado, y el artículo 220 impide que se ordene la incautación de los
objetos y documentos que se encontraren en poder del defensor.
Sobre la materia debemos recordar que conforme a lo previsto en el artículo 10 del
Código de Ética Profesional guardar el secreto profesional constituye un deber y un
derecho del abogado. Es hacia los clientes un deber que perdura en lo absoluto, aun
después de que les haya dejado de prestar sus servicios; y es un derecho del abogado
ante los jueces, pues no podría aceptar que se le hagan confidencias, si supiese que
podría ser obligado a revelarlas. Llamado a declarar como testigo, debe el letrado
concurrir a la citación, y con toda independencia de criterio, negarse a contestar las
preguntas que lo lleven a violar el secreto profesional o lo expongan a ello.
DERECHO PROCESAL PENAL 139
Debemos tener presente en cuanto al alcance del secreto profesional, que conforme
al artículo 11 del Código de Ética Profesional, la obligación de guardar el secreto
profesional abarca las confidencias hechas por terceros al abogado, en razón de su
ministerio, y las que sean consecuencia de pláticas para realizar una transacción que
fracasó. El secreto cubre también las confidencias de los colegas. El abogado, sin con-
sentimiento previo del confidente, no puede aceptar ningún asunto relativo a un secreto
que se le confió por motivo de su profesión, ni utilizarlo en su propio beneficio.
Finalmente, en cuanto a la extinción de la obligación de guardar el secreto pro-
fesional debemos tener presente que conforme a lo dispuesto en el artículo 12 del
Código mencionado, el abogado que es objeto de una acusación de parte de su cliente
o de otro abogado, puede revelar el secreto profesional que el acusador o terceros le
hubieren confiado, si mira directamente a su defensa. Cuando un cliente comunica
a su abogado la intención de cometer un delito, tal confidencia no queda amparada
por el secreto profesional. El abogado debe hacer las revelaciones necesarias para
prevenir un acto delictuoso o proteger a personas en peligro.
No obstante lo anterior, no se contempla limitación alguna respecto de la inter-
ceptación de comunicaciones telefónicas del imputado con su defensor, ni se regulan
las comunicaciones de datos por vías alámbricas o inalámbricas, las cuales podrían
llegar a sostenerse que no se encuentran amparadas por el secreto profesional, lo que
debilitaría seriamente la privacidad que debe existir en las comunicaciones entre el
imputado y su defensor.
7. El defensor es independiente para los efectos de ejercer su defensa
El artículo 104 dispone que "el defensor podrá ejercer todos los derechos y fa-
cultades que la ley reconoce al imputado, a menos que expresamente se reservare su
ejercicio a este último en forma personal".
Con la adopción de esta conducta el abogado no se encuentra más que cumpliendo
con lo previsto en el artículo 25 del Código de Etica Profesional, según el cual es
deber del abogado para con su cliente servirlo con eficacia y empeño para que haga
valer sus derechos, sin temor a la antipatía del juzgador, ni a la impopularidad. No
debe, empero, supeditar su libertad ni su conciencia ni puede exculparse de un acto
ilícito, atribuyéndolo a instrucciones de su cliente.
8. El defensor es libre para los efectos de asumir y continuar con el ejercicio de
una defensa
El artículo 106 señala que "la renuncia formal del defensor no lo liberará de su
deber de realizar todos los actos inmediatos y urgentes que fueren necesarios para
impedir la indefensión del imputado.
En el caso de renuncia del defensor o en cualquier situación de abandono de hecho
de la defensa, el tribunal deberá designar de oficio un defensor penal público que la
asuma, a menos que el imputado se procurare antes un defensor de su confianza. Con
todo, tan pronto este defensor hubiere aceptado el cargo, cesará en sus funciones el
designado por el tribunal.
140 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
o
Sobre la materia debemos tener presente que el artículo 6 del Código de Ética
Profesional dispone que un abogado no deberá hacerse cargo de un asunto sino cuando
o
tenga libertad moral para dirigirlo, y el artículo 8 de dicho Código contempla que el
abogado es libre para hacerse cargo de la defensa de un acusado, cualquiera sea su
opinión personal sobre la culpabilidad de éste; pero habiéndola aceptado, debe em-
plear en ella todos los medios lícitos. Finalmente, el artículo 30 del Código de Ética
Profesional dispone que una vez aceptado el patrocinio de un asunto, el abogado no
podrá renunciarlo sino por causa justificada sobreviniente que afecte su honor, su
dignidad o su conciencia, o implique incumplimiento de las obligaciones morales o
materiales del cliente hacia el abogado o haga necesaria la intervención exclusiva de
personal especializado.
9. El defensor debe abstenerse de efectuar declaraciones durante el juicio
Al efecto, dispone el artículo 321 que el tribunal oral puede disponer excepcio-
nalmente y por resolución fundada que "ni los fiscales, ni los demás intervinientes y
sus abogados podrán entregar información o formular declaraciones a los medios de
comunicación social durante el desarrollo del juicio".
La referida norma es coincidente con lo previsto en el artículo 14 del Código de Ética
Profesional, la cual prevé que el abogado no podrá dar a conocer por ningún medio
de publicidad escritos o informaciones sobre un litigio subjudice, salvo para rectificar
cuando la justicia o la moral lo demandan. Concluido un proceso, podrá publicar los
escritos y constancias de autos y comentarios en forma respetuosa y ponderada. Lo dicho
no se refiere a las informaciones o comentarios formulados con fines exclusivamente
científicos en revistas profesionales conocidas, los que se regirán por los principios
generales de la moral, se omitirán los nombres si la publicación puede perjudicar a una
persona, como cuando se tratan cuestiones de estado civil que afectan la honra.
10. El defensor es responsable civil, penal y disciplinariamente de las acciones
dolosas y negligentes en que incurra en su defensa
El defensor puede ser demandado civilmente si incurre en una actuación dolosa o
negligente en el ejercicio de la profesión, porque ello importa el incumplimiento de
un contrato de prestación de servicios de conformidad con las reglas generales. Ade-
más de conformidad a lo previsto en el artículo 50 del CPP, los fiscales, los abogados
y los mandatarios de los intervinientes en el procedimiento no podrán ser condenados
personalmente al pago de las costas, salvo los casos de notorio desconocimiento del
derecho o de grave negligencia en el desempeño de sus funciones, en los cuales se les
podrá imponer, por resolución fundada, el pago total o parcial de las costas. Debemos
recordar que el artículo 28 del Código de Ética Profesional dispone sobre la materia
que el abogado debe adelantarse a reconocer la responsabilidad que le resultare por su
negligencia, error inexcusable o dolo, allanándose a indemnizar por los daños y perjui-
cios ocasionados al cliente.
Además, debemos recordar que el abogado es responsable penalmente por los
delitos de abuso malicioso de su oficio, perjudicando a su cliente o descubriendo sus
secretos conforme a lo previsto en el artículo 231 del Código Penal, y por el patro-
DERECHO PROCESAL PENAL 141
2 4 2 a
V. gr. BINDER, Introducción al derecho procesal penal. Pág. 122, 2 edición. Ad-Hoc. Buenos
Aires. 1999. Pág. 122.
2 4 3
Que, a propósito del citado principio de inocencia, esta Magistratura (Rol 739-2007) ha seña-
lado que "/a Constitución Política no lo consagra explícitamente, pero parte de la doctrina lo deduce
indirectamente de la prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal, en armonía con el
derecho a la libertad individual y la seguridad de que los preceptos que regulen o limiten las garantías
constitucionales no pueden afectar la esencia de las mismas. En tratados internacionales sobre Derechos
Humanos suscritos y ratificados por Chile sí aparece reconocidoformalmente. La Convención Americana
sobre Derechos Humanos - "Pacto de San José de Costa Rica "-, en el artículo 8.2, dispone que "toda
persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca
legalmente su culpabilidad" y que "durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad,
a las garantías mínimas " que enuncia.
A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el articulo 14.2, reitera que
"toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe
su culpabilidad conforme a la ley". Tribunal Constitucional, sentencia de 13 de mayo de 2008, Rol
N° 993-07.
142 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
en los diversos tratados internacionales, motivo por el cual - y como hemos reiterado
o
en diversas ocasiones- conforme el artículo 5 de la CPR, constituye un deber del
Estado su respeto y promoción.
En primer término la Declaración Universal de los Derechos Humanos prescribe
en su artículo 11:
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y enjuicio público en el que
se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.
La Convención Americana de Derechos Humanos dispone en el numeral 2 del
artículo 8 que "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.", y en los mismos
términos el N° 2 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
que "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.
Por su parte en el CPP la garantía de la presunción de inocencia constituye uno de
244 o
los principios básicos , a cuyo efecto dispone el artículo 4 "Presunción de inocencia
2 4 4
En el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados
sobre el proyecto de nuevo Código, se analiza el principio de inocencia poniendo especial énfasis en las
medidas cautelares que se pueden adoptar en virtud de él durante el curso del proceso penal recogiendo
o
que "El fundamento de este principio, que el proyecto recoge explícitamente en su artículo 4 , aparece
claramente expresado en el mensaje, en los términos que pasan a indicarse.
Acorde con él, el imputado debe ser considerado y tratado como inocente mientras no se acredite su
culpabilidad por medio de una sentencia condenatoria firme.
Quien es objeto de un procedimiento criminal en calidad de imputado no debe sufrir, en principio,
ningún detrimento respecto del goce y ejercicio de todos sus derechos individuales en tanto éstos no se vean
afectados por la imposición de una pena. ...
Entre los principales efectos que habrá de producir la aplicación del principio de inocencia, cabe
destacar:
- La eliminación de todas lasformas de prejuzgamientojudicial que impliquen detrimentos provisionales
respecto de la persona del imputado;
- La aplicación de cualquier medida cautelar personal es excepcional y la normativa que la consagra
tiene que ser interpretada en forma restrictiva;
- La imposición de medidas cautelares debe ser dispuesta siempre por decisión judicial, y procederán
bajo determinadas circunstancias que nunca dejarán al juez impedido de decretarlas, si la penalidad del
hecho las justifica;
- La carga de la prueba en el proceso recae en elfiscal,por lo cual la persona no debe probar su
inocencia.
- La supresión del arraigo de pleno derecho, como sucede hoy en día por el hecho de dictarse auto de
procesamiento.
Pese a haber concordancia en cuanto a la validez de este principio, se hizo presente que podría
generar serias dificultades durante la substanciación del proceso, particularmente respecto de las
medidas cautelares, ya sea por las diversas interpretaciones que suele otorgarse a tal garantía o por el
grado de extensión que se le atribuye.
DERECHO PROCESAL PENAL 143
del imputado. Ninguna persona será considerada culpable ni tratada como tal en
tanto no fuere condenada por una sentencia firme ".
Es por lo anterior que antes de la dictación de la sentencia firme, el sujeto pasivo
no sólo es inocente, por ampararle dicha presunción, sino que debe ser tratado como
tal. De acuerdo con ello, no es posible que la prisión preventiva sea considerada como
un cumplimiento anticipado de la pena.
245
Conforme ha señalado el T C , citando al profesor Juan Colombo "dichoprincipio,
que más bien se podría referir al "trato de inocente ", importa la obligación de tratar
al imputado como si fuera inocente, reduciendo las limitaciones y perturbaciones en
sus derechos al mínimo indispensable para el cumplimiento de los fines del proceso.
Por ello, las restricciones tienen carácter excepcional y provisional y deben responder
a la necesidad de su justificación.
La llamada "presunción de inocencia " está compuesta de dos reglas complemen-
tarias entre sí.
Una primera regla de trato o conducta hacia el imputado, según la cual toda per-
sona debe ser tratada como inocente mientras una sentencia de término no declare
lo contrario (nulla poena sine indicio).
Una segunda regla de juicio, en cuya virtud el imputado no debe probar su ino-
cencia, correspondiendo a la parte acusadora acreditar, suficientemente, la existencia
del hecho punible y la participación del acusado (in dubio pro reo) ".
La denominada "presunción de inocencia " no pertenece a la categoría de las pre-
sunciones legales o judiciales; obsta para ello la inexistencia de un nexo lógico entre
el hecho base y el hecho presumido. Como señala un autor, "es un estado jurídico de
una persona involucrada en un proceso penal y debe recogerse como principio orien-
tador en la actividad de investigación y decisión. La inocencia no necesita cumplir
con los elementos de la presunción, ya que se trata de la situación jurídica de una
246
persona, que requiere ser desvirtuada por quien la sindica como culpable ".
El trato de inocente que debe dársele al imputado implica el reconocimiento de
sus derechos y garantías básicas durante la investigación y el juicio, cuestión que el
CPP consagra a través de todo su articulado y particularmente en los artículos 93 y
94, derechos que le asisten "desde la primera actuación del procedimiento dirigido
en su contra y hasta la completa ejecución de la sentencia", quien además tiene el
2 4 4
Continuación nota
Al margen de lo anterior, se consideró pertinente estudiar este principio en relación con aquellos casos
excepcionales en que es posible presumir legalmente la responsabilidad penal.
Lo que se pretende - se aclaró- es que se termine con el hecho de que la persona sometida a proceso y,
ahora, la persona a la que se le formulen cargos, vaya automáticamente a prisión preventiva. Lo será sólo
en el caso de que eljuez estime que concurren los requisitos correspondientes ".
2 4 5
Rol N° 993-07, 13 de mayo de 2008.
2 4 6
COLOMBO C , Juan. "Constitución y presunción de inocencia", Revista de Derecho de la Univer-
sidad Finis Terrae, Año X N° 10, 2006. Págs. 21 y Sgtes.
144 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
2 4 7
En este sentido, se ha señalado por la Excma. Corte Suprema que es la prueba legalmente obtenida,
explicada racionalmente y sometida a la pertinente contradicción, la que permitirá destruir la inocencia
que durante todo el juicio acompaña a los enjuiciados. Corte Suprema. 13.7.2004. Revista Procesal
Penal N° 25. Págs. 17 y Sgtes. Septiembre 2004.
2 4 8
Para Couture la carga de la prueba u Onus Probandi es "aquella cuyo reconocimiento consiste en
poner a cargo de un litigante la demostración de verdad de sus proposiciones de hecho; cuya facultad
consiste en la posibilidad de no hacerlo, sin que de ello se derive responsabilidad ni se incurra en san-
ción; y cuyo gravamen consiste en que, no habiéndose producido la prueba respectiva, las proposiciones
de hecho no serán admitidas como exactas".
DERECHO PROCESAL PENAL 145
2 4 9
El Mensaje del Ejecutivo del proyecto de Ley sobre nuevo C P P expresamente señala que "...apartir
del reconocimiento de la necesidad de proteger los objetivos del procedimiento respecto de actuaciones
del imputado que pudieren afectarlos, se autoriza aljuez para adoptar un conjunto de medidas especificas
y debidamente fundadas que restringen los derechos del imputado, cuando ello parezca indispensable
para garantizar su comparecencia futura a los actos del procedimiento o al cumplimiento de la pena,
para proteger el desarrollo de la investigación, para proteger a las víctimas...".
Rol 825-07-INA. Santiago, 6 de marzo de 2008.
146 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
La convicción que el tribunal tiene que formarse en cuanto a los hechos nunca
puede ser arbitraria, sino que ella debe ser fundada en virtud del Principio de la Socia-
lización de la Sentencia, el cual obliga al tribunal a fundar la sentencia condenatoria
en torno a los hechos, de manera tal que toda persona pueda llegar al convencimiento
de la legitimidad del fallo por haberse alcanzado el estándar de convicción "de más
allá de toda duda razonable" que se exige para tal efecto.
Como nos señala Taruffo, la mayoría de los ordenamientos procesales han adoptado
una concepción racional de la decisión al imponer al juez la obligación de motivar
sus decisiones dicha obligación se toma en serio y no se piensa que pueda satisfacerse
con motivaciones ficticias, se obliga al juez a exponer en su motivación las razones
que justifican su decisión. Básicamente, el juez tiene que racionalizar el fundamento
de su decisión estructurando los argumentos (las "buenas razones") en función de los
cuales la misma puede resultarjustificada: la motivación es, por lo tanto, un discurso
justificativo constituido por argumentos racionales. Naturalmente, eso no excluye
que en dicho discurso existan aspectos de carácter retórico- persuasivo, pero serán
en todo caso secundarios y no necesarios. En realidad, el juez no debe persuadir a las
partes o a los demás sujetos, de la eficacia de su decisión: lo que hace falta es que la
motivación justifique la decisión sobre bases racionales.
La función endoprocesal de la motivación de la sentencia está encaminada a faci-
251
litar la impugnación y el juicio sobre la impugnación.
Marina Gascón precisa que "el instrumento jurídico enderezado a garantizar que el
poder actúe racionalmente y dentro de unos límites es la motivación, que representa" el
signo más importante y típico de la "racionalización" de la función judicial. La motiva-
ción es justificación, exposición de las razones que el órgano en cuestión ha dado para
mostrar que su decisión es correcta y aceptable, y constituye así una exigencia del Estado
de Derecho, en cuanto modelo de Estado enemigo de la arbitrariedad del poder. Por ello
no es casual que una de las obras teóricas sobre los límites del poder más estimulantes
de los últimos tiempos, el libro tantas veces citado de L. Ferrajoli, Derecho y razón,
atribuya a la motivación el valor de garantía de cierre de un sistema que se pretenda
racional. Como tampoco es usual que una gran parte de los esfuerzos realizados en las
252
últimas décadas desde la teoría del Derecho hayan girado sobre este punto.
2 5 1
TARUFFO, Michele. Consideraciones sobre la prueba judicial. Consideraciones sobre prueba y
motivación. Págs. 37 y 38. Fundación Coloquio Jurídico Europeo. Madrid. 2009.
2 5 2
GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el derecho. Pág. 191. Marcial Pons. 2004. Ediciones
Jurídicas Sociales. Madrid-Barcelona.
DERECHO PROCESAL PENAL 147
Dentro del proceso nacional el tribunal, para dictar una sentencia, requiere necesa-
riamente establecer en forma clara y perentoria los hechos sobre los cuales se aplica
el derecho para la resolución del conflicto.
En la ley procesal nacional se establece, tanto en materia civil como en materia
penal, la obligación del Juez de expresar los fundamentos fácticos de la decisión del
conflicto que se contiene en la sentencia.
En el proceso penal, el artículo 36 del CPP contempla como principio general y
obligatorio la fundamentación de todas las resoluciones judiciales, con la sola ex-
cepción de aquellas que se pronuncien sobre cuestiones de mero trámite. Prescribe al
efecto ese precepto legal, que "Fundamentación. Será obligación del tribunal funda-
mentar las resoluciones que dictare, con excepción de aquellas que se pronunciaren
sobre cuestiones de mero trámite. La fundamentación expresará sucintamente, pero
con precisión, los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones
tomadas.
La simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los
medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituirá en caso alguno la
fundamentación.
En la historia de la ley, se dejó expresa constancia que "El proyecto intenta, median-
te este principio, evitar la habitual práctica de fundamentar resoluciones judiciales sólo
en términos formales, lo que produce, por una parte, un alto grado de insatisfacción
en la ciudadanía al no cumplirse con el efecto socializador propio de las sentencias
judiciales y, por otra, impide a las partes comprender la razón de lo decidido. Esto
permite, a la vez, la creación de una jurisprudencia que determine de manera clara
los parámetros de interpretación de las normas jurídicas. El respeto de este principio
hará que la eficacia de las resoluciones judiciales encuentre apoyo en una adecuada
fundamentación de los motivos y consideraciones tenidas a la vista para resolver en
253
un determinado sentido".
Tratándose de la decisión o veredicto que debe pronunciarse al término de la
audiencia del juicio oral, prescribe el artículo 343 que "Una vez concluida la de-
liberación privada de los jueces, de conformidad a lo previsto en el artículo 339,
la sentencia definitiva que recayere en el juicio oral deberá ser pronunciada en la
audiencia respectiva, comunicándose la decisión relativa a la absolución o condena
del acusado por cada uno de los delitos que se le imputaren, indicando respecto de
cada uno de ellos los fundamentos principales tomados en consideración para llegar
a dichas conclusiones ".
Respecto de la redacción de la sentencia definitiva que deberá efectuarse dentro
de los términos previstos por el legislador, prescribe el artículo 342 que "la sentencia
definitiva contendrá: a) La mención del tribunal y lafecha de su dictación; la identifi-
2 5 3 er
1 Informe Comisión Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, párrafo
principio de "Obligación de fundamentar las resoluciones de los tribunales, entendiendo que la simple
relación de documentos o de determinadas actuaciones no cumple con dicha exigencia".
148 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
254
3.5. Non bis in i d e m o prohibición de la persecución penal múltiple
El principio del non bis in idem o de la cosa juzgada en el proceso penal se rela-
ciona con la prohibición de la persecución penal múltiple, simultánea o sucesiva, en
contra de un mismo sujeto, respecto de un mismo hecho. En la CPR no se encuentra
tampoco expresamente reconocida esta garantía, aunque si en los diversos tratados
2 5 4
Expresión latina que podría traducirse como "no dos veces sobre lo mismo". Sobre el particular,
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. El principio non bis in idem. Dykinson 2004. Madrid. 2004.
DERECHO PROCESAL PENAL 149
sea de investigación, cautelar o de otra especie, realizada por los agentes policiales,
el Ministerio Público o por o ante cualquier tribunal con competencia penal, si la
persona fue juzgada con anterioridad
Por su parte, y también en aplicación del mismo principio del non bis in idem,
respecto de las sentencias penales extranjeras, se dispone en el artículo 13 que éstas
tendrán valor en Chile, motivo por el cual nadie podrá ser juzgado ni sancionado por
un delito por el cual hubiere sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de
acuerdo a la ley y al procedimiento de un país extranjero, a menos que el juzgamiento
en dicho país hubiere obedecido al propósito de sustraer al individuo de su respon-
sabilidad penal por delitos de competencia de los tribunales nacionales o, cuando el
imputado lo solicitare expresamente, si el proceso respectivo no hubiere sido instruido
de conformidad con las garantías de un debido proceso o lo hubiere sido en términos
que revelaren falta de intención de juzgarle seriamente. En tales casos, la pena que el
sujeto hubiere cumplido en el país extranjero se le imputará a la que debiere cumplir
257
en Chile, si también resultare condenado.
258
3.6. Responsabilidad del Estado por el error judicial
Establecer la responsabilidad del Estado no parece tarea sencilla. Que dicha respon-
sabilidad logre determinarse con ocasión de errores en que se puede haber incurrido
con motivo de la dictación de resoluciones judiciales, tanto mayor.
La responsabilidad del Estado en general se encuentra consagrada en el artículo
2 5 9
3 8 de la la CPR, y la responsabilidad por el error judicial, recogida en el artículo
19 N° 7 letra i), el que al efecto dispone:
"Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere
sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la
Corte Suprema declare Injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser
indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido.
La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario
y en él la prueba se apreciará en conciencia ".
2 5 7
La ejecución de las sentencias penales extranjeras se sujetará a lo que dispusieren los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encontraren vigentes (artículo 13).
258 y ¿ RONDONI FERNÁNDEZ DÁVILA, Patricio. Responsabilidad Patrimonial del Estado Juez en
a s e
2 6 0
Esta norma encuentra su origen en el "Acta Constitucional" N° 3 (contenida
en el D.L. N° 1.552, de 13 de septiembre de 1976), que posteriormente fue incluida
261
en la CPR de 1980, sin modificaciones.
Los supuestos y condiciones que la norma constitucional prevé, a efectos de hacer
efectiva dicha responsabilidad son por el error judicial son:
a) El Estado es responsable, tanto de los perjuicios morales como patrimoniales
causados.
b) Para determinar su procedencia, intervienen dos tribunales diferentes. En primer
lugar, la Corte Suprema, que debe calificar la decisión judicial cuestionada como
"injustificadamente errónea o arbitraria".
Una vez que dicho máximo tribunal ha emitido este pronunciamiento favorable, el
particular afectado puede demandar al Fisco. En caso contrario, no se puede accionar
civilmente contra el Estado.
c) Se establece expresamente que no todos los actos judiciales son susceptibles de
dar origen a la indemnización, en el evento de ser calificados como erróneos o arbi-
trarios: En primer término se limitó la procedencia sólo a procesos de carácter penal
y no de otro tipo. Luego, se limitaron las resoluciones judiciales susceptibles de dar
origen a esta responsabilidad, siendo éstas sólo las sentencias condenatorias y aquellas
2 6 2
que"someten a proceso" a la persona, excluyéndose otras como la detención .
Tratándose de la sentencia condenatoria, hemos de indicar que es procedente cual-
quiera sea ésta, ya de primera o segunda instancia o bien que resuelva algún recurso,
cuando, finalmente, en el mismo proceso a través de los recursos o fuera de él mediante
una acción judicial extraordinaria, sea dejada sin efecto. Así debe entenderse de la
expresión utilizada por el constituyente "...en cualquier instancia... ".
Por otro lado, es también procedente respecto de las resoluciones que "someten
a proceso" a la persona, en cuya consideración se tuvo en cuenta tanto los efectos
procesales y extraprocesales que generaba el "auto de procesamiento", principalmente
la prisión preventiva, y la privación de sus derechos ciudadanos, como el hecho de
que esta resolución era dictada por el mismo juez, que luego dictaba sentencia en el
proceso.
Teniendo en cuenta estos efectos, con justa razón se consideró que la resolución
que encarga reo, constituía una decisión estatal de tal gravedad, que si podía ser
2 6 0
Ver las sesiones N°s. 106, 114, 118, 119, 120, 122, 123 y 124 de las Actas de la Comisión de
Estudio. Estudio de la Nueva Constitución, celebradas entre el 13 de marzo y el 27 de mayo de 1975.
2 6 1
En la Constitución de 1925, se consagraba un precepto que establecía que "7befc> individuo a
favor de quien se dictare sentencia absolutoria o se sobreseyere definitivamente tendrá derecho a in-
demnización, en la forma que determine la ley, por los perjuicios efectivos o meramente morales que
hubiere sufrido injustamente". La ley en cuestión nunca fue dictada.
2 6 2
Sobre las razones para la exclusión de la detención de los supuestos indemnizables, ver CAROCCA,
"Reparación de los errores judiciales", Memoria de Prueba, Universidad Católica de Valparaíso, 1985.
Págs. 155 y Sgtes.
152 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
2 6 3
Sobre esta materia, ver CAROCCA, "Reparación de los errores judiciales", Memoria de Prueba,
Universidad Católica de Valparaíso, 1985. Págs. 175 y ss. En el mismo sentido, HERNÁNDEZ EMPARANZA,
Domingo. Error judicial: ensayo de interpretación constitucional, 1999.
2 6 4
GUZMÁN, Jaime, en actas de Sesión 119.
2 6 5
Artículos 79 de la CPR, 3 2 4 y siguientes COT, 223 y siguientes Código Penal.
2 6 6
La Corte Suprema ha tendido a considerarlas comprendidas como una sola hipótesis, exigiendo
en consecuencia que la resolución sea errónea y arbitraria.
DERECHO PROCESAL PENAL 153
2 6 7
Conforme indica el profesor Carocca en "Reflexiones sobre el derecho a la reparación del error
judicial en Chile a propósito de la solución amistosa ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos en el llamado caso del puente "la calchona", los casos en que se habría impetrado esta respon-
sabilidad de Estado sería del orden del centenar, en tanto que aquellos en los que se habría indemnizado
efectivamente, no más de 4. Según el mismo autor "Elprimer caso en que efectivamente se hizo uso del
precepto constitucional, fue el llamado caso del profesor Stephens, a quien como jurado en un conocido
concurso de televisión de la época, se le acusó de haber dado conocimiento previo de las preguntas a
algunos participantes y aunque fue sometido a proceso, finalmente fue absuelto. La sentenciafue publi-
cada en Gaceta Jurídica N° 43, año 1984. No obstante, existe un caso anterior, " Rodríguez con Fisco",
terminado en 1983, aunque se demandó sin haber impetrado el pronunciamiento previo de la Corte
Suprema, razón por la que fue rechazado. La sentencia está publicada en Boletín de Derecho Público,
N° 19, 1983, pp. 11 y ss. En el mismo sentido el profesor Domingo Hernández en la obra citada, da
cuenta que al año 1999, de 40 sentencias pronunciadas por la Corte Suprema, sólo 3 habían prospe-
rado, citando las causas "Salinas Gómez, Raúl, CS, 14 de noviembre de 1985", publicada en RDJ,
a
T LXXXII-3. 2 parte, secc IV, pág. 254 (con 4 votos disidentes); "Araya Molina, Eugenio", CS 25
a
de julio de 1989, publicada en RDJ, T LXXXVI-2, 2 parte, secc. V, pág. 85, y "Vega Rojas, Jorge del
a
C." de 5 de diciembre de 1990 publicada en RDJ, T LXXXVII-3, 2 parte, secc. V, pág. 184 (con 5
votos disidentes).
2 6 8
En el mismo sentido VERDUGO, Pfeffer, Derecho Constitucional, Tomo I. Págs. 246 y Sgtes.
154 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
del error judicial, correspondiendo, sin embargo, que esa declaración de "injustifi-
cadamente errónea o injustificada", sea efectuada por el tribunal correspondiente de
acuerdo a las reglas generales, y no por la Corte Suprema.
Sin perjuicio de lo señalado, el limitado y restrictivo alcance del derecho a ser
reparado por los errores judiciales contemplado en nuestra Constitución debe ser
complementado actualmente con las disposiciones contenidas en los tratados inter-
nacionales que reconocen el derecho a ser indemnizado por tales errores como un
derecho humano, el que a su vez Chile se encuentra obligado a respetar y promover,
en especial el artículo 10 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Así, la Convención Americana de Derechos Humanos contempla expresamente
en su artículo 10 el derecho a la indemnización al disponer que "Todapersona tiene
derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en
sentencia firme por errorjudicial". En el mismo sentido, el artículo 6 del Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos, que "Cuando una sentencia condenatoria
firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por
haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión
de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal
sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que
le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho
desconocido ". Este mismo instrumento contempla en su numeral 9.5 el derecho a
obtener reparación también por parte de las personas detenidas ilegalmente.
La regulación de la responsabilidad del Estado por el error judicial, especialmente
en el proceso penal, es una materia pendiente de asumirse y regularse en forma orgá-
nica y coherente, puesto que la modificación del artículo 19 N° 7 letra i), fue la única
materia respecto de la cual no se alcanzó acuerdo en la reforma introducida por la Ley
N° 20.050 y se halla ella desfasada en relación con el actual sistema procesal penal.
Dicha omisión resulta de una imperiosa necesidad ser salvada a la brevedad, no
sólo para resguardar los derechos del imputado afectado por el error judicial, sino
que también para proteger adecuadamente los intereses del Estado. En efecto, no
resulta posible de entender que puedan concurrir tres tipos de responsables y de dis-
tintas regulaciones para hacerla efectiva por actuaciones dolosas o negligentes, como
acontecería si se quisiera perseguir la responsabilidad civil del Estado por actuaciones
que en un mismo proceso hubieren realizado los Jueces, el Ministerio Público y la
Defensoría Pública.
CAPÍTULO SEGUNDO
LOS SUJETOS PROCESALES
I. REGULACIÓN
1
FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Pág. 194. Editorial Trotta. 2008. Madrid.
2
LOC N° 19.640 y N° 19.718, respectivamente.
156 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
el procedimiento, aun cuando no tengan la calidad de parte, como ocurre con la víctima
3
que no ha deducido querella".
En consecuencia, es el legislador quien le confiere el derecho de intervenir a dichas
personas dentro del proceso penal, ya sea porque han realizado una actuación para
hacerse parte dentro del mismo como el querellante, o porque el legislador le permite
ejercer sus facultades por la relación que presentan en relación con el hecho punible
como ocurre con la víctima, el imputado y el defensor.
Finalmente, nos encontramos con el concepto de parte, el que no tiene gran acep-
tación dentro del proceso penal en atención a que nos encontramos en presencia del
Ministerio Público quien no actúa para la protección de intereses particulares, sino de
la comunidad en general, correspondiéndole por ello actuar con un criterio objetivo
y velar por la correcta aplicación de la ley penal, aun cuando con ello se beneficie
el imputado. Además, a algunas personas se reconocen derechos para intervenir
en el proceso por el legislador por la vinculación que tienen con el hecho punible,
independientemente que realicen actuaciones procesales, como acontece con la víc-
tima. Sin embargo, el concepto de parte resulta útil para precisar claramente algunos
conceptos.
El juez nunca podrá ser parte activa ni pasiva, porque si así aconteciera se violaría
uno de los principios básicos del debido proceso.
El proceso penal requiere de la presencia física de dos partes, como son quien
sustenta la pretensión punitiva, que lo será el Ministerio Público y el querellante
que coadyuva a dicho órgano en los procesos de acción penal pública y en los
casos en que lo admite la ley y, por otra parte, quien lucha por su libertad ante
la imputación como lo será el acusado. Estas personas, que son las partes en el
proceso penal y como tal pueden actuar en el proceso realizando los actos pro-
cesales de postulación y prueba que contempla la ley. Debemos hacer presente
que al acusador particular no le pertenece la pretensión punitiva, por lo que si
fuere el objeto de prueba, como sería la víctima querellante a quien se le solicita
que preste declaración, este es un tercero que depone como testigo y no como
confesante dentro del proceso.
Los intervinientes que no son partes, se encuentran imposibilitados de realizar
actos de postulación y rendición de pruebas en el proceso, como sería el caso de la
víctima que no hubiere presentado la respectiva acusación criminal. No obstante ello,
la víctima se considera como un interviniente porque puede en otras etapas del pro-
ceso ejercer los derechos que le confiere el legislador y, excepcionalmente, recurrir
del fallo pronunciado en el juicio oral absolutorio por estimarse por el legislador que
3
Segundo Informe Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado.
Discusión Particular. Artículo T. Reforma Procesal Penal. Génesis, Historia Sistematizada y Concor-
dancias. Tomo I. Código Procesal Penal. LONDOÑO, Fernando y otros. Pág. 136. Febrero 2003. Editorial
Jurídica de Chile.
DERECHO PROCESAL PENAL 157
en tal caso se le causa agravio por haberse protegido adecuadamente el bien jurídico
4
afectado con la comisión del delito.
4
Artículos 109 letra f) y 352.
5
Ver apartado 4.2 del Capítulo I.
6
Se incorporó un nuevo Capítulo VI-A Ministerio Público, con artículos 80 A a 80 1 y las disposi-
o o
ciones transitorias 37 y 38, hoy artículos 83 a 91, y 8 y 9 transitorios, respectivamente.
7
Publicada en el Diario Oficial de 15 de octubre de 1999.
8
Publicadas en el Diario Oficial de 9 de marzo de 2000 y de 5 de enero de 2001, respectivamente.
9
Publicada en el Diario Oficial de 12 de octubre de 2000.
10
Publicada en el Diario Oficial de 10 de marzo de 2001.
158 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
III. EL TRIBUNAL
El sentido de la famosa frase "pero hay un juez
en Berlín " es que debe existir un juez en condiciones
de absolver o condenar contra la voluntad de todos,
11
según existan o falten pruebas de su culpabilidad.
Mediante la Ley N° 19.665, publicada en el Diario Oficial de 9 de marzo de 2000,
y la Ley N° 19.708, publicada en el Diario Oficial de 5 de enero de 2001, se reformó
el Código de Tribunales para adecuarlo al nuevo Código Procesal Penal.
La principal modificación estructural que se introdujo por dichas leyes fue la
creación de los juzgados de garantía y los tribunales orales en lo penal, a quienes
les corresponde ejercer la función jurisdiccional dentro del sistema procesal penal,
introduciendo con ello una concepción y forma de gestión radicalmente distinta a la
12
entonces vigente.
Los nuevos órganos jurisdiccionales establecidos por las Leyes N°s. 19.665 y
19.708, atendida su vigencia diferida y condicionada a la entrada en vigencia del
nuevo sistema procesal penal en la respectiva región del país, tienen competencia
sólo respecto de los delitos cometidos a partir de dichas fechas y no operan con efecto
retroactivo respecto de hechos verificados con anterioridad a la entrada en vigencia
de esas leyes, los que continuaran siendo conocidos por los jueces de letras o el otro
11
FERRAJOLI, Luigi. Ob. cit. Pág. 214. 2008.
12
La antigua jurisdicción del crimen, ya sea de los jueces de letras con competencia penal (juzgados
del crimen), los tribunales unipersonales de excepción y sus respectivos superiores jerárquicos, mantienen
competencia para conocer de los procedimientos penales que deban regirse por el antiguo procedimien-
to penal, esto es, los que se refieren a hechos cometidos con anterioridad a la entrada en vigencia del
nuevo sistema procesal penal dentro de la Región respectiva conforme al cronograma contemplado en
el artículo 4° transitorio de la Ley N° 19.640, Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público y en
el artículo 483 del CPP.
Sobre la gradualidad de entrada en vigencia del sistema y sus modificaciones, nos remitimos a lo
indicado en el párrafo I 6.2. del Capítulo Primero.
DERECHO PROCESAL PENAL 159
13
El artículo T transitorio de la Ley N° 19.665 dispone que "Las disposiciones de esta ley que in-
corporan, modifican o suprimen normas del Código Orgánico de Tribunales relativas a la competencia
o
en materia penal, entrarán en vigencia en la fecha que señala para la respectiva región el artículo 4
transitorio de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público N° 19.640, en relación con los hechos
acaecidos a partir de dicho momento. En consecuencia, las normas del Código Orgánico de Tribunales
relativas a la competencia en materia penal continuarán aplicándose, después de esa fecha, respecto de
las causas cuyo conocimiento corresponda a los juzgados del crimen y los juzgados de letras con com-
petencia en lo criminal, por referirse a hechos acaecidos con anterioridad. Lo anterior es sin perjuicio
de las reglas sobre nueva competencia territorial de los juzgados del crimen que se fijen por las Cortes
o
de Apelaciones respectivas en virtud del artículo 5 transitorio".
14
La instalación de los nuevos tribunales se efectuó también en forma gradual, en los términos
o
contemplados en los artículos I y 2° transitorio de la Ley N° 19.665, la que fue posteriormente modi-
ficada por la Ley N° 19.861, publicada en el Diario Oficial de 31 de enero de 2003, que contempló un
establecimiento diferido de los jueces que deben integrar los juzgados penales de garantía y tribunales
de juicio oral en lo penal dependientes de las Cortes de Apelaciones de Valparaíso, Rancagua, Chillan,
Concepción, Valdivia, Puerto Montt, Santiago y San Miguel.
160 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
de imputados que ostenten tal calidad. Tal es la situación, por ejemplo en Italia, Gran
Bretaña y España. Incluso existen dos casos en que se ha abolido totalmente la juris-
15
dicción penal militar en tiempos de paz (Alemania y Francia).
En el mismo sentido, se nos ha indicado por Sergio Cea que es un hecho innega-
ble que el derecho comparado los Códigos de Justicia Militar han ido restringiendo
la competencia de la Justicia Militar, excluyendo o sustrayendo el juzgamiento de
civiles. No obstante lo anterior, este factor debe ser evaluado en forma prudente, por
cuanto cada Estado tiene su propia percepción de la forma en que debe delimitarse el
16
juzgamiento de civiles por parte de los Tribunales Militares.
En esta materia, debemos hacer presente que el 22 de noviembre de 2005, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos dictó sentencia en la causa Palamara vs Chi-
le, declarando en los N°s. 6 y 7 de su parte resolutiva que el Estado de Chile debía:
6. Adecuar, en un plazo razonable, el ordenamiento jurídico interno a los estándares
internacionales sobre jurisdicción penal militar, de forma tal que, en caso de que
considere necesaria la existencia de una jurisdicción penal militar, ésta debe limitarse
solamente al conocimiento de delitos de función, cometidos por militares en servicio
activo. Por lo tanto, el Estado debe establecer, a través de su legislación, límites a
la competencia material y personal de los tribunales militares, de forma tal que, en
ninguna circunstancia un civil se vea sometido a la jurisdicción de los tribunales
penales militares. 7. Garantizar el debido proceso en la jurisdicción penal militar y la
17
protección judicial respecto de las actuaciones de las autoridades militares.
Sobre la materia, se ha constatado que "lamentablemente a la fecha el Estado no ha
dado cumplimiento a lo sustancial de la sentencia dictada por la Corte, esto es, realizar
las modificaciones necesarias para los efectos de adecuar la legislación interna a los
estándares internacionales sobre jurisdicción militar, garantizar el debido proceso y
la protección judicial en dicho marco procedimental y modificar todas aquellas nor-
mas que aún están vigentes dentro de nuestro ordenamiento jurídico y que atentan en
18
contra de la libertad de pensamiento y expresión.
15
Cuadernos de Análisis Jurídico. Hacia una reforma de la justicia militar. N° 13. Editor Jorge
Mera. María Inés Horvitz. Panorama sobre la competencia y la organización de los tribunales militares
en tiempos de paz en algunos países latinoamericanos. La situación de la justicia militar en América
Latina. Pág. 147. Universidad Diego Portales. Escuela de Derecho.
16
Cuadernos de Análisis Jurídico. Hacia una reforma de la justicia militar. N° 13. Editor Jorge
Mera. Sergio Cea. Algunas ideas de una justicia militar para el siglo XXI. Pág. 261. Universidad Diego
Portales. Escuela de Derecho.
17
AGUIRRE B., Luppy. "El caso Palamara Iribarne vs Chile". Págs. 284 y 285. Revista Centro de
Estudios de la Justicia N° 9. Año 2007.
18
AGUIRRE B., Luppy. Ob. cit. Año 2007. Véase, en el mismo sentido, FIGUEROA, Jorge Mera.
"Adecuación de la Jurisdicción penal militar chilena de tiempo de paz a los estándares internacionales
de derechos humanos". Págs. 205 y Sgtes. Anuario de Derechos Humanos. 2008. Centro de Derechos
Humanos. Facultad de Derecho. Universidad de Chile.
DERECHO PROCESAL PENAL 161
1.1. Reglamentación
1.2. Concepto
Los jueces de garantía tienen la misma categoría que los jueces de letras y en
consecuencia deben observar los mismos requisitos, siendo designados conforme al
19
procedimiento general aplicable a aquéllos.
19
Conforme lo dispone el artículo 252 del COT, para ser juez de letras se requiere:
1° Ser chileno;
0
2 Tener el título de abogado, y
o
3 Haber cumplido satisfactoriamente el programa de formación para postulantes al Escalafón Pri-
mario del Poder Judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 284 bis.
Tratándose de abogados ajenos a la Administración de Justicia que postulen directamente al cargo de
juez de letras de comuna o agrupación de comunas, se requerirá que, además de los requisitos establecidos
precedentemente, hayan ejercido la profesión de abogado por un año, a lo menos.
Para ser juez de letras de capital de provincia o de asiento de Corte de Apelaciones se requerirá,
además, reunir los requisitos que se establecen en la letra b) del artículo 284.
Continúa nota
162 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
1.4. Características
1 9
Continuación nota
Sin embargo, para la instalación de los nuevos juzgados de garantía y tribunales orales en lo penal,
o
se contemplaron normas especiales en el artículo I transitorio de la Ley N° 19.665, modificada por la
Ley N° 19.861.
De acuerdo con esas reglas, los jueces del crimen y jueces con competencia en materia criminal
suprimidos podían optar a los cargos de juez de tribunal de juicio oral o de juez de juzgado de garantía
dentro de su mismo territorio jurisdiccional dentro de un determinado plazo, transcurrido el cual pasaban
a ejercer por el solo ministerio de la ley el cargo de juez de juzgado de garantía dentro de su mismo
territorio jurisdiccional.
DERECHO PROCESAL PENAL 163
1.6. Competencia
Constituye una cuestión que la ley procesal le encarga a los jueces de garantía y
una excepción también al cumplimiento de las acciones civiles, el que respecto de
los efectos civiles de los acuerdos reparatorios, se establece que ejecutoriada la re-
solución judicial que lo aprobare, podrá solicitarse su cumplimiento ante el juez de
garantía con arreglo a lo establecido en los artículos 233 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil.
h) Dirigir personalmente las audiencias que procedan, de conformidad a la ley
procesal penal (artículo 14 letra b) COT).
Las principales audiencias que le corresponde realizar durante la fase de investi-
gación al juez de garantía son:
h l ) Control de detención (artículo 132).
h2) Formalización de la investigación (artículos 231 y 232).
h3) Pronunciarse sobre la solicitud de otorgamiento, modificación o revocación
de la prisión preventiva u otra medida cautelar personal (artículos 142, 144 y 155
CPP).
h4) Terminación de la prisión preventiva u otras medidas cautelares personales
(artículos 152 y 155 CPP).
o
h5) Cautela de garantías (artículo 10 inciso 2 ).
h6) Prueba anticipada de testigos (artículo 191 y 192).
h7) Declaración judicial del imputado como medio de defensa (artículo 98).
h8) Cierre de la investigación en caso que el fiscal no lo hubiere efectuado dentro
del plazo respectivo (artículo 247).
h9) Aprobar la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos repara-
torios (artículo 245).
hlO) Conocer de la solicitud de sobreseimiento definitivo, temporal o no perseverar
en la investigación del fiscal de (artículo 249).
hl 1) Preparación del juicio oral (artículo 260).
Desde que la actividad jurisdiccional del juez de garantía se debe realizar en au-
diencias, se le entregan las mismas facultades que tiene el Presidente de la Sala o al
tribunal de juicio oral en lo penal (artículo 71), lo que les permite dirigir el debate,
ordenar la rendición de la prueba en los asuntos que le corresponda juzgar, exigir
el cumplimiento de las formalidades previstas para los actos procesales, moderar
la discusión de los intervinientes, pero sin coartar el derecho de defensa de éstos y
ejercer las facultades disciplinarias destinadas a mantener el orden y decoro durante
el debate (artículos 293 y 294).
2.1. Reglamentación
2.2. Concepto
Los jueces de los tribunales de juicio oral, al igual que los jueces de garantía,
tienen la misma categoría que los jueces de letras, y se aplica respecto de ellos todo
lo señalado precedentemente respecto de los jueces de garantía en cuanto a sus re-
quisitos y nombramiento.
2.4. Características
2.6. Competencia
21
Letra incorporada por Ley N° 20.084, de 07.12.2005.
170 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
Los acuerdos del comité de jueces se adoptarán por mayoría de votos; en caso de
empate decidirá el voto del juez presidente.
4.1. Reglamentación
4.2. Características
4.3. Competencia
EN SALA EN PLENO
2 2
MEINS OLIVARES, Eduardo. "Competencia de las Cortes de apelaciones en el nuevo proceso".
Revista Procesal Penal N° 39. Págs. 13 y Sgtes. Septiembre 2005.
2 3
El concepto de "instancia", en única, primera o segunda, se utiliza en el sentido legal de proceder
o no recurso de apelación respecto de lo resuelto por el tribunal inferior respecto de los dos primeros,
siendo la segunda instancia el conocimiento del recurso por el superior jerárquico.
174 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
5. LA CORTE SUPREMA
5.1. Reglamentación
5.2. Características
2 4
Véase GONZÁLEZ GARCÍA, Hernán. El recurso de apelación del Código Procesal Penal. LexisNexis.
2005. Santiago, Chile.
176 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
Tal como se señaló, la Corte Suprema conoce de los asuntos que la ley ha colocado
dentro de la esfera de sus atribuciones en Salas especializadas o en Pleno. Por regla
DERECHO PROCESAL PENAL 177
2 5
La distribución de los asuntos entre las diversas salas actualmente es la siguiente:
Distribución de materias durante el funcionamiento Ordinario.- Funcionando ordinariamente la Corte
Suprema, en que se divide en tres salas, éstas conocerán:
A. Primera Sala o Sala Civil:
1°. De los recursos ordinarios y extraordinarios de conocimiento de la Corte Suprema en materia
civil, comercial, quiebras, laboral y previsional;
2°. De los demás asuntos que incidan en procesos civiles que corresponda conocer a la Corte Suprema
y que no estén entregados expresamente al Tribunal Pleno o a otra Sala.
B. Segunda Sala o Sala Penal:
o
I . De los recursos ordinarios y extraordinarios de conocimiento de la Corte Suprema en materia
penal, de aguas, de propiedad intelectual y de expropiaciones;
2°. De los recursos de apelación deducidos en contra de las sentencias dictadas en recursos de am-
paro, cualquiera sea la materia en que incidan, con la única excepción de las que recaigan en la acción
constitucional a que se refiere el artículo único de la Ley N° 18.971, sobre infracción al artículo 19
N° 21 de la Constitución Política de la República;
o
3 . De las apelaciones y consultas de las sentencias o resoluciones dictadas por uno de los ministros
del Tribunal en las causas a que se refiere el artículo 52 del Código Orgánico de Tribunales;
o
4 . De los demás asuntos que incidan en procesos penales e infraccionales que corresponda conocer
a la Corte Suprema y que no estén entregados expresamente al Tribunal Pleno o a otra Sala.
C. Tercera Sala o Sala Constitucional y Contencioso Administrativa:
1°. De los recursos ordinarios y extraordinarios de conocimiento de la Corte Suprema en materia
tributaria y contencioso administrativa;
2°. De las apelaciones y consultas de las sentencias recaídas en los recursos sobre amparo económico
previsto por el artículo único de la Ley N° 18.971, sobre infracción al artículo 19 N° 21 de la Constitu-
ción Política de la República;
o
3 . De las apelaciones de las sentencias dictadas por el Presidente de la Corte Suprema en las cau-
o
sas a que se refieren los números 2° y 3 , en lo relativo a causas de presas, del artículo 53 del Código
Orgánico de Tribunales;
4°. De las apelaciones de sentencias recaídas en recursos de protección resueltas en primera instancia
por las Corte de Apelaciones del país, y
o
5 . De los demás asuntos de orden constitucional y contencioso administrativo que corresponda
conocer a la Corte Suprema y que no estén entregados expresamente al Tribunal Pleno o a otra Sala.
Distribución de materias durante el funcionamiento Extraordinario. Funcionando extraordinariamente
esta Corte Suprema, en que se divide en cuatro salas, éstas conocerán:
A. Primera Sala o Sala Civil:
o
I . De los recursos ordinarios y extraordinarios de conocimiento de la Corte Suprema en materia
civil, comercial y de quiebras;
Continua nota
178 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
2 5
Continuación nota
2°. De los demás asuntos que incidan en procesos civiles y comerciales que corresponda conocer a
la Corte Suprema y que no estén entregados expresamente al Tribunal Pleno o a otra Sala.
B. Segunda Sala o Sala Penal:
1 °. De los recursos ordinarios y extraordinarios de conocimiento de la Corte Suprema en materia
penal, infraccional, de aguas, de propiedad intelectual y de expropiaciones;
2°. De los recursos de apelación deducidos en contra de las sentencias dictadas en recursos de amparo;
o
3 . De las apelaciones y consultas de las sentencias o resoluciones dictadas por uno de los ministros
del Tribunal en las causas a que se refiere el artículo 52 del Código Orgánico de Tribunales, y
o
4 . De los demás asuntos que incidan en procesos penales e infraccionales que corresponda conocer
a la Corte Suprema y que no estén entregados expresamente al Tribunal Pleno o a otra Sala.
C. Tercera Sala o Sala Constitucional y Contencioso Administrativa:
o
I . De los recursos ordinarios y extraordinarios de conocimiento de la Corte Suprema en materias
de orden tributario, contencioso administrativo, civiles en que sea parte el Estado en ejercicio de sus
funciones administrativas;
o
2 . De las apelaciones y consultas de las sentencias recaídas en los recursos sobre amparo económico
previsto por el artículo único de la Ley N° 18.971, sobre infracción al artículo 19 N° 21 de la Constitu-
ción Política de la República;
o
3 . De las apelaciones de las sentencias dictadas por el Presidente de la Corte Suprema en las cau-
o
sas a que se refieren los números 2° y 3 , en lo relativo a causas de presas, del artículo 53 del Código
Orgánico de Tribunales;
o
4 . De los recursos de orden civil relativos a materias de responsabilidad extracontractual;
o
5 . De las apelaciones de sentencias recaídas en recursos de protección resueltas en primera instancia
por las Cortes de Apelaciones del país;
o
6 . De los demás asuntos de orden constitucional y contencioso administrativo que corresponda
conocer a la Corte Suprema y que no estén entregados expresamente al Tribunal Pleno o a otra Sala.
D. Cuarta Sala o Sala Laboral y Previsional.
o
I . De los recursos ordinarios y extraordinarios de conocimiento de la Corte Suprema en materia
laboral, previsional, familia, de minería y demás asuntos relativos a ella, exhortas internacionales y
exequátur.
o
2 . De los demás asuntos que le corresponda conocer a la Corte Suprema y que no estén entregados
expresamente al Tribunal Pleno o a otra Sala.
DERECHO PROCESAL PENAL 179
1. REGLAMENTACIÓN
2 7
BINDER, Alberto. Política Criminal. De laformulación a la praxis. Pág. 176. Ad-Hoc. Mayo 1997.
Buenos Aires. Argentina.
2 8
Sobre la historia de la Reforma Constitucional puede consultarse a OTERO LATHROP, Miguel. El
Ministerio Público. LexisNexis. Junio 2002. Santiago. Chile.
2 9
Actuales artículos 83 a 91 de la CPR.
3 0 o o
Actuales artículos 8 y 9 transitorios de la CPR.
DERECHO PROCESAL PENAL 181
2. CONCEPTO
31
Actual artículo 84 de la CPR.
3 2
Modificada por las Leyes N°s. 19.762, de 13 de octubre de 2001,19.806, de 31 de mayo de 2002,
19.893, de 13 de agosto de 2003, 19.919, de 20 de diciembre de 2003,20.000, de 16 de febrero de 2005,
20.074, de 14 de noviembre de 2005, 20.088, de 5 de enero de 2006.
3 3
En adelante denominada LOC Min. Público.
3 4
En este sentido, según se indica expresamente en el Informe de la Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, que aparece en el Boletín 1.943-07, deja constancia
que con esa modificación constitucional "se deja en claro que esos fiscales, que no formarán parte del
Ministerio Público, conservan sus cargos y atribuciones, excluidas las que la reforma constitucional
asigna al nuevo organismo que se crea".
DERECHO PROCESAL PENAL 183
Finalmente es del caso señalar que a través del establecimiento del Ministerio
Público, no se buscó reponer la antigua institución que recogía la Ley de Organiza-
ción y Atribuciones de los Tribunales de 1875 y que estuvo vigente en Chile en la
primera instancia a través de los Promotores Fiscales hasta 1927, la que operó bajo
un sistema procesal penal totalmente diferente, en donde el juez ejercía la labor de
investigación y en la que éstos funcionarios realizaban más bien labores colaborativas
y de tipo formal.
Así dejó constancia Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justi-
cia y Reglamento del Senado al señalar que "El proyecto de reforma constitucional
planteado por el Gobierno no repone el Ministerio Público creado por la Ley de
Organización de los Tribunales de 15 de octubre de 1875, parcialmente desmante-
lado por el D.EL. 426 de 1927 que declaró vacantes los Promotores Fiscales que
intervertían en la primera instancia en los procesos criminales, sino que incorpora
un nuevo órgano del Estado, que intervendrá antes de y durante el proceso penal,
para investigar las conductas constitutivas de posibles delitos y ejercer en su caso la
acción penal ante el órgano jurisdiccional".
3. CARACTERÍSTICAS
35
Las principales características respecto del Ministerio Público que se encuentran
establecidas en la Constitución son las siguientes:
1. Naturaleza pública
2. Regulación mediante LOC
3. Autonomía del Ministerio Público
4. Jerarquización del Ministerio Público
5. Presencia nacional con división administrativa en Regiones
6. Existencia gradual en diversas regiones del país
7. Atribuciones respecto de hechos acaecidos con posterioridad a la entrada en
vigencia de su LOC
8. Responsabilidad de los fiscales
9. Naturaleza administrativa de sus funciones
3 5
Sobre la evolución del Ministerio Público a lo largo de la historia a nivel mundial puede consultarse
en El Ministerio Público en el Proceso Penal. MAIER, Julio B. "El Ministerio Público ¿un adolescente?"
Págs. 17 y siguientes. Ad-Hoc. Buenos Aires. Junio 1993.
184 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
cipio de la legalidad, sólo puede ejercer las atribuciones previstas en nuestra Carta
36 3 7
Fundamental y en su Ley Orgánica Constitucional constitucional.
3 6
En este sentido, se señala en el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado sobre la Ley de Reforma a la Constitución, que aparece en el Boletín 1.943-07,
que "se suprimió la mención al patrimonio propio, porque este atributo pertenece a las personas jurídicas
de derecho público que cuentan con un capital, como el Banco Central, o con ingresos propios, como
los Gobiernos Regionales y las Municipalidades. El Ministerio Público no tiene personalidad jurídica
diferente de la del Fisco y será la ley anual de presupuestos la que determine el tipo y volumen de los
recursos que le asignará, en una partida especifica, para el cumplimiento de sus funciones. Además,
el organismo quedará afecto al control de la Contraloría General de la República. Finalmente, no
pareció prudente a la Comisión entregar a este organismo una característica que no se ha dado a otros
órganos constitucionales, como el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional y la Contraloría General
de la República".
3 7
La creación del Ministerio Público fue el medio decisivo para la abolición del proceso inquisi-
tivo antiguo, que había reunido en una sola mano, a saber, la actividad de perseguir y la de juzgar. El
Ministerio Público en el Proceso Penal. ROXIN, Claus. "Posición jurídica y tareas futuras del Ministerio
Público". Pág. 40. Ad-Hoc. Buenos Aires. Junio 1993.
3 8
PEÑA WASAFF, Silvia. "Comentario de Ley N° 2 0 . 2 3 6 que tipifica el delito de atentado contra
los Fiscales del Ministerio Público". Revista Jurídica del Ministerio Público N° 3 5 . ISSN 0718-647.
Pág. 11. Julio 2 0 0 8 .
DERECHO PROCESAL PENAL 185
3 9
En el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, que
aparece en el Boletín 1.943-07, se nos explica qué "se entiende por autonomía la potestad para dirigirse
por sí mismo, sin intervención de terceros; ella tiene una dimensión funcional, consistente en el libre
y expedito cumplimiento de las funciones otorgadas, y una operativa, que permite hacer cumplir sus
decisiones adoptadas. Su contrapartida son los mecanismos de control y responsabilidad de los fiscales.
La autonomía en la especie está referida a los poderes del Estado. Este concepto fue una de las claves del
consenso alcanzado en el estudio del proyecto, porque es consustancial a las funciones investigadoras
que se otorgan a la nueva entidad. Por esta razón, y porque no cumple un cometido jurisdiccional, el
Ministerio Público queda excluido del control de la Corte Suprema.
"Si la autonomía hace referencia a la libertad de acción respecto del entorno social y político en que
se inserta el organismo, la independencia mira hacia dentro del mismo, a la libertad de los fiscales, a fin
de que no se transformen en meros subordinados de quienes detentan cargos superiores.
4 0
Véase CAROCCA PÉREZ, Alex. El nuevo sistema procesal penal. Pág. 25. Editorial Jurídica La Ley
N° 2003. Santiago. Chile.
41
Véase El Ministerio Público para una nueva Justicia Criminal. BUSTOS R., Juan. "La configura-
ción institucional y orgánica del Ministerio Público". Págs. 173 y siguientes. Fundación Paz Ciudadana.
Universidad Diego Portales. 1993.
4 2
En la materia, puede consultarse El Ministerio Fiscal Español (su organización y funcionamiento.
ALAMILLO CANILLAS, Fernando. Editorial Colex. 1990. Madrid. España.
186 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
Este sistema puede ser asimilado a los denominados sistemas mixtos o inquisitivos
reformados, en donde la realización de la investigación queda en manos de órganos
de naturaleza jurisdiccional como son los Jueces instructores.
Este modelo no responde a la naturaleza de un sistema acusatorio como es el que
subyace al nuevo Código Procesal Penal, y violenta condiciones objetivas de im-
parcialidad, diluyendo y desdibujando la naturaleza propiamente contradictoria y
adversarial que debe poseer el proceso penal. Asimismo pierde centralidad et juicio
oral, pues las pruebas de la fase de investigación se encuentran prejuzgadas por el
juez, órgano jurisdiccional que se transforma en Juez y parte.
3) Ministerio Público dependiente del Poder Legislativo.
Tampoco resulta ser éste un modelo satisfactorio, pues su fisonomía se acerca a una
suerte de ombudsman, cuya cultura parece más ligada a la tradición de los países
nórdicos, que a la tradición jurídica nuestra.
El presente proyecto de reforma constitucional traduce un modelo coherente y nece-
sario para dar forma al nuevo sistema procesal penal y representa aquel conjunto
de normas indispensables para crear la figura del Ministerio Público a nivel Cons-
titucional, que asimismo permite la instauración de un sistema acusatorio con una
fiscalía autónoma a cargo de la instrucción, que se sujeta a un conjunto de controles y
normas sobre responsabilidad, que balancean adecuadamente el grado de autonomía
de que se reviste ".
Sobre las ventajas y desventajas de ubicar al Ministerio Público como dependiente
del Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, o como órgano independiente puede con-
43
sultarse al autor argentino Maximiliano Rusconi , como en nuestro país a María Inés
44
Horvitz y Julián López.
El Ministerio Público no forma parte de ninguno de los tres poderes "clásicos" del
Estado. Sin perjuicio de esa autonomía contemplada respecto del Ministerio Público
y atendida la importancia que a éste se le ha asignado, en el nombramiento del jefe
superior de dicho organismo, como es el Fiscal Nacional, se le ha reconocido parti-
cipación a los tres Poderes del Estado (artículo 85 CPR), así como para la remoción
tanto del Fiscal Nacional como de los Fiscales Regionales (artículo 89 CPR).
Ahora bien, el que se constituya como un ente institucionalmente autónomo no
implica que quede fuera de los mecanismos de control y, por el contrario, dicha autono-
mía impone la necesidad de establecer eficientes equilibrios y sistemas de control.
4 3
Como señala Rusconi, el Ministerio Público, así concebido, es una institución que no depende
de alguno de los tres poderes (o, mejor dicho) de órgano alguno que ejerza funciones administrativas,
judiciales o legislativas) integrantes de la división tradicional recibida en el texto de nuestra Constitu-
ción Nacional. Se lo organiza entonces con autonomía suficiente, en el ejercicio de su tarea requirente,
como para considerarlo un verdadero cuarto poder. (RUSCONI, Maximiliano A. "Reforma Procesal Penal
y la llamada ubicación institucional del Ministerio Público". El Ministerio Público en el proceso penal.
ROXIN y otros. Pág. 70. Ad-Hoc. Buenos Aires. 1993).
4 4
HORVITZ, María Inés y LÓPEZ, Julián, en Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo 1. Págs. 124 a 133.
Editorial Jurídica de Chile. 2002.
DERECHO PROCESAL PENAL 187
a) Control político
b) Control procesal
Este control que se efectúa respecto del Ministerio Público es intraórgano, y emana
fundamentalmente del ejercicio de las facultades disciplinarias respecto de los Fiscales,
la que puede hacerse efectiva de oficio o a requerimiento del afectado.
Los fiscales regionales y los adjuntos tienen responsabilidad disciplinaria y admi-
o
nistrativa conforme lo regulan los artículos 9 , 47 y 48 a 51 de la LOC.
o
El artículo 7 de la LOC dispone que "Las autoridades y jefaturas, dentro del ám-
bito de su competencia administrativa y en los niveles que corresponda, ejercerán un
control jerárquico permanente del funcionamiento de las unidades y de la actuación
de los funcionarios de su dependencia.
Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de
los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actua-
ciones ".
La inobservancia tanto de los criterios de actuación para el cumplimiento de sus
objetivos, como de las actuaciones procesales correspondientes dentro de los procesos,
pueden generar dicha responsabilidad disciplinaria, pudiendo los restantes intervinientes
reclamar ante las autoridades superiores del servicio, conforme el procedimiento que
contemplan los artículos 48 a 51 de la LOC, pudiendo ser sancionadas con a) Amones-
tación privada; b) Censura por escrito; c) Multa equivalente hasta media remuneración
mensual, por el lapso de un mes; d) Suspensión de funciones hasta por dos meses,
con goce de media remuneración; y e) Remoción (artículo 49 LOC). Las causales de
remoción de un fiscal adjunto se contemplan en el artículo 50 de la LOC.
La responsabilidad administrativa prevista en los artículos 11 y 47 de la LOC es
sancionable con multa y puede derivar tanto de a) la no presentación oportuna, o el
incumplimiento de la obligación de actualizar la declaración de intereses y patrimonio
o o
prevista en los artículos 9 y 9 ter; b) la Inclusión a sabiendas de datos relevantes
190 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
d) Control jurisdiccional
Los fiscales tienen también responsabilidad penal por la comisión de delitos en que
se incurra en ejercicio de su función (además de aquella por delitos comunes, la que
no cabe dentro de la categoría de controles), y el Estado debe asumir la responsabildad
civil por las conductas injustificadamente erróneas y arbitrarias del Ministerio Público,
lo que no obsta a la responsabilidad que pudiese afectar al fiscal o funcionario que
produjo el daño, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte, al derecho
del Estado para repetir en su contra, a lo que nos referiremos nuevamente al tratar del
principio de la responsabilidad.
Finalmente es del caso señalar que el control procesal a que nos referiremos no
implica que éste quede sometido a la superintendencia de la Corte Suprema, pre-
cisamente porque el Ministerio Público no es un tribunal ni desempeña funciones
jurisdiccionales. Según se indica expresamente en el Informe de la Comisión de
Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, que aparece en el Bo-
letín 1.943-07, "el Ministerio Público, que no es un tribunal ni cumplirá funciones
jurisdiccionales, no puede entenderse sometido a la superintendencia directiva,
correccional y económica que la Corte Suprema tiene sobre todos los tribunales
de la República ".
4 6
Véase CAROCCA PÉREZ, Álex. Ob. cit. Pág. 26. 2003.
4 7
Conforme la cuenta anual 2009 del Fiscal Nacional, el Ministerio Público cuenta con 665 fiscales
(adjuntos y regionales) y 3.086 funcionarios del Ministerio Público a lo largo de 127 fiscalías locales,
18 Fiscalías Regionales y la Fiscalía Nacional.
48
"A la luz de la norma transcrita se puede indicar que actualmente el Ministerio Público está
compuesto de una Fiscalía Nacional, 18 Fiscalías Regionales, cada una de ellas dirigida por un Fiscal
Regional y su equipo directivo, más 127 Fiscalías Locales y 16 Oficinas de Atención a lo largo del país,
integradas por fiscales adjuntos y otros funcionarios, con una dotación, otorgada por ley, de 3.787
personas. Plan estratégico del Ministerio Público en el período 2009-2015.
DERECHO PROCESAL PENAL 191
4 9
Artículo 13 LOC: "El Fiscal Nacional es el jefe superior del Ministerio Público y responsable
de su funcionamiento.
Ejercerá sus atribuciones personalmente o a través de los distintos órganos de la institución, en
conformidad a esta ley.
La Fiscalía Nacional tendrá su sede en la ciudad de Santiago ".
5 0
Artículo 20 de la Ley N° 19.640, en lo que respecta a Divisiones.
192 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
5
' Su regulación se encuentra en los artículos 17 letra c) y 22 de la Ley N° 19.640.
52
Artículo 34 de la Ley N° 19.640.
DERECHO PROCESAL PENAL 193
absuelve las consultas jurídicas que éstos le hicieren y los asesora en la dirección de la
investigación, en el ejercicio de la acción penal pública y en la protección de víctimas
y testigos. Por otro lado, el Administrador de Fiscalía es el profesional encargado de
suministrar u obtener de quien corresponda, los medios materiales y humanos ne-
cesarios para el adecuado funcionamiento administrativo de la Fiscalía Local; como
53
asimismo, se ocupa de optimizar su u s o .
Conforme a lo anterior, cada fiscalía local estará integrada por uno o más fiscales ad-
juntos, Si la fiscalía local cuenta con dos o más fiscales adjuntos, el fiscal regional asignará
a uno de ellos el desempeño de labores de jefatura, las que realizará, con la denominación
de fiscal adjunto jefe, mientras cuente con la confianza de dicho fiscal regional.
Es en aplicación de esta característica jerárquica, precisamente que el Fiscal Nacio-
nal puede dictar reglamentos conforme dicha superintendencia directiva, correccional
54 55
y económica " , impartir instrucciones generales para el adecuado cumplimiento de
5 3
Reglamento de funciones de los Fiscales Jefe y Administradores de Fiscalías del Ministerio
Público.
5 4
Artículo 17 LOC: "Corresponderá al Fiscal Nacional:
d) Dictar los reglamentos que correspondan en virtud de la superintendencia directiva, correccional
y económica que le confiere la Constitución Política.
En ejercicio de esta facultad, determinará la forma de funcionamiento de las fiscalías y demás
unidades del Ministerio Público y el ejercicio de la potestad disciplinaria correspondiente ".
5 5
Los reglamentos dictados por el Ministerio Público, todos los que se encuentran publicados en la
página web del servicio, son:
Reglamento sobre Custodia de Dineros Incautados
Reglamento de Uso del Fondo Fijo y su Reposición
Reglamento Adm. y Registro de Bienes Muebles de Uso del Ministerio Público
Reglamento de Relocalización de Testigos
Reglamento Interno de Higiene y Seguridad
Reglamento de Biblioteca de la Fiscalía Nacional
Reglamento de Aportes Económicos del MP a Victimas y Testigo
Reglamento Bonos para Fiscales y Funcionarios
Reglamento de Capacitación para Fiscales y Funcionarios
Reglamento de Clínicas Jurídicas de la Fiscalía Nacional
Reglamento de Evaluación de desempeño para Funcionarios
Reglamento de Compra Bienes Muebles y Contratación de Servicios
Reglamento de Evaluación de desempeño para Fiscales
Reglamento de Personal para Funcionarios del Ministerio Público
Reglamento de Funciones de Fiscales Jefe y Administradores de Fiscalía
Reglamento de Personal para Fiscales del Ministerio Público
Reglamento de Responsabilidad Administrativa de Fiscales y Funcionarios del Ministerio Público
Reglamento de Unidades Especializadas
Reglamento de Viáticos
Reglamento del Procedimiento para Licitación Pública
Reglamento del Servicio de Bienestar
Reglamento Orgánico de las Divisiones de la Fiscalía Nacional
Reglamento sobre Administración de Especies „ . ,
Continua nota
194 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
5 5
Continuación nota
Reglamento Orgánico de las Unidades Jurídica y de Asesoría Comunicacional de la Fiscalía Na-
cional
Reglamento sobre Incompatibilidades, Prevención y Rehabilitación de Drogas
Reglamento sobre Procedimiento de Custodia, Almacenamiento y Eliminación de Registros, Do-
cumentos y Similares del MP
Reglamento sobre procedimiento de baja de bienes muebles de uso del Ministerio Público
Reglamento de Asignación Salas Cunas y Permisos de Alimentación
Reglamento de Uso Circulación Mantenimiento y Administración de Vehículos del Ministerio
Público.
5 6
Artículo 17 LOC: "Corresponderá al Fiscal Nacional:
a) Fijar, oyendo previamente al Consejo General, los criterios de actuación del Ministerio Público
para el cumplimiento de los objetivos establecidos en la Constitución y en las leyes. Tratándose de los
delitos que generan mayor conmoción social, dichos criterios deberán referirse, especialmente, a la
aplicación de las salidas alternativas y a las instrucciones generales relativas a las diligencias inme-
diatas para la investigación de los mismos, pudiendo establecerse orientaciones diferenciadas para su
persecución en las diversas regiones del país, atendiendo a la naturaleza de los distintos delitos.
El Fiscal Nacional dictará las instrucciones generales que estime necesarias para el adecuado cumpli-
miento dé las tareas de dirección de la investigación de los hechos punibles, ejercicio de la acción penal y
protección de las víctimas y testigos. No podrá dar instrucciones u ordenar realizar u omitir la realización
de actuaciones en casos particulares, con la sola excepción de lo establecido en el artículo 18 ".
57
Las instrucciones particulares impartidas por losfiscalesregionales son obligatorias para los fiscales
adjuntos. El inciso segundo del artículo 44 de la LOC preceptúa que dichos fiscales adjuntos estarán igual-
mente obligados a obedecer las instrucciones particulares que el Fiscal Regional les dirija con respecto
a un caso que les hubiere asignado, a menos que estimen que tales instrucciones son manifiestamente
arbitrarias o que atentan contra la ley o la ética profesional, caso en el cual podrán representarlas. A su
vez la misma facultad de representación les corresponde a los fiscales regionales.
DERECHO PROCESAL PENAL 195
5 8
Así, y sólo a modo ejemplar, por mencionar algunos:
Instructivo N° 1 Sobre iniciación investigaciones de los fiscales.
Instructivo N° 2 Sobre relaciones entre fiscales y jueces de garantía.
Instructivo N° 3 Sobre la aplicación gradual del nuevo sistema procesal penal.
Instructivo N° 4 Sobre la investigación no formalizada o preliminar y aquella que se practica después
de la formalización de la investigación.
Instructivo N° 8 Sobre citaciones del Ministerio Público.
Instructivo N° 11 Sobre atención y protección a las víctimas en el nuevo Código Procesal Penal.
Instructivo N° 12 Sobre diligencias de investigación pedidas por los intervinientes e intervención
del Juez de Garantía.
Instructivo N° 13 Sobre la citación judicial y la detención.
Instructivo N° 3 de la Ley N° 20.000. Efectos de la Ley N° 20.000 en el tiempo a partir de su entrada
en vigencia y la relación con la Ley N° 19.366, en particular respecto del nuevo delito de microtráfico.
Instructivo N° 13 de la Ley N° 20.000. Aspectos relativos a los delitos funcionarios en la Ley
N° 20.000 (nueva Ley de Drogas).
Instructivo N° 8 de la Ley N° 20.074. Informa, comenta e imparte instrucciones sobre las modifi-
caciones introducidas al Código Procesal Penal por la Ley N° 20.074 en materia de medidas cautelares
personales, diligencias de investigación y atribuciones policiales.
Instructivo N° 12 de la Ley N° 20.084. Comentarios al proyecto de ley que modifica algunas dispo-
siciones contenidas en la Ley N° 20.084, sobre Responsabilidad Penal de los Adolescentes.
5 9
Ministerio Público, Programa Estratégico 2009-2015. Diagnóstico Estratégico Institucional,
pagina 23.
6 0
En dicha línea puede observarse como el Ministerio Público, con fecha 30 de enero del año 2009,
impartió criterios generales y únicos de actuación en las actividades de persecución penal en materia de:
a) Delitos de Corrupción, b) Delitos Económicos y c) Delitos de la Ley de Drogas.
196 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
o
ira la ley o la ética profesional" (artículo 44 inciso 2 LOC Min. Público) (También
los Fiscales Regionales podrían objetar las instrucciones generales, artículo 35 LOC
Min. Público).
De esta forma, dicha independencia de los fiscales en su labor se garantiza me-
diante el mecanismo de objeciones, procedimentados en los artículos 35 y 44 de la
LOC Min. Público.
o o
diversas materias y regiones del país" (artículo 36 transitorio inciso I , actual 8
transitoria).
El Ministerio Público sólo podrá ejercer sus atribuciones respecto de los hechos
acaecidos con posterioridad a la entrada en vigencia de su Ley Orgánica Constitu-
cional .
Al efecto, se establece que "el Capítulo VI-A 'Ministerio Público', la Ley Orgá-
nica Constitucional del Ministerio Público y las leyes que, complementando dichas
normas, modifiquen el Código Orgánico de Tribunales y el Código de Procedimiento
Penal, se aplicarán exclusivamente a los hechos acaecidos con posterioridad a la
o
entrada en vigencia de tales disposiciones" (artículo 36 transitorio inciso 2 , actual
o
8 transitoria).
Los Fiscales del Ministerio Público son responsables civil y penalmente de los
delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones y de toda falta de probidad que
incurran en el desempeño de sus funciones.
Así el artículo 45 de la LOC del Ministerio Público expresa que sus fiscales tendrán
responsabilidad civil, disciplinaria y penal por los actos realizados en el ejercicio de
sus funciones, de conformidad a la ley.
En el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento
del Senado, que aparece en el Boletín 1.943-07, se deja expresa constancia del rechazo
por la Comisión del artículo del proyecto que consagraba esta responsabilidad, puesto
que "consideró impropio de una norma de rango constitucional entrar en ese terreno,
y además, porque mediante la aplicación de las reglas generales sobre responsabilidad
se obtienen los mismos efectos buscados por el artículo en comento".
Por su parte, algunos miembros del organismo tienen, además, responsabilidad
política, como veremos.
Respecto de la responsabilidad penal, los fiscales pueden tenerla ya sea con ocasión
de delitos comunes, o bien por la comisión de delitos en que se incurra en ejercicio
de su función. En este último caso se requiere que el fiscal a cargo de la investigación
interponga la "querella de capítulos". En ambos casos, la investigación queda a cargo
de un fiscal, dependiendo de la jerarquía del imputado, de conformidad a lo prescrito
en el artículo 46 de la LOC del Min. P.
De acuerdo con ese precepto, presentada una denuncia en contra de un fiscal del
Ministerio Público por su presunta responsabilidad en un hecho punible, o tan pronto
aparezcan antecedentes que lo señalen como partícipe en un delito, corresponderá
dirigir las actuaciones del procedimiento destinado a perseguir la responsabilidad
penal:
DERECHO PROCESAL PENAL 199
Del Fiscal Nacional, al Fiscal Regional que se designe mediante sorteo, en sesión
del Consejo General, la que será especialmente convocada y presidida por el Fiscal
Regional más antiguo;
De un Fiscal Regional, al Fiscal Regional que designe el Fiscal Nacional, oyendo
previamente al Consejo General, y
De un fiscal adjunto, al Fiscal Regional que designe el Fiscal Nacional.
Tratándose de delitos cometidos por un fiscal en el ejercicio de sus funciones, el
fiscal a cargo de la investigación deducirá, si procediere, la respectiva querella de
capítulos, conforme a las disposiciones de la ley procesal penal.
o
Tratándose de la responsabilidad civil, el artículo 5 de la LOC Min. Público dis-
pone que "El Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas
62
o arbitrarias del Ministerio Público ",
La acción para perseguir esta responsabilidad patrimonial extracontractual pres-
cribirá en cuatro años, contados desde la fecha de la actuación dañina.
En todo caso, no obstará a la responsabilidad que pudiese afectar al fiscal o fun-
cionario que produjo el daño, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte,
al derecho del Estado para repetir en su contra.
Los fiscales regionales y los adjuntos tienen responsabilidad disciplinaria y adminis-
o
trativa conforme lo regulan los artículos 9 , 47 y 48 a 51 de la LOC Min. Público.
o
El artículo 7 de la LOC Min. Público dispone que "Las autoridades y jefaturas,
dentro del ámbito de su competencia administrativa y en los niveles que corresponda,
ejercerán un control jerárquico permanente del funcionamiento de las unidades y de
la actuación de los funcionarios de su dependencia.
Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de
los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actua-
ciones ".
La inobservancia tanto de los criterios de actuación para el cumplimiento de sus
objetivos, como de las actuaciones procesales correspondientes dentro de los procesos,
pueden generar dicha responsabilidad disciplinaria, pudiendo los restantes intervinien-
tes reclamar ante las autoridades superiores del servicio, conforme el procedimiento
que contemplan los artículos 48 a 51 de la LOC Min. Público, pudiendo ser sanciona-
das con a) Amonestación privada; b) Censura por escrito.; c) Multa equivalente hasta
media remuneración mensual, por el lapso de un mes; d) Suspensión de funciones
hasta por dos meses, con goce de media remuneración; y e) Remoción (artículo 49
LOC Min. Público). Las causales de remoción de un fiscal adjunto se contemplan en
el artículo 50 de la LOC Min. Público.
La responsabilidad administrativa prevista en los artículos 11 y 47 de la LOC
Min. Público es sancionable con multa y puede derivar tanto de a) la no presenta-
ción oportuna, o el incumplimiento de la obligación de actualizar la declaración de
6 2
Sobre esta materia ver también lo indicado sobre la responsabilidad del Estado por el error judicial
en el Capítulo I.
200 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
o o
intereses y patrimonio prevista en los artículos 9 y 9 ter, b) la Inclusión a sabiendas
de datos relevantes inexactos y omisión inexcusable de información relevante, o
c) la que afecta al jefe de la unidad a la que correspondiere advertir la omisión de la
63
declaración o de su actualización.
Por su parte el Fiscal Nacional y los fiscales regionales tienen responsabilidad
64
política (artículo 89 CPR), pudiendo ser removidos sólo por la Corte Suprema , a
requerimiento de Presidente de la República, de la Cámara de Diputados, o de diez
de sus miembros, por incapacidad, mal comportamiento o negligencia manifiesta en
el ejercicio de sus funciones. La Corte conocerá del asunto en pleno especialmente
convocado al efecto y para acordar la remoción deberá reunir el voto conforme de la
mayoría de sus miembros en ejercicio.
La remoción de los fiscales regionales también podrá ser solicitada por el Fiscal
Nacional
Finalmente es del caso hacer presente que la Ley de Drogas N° 20.000, de 16 de
o
febrero de 2005, introdujo un artículo 9 bis que impone al Fiscal Nacional, Fiscales
Regionales y a los fiscales adjuntos, la necesidad de efectuar una declaración jurada,
antes de asumir sus cargos, en la cual acrediten que no tienen dependencia de sustan-
cias o drogas estupefacientes o sicotrópicas ilegales o, si la tuvieren, que su consumo
está justificado por un tratamiento médico.
63 o
Artículo 9 . - El Fiscal Nacional, los Fiscales Regionales y los fiscales adjuntos deberán, dentro
del plazo de treinta días contado desde que hubieren asumido el cargo, efectuar una declaración jurada
de intereses ante un notario de la ciudad donde ejerzan sus funciones, o ante el oficial del Registro Civil
en aquellas comunas en que no hubiere notario.
El original de la declaración será protocolizado en la misma notaría donde fuere prestada o en una
notaría con jurisdicción en el territorio de la fiscalía a que perteneciere el declarante. Una copia de la
protocolización será remitida por el declarante a la oficina de personal de la Fiscalía Nacional y de la
respectiva Fiscalía Regional, donde se mantendrá para su consulta pública. Cualquier persona podrá
obtener copia del instrumento protocolizado, a su costa.
La declaración deberá ser actualizada cada vez que el declarante fuere nombrado en un nuevo
cargo o dentro de los treinta días siguientes al cumplimiento del cuatrienio siguiente a la declaración,
si no se hubiere efectuado un nuevo nombramiento a su respecto.
La omisión de la declaración será castigada en la forma y con las sanciones que establece esta
ley.
Artículo 9" ter. - El Fiscal Nacional, los Fiscales Regionales y los fiscales adjuntos deberán efectuar
una declaración jurada de patrimonio, en los mismos términos de los artículos 60 B, 60 Cy 60 D de la
Ley N" 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.
La declaración de patrimonio deberá efectuarse ante el Fiscal Nacional. Una copia de ella deberá
mantenerse, para consulta pública, en la oficina de personal de la propia Fiscalía o de la Fiscalía
Regional, según el caso.
La no presentación oportuna de la declaración de patrimonio o el incumplimiento de la obligación
de actualizarla se sancionará en los términos establecidos en el articulo 47 de la presente ley (artículo
incorporado por Ley N° 20.088, de 5 de enero de 2006).
6 4
El mecanismo de remoción ha recibido diversas críticas. Ver "El Ministerio Público en la reforma
procesal penal". DUCE, en CAROCCA y otros, Nuevo proceso penal. ConoSur. 2000. Pág. 412.
DERECHO PROCESAL PENAL 201
Conforme ordena la CPR y la LOC del Ministerio Público "Un organismo autóno-
mo, jerarquizado, con el nombre de Ministerio Público, dirigirá en forma exclusiva la
investigación de los hechos constitutivos de delito, los que determinen la participación
punible y los que acrediten la inocencia del imputado y, en su caso, ejercerá la acción
penal pública en la forma prevista por la ley. De igual manera, le corresponderá la
adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos. En caso alguno
podrá ejercer funciones jurisdiccionales " (artículo 83 CPR).
"El Ministerio Público es un organismo autónomo y jerarquizado, cuya función
es dirigir en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito,
los que determinen la participación punible y los que acrediten la inocencia del
imputado y, en su caso, ejercer la acción penal pública en la forma prevista por la
ley. De igual manera, le corresponderá la adopción de medidas para proteger a las
o
víctimas y a los testigos. No podrá ejercer funciones jurisdiccionales " (artículo I
66
LOC Min. Público).
6 5
Véase CAROCCA PÉREZ, Álex. Ob. cit. Pág. 28. 2003.
6 6
La función especial del Ministerio Público referida al Estado de Derecho subyace, desde el comienzo
en el hecho que el legislador entre los dos modelos contrapuestos en aquel entonces -y hoy también- la
construcción del Ministerio Público como parte o como funcionario objetivo de instrucción, se decidió
por la segunda de estas posiciones. El Ministerio Público no fue concebido para cumplir una función
unilateral de persecución, como es el caso del acusador en el derecho angloamericano, sino para ser
custodio de la ley. Ello significa: su tarea consiste en velar, a favor del imputado, porque se obtenga todo
el material de descargo, y porque ninguno de sus derechos procesales sea menoscabado. El Ministerio
Público en el Proceso Penal. ROXIN, Claus. Ob. cit. Pág. 40. Junio 1993.
Finalmente, el significado del Ministerio Público reside en el control sobre la policía, inherente
al Estado de Derecho, que él debe ejercer. El Ministerio Público en el Proceso Penal. ROXIN, Claus.
Ob. cit. Pág. 41. Junio 1993.
202 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
6 7
La función de dirección de la investigación de hechos delictivos entregada al Ministerio Público
no es, sin embargo, plena, ya que de acuerdo con el texto constitucional se contempla el principio de
la especialidad respecto de las causas que sean de conocimiento de los tribunales militares, por lo que
ellas continúan regidas por las normas especiales que las regulan.
Al efecto, se establece que "el ejercicio de la acción penal pública, y la dirección de las investiga-
ciones de los hechos que configuren el delito, de los que determinen la participación punible y de los que
acrediten la inocencia del imputado en las causas que sean de conocimiento de los tribunales militares,
como asimismo la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos de tales hechos
corresponderán, en conformidad con las normas del Código de Justicia Militar y a las leyes respectivas,
a los órganos y a las personas que ese Código y las leyes determinen" (artículo 83 inciso final CPR).
DERECHO PROCESAL PENAL 203
ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional al señalar que "De las facultades que
tiene el Ministerio Público, en lo que interesa, destaca la expresión 'dirigirá', que
a juicio de este Tribunal, produce dos efectos fundamentales, a saber: le otorga el
poder de dirigir la investigación, que el Ministerio Público debe ejercer. En segundo
lugar, lleva implícito el deber de hacerlo, como se desprende del vocablo señalado y
del mandato contemplado en el artículo 6°'de la Carta Fundamental.
Lo anterior significa que el Ministerio Público, representado por sus fiscales, debe
cumplir con el deber de dirigir en forma exclusiva la investigación criminal, puesto
que si no lo hace, no hay ninguna otra autoridad que lo reemplace y en consecuencia
el proceso no llegaría a iniciarse, y menos emplearse, como la forma de solución del
conflicto penal ".^
Cuestión distinta es aquella referida a la formalización de la investigación, es decir
la comunicación que efectúa el fiscal al imputado, en presencia del juez de garantía,
de que desarrolla actualmente una investigación en su contra respecto de uno o más
delitos determinados. Esta constituye una atribución del Ministerio Público, pero sólo
en cuando al tiempo en que la práctica, en el evento de ser los hechos investigados
constitutivos de delito, y sin perjuicio de la facultad de ser compelido judicialmente a
requerimiento del imputado. No es facultativo, por el contrario, el decidir si investiga
o no lo hace, ya que la investigación en el actual sistema está concebida como un ca-
mino o vía al ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los órganos judiciales
respectivos, por lo que sin la primera, la segunda no tendrá existencia y de no haberla
por decisión del ente administrativo encargado de su dirección exclusiva, la víctima
simplemente carecerá de una tutela judicial efectiva, garantía fundamental del debido
proceso que la CPR garantiza, en concordancia con los instrumentos internacionales
ya comentados.
Así lo contempla el TC al estimar que "Es por ello que la Carta Fundamentalfue
modificada para asegurar la exigibilidad de la investigación, racional yjusta, lo que no
ocurrirá, si el órgano persecutor puede determinar libremente qué investiga, o cuándo
lo hace o no lo hace, decidir de la misma forma si formaliza o no la investigación y
cuándo, puesto que con dichas decisiones, según cual sea su determinación, podrá
provocar la indefensión de la víctima que no tendrá la investigación racional y justa
de los hechos que le garantiza la Constitución y que, como su natural consecuencia,
puede impedirle acceder a la formalización, que es el presupuesto necesario para la
69
apertura y prosecución del proceso jurisdiccional.
Lo dicho no obsta a la aplicación del denominado principio de oportunidad, con-
templado, entre otros, por los artículos 167 y 170 del CPP,
Consecuentemente con lo señalado, el Ministerio Público "dirige " la investigación,
la que corresponde efectuar a la policía (Carabineros de Chile e Investigaciones).
7 0
Para tal cometido imparte órdenes directas a las Fuerzas de Orden y Seguridad ,
salvo que con ellas se prive, restrinja o perturbe al imputado o terceros del ejercicio
de los derechos asegurados por la CPR, lo que requiere autorización judicial previa
o o 71
(artículos 83 inciso 3 CPR, 4 LOC Min. Público).
En consecuencia, no obstante el carácter de exclusividad que se reconoce respecto
de esta función al Ministerio Público, es menester tener presente que los tribunales
se encuentran facultados para los efectos de practicar o hacer practicar actos de ins-
o
trucción, pero sólo en los casos que lo determine la ley (artículo 73 inciso 3 CPR)
7 2
y en las restantes materias propias del ejercicio jurisdiccional. Uno de los casos
en que le corresponderá necesariamente a los tribunales practicar o hacer practicar
los actos de instrucción, por mandato expreso del constituyente, serán aquellos en
que con ellos se prive, restrinja o perturbe al imputado o terceros del ejercicio de los
derechos asegurados en la Constitución, puesto que ellos requieren de aprobación
judicial previa.
La investigación que se lleve a cabo bajo la dirección de los fiscales deberá ser
racional y justa, habiéndose modificado para tal efecto el inciso quinto del número
o
3 del artículo 19 de la Carta Fundamental, el cual dispone en su nuevo texto: "Toda
sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo
legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías
de un procedimiento y una investigación racionales y justos ".
7 0
En el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, se
deja constancia que respecto del texto contenido en el Mensaje "se sustituyó la referencia a Carabineros
e Investigaciones por la denominación genérica de Fuerzas de Orden y Seguridad que hace el artículo
90 de la Constitución. Se mencionó también que la enmienda constitucional en estudio verá aminorado
su impacto si simultáneamente con su puesta en vigencia no se moderniza a la policía".
71
En el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, se
deja constancia que se "modificó la redacción del texto propuesto, porque el vocablo "vulnerar" tiene
una connotación que alude a un actuar ilegítimo. Optó por referirse a actos que priven del ejercicio de
una garantía constitucional, o que restrinjan o perturben dicho ejercicio, para que el texto sea armónico
con lo preceptuado por el número 26 del artículo 19 de la constitución Política de la República, cuyo
entendimiento el Tribunal constitucional ha confirmado al fallar sobre el artículo 12 de la Ley N° 18.414
orgánica constitucional de los Estados de Excepción.
7 2
Al efecto, se modificó el inciso penúltimo del artículo 73 de la Constitución reemplazándose la
frase "Para hacer ejecutar sus resoluciones y practicar o hacer practicar los actos de instrucción que de-
creten" por "Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instrucción
que determine lá ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder Judicial,
podrán impartir órdenes directas a la fuerza pública o ejercer los medios de acción conducentes que
dispusieren. Los demás tribunales lo harán en la forma que determine la ley".
En el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, se
deja constancia que "la sustitución está en armonía con el propósito de traspasar al Ministerio Público
únicamente las atribuciones de impartir órdenes a las Fuerzas de Orden y Seguridad, afinde investigar
hechos que revistan caracteres de delito, que determinen la participación punible o que establezcan la
inocencia del imputado. En todos los ámbitos que no sean el del proceso penal, los jueces conservan las
atribuciones que las leyes les otorgan para practicar o hacer practicar actos de instrucción".
DERECHO PROCESAL PENAL 205
Como señala Guillermo Piedrabuena, "este agregado fue introducido por el Se-
nado para evitar excesos de los fiscales que, a pretexto de su atribución exclusiva de
dirección de la investigación, lleven a cabo una investigación contraria a la razón y
a la justicia.
"Este agregado se debió a una indicación de los Senadores Sres. DIEZ y PINERA
y se funda que dado que el MP no realiza una función jurisdiccional, resulta im-
perativo sujetar su actuación a las exigencias que la Carta Fundamental impone
al procedimiento y que hay que hacer al legislador la misma recomendación que
se hace respecto del procedimiento judicial, esto es que la investigación debe ser
justa y racional.
"En consecuencia existe un mandato al legislador en el sentido que debe establecer
siempre las garantías no sólo de un procedimiento, sino también de una investigación
racional y justa. Le corresponderá decidir el punto a aquellos órganos que ejerzan el
control de constitucionalidad sobre las leyes que se aprueben sobre las actuaciones
del M.P. durante la investigación. En buenas cuentas, el legislador quiso expresar
que en materia de atribuciones del M.P. en la investigación no hay carta blanca para
cualquier discrecionalidad del Fiscal durante la misma.
"Ahora bien, el tema a discutir es si una ley le da facultades amplias al Fiscal y si
éste las ejerce en forma contraria a la razón y a la justicia y si al hacerlo conculca las
garantías constitucionales. Si ello ocurriere, la jurisdicción ordinaria tiene la facultad
para restablecer el imperio del derecho, sea a través de los recursos de protección, de
amparo u otra vía jurisdiccional. No podría sostenerse que a pretexto de que el Fiscal
no ejerza funciones jurisdicionales, no pueda afectar algún derecho fundamental y
esta infracción no pueda ser conocida por la vía que corresponda por los órganos juris-
diccionales. Al respecto, en el primer informe del proyecto sobre la Ley Orgánica del
M.P., los Senadores Diez y Larraín dejaron constancia de que estimaban procedente
73
el recurso de amparo contra los excesos del Fiscal.
Consecuente con la norma constitucional, la LOC Min. Público instruye la forma
en la que dicha investigación debe desarrollarse por parte de los Fiscales Ministerio
Público, quienes deben llevar a cabo los actos de instrucción en forma imparcial, al
disponer en su artículo 3 que" En el ejercicio de su función, los fiscales del Ministerio
Público adecuarán sus actos a un criterio objetivo, velando únicamente por la correcta
aplicación de la ley".
El principio de la objetividad de la investigación resulta esencial, puesto que a los
persecutores no les corresponde sólo instar por la investigación de los hechos cons-
titutivos de delito y los que determinen la participación punible, sino que también
por aquellos que acrediten la inocencia del imputado. "De acuerdo con ese criterio,
deberán investigar con igual celo no sólo los hechos y circunstancias que funden o
7 3
PIEDRABUENA, Guillermo R. Introducción a la Reforma Procesal Penal. Págs. 63 y 64. Editorial
Fallos del Mes. 2000. Santiago. Chile.
206 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
agraven la responsabilidad del imputado, sino también los que le eximan de ella, la
74
extingan o la atenúen ".
La imparcialidad y objetividad que debe guiar el actuar de los fiscales en su labor
directiva de la investigación aparece también ratificada en el artículo 77 del CPP al
disponer que a propósito de sus facultades que respecto del ejercicio de la acción
penal pública "... practicarán todas las diligencias que fueren conducentes al éxito
de la investigación y dirigirán la actuación de la policía, con estricta sujeción al
principio de objetividad consagrado en la Ley Orgánica Constitucional del Minis-
terio Público ".
A continuación, nos referiremos al principio de la objetividad que debe regir el
actuar de la dirección de los fiscales del Ministerio Público, como a por otra serie de
principios que el legislador contempla respecto de la labor que debe desarrollar ese
órgano público.
i) Principio de la oficialidad
74
"En virtud de este principio, el Ministerio Público debe chequear mediante su investigación
hipótesis fácticas de exclusión o atenuación de responsabilidad plausibles y serias, argumentadas por
la defensa, con el objetivo de confirmarlas o descartarlas, pero no resultaría razonable que investigara
todas y cada una de las hipótesis posibles si ellas no tienen un sustento en su propia investigación ".
DUCE, Mauricio, "El Ministerio Público en la Reforma Procesal Penal", en El Nuevo Proceso Penal.
Editorial Jurídica ConoSur. 2000.
DERECHO PROCESAL PENAL 207
teniendo presente que la defensa es libre para los efectos de realizar por su parte to-
das las investigaciones que estime pertinentes sin necesidad de acudir al Ministerio
Público para que las practique; y que, por otra parte, el principio de eficiencia del
proceso penal requiere que se lleve a cabo la investigación con la máxima celeridad
por parte del Ministerio Público de modo de concluir en un plazo no superior a dos
años desde la formalización, lo que importa la intención del legislador que se limiten
las indagaciones a lo que es esencial para recopilar los antecedentes que justifiquen
la existencia de un juicio oral.
Además, el establecimiento de un límite respecto del principio de la objetividad
reviste particular importancia atendido a que existe una responsabilidad del Fiscal y
también del Estado en el caso que el proceso penal nos conduzca a una investigación
o
injustificadamente errónea o arbitraria conforme a lo previsto en el artículo 5 de la
Ley Orgánica del Ministerio Público.
Este límite del principio de la objetividad debe contemplar el caso de negligencia
para hacer efectiva la responsabilidad, y no sólo las conductas dolosas por parte del
Ministerio Público, dado que en semejante caso nos deberíamos encontrar además
frente a una responsabilidad penal por parte del Fiscal que lleve a cabo la investiga-
ción en forma sesgada por promesa, dádiva o bien afectando seriamente la defensa
al ocultar, alterar o destruir las pruebas que permitan demostrar la inexistencia del
hecho punible o la determinación de la inocencia, exención de responsabilidad o
concurrencia de atenuantes respecto de un acusado.
De acuerdo con ello, coincidimos con lo señalado por María Inés Horvitz, en cuanto
a que el principio de objetividad sólo nos permite "exigir que los Fiscales verifiquen
la plausibilidad de las alegaciones de inocencia del imputado o de aquellas encami-
nadas a eximir o atenuar la responsabilidad penal cuando las mismas se encuentren
suficiente y seriamente respaldadas o sean verosímiles, pues tal comprobación puede
75
redundar en su beneficio o interés".
En el mismo sentido, se nos ha señalado por Mauricio Duce que "en virtud de este
principio el Ministerio Público debe chequear mediante su investigación hipótesis
fácticas de exclusión o atenuación de responsabilidad plausibles y serias, argumen-
tadas por la defensa, con el objetivo de confirmarlas o descartarlas, pero no resultaría
razonable investigar todas y cada una de las hipótesis posibles si ellas no tienen un
sustento en la propia investigación. Por otra parte, este principio debiera imponer un
deber de lealtad al Ministerio Público para con la defensa, que se traduce, entre otras
manifestaciones, en que éste no debe esconder información disponible que pueda
favorecer a ésta; y en su deber de mostrar sus cartas en forma oportuna para que la
defensa pueda prepararse adecuadamente. Finalmente, este principio debiera imponer
el deber del Ministerio Público de actuar de buena fe durante todo el desarrollo del
procedimiento, evitando que las reglas del juego justo sean vulneradas. Además todo
esto debe ser complementado con la vigencia del principio de legalidad o sujeción a la
ley de los funcionarios del Ministerio Público, según el cual ello no debieran realizar
76
actuaciones que afecten normas constitucionales o legales.
Debemos recordar que el imputado tiene derecho a guardar silencio (artículo 93
letra g) y a solicitar de los fiscales diligencias de investigación destinadas a desvirtuar
las imputaciones que se le formularen (artículo 93 letra c), siendo asistido por un
abogado desde los actos iniciales de la investigación (artículo 93 letra b).
Si un imputado a quien se le ha dotado de todas esas garantías decide no propor-
cionar antecedente alguno al Fiscal o le da antecedentes que no aparecen verosímiles
o son inconducentes respecto de la investigación para demostrar la inexistencia del
hecho, su falta de tipicidad, su inocencia o la concurrencia de eximentes o atenuantes
respecto de su responsabilidad, ello más que obedecer a una negligencia del Fiscal,
será atribuible a la conducta poco diligente asumida por el imputado y su defensor.
Este principio rector del accionar del Ministerio Público en la investigación se re-
laciona tanto con la administración de los recursos y bienes públicos, y cumplimiento
o
de sus funciones (artículo 6 LOC Min. Público), como a la realización de actuaciones
ágiles y expeditas, siempre dentro del procedimiento "racional y justo" instruido por
el constituyente y contemplado por el legislador (artículo 19 N° 3 CPR).
De acuerdo con ese precepto, para dar cabal cumplimiento al principio de la efi-
ciencia, cabe señalar que:
a) Los fiscales y funcionarios del Ministerio Público deberán velar por la eficiente
e idónea administración de los recursos y bienes públicos, y
b) Los fiscales y funcionarios del Ministerio Público deberán velar por el debido
cumplimiento de sus funciones.
Los fiscales deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la
unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones.
La eficiencia en la actuación del Ministerio Público es un criterio que debe tenerse
en cuenta para la distribución geográfica y organización de las fiscalías locales (artículo
39 LOC Min. Público) y para el pago de remuneraciones conforme a las evaluaciones
anuales que deben efectuarse (artículos 77, 78 y 80 LOC Min. Público).
Para la actuación eficiente, coordinada, evitando la duplicidad de funciones debe
precederse a distribuir adecuadamente los casos en las fiscalías locales (artículo 40
o
inciso I LOC Min. Público) y ser cauteloso en la ejecución de actuaciones y diligen-
o
cias fuera de la fiscalía local (artículo 40 inciso 2 LOC Min. Público).
Los procedimientos del Ministerio Público deberán ser ágiles y expeditos, sin
más formalidades que las que establezcan las leyes y procurarán la simplificación y
rapidez de sus actuaciones.
7 6
DUCE J., Mauricio. "El Ministerio Público en la Reforma Procesal Penal. En el Nuevo Proceso
Penal". Cuadernos de Trabajo. UDP. Marzo 2000.
210 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
v) Principio de probidad
El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumpli-
o
miento al principio de probidad en todas sus actuaciones (artículo 8 CPR). Concordan-
te con ello, los fiscales y los funcionarios del Ministerio Público deberán observar el
principio de probidad administrativa, para lo cual se les exige efectuar una declaración
o o
de intereses y patrimonio (artículos 8 , 9 LOC Min. Público).
Este principio debe regir a nivel de toda la Administración Pública, y resulta obvio
que el Ministerio Público como principal custodio del cumplimiento de la ley debe
ser el primero en darle un cabal cumplimiento.
Este principio de probidad administrativa se encuentra contemplado respecto de la
totalidad de la Administración del Estado en el artículo 13 de la Ley de Bases Generales
de la Administración del Estado, según el cual los funcionarios de la administración
del estado deberán observar el principio de probidad administrativa y, en particular,
las normas legales generales y especiales que lo regulan.
Con el fin de demostrar ante la comunidad el interés de ejercer el cargo publico
con el fin de satisfacer sus intereses y no en provecho personal, se establece en los
o o 77
artículos 9 y 9 t e r de la LOC del Min P. la obligación de efectuar una declaración
pública de sus intereses y patrimonio por parte de todos los Fiscales, dentro de 30
días de asumido el cargo, la que puede ser consultada en las oficinas del Ministerio
Público del cual dependa el respectivo funcionario.
Con fecha 20 de abril de 2009 entró en vigencia la Ley N° 20.285 sobre Acceso
a la Información Pública, la que no es plenamente aplicable a determinados organis-
o
mos, entre ellos, el Ministerio Público. Conforme el artículo 9 de la ley, el Ministerio
Público se rige por el principio de transparencia en el ejercicio de la función pública
o o o
consagrado en el artículo 8 , inciso segundo, de la CPR y en los artículos 3 y 4 de
la Ley de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Ad-
ministración del Estado.
La publicidad y el acceso a la información de estas instituciones se regirán, en lo
que fuere pertinente, por las normas del Título II, Título III y los artículos 10 al 22
del Título IV de la ley.
Para estos efectos, el Fiscal Nacional mediante resolución publicada en el Diario
Oficial, establecerá las demás normas e instrucciones necesarias para dar cumpli-
miento a las disposiciones legales citadas, considerando para tal efecto las normas
generales que dicte el Consejo para la Transparencia en conformidad con el artículo
32 de la referida ley.
77
Articulo incorporado por la Ley N° 20.088, de 5 de enero de 2006, en los términos exigidos por
los artículos 60 B, 60 C y 60 D de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado.
DERECHO PROCESAL PENAL 211
o
Conforme a ello (artículo 5 de la ley), los actos y resoluciones del Ministerio
Público, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento
directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictación, son públicos,
salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de quorum
calificado. Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y
toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquie-
ra sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento,
a menos que esté sujeta a las excepciones señaladas.
Los actos y documentos que han sido objeto de publicación en el Diario Oficial
y aquellos que digan relación con las funciones, competencias y responsabilidades,
deberán encontrarse a disposición permanente del público y en los sitios electrónicos
del servicio, el que deberá llevar un registro actualizado en las oficinas de información
o
y atención del público usuario de la Administración del Estado (artículo 6 ).
Respecto de la transparencia activa se prevé que mantenga a disposición permanente
del público, a través del sitio electrónico, los siguientes antecedentes actualizados, en
la medida que corresponda, al menos, una vez al mes:
a) Su estructura orgánica.
b) Las facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades u órganos
internos.
c) El marco normativo aplicable.
d) La planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las corres-
pondientes remuneraciones.
e) Las contrataciones para el suministro de bienes muebles, para la prestación de
servicios, para la ejecución de acciones de apoyo y para la ejecución de obras, y las
contrataciones de estudios, asesorías y consultorías relacionadas con proyectos de
inversión, con indicación de los contratistas e identificación de los socios y accionistas
principales de las sociedades o empresas prestadoras, en su caso.
f) Las transferencias de fondos públicos que efectúe, incluyendo todo aporte
económico entregado a personas jurídicas o naturales, directamente o mediante
procedimientos concúrsales, sin que éstas o aquéllas realicen una contraprestación
recíproca en bienes o servicios.
g) Los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros.
h) Los trámites y requisitos que debe cumplir el interesado para tener acceso a los
servicios que preste el respectivo órgano.
i) El diseño, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios
y otros beneficios que entregue el respectivo órgano, además de las nóminas de be-
neficiarios de los programas sociales en ejecución.
No se incluirán en estos antecedentes los datos sensibles, esto es, los datos perso-
nales que se refieren a las características físicas o morales de las personas o a hechos
o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales,
el origen social, las ideologías y opiniones políticas, las creencias o convicciones
religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.
212 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
7 8
La información publicada por el Ministerio Público de conformidad a las exigencias de la
Ley N° 20.285, puede ser consultada en la página web del servicio, www.ministeriopublico.cl, o
www.fiscaliadechile.cl,
7 9
Modificado por Ley N° 20.050, de 26 de agosto de 2005.
8 0
Es del caso hacer presente que el día 20 de abril de 2009 entró en vigencia la Ley N° 20.285 sobre
Acceso a la Información Pública que reconoce el derecho de las personas precisamente a acceder a la
información pública, señalado las excepciones que justifican la reserva de la información. Conforme
ésta se presume que es pública toda la información en poder de los órganos de la Administración del
Estado, a menos que esté sujeta a las excepciones legales, establece un procedimiento para acceder a la
información en poder de los órganos del Estado, consagra el principio de la transparencia activa por la
cual se obliga a que éstos mantengan a disposición permanente del público, a través de sus sitios electró-
nicos, un conjunto de información relevante para la fiscalización de su gestión, establece sanciones para
las autoridades que injustificadamente denieguen el acceso a la información o incumplan sus deberes
de transparencia activa y crea el Consejo para la Transparencia. La ley se aplica a un amplio conjunto
de instituciones y organismos, pero no todos se encuentran obligados en forma plena. Quienes deben
cumplir íntegramente con la ley son los ministerios, intendencias, gobernaciones, gobiernos regionales,
municipalidades y todos aquellos servicios y organismos que han sido creados para dar cumplimiento
a la función administrativa, las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad. Los organismos constitu-
cionalmente autónomos, como la Contraloría General de la República, el Banco Central, el Ministerio
Público, el Tribunal Constitucional y la Justicia Electoral, sólo tienen la obligación de cumplir con las
disposiciones de Transparencia Activa, manteniendo a disposición del público en sus sitios institucio-
nales aquella información que la ley les señala. Asimismo, estos organismos deben generar sus propios
mecanismos internos para gestionar las solicitudes de información que las personas pudieran hacerles,
pero no están sometidos al control del Consejo para la Transparencia.
DERECHO PROCESAL PENAL 213
o o o
A nivel legal los artículos 6 , incisos I y 2 y 78 del CPP consagran dicha pro-
tección no exclusiva que recae en el Ministerio Público al disponer el primero que
"estará obligado a velar por la protección de la víctima del delito en todas las etapas
del procedimiento penal...
El fiscal deberá promover durante el curso del procedimiento acuerdos patrimo-
niales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparación del daño
causado a la víctima. Este deber no importará el ejercicio de las acciones civiles que
pudieren corresponderle a la víctima ".
Por su parte el artículo 78 relativo a la información y protección a las víctimas,
dispone que será deber de los fiscales durante todo el procedimiento adoptar medi-
das, o solicitarlas, en su caso, para proteger a las víctimas de los delitos; facilitar su
intervención en el mismo y evitar o disminuir al mínimo cualquier perturbación que
hubieren de soportar con ocasión de los trámites en que debieren intervenir.
Los fiscales estarán obligados a realizar, entre otras, las siguientes actividades a
favor de la víctima:
a) Entregarle información acerca del curso y resultado del procedimiento, de sus
derechos y de las actividades que debiere realizar para ejercerlos.
b) Ordenar por sí mismos o solicitar al tribunal, en su caso, las medidas desti-
nadas a la protección de la víctima y su familia frente a probables hostigamientos,
amenazas o atentados.
c) Informarle sobre su eventual derecho a indemnización y la forma de impetrar-
lo, y remitir los antecedentes, cuando correspondiere, al organismo del Estado que
tuviere a su cargo la representación de la víctima en el ejercicio de las respectivas
acciones civiles.
d) Escuchar a la víctima antes de solicitar o resolver la suspensión del procedi-
miento o su terminación por cualquier causa.
En relación a las medidas de protección de testigos el artículo 308 dispone que el
Ministerio Público, de oficio o a petición del interesado, debe adoptar las medidas
que le otorguen la "debida protección".
b) No pueden ser designados fiscales los miembros activos o pensionados del Poder
o 81
Judicial (artículo 87 inciso I CPR).
Los requisitos de carácter especial que se contemplan en la Carta Fundamental
respecto del Fiscal Nacional son los siguientes:
a) Tener a lo menos diez años de título de abogado.
b) Haber cumplido cuarenta años de edad.
c) Poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufra-
gio.
El Fiscal Nacional durará ocho años en sus funciones y no podrá ser designado
para el período siguiente (artículo 85 CPR).
Los requisitos de carácter especial que se contemplan en la Carta Fundamental
respecto de los Fiscales Regionales son los siguientes:
a) Tener a lo menos cinco años de título de abogado.
b) Haber cumplido treinta años de edad.
c) Poseer las demás calidades necesarias para ser ciudadano con derecho a sufra-
gio.
Los Fiscales Regionales durarán ocho años en sus funciones y no podrán ser de-
signados como Fiscales Regionales para el período siguiente, lo que no obsta a que
82
puedan ser nombrados en otro cargo del Ministerio Público (artículo 86 C P R ) .
81
Excepcionalmente, en ia quina y en las ternas que se formen por primera vez para proveer los
cargos de Fiscal Nacional y de Fiscales Regionales, la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones podrán
o
incluir a un miembro activo del Poder Judicial (artículo 37 transitorio, CPR, hoy 9 transitorio).
En el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, que aparece
en el Boletín 1.943-07, se dejó expresa constancia acerca de la inhabilidad especial que afecta a los integrantes
del Poder Judicial que "ella apunta a consolidar la autonomía del Ministerio Público frente a dicho Poder del
Estado, justamente porque ambas instituciones deberán actuar en forma coordinada en procesos penales.
"Con todo, como un paliativo se resolvió agregar al proyecto una disposición transitoria nueva,
que permitirá que un miembro del Poder Judicial integre la primera quina, y las primeras ternas, que se
formarán para designar al Fiscal Nacional y Fiscales Regionales cuando se instaure el nuevo organismo
en plenitud. Naturalmente si resultaren designados deberán renunciar al cargo de juez o de ministro,
por aplicación de los preceptos sobre inhabilidades e incompatibilidades que se hacen extensivos a los
miembros del Ministerio Público".
82
Los artículos 85 y 86 de la CPR fueron modificados por la Ley N° 20.050, rebajando los períodos
de designación del Fiscal Nacional y de los fiscales regionales de 10 a 8 arios, en ambos casos.
En el Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, se dejó
expresa constancia para fijar el plazo máximo de diez años de duración en el cargo del Fiscal Nacional
y de los Fiscales Regionales, que "se tuvo en vista que con ello se sustrae a los fiscales de eventuales
presiones políticas: como el plazo de su duración excede los de permanencia en el cargo del Presidente
de la República y de los parlamentarios, y dado que es posible la alternancia en el poder, los fiscales
permanecerán en sus funciones más tiempo que quienes hayan intervenido en su nombramiento".
"Sus designaciones no serán renovables, porque se estimó que la naturaleza de las funciones reco-
mienda el reemplazo regular de las personas que las cumplen. Se tomó en consideración, además, la
conveniencia de poner un obstáculo, a fin de impedir la eventual desnaturalización de sus facultades
con miras a iniciar una carrera política, finalidad que también persigue la inhabilidad especial para ser
candidato a parlamentario que se impone a todos los fiscales".
DERECHO PROCESAL PENAL 217
8 3
El artículo 85 de la CPR fue modificado por la Ley N° 20.050, haciendo precisamente aplicable
al Fiscal Nacional el límite de edad previsto en el artículo 80 de la CPR.
220 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
8 4
Esta incompatibilidad no se aplica a los administrativos y auxiliares del Ministerio (artículo
65).
DERECHO PROCESAL PENAL 221
local estará integrada por uno o más fiscales adjuntos, quienes ejercen directamente
85
las funciones del ministerio en los casos que el fiscal jefe les asigne.
Cuando una fiscalía local cuente con más de un fiscal adjunto, la distribución de
los casos entre los distintos fiscales adjuntos será realizada por el fiscal jefe de con-
formidad a las instrucciones que al respecto imparta el fiscal nacional. En todo caso,
la distribución de casos deberá hacerse siempre sobre la base de criterios objetivos,
tales como la carga de trabajo, la especialización y la experiencia.
Los fiscales adjuntos dirigen la investigación de los hechos constitutivos de de-
litos, conforme la ley, las instrucciones generales y particulares del Fiscal Nacional
y del fiscal regional. Las instrucciones particulares impartidas por el fiscal regional
respectivo son obligatorias para los fiscales adjuntos en los casos que se les hubieren
asignado, salvo en cuanto estimen que tales instrucciones son manifiestamente arbi-
trarias o que atentan contra la ley o la ética profesional, caso en cual pueden ejercer
el derecho de representación conforme el procedimiento previsto en el artículo 44
o
inciso 3 de la LOC Min. Público.
Sin perjuicio de su pertenencia a una fiscalía local, en el ejercicio de las tareas
que les asigna la ley los fiscales adjuntos podrán realizar actuaciones y diligencias
en todo el territorio nacional, de conformidad a las normas generales que establezca
el Fiscal Nacional.
5.5. Fuero
El artículo 90 de la CPR establece que "se aplicará al Fiscal Nacional, a los fiscales
regionales y a los fiscales adjuntos lo establecido en el artículo 8 1 " .
De acuerdo con lo establecido en dicho artículo 81, el Fiscal Nacional, a los fiscales
regionales y a los fiscales adjuntos, al igual que "los magistrados de los tribunales
superiores de justicia, los fiscales judiciales y los jueces letrados que integran el Poder
Judicial, no podrán ser aprehendidos sin orden del Tribunal competente, salvo el caso
de crimen o simple delito flagrante y sólo para ponerlos inmediatamente a disposición
del tribunal que debe conocer del asunto en conformidad a la ley".
8 6
El artículo 89 de la C P R fue modificado por la Ley N° 20.050. reduciendo el quorum para la
remoción desde cuatro séptimos a mayoría de los miembros en ejercicio.
DERECHO PROCESAL PENAL 225
6. VIGENCIA E IRRETROACTIVIDAD
"Por lo que dice relación con la disposición trigésimo sexta transitoria aprobada,
la Comisión acordó dejar las siguientes constancias:
a) que las leyes que regulan los procedimientos ante los tribunales necesarios para
la administración de justicia rigen desde su publicación y pueden ser aplicables a
hechos ocurridos con anterioridad a tal publicación, a menos que ellas mismas fijen
otro efecto en el tiempo, lo cual no vulnera la garantía de igualdad ante la ley.
b) que no es la voluntad del constituyente alterar en la presente reforma constitu-
cional el principio general que queda enunciado en la letra a) precedente.
c) que la mención que se hace en esta disposición Trigésimosexta transitoria, del
Código Orgánico de Tribunales y del Código de Procedimiento Penal, no significa que
se estime necesario dar rango constitucional a la regulación de los efectos de las leyes
procesales en el tiempo, sino que tiene como único y exclusivo propósito despejar
dudas acerca del sentido y alcance que se desea dar a los rasgos de simultaneidad y
gradualidad de la instauración del nuevo sistema de proceso penal.
d) que las enmiendas que, como consecuencia de esta reforma constitucional, deban
introducirse en el Código Orgánico de Tribunales y en el Código de Procedimiento
Penal, también podrán aplicarse gradualmente en las diversas regiones del país.
e) que la aplicación de leyes diversas a conflictos similares, hecha por un mismo
tribunal, si atentaría contra la garantía constitucional de igualdad ante la ley.
V. LA POLICÍA
87
GONZÁLEZ JURE, Gustavo. Reforma Procesal Penal. El Ministerio Público. El juicio oral su inci-
dencia en las funciones policiales. Pág. 75. Imprenta de Carabineros. 2002.
228 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
8 8
DÍAZ URIBE, Claudio. La Policía en los Estados de Derecho Latinoamericanos. El caso Chile.
Págs. 162 y 163. Instituto Max Planck para el Derecho Penal Extranjero e Internacional. 2 0 0 3 .
8 9
Véanse DÍAZ URIBE, Claudio. Ob. cit. Pág. 165. TAVOLARI OLIVEROS, Raúl. Instituciones del Nuevo
Proceso Penal. Desafíos de la Policía en el tiempo presente. Págs. 3 3 5 y Sgtes. Editorial Jurídica de
Chile. 2007. Santiago. Chile.
9 0
CHAHUÁN SARRÁS, Sabás. Manual del Nuevo Procedimiento Penal. Pág. 82. LexisNexis-ConoSur.
Noviembre 2 0 0 2 .
91 A
Dicho rol subsidiario de Carabineros se ratifica en el artículo 8 la LOC de la Policía de Investi-
gaciones de Chile.
9 2
Debe consignarse que Carabineros de Chile fue originalmente concebida específicamente con
funciones preventivas. En la práctica y a través de diversas modificaciones legales se ha ido estable-
O
ciendo la tendencia a conformarse también en una policía investigativa. El actual artículo 3 de la LOC
de Carabineros permite en forma expresa desde 1990 que éste establezca servicios policiales necesarios
para el cumplimiento de sus fines, pudiendo participar en la investigación de los delitos a través de sus
laboratorios y organismos especializados. Debe así mencionarse la creación del laboratorio criminológico
(labocar) y el Servicio de Investigaciones Policiales (SIP).
9 3
La existencia y participación de ambos cuerpos en la labor investigativa de los delitos ha generado
innumerables inconvenientes prácticos, disputas y discusión en el plano normativo.
DERECHO PROCESAL PENAL 229
9 4 o
Véanse artículos 83 de la Constitución Política; 4 de la Ley N° 19.640, Orgánica Constitucional
o
del Ministerio Público; 4 de la Ley N° 18.961, Orgánica Constitucional de Carabineros, según su texto
modificado por la Ley N° 19.806 sobre normas adecuatorias, y 80 del CPP.
9 5
HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ, Julián. Ob. cit. Tomo I. Pág. 179. 2002.
9 6
- Sobre la materia se nos ha señalado por el General de Carabineros y Abogado, don Gustavo
González Jure que "En relación con la delimitación de las competencias entre ambos, cabe destacar que
tanto la letra como el espíritu del Constituyente, en el artículo 80 A del Código Político, dej a en evidencia
que al Fiscal le corresponde la función de dirigir la investigación preparatoria, y quienes la ejecutan
materialmente son las instituciones policiales, a través de sus organismos especializados. GONZÁLEZ JURE,
Gustavo. Reforma Procesal Penal. El Ministerio Público. El juicio oral su incidencia en las funciones
policiales. Pág. 75. Imprenta de Carabineros. 2002. Si bien en un comienzo el proyecto de reforma
constitucional le asignaba al Ministerio Público la misión de practicar la investigación preparatoria y de
dirigir la actuación de la policía, posteriormente se precisó que al referido órgano le corresponderá dirigir
en forma exclusiva la investigación fiscal preparatoria y que son los servicios policiales que establece
la Constitución Política de la República quienes investigan. "El reemplazo de la expresión "investigar"
por "dirigir la investigación" obedece al hecho de que quien ejecuta materialmente esas acciones es
230 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
La policía debe cumplir inmediatamente y sin más trámite las órdenes impartidas
por los fiscales y jueces, cuya procedencia, conveniencia y oportunidad no pueden
9 6
Continuación nota
la policía, prefiriéndose hacer una referencia genérica a las Fuerzas de Orden y Seguridad que hace el
artículo 90 de la Constitución".
La facultad de dirección del fiscal determina una especie de subordinación funcional de la policía
en tareas de investigación; en ningún caso orgánica o jerárquica, toda vez que la reforma en nada altera
la dependencia de las instituciones policiales de sus propios mandos y de la Administración.
Ahora bien, tomando en consideración la normativa constitucional y su debate parlamentario, respecto
de la creación del Ministerio Público, estimamos que la tarea del fiscal es direccionar en forma estratégica,
encausando jurídicamente la investigación en un determinado sentido bajo su responsabilidad, pero el
cómo realizar las indagaciones debe reservarse a las Instituciones Policiales, a través de sus organismos
especializados en la investigación criminalística, pues se trata del ejercicio de funciones inherentes y
que además son de carácter eminentemente técnico-policial.
Especialmente ilustrativas son a este respecto las palabras expresadas en su oportunidad por la Sra.
Ministra de Justicia de la época, doña María Soledad Alvear, en su intervención al inaugurar el Seminario
"Los Desafíos en las relaciones Policía-Ministerio Público" realizado en la Universidad Central el año
1999, quien en la parte pertinente manifestó: "Sería erróneo, sin embargo, representarse un Ministerio
Público que realiza por sí mismo las tareas concretas de investigación y que decide cada uno de los
pasos que la Policía, en cuanto órgano colaborador, debe seguir en una investigación a su cargo. Como
lo demuestra toda la experiencia comparada, eso no es posible ni deseable. Es la policía, tanto por ca-
pacidad operativa como por preparación, la encargada -en lo general- de la investigación concreta, en
tanto que el rol del Ministerio Público debería concentrarse en controlar esa tarea específica y encauzarla
estratégica y jurídicamente con miras al eventual juicio".
La función del fiscal dice relación con la dirección estratégica de la investigación, discriminando los
antecedentes aportados por la policía para encausarla jurídicamente hacia el juicio oral. Se trata entonces,
de no maximizar la intervención del fiscal en términos de inhibir o sustituir a la policía en tareas que
le son propias. Al respecto, la Comisión de la Cámara en su Informe expresó: "Creer que el Ministerio
Público pueda reemplazar a la Policía es insólito y los Sres. Diputados de la Comisión que viajaron a
Alemania pudieron comprobarlo en forma empírica. La Policía siempre realizará las primeras indaga-
ciones. Posiblemente habrá que atender a una situación en que se establezca una coordinación, fruto de
una relación construida". GONZÁLEZ JURE, Gustavo. Reforma Procesal Penal. El Ministerio Público. El
juicio oral su incidencia en las funciones policiales. Pág. 82. Imprenta de Carabineros. 2002.
A mayor abundamiento, en la audiencia de la H. Comisión del Senado donde participaron el Fiscal
Salvi de Italia y catedráticos de Argentina y Brasil, señalaron que la policía, desde que toma conocimiento
de un hecho que presente caracteres de delito, tiene todas las facultades para investigar de inmediato
sin perjuicio del informe que deban dar al fiscal. GONZÁLEZ JURE, Gustavo. Reforma Procesal Penal. El
Ministerio Público. El juicio oral su incidencia en las funciones policiales. Págs. 83 y 84. Imprenta de
Carabineros. 2002.
Ahora bien, con el objeto de hacer practicable la dirección de la investigación de los delitos por parte
0
del Ministerio Público, el artículo 80 A de la Carta Fundamental, el artículo 1 de la Ley N° 19.640, Or-
o
gánica Constitucional del Ministerio Público, el artículo 4 de la Ley N° 18.961, Orgánica Constitucional
de Carabineros, y los artículos 80 y 180 del Código Procesal Penal, consagran la denominada "facultad
de imperio del Ministerio Público", esto es, la facultad de los fiscales de impartir órdenes directas a las
Fuerzas de Orden y Seguridad durante la investigación, las cuales deben ser cumplidas de inmediato y
sin más trámite, sin que puedan calificar la procedencia, conveniencia y oportunidad de la orden.
Solamente tratándose de actuaciones o diligencias que priven, restrinjan o perturben al imputado o
a terceros del ejercicio de los derechos que la Constitución asegura, la policía deberá requerir del fiscal
o
la exhibición de la autorización judicial previa, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 9 y 80,
inciso tercero, del Código Procesal Penal.
Con todo, en los casos urgentes incorporados al Código por la Ley N° 19.789, antes citada, o sea,
cuando la inmediata autorización fuere indispensable para el éxito de la diligencia, la autorización judicial
podrá ser exhibida posteriormente.
DERECHO PROCESAL PENAL 231
En primer lugar, debe resaltarse que el sistema procesal penal sólo se ha preocupado
de regular la fase investigativa, pero no la función preventiva que le corresponde a
la Policía.
De acuerdo con ello, se ha señalado respecto de la función preventiva policial, que
"en este sentido, ni las normas del Código Procesal Penal, ni los nuevos órganos creados
para la reforma, ni las nuevas relaciones que se generan entre la policía y estos últimos,
alteran las competencias, atribuciones y responsabilidades que la policía, en especial
97
Carabineros, tiene en materia de resguardo del orden y la seguridad pública".
En segundo lugar, nos encontramos con la función policial persecutoria de la
policía, dentro de las cuales cabe distinguir aquellas diligencias que pueden ejecutar
bajo las órdenes del fiscal del Ministerio Público, y las actuaciones que la policía está
obligada o facultada a realizar por prescripción del legislador, sin orden del fiscal y
autorización alguna, comúnmente conocidas como "actuaciones policiales de oficio,
autónomas o sin orden previa".
Consecuentemente con lo anterior, hemos de señalar que en nuestro sistema no se
98
faculta a las policías a actuar autónomamente , sino que más bien podemos referirnos
a una autonomía restringida, ya que existen ciertas actuaciones de la policía que ésta
puede realizar sin orden previa.
2.1. Función de investigación de los delitos bajo las órdenes del fiscal
La regla general, de acuerdo al artículo 79 del CPP, es que la policía como auxiliar
del Ministerio Público sólo puede, conforme a las instrucciones de los fiscales, llevar
a cabo las tareas de investigación para el esclarecimiento y averiguación del hecho
que presente caracteres de delito y sus partícipes.
Para tal efecto, deberá hacer constar el estado de las personas, cosas y lugares,
identificará a los testigos del hecho investigados y consignará sus declaraciones y
realizará las operaciones científicas conforme a lo previsto en el artículo 181.
Como actividad de investigación se encuentra el levantamiento del cadáver, en casos
de muerte en la vía pública. En este caso la función policial consiste en describir el
9 7
General de Carabineros y abogado, Gustavo GONZÁLEZ JURE. "Reforma Procesal Penal: Un nuevo
escenario para la función policial". Diplomado Facultad de Derecho. Universidad de Chile.
9 8
Como podría citarse el caso de EE.UU. o Alemania.
"Un ejemplo paradigmático de amplia discrecionalidad policial en el proceso penal es el caso inglés,
en que la policía es la única jurídicamente habilitada para llevar a cabo las diferentes actuaciones que
configuran la investigación preparatoria, de ponderar los antecedentes que recoja y decidir la perse-
cución penal del respectivo delito. Hasta la dictación de la Prosecution of Offences Act de ¡985, la
policía tenia, además, el poder exclusivo sobre el curso del caso con posterioridad a la clausura de la
investigación, esto es, el archivo del mismo o el ejercicio de la acción penal. Con la nueva ley, que crea
el Crown Prosecution Service, los poderes policiales se debilitan si bien continúan siendo exorbitantes en
comparación a los que poseen sus homónimos del continente europeo ". DELMAS-MARTY (M), "Procesos
penales en Europa", en HORVITZ L., María Inés y LÓPEZ, Julián M. Ob. cit. Tomo I. Pág. 174.
DERECHO PROCESAL PENAL 233
9 9
General de Carabineros y abogado, GONZÁLEZ JURE, Gustavo. "Reforma Procesal Penal: Un nuevo
escenario para la función policial". Diplomado Facultad de Derecho. Universidad de Chile.
234 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
íoo véase DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Proceso Penal. Págs. 154 y Sgtes. Editorial Jurídica
de Chile. 2 0 0 7 .
DERECHO PROCESAL PENAL 235
de flagrancia, un lugar de los hechos con evidencia que puede desaparecer y testigos
presenciales de los hechos. El trabajo paralelo que deberá realizar del equipo policial
que primero llegue al lugar no puede ser improvisado, ya que de las decisiones que se
tomen en ese momento dependerá prácticamente todo el devenir de la investigación
101
y los resultados del proceso".
o
Por otra parte, el inciso tercero del artículo 6 del CPP, dispone que: "Asimismo, la
policía y los demás organismos auxiliares deberán otorgarle un trato acorde con su
condición de víctima, procurando facilitar al máximo su participación en los trámites
en que debiere intervenir", precepto a través del cual se persigue el propósito de lograr
evitar que acaezca lo que se denomina "victimización secundaria ".
102
b) Practicar la detención en caso de flagrancia
Una persona puede ser detenida en caso de delito flagrante con el único objeto de
ser conducida ante la autoridad que correspondiere (artículo 125), contemplándose
las situaciones de flagrancia en el artículo 130.
En caso de detención por delito flagrante, el agente policial que hubiere realiza-
do la detención o el encargado del recinto de detención deberán informar de ella al
Ministerio Público en un breve plazo breve que no puede exceder de 12 horas. Infor-
mado el fiscal, éste puede dejar sin efecto la detención u ordenar que sea conducido
ante el juez dentro del plazo máximo de 24 horas, contado desde el momento de la
aprehensión. Si nada dice, la policía debe conducir al detenido ante la presencia del
103
Juez de Garantía dentro del plazo indicado (artículos 131 y 132).
Para resguardar el sitio del suceso, la Policía impedirá el acceso a toda persona
ajena a la investigación y procederá a su clausura, si se tratare de local cerrado, o
a su aislamiento, si se tratare de lugar abierto, y evitarán que se alteren o borren de
cualquier forma los rastros o vestigios del hecho o se remuevan los instrumentos
usados para llevarlo a cabo, mientras no interviniere personal experto de la policía
que el Ministerio Público designare.
El personal policial experto deberá recoger, identificar y conservar bajo sello los
objetos, documentos o instrumentos de cualquier clase que parecieren haber servido a
la comisión del hecho investigado, sus efectos o los que pudieren ser utilizados como
medios de prueba, para ser remitidos a quien correspondiere, dejando constancia, en
101
General de Carabineros y abogado, GONZÁLEZ JURE, Gustavo. "Reforma Procesal Penal: Un nuevo
escenario para la función policial". Diplomado Facultad de Derecho. Universidad de Chile.
102
Esta materia será tratada al referirnos a las medidas cautelares personales.
103
Sobre la materia pueden consultarse Instructivos Generales 13 y 61 de la Fiscalía Nacional.
236 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
El artículo 83 letra d) establece que sin requerir orden particular de los fiscales,
la policía podrá identificar a los testigos y consignar sus declaraciones voluntarias
(tratándose de los casos de flagrancia y resguardo del sitio del suceso).
104
Inciso agregado por Ley N° 20.253 de 14 de marzo de 2008. Véase RICHARD, Guillermo. Ley
N" 20.253. Agenda Corta Antidelincuencia. Págs. 84 y siguientes. 2008. Legis. Santiago, Chile.
105
Esta materia será analizada a propósito de las medidas cautelares personales.
106
Artículo 85, inciso 2°.
107 o o
Artículo 85, incisos 4 y 5 .
DERECHO PROCESAL PENAL 237
Para los efectos de determinar la forma en que puede llevarse a cabo la diligencia
debemos distinguir:
- Entrada y registro con consentimiento expreso del propietario o encargado del
recinto.
Cuando se presuma que el imputado o medios de comprobación del hecho que
se investiga, se encuentre en un lugar cerrado, se podrá ingresar si el propietario o
encargado da su autorización, en cuyo caso la diligencia se practica de inmediato,
previa individualización del funcionario a cargo, cuidando que ésta se realice cau-
sando el menor daño y molestias posible^, entregando al propietario o encargado un
certificado que acredita el hecho del registro.
o
Artículo 85, inciso 7 .
o
Artículo 134, inciso 4 .
238 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
i) Interrogatorio al imputado
110
En este sentido, véase Corte Suprema 27.2.2003. Rol 161.03/161/-03. Revista Procesal Penal.
Págs. 39 y siguientes. N° 8. Abril 2003.
111
Debemos dejar constancia que la declaración del imputado debe prestarse ante el fiscal de la
causa y no ante los abogados asistentes de éste. En efecto, no obstante las facultades que se les han
conferido a éstos para realizar ciertas diligencias (por ejemplo para comparecer a la audiencia de control
de la detención o para tomar las declaraciones de testigos) no se encuentran facultados para tomarle
declaración al imputado.
DERECHO PROCESAL PENAL 239
112
Corte Apelaciones de Chillan. 7.1.2005. Revista Procesal Penal N° 31. Págs. 67 y siguientes.
Enero 2005.
113
Tribunal Juicio Oral Vina del Mar. 18.7.2005. Revista Procesal Penal N° 37. Págs. 164 y si-
guientes. Julio 2005.
240 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
VI. EL IMPUTADO
1. CONCEPTO DE IMPUTADO
114
El texto propuesto por el ejecutivo y aprobado por la Cámara de Diputados contenía otros incisos
(primero y tercero) donde se prohibía a los funcionarios policiales dar información acerca de la diligencias
que practiquen, sus resultados y las órdenes que deban cumplir, seguidamente se establecía un castigo
penal por infracción a las disposiciones del artículo en referencia.
En la discusión parlamentaria, la Cámara aclaró que el objeto de la disposición era impedir que
los funcionarios policiales proporcionen información a la prensa antes de que la conozca el fiscal o el
tribunal. Se observó que la originalidad del proyecto en que no existe ya el secreto del sumario; todo
es público en estos procesos, por lo que en principio, no habría ninguna razón para que la policía esté
impedida de proporcionar la información a la que tienen acceso las partes. No tendría sentido tener un
juicio oral abierto si se prohibe informar.
Se agregó, además, que el material del proceso penal, estrictamente, desde el punto de vista público,
sigue siendo de acceso restringido, mientras no sea transformado en actuaciones judiciales formales y
bilaterales, que son públicas. Su acceso está limitado a los intervinientes, en atención a la protección del
honor y de los intereses de aquellos que están amparados en el principio de inocencia.
El Senado finalmente estuvo de acuerdo en que le da mayor transparencia a la gestión policial, el
hecho que sus actividades sean conocidas, siempre que exista debida coordinación con el fiscal a cargo
del caso o esté prevista dentro de las instrucciones generales que sean aplicables, con el objeto de evitar
que se vea afectada la investigación. En tal sentido flexibilizó la disposición, suprimiendo el inciso
primero y el tercero y restringir la información sólo a los medios de comunicación social, acerca de
identidades de personas vinculadas al hecho criminal. General de Carabineros y abogado, GONZÁLEZ JURE,
Gustavo. "Reforma Procesal Penal: Un nuevo escenario para la función policial". Diplomado Facultad
de Derecho. Universidad de Chile. Ob. cit.
115
CARNELUTTI, Francesco. Serie Clásicos del derecho procesal penal. Cuestiones sobre el proceso
penal. Vol. 2. Págs. 60 y 61. Editorial Jurídica Universitaria. 2002. México.
DERECHO PROCESAL PENAL 241
Para este efecto se entenderá por primera actuación del procedimiento cualquiera
diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie,
que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal, el Ministerio
Público o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un
0 116
hecho punible (artículo 7 ) .
En consecuencia el imputado es el interviniente en contra de quien se dirige la
pretensión punitiva, atribuyéndose participación en un hecho punible, desde la primera
actuación del procedimiento, sin que obviamente sea menester que aquél se encuentre
117
formalizado.
La determinación de la calidad de imputado reviste particular importancia, atendido a
que es a quien corresponde ejercer lasfacultades, derechos y garantías que la Constitución
o o
Política de la República, el CPP y otras leyes le reconocen (artículo 7 inciso I ).
En consecuencia las facultades, derechos y garantías que el imputado tiene derecho
a ejercer dentro del proceso se extienden desde la primera actuación del procedimiento,
cualquiera sea la diligencia o gestión y hasta la completa ejecución de la sentencia.
Lo primero que debe establecerse para despejar el concepto de imputado, es ana-
lizar específicamente quien puede ser imputado, desde cuando y hasta que momento
reviste ese carácter en el proceso penal.
o
En cuanto al artículo 7 se ha señalado que "la riqueza de esta norma es manifiesta y su
importancia vital, por lo que nos detendremos un minuto en su dimensión sustancial.
"Esta norma regula con claridad los siguientes aspectos:
o
I Define quien es el 'imputado' para el derecho: es 'imputado' la persona a quien
se atribuye participación en un hecho punible a través de cualquier diligencia o ges-
tión realizada por o ante un tribunal con competencia criminal, el Ministerio Público
o la policía.
o
2 . Señala la oportunidad para hacer valer los derechos del imputado: las faculta-
des, derechos y garantías que la Constitución y leyes reconocen al imputado, podrá
hacerse valer por éste desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su
contra y hasta la completa ejecución de la sentencia.
o
3 . Puntualiza el concepto de 'primera actuación del procedimiento': se entenderá
por tal cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación o de carácter cautelar o de
otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia en lo criminal,
el Ministerio Público o la policía, en que se atribuyere a una persona responsabilidad
118
en el hecho punible".
1 , 6
Ej.: desde la detención por delito flagrante; desde la petición de información a una autoridad u
otra persona; desde la autorización judicial para realizar una actuación determinada, etc.
17
' Véase CAMPS ZELLER, José Luis. La defensa del imputado en la investigación en el nuevo proceso
penal. Págs. 65 y siguientes. LexisNexis. 2003.
118
ZAPATA G., María Francisca. "El cinturón de seguridad del derecho de guardar silencio/Prestar
declaración del Detenido: La Intervención oportuna y efectiva del defensor". Pág. 265. Revista Centro
de Estudios de la Justicia N° 6. Año 2005.
242 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
Los requisitos que deben concurrir respecto de una persona para que se pueda
ejercer en su contra la acción penal dentro del proceso, de manera que nos permita
llegar a la dictación de una sentencia definitiva condenatoria en el juicio oral, son
los siguientes:
a) Debe tratarse de una persona natural.
b) Debe estar vivo.
c) Debe ser personalmente responsable del delito o cuasidelito.
d) Debe tratarse de una persona imputable.
e) Debe estar presente en el juicio;
f) Deben haberse llevado a cabo los procedimientos previos o antejuicios contem-
plados en ciertos casos para que una persona sea juzgada penalmente.
Pasemos pues a continuación a analizar brevemente cada uno de esos requisitos.
119
CURY, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Pág. 43. Editorial Jurídica de Chile.
Primera edición. 1982. Santiago. Chile.
120
Respecto de la materia, se ha sostenido por Enrique Cury que "la afirmación de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas sólo puede sostenerse sobre una adhesión incondicional a la teoría de la
prevención general. En efecto, la pena que se les impone cumple únicamente una función intimidatoria,
DERECHO PROCESAL PENAL 243
1 2 0
Continuación nota
pero no significa retribución justa, pues no corresponde a culpabilidad alguna. La inexistencia de esta
última constituye en efecto, una realidad de la experiencia tan manifiesta, que ni siquiera es preciso
pararse a demostrarla. Ahora bien, una sanción penal que sólo obedece a finalidades disuasivas es, en
mi opinión inaceptable. CURY, Enrique. Ob. cit. Tomo I. Pág. 43. 1982.
244 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
En materia penal, sólo se puede sancionar a quien haya tenido algún grado de
participación en el hecho delictivo en la forma configurada por la ley como autor,
cómplice o encubridor, sin que pueda ser posible llegar a atribuir responsabilidad penal
o entender que se dé esa vinculación con el hecho con motivo de acciones delictivas
cometidas por terceros.
Al efecto, establece el inciso primero del artículo 58 que "la acción penal, sea públi-
ca o privada, no puede entablarse sino contra las personas responsables del delito".
Lo anterior se justifica como explica Enrique Cury al señalarnos que "el derecho
penal es personalísimo, por lo menos en dos sentidos. En primer lugar, ello implica
que la pena o medida de seguridad y corrección en su caso sólo pueden imponerse al
que personalmente se hizo acreedor a ellas, y no deben afectar a terceros, cualquiera
sea el género de relaciones que tengan con él (matrimoniales, parentales, hereditarias,
amistosas, etc.). En segundo lugar, que es también ese individuo en quien deben eje-
cutarse, esto es, el que debe sufrir sus efectos concretos. El derecho penal no admite
representación. De aquí se deduce como consecuencia y no como un tercer aspecto
autónomo de tal rasgo, que ni la pena o la medida de seguridad y corrección como
tales, ni su ejecución, son transmisibles: la responsabilidad penal se extingue con la
121
muerte del sujeto".
1 2 1
CURY, Enrique. Ob. cit. Tomo I. Pág. 41. 1982.
DERECHO PROCESAL PENAL 245
De acuerdo con ello, si pretendiera ejercerse una acción penal en contra de una
persona que no es la personalmente responsable por la comisión del hecho punible el
fiscal puede abstenerse de toda investigación respecto de esa persona por no encon-
trarse en tal caso en relación con ella ante un hecho constitutivo de delito, decisión
que debe adoptar en forma fundada el fiscal y que debe ser sometida a la aprobación
del juez de garantía (artículo 168).
Este principio reconoce la excepción respecto de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas contemplada en la Ley N° 20.393, a quienes se les hace efectiva la
responsabilidad respecto de hechos delictivos realizados por terceros que tienen con
ella la vinculación prevista en la ley y fueren cometidos directa e inmediatamente en
o
interés o para provecho de la persona jurídica (artículo 3 Ley N° 20.393).
Al efecto, debemos tener presente que en el artículo 10 del Código Penal se esta-
blece la exención de la responsabilidad penal respecto de las personas y las situacio-
nes que en ese precepto se contemplan. Las causales de exención de responsabilidad
penal más resaltantes son las relativas al loco o demente (artículo 10 N° 1 C. Penal)
122
y al menor de 18 a ñ o s .
Debemos hacer presente que la consideración de la comisión de un hecho punible
por dichas personas conduce atendido su carácter de inimputables necesariamente a
la imposibilidad de condena para la imposición de una pena, y que su conducta sólo
podría conllevar a la aplicación de una medida de seguridad cuando ello fuere nece-
saria en atención al carácter de peligrosidad.
En este caso, la investigación debe iniciarse para indagar acerca del hecho punible
y la participación, siendo uno de los aspectos a cubrir la imputabilidad del imputado
como se desprende de lo establecido en el artículo 458, debiendo designar un curador
adlitem para que ejerza los derechos del imputado (artículo 459), lo que culminará
con la solicitud de aplicación de medidas de seguridad (artículo 461), con los límites
previstos en artículo 481, o formulará la acusación respectiva del fiscal si no se hubiere
acreditado el carácter de inimputable.
Tratándose de los casos en que se pretende hacer efectiva la responsabilidad penal
de la persona jurídica en los términos previstos en la Ley N° 20.393, la persona jurídica
es representada por el representante legal de la persona jurídica imputada, a quien el
juez puede ordenar su arresto si no se presentare injustificadamente hasta la realización
de la audiencia, la que debe efectuarse dentro del plazo máximo de 24 horas desde
o
que se produzca la privación de libertad (artículo 23 inciso I Ley N° 20.393).
122
La Ley N° 20.084, de 5 de diciembre de 2005, estableció un nuevo régimen de responsabilidad
penal adolescente. Se modificó así el artículo 10 del Código Penal en su numeral segundo, y se derogó
el tercero. Con anterioridad a dicha normativa el menor entre los 16 y los 18 años quedaba sometido a
una análisis de "discernimiento" para los efectos de determinar su imputabilidad.
246 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
Por regla general, un proceso penal no se puede llevar a cabo respecto de una
persona que no se encuentre física y mentalmente presente en el juicio.
La exigencia de la presencia del imputado para ser juzgado hace que sea procedente
que se decrete respecto de éste la prisión preventiva en caso de ausencia injustificada
a petición del fiscal o del querellante conforme a lo previsto en el penúltimo inciso
del artículo 141.
Respecto de los ausentes es menester que se lleve a cabo el procedimiento
contra ausentes conforme a las normas previstas en el Título II del Libro I del CPP,
las que conducen por regla general una vez determinada la situación de rebelde
en el proceso y concluida la investigación a la dictación de un sobreseimiento
temporal conforme a lo previsto en los artículos 101, en relación con el artículo
252 letra b).
En relación con las personas que caen en estado de enajenación mental, luego de
la comisión del delito y durante el curso del proceso penal, ello conduce a la dictación
de un sobreseimiento temporal conforme a lo previsto en el artículo 252 letra c), de
acuerdo con lo dispuesto en el Título VII del Libro Cuarto.
Tratándose de los casos en que se pretende hacer efectiva la responsabilidad penal
de la persona jurídica en los términos previstos en la Ley N° 20.393, si el represen-
tante legal de la persona jurídica no fuere habido, el fiscal solicitará al tribunal que
designe un defensor penal público, quien realizará la función de curador ad litem, en
representación de la persona jurídica. En todo caso, la persona jurídica podrá designar
o o
en cualquier momento a un defensor de su confianza (artículo 23 incisos 2 y 3 Ley
N° 20.393).
Tratándose de la persona jurídica a quien pretende hacerse efectiva la responsa-
bilidad penal por algunos de los delitos previstos en la Ley N° 20.393 no es posible
concebir que ella no se encuentre presente en el juicio, dado que cuando la ley procesal
exigiere la presencia del imputado como condición o requisito para la realización de
una audiencia judicial, se entenderá que dicha exigencia es satisfecha con la presencia
del curador ad litem o del defensor de confianza, en su caso, procediendo respecto
de ambos el apercibimiento de arresto si no comparecieren a la audiencia respectiva
(artículo 23 inciso final Ley N° 20.393).
Por otra parte, cabe tener presente que en algunos casos se contempla la instancia
civil previa, ya sea para configurar el delito o crear una condición objetiva de puni-
bilidad, como acontece en el delito de giro doloso de cheques con la notificación del
protesto en sede civil para que consigne fondos dentro de tercero día, lo que conduce
en tal caso en todo caso a la dictación de una sentencia penal absolutoria por la falta
de configuración del delito.
Estos procedimientos previos siempre son aplicables a las personas naturales y
no reciben aplicación alguna tratándose de hacer efectiva la responsabilidad penal de
una persona jurídica en los términos previstos en la Ley N° 2 0 . 3 9 3 .
123
Segundo Informe Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado.
Discusión Particular, Artículo T. Ob. cit. Pág. 116. Febrero 2003.
124
HORVITZ LENNON, María y LÓPEZ, Julián. Ob. cit. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo I.
Págs. 223 y 224. Mayo 2002.
125
Segundo Informe Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado.
o
Discusión Particular, Artículo 7 . Ob. cit. Págs. 116 y 117. Febrero 2003.
DERECHO PROCESAL PENAL 249
ley nos indica que "para evitar dudas respecto de la oportunidad en que finaliza el
procedimiento, a que se refiere el inciso primero, la Comisión prefirió sustituirla por
la "completa ejecución de la sentencia", lo que se explica perfectamente porque ese
es el último momento hasta el cual el Estado podría continuar actuando respecto del
126
imputado, a diferencia de los otros intervinientes" , lo que se señala además expre-
samente en el artículo 466.
De acuerdo con ello, el imputado es claramente un interviniente del proceso pe-
nal, concepto que difiere al de parte, dado que ellos tienen la facultad de actuar en el
proceso penal aun cuando no hayan realizado acto formal alguno dentro de éste. Al
efecto, se nos señala en la historia de la ley que "La Comisión 'tuvo en cuenta (...)'
que el concepto de 'interviniente' no corresponde al actual concepto de 'parte' en el
proceso. Los intervinientes son aquellas personas con facultades de actuación en el
procedimiento, aun cuando no tengan la calidad de parte, como ocurre con la víctima
127
que no ha deducido querella".
En conclusión, el imputado, atendido a que es el principal sujeto del proceso penal,
se le reconoce como interviniente no sólo respecto de las actuaciones de la investigación,
sea formalizada o desformalizada, preparación de juicio oral y juicio oral (artículo 12),
sino que también respecto de la ejecución penal (artículo 466), última etapa o fase del
proceso dentro de la cual no pueden intervenir otros intervinientes del proceso penal
128
como son la víctima y el querellante.
126
Segundo Informe Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado.
o
Discusión Particular, Artículo 7 . Ob. cit. Pág. 116. Febrero 2003.
127
Segundo Informe Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado.
Discusión Particular, Artículo 7°. Ob. cit. Pág. 136. Febrero 2003.
128
Sobre el particular, el destacado autor argentino Julio B. Maternos señala que "considero partíci-
pes o participantes (intervinientes) en el procedimiento penal a aquellas personas que, idealmente, están
interesados jurídicamente en el desenlace del procedimiento y que, con el fin de defender esos intereses,
cuentan con facultades procesales autónomas, en el sentido de que ellos tienen el derecho de intervenir
durante todo o casi todo el curso del procedimiento penal. Se trata de aquellas personas que la doctrina
estudia casi siempre bajo el rubro de sujetos procesales, aunque pueda existir alguna discrepancia acerca
del contenido exacto del concepto.
Quedan fuera de él, en cambio, no sólo los auxiliares de estos participantes principales -que, cuando
el tema merece atención, son estudiados en alguna sección interna relativa a los protagonistas principales,
cuya mejor definición queda señalada por la carencia de autonomía y la accesoriedad de su intervención,
sino, sobre todo, otras personas que también intervienen en el procedimiento y que son titulares de
deberes o de derechos en él- como el testigo o el perito, cuya intervención es episódica, circunstancial
u ocasional, y meramente contingente.
Por lo demás, ya se sabe que la utilización de la palabra parte es, al menos, inconveniente, cuando
no errónea, en el Derecho procesal penal y en el procedimiento común cuyo origen se remonta al lla-
mado Derecho europeo continental. Por ello, se utiliza a las palabras participante o interviniente en el
procedimiento como sinónimos. B. MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. II. Parte General. Sujetos
a
procesales. Pág. 183. I edición. Ediciones del Puerto. Buenos Aires. 2003.
250 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
PRIMERA ETAPA:
IMPUTADO INFORMAL o NO FORMALIZADO
SEGUNDA ETAPA:
IMPUTADO DETENIDO
El imputado detenido debe ser puesto a disposición del juez de garantía dentro
de las 24 horas para que en una audiencia se verifique el control de la detención (ar-
tículos 131 y 132).
TERCERA ETAPA:
IMPUTADO FORMAL o FORMALIZADO
CUARTA ETAPA:
IMPUTADO CITADO, SUJETO A UNA MEDIDA CAUTELAR PERSONAL DEL
ARTÍCULO 155 o PRESO.
Una vez formalizada la investigación puede decretarse una medida cautelar perso-
nal, siempre que el fiscal lo solicite y el juez de garantía la decrete concurriendo los
supuestos legales. Las medidas cautelares personales admiten un orden de precedencia,
de menor a mayor intensidad, siendo ellas la citación, una o más de las cautelares
del artículo 155 y finalmente y como última medida es procedente que se decrete la
o
prisión preventiva (artículos 122 y 139 inciso 2 ).
QUINTA ETAPA:
IMPUTADO BENEFICIADO POR EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD,
SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCEDIMIENTO O ACUERDO REPARATORIO
SEXTA ETAPA:
IMPUTADO SOBRESEÍDO O ACUSADO
SÉPTIMA ETAPA:
IMPUTADO ACUSADO O SOMETIDO A JUICIO
129
Véase artículo 153.
130
Véase artículo 144.
131
Véase artículo 152.
DERECHO PROCESAL PENAL 253
OCTAVA ETAPA:
IMPUTADO CONDENADO O ABSUELTO
NOVENA ETAPA:
CONDENADO REMATADO
El condenado rematado o reo rematado es aquel respecto del cual se ha dictado una
sentencia penal condenatoria ejecutoriada, pudiendo procederse al cumplimiento de la
pena establecida en ella (artículos 79 C . Penal, 141, 355 y 468), debiendo procederse
a su ejecución ante el juez de garantía (artículo 467).
En esta fase concluye la presunción de inocencia, quedan sin efecto las medidas
cautelares personales y se debe pasar por el condenado a la etapa de cumplimiento
de la pena.
Nos encontraremos ante la inocencia plena si se ha dictado sentencia absolutoria,
o con la pérdida de la inocencia por hallarnos ahora frente a un condenado, que como
tal deberá pasarse a regir por las normas del régimen penitenciario contemplado para
quienes deben cumplir penas privativas o restrictivas de libertad.
DÉCIMA ETAPA:
CONDENADO QUE SE ENCUENTRA
CUMPLIENDO CONDENA O SUJETO A ALGUNA DE LAS
MEDIDAS DE CUMPLIMIENTO DE LA PENA EN LIBERTAD
133 134
5.1. Consideraciones generales '
Todo imputado podrá hacer valer, hasta la terminación del proceso, los derechos y
o
garantías que le confieren las leyes y le otorgue el tribunal (artículo 93 inciso I ).
133
Sobre el particular se nos ha señalado que el imputado es objeto de la coacción estatal en tanto
debe soportar el procedimiento penal y, dado el caso, también debe tolerar intervenciones enérgicas
contra su voluntad, en su libertad personal o en su integridad personal (como, p. ej., la prisión preven-
tiva o la extracción de una prueba de sangre). En este sentido el es medio de prueba (p. ej, como objeto
de exámenes). Durante mucho tiempo, en el proceso inquisitivo de derecho común, su posición casi
se limitó a ese papel de objeto, es decir, el imputado era puesto en manos de la intervención de la per-
secución estatal, prácticamente indefenso. Sólo con la irrupción del pensamiento liberal en el proceso
penal reformado del siglo XIX se abre paso paulatinamente la idea de que el imputado es también, y
ante todo, debe ser reconocido como sujeto procesal dotado de derechos autónomos en el proceso. En
la actualidad, la situación del imputado como sujeto del proceso está organizada legalmente hasta el
detalle por una gran cantidad de derechos. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Pág. 124. Agosto
2000. Ediciones Del Puerto. Buenos Aires.
134
La justificación del otorgamiento de las garantías procesales al imputado se justifica por Ferrajoli
señalándonos que "si la historia de las penas es una historia de horrores, la historia de los juicios es una
historia de errores, sino también de sufrimientos y vejaciones cada vez que el proceso se ha hecho uso de
medidas instructoras directamente aflictivas, desde la tortura hasta el abuso moderno de la prisión preven-
tiva". "Alii cives latronum telis, alii judicum sentencia pereunt", lamentaba Carrara con palabras de Paolo
Risi, advirtiendo que la "justicia penal", en ausencia de garantías, genera para los ciudadanos "peligros
tal vez mayores que los suscitados por las pasiones de los culpables". Por otra parte, el proceso como la
pena, se justifica precisamente en cuanto técnica de minimización de la reacción social frente al delito: de
minimización de la violencia, pero también del arbitrio que de otro modo se produciría con formas aun más
salvajes y desenfrenadas. "Las bárbaras naciones", escribía.Francesco Pagano, "no conocen el proceso.
Sus causas se deciden con el hierro en la mano o con el parecer y arbitrio de un senado compuesto por los
jefes de la nación y de un rey, caudillo en la guerra, juez y sacerdote en la paz": el paso a la civilización,
añadía, así como el grado de libertad y de despotismo, se miden por la "manera de juzgar".
"Lo que diferencia al proceso del acto de tomarse la justicia por la propia mano o de otros métodos bárbaros
de justicia sumaria es el hecho de que éste persigue, en coherencia con la doble función preventiva del derecho
penal. Dosfinalidadesdiversas: el castigo de los culpables y, al mismo tiempo, la tutela de los inocentes. Es
esta segunda preocupación lo que está en la base de todas las garantías procesales que lo circundan y que
condicionan de distintas maneras las instancias represivas expresadas por la primera. La historia del proceso
penal puede ser leída como la historia del conflicto entre ambas finalidades, lógicamente complementarias
pero contrastantes en la práctica. Podemos, en efecto, caracterizar el método inquisitivo y el método acusatorio
según el acento que el primero pone sobre una y que el segundo pone sobre la otra. Es obvio que ni el pro-
ceso inquisitivo desconoce la cuestión de la tutela del inocente, ni tampoco el acusatorio descuida elfinde la
represión de los culpables. Los dos métodos se distinguen sobre todo por partir de dos concepciones diversas
tanto del Poder Judicial como de la verdad. Mientras el método inquisitivo expresa una confianza tenden-
cialmente ilimitada en la bondad del poder y en su capacidad de alcanzar la verdad, el método acusatorio se
caracteriza por una desconfianza igualmente ilimitada del poder como fuente autónoma de la verdad. De ello
se deriva que el primero confía no sólo la verdad sino también la tutela del inocente a las presuntas virtudes
del poder que juzga; mientras que el segundo concibe la verdad como el resultado de una controversia entre
partes contrapuestas en cuanto respectivamente portadoras del interés en el castigo del culpable y del de la
tutela del acusado presunto inocente hasta prueba en contrario. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del
garantismopenal. Págs. 603 y 604. Editorial Trotta. Tercera edición. 1998. Madrid. España.
DERECHO PROCESAL PENAL 255
135
LONDOÑO, Fernando y otros. Reforma Procesal Penal. Génesis. Historia Sistematizada y Concor-
dancias. Tomo I. Código Procesal Penal. Pág. 116. Editorial Jurídica de Chile. Febrero 2003.
Segundo Informe Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. Dis-
cusión Particular, Artículo 7°. Ob. cit. Págs. 116 y 117. Febrero 2003.
Segundo Informe Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. Dis-
o
cusión Particular, Artículo 7 . Ob. cit. Pág. 116. Febrero 2003.
Segundo Informe Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. Dis-
o
cusión Particular, Artículo 7 . Ob. cit. Pág. 486. Febrero 2003.
136
COUTURE, Eduardo. Vocabulario Jurídico. Pág. 217. Depalma Ediciones. 1988. Buenos Aires.
256 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
activa como pasiva, que los sustrae al mercado y a la decisión política, limitando la
esfera de lo decidible de uno y otra y vinculándola a su tutela y satisfacción.
"Siendo así, la constitucionalización rígida de estos derechos sirve para injertar
una dimensión sustancial no sólo en el derecho sino también en la democracia. Y el
constitucionalismo, de que Neil Mac Cormick hizo ayer una apasionada defensa, es no
tanto, según él ha dicho, un elemento antitético de la democracia (política y formal),
como, sobre todo, su necesario complemento sustancial. Efectivamente, las dos clases
de normas sobre producción jurídica que se han distinguido- las formales que con-
dicionan la vigencia, y las sustanciales que condicionan la validez- garantizan otras
tantas dimensiones de la democracia: la dimensión formal de la "democracia política",
que hace referencia al quién y al cómo de las decisiones y que se halla garantizada
por las normas formales que disciplinan las formas de las decisiones, asegurando con
ellas la expresión de la voluntad de la mayoría; y la dimensión material de la que bien
podría llamarse "democracia sustancial", puesto que se refiere al qué es lo que no
puede decidirse o debe ser decidido por cualquier mayoría, y que está garantizando
por las normas sustanciales que regulan la sustancia o el significado de las mismas
decisiones, vinculándolas so pena de invalidez, al respecto de los derechos fundamen-
tales y de los demás principios axiológicos establecidos por aquélla.
Así, los derechos fundamentales se configuran como otros tantos vínculos sus-
tanciales impuestos a la democracia política: vínculos negativos, generados por los
derechos de libertad que ninguna mayoría puede violar; vínculos positivos gene-
rados por los derechos sociales que ninguna mayoría puede dejar de satisfacer. Y
la democracia política, como por lo demás el mercado, se identifica con la esfera
de lo decidible, delimitada y vinculada por aquellos derechos. Ninguna mayoría, ni
siquiera por unanimidad, puede legítimamente decidir la violación de un derecho de
libertad o no decidir la satisfacción de un derecho social. Los derechos fundamen-
tales, precisamente porque están igualmente garantizados para todos y sustraídos
a la disponibilidad del mercado y de la política, forman la esfera de lo indecidible
que y de lo indecidible que no; y actúan como factores no sólo de legitimación sino
también y, sobre todo, como factores de deslegitimación de las decisiones y de las
137
no decisiones.
Por garantías constitucionales se debe entender, según la acepción más cercana
del diccionario de la Real Academia, los derechos que la Constitución de un Estado
reconoce a todos los ciudadanos.
En cambio, Couture define la garantía como "tutela, amparo, protección jurí-
dica".^
En el derecho constitucional se nos ha señalado que debe ceñirse el significado de
la expresión garantías a la protección práctica y efectiva, es decir, a las instituciones
137
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Págs. 23 y 24. Editorial Trotta.
1999. Madrid.
1 3 8
COUTURE, Eduardo. Vocabulario Jurídico. Pág. 302. Depalma Ediciones. 1988. Buenos Aires.
DERECHO PROCESAL PENAL 257
139
SÁNCHEZ VI AMONTE, Carlos. El constitucionalismo. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos
Aires. Págs. 103 y siguientes.
140
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Págs. 2 3 y 24. Editorial Trotta.
1999. Madrid.
141
El profesor José Luis Cea nos ha señalado en el mismo sentido en nuestro Derecho Constitu-
cional que "las garantías se refieren a conceptos y procesos jurídicos, comprendiendo el acceso, simple
y directo, a los órganos que ejercen jurisdicción para que, en un proceso justo o debido, o a través de
procedimientos sumarísimos y eficaces, otorguen real tutela, preventivamente o ex post, al ejercicio de
los derechos esenciales". Derecho Constitucional chileno. Tomo II. Derechos, Deberes y Garantías.
Pág. 35. Ediciones Universidad Católica de Chile. Enero 2004.
258 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
Para que esos derechos tengan una vigencia efectiva, se crean dentro del sistema
procesal penal diversas instituciones particulares determinadas para el amparo o
protección de esos derechos.
En este sentido, las principales garantías que se contemplan para la protección de
los derechos son la permanente cautela del juez de garantía conforme a lo previsto en
el artículo 10; el otorgamiento de nuevo plazo cuando por un hecho no imputable se
hubiere visto impedido de ejercer un derecho dentro del plazo establecido en la ley
conforme a lo establecido en el artículo 17; la nulidad de las actuaciones delegadas
según se indica en el artículo 37; la nulidad de las actuaciones que se realizaren sin
la presencia de un defensor cuando la ley exigiere expresamente su participación
según se previene en el artículo 103; y como protección genérica respecto de la vio-
lación de los derechos y garantías contemplados en la Constitución y en los Tratados
internacionales que se hubieren cometido durante el juicio oral o en la sentencia se
contempla el recurso de nulidad en el artículo 373 letra a).
Ahora bien las garantías constitucionales conferidas a las partes no pueden ser
objeto de restricción por parte del legislador. De esta forma el debido proceso y la
142
igualdad ante la ley no pueden ser restringidas de forma alguna.
143
5.2. Principales derechos del imputado
Una vez sentado el principio general en orden a que todo imputado podrá hacer
valer, hasta la terminación del proceso, los derechos y garantías que le confieren las le-
yes, agrega el inciso segundo del artículo 93 que: "En especial, tendrá derecho a:"
El mismo artículo 93 enumera aquellos derechos que en especial, le asisten al
imputado. Tales derechos principales que se le reconocen son:
142
Véase sentencia librada por el TC con fecha 28 de enero de 2010, en causa rol N° 1.535-09, que
declaró inaplicable en dicha causa el inciso 2° del artículo 277, en la parte que dispone que el recurso de
apelación sólo puede interponerlo el Ministerio Público, al estimar que aquello constituía una violación
al debido proceso consagrado en el artículo 19 N° 3 y al derecho de igualdad ante la ley.
143
Para el análisis de los derechos y garantías del imputado hemos seguido el orden que se nos
señala en el Libro I del CPP, sin perjuicio que ellos pueden ser agrupados de mejor manera ciñéndose a
las instituciones con las cuales ellos se vinculan. De acuerdo con ello, podemos señalar que el imputado
tiene derecho a un debido proceso, derecho a un juicio previo, derecho de defensa, derecho a ser juzgado
dentro de un plazo razonable, derecho a que se presuma la inocencia del imputado e inadmisibilidad de
persecución múltiple. En relación con el ejercicio de la función jurisdiccional se puede sostener que el
imputado tiene derecho a un juez independiente, imparcial y natural. En relación a los principios que
deben informar el juicio, se ha señalado que el imputado tiene derecho a un juicio público, oral, con-
llevando ellos a su vez la aplicación de los principios de la inmediación, concentración y continuidad,
que permiten que rija el sistema probatorio de la sana critica para el establecimiento de los hechos que
debe efectuar el tribunal en la sentencia definitiva, y en general, en toda resolución que no sea de mero
trámite que dicte en el proceso.
Sobre esta materia ver el apartado IV.3 del Capítulo I de esta obra, Los principios y garantías del
sistema procesal penal.
DERECHO PROCESAL PENAL 259
144
Artículo 93 letra a) CPP; 9.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 7.4. Convención
Americana de Derechos Humanos.
260 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
2. La investigación requiere ser formalizada por parte del fiscal en una audiencia
ante el juez de garantía, debiendo en ella informar al imputado de desarrollarse una
investigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados (artículos 229
a 232), no pudiendo la acusación que se formule posteriormente referirse a hechos y
personas que no se hubieren incluido en la formalización (artículo 259 inciso final).
3. La acusación, que debe ser formulada con antelación a la audiencia de prepara-
ción de juicio oral, debe contener la relación circunstanciada de los hechos atribuidos
y su calificación jurídica como la participación que se atribuye al acusado (artículo
259 letras b) y c)).
4. El juicio oral comienza concediendo la palabra al fiscal para que exponga su
acusación y al querellante para que sostenga la acusación, así como la demanda civil
si la hubiere interpuesto (artículo 325).
5. La sentencia no puede exceder el contenido de la acusación, por lo que no se
podrá condenar por hechos o circunstancias no contenidos en ella (artículo 341),
adoleciendo de un motivo absoluto de nulidad la sentencia que incurriere en el vicio
de ultra petita (artículo 374 letra f).
El imputado tiene derecho a ser defendido por un letrado desde la primera ac-
o o
tuación del procedimiento dirigido en su contra (artículo 8 inciso I ), el que puede
ser designado libremente por éste y ser de su confianza, siendo representado por un
defensor público si no lo tuviere (artículo 102). El defensor público debe ser designa-
146
do a petición del Ministerio Público o de oficio por el tribunal , pudiendo siempre
el imputado elegir en cualquier momento un abogado particular, sustitución que no
produce efectos hasta que el defensor designado acepte el mandato y fije domicilio.
La designación del defensor deberá tener lugar antes de la realización de la primera
audiencia a que fuere citado el imputado. Si éste se encontrare privado de libertad,
cualquier persona podrá proponer para aquél un defensor determinado, o bien solicitar
se le nombre uno. Conocerá de dicha petición el juez de garantía competente o aquél
correspondiente al lugar en que el imputado se encontrare.
El juez dispondrá la comparecencia del imputado a su presencia, con el objeto de
que acepte la designación del defensor.
147
Es del caso señalar que el legislador permite la autodefensa , pero limitadamente,
ya que si el imputado prefiriere defenderse personalmente, el tribunal lo autorizará sólo
145
Artículos 93 letra b) CPP; 14.3.d Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8.d
Convención Americana de Derechos Humanos.
146
Puede requerirse la sustitución del defensor público por otro, pero ello exige exponer fundamento
plausible (artículo 53 LOC Defensoría).
147
La defensa corresponde al imputado. El letrado le "asiste", no ocupa el lugar de éste.
DERECHO PROCESAL PENAL 261
1 4 8
Sin perjuicio del abandono de la defensa y la designación del defensor de oficio en los casos de
los artículos 269 y 286, y la aplicación de las sanciones correspondientes.
149
Véase Jaime SALAS ASTRAIN. Problemas de proceso penal. Abandono de la defensa por inexperiencia
o desconocimiento del derecho penal. Págs. 357 y 361. Librotecnia. 2009. Santiago. Chile.
262 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
150
Artículos 93 letra c) CPP; 14.3.d Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8.2.f
Convención Americana de Derechos Humanos.
151
Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado,
o
en 2° trámite constitucional, discusión particular artículo 2 . "La Comisión tuvo presente que el contenido
de esta disposición, con una redacción similar, se encuentra incorporada en el artículo 94 del proyecto
de ley de nuevo Código Procesal Penal. Al respecto, coincidió en la necesidad que una norma de tal
naturaleza se contemple en esta ley, que es la llamada a consignar los principios fundamentales que
deben regir el funcionamiento del Ministerio Público, y, por lo mismo, se elimine el aludido artículo
94 del Código Procesal Penal, en su oportunidad. La Comisión acordó señalar que, en el ejercicio
de su función, los fiscales del Ministerio Público adecuarán sus actos a un criterio objetivo, velando
únicamente por la correcta aplicación de la ley. De acuerdo con ese criterio, deberán investigar con igual
celo no sólo los hechos y circunstancias que funden o agraven la responsabilidad del imputado, sino
también los que le eximan de ella, la extingan o la atenúen". Reforma Procesal Penal. Génesis. Ob. cit.
Págs. 211 y 212. Octubre 2003.
152 ¡er. ¡ f
n ¿ j Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, en
o r m e e a
2° trámite constitucional, discusión general. Exposición del señor Jefe de la Unidad Coordinadora de la
Reforma Procesal Penal del Ministerio de Justicia, don Rafael Blanco; iii) Principios que informan la
actuación del Ministerio Público. Reforma Procesal Penal. Génesis. Ob. cit. Pág. 211. Octubre 2003.
DERECHO PROCESAL PENAL 263
En primer lugar, debe señalarse que cualquier persona que se considerare afectada por
una investigación que no se hubiere formalizado judicialmente, podrá pedir al juez de garan-
tía que le ordene al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de ella. También
podrá el juez fijarle un plazo para que formalice la investigación (artículo 186).
Por su parte, el juez de garantía se encuentra facultado para fijar un plazo al Mi-
nisterio Público para que formalice la investigación (artículo 186).
En segundo lugar, cuando el juez de garantía, de oficio o a petición de alguno de
los intervinientes y oyendo al Ministerio Público, lo considerare necesario con el fin
de cautelar las garantías de los intervinientes y siempre que las características de la
investigación lo permitieren, podrá fijar en la misma audiencia un plazo para el cierre
de la investigación, al vencimiento del cual se producirán los efectos previstos en el
artículo 247 (artículo 234).
Respecto del conocimiento del contenido de la investigación, debemos tener
presente que:
o
I . Las actuaciones de investigación realizadas por el Ministerio Público y por la
policía serán secretas para los terceros ajenos al procedimiento.
153
Artículo 93 letra d).
154
Artículos 98 CPP; 14.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8.1. y 8.5 Convención
Americana de Derechos Humanos.
155
Artículo 93 letra e).
264 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
El derecho a guardar silencio del imputado lo resguarda para que haga efectiva su
158
garantía de no tener que autoincriminarse .
156
Artículo 93 letra f).
157
Artículos 93 letra g) CPP; 9.3 g Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 8.2.g.
Convención Americana de Derechos Humanos.
158
SÁEZ MARTIN, Jorge. "Eduardo.Forma y garantías de la autoincriminación". Revista Procesal
PenalW 44. Págs. 44 y Sgtes. Febrero 2006.
DERECHO PROCESAL PENAL 265
159
"El señor Fiscal Nacional destacó que los acuerdos de la Comisión acerca de la intervención en
los procesos del abogado asistente del fiscal le han reconocido la facultad para recibir las declaraciones
de testigos, más no la del imputado; éste, según los artículos 193,194 y 326 del Código de Procedimiento
Penal, sólo puede declarar frente al fiscal. Por tanto, el abogado asistente, en el juicio oral, sólo puede
hacer fe de las declaraciones prestadas ante él por los testigos; por tal razón, concluyó, es necesario
introducir la distinción correspondiente, para que no quepa duda que la disposición, en lo que respecta
a los abogados asistentes del fiscal, sólo se refiere a las declaraciones de los testigos". Discusión parla-
mentaria de la Ley N° 20.253, segundo informe de la Comisión de Constitución. Pág. 379.
266 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
160
Especial importancia reviste la doctrina sobre el derecho a no autoincriminarse llamado a regir
la interrogación bajo detención policial que se estableció por la Corte Suprema de Estados Unidos en el
caso Miranda V. Arizona la que "puede ser sistematizada como sigue:
a) La Fiscalía no puede usar declaraciones que provengan del interrogatorio del sujeto detenido, a
menos que demuestre el uso de salvaguardias para asegurar el derecho a no autoincriminarse.
b) A menos que otros mecanismos completamente efectivos sean implementados para informarle
al detenido su derecho a guardar silencio y para asegurar una permanente oportunidad para ejercerlo,
previo a cualquier pregunta el sujeto debe ser advertido: a) que tiene derecho a guardar silencio, y que sus
interrogadores están dispuestos a reconocer dicho derecho si el decide ejercerlo; b) que cualquier declaración
que haga podrá ser usada en su contra en los tribunales; c) que tiene derecho a la presencia de un abogado,
y d) que si no puede contratar un abogado, el Estado designará un defensor público que lo represente.
c) Estas advertencias son un requisito absoluto de la interrogación. Ningún monto de prueba acerca
de que la persona haya conocido de sus derechos podrá substituirlas.
d) Una vez que las advertencias se han realizado, si el individuo indica de cualquier manera, en
cualquier momento, antes o durante el interrogatorio, que desea permanecer en silencio, el interrogatorio
debe cesar. Si el individuo señala que desea un abogado, el interrogatorio debe cesar hasta que el
profesional esté presente.
e) El derecho a permanecer en silencio y a tener un abogado presente puede ser renunciado, siempre
y cuando el individuo realice dicha renuncia informada e inteligentemente. BAYTELMAN A., Andrés.
Informe de Investigación N° 13. "Tiene derecho a guardar silencio...". La jurisprudencia norteamericana
sobre declaración judicial. Centro de Investigaciones Jurídicas. Facultad de Derecho. Universidad Diego
Portales. Pág. 7. Año 4. Mayo 2002.
161
Artículos 93 letra h) CPP; 7 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 5.2. Convención
Americana de Derechos Humanos.
DERECHO PROCESAL PENAL 267
cia, no podrá ser sometido a ninguna clase de coacción, amenaza o promesa. Sólo
se admitirá la promesa de una ventaja que estuviere expresamente prevista en la ley
penal o procesal penal.
Se prohibe, en consecuencia, todo método que afecte la memoria o la capacidad de
comprensión y de dirección de los actos del imputado, en especial cualquier forma de
maltrato, amenaza, violencia corporal o psíquica, tortura, engaño, o la administración
de psicofármacos y la hipnosis.
Estas prohibiciones rigen aun para el evento de que el imputado consintiere en la
162
utilización de alguno de los métodos vedados (artículo 195).
Por otra parte, se toman medidas para velar por la espontaneidad de la declaración
y que no sea fruto del agotamiento u hostigamiento del imputado.
Si el examen del imputado se prolongare por mucho tiempo, o si se le hubiere
dirigido un número de preguntas tan considerable que provocare su agotamiento, se
concederá el descanso prudente y necesario para su recuperación. Se hará constar en
el registro el tiempo invertido en el interrogatorio (artículo 196).
Finalmente, se toman medidas para que la declaración no sea fruto del engaño o
la confusión.
Debemos tener presente que en ningún caso se admitirán preguntas engañosas,
aquellas destinadas a coaccionar ilegítimamente, ni las que fueren formuladas en
o o
términos poco claros (artículo 330 incisos 3 y 4 ).
162
En el Primer Informe Comisión Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados,
párrafo referente al artículo 122 se dejó constancia que "por aplicación de dicho principio, se explicitan
luego algunas de las conductas que caerían dentro del concepto de métodos prohibidos, que son propios
de la idea de entender que la confesión es un mecanismo de investigación. Hoy en día no se discute
mayormente que la declaración del imputado sea un medio de defensa y no un medio de prueba.
Esto parte de la idea de la voluntariedad de la declaración. También es un problema de filosofía.
Ballesteros, en el siglo pasado, decía que la declaración era una defensa. El juez llama al inculpado
para interrogarlo, a efecto de proveerle instrumentos de defensa y no para establecer, por ese camino,
un medio de inculpación.
Se agregó, a lo anterior, que el principal medio de investigación del método inquisitivo es "estrujar"
al imputado. Son métodos que se usan en Chile. Si se tiene el derecho a quedarse callado y se renuncia a
él, lo lógico es ser tratado con lealtad". Segundo Informe Comisión de Constitución, Legislación, Justicia
o
y Reglamento del Senado. Discusión Particular, Artículo 7 . Ob. cit. Pág. 136. Abril 2003.
163
Artículo 93 letra i).
268 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
investigación en contra del que estuviere en país extranjero, no fuere posible obtener
su extradición (artículo 99).
La declaración de rebeldía del imputado será pronunciada por el tribunal ante el
que debiere comparecer (artículo 100).
Declarada la rebeldía, las resoluciones que se dictaren en el procedimiento se
tendrán por notificadas personalmente al rebelde en la misma fecha en que se pro-
nunciaren.
La investigación no se suspenderá por la declaración de rebeldía y el procedimiento
continuará hasta la realización de la audiencia de preparación del juicio oral, en la
cual se podrá sobreseer definitiva o temporalmente la causa de acuerdo al mérito de
lo obrado. Si la declaración de rebeldía se produjere durante la etapa de juicio oral,
el procedimiento se sobreseerá temporalmente, hasta que el imputado compareciere
o fuere habido.
El sobreseimiento afectará sólo al rebelde y el procedimiento continuará con res-
pecto a los imputados presentes.
El imputado que fuere habido pagará las costas causadas con su rebeldía, a menos
que justificare debidamente su ausencia (artículo 101).
Excepcionalmente, el juzgamiento en rebeldía es posible en el procedimiento
monitorio (artículo 93 letra i).
En consecuencia, en nuestro derecho rige como regla general que el imputado no
164
puede ser juzgado en ausencia.
164
Dentro de los derechos que el legislador le reconoce al imputado no se encuentra la de mantener
el secreto o reserva de la identidad del imputado, salvo en la Ley N° 19.733 que contempla que está
prohibido a los medios de comunicación social divulgar la identidad de los menores de edad que sean
partícipes o testigos de delitos, o de cualquier otro antecedente que conduzca a ella. También les está
prohibido divulgar la identidad de las víctimas de cualquier edad, tratándose de delitos de aborto, abandono
de niños y personas desvalidas, crímenes y simple delito contra estado civil de las personas, del rapto,
de la violación, del estupro, incesto y corrupción de menores y actos deshonestos. FELIÚ, Olga. Boletín
del Ministerio Público N ° 17. Diciembre de 2 0 0 3 . En el mismo sentido, FERNÁNDEZ, Miguel Ángel. "La
libertad de información y la reserva de identidad de los imputados. Informe en derecho". Pags. 161 y
Sgtes. Boletín del Ministerio Público N ° 18 Marzo 2004.
DERECHO PROCESAL PENAL 269
5.3.4. Declarar
El detenido tiene derecho a declarar, si quiere, para dar su versión, pero sin que
se le tome juramento. Mientras declara no puede ser sometido a presiones (artículos
o
93 letra g), 135 inciso 2 , 195 y 196).
El detenido tiene derecho a ser trasladado ante la presencia del juez, a más tardar,
dentro de 24 horas. En la misma audiencia el Juez puede ampliar la detención hasta
por 3 días más (artículos 131 y 132).
270 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
165
VII. LA DEFENSA
165
Respecto de las consideraciones generales de la defensa nos remitimos íntegramente al aparta-
do 5.2.4. Derecho de Defensa, dentro de las garantías del sistema procesal penal contenido en el Ca-
pítulo 1 de esta obra.
166
CARNELUTTI, Francesco. Las miserias del proceso penal. Pág. 24. 1989. Editorial Temis. Bogotá.
Colombia.
DERECHO PROCESAL PENAL 271
Tratándose del derecho de defensa en el proceso penal, hicimos presente que ella
consiste en el derecho del imputado para formular los planteamientos y alegaciones
que considerare oportunos, así como a intervenir en todas las actuaciones judiciales
y en las demás actuaciones del procedimiento, salvas las excepciones expresamente
previstas en el Código, pudiendo distinguir dos clases de defensa respecto del impu-
tado: la defensa personal o material, que se desarrolla por el propio imputado; y la
defensa técnica, que es desarrollada por el abogado defensor del imputado.
Al referirnos a las características de la defensa técnica a que tiene derecho el impu-
167
tado , señalamos que una de ellas es que constituye una obligación para el Estado
proveérsela en caso de no contar con un defensor para que lo asesore. En efecto, dado
que la defensa técnica del imputado es obligatoria, debe designársele un defensor si
no lo tuviere desde la primera actuación del procedimiento, correspondiéndole al
Estado proveerle de los medios para ese efecto.
Al efecto, prevé el artículo 102 respecto del defensor del imputado que "si no lo
tuviere, el Ministerio Público solicitará que se le nombre un defensor penal público,
o bien el juez procederá a hacerlo, en los términos que señale la ley respectiva. En
todo caso, la designación del defensor deberá tener lugar antes de la realización de
la primera audiencia a que fuere citado el imputado.
Si el imputado se encontrare privado de libertad, cualquier persona podrá proponer
para aquél un defensor determinado, o bien solicitar se le nombre uno. Conocerá de
dicha petición el juez de garantía competente o aquel correspondiente al lugar en que
el imputado se encontrare.
El juez dispondrá la comparecencia del imputado a su presencia, con el objeto de
que acepte la designación del defensor".
En relación a los sistemas de defensa pública "En el derecho comparado es po-
sible verificar la existencia de tres sistemas básicos de defensa oficial o pública:
el honorífico, fundado tan sólo en la regla ética que obliga al abogado a defender
gratuitamente a los imputados de escasos recursos, el organizado sobre la base de
un oficina pública o de funcionarios estatales y el organizado en torno a abogados
o asociaciones de abogados privados que reciben auxilio económico estatal o el
167
Señalamos como características de dicha defensa técnica que:
1) Es obligatoria
2) Debe ser ofrecida al imputado desde el inicio del proceso penal.
3) Debe ser ejercida por un defensor de la confianza del imputado.
4) Constituye una obligación para el Estado en caso de no contar con un defensor para que lo asesore.
5) Debe ser ejercida por el defensor de confianza del imputado durante todo el proceso penal.
6) Las comunicaciones del imputado con su defensor revisten el carácter de secretas.
7) El defensor es independiente para los efectos de ejercer su defensa.
8) El defensor es libre para los efectos de asumir y continuar con el ejercicio de una defensa.
9) El defensor debe abstenerse de efectuar declaraciones durante el juicio.
10) El defensor es responsable civil, penal y disciplinariamente de las acciones dolosas y negligentes
en que incurra en su defensa.
272 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
En Chile, antes de la reforma procesal penal, la asistencia técnica letrada era propor-
cionada básicamente a través de egresados de las facultades de derecho que se encon-
traban efectuando su práctica profesional obligatoria de seis meses en una Corporación
de Asistencia Judicial, o bien a través de la institución de los abogados de turno.
En efecto, la Ley N° 4.409 dispuso que los Consejos de los Colegios de Abogados
debían crear y mantener consultorios jurídicos gratuitos para prestar asesoría a quie-
nes gozaran de privilegio de pobreza. Por su parte la Ley N° 17.995 sustituyó dicho
1 6 9
régimen y creó las Corporaciones de Asistencia Judicial. Por su parte el artículo 5 9 5
del COT disponía que los jueces de letras pueden designar mensualmente cada mes y
170
por turnos, entre los no exentos, un abogado que defienda gratuitamente las causas
171
civiles, del trabajo y criminales , que gozaren de privilegio de pobreza (institución
también aplicable a los procuradores del Número y a los receptores).
168
HORVITZ L., María Inés y LÓPEZ M., Julián. Ob. cit. Tomo I. Pág. 250.
169
Dispone actualmente este artículo que "Corresponde a los jueces de letras designar cada mes y
por turno, entre los no exentos, un abogado que defienda las causas civiles y otro que defienda las causas
del trabajo de las personas que hubieren obtenido o debieran gozar del mencionado privilegio. Con
todo, cuando las necesidades lo requieran, y el número de abogados en ejercicio lo permita, la Corte de
Apelaciones respectiva podrá disponer que los jueces de letras designen dos o más abogados en cada
turno, estableciendo la forma en que se deban distribuir las causas entre los abogados designados.
En la misma forma y para los mismos fines harán los jueces de letras a quienes se refiere el inciso
precedente, las correspondientes designaciones de procuradores y receptores.
Cuando alguna persona que goce del privilegio de pobreza no pueda ser servida por los abogados,
procuradores y receptores nombrados, el juez de letras podrá designar un abogado, un procurador o
un receptor especial que la sirva.
En las comunas o agrupaciones de comunas en donde hubiere dos o más jueces de letras, hará las
designaciones generales prevenidas en los dos primeros incisos de este artículo, el más antiguo, y las
especiales del inciso precedente el que conociere del negocio en que han de aplicarse.
Las designaciones generales de abogados, procuradores y receptores de turno deberán hacerse por
las Cortes de Apelaciones para el territorio jurisdiccional en que éstas tengan su residencia.
170
Sobre la carga de servir gratuitamente el turno judicial, el TC, en sentencia de 31 de enero de
2008, recaída en la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad rol N° 755-07-INA, declaró
inaplicable en la causa seguida ante la Corte Suprema Rol 662606, la expresión gratuitamente a que
alude el inciso primero del artículo 595, efectuándose en dicha sentencia un completo resumen de la
institución de turno.
Sobre la misma materia, ver también el informe del Consejo de Administración de la OIT relativa
a la reclamación del Colegio de Abogados, de 11 de noviembre de 2008.
171
Por sentencia del TC de 29 de julio de 2009. se acogió el requerimiento del Presidente del Colegio
de Abogados, declarando que la expresión "gratuitamente", contenida en el inciso primero del artículo
595 del Código Orgánico de Tribunales es inconstitucional y, en consecuencia, se entenderá derogada
desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia (lo que ocurrió el 01 de agosto de 2009), sin
efectos retroactivos.
DERECHO PROCESAL PENAL 273
2 7 2
De acuerdo a lo señalado en la Declaración Pública de 5 de junio de 2000 del Colegio de Abogados
de Chile, debemos recordar que "con anterioridad a la vigencia de la actual Constitución, la Ley N° 4.409
imponía a los Consejos de los Colegios de Abogados dentro de sus respectivas jurisdicciones, "crear
y mantener consultorios jurídicos gratuitos para pobres y vigilar la correcta actuación de los abogados
llamados por la ley a asistir a las personas que gozan de privilegio de pobreza".
"Con posterioridad, el referido sistema fue sustituido por la Ley N° 17.995, que creó las Corpora-
ciones de Asistencia Judicial con sede en Santiago, Valparaíso y Concepción y que, de hecho, fueron las
continuadoras legales de los Servicios de Asistencia Judicial que mantenían los Colegios de Abogados del
país. La tuición de estas Corporaciones quedó bajo la órbita del Ministerio de Justicia como culminación
de un proceso sucesivo de cercenamiento de las facultades y atribuciones de los Colegios de Abogados,
ya esencialmente constreñidos y limitados a través del Decreto Ley N° 3.621, de 8 de mayo de 1981, el
cual, además de considerar a los Colegios Profesionales como simples asociaciones gremiales, procede
a derogar la colegiatura obligatoria como requisito del ejercicio profesional".
En el Mensaje N° 94-340 de 6 de junio de 1999 del Proyecto de ley que crea la Defensoría Penal
Pública, se señala que el sistema de las Corporaciones de Asistencia Judicial, no permiten tener por
completamente satisfechas las exigencias de un moderno sistema judicial penal. Estas descansan, mayo-
ritariamente, sobre la base de la prestación de la defensa por licenciados en Derecho que están haciendo
su práctica profesional gratuita durante un lapso de seis meses. En rigor, esa defensa, por más encomiable
que pueda ser y que generalmente se presta bajo la supervisión directa de abogados ya titulados de la
mismas Corporaciones, ni siquiera es otorgada por abogados propiamente tales, sino por personas que
aspiran a serlo, de manera que difícilmente podrán hacer frente en igualdad de condiciones a un letrado
especializado en sostener la acusación como será el Fiscal en el futuro proceso penal. Además, se pro-
duce una continua rotación de postulantes a cargo de cada caso, de modo que desde el punto de vista de
los imputados o acusados atendidos por este sistema, no ofrece ninguna garantía de continuidad, lo que
redunda en una mayor ineficiencia.
Por otra parte, como se indica en la Declaración Pública de 5 de junio de 2000 del Colegio de Abo-
gados de Chile, debemos recordar que "hoy en día, de manera paralela a las funciones desempeñadas
por las Corporaciones de Asistencia Judicial dependientes del Ministerio de Justicia, existe el sistema
de abogacía de turnos, consagrada en el Título XVII del Código Orgánico de Tribunales intitulado
274 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
1 7 2 a 1 7 4
Continuación notas
"De la Asistencia Judicial y del Privilegio de Pobreza". Su articulo 595 faculta a los Jueces de Letras
para designar cada mes y por turnos, entre los no exentos, un abogado que defienda gratuitamente las
causas civiles, otro que defienda las causas del trabajo y un tercero que defienda las causas criminales
de las personas que hubieren obtenido o debieran gozar del mencionado privilegio. El precepto agrega
que, cuando las necesidades lo requieran y el número de abogados en ejercicio lo permita, la Corte de
Apelaciones respectiva puede disponer que los jueces de letras designen dos o más abogados en cada
turno, estableciendo la forma en que deban distribuir las causas entre los abogados designados. Normas
semejantes se dan para que los jueces de letras designen a procuradores y receptores de turno. El artículo
596 de ese mismo cuerpo legal señala que, en el evento que los procesados no designaren procurador y
abogado en el acto de notificárseles el auto de procesamiento, serán representados y defendidos por los
procuradores del número y abogados que estuvieren de turno.
En el Mensaje N° 94-340 de 6 de junio de 1999 del Proyecto de ley que crea la Defensoría Penal
Pública, se señala que el sistema de abogados de turno también presenta problemas estructurales que en
impide considera que pueda llegar a satisfacer las exigencias constitucionales del derecho de defensa.
El mayor problema que presente este mecanismo es que no permite en caso alguno dar por satisfecha la
obligación constitucional y legal del propio Estado de proveer de defensa letrada a las personas que carecen
de ella, ya que el sistema descansa en la caridad de los profesionales, que deben dedicar gratuitamente
parte de su jornada de trabajo a atender a estas personas. Luego, el sistema es discriminatorio para los
profesionales jurídicos que deben soportar una carga pública que no pesa sobre otros profesionales libe-
rales. Y tanto es así, que este sistema comenzó a ser abandonado y declarado inconstitucional en Europa,
donde tuvo su origen hace más de 30 años (ejemplo, en Austria en 1971, España en 1981, etc.).
Finalmente, como se indica en la Declaración Pública de 5 de junio de 2000 del Colegio de Abo-
gados de Chile las experiencias recogidas en otros países en relación a esta materia, no dista mucho
de la nuestra. En algunos el derecho de defensa queda absorbido por la labor de organizaciones be-
néficas privadas, con consultorios gratuitos jurídicos para pobres, generalmente dependientes de las
Universidades, Ayuntamientos o Iglesias. En la mayoría, sin embargo, el derecho de defensa se ejerce
a través de organizaciones reguladas. Estas últimas, a su vez, se expresan principalmente a través de
dos modalidades distintas. En la primera de ellas, una ley entrega a los Colegios de Abogados, la or-
ganización y fiscalización de la defensa de oficio. Es el caso de España, por ejemplo, que a través de
la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita entrega a los Colegios de Abogados la regulación del llamado
turno de oficio, que tiene a su cargo la función de velar por el cumplimiento del derecho constitucional
a la defensa que asiste a todo ciudadano. De esta manera es el Colegio quien lleva un registro de los
abogados adscritos a dicho turno. El Colegio recibe las solicitudes de asistencia jurídica gratuita que
se formulan en su ámbito territorial y tiene competencia para la concesión provisional de este benefi-
cio. De la misma manera es el Colegio que, a través de una Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita,
tutela, concede o deniega el derecho a la gratuidad. Este derecho a la defensa se extiende no sólo, en
el caso de la mayoría de los países europeos, a las defensas penales, sino también problemas jurídicos
civiles, de familia, de menores, sociales, administrativos, y constitucionales. La ley y el reglamento
respectivo fijan, con cargo al Erario Nacional, módulos de compensación económica para los abogados
que presten los servicios, materia en relación a la cual los Colegios se relacionan con el Gobierno a
través del Ministerio de Justicia.
Una segunda manera de regular el sistema es a través de la creación de un órgano público especializado,
que aplique al organismo respectivo el marco regulatorio de los estatutos administrativos propio de los em-
pleados públicos. Es el sistema de las defensorías penales públicas que, bien pueden crearse como sistemas
monopólicos, o bien, como sistemas mixtos, con la coexistencia de instituciones calificadas que igualmente
puedan prestar servicios jurídicos gratuitos.
2 7 3
Véase CAROCCA PÉREZ, Alex. La defensa penal pública. LexisNexis. 2002. Santiago. Chile.
2 7 4
COUTURE, Eduardo Jorge. Los mandamientos del abogado. Comentados. Pág. 10. Iure Editores.
México.
DERECHO PROCESAL PENAL 275
durante toda su tramitación, desde que se inicia la persecución penal, a fin de poder
ir desvirtuando la imputación formulada en su contra. Ello alcanza especial realidad
en el desarrollo del juicio oral, ya que éste jamás será válido si no se ha permitido
al imputado defenderse eficazmente, en igualdad de condiciones con el Ministerio
Público que actuará como acusador.
De acuerdo a esta concepción, el respeto del derecho de defensa constituye un
componente esencial de la noción misma de proceso. Este, como medio de resolución
de conflictos, se caracteriza por su carácter participativo, ya que permite una inter-
vención ordenada de aquellos que se pueden ver afectados por una decisión judicial,
interactuando con el tribunal, de modo de lograr una solución de mejor calidad y
vinculación a las partes. Esa participación en el juicio, es lo que asegura el derecho
de defensa. De allí su importancia para la configuración de un proceso válido.
Si la garantía de la defensa implica el derecho a poder intervenir eficazmente en la
formación de la resolución jurisdiccional, se comprende que en toda clase de procesos,
se permita no sólo la participación personal de los interesados, sino que autoriza que
ella se pueda efectuar a través de un profesional letrado. Ello permite pueda llevarse al
complejo lenguaje jurídico los argumentos defensivos y que, incluso, pueda mantener
la serenidad que generalmente el afectado pierde ante un evento de esta naturaleza, por
la gravedad de los intereses en juego.
Estas razones se dan con mayor claridad todavía tratándose de un proceso de orden
penal. En ellos la defensa exige siempre que el imputado cuente con la asesoría de un
profesional jurídico que le permita desarrollar eficazmente sus alegaciones y rendir sus
pruebas a lo largo de todo el proceso. Es evidente que la garantía se satisface con la de-
signación por parte del propio imputado del profesional jurídico de su confianza, cuando
cuenta con los medios económicos para ello. Sin embargo, bien sabemos que las personas
alcanzadas por el sistema penal, son generalmente las personas de escasos recursos y de
los niveles socioeconómicos más bajos, por lo que casi siempre carecen de los medios
económicos para pagar los honorarios profesionales de los abogados. Aunque también
puede suceder que aun disponiendo de tales recursos, no consigan, por cualquier otra
razón, de un profesional jurídico que voluntariamente se haga cargo de su defensa.
Cualquiera sea la causa por la que el imputado carezca de abogado que lo defienda,
surge la obligación del Estado de proveerlo de uno. Es la única manera de asegurar
efectivamente el derecho de defensa del imputado, ya que sin un profesional jurídico que
pueda hacer valer sus derechos e intereses, se verá notoriamente en desventaja frente al
Ministerio Público, que por definición está integrado por abogados, para desenvolverse
en los procedimientos que contienen complejas regulaciones.
El cumplimiento de esta obligación estatal, supone en los sistemas judiciales moder-
nos, la creación de un mecanismo más o menos complejo para proveer de defensa jurídica
a todos aquellos imputados o acusados que en el curso de un proceso, en cualquiera de
sus etapas y por cualquier motivo, se vean privados de un defensor de confianza.
En consecuencia, la defensa de oficio, como se la ha denominado tradicionalmen-
te en nuestro sistema, siguiendo a la legislación española, o defensa penal pública,
276 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
como empieza a ser llamada ahora último, satisface una condición indispensable para
que pueda tener lugar la tramitación de un justo o debido proceso. Conforme a ello,
todo imputado o acusado debe disponer de un profesional letrado que haga valer en
el proceso sus alegaciones, rinda sus pruebas y contradiga las alegaciones y pruebas
de la contraria.
Por lo tanto, no existe ninguna posibilidad de obtener la evolución de nuestro proce-
dimiento penal hacia una satisfacción mayor de las exigencias de un Estado democrático,
si no se contemplan mecanismos eficientes para dispensar asistencia jurídica a todas las
personas que no puedan procurársela por sí mismos, como precisamente exige en forma
o o
directa nuestra propia Constitución Política (artículo 19 N° 3, incisos 2 y 3 CPR). Pero
no sólo eso, sino que es también un derecho consagrado en los Tratados Internacionales
o o
sobre Derechos Humanos, suscritos y ratificados por Chile (artículo 5 , inciso 2 CPR),
que contemplan garantías de orden procesal. Entre ellos, cabe destacar la Convención
Americana de Derechos Humanos, según la cual toda persona durante el proceso tiene
el "derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado,
remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí
o
mismo ni nombrase defensor dentro del plazo establecido por la ley" (artículo 8 N° 2,
letra e) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
En la Declaración Pública de 5 de junio de 2000 del Colegio de Abogados de Chile
también se justifica el establecimiento del sistema al señalarnos que la creación de
mecanismos adecuados para el ejercicio del Derecho de Defensa se hace más urgente
desde la creación del Ministerio Público y su organización de fiscalías a lo largo del
país, que permitirán sostener la acción penal con rigor y eficacia, dada la infraestructura
de que está dotado y el esmero adoptado en la elección de sus asesores.
La defensa es un componente básico del proceso, el que durante todo su dinámico desa-
rrollo requiere de la intervención profesional de un letrado que esté capacitado para hacer las
alegaciones, rendir las probanzas y formular las reflexiones y razones que permitan eximir
o bien, a lo menos, aminorar la responsabilidad del justiciable en una relación equilibrada
entre quienes formulan cargos y quienes hacen valer los respectivos descargos.
Dado lo anterior, es opinión pacífica la necesidad de crear, de manera paralela al
Ministerio Público, un sistema de defensoría adecuado que permita, especialmente a
las personas sin recursos, acceder a una defensa eficiente que garantice eficazmente
sus derechos constitucionales.
175
2. OBJETIVOS Y FUNCIONES DE LA DEFENSA PENAL PÚBLICA
175
Los aspectos orgánicos de la Defensoría Penal Pública han sido transcritos de la Separata "El
Ministerio Público y la Defensoría Penal Pública", de los profesores Carlos Pecchi Croce y Cristian
MATURANA MIQUEL. Año 2003. Facultad de Derecho. Universidad de Chile.
DERECHO PROCESAL PENAL 277
Una de los elementos que conforman el derecho a defensa es que existan meca-
nismos que permitan a las personas designar a un letrado defensor cuando carezcan
totalmente de medios económicos para hacerlo o, en el evento de contar con medios
económicos limitados, para pagarle a su abogado, en proporción a sus caudales.
La Defensoría Penal Pública cumple con el objetivo antes señalado: toda vez que
sus beneficiarios son todas aquellas personas imputadas o acusadas que carezcan de
180
abogado y requieran y requieran de un defensor.
176
Diario Oficial de 13.10.2001.
177
Diario Oficial de 14.11.2005.
178
Diario Oficial de 7.12.2005.
1 7 9
El diseño de este sistema mixto se completa con el Reglamento sobre Licitaciones y Prestación
de Defensa Penal Pública, contenido en el Decreto Supremo de Justicia N° 495, de 20 de mayo de 2002
(publicado en el D.O. el 19 de agosto de 2002); y las Bases Administrativas Generales para la Licitación
de Defensa Penal Pública, oficializadas mediante Resolución N° 38 de la Defensoría Penal Pública, con
fecha 17 de enero de 2003 (publicada en el D.O. el 6 de febrero de 2003), las que fueron modificadas
por las Resoluciones N° 271, de 23 de noviembre de 2004 (D.O. 6. 12. 2004) y N° 105 de mayo de 2006
(D.O. 5.6.2006).
180
Conforme los datos estadísticos de la Defensoría Penal, "Desde el inicio de la reforma procesal
penal, el 15 de diciembre 2000, hasta el día 30 de septiembre del año 2009, la defensoría ha prestado
servicios de defensa penal pública a 1.272.046 imputados. Durante el año 2008 fueron 296.787 los
278 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
Además, se ha establecido que los servicios que preste la Defensoría son gratuitos por
regla general para aquellas personas que carezcan de medios económicos para pagarlos.
Sin embargo, por excepción se permite a la Defensoría cobrar a los beneficiarios
por sus servicios, total o parcialmente, siempre que dispongan de recursos para fi-
nanciarlos privadamente, tomando en consideración su nivel de ingresos, capacidad
de pago y en número de personas que integren el grupo familiar que de los ingresos
dependan, de acuerdo con los que se señale en el reglamento.
En el evento de que fuere procedente el cobro de honorarios por parte de la Defenso-
ría, se deberá informar de ello al beneficiario en cuanto inicien las gestiones en su favor,
entregándole copia del arancel vigente y de las modalidades de pago del servicio.
La Defensoría deberá elaborar anualmente un arancel o tabla de precios para de-
terminar lo que se cobre a los beneficiarios en el que se considerarán, entre otros, los
costos técnicos y el promedio de los honorarios de la plaza. Estas tarifas deberán ser
181
competitivas con las que se cobren en la plaza.
Los honorarios que deberá pagar el beneficiario se determinarán en atención al costo
de los servicios prestados por la defensa y las etapas del proceso en que se asistiere
al beneficiario. Esta determinación de honorarios la hará el Defensor Regional una
vez que se ponga término a la defensa penal.
De la decisión que se adopte en cuanto al precio, el beneficiario podrá reclamar
ante el Defensor Regional y, en todo caso, de manera incidental, ante el juez o tribunal
que conozca o hubiere conocido las gestiones relativas al procedimiento.
Las resoluciones del Defensor Regional que fijen el honorario adeudado tendrán
el carácter de título ejecutivo. El cobro de estos honorarios puede ser encomendados
a terceros.
La Ley N° 20.084, publicada en el diario oficial el 7 de diciembre de 2005, con-
tiene la nueva normativa sobre Responsabilidad Penal Adolescente, que establece,
1 8 0
Continuación nota
imputados atendidos y en los últimos doce meses, del 1 de octubre 2008 al 30 de septiembre 2009,
fueron 317.051 los imputados ingresados, lo que da una referencia respecto a la cantidad de imputados
que ingresan anualmente a la Defensorio, se comprueba además un aumento en el flujo de ingreso de
un 8,5% respecto de la cantidad de imputados ingresados en igual periodo el año anterior (12 meses
a septiembre 2008).
Es importante hacer notar que desde que la reforma entró en vigencia en la totalidad del país en junio
2005, las cifras de ingreso de imputados crecieron de manera sostenida. Si tomamos comofecha de inicio
para la observación de datos enero de 2006, de manera de dejar seis meses de estabilización de la entrada
er
en vigencia en la región metropolitana, podemos verificar que en el 1 trimestre del 2006 ingresaban
c r
45.918 causas trimestrales, lo que implicó un crecimiento de 18,7% comparado con el l ' trimestre del
er er
año 2007. Al comparar el 3 trimestre con años anteriores comprobamos que entre el 3 trimestre 2007
er
y el 3 trimestre 2008 la cantidad de imputados ingresados crecen en un 20,4%, luego la comparación
er er
entre el 3 trimestre 2008y el 3 trimestre 2009 muestra que este porcentaje decae notablemente con un
5,9%. Informe estadístico trimestral período julio-septiembre 2009, Defensoría Penal Pública.
181
Los aranceles de los servicios de defensa penal pública se contienen en resoluciones exentas de
la Defensoría. Las últimas de ellas son las N° 593 y N° 708, de 2008.
DERECHO PROCESAL PENAL 279
a) El Defensor Nacional
El Defensor Nacional es el jefe superior del Servicio. Para ser nombrado Defensor
Nacional, se requiere:
• Ser ciudadano con derecho a sufragio.
• Tener a lo menos diez años el título de abogado.
• No encontrarse sujeto a alguna de las incapacidades e incompatibilidades para
ingresar a la administración pública.
182
Artículo 29, Ley N° 20.084.
280 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
c) Unidades administrativas
La Defensoría contará con cinco unidades administrativas, las que quedarán a cargo
de un jefe de unidad. Las unidades señaladas en la ley son las siguientes:
a) Recursos Humanos.
b) Informática.
c) Administración y Finanzas.
d) Estudios.
e) Evaluación, Control y Reclamaciones. Dentro de la función de evaluación se
comprenderá el estudio, diseño y ejecución de los programas de fiscalización y eva-
luación permanente respecto de las personas naturales y jurídicas que presten servicios
de defensa penal pública.
Las Defensorías Locales son las unidades operativas en las que se desempeñarán
los defensores locales de la Región. Si la Defensoría Local cuenta con dos o más
defensores locales, se nombrará un defensor jefe.
La ubicación de las Defensorías Locales en el territorio de cada Defensoría Regio-
nal será determinada por el Defensor Nacional, a propuesta del respectivo Defensor
Regional, pudiendo existir hasta ochenta Defensorías Locales en el país, las que serán
distribuidas conforme a criterios de carga de trabajo, extensión territorial, facilidades de
comunicaciones y eficiencia en el uso de los recursos. Habrá 145 defensores locales.
Los defensores locales serán funcionarios a contrata y el acceso a los empleos
correspondientes se efectuará por concurso público.
Los defensores locales asumirán la defensa de los imputados que carezcan de
abogado en la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra y, en todo
caso, con anterioridad a la realización de la primera audiencia judicial a que fuere
citado. Asimismo, la asumirán siempre que, de conformidad al CPP, falte abogado
defensor, por cualquier causa, en cualquiera etapa del procedimiento.
La defensa por los defensores locales se mantendrá hasta que la asuma el defensor
que designe el imputado o acusado, salvo que éste fuere autorizado por el tribunal
para defenderse personalmente.
Para ser defensor local, se requiere:
• Ser ciudadano con derecho a sufragio.
• Tener título de abogado.
• No encontrarse sujeto a alguna de las incapacidades e incompatibilidades para
el ingreso a la administración pública.
Los defensores locales no podrán ejercer la profesión de abogado en materias
penales, salvo en casos propios o de su cónyuge.
Los miembros académicos del Consejo servirán sus cargos por un período de cuatro
años, podrán ser designados nuevamente y se renovarán por parcialidades.
El cargo de integrante del Consejo es incompatible con el de consejero de las
Corporaciones de Asistencia Judicial, y no podrá desempeñarlo quien tuviere interés
directo o indirecto respecto de alguna persona natural o jurídica que prestare o estu-
viere postulando a prestar servicios de defensa penal pública.
En caso de muerte, renuncia, ausencia injustificada o cualquier inhabilidad o
incapacidad sobreviniente que afectare a uno o más consejeros, serán reemplazados
en forma definitiva o transitoria, según proceda, mediante el mismo sistema de desig-
nación con que correspondiere proveer ese cargo. Si el reemplazo fuere definitivo, el
nuevo consejero servirá el cargo por el tiempo que faltare al titular predecesor para
enterar su período, pudiendo luego ser nuevamente designado conforme a la ley. La
ausencia injustificada y la inhabilidad o incapacidad sobreviniente serán calificadas
por el Consejo, con exclusión del integrante que se viere afectado.
Corresponderá al Presidente del Consejo presidir las sesiones ordinarias y extraor-
dinarias, y dirimir los empates de votos que se produjeren.
El Consejo sesionará ordinariamente dos veces al año, sin perjuicio de las sesio-
nes extraordinarias que sea necesario realizar, las que deberán ser convocadas por el
Presidente del Consejo con, al menos, diez días de anticipación.
El quorum de funcionamiento del Consejo será de la mayoría absoluta de sus
miembros en ejercicio, y para adoptar sus acuerdos requerirá el voto de la mayoría
de los presentes.
b) El Comité de adjudicación
regional, las licitaciones y los convenios directos
4.2.1. La licitación
Este mecanismo sólo se contempla de manera excepcional, sólo cuando una lici-
tación sea declarada desierta o el número de postulante sea inferior al requerido. En
este caso el Defensor Nacional podrá celebrar convenios directos, por un plazo fijo,
con abogados o personas jurídicas públicas o privadas que se encuentren en condi-
ciones de asumir la defensa penal de los imputados, hasta que se resuelva una nueva
licitación. En la prestación de sus servicios, estas personas naturales o jurídicas se
sujetarán a las mismas reglas aplicables a aquellas que fueren contratadas en virtud
de los procesos de licitación.
Las personas naturales y jurídicas que presten servicios de defensa penal pública
estarán sujetas al control y responsabilidad previstos en esta ley.
El desempeño de los defensores locales y de los abogados que presten defensa
penal pública será controlado a través de las siguientes modalidades:
a) Inspecciones.
b) Auditorías externas.
c) Informes, que serán semestrales y final.
d) Reclamaciones.
Las auditorías externas tendrán por objeto controlar la calidad de la atención pres-
tada y la observancia de los estándares básicos, previamente fijados por el Defensor
Nacional, que deben cumplir en el procedimiento penal quienes presten servicios de
defensa penal pública. Serán realizadas aleatoriamente, de acuerdo con las normas
183
que se establezcan en el reglamento, por empresas auditoras independientes.
Durante las inspecciones y auditorías externas, los abogados u otros profesiona-
les que participen en la defensa penal pública no podrán negarse a proporcionar la
información requerida sobre los aspectos materia del control.
No quedarán incluidas en las informaciones que deban proporcionar aquellas que
se encuentren amparadas por el secreto profesional.
Las informaciones, datos, notas personales o de trabajo de los abogados y cual-
quier referencia obtenida durante las inspecciones y auditorías externas y que sean
relativas a casos particulares en los que se esté prestando defensa penal pública, serán
confidenciales.
Las infracciones de que tratan los dos párrafos precedentes serán sancionadas con
las penas que señala el artículo 247 del Código Penal.
6.3. Informes
Los defensores locales, los abogados y las personas jurídicas que presten defensa
penal pública estarán obligados a entregar informes semestrales a la Defensoría Re-
gional o Nacional, para la mantención de un sistema de información general.
183
Sobre los estándares de calidad de la prestación de servicios profesionales de defensa que debe
prestar la Defensa Penal Pública consultar los completos trabajos realizados sobre el particular por
HORVITZ L., María Inés. "Estándares de prestación de Defensa Penal Pública"; Miguel SOTO. "En torno
a los denominados estándares básicos que debe cumplir la defensa penal pública"; y TAVOLARI O., Raúl.
"Estándares Básicos de actuación de la Defensa Penal". Revista de Estudios de la Justicia N° 1. Año
2002. Pág. 141. Se recomienda la lectura de dichos trabajos porque constituyen una guía excelente
para determinar la diversas labores que deben desarrollarse para poder llevar a cabo una defensa penal
técnica de calidad.
290 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
6.4. Reclamaciones
Todos los abogados que presten defensa penal pública estarán sujetos, en el cum-
plimiento de sus deberes, a las responsabilidades propias del ejercicio de la profesión
y, además, a las que se regulan en esta ley.
Asimismo, los defensores penales públicos ejercerán su función con transparencia,
de manera de permitir a los defendidos el conocimiento de los derechos que les confiere
la ley, así como de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las actividades
que emprendan en el cumplimiento de sus funciones.
V I I I . LA VÍCTIMA
184
¿Nos oyen cuando lloramos?
185
1. INTERVENCIÓN Y PAPEL DE LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL
184
KASSINDJA, Fauziya y MILLAR BASHIA, Layli. ¿Nos oyen cuando lloramos? Plaza Janes. 1999.
Barcelona. España. Esta es la odisea de una joven africana por escapar de la brutal práctica de la mu-
tilación genital femenina, una de las tradiciones más atentatorias contra la dignidad y la libertad de la
mujer, que aún hoy se practica en muchos países.
185
Sobre la materia puede consultarse De los delitos y las víctimas. La victima y el sistema penal.
MAIER, Julio B. Págs. 186 y siguientes. Ad-Hoc. Buenos Aires. 2 0 0 1 .
DERECHO PROCESAL PENAL 293
186
MIRJAN R., Damaska. Las Caras de la Justicia y el Poder del Estado. Análisis comparado del
proceso legal. Págs. 345 y 346. Editorial Jurídica de Chile. Abril. 2000.
187
HORVITZ L., María Inés y LÓPEZ M., Julián. Ob. cit. Tomo I. Pág. 290. 2002.
188 a
BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Pág. 328. 2 edición. Ad-Hoc. Buenos
Aires. 1999.
294 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
Además, el proceso penal es la vía que tiene la víctima para obtener la reparación
frente a la violación de los más importantes bienes jurídicos protegidos por el tipo
penal, que se le reconocen como derechos y garantías individuales integrantes de la
1 8 9 1 9 0
persona humana y por sobre los intereses que puede poseer el E s t a d o .
Finalmente, la consagración de salidas alternativas que permiten la reparación de
la víctima no importa abrir una vía para que canalice su venganza a través del Estado.
Cuando la víctima ingresa al proceso penal busca, fundamentalmente, una reparación;
sobre todo, muchas veces, una reparación pecuniaria, y no la venganza. Son muy raros
los casos en que la víctima no busca un arreglo económico, sino la imposición de una
pena. Modernamente, cuando ya ha entrado en crisis la pena de prisión, muchos co-
mienzan a preguntarse si, en última instancia, esta actitud de procurar una reparación
económica no es mucho más sana, mucho más útil a la sociedad que la imposición de
191
una pena que, en realidad, no le sirve a nadie.
De acuerdo con ello, se señala que es conveniente incorporar al actor civil al
proceso penal, puesto que ello impide que los ciudadanos se vean obligados a repetir
sus acciones, dado que frecuentemente el juicio penal versa casi sobre las mismas
1 9 2
pruebas que el juicio civil correspondiente.
Sin embargo, como reconocen los mismos defensores de una mayor privatización
del derecho penal y procesal penal, ello no implica una disolución "en modos de ad-
ministración de justicia privados que dependan, fundamentalmente, de la autonomía
de la voluntad de las personas asociadas y no del poder político central que gobierna
189
En este sentido, se señala en la prevención de la causa Rol 304 de 3 de febrero de 2000 por el
Tribunal Constitucional a propósito de la modificación del Código Orgánico que crea los juzgados de
garantía y tribunales orales, que "nunca debe dejar de considerarse que es el delincuente el que genera
el proceso penal y que el objeto del delito -persona o cosa- es la que busca amparo jurisdiccional a
través de la sentencia y la reparación de sus garantías constitucionales violentadas a través del proceso
penal.
"El juez de garantía, como juez, debe velar porque a ninguno de los intervinientes en el proceso
se le violenten sus garantías. Como consecuencia a este juez no debería encargársele especialmente el
aseguramiento de los derechos del imputado en cuya protección sólo deberá intervenir cuando quien lo
defienda no lo haga en la forma que ¡a ley determine u otro sujeto procesal atente contra ellos violándose
así su derecho al debido proceso.
"El juez de garantía diseñado por el legislador en cumplimiento del mandato del artículo 74 existe
para garantizar el pleno ejercicio de la jurisdicción, destinada, en este caso, a castigar a los culpables
de delitos demostrados; a garantizar la igual protección de las partes involucradas en el conflicto
penal -víctima y delincuente-, y todo ello para que se logre la pronta y cumplida administración de
justicia restableciéndose así el imperio de la Constitución y la ley quebrantados por aquel que decidió
violentarlas ".
m
Del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto San José de Costa
Rica) se desprende también derechos de las víctimas o sus familiares. (Caso Villagrán Morales y otros
19.11.1999) como se señala en documento "Debido Proceso en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos", del Profesor José ZALAQUETT.
191 a
BINDER, Alberto. Ob. cit. Pág. 329. 2 edición. 1999.
192 a
BINDER, Alberto. Ob. cit. Pág. 330. 2 edición. 1999.
DERECHO PROCESAL PENAL 295
193
HORVITZ L., María Inés y LÓPEZ M., Julián. Ob. cit. Tomo I. Pág. 291. 2002.
194
Actual inciso 2° del artículo 83 CPR.
195
Rol N°986.
296 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
Un proceso penal racional y justo no sólo debe resguardar efectivamente los in-
tereses del imputado, sino que, en la misma jerarquía, los derechos de la víctima de
gozar de garantías equivalentes y efectivas en orden a acceder a la justicia, entendida
ésta como el derecho al ejercicio de la jurisdicción, cuestión que conforme a la CPR
196
Sobre el particular, se dejó expresa constancia en el Primer Informe de la Comisión de Consti-
tución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado que: "(...) el Mensaje reservaba el monopolio
exclusivo de la acción penal pública al Ministerio Público. La indicación [(Documento de trabajo
alternativo)] (...) deja abierta también la posibilidad de accionar al ofendido, en conformidad a la
ley. Es claro que el fiscal y la victima pueden discrepar en cuanto al carácter de la participación del
inculpado y a la calificación jurídica de los hechos, así como en el ejercicio mismo de la acción penal.
En tal sentido, si quien ha sufrido las consecuencias del delito, o sus representantes, no se conforman
con la decisión del Ministerio Público, podrán accionar por su cuenta, en la forma que señale la ley
procesal penal. La consagración constitucional de este derecho del ofendido es una concreción, en
este plano, de las garantías fundamentales de orden procesal que asegura el número 3" del articulo
19 de la Carta Fundamental".
En el mismo sentido en el Segundo informe de esa Comisión se señala que: "La importancia
del inciso (...) en comento estriba en que permite accionar a la víctima en caso de que el Ministerio
Público no lo haga, o en que aquélla no se conforme con el sentido que éste hubiera impreso al
procedimiento ".
197
En la actualidad a la víctima se le reconocen derechos en el proceso penal a nivel mundial, y en
particular en el proceso penal latinoamericano. Véanse ESER, Albín. De los delitos y las víctimas. Acerca
del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal. Tendencias nacionales e internacionales.
Págs. 15 y siguientes. Ad-Hoc. Buenos Aires. 2 0 0 1 ; BERTOLÍNO, Pedro. La víctima en el proceso penal
latinoamericano. Rubinzal Culzoni Editores. 2 0 0 3 . Buenos Aires. Por Chile se incluye trabajo de TA-
VOLARI, Raúl. La situación de la víctima del delito en el proceso penal chileno. Págs. 225 y siguientes.
Veáse mismo autor en Instituciones del Nuevo Proceso Penal. Cuestiones y Casos. Págs. 2 8 4 y siguientes.
Editorial Jurídica de Chile. 2 0 0 5 .
, 9 S
Sobre derechos constitucionales de las víctimas, véase RICHARD, Guillermo. La víctima y el testigo
en la Reforma Procesal Penal. Págs. 23 y siguientes. Editorial Fallos del Mes. 2 0 0 3 .
199
SAMPEDRO ARURLA, Julio Andrés. La Humanización del proceso penal. Una propuesta desde la
victiminología. Pág. 69. Legis. 2 0 0 3 . Colombia.
DERECHO PROCESAL PENAL 297
o o o
especialmente el Ministerio Público, según se desprende de los artículos I , 5 , 6 y
o o
19, números 2 , 3 y 26, de la Carta Fundamental.
En este sentido, este derecho fundamental, que incluye entre sus elementos esen-
ciales el acceso a la jurisdicción, es definido por los especialistas como "aquel que
tiene toda persona a obtener tutela efectiva de sus derechos e intereses legítimos ante
el juez ordinario predeterminado por la ley y a través de un proceso con todas las
garantías, sin dilaciones indebidas y en el que no se produzca indefensión (Gregorio
Cámara Villar, en Francisco Balaguer Callejón y otros, 'Derecho Constitucional',
tomo 11, pág. 215, Ed. Tecnos, Madrid, 2005). Este derecho incluye el libre acceso a
la jurisdicción, el derecho a obtener una resolución acerca de la pretensión deducida,
el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, la interdicción de la indefen-
sión y el derecho al debido proceso, con la plena eficacia de todas las garantías que
202
le son propias".
"Debe igualmente tenerse presente lo razonado de manera reiterada por esta
Magistratura, en orden a que el artículo 19, número tercero, de la Constitución, al
consagrar la igualdad en el ejercicio de los derechos y la garantía del procedimiento
racional y justo, ha establecido a la acción, entendida como el derecho fundamental
al proceso (ver, entre otras, sentencias de los procesos roles 389, 478, 529, 533, 568,
654, 661, 806, 815 y 986), concepto hoy difundido en el mundo como el denominado
derecho a la tutela judicial efectiva, ya considerado en esta sentencia. En este orden
de ideas, la querella, el ejercicio de la acción y todas las actuaciones de la víctima
dentro del proceso han de ser entendidas como manifestaciones del legítimo ejercicio
de dicho derecho al proceso, por lo que el mismo no puede ser desconocido, ni me-
205
nos cercenado, por el aparato estatal" . Por dichas consideraciones el TC declaró
inaplicable en dicha causa, el inciso segundo del artículo 277, que sólo permite al
Ministerio Público la interposición del recurso de apelación en contra del auto de
apertura del juicio oral, por exclusión de pruebas.
Establecido por una parte que la víctima es un sujeto procesal interviniente, con
pleno reconocimiento de sus facultades dentro del proceso, debemos tener presente,
por otra parte, que se contempla también con rango constitucional como uno de los
objetivos del proceso penal el deber de proteger a la víctima y a los testigos.
o
Al efecto, el inciso I del artículo 83 de la Carta Fundamental, dispone que al
Ministerio Público "le corresponderá la adopción de medidas para proteger a las
víctimas y a los testigos ". Por su parte, en el inciso final de ese precepto, respecto de
las causas que sean de conocimiento de los tribunales militares, se dispone que "la
2 0 2
TC, sentencia de 19 de agosto de 2008, en causa Rol N° 815-2007, considerandos 9 y siguientes.
En el mismo sentido, sentencia de fecha 28 de enero de 2010, en causa Rol N° 1.535-09.
2 0 3
TC, sentencia de fecha 28 de enero de 2010, en causa Rol N° 1.535-09.
DERECHO PROCESAL PENAL 299
adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos de tales hechos
corresponderá a los órganos establecidos en el Código de Justicia Militar, en con-
204 205
formidad a las normas de este Código y las leyes respectivas". '
Estos principios constitucionales respecto de la protección de la víctima fueron
claramente recogidos y desarrollados en la Ley N° 19.640, Ley Orgánica Constitu-
cional del Ministerio Público, y en el CPP.
o
En el artículo I de esa LOC Min. Público se reitera el principio contenido en el
artículo 83 de la Carta Fundamental, señalándose que al Ministerio Público le corres-
206
ponderá la adopción de medidas para proteger a las víctimas y a los testigos.
o
Por su parte, el artículo 6 del CPP, modificado por la Ley N° 19.789 de 30 de enero
de 2002 que le agregó el actual inciso segundo, dispone perentoriamente que:
El Ministerio Público estará obligado a velar por la protección de la víctima del delito en
todas las etapas delprocedimiento penal. Por su parte, el tribunal garantizará conforme
a la ley la vigencia de sus derechos durante el procedimiento.
El fiscal deberá promover durante el curso del procedimiento acuerdos patrimoniales,
medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten la reparación del daño causado
a la víctima. Este deber no importará el ejercicio de las acciones civiles que pudiere
corresponderé a la víctima.
2 0 4
Sobre el particular, se señaló por el senador Gabriel Valdés que "la creación del Ministerio Público,
además de cumplir con laya importante misión de separar las funciones de investigar}' de juzgar, viene
a mejorar substancialmente la actual situación procesal en que se encuentra la víctima de un delito.
(...) a este órgano podrá la victima demandar protección, lo que hoy día no existe como concepto.
En nuestro actual proceso, la ley obliga expresamente a la defensa del inculpado, obligación que no
está contrarrestada respecto de la víctima.
La realidad nos ha demostrado que en los casos que se ventilan ante nuestros tribunales, en la mayo-
ría de ellos, el ofendido no dispone de los medios necesarios para pagar los honorarios de un abogado
privado, no existiendo, en consecuencia, quien pueda velar por sus intereses particulares, quedando
normalmente en la indefensión, en tanto que el ofensor siempre tendrá defensa". Intervención en Sala
a
en Sesión 40 celebrada el día martes 15 de abril de 1997, respecto de la aprobación del proyecto en
general sobre reforma constitucional.
2 0 5
Véase PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. Ob. cit. Págs. 37 y siguientes. 2003.
2 0 6
Al aprobarse esa norma se dejó expresa constancia por la diputada María Pía Guzmán que:
"(...) al fiscal le corresponde proteger a la víctima y a los testigos. Es así como, por primera vez, en
el artículo 27 del proyecto se establece la creación de una unidad de víctimas y testigos. Sus funciones
serán informar a la víctima de sus derechos, del curso del procedimiento y de sus resultados, lo que
hoy nadie hace. Debe brindar a la víctima una atención adecuada, procurando evitarle cualquier
molestia innecesaria, facilitándole el ejercicio de las facultades que la ley le confiere y adoptando
medidas para protegerla.
Todos sabemos que en nuestro actual procedimiento esto es una utopía, porque justamente lo que
sucede es un proceso de segunda victimización. Ya no solamente se es víctima del robo con intimidación
o de la violación, sino que la ida al tribunal y la presentación frente al actuario constituye una segunda
victimización. Esto se acaba, porque estos fiscales, abogados profesionales, necesariamente van a tener
esta unidad de protección a la víctima y testigos mediante las funciones que he señalado ". Intervención
a a
en Sala, discusión general, Sesión 7 Ordinaria, 339 Legislatura Extraordinaria, 20/10/98.
300 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
2 0 7
Véase La Víctima en el nuevo proceso penal. Ob. cit. Págs. 56 y siguientes. 2003.
2 0 8
Mensaje del Ejecutivo N° 110-331 de 1995, Título "Contenido del Proyecto", subtítulo 2 "Prin-
cipios básicos".
2 0 9 o
Comisión (2 Inf.): "Al término del debate, la Comisión acordó diferenciar en dos preceptos las
distintas hipótesis que se consideran en la disposición.
En el primero, que pasa a ser articulo 18 del texto que proponemos, se considera la actuación directa
del Fiscal Nacional sólo respecto de aquellos hechos que se estimen constitutivos de delitos en que la
investidura de las personas involucradas como imputados o víctimas lo haga necesario para garantizar
que se actuará con absoluta independencia y autonomía.
En cambio, tratándose de hechos que, por su gravedad o por la complejidad de su investigación,
hagan necesario su conducción a nivel nacional, se facultó al Fiscal Nacional para disponer, de oficio y
de manera excepcional, la intervención personal y directa de un fiscal regional determinado. Asimismo,
también de oficio y de manera excepcional, podrá disponer que un Fiscal Regional distinto de aquel
en cuyo territorio se hubieren perpetrado los hechos asuma la dirección de la investigación cuando la
necesidad de operar en varias regiones asi lo exigiere ".
DERECHO PROCESAL PENAL 301
2 1 0
En el Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de
er
Diputados en 1 trámite constitucional, discusión particular artículo 13 se dejó constancia que: "La
Comisión prestó especial importancia a esta (...) División, que no figura en la propuesta original, por
considerar de trascendental importancia evaluar la atención de las víctimas a nivel nacional y promover
políticas de mejoramiento de los servicios, de ampliación de la cobertura y de promoción del acceso
de la ciudadanía al sistema de justicia criminal, así como la elaboración de instrucciones destinadas
a implementar tales políticas ".
2 1 1
Respecto de esta Unidad de Atención de Víctimas y Testigos se dejó constancia por la Comisión
Mixta que: "La honorable Cámara de Diputados detalló las funciones que debería cumplir la unidad
de atención de víctimas y testigos. Ellas serían las de informar a las víctimas de sus derechos, del curso
de su procedimiento y de sus resultados; brindar a las víctimas una atención adecuada a su carácter de
tales, procurando evitarles cualquier molestia innecesaria y facilitando el ejercicio de las facultades
que la ley les reconoce, y adoptar todas las medidas necesarias para la protección de las víctimas y
de los testigos.
El honorable Senado eliminó este precepto, ya que juzgó contradictorio con la línea seguida en su
proposición de texto de limitarse a renunciar a estas unidades desarrollar las atribuciones de una sola
de ellas. Tuvo en cuenta, además, que las diversas modalidades de la labor de atención a las víctimas y
testigos de los hechos que son investigados por el Ministerio Público están desarrolladas en el artículo
95 del CPP, con bastante mayor latitud.
El rechazo de este precepto por la honorable Cámara se fundamentó en el hecho de que entendió
necesario que existiera, a nivel defiscalías regionales, estas unidades de atención de víctimasy testigos, ya
que serán las que asistirán a las personas involucradas en dichas calidades en algún hecho delictivo.
La Comisión Mixta estuvo de acuerdo con esa inquietud, pero aceptó las razones del honorable
Senado que lo llevaron a no contemplar esta unidad administrativa en un articulo separado.
Con el objeto de conciliar ambos aspectos, acordó precisar en la letra d) del artículo 34, relativo a
la organización de las fiscalías regionales, que la Unidad de Atención a las Víctimas y Testigos tendrá
por objeto el cumplimiento de las tareas que a este respecto le encomiende al Ministerio Público la ley
302 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
2 1 1
Continuación nota
procesal penal. Al mismo tiempo, enmendó la letra f) del articulo 20, relativo a la organización interna
de la Fiscalía Nacional, en el sentido de que la División de Atención a las Víctimas y Testigos tendrá
por objeto velar por el cumplimiento de dichas funciones". Informe de la Comisión Mixta, Sesión 35
Ordinaria, 1/9/99, discusión particular artículo 27 (suprimido).
DERECHO PROCESAL PENAL 303
2 1 2
La cuenta anual 2009 de la Fiscalía Nacional recoge también la relevancia de la atención a las
víctimas al señalar el Fiscal Nacional que "Durante el año 2008, se diseñó un programa de 'Mejora-
miento de la atención que brinda el Ministerio Público a Victimas y Testigos ', cuyo proyecto piloto fue
inaugurado en la Región de Coquimbo, en el mes de agosto. Este programa, que focaliza los esfuerzos
en relación a la atención de las víctimas y testigos, considera un modelo basado en tres conceptos:
Orientación, Protección y Apoyo, de ahí su sigla OPA.
Orientación q la víctima o testigo: a través de la entrega de información básica sobre su investiga-
ción, sus derechos y el curso de la misma; considerando, además, la entrega de antecedentes respecto
de la oferta de atención pública o privada en el ámbito reparatorio psicológico y social.
Protección: para aquellas víctimas o testigos que sean intimidados o amenazados con elfinde ha-
cerlos desistir de su participación en el proceso penal. En ese evento, los atendedores de las Fiscalías
evalúan su nivel de "intimidación "y, de acuerdo a sus resultados, se busca implementar oportunamente
las medidas de protección necesarias.
Apoyo a la víctima o testigo. Buscando facilitar su participación en el proceso, los funcionarios de
las fiscalías evalúan las necesidades de víctimas y testigos, para aminorar el impacto emocional y la
inversión de tiempo y recursos que puede implicar su paso por el sistema penal.
Tal y como señalé en su oportunidad, este modelo no sólo se implementaria, sino que además
seria sometido a EVALUACIÓN. En efecto, a través de un estudio de satisfacción realizado por una
empresa externa, los usuarios calificaron el servicio de Orientación entregado con un 6,3, en una
escala de 1 a 7, considerando su calidad, utilidad y claridad. También refirieron que la intimida-
ción que sienten disminuye después de la acción que realiza la Fiscalía en el contexto de la toma
de declaración.
Para aquellas víctimas más vulnerables, hemos contemplado procesos de trabajo específicos. De
este modo, las víctimas de violencia intrqfamiliar, de delitos sexuales y de alto riesgo, reciben los ser-
vicios de orientación, protección y apoyo de manera diferenciada y especializada, con la participación
y asesoría de los profesionales de las Unidades de Atención a Victimas y Testigos.
MODELO DE INTERVENCIÓN INMEDIATA A VÍCTIMAS DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR:
Estoy convencido que, en materia de Violencia Intrafamiliar, y con una visión de Estado, aún tene-
mos el desafio de generar y articular políticas públicas afinde establecer un sistema interinstitucional
integrado que optimice los recursos existentes, identifique yfocalice oportunamente el déficit que pueda
existir de oferta especializada, acoja de manera sensible a las víctimas y les entregue una atención de
calidad. La persecución penal y la protección a las víctimas que nos corresponde como Ministerio Público
es sólo un eslabón de la cadena de servicios que una víctima de Violencia Intrafamiliar requiere para
avanzar en la superación de este problema. La tarea es ardua, pero estoy convencido que realizando
un esfuerzo mancomunado, donde cada institución o sector contribuya, es posible avanzar hacia una
sociedad que vela por el goce y ejercicio efectivo de los derechos de las personas.
Continúa nota
304 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
2 1 2
Continuación nota
En tal sentido, la violencia intrafamiliar constituye un aspecto de especial relevancia para el Minis-
terio Público, principalmente por la condición de vulnerabilidad en la que se encuentran las víctimas.
Por esta razón, ordené la elaboración de un modelo especializado, cuyo propósito es brindar una
protección oportuna y efectiva, de forma tal que las víctimas se puedan sentir a resguardo, valorando,
además, como satisfactoria la atención que se les brinda.
En este sentido, ratifico el fuerte compromiso que tienen y deben tener todos los funcionarios y fiscales,
en su respectivo ámbito de competencia, para responder a los usuarios del sistema en sus necesidades
de Orientación, de Protección y de Apoyo, lo que permitirá, alcanzar y mantener altos estándares de
calidad en la atención. Durante el año 2009, seguiremos trabajando en mejorar los pilotos instaurados e
iremos incorporando, paulatinamente, en otras regiones, los referidos modelos".
2 1 3
El Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias del Mi-
nisterio Público.
La acción para perseguir esta responsabilidad patrimonial prescribirá en cuatro años, contados desde
la fecha de la actuación dañina.
En todo caso, no obstará a la responsabilidad que pudiese afectar al fiscal o funcionario que produjo
el daño, y, cuando haya mediado culpa grave o dolo de su parte, al derecho del Estado para repetir en
su contra.
2 1 4
El personal del Ministerio Público estará sujeto a responsabilidad administrativa, sin perjuicio
de la responsabilidad civil y penal que pudiere afectarle.
2 1 5
Artículos 83 y 84.
DERECHO PROCESAL PENAL 305
Respecto de los tribunales oral en lo penal debemos tener presente que ellos deben
velar porque los asistentes no lleven armas ni ningún elemento que perturbe el orden
de la audiencia o adopten un comportamiento intimidatorio, provocatorio o contrario al
216
decoro , sin perjuicio de adoptar algunas de las medidas contempladas en la ley para
limitar la publicidad de la audiencia del juicio oral, a petición de parte y por resolución
fundada, si ellas fueren necesarias para proteger la intimidad, el honor o la seguridad de
217
cualquier persona que debiere tomar parte en el juicio.
En el Segundo Informe de la Comisión de Comisión de Constitución, Legislación,
o
Justicia y Reglamento del Senado al analizar el artículo 6 del CPP, en relación con
el rol de jueces y del Ministerio Público en la protección de la víctima, se "razonó,
a propósito del papel que el precepto hace jugar a los jueces y al Ministerio Público,
que en sentido estricto las funciones de ambos son de diferente naturaleza. En el caso
de este último, si bien la Constitución le impone determinada obligación, como es la
protección de las víctimas, ello no lo convierte en garante de sus derechos. Distinto
es el caso del juez, el cual, por diversos mecanismos, tiene la obligación de garanti-
zar los derechos tanto del imputado como de las víctimas, y cuenta para ese objeto
con amplias facultades, tanto cuando es requerido por ellos, o por iniciativa propia,
dentro del marco legal. En uno y otro caso, sin embargo, la actividad a que la ley les
insta es a proteger a la víctima, y por ello se coincidió en denominar el artículo como
218 219
"Protección de la víctima". "
3. CONCEPTO DE VÍCTIMA
2 1 6
Artículo 293.
2 1 7
Artículo 289.
o
218 2 informe Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento; Discusión Particular,
o
Artículo 5 .
2|1
' Véase PIEDRABUENA Richard, Guillermo. Ob. cit. Págs. 43 y siguientes. 2003.
306 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
o
Dentro del CPP, de acuerdo a lo previsto en el inciso I del artículo 108, se con-
sidera víctima a la persona ofendida por el delito.
Respecto de esta definición debemos tener presente lo siguiente:
a) La expresión víctima debe ser considerada como sinónimo de ofendido, ha-
biéndose optado por la primera terminología por estimar que en el actual estado del
derecho y de las ciencias sociales esta expresión es plenamente aceptada, e incluso ha
220-221
dado origen a una nueva disciplina criminológica, cual es la victimología.
b) Dentro del concepto de víctima se deben comprender a las personas naturales
222
y jurídicas.
223
c) La víctima u ofendido con el delito es el sujeto pasivo del d e l i t o , es decir,
el titular de los bienes que se ven afectados por el delito (la empresa dueña del bien
mueble robado, por ejemplo).
También es ofendido por el delito el sujeto pasivo de la acción, esto es, el que sufre
la acción delictiva, aunque no sea titular del bien jurídico afectado (así, el trabajador
de la empresa a quien se le ha robado el bien mueble).
220
2° Informe Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento; Discusión Particular,
o
Artículo 5 : "La Comisión examinó la mayor pertinencia de emplear el concepto de 'víctima 'o de 'ofen-
dido ', puesto que ambos son utilizados por el artículo 80 A de la Constitución. En definitiva, resolvió
mantener el de 'víctima', por estimar que en el actual estado del derecho y de las ciencias sociales esta
expresión es plenamente aceptada, e incluso ha dado origen a una nueva disciplina criminológica, cual
es la victimología ".
2 2 1
En el mismo sentido, en Informe de la Comisión Mixta sobre discusión particular del artículo
135 (108) se deja constancia que el rechazo por parte de la H. Cámara de Diputados de esta disposición
obedece a que, por razones de precisión técnica, es preferible referirse al ofendido por el delito sin ante-
ponerle el adverbio "directamente", porque hablar de "directamente ofendido" puede hacer pensar que
la víctima es un concepto distinto de la noción de ofendido. La supresión de ese término, en cambio,
disipa cualquier inquietud en cuanto al sentido de ambas expresiones.
La Comisión Mixta estuvo de acuerdo con ese punto de vista, resolviendo suprimir también el con-
cepto de "directamente ofendido" en otros artículos en que se emplea, como el artículo 54.
2 2 2
Por otra parte, cabe tener presente que el Profesor Sr. Piedrabuena (Anexo) observó que: "El concepto
de víctima debe ser ampliado a las personas jurídicas que también pueden estar ofendidas directamente
por el delito, aclarándose las normas del proyecto que parecen estimar que sólo las personas natura-
er
les o determinados parientes pueden considerarse como víctimas y formular querella ". Anexo del 1
Informe Comisión Constitución, Legislación y Justicia; Opinión del Consejero del Colegio de Abogados
de Chile y representante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile,
don Guillermo Piedrabuena Richard. Por otra parte, en el Segundo Informe Comisión de Constitución,
Legislación, Justicia y Reglamento; Discusión Particular, artículo F35 (108), se deja constancia que
estimó la Comisión que la propuesta parece inspirarse en el artículo 39 del Código de Procedimiento
Penal -norma que se repite en el proyecto en el artículo 67, a raíz de la responsabilidad penal-, que se
coloca en el caso de que el responsable de un delito sea una persona jurídica, ordenando que respondan
por ella las personas naturales que la representaron. En la especie, sin embargo, las personas jurídicas
están consideradas en el inciso primero, es decir serán directamente ofendidas por el delito ".
2 2 3
CORTI ORTIZ, Pedro. "La víctima en la reforma procesal penal y en la jurisprudencia". Boletín del
Ministerio Público N° 25. Diciembre 2005. Págs. 239 y siguientes.
DERECHO PROCESAL PENAL 307
2 2 4
En contra HORVITZ y LÓPEZ. Ob. cit. Tomo I. Pág. 2 9 8 .
2 2 5
Véase Guillermo PIEDRABUENA Richard. Ob. cit. Págs. 4 9 y siguientes. 2 0 0 3 .
2 2 6
Instrucción N° 11 Ministerio Público. Reforma Procesal Penal. Instrucciones Generales N°s. 1
a 25. Págs. 147 y 148. Editorial Jurídica de Chile. 2 0 0 1 . Esta instrucción puede también ser consultada
en la dirección "www. ministeriopublico.cl".
308 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
víctimas las personas que se ven afectadas concretamente en sus bienes jurídicos
227
individuales (vida, salud, patrimonio, e t c . ) .
Por su parte, en aquellos delitos en que resulte la afectación de bienes jurídicos esta-
tales, por ejemplo la administración de justicia, la administración pública, la seguridad
del Estado, víctima es la persona jurídica Estado o Fisco, quienes actúan representadas
a través de los respectivos titulares de dichas acciones, conforme las leyes respectivas.
En general, se tratará del Consejo de Defensa del Estado, en los casos en que la ley le
o
permita querellarse, en virtud de lo estatuido por los N°s. 4 y 5 del artículo 3 del D.F.L.
228
N° 1, de 1 9 9 3 , que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley
Orgánica del Consejo de Defensa del Estado. Sin embargo, hay algunos delitos en que
corresponde la representación del Fisco a otros organismos estatales. Ejemplos al respecto
son el Director Nacional del Servicio de Impuestos Internos y el Director Nacional del
Servicio Nacional de Aduanas, quienes podrán ejercer los derechos correspondientes a
las víctimas, entre ellos celebrar acuerdos reparatorios, en caso de delitos tributarios y
2 2 9
aduaneros; ello en virtud del artículo 162 del D.L. N° 830, Código Tributario , y de
2 3 0
los artículos 188 y 189 del D.F.L. N° 30 de 2004, Ordenanza de Aduanas , y 4 N° 28
2 2 7
Instrucción N° 11 Ministerio Público. Ob. cit. Reforma Procesal Penal. Instrucciones Generales
N°s. 1 a 25. Pág. 149. Editorial Jurídica de Chile. 2001.
2 2 8 o
Artículo 3 . Las funciones del Consejo de Defensa del Estado son, sin perjuicio de las otras que
le señalen las leyes, las siguientes:
4. Ejercer la acción penal, tratándose de delitos que pudieren acarrear perjuicios económicos para
el Fisco u organismos del Estado.
El Consejo ejercerá la acción penal tratándose, especialmente, de delitos tales como malversación o
defraudación de caudales públicos y aquellos que importen sustracción, pérdida o fraude de fondos del
Fisco, organismos del Estado o de las entidades de derecho privado a las que el Estado o sus instituciones
hagan aportes o subvenciones o en las cuales tengan participación mayoritaria o igualitaria.
5. Ejercer la acción penal, tratándose de delitos cometidos en el desempeño de sus funciones o em-
pleos por funcionarios públicos o empleados de organismos del Estado, de la Administración del Estado,
de los gobiernos regionales, de las municipalidades, o de las instituciones o servicios descentralizados
funcional o territorialmente.
El Consejo ejercerá la acción penal tratándose, especialmente, de delitos tales como cohecho, soborno
y negociación incompatible.
2 2 9
Las investigaciones de hechos constitutivos de delitos tributarios sancionados con pena corporal
sólo podrán ser iniciadas por denuncia o querella del Servicio. Con todo, la querella podrá también ser
presentada por el Consejo de Defensa del Estado, a requerimiento del Director.
En las investigaciones penales y en los procesos que se incoen, la representación y defensa del Fisco
corresponderá sólo al Director, por sí o por medio de mandatario, cuando la denuncia o querella fuere pre-
sentada por el Servicio, o sólo al Consejo de Defensa del Estado, en su caso. El denunciante o querellante
ejercerá los derechos de la víctima, de conformidad al Código Procesal Penal. En todo caso, los acuerdos
reparatorios que celebre, conforme al artículo 241 del Código Procesal Penal, no podrán contemplar el pago
de una cantidad de dinero inferior al mínimo de la pena pecuniaria, sin perjuicio del pago del impuesto
adeudado y los reajustes e intereses penales que procedan de acuerdo al artículo 53 de este Código.
2 3 0
Artículo 188. Los delitos aduaneros serán investigados y juzgados conforme a las reglas esta-
blecidas en el Código Procesal Penal. Respecto de ellos el Servicio Nacional de Aduanas ejercerá los
DERECHO PROCESAL PENAL 309
del Decreto de Hacienda N° 329/79, Ley Orgánica del Servicio Nacional de Aduanas,
respectivamente.
d) En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos
en que éste no pudiere ejercer los derechos que en este Código se le otorgan, se con-
siderara víctima:
a) al cónyuge y a los hijos.
b) a los ascendientes.
c) al conviviente.
231
d) a los hermanos.
232
e) al adoptante o adoptado.
Dicha enumeración corresponde a un orden de prelación para la intervención de
la víctima en el procedimiento, de manera que la intervención de una o más per-
sonas pertenecientes a una categoría excluye a las comprendidas en las categorías
233
siguientes.
En consecuencia, la intervención de aquellas personas de categoría posterior no
excluye a las comprendidas en las categorías anteriores y, por tanto, la intervención
posterior de personas pertenecientes a una categoría precedente sigue prevaleciendo
por sobre las que ya hubieren intervenido de una categoría posterior. Por ejemplo, si
al faltar el cónyuge, hijos y ascendientes del occiso interviniese en el procedimiento
el conviviente del mismo, la intervención posterior del cónyuge no conocido hasta el
momento excluye al conviviente, sin perjuicio del principio de preclusión de facultades
procesales. De igual manera, la intervención posterior del hasta entonces secuestrado,
por ejemplo, excluye a las personas que hubieren intervenido como víctima. Natural-
mente, esta exclusión no tiene efecto retroactivo y todo lo obrado por los parientes
2 3 0
Continuación n o t a
derechos que confiere a la víctima el mismo Código, una vez presentada denuncia o formulada querella
de conformidad al inciso primero del artículo 189...
Artículo 189. Las investigaciones de hechos constitutivos del delito de contrabando sólo podrán ser
iniciadas por denuncia o querella del Servicio, por intermedio de su Director Nacional, de los Directores
Regionales o de los Administradores de Aduana.
Con todo, la querella podrá también ser interpuesta por el Consejo de Defensa del Estado, a reque-
rimiento del Director Nacional.
La representación y defensa del Fisco en las investigaciones penales relativas a ese delito y en los procesos
que se incoen corresponderán sólo al Director Nacional, por sí o por medio de mandatario, cuando la denuncia
o querella fuere presentada por el Servicio, o sólo al Consejo de Defensa del Estado, en su caso...
2 3 1
Segundo Informe Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento; Discusión
Particular, artículo 135: "Eslimó la Comisión que otorgar este derecho a los parientes hasta el cuarto
grado inclusive podría comprender a un número excesivo de personas, por lo cual prefirió hacerlo ex-
tensivo sólo hasta los hermanos, por entender que los verdaderamente afectados son los más cercanos
al directamente ofendido por el delito ".
2 3 2 o
Artículo 108 inciso 2 .
o
Artículo 108 inciso 3 .
310 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
o personas excluidas, debe considerarse como válido para todos los efectos legales
234
hasta el momento de su exclusión.
De acuerdo con lo anterior, en estos casos sólo pueden actuar personas que se
encuentren dentro de una misma categoría y jamás personas que se encuentren en
categorías diversas, prefiriéndose siempre a las de las categorías precedentes. Si las
personas se encuentran en la misma categoría son varias y deciden intervenir todas
ellas, deberían para ejercer sus derechos designar un procurador común.
e) Si ninguna de las personas mencionadas hubiere intervenido en el procedimiento,
el Ministerio Público informará sus resultados al cónyuge del ofendido por el delito,
235
o en su defecto, a alguno de los hijos u otra de esas personas.
f) Los derechos que se contemplan respecto de la víctima no podrán ser ejercidos
por quien fuere imputado del delito respectivo, sin perjuicio de los derechos que le
236
correspondieren en esa calidad.
g) La víctima es considerada un interviniente en el proceso penal, aun cuando no
hubiere deducido una querella con motivo del delito que le hubiere afectado hasta
237 238
que se hubiere dictado sentencia ejecutoriada en el p r o c e s o . "
Sin embargo, sólo si hubiere deducido querella y con posterioridad deducido opor-
239
tunamente adhesión a la acusación del Ministerio Público o acusación particular ,
podrá participar como parte en el juicio oral, haciendo presente que su no compare-
cencia o de su apoderado a la audiencia, o el abandono de la misma sin autorización
240
del tribunal, dará lugar declaración de abandono de la acción p e n a l .
El recurso de nulidad en contra de la sentencia que se dicte en el juicio oral sólo
podrá ser deducido por el querellante que hubiere actuado como acusador particular
o adherente a la acusación y en la medida que la sentencia sea agraviante respecto de
lo solicitado en su acusación o adhesión a la acusación, único caso en el cual puede
2 3 4
Instrucción N° 11 Ministerio Público. Reforma Procesal Penal. Instrucciones Generales N°s. 1 a
25. Pág. 148. Editorial Jurídica de Chile. 2001.
2 3 5
Artículo 110.
2 3 6
Artículo 109 inciso final.
2 3 7
Artículo 12.
2 3 8
Segundo Informe Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento; Discusión
Particular, artículo 135: "La Comisión hizo suya la filosofía que inspira el proyecto en cuanto a reco-
nocer a la victima un estatuto propio por el solo hecho de serlo, sin necesidad que ejerza querella, lo
que es plenamente congruente con el hecho de que es la persona directamente afectada por el delito o
sus familiares cercanos, ficción esta última destinada a que puedan ejercer sus derechos y a hacerles
extensiva la protección que la Constitución y el Código obligan al Ministerio Público a brindar a las
víctimas. No se opone a este estatuto de la víctima la existencia del querellante, ya que la víctima nor-
malmente será el querellante y, aun cuando no lo sea, el querellante, como interviniente, es una eficaz
herramienta de control de la gestión del Ministerio Público ".
2 3 9
Artículo 261.
2 4 0
Artículo 288.
DERECHO PROCESAL PENAL 311
243 244
4. DERECHOS DE LA V Í C T I M A "
La víctima tiene derecho a ser recibida y atendida por los jueces, los fiscales del
Ministerio Público y la policía.
241
Artículo 352 . Existe con ello una aparente contradicción entre la causal del recurso de nulidad
que exige el agravio del interviniente como legitimación para su interposición, el que se puede delimitar
solo cuando hubiere formulado acusación particular o se hubiere adherido a la acusación del Ministerio
Público, con lo establecido en la letra f) del artículo 109 que contempla para la víctima el derecho de
impugnar la sentencia absolutoria aun cuando no hubiere intervenido en el procedimiento. En definitiva,
dicha contradicción no existiría si es que se tiene presente que el derecho de impugnar de la víctima
que no es parte acusadora se limita sólo a la sentencia absolutoria, entendiéndose que en ese caso la
legitimación le viene dada por la ley (artículo 352).
2 4 2
Artículo 466.
243
" ...Desde una perspectiva constitucional, y de derechos fundamentales, el debido proceso se
traduce no sólo en las garantías del imputado, sino también en el derecho a acceder a la justicia de la
víctima para perseguir la reparación del mal causado y el castigo a los culpables, a través de los me-
dios establecidos en la ley procesal y traducidos en el proceso en contra del imputado. Por ende, deben
descartarse todas las interpretaciones que, a pretexto de las garantías del imputado, lesionen el derecho
de la víctima y de los organismos encargados de protegerla para buscar la aplicación de la sanción
prevista por la ley y la reparación del mal causado ". Tribunal Constitucional, sentencia Rol N° 986.
2 4 4
Artículo 109. Derechos de la víctima. La víctima podrá intervenir en el procedimiento penal
conforme a lo establecido en este Código, y tendrá, entre otros, los siguientes derechos:
a) Solicitar medidas de protección frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en
contra suya o de su familia;
b) Presentar querella;
c) Ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las responsabilidades civiles prove-
nientes del hecho punible:
d) Ser oída, si lo solicitare, por el fiscal antes de que éste pidiere o se resolviere la suspensión del
procedimiento o su terminación anticipada:
e) Ser oída, si lo solicitare, por el tribunal antes de pronunciarse acerca del sobreseimiento temporal
o definitivo u otra resolución que pusiere término a la causa, y
f) Impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo o la sentencia absolutoria, aun cuando no
hubiere intervenido en el procedimiento.
Los derechos precedentemente señalados no podrán ser ejercidos por quien fuere imputado del delito
respectivo, sin perjuicio de los derechos que le correspondieren en esa calidad".
312 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
245
4.2. Recibir un trato digno
La víctima de un delito puede denunciarlo directamente ante las Fiscalía del Mi-
nisterio Público; o ante Carabineros, Investigaciones, o en los Tribunales con com-
petencia criminal, todos los cuales deberán hacerla llegar de inmediato al Ministerio
249
Público.
2 4 5
Véase PIEDRABUENA Richards, Guillermo. Ob. cit. Págs. 63 y siguientes. 2003.
2 4 6 o o
Artículo 6 inciso 3 .
2 4 7 o
Artículo 78 inciso I .
2 4 8
Artículo 197.
2 4 9
Artículo 173.
DERECHO PROCESAL PENAL 313
25
4.4. Ser informada '
La víctima tiene derecho a ser informada por los fiscales del estado del proceso,
252
de sus derechos y de las actividades que deba realizar para ejercerlos. Esta acti-
vidad debe ser desarrollada por los fiscales con el abogado que hubiere designado
253
la víctima.
Por otra parte, en todo recinto policial, de los juzgados de garantía, de los tribunales
de juicio oral en lo penal, del Ministerio Público y de la Defensoría Penal Pública,
deberá exhibirse en lugar destacado y claramente visible al público, un cartel en que
se consignen los derechos de las víctimas. El texto y formato de estos carteles serán
254
determinados por el Ministerio de Justicia.
La víctima tiene derecho a pedir a los fiscales del Ministerio Público protección
frente a presiones, atentados o amenazas a ella o a su familia.
2 5 0
Artículo 174.
2 5 1
Véase PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. Ob. cit. Págs. 66 y siguientes. 2003.
2 5 2
Artículo 78 letra a).
2 5 3
Así, por ejemplo antes de formular la acusación, el fiscal informará a la víctima sobre el curso
del procedimiento, sus derechos y las actividades que debiere realizar para ejercerlos. En especial,
informará de la forma y plazo para interponer la demanda civil, en conformidad a los artículos 59, 60
y 261 del CPP, del efecto de su no comparecencia injustificada a la audiencia de preparación del juicio
oral o la audiencia del juicio oral, conforme al artículo 64 del mismo código, y de su derecho a solicitar
la devolución de los documentos que hubiere acompañado, de acuerdo al artículo 279 del CPP. De igual
manera, cuando la víctima hubiere designado abogado, el fiscal realizará esta actividad también a su
respecto. Asimismo, registrará estas actividades. Por otra parte, cuando el fiscal solicitare que se proceda
de acuerdo al procedimiento abreviado, informará a la víctima sobre el significado de este procedimiento,
los motivos que fundan la solicitud, sus efectos penales y civiles y los derechos que puede ejercer. En
especial, le informará del efecto civil regulado en el artículo 68 del CPP. Finalmente, el fiscal informará
a la víctima sobre el lugar, día y hora en que se desarrollará la audiencia del juicio oral y los derechos
que pudiere ejercer en calidad de testigo.
2 5 4
Artículo 137.
314 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
Las medidas de protección que el fiscal puede adoptar sin autorización del juez
de garantía, por no afectarse con ello los derechos del imputado, son por ejemplo las
siguientes:
a) Ubicación de la víctima en una casa de acogida u otra que ella señalare, por un
período determinado. Cuando fuere necesario, podrá disponer que la policía traslade
a la víctima a una de esas casas.
b) Comunicarse con el imputado ordenándole el cese de la situación de violencia
o
o de peligro para la víctima, en cumplimiento de los artículos 166 inciso 3 y 180
o
inciso 2 del CPP que obligan al Ministerio Público interrumpir la comisión del delito
o impedir que produzca consecuencias ulteriores.
c) Solicitar a la compañía de teléfonos respectiva el cambio del número telefónico
del domicilio de la víctima.
d) Rondas periódicas de Carabineros de Chile al domicilio de la víctima.
e) Consultas telefónicas periódicas de la policía a la víctima.
f) Traslado policial de la víctima a determinadas audiencias ante los tribunales.
g) Excepcionalmente, previa instrucción particular del Fiscal Regional, punto fijo
policial en la casa de la víctima o en la casa de acogida en que hubiere sido ubicada.
h) Las medidas de protección indicadas en las instrucciones generales sobre aten-
ción y protección de testigos, en la medida que la víctima intervenga como testigo.
255 2 5 6
El fiscal registrará las medidas de protección que adoptare.
Por otra parte, debemos tener presente que la policía se encuentra obligada a detener
257
a una persona que se sorprendiere en delito flagrante , debiendo informar de ella al
Ministerio Público dentro de un plazo máximo de 12 horas, quien puede dejar sin efecto
la detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo
258
máximo de 24 horas contados desde que la detención se hubiere practicado.
Finalmente, los tribunales garantizarán la vigencia de los derechos de la víctima
259
durante el procedimiento.
Uno de los motivos que se contemplan para ordenar la prisión preventiva, a petición
del Ministerio Público o del querellante, es la existencia de antecedentes calificados que
permitieren al tribunal considerar que la prisión preventiva es indispensable ser decretada
porque la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad del ofendido.
Se entenderá que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad
del imputado cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir
2 5 5
Instrucción N° 11 Ministerio Público. Reforma Procesal Penal. Instrucciones Generales N°s. 1
a 25. Pág. 148. Editorial Jurídica de Chile. 2001.
2 5 6
Instrucción N° 32 Ministerio Público. Reforma Procesal Penal. Instrucciones Generales N°s. 26
a 50. Pág. 129. Editorial Jurídica de Chile. 2001.
2 5 7
Artículos 129 y 130.
2 5 8
Artículo 131.
2 5 9 o o
Artículo 6 inciso I .
DERECHO PROCESAL PENAL 315
"Artículo 140.
1
Artículo 139.
2
Artículo 155.
2 6 3
Instrucción N° 11 Ministerio Público. Reforma Procesal Penal. Instrucciones Generales N°s. 1
a 25. Pág. 148. Editorial Jurídica de Chile. 2001.
316 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
264
4.6. Obtener reparación
La víctima, para obtener la reparación frente al delito de que hubiere sido objeto,
tiene derecho:
a) A obtener la restitución de las cosas que le hubieren sido hurtadas, robadas o
265
estafadas;
b) A que los fiscales del Ministerio Público promuevan durante el curso del proce-
dimiento acuerdos patrimoniales, medidas cautelares u otros mecanismos que faciliten
la reparación del daño causado. Este deber no importará el ejercicio de las acciones
2 6 6
civiles que pudieren corresponder a la víctima , y
267
c) A demandar la indemnización de los perjuicios sufridos.
2 6 4
Véase PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. Ob. cit. Págs. 73 y siguientes. 2003.
2 6 5
Artículo 59.
2 6 6 o
Artículo 6 inciso 2°.
2 6 7
Artículos 59 y 109 letra c).
2 6 8
Artículo 109 letra d).
2 6 9
Instrucción N° 11 Ministerio Público. Reforma Procesal Penal. Instrucciones Generales N°s. 1
a 25. Pág. 148. Editorial Jurídica de Chile. 2001.
DERECHO PROCESAL PENAL 317
2 7 0
Instrucción N° 11 Ministerio Público. Ob. cit. Pág. 148. 2001.
2 7 1
Instrucción N° 11 Ministerio Público. Ob. cit. Pág. 148. 2001.
2 7 2
Instrucción N° 11 Ministerio Público. Ob. cit. Pág. 148.2001.
2 7 3
Instrucción N° 11 Ministerio Público. Ob. cit. Pág. 148. 2001.
318 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
2 7 4
Instrucción N° 11 Ministerio Público. Ob. cit. Pág. 148. 2001.
2 7 5
Articulo 237, modificado por Ley N° 20.074.
2 7 6
Artículo 109 letra e).
2 7 7
Artículos 109 letra b) y 111.
2 7 8
Artículo 112.
DERECHO PROCESAL PENAL 319
donde se le haga justicia, por causa de decisiones del Ministerio Público, ha de ser
descartada, pues subordina el derecho de acceder a los tribunales a las decisiones del
persecutor estatal, con lo cual se la priva, de esa forma, del derecho a la acción que
o
le confiere el numeral 3 del artículo 19 déla Carta Fundamental, en concordancia
con el artículo 83 de la misma'".
4.10. Reclamar
La víctima tiene derecho a reclamar ante las autoridades del Ministerio Público
o el Juez que corresponda, frente a las resoluciones que signifiquen el término de su
280
caso, aun cuando no hubiere intervenido en el procedimiento.
Conforme a todo lo anterior, el sistema vigente entrega a la víctima distintos me-
canismos de control en las diferentes fases de la investigación y del proceso, tanto
respecto del inicio del procedimiento, su dirección, como en el cierre de la inves-
tigación, y también respecto de la salida alternativa de suspensión condicional del
procedimiento, todo lo que podemos resumir de la siguiente forma:
A) Respecto del inicio de las investigaciones, el Ministerio Público puede archi-
281 282
var provisionalmente la causa , decidir no iniciar la investigación , o aplicar el
283
principio de oportunidad
En estos casos, la víctima tiene derecho a solicitar al fiscal la reapertura del
procedimiento y la realización de diligencias de investigación, pudiendo reclamar
ante las autoridades del Ministerio, en la primera situación, y tanto en el archivo
provisional, como la decisión de no iniciar la investigación, la víctima puede forzar
la intervención del juez de garantía, interponiendo la respectiva querella, la que si
es aceptada a tramitación, obliga al ministerio a seguir la investigación. Tratándose
de la aplicación del principio de oportunidad, si la víctima manifiesta su interés en
iniciar o seguir adelante, dentro del plazo de 10 días contados desde que se hubiere
comunicado la decisión del fiscal al juez de garantía, éste debe rechazar decisión
Ministerio Público.
2 7 9 o o
Artículos 6 inciso 3 y 78.
2 8 0 o o
Artículos 109 letra f), 167 inciso 3 , 170 inciso 3 y 352.
2 8 1
Artículo 167.
2 8 2
Artículo 168.
2 8 3
Artículo 168.
320 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
IX. EL QUERELLANTE
1. CONCEPTO
2 8 4
Artículo 183.
2 8 5
Artículos 109 letra f) y 352.
DERECHO PROCESAL PENAL 321
una investigación penal o lo tenga como parte de una investigación ya existente, para
ejercer los derechos que le confiere la ley dentro del proceso penal.
El querellante se diferencia del denunciante, porque no sólo persigue poner en
conocimiento de la comisión de un hecho aparentemente delictivo ante el tribunal
competente para que el Ministerio Público provea a su averiguación, sino que la
voluntad principal que se expresa por el querellante es la de ser parte en el proceso
penal, ejerciendo la pretensión punitiva y realizando los demás actos para los cuales
se le confiere legitimidad por la ley.
La querella puede dar inicio a la investigación si ésta no se hubiere iniciado por
los otros dos medios contemplados en la ley, esto es, de oficio por el Ministerio Pú-
blico o por denuncia (artículo 172). Debemos tener presente que tratándose de los
delitos de acción penal privada, la querella es siempre la única forma de dar inicio al
procedimiento penal (artículo 400) y que ella sólo puede ser presentada por la víctima
o
según lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 18 y en el artículo 55.
Sin embargo, si la investigación se hubiere iniciado, el querellante igualmente
podrá deducir ésta con elfinde ejercer los derechos que expresamente se le confieren
por el artículo 261.
Al efecto, prevé el inciso final del artículo 112, que "Admitida a tramitación, el
juez la remitirá al Ministerio Público y el querellante podrá hacer uso de los derechos
que le confiere el artículo 261".
2 8 6
Ver apartado 8.1 de este capítulo 11.
2 8 7
MAIER, "La víctima y el sistema penal", en MAIER y otros, De los delitos y de las víctimas, Ad-
Hoc. 1992. Pág. 235, citado por HORVITZ L. y LÓPEZ M . , Julián. Ob. cit. Tomo I. Pág. 307.
322 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
Al concebir la CPR que "El ofendido por el delito y las demás personas que de-
termine la ley podrán ejercer igualmente la acción penal", aparece que la facultad
de ejercicio para la víctima emana de la propia Constitución, a diferencia de las
"demás personas" que el legislador puede o no contemplar. El derecho de la víctima
de ejercicio de la acción vía querella no es, como sostuvimos previamente, de menor
entidad o calidad de aquel conferido al Ministerio Público. La Constitución recono-
ce expresamente el derecho a la acción al ofendido, el que surge como una garantía
trascendente para compensar a la víctima de la prohibición y eventual sanción a la
288
autotutela de sus derechos -acción directa-.
En este sentido el TC ha estimado en la sentencia de inaplicabilidad Rol 815-07-
INA que "Como corolario de lo anterior, cabe concluir que cualquier razonamiento
que conduzca a privar a la víctima de su derecho a ejercer la acción penal, dando así
eficacia a su decisión de contar con un proceso jurisdiccional donde se le haga justicia,
por causa de decisiones del Ministerio Público, ha de ser descartada, pues subordina el
derecho de acceder a los tribunales a las decisiones del persecutor estatal, con lo cual se
o
la priva, de esaforma, del derecho a la acción que le confiere el numeral 3 del artículo
19 de la Carta Fundamental, en concordancia con el artículo 83 de la misma".
"...Desde una perspectiva constitucional, y de derechos fundamentales, el debido
proceso se traduce no sólo en las garantías del impuíado, sino también en el derecho
a acceder a la justicia de la víctima para perseguir la reparación del mal causado
y el castigo a los culpables, a través de los medios establecidos en la ley procesal y
traducidos en el proceso en contra del imputado. Por ende, deben descartarse todas
las interpretaciones que, a pretexto de las garantías del imputado, lesionen el derecho
de la víctima y de los organismos encargados de protegerla para buscar la aplicación
289
de la sanción prevista por la ley y la reparación del mal causado ".
Consecuente con lo anterior entendemos que el querellante ha sido concebido no
como un "adherente" a las acciones del fiscal, sino un ente activo e independiente, que
puede hacer valer una pretensión punitiva diversa a la sostenida por el Ministerio Público,
288
"Debe destacarse la voz 'igualmente'que emplea el artículo 83, inciso segundo, antes citado,
de la Carta Fundamental, la cual debe leerse en su único sentido posible, esto es, que el Ministerio
Público ejerce la acción penal pública, como igualmente puede hacerlo la víctima que la Constitución
denomina ofendido y además los otros sujetos que la ley determine.
Es claro que existen tres órdenes de sujetos legitimados, de acuerdo al tenor del articulo 83: el
Ministerio Público, la víctima y, finalmente, los otros sujetos que la ley señale.
Resulta necesario precisar lo anterior, por cuanto el Ministerio Público, representado por su Fis-
cal Nacional, Sabas Chauán Sarrás, señala, en su escrito de observaciones al requerimiento, que la
expresión 'igualmente', contenida en el artículo 83 en comento, "no puede significar plena igualdad
en el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público y el que pueda hacer el ofendido.
Entonces, aquella expresión debe necesariamente entenderse en referencia a las condiciones que la
propia Carta Fundamental ha impuesto al ejercicio de la acción penal por parte del acusador fiscal,
esto es, el ejercicio de la acción 'en su caso', y 'en la forma prevista por la ley', lo que nos conduce al
respectivo Código ProcedimentaF. TC, 19 de agosto de 2008, Rol 815-07-INA.
2 8 9
TC, Rol N° 986.
DERECHO PROCESAL PENAL 323
e incluso, puede ejercerla el mismo, en caso que aquel no estime procedente sostenerla,
al ser partidario que se declare un sobreseimiento. Demostración de lo anterior en nuestro
sistema lo encontramos en diversas manifestaciones. Así, si el fiscal ordenare el archivo
provisional o ejerciere su facultad de no iniciar la investigación en los casos previstos
en el artículo 168, y la víctima ejerce la querella y el juez la admite a tramitación, el
Ministerio Público debe seguir adelante la investigación conforme a las reglas genera-
les (artículo 169); si el tribunal rechaza la decisión del Ministerio Público de aplicar el
principio de oportunidad, éste debe continuar con la persecución penal (artículo 170);
el querellante posee el derecho de formular una acusación particular, diversa a la del
Ministerio Público (artículo 261 letra a), y finalmente, el querellante puede formular la
correspondiente acusación si el Ministerio Público no lo hiciere (artículo 258).
Hasta hace relativamente poco tiempo se estimaba que una de aquellas actuaciones
en las cuales el querellante se encontraba condicionado por la actuación del fiscal, sin
que existieran mecanismos de forzamiento, estaba constituido por la formalización de
la investigación, desde que se había entendido por muchos que la posibilidad de que
se le ordenara al fiscal informar, pudiéndosele fijar por el juez de garantía un plazo
para la formalización, era exclusiva del imputado. Dicha posición no ha sido aceptada
290
por el Tribunal Constitucional, el cual ha resuelto sobre esta materia que si bien es
una facultad del Ministerio Público la decisión de formalizar la investigación, para
hacer efectiva la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva debe entenderse
plenamente aplicable lo previsto en el artículo 186, conforme a la cual la facultad de
provocar que el juez de garantía le fije al Ministerio Público un plazo para formalizar,
le corresponde no sólo al imputado, sino también a la víctima y demás personas que
se consideren afectadas por una investigación que no se ha formalizado.
Así se ha dispuesto en diversas sentencias de inaplicabilidad "Que, contra lo que
pretende el peticionario, este precepto legal, correctamente interpretado, es el que
precisamente impide que la aplicación de las normas alusivas a la facultad privativa
delfiscal para formalizar dé como resultado la conculcación del derecho de la víctima
y querellante para impulsar el desarrollo del proceso penal, cuando la negativa del
fiscal o su simple omisión carezca defundamento plausible. En efecto, es este artículo
186, cuyo texto se transcribió en la parte expositiva, el que permite al querellante,
que también puede ser (y de hecho lo es en este caso) una persona a quien afecte la
no formalización judicial de la investigación, pedir al juez de garantía que ordene
al fiscal informar acerca de los hechos que fueren objeto de la querella e, incluso,
9]
fijarle un plazo para que formalice la investigación "?
2 9 0
Ver voto de minoría en sentencia del TC de fecha 19 de agosto de 2008, en causa Rol N° 815-
2007.
2 9 1
TC, considerando séptimo, sentencia de fecha 20 de agosto de 2009, en causa Rol N°s. 1.337-09.
En idénticos términos y transcribiendo este considerando, la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2009,
Rol N° 1.380-09, considerando décimo y considerando décimo de sentencia de fecha 29 de diciembre
de 2009, Rol N° 1.467-09.
324 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
2 9 2
En causa Rol N° 1.535-09, mediante sentencia de fecha 28 de enero de 2010.
2 9 3
Ver apartado 21.3.5, Recursos en contra del auto de apertura del juicio oral, del Capítulo VI,
Juicio ordinario.
DERECHO PROCESAL PENAL 325
privadas causadas por el delito, lo que la mayoría de las veces resulta inefectivo e
imposible de alcanzar, por la precaria situación económica que poseen la mayoría de
las veces los autores del ilícito. Esta forma de concebir la participación del querellante
en el proceso penal conduce a que se dupliquen recursos estatales en finalidades que
en definitiva no se alcanzaran, como sería dotar de asistencia jurídica a los quere-
llantes para que actúen en el proceso penal, los que en definitiva verán frustradas sus
expectativas, por ser la pena establecida con fines sociales más que particulares, y ser
imposible de satisfacer sus expectativas privadas por la precariedad de los recursos
de los condenados. En semejante situación, sería más dable pensar en conferir a las
víctimas de delitos más graves prestaciones asistenciales vía seguros para la pronta
reparación mínima de sus derechos que en seguir dotándola de derechos dentro del
proceso para la satisfacción de expectativas la mayoría de las veces inalcanzables.
2 9 4
El artículo 93 del Código de Procedimiento Penal dispone en sus 2 primeros incisos que "Toda
persona capaz de parecer enjuicio por sí misma, puede querellarse ejercitando la acción pública de que
se trata en los artículos 10 y 11 de este Código, si no le está expresamente prohibido por la ley.
De los delitos enumerados en el articulo 18 no pueden querellarse sino las personas que en dicho
artículo se indican ".
2 9 5
Ley N° 20.074, de 14 de noviembre de 2005.
326 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
296
Hasta el año 2 0 0 5 , se contempla en esta materia una acción popular que permitía
querellarse a aquellas personas domiciliadas en la región, respecto de hechos punibles
cometidos en la misma que afectaren intereses sociales relevantes o de la colectividad
o
en su conjunto (antiguo artículo 111 inciso 3 ).
Se preveía en consecuencia la posibilidad de la actuación de cualquier persona
domiciliada en la región, respecto de ciertos delitos que eran considerados por el
legislador de relevancia pública, en que se afectaban bienes de interés superior al
individual, y en los cuales podía no existir una víctima concreta o claramente identi-
ficable que pudiera reclamar.
Sobre la materia se había resuelto, que la gravedad del delito por sí misma o la
alarma pública que éste pudiere provocar no guarda parentesco con la norma es-
o
tablecida del artículo 111 inciso 3 del CPP, siendo característico más bien de esta
categoría de ilícitos el afectar bienes que atañen a un conglomerado social, genérico
e indeterminado o un sector poblacional determinado, donde precisamente la difi-
cultad reside en determinar la titularidad de la acción, óbice que se pretende salvar
a través de la posibilidad de que la querella sea interpuesta por cualquier persona
297
capaz de parecer en juicio domiciliario en la región. En el mismo sentido se se-
ñaló que según se desprende claramente de la historia de la norma, por delitos que
afecten intereses sociales relevantes el legislador entendió lo que la doctrina penal ha
denominado ilícitos que lesionan "intereses sociales difusos o colectivos " entre sus
características más distintivas se encuentran la vaguedad del objeto de protección, y
consecuencialmente, la indeterminación concreta de la víctima y del titular del bien
298
jurídico protegido.
Según dan cuenta las actas del segundo informe de la Comisión de Constitución,
o
contenido en el boletín N° 3.465-07 respecto de modificación del inciso 3 del artículo
111, "El Honorable Senador señor Espina explicó que la actual redacción de este
inciso es muy amplia y que, la acción penal, sólo debe ser ejercida por el Ministerio
Público, por la victima y, en casos excepcionales, por un organismo público si su
propia ley lo faculta en tal sentido.
El señor Fiscal Nacional, señor Guillermo Piedrabuena, expuso que le parecía
muy conveniente esta sugerencia ".
Durante la misma discusión se dejó constancia en el tercer trámite constitucional
ante el Senado, contenido en el Boletín N° 3.465-07 que "El Honorable Senador señor
Viera-Gallo expresó que hay que eliminar de raíz la posibilidad de estas acciones po-
pulares, que sirven únicamente para estrategias comunicacionales de grupos políticos
y no ayudan en nada al desenvolvimiento deljuicio criminal". Consta igualmente que
2 9 6
Ley N° 20.074, de 14 de noviembre de 2005.
2 9 7
Juzgado de Garantía de Antofagasta. 23.4.2003. Revista Procesal Penal N° 10. LexisNexis.
Págs. 170 y siguientes. Junio 2003.
2 9 8
Juzgado de Garantía de Antofagasta. 30.4.2004. Revista Procesal Penal N° 22. LexisNexis.
Pág. 90 y siguientes. Junio 2004.
DERECHO PROCESAL PENAL 327
el espíritu de la modificación del inciso tercero es afianzar esta norma general, para
evitar que actores que no sean el Ministerio Público o la víctima se entrometan en el
procedimiento, pretextando que accionan por delitos que afectan intereses sociales
relevantes o de la colectividad en su conjunto. Expresó que es importante que, aunque
no sea materia de controversia, se puntualice el alcance del inciso segundo. Agregó
que hacer la restricción es importante, sobre todo en la segunda hipótesis del inciso
segundo, referida a los delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de
su cargo que afecten derechos de las personas garantizados por la Constitución. Un
enunciado tan amplio puede dar origen a interpretaciones que trasladen la contienda
política a los tribunales.
Finalmente, el actual inciso tercero del artículo 111, dispone respecto de los órganos
y servicios públicos, que podrán intervenir como querellantes en los procesos, pero
299
sólo cuando las respectivas leyes orgánicas les faculten expresamente , motivo por
el cual deberá recurrirse a ellas para determinar la facultad de ser querellante dentro
de un proceso determinado.
En este sentido, a propósito de la facultad de ciertas autoridades políticas para
interponer las querellas, durante la discusión parlamentaria de la Ley N° 20.074 se
o
modificó la letra a) del artículo 3 del decreto con fuerza de Ley N° 7.912, de 1927,
del Ministerio del Interior. La modificación consistió en agregar un nuevo párrafo
con el objetivo de permitir que el Ministro del Interior, el Subsecretario del Interior,
los intendentes y los gobernadores pudieran deducir querella, cuando el o los hechos
delictivos que la motivan hayan alterado el orden público, hayan afectado la seguridad
pública generando en toda o en un sector de la población el temor de ser víctima de
delitos de la misma especie o se trate de delitos contemplados en la Ley N° 19.327,
sobre prevención y sanción de hechos de violencia en recintos deportivos con ocasió
de espectáculos de fútbol profesional o en la Ley N° 20.000, que sanciona el tráfico
300
ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.
2 9 9 o
El actual inciso 3 del artículo 111 dispone que "Los órganos y servicios públicos sólo podrán
interponer querella cuando sus respectivas leyes orgánicas les otorguen expresamente las potestades
correspondientes".
3 0 0 o
Señala actualmente la letra a) del artículo 3 del Decreto con Fuerza de Ley N° 7.912: "Para los
efectos señalados en el párrafo anterior de esta letra, y sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 111
del Código Procesal Penal y de las demás facultades otorgadas por leyes especiales, el Ministro del
Interior, los Intendentes y Gobernadores, según corresponda, podrán deducir querella:
a) cuando el o los hechos que revistan caracteres de delito hubieren alterado el orden público,
impidiendo o perturbando gravemente la regularidad de las actividades empresariales, laborales, edu-
cacionales o sociales o el funcionamiento de los servicios públicos o esenciales para la comunidad, o
bien impidiendo o limitando severamente a un grupo de personas el legítimo goce o ejercicio de uno o
más derechos, libertades o garantías reconocidos por la Constitución Política de la República;
b) cuando el o los hechos que revistan caracteres de delito, considerados en conjunto con otros simi-
lares y próximos en el tiempo, hubieren afectado la seguridad pública, generando en toda la población
o en un sector de ella el temor de ser víctima de delitos de la misma especie. En caso alguno podrán
328 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
No podrán querellarse entre sí, sea por delitos de acción pública o privada:
a) Los cónyuges, a no ser por delito que uno hubiere cometido contra el otro o
contra sus hijos, o por el delito de bigamia, y
b) Los consanguíneos en toda la línea recta, los colaterales y afines hasta el segundo
grado, a no ser por delitos cometidos por unos contra los otros, o contra su cónyuge
o hijos (artículo 1 1 6 ) . 3 0 1
3 0 0
Continuación nota
considerarse comprendidos en esta letra las faltas, los cuasidelitos, los delitos de acción privada, ni
los incluidos en los Párrafos 2 y 5 del Título III; Párrafos 5,7'y 8 del Titulo IV; Párrafos 2 bis, 3, 5y
7 del Título VI; todos los del Título VII, salvo los de los Párrafos 5 y 6; los de los Párrafos 2, 4, 6 y 7
del Título VIII; los de los Párrafos 7 y 8 del Título IX, y los del Título X, todos del Libro Segundo del
Código Penal, y
c) cuando se trate de los delitos contemplados en las leyes N° 19.327, sobre prevención y sanción
de hechos de violencia en recintos deportivos con ocasión de espectáculos de fútbol profesional, y
N° 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas ".
3 0 1
Véase oficios del Fiscal Nacional. Modificaciones al proceso penal (Ley N° 20.074. Ley Violencia
Intrafamiliar. Responsabilidad Penal Adolescente. Instructivo N° 3 de la Ley N° 20.074. Págs. 31 y
siguientes. Editorial Jurídica de Chile. Marzo 2007. Santiago. Chile.
DERECHO PROCESAL PENAL 329
c) Receptor de la querella
La querella puede ser o no un acto que tenga por finalidad dar inicio a un procedi-
miento penal, puesto que el requisito esencial respecto de ella consiste en la voluntad
de hacerse parte activa el querellante en el proceso penal para ejercer los derechos
que le confiere la ley.
De allí, que en la querella lo importante es determinar no el momento a partir del
cual ella puede ser presentada, pudiendo o no dar inicio al proceso penal por delito
de acción penal pública, sino el momento hasta el cual ella puede ser interpuesta para
actuar como parte activa el querellante en el proceso, en especial si nos encontramos
ante uno de los casos excepcionales en que ella es ejercida por una persona que no
es la víctima, quien no tiene el carácter de interviniente.
De conformidad a lo previsto en el inciso primero del artículo 112 "La querella
podrá presentarse en cualquier momento, mientras el fiscal no declarare cerrada la
investigación ".
Las actitudes que el tribunal puede adoptar frente a una querella son las siguien-
tes:
o
I . Caso en que el tribunal puede dar curso a la querella.
Si la querella se ha presentado dando cumplimiento a todos los requisitos legales
ante el juez de garantía competente, éste debe proceder a remitirla al Ministerio Públi-
co, quien deberá proceder a dar inicio a la investigación, en caso que ello no hubiere
acontecido así con anterioridad a través de una denuncia o de oficio.
Adicionalmente, el querellante se transforma en un interviniente en el proceso penal
conforme a lo previsto en el artículo 12 si no fuere la víctima por tener aquel carácter
330 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
f) Término de la querella
3 0 2
Artículo 261. Actuación del querellante. Hasta quince días antes de la fecha fijada para la reali-
zación de la audiencia de preparación del juicio oral, el querellante, por escrito, podrá:
a) Adherir a la acusación del Ministerio Público o acusar particularmente. En este segundo caso,
podrá plantear una distinta calificación de los hechos, otras formas de participación del acusado, solicitar
otra pena o ampliar la acusación del fiscal, extendiéndola a hechos o a imputados distintos, siempre que
hubieren sido objeto de la formalización de la investigación;
b) Señalar los vicios formales de que adoleciere el escrito de acusación, requiriendo su corrección;
c) Ofrecer la prueba que estimare necesaria para sustentar su acusación, lo que deberá hacerse en
los mismos términos previstos en el artículo 259, y
d) Deducir demanda civil, cuando procediere.
DERECHO PROCESAL PENAL 331
e) Recursos
La resolución que declarare el abandono de la querella será apelable, sin que en la
tramitación del recurso pueda disponerse la suspensión del procedimiento.
o
La resolución que negare lugar al abandono será inapelable (artículo 120 inciso 2 ).
X . EL ACTOR CIVIL
Nos referiremos en este apartado brevemente al actor civil, quien no recibe el trata-
miento de sujeto procesal o interviniente propiamente tal independiente, desde que el
303
ejercicio de las acciones civiles en el proceso penal se encuentra fuertemente limitado.
al poder ser ejercida sólo por la víctima del delito dentro del proceso penal, sin per-
juicio del análisis que en mayor profundidad respecto de la acción misma incluiremos
en el capítulo siguiente.
El actor civil es fundamentalmente la víctima, cuando interpone en el proceso pe-
nal las acciones civiles en contra del imputado, pudiendo respecto de terceros ejercer
solamente la acción civil restitutoria en el mismo.
En relación con el ejercicio de la acción civil dentro del nuevo proceso penal se
distinguen entre las acciones restitutorias y las indemnizatorias.
La acción civil restitutoria es aquella que tiene como finalidad la simple restitución
de la cosa sobre la cual recayó el delito, los efectos de éste o los instrumentos destinados
3 0 3
Las razones de esta modificación se señalan en el Segundo Informe Comisión Constitución, Legis-
lación, Justicia y Reglamento, párrafo "Límites a la interposición de acciones civiles": "La Comisión, en
principio, no advirtió mayores inconvenientes en la interposición de acciones civiles en el procedimiento
penal, basada en razones de economía procesal, tal como sucede en la actualidad.
Sin embargo, reparó luego en las importantes dilaciones que podría provocar en la resolución de la
contienda penal la admisión irrestricta de acciones civiles, en especial cuando se ejercen contra el tercero
civilmente responsable, quien en la generalidad de los casos hará uso de todos los medios procesales
para evitar que se le atribuya responsabilidad o conseguir que ésta se atenúe lo más posible.
Tomó en cuenta, además, los eventuales efectos que podrían generar en la controversia penal ya
resuelta las acciones civiles que se continuasen debatiendo. El artículo 394, inciso segundo, del pro-
yecto aprobado en el primer trámite constitucional declara, por ejemplo, que favorecerá al imputado
en su responsabilidad penal el recurso de un responsable civil, cuando se estableciere cualquier situa-
ción relativa a la acción penal de que debiere seguirse la absolución del imputado. Esta regla, aunque
invoque su fundamento en el principio pro reo, consagra la ineficacia de lo resuelto en el proceso en
cuanto al fondo de la controversia penal merced a una decisión adoptada al dirimir un recurso de orden
exclusivamente civil.
Concluimos, por tanto, que de perseverar en nuestros propósitos de agilizar la tramitación del juicio
oral y obtener que éste se centre en los aspectos medulares de la controversia, era preciso limitar el
ejercicio de las acciones civiles a aquellas que la víctima decida interponer en contra del imputado. Ello,
desde luego, sin perjuicio de la acción de mera restitución de la cosa objeto del hecho delictivo, que sólo
puede entablarse en el proceso penal. No está de más consignar que el derecho comparado revela varios
casos en los cuales el legislador tomó igual medida, entre ellos el de la legislación alemana".
DERECHO PROCESAL PENAL 333
3 0 4
Artículo 59.
3 0 5
Artículos 325 y 338, modificados por Ley N° 20.074.
CAPÍTULO TERCERO
LA ACCIÓN
I. LA ACCIÓN PENAL
1. GENERALIDADES
1
COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pág. 69. Tercera edición. Ediciones
a
Depalma. Buenos Aires. 12 reimpresión. 1985.
2
Debe recordarse que, tal como se señaló en el apartado VIII1 del capítulo Segundo, en el mensaje
de la reforma constitucional que culminó con la dictación de la Ley N° 19.519, no contemplaba a la
víctima como sujeto legitimado para el ejercicio de la acción penal pública, al establecer que "Existirá
un organismo autónomo, con patrimonio propio, denominado Ministerio Público, que tendrá a su cargo
la persecución penal pública en la forma prevista por la ley. Con este propósito, le corresponderá la
investigación de los delitos y la formulación y sustentación de la acusación penal ante los tribunales ".
Consecuentemente no se admitía originalmente en el proyecto la intervención de la víctima en cuanto
titular de derechos a este respecto, confiriéndosele el ejercicio exclusivo de la acción penal al Ministerio
Público.
336 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
La acción en el proceso penal admite una clasificación desde una doble perspec-
tiva:
A) En cuanto a la naturaleza de la pretensión, la acción puede ser:
A.l Penal
A.2 Civil. Esta, a su vez, puede ser subclasificada como de tipo indemnizatoria o
bien restitutoria.
4
B) En cuanto al delito del que se trate, la acción puede ser:
B.l Acción penal pública
5
B.2 Acción penal previa instancia particular
B.3 Acción penal privada
1. CONCEPTO
Dispone el inciso segundo del artículo 53 que "La acción penal pública para la perse-
cución de todo delito que no esté sometido a regla especial deberá ser ejercida de oficio
por el Ministerio Público. Podrá ser ejercida, además, por las personas que determine
la ley, con arreglo a las disposiciones de este Código. Se concede siempre acción penal
pública para la persecución de los delitos cometidos contra menores de edad.
Podemos definir la acción penal pública como aquella que se ejercita a nombre de
la sociedad, de oficio por el Ministerio Público o por las demás personas establecidas
en la ley, para obtener el castigo de un hecho que reviste los caracteres de delito, dentro
del proceso penal y previa dictación de una sentencia condenatoria.
3
Respecto de esta materia nos remitimos a lo señalado respecto de los Sujetos del proceso penal, y
en particular a la intervención y derechos de la víctima y sujetos que pueden querellarse en los apartados
VIH 1 y 4 y IX 2 del Capítulo Segundo.
4
El inciso primero del artículo 53 del CPP dispone que "La acción penal es pública o privada".
5
Esta acción era conocida en el antiguo sistema como acción penal mixta.
DERECHO PROCESAL PENAL 337
De conformidad con el artículo 53, el sujeto titular por excelencia para el ejercicio
6
de oficio déla acción penal pública es el Ministerio Público , sin perjuicio que puede
ser ejercida, además, por las personas que determine la ley, dentro de las cuales nos
encontramos:
a) Con la víctima, entendiendo por tales a las personas contempladas en el artículo
108 (artículos 109 letra b) y 111), cuya titularidad no deriva de la ley, sino de la CPR,
en los términos ya señalados (artículo 83 CPR).
b) Cualquier persona capaz de parecer en juicio domiciliada en la provincia, pero
solamente respecto de hechos delictivos cometidos dentro de la misma que consistieren
en delitos terroristas o cometidos por funcionario público que afecten derechos de
las personas garantizados por la Constitución o contra la probidad pública (artículo
o
111 inciso 2 ).
Actualmente no se contempla la posibilidad de que se deduzca querella por cual-
quier persona, domiciliada en la región, respecto de hechos punibles cometidos en la
misma que afectaren intereses sociales relevantes o de la colectividad en su conjun-
o
to, al haberse eliminado dicha opción contenida en el inciso 3 del artículo 111 Ley
N° 20.074, de 14 de noviembre de 2005.
Respecto de los órganos y servicios públicos, el legislador procesal penal, permite
que intervengan como querellantes en los procesos, sólo cuando las respectivas leyes
orgánicas les hubieren facultado expresamente.
Respecto de la persona que ejerza la acción penal se requiere:
a) Que se encuentre autorizada para ello expresamente por la ley.
b) Que sea capaz de parecer enjuicio.
c) Que no se encuentre afecta a una incapacidad o inhabilidad especial.
6
En concordancia con la aplicación del principio de legalidad.
338 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
7
Las inhabilidades absolutas son aquellas referentes a las personas que por encontrarse afectas,
nunca pueden ejercer la acción penal pública en representación de la sociedad.
La razón de ello radica en el antiguo sistema en que "desde los tiempos más antiguos han sido pri-
vados del derecho de acusar aquellos que han dado prueba de mala fe y aquellos cuya abyección por
razón de su estado o de sus delitos no podían merecer confianza de la ley".
De acuerdo con ello contempla el artículo 16 del Código de Procedimiento Penal "nopuede ejercitar
la acción pública penal:
1. El que fuere criminal o civilmente responsable del delito materia del proceso;
2. El procesado o condenado por delito de igual o mayor gravedad que aquél de que se trata; y
3. El que ha perjurado o recibido paga por acusar, en el mismo juicio o en otro distinto.
Sin embargo, excepcionalmente el inciso final del artículo 16, respecto de las personas que se en-
cuentran afectas a las inhabilidades de los números 2 y 3, las faculta para el ejercicio de la acción penal
pública siempre que se trate de delitos cometidos:
- contra ellas
- contra sus ascendientes legítimos o ilegítimos
- contra sus descendientes legítimos o ilegítimos
- contra sus hermanos legítimos o ilegítimos
Finalmente, respecto de las prohibiciones o inhabilidades absolutas debemos tener presente que ellas
se relacionan sólo con el ejercicio de la acción penal pública y no alcanza ese impedimento al ejercicio
de la acción penal privada.
DERECHO PROCESAL PENAL 339
4. EL DEBER DE EJERCICIO O
CARÁCTER FACULTATIVO DE SU EJERCICIO.
PERSONAS QUE DEBEN O PUEDEN EJERCER LA ACCIÓN PENAL PÚBLICA
8
Respecto de la acción penal privada su ejercicio se encuentra vedado al Ministerio Público, revis-
o
tiendo su ejercicio el carácter facultativo sólo para la víctima. Al efecto, dispone el inciso 3 del artículo
u
53 que La acción penal privada sólo podrá ser ejercida por la víctima ".
340 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
las personas que se contemplan en el artículo 175, materia a la cual nos referiremos
al tratar de la denuncia.
Los requisitos que deben concurrir respecto de una persona para que se pueda
ejercer en su contra la acción penal dentro del proceso, que conduzca a la dictación
de una sentencia definitiva, son las siguientes:
a) Debe tratarse de una persona natural.
b) Debe estar vivo.
c) Debe ser personalmente responsable del delito o cuasidelito.
d) Debe tratarse de una persona imputable.
e) Debe estar presente en el juicio.
f) Deben haberse llevado a cabo los procedimientos previos o antejuicios contem-
plados en ciertos casos para que una persona sea juzgada penalmente.
A continuación, nos referiremos brevemente a cada uno de ellos.
En materia penal, sólo se puede sancionar a quien haya tenido algún grado de
participación en el hecho delictivo en la forma configurada por la ley como autor,
cómplice o encubridor.
Al efecto, establece el inciso primero del artículo 58 que "la acción penal, sea
pública o privada, no puede entablarse sino contra las personas responsables del
delito ".
Al efecto, debemos tener presente que en el artículo 10 del Código Penal se esta-
blece la exención de la responsabilidad penal respecto de las personas y las situaciones
que en ese precepto se contemplan. Las causales de exención de responsabilidad penal
9
más resaltantes son las relativas al loco o demente y al menor 18 años.
Por regla general, un proceso penal no se puede llevar a cabo respecto de una
persona que no se encuentre física y mentalmente presente en el juicio.
Respecto de los ausentes es menester que se lleve a cabo el procedimiento contra
ausentes conforme a las normas previstas en el Título II del Libro I del CPP, las que
conducen por regla general una vez determinada la situación de rebelde en el proceso
y concluida la investigación a la dictación de un sobreseimiento temporal conforme
a lo previsto en el artículo 101 en relación con el artículo 252 letra b).
En relación con las personas que caen en estado de enajenación mental, luego de
la comisión del delito y durante el curso del proceso penal, ello conduce a la dictación
de un sobreseimiento temporal conforme a lo previsto en el artículo 252 letra c), de
acuerdo con lo dispuesto en el Título VII del Libro Cuarto.
9
Este artículo fue modificado por la Ley N° 20.084, de 5 de diciembre de 2005, que estableció un
nuevo régimen de responsabilidad penal adolescente.
342 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
a) Necesaria
b) Indivisible
c) Irretractable
En segundo lugar, en lo que dice relación con el Ministerio Público, sus oficiales
tienen prohibido renunciar de antemano, expresa o tácitamente, al ejercicio de la
acción pública, en los casos en que ella es procedente conforme a lo previsto en el
inciso final del artículo 56, y por otra parte, el Ministerio Público no puede desistirse
de la querella o acusación intentada; sin perjuicio de contemplarse el principio de
oportunidad (artículo 170) y la suspensión condicional del procedimiento (artículo
237) como formas de poner término al proceso penal, pudiendo además el Ministerio
Público luego del cierre de la investigación proponer al juez de garantía el sobre-
seimiento definitivo o temporal u comunicarle su decisión de no perseverar en el
procedimiento (artículo 248).
Finalmente, en cuanto al desistimiento que puede efectuarse respecto de la acción
penal pública por parte del querellante debemos tener presente que éste es posible
en cualquier momento del procedimiento de conformidad a lo previsto en el artículo
118. Sin embargo, tal desistimiento del querellante, respecto de la querella deducida
respecto de un delito de acción penal pública no produce la extinción de la pretensión
penal ni el término del proceso, sino que tan sólo el dejar querellante de ser parte
en el proceso, el que continúa adelante sin su participación, sin perjuicio de tomar a
su cargo las costas propias y quedando sujeto a la decisión general sobre costas que
dictare el tribunal al finalizar el procedimiento.
No obstante que el querellante hubiere desistido dejando de ser parte en el proceso
penal, es menester tener presente que no por ello deja de estar exento de la obligación
de comparecer al tribunal cuando el Ministerio Público lo creyere necesario. Además,
el desistimiento de la querella deja a salvo el derecho del querellado para ejercer, a su
vez, la acción penal o civil a que dieren lugar la querella o acusación calumniosa, y
a demandar los perjuicios que le hubiere causado en su persona o bienes y las costas,
salvo el caso en que el querellado hubiere aceptado expresamente el desistimiento
del querellante, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 119.
10
d) Su ejercicio no debe ser caucionado
10
En el antiguo sistema penal se contempla la regla inversa. Conforme al artículo 22 del Código de
Procedimiento Penal se establece que el que ejercita la acción pública está obligado a afianzar las resultas
del juicio. Concordante con ello, se contempla el requisito del querellante de ofrecer fianza de calumnia
en su querella (artículo 94 N° 6) cuya cuantía determina el tribunal y debe ser constituida antes de darse
curso a la querella (artículo 98). Excepcionalmente, se encuentran exentos de la obligación de rendir
fianza de calumnia las personas enumeradas en el artículo 100 del mismo cuerpo legal.
344 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
La persona que ejercer la acción penal pública, sea por medio de una denuncia o
una querella es responsable del delito de acusación calumniosa en caso de ser falsos
los hechos que en ella se le imputan, sin perjuicio de asumir la responsabilidad civil
12
consiguiente (artículos 118 y 178 del CPP y 211 del Código Penal).
El Ministerio Público se encuentra sujeto a responsabilidad administrativa, sin
perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pudiere afectarle por el ejercicio
infundado o arbitrario de la acción penal (artículo 11 LOC Min. Público). Tratándose
o
de la responsabilidad civil, el artículo 5 de la LOC Min. Público dispone que "El
Estado será responsable por las conductas injustificadamente erróneas o arbitrarias
13
del Ministerio Público ".
Finalmente, es menester tener presente la responsabilidad civil que asume el Es-
tado conforme a lo previsto en la letra i) del N° 7 del artículo 19 de la Constitución
Política, respecto de aquel que hubiere sido sometido a proceso o condenado en
cualquier instancia por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente
errónea o arbitraria, una vez que se hubiere dictado el sobreseimiento definitivo o la
sentencia absolutoria,
1. CONCEPTO
5
Lesiones menos graves y leves.
6
Aplicable a abogados y procuradores, profesiones con título y empleados públicos.
DERECHO PROCESAL PENAL 347
e) Los previstos en la Ley N° 19.039, que establece normas aplicables a los privi-
legios industriales y protección de los derechos de propiedad industrial;
í) La comunicación fraudulenta de secretos de la fábrica en que el imputado hubiere
estado o estuviere empleado, y
g) Los que otras leyes señalaren en forma expresa.
En consecuencia, en el articulo 54 se modifican y amplía el número de delitos a los
cuales se atribuye el carácter de delitos de acción pública previa instancia particular
en relación con el antiguo procedimiento penal.
Por otra parte, debemos tener presente que dentro de esas otras leyes a que se
refiere la letra g) del artículo 54, se encuentra el actual artículo 369 del Código Pe-
nal, establece que "No se puede proceder por causa de los delitos previstos en los
artículos 361 a 366 quáter (violación, estupro y otros delitos), sin que a lo menos se
haya denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio Público o a la policía por la
persona ofendida o por su representante legal".
Si la persona ofendida no pudiere libremente hacer por sí misma la denuncia, ni
tuviere representante legal, o si, teniéndolo, estuvieren imposibilitado o implicado
en el delito, podrá procederse de oficio por el Ministerio Público, quien estará fa-
cultado también para deducir las acciones civiles a que se refiere el artículo 370. Sin
perjuicio de lo anterior, cualquiera persona que tome conocimiento del hecho podrá
denunciarlo.
Con todo tratándose de víctimas menores de edad, se estará a lo dispuesto en el
o
inciso 2 del articulo 53 del CPP, esto es, debemos entender que en estos casos esta-
mos en presencia de acción penal pública que es la que se concede para perseguir los
delitos cometidos por menores de edad.
Los receptores de la denuncia son los tribunales de justicia, entendiendo por
tales a aquellos que ejercen jurisdicción en materia penal, la policía o el Ministerio
Público.
El efecto es que formulada la denuncia por las personas antes señaladas se da
inicio al proceso el que debe tramitarse de acuerdo con las normas de la acción penal
pública.
Excepcionalmente, se contempla actualmente en ese artículo 369 que en caso de
que un cónyuge o conviviente cometiere alguno de los delitos previstos en los artículos
361 (violación) y 366 N° 1 (realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con
una persona mayor de doce años usando fuerza o intimidación, si la víctima se halla
privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponer resistencia, o
si se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima) en contra de aquél con
quien hace vida en común, se aplicarán las siguientes reglas:
o o o
I Si sólo concurriere alguna de las circunstancias de los numerandos 2 ó 3 del
artículo 361, no se dará curso al procedimiento o se dictará sobreseimiento definitivo,
a menos que la imposición o ejecución de la pena fuere necesaria en atención a la
gravedad de la ofensa infligida.
348 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
o
2 Cualquiera sea la circunstancia bajo la cual se perpetre el delito, a requerimiento
del ofendido se pondrá término al procedimiento, a menos que el juez no lo acepte
por motivos fundados".
Además se contempla una norma especial en cuanto a la apreciación de la prueba
en el nuevo artículo 369 bis del Código de Procedimiento Penal, al señalarnos que
en los procesos por los delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores (De la
violación y del estupro y otros delitos sexuales), el juez apreciará la prueba conforme
con las reglas de la sana crítica".
Finalmente, se contempla expresamente un poder cautelar especial en el artículo
372 ter, nuevo del Código Penal, al prescribir que en los delitos establecidos en los
dos párrafos anteriores (De la violación y del estupro y otros delitos sexuales), el juez
podrá en cualquier momento, a petición de parte, o de oficio por razones fundadas,
disponer las medidas de protección del ofendido y su familia que estime convenien-
tes, tales como la sujeción del implicado a la vigilancia de una persona o institución
determinada, las que informarán periódicamente al tribunal; la prohibición de visitar
el domicilio, el lugar de trabajo o el establecimiento educacional del ofendido; la
prohibición de aproximarse al ofendido o a su familia y, en su caso, la obligación de
abandonar el hogar que compartiere con aquél.
Tratándose de los delitos de maltrato habitual contemplados en la Ley de Violencia
Intrafamiliar N° 19.325 ellos se sancionan con la pena de presidio menor en su grado
mínimo, entendiéndose por tales, todos aquellos actos de violencia física o psíquica
que no sea constitutivo de un delito de mayor gravedad.
Conforme a lo previsto en el inciso final del artículo 14 de dicha ley, se prevé que
el Ministerio Público sólo podrá dar inicio a la investigación por el delito de maltrato
habitual, si el respectivo Juzgado de Familia le ha remitido los antecedentes conforme
17
con lo previsto en el artículo 90 de la Ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia.
Esta exigencia sólo rige exclusivamente para delitos de maltrato habitual, pero no
es aplicable respecto de otros delitos de mayor gravedad, aunque se hayan producido
en el contexto de violencia intrafamiliar, respecto de los cuales el Ministerio Público
debe actuar de oficio, por denuncia o querella conforme a las reglas generales.
En este caso, se puede incluso antes de la formalización disponer por el juez la
adopción de las medidas cautelares necesarias conforme a lo previsto en el artículo
o
15 de la Ley N° 19.325, además de las medidas accesorias previstas en el artículo 9
de ese cuerpo legal, las que tendrán la duración y pueden ser prorrogadas según lo
dispuesto en el artículo 16 de esa ley.
Para la suspensión condicional del procedimiento deben disponerse una o más
o
de las medidas contempladas en el artículo 9 de la Ley N° 19.325, sin que en esos
17
Véanse oficios del Fiscal Nacional. Modificaciones al proceso penal (Ley N° 20.074. Ley Violencia
Intrafamiliar. Responsabilidad Penal Adolecente. Oficio N° 551 de 29.9.2005. Págs. 159 y Sgtes. Editorial
Jurídica de Chile. Marzo 2007. Santiago. Chile.
DERECHO PROCESAL PENAL 349
procesos reciba aplicación los acuerdos reparatorios (artículo 19). En dichos procesos
el SERNAM puede asumir en casos calificados la representación de la víctima.
1. CONCEPTO
que nacen de los siguientes delitos...", es decir, en otras palabras, que no puede ser
ejercida por el Ministerio Público o por una persona distinta de la víctima.
e) El que ejercite la acción penal privada, al tener como único medio para hacerla
efectiva la querella, debe dar cumplimiento a los requisitos del ius postulandi.
Respecto del sujeto en contra del cual se puede ejercer la acción penal privada,
resulta aplicable todo lo señalado respecto de la acción penal pública.
La única salvedad consiste, respecto de los delitos de acción penal privada, al
igual que como acontece con el procedimiento simplificado, es que la rebeldía del
querellado luego de notificado de la querella no impide que el juicio se tramite hasta
llegar a la dictación de la sentencia definitiva conforme a lo establecido en el artículo
396, aplicable por la remisión que efectúa el artículo 405.
Injuria liviana.
DERECHO PROCESAL PENAL 351
- Si el librador hubiere girado el cheque sobre cuenta cerrada (protesto por cuenta
cerrada).
Es conveniente hacer presente que el resto de los delitos previstos en el artículo
22 de la ley continúan siendo de acción penal pública, bajo las condiciones señaladas
19
en el inciso segundo del precitado artículo 4 2 .
4. CARACTERÍSTICAS
19
PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. Análisis de Leyes Complementarias a la Reforma Procesal
Penal. Pág. 156. Ministerio Público. Fiscalía Nacional.
352 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
2 0
Al respecto debemos tener presente que, excepcionalmente se contemplaba la indivisibilidad de la
acción penal en los delitos de adulterio y amancebamiento en los N°s. 4 y 5 del artículo 18 del antiguo
Código de Procedimiento Penal, al requerirse que el querellante no sólo dirigiera su acción contra la
mujer sino que también en contra del adultero a menos que uno hubiera muerto, situación que también se
exigía respecto del adultero y su manceba en el delito de amancebamiento. En la actualidad esta situación
no tiene vigencia al haberse suprimido los N°s. 4 y 5 del artículo 18 del Código de Procedimiento Penal
que consagraban el ejercicio de la acción penal privada respecto de adulterio y amancebamiento por la
Ley N° 19.335, publicada en el Diario Oficial de 23.9.1994
DERECHO PROCESAL PENAL 353
Este sobreseimiento no obsta para que el ofendido persiga por la vía civil las in-
demnizaciones que se le deben.
La institución del abandono de la acción penal privada es mucho más drástica en
su regulación que el abandono del procedimiento en el procedimiento civil como se
aprecia del siguiente cuadro comparativo:
2 1
Véase ROJAS VALDEBENITO, Sonia-RojAS AGUIRE, LUÍS-PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. "Las
acciones civiles en la reforma procesal penal". La víctima y el testigo en la Reforma Procesal Penal.
Págs. 241 y Sgtes. Editorial Fallos del Mes. 2003.
354 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
1. CONCEPTO
La acción civil es aquella que se ejerce en el proceso penal para obtener la resti-
tución de objetos recogidos o incautados o que es deducida por la víctima en contra
del imputado para perseguir las responsabilidades civiles provenientes del hecho
punible (artículo 59).
2. CLASIFICACIÓN
La acción civil indemnizatoria es aquella que persigue hacer efectiva las responsa-
bilidades civiles provenientes del hecho punible mediante el pago de indemnizaciones
especiales que para ciertos delitos establece la ley o la indemnización general de
acuerdo con las normas de responsabilidad extracontractual.
En consecuencia, dentro de la acción civil indemnizatoria podemos distinguir las
acciones indemnizatorias generales y las acciones indemnizatorias especiales.
Son aquellas que tienen por objeto la indemnización de daños que ocasiona el
hecho ilícito que configura un delito o cuasidelito civil de acuerdo con las reglas
generales de la responsabilidad extracontractual (artículos 2314 y siguientes, Título
XXXV, Libro IV, C. Civil).
En todo caso, es menester tener presente que el único sujeto activo que se en-
cuentra legitimado activamente para deducir la demanda civil en el proceso penal
DERECHO PROCESAL PENAL 355
penal, lo que señala una marcada diferencia con el actual sistema que en principio
perjudica al patrimonio del ofendido, al hacer necesaria la duplicación de acciones
tendientes a la reparación del daño. A menos que se opte por intentar la acción civil
22
respecto de todos los obligados a indemnizar, ante el juez civil competente.
Adicionalmente a lo anterior, dado que la acción civil indemnizatoria debe ser
resuelta sólo dentro del juicio oral, y nunca dentro de un procedimiento abreviado y
simplificado, y por otra parte, si cabe considerar que el juicio oral no resuelve más
de un 7% de los asuntos penales, el ejercicio de la acción civil tenderá a desplazarse
para ser ejercida ante los tribunales civiles, lo que para una mayor eficacia del proceso
penal no sería objetivo que se estimara como indeseable.
Es aquella que tiene por objeto la mera restitución de la cosa sobre la cual recayó
el delito o los efectos de éste o los instrumentos destinados a su comisión.
La acción "meramente restitutoria" debe ser deducida siempre y únicamente
o
dentro del proceso ante el juez de garantía penal (artículos 59 inciso I y 189), en-
contrándonos ante un caso de competencia privativa o exclusiva de un tribunal para
conocer de ella.
Los titulares de la acción restitutoria pueden ser los intervinientes o terceros, a
diferencia de la acción indemnizatoria que sólo puede ser ejercida por la víctima.
El procedimiento para hacerla valer está determinado en el artículo 189. Sólo
tiende a la restitución material a quien tiene derecho a la tenencia física de la cosa y
no decide respecto de otros derechos sobre ella.
Cuando se trata de decidir sobre el dominio de la cosa, la acción restitutoria
puede intentarse en la sede civil o en la penal. Así se desprende de la redacción
del inciso segundo del artículo 10, que da el mismo tratamiento a la restitución del
valor de la cosa.
2 2
Ruiz PULIDO, Guillermo. La acción civil en el nuevo proceso penal. Consultar en www.cde.
el.artículos.
DERECHO PROCESAL PENAL 357
Dentro del nuevo proceso penal, debemos distinguir respecto de la acción civil su
fase de preparación y cautela, de interposición y depuración de vicios formales, y de
discusión, prueba y fallo.
358 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
2 3
Al actor civil se le reconoce actualmente su participación en el juicio oral, tanto en el alegato de
apertura como en el de clausura. Artículos 325 y 338, modificados por Ley N° 20.074.
DERECHO PROCESAL PENAL 359
hasta la víspera del inicio de la audiencia de preparación del juicio oral por escrito, o
o
al inicio de dicha audiencia en forma verbal (artículo 61 inciso I en relación con el
artículo 263). El imputado demandado podrá, asimismo, señalar los vicios formales
de que adoleciere la demanda civil, requiriendo su corrección.
En su contestación, deberá indicar cuáles serán los medios probatorios de que
pensare valerse, del modo previsto en el artículo 259.
Todos los incidentes y excepciones deducidos con ocasión de la interposición o
contestación de la demanda deberán resolverse durante la audiencia de preparación
del juicio oral, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 270.
De conformidad a lo previsto en el artículo 270, se prevé que si no fuere posible
subsanar los vicios formales de la demanda civil en la audiencia de preparación de
juicio oral, el juez de garantía ordenará la suspensión de la misma por el período
necesario para la corrección del procedimiento, el que en ningún caso podrá exceder
de cinco días. Transcurrido este plazo, si la demanda civil no hubiere sido rectificada,
se tendrán por no presentadas.
Respecto de la fase de discusión, prueba y fallo de la demanda civil deducida en
tiempo y forma se contempla que ellas se verificarán todas dentro del juicio oral.
Al inicio del juicio oral se concede la palabra al actor civil para que sostenga
su demanda civil y luego al acusado para que la conteste (artículos 325 inciso final
y 326).
Con posterioridad, se rendirá prueba respecto de la demanda civil conjuntamente
con la acusación, en el orden que determine el actor civil (artículo 328).
Sobre la materia probatoria de los aspectos civiles de las acción civil indemnizatoria
y de las cuestiones prejudiciales civiles dentro del proceso penal debemos tener presente
que "la prueba de las acciones civiles y de las cuestiones prejudiciales civiles en el
procedimiento criminal se sujetarán a las normas civiles en cuanto a la determinación
de la parte que debiere probar y a las disposiciones del CPP en cuanto a su procedencia,
oportunidad, forma de rendirla y apreciación de su fuerza probatoria (artículo 328).
Finalmente, la sentencia definitiva debe contener un pronunciamiento sobre las
responsabilidades civiles que se hubieren hecho valer por medio del ejercicio de las
acciones civiles indemnizatorias con motivo de los delitos contenidos en la acusación,
fijando el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar (artículos 342 letra d)
y 349).
Respecto de la ejecución, en el nuevo sistema procesal penal se contempla que la
ejecución de la parte civil de la sentencia definitiva dictada dentro del proceso penal
no debe ser ejecutada ante los tribunales penales, sino que ante el juzgado de letras
civil que fuere competente conforme a las reglas generales.
De conformidad a lo previsto en el artículo 349 del CPP, tanto en caso de abso-
lución como en el de condena deberá el tribunal pronunciarse acerca de la demanda
civil válidamente interpuesta".
Por otra parte, el inciso final del artículo 171 del COT haciendo una clara excepción
a la regla general de la ejecución, nos señala que será competente para conocer de
360 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
la ejecución de la decisión civil de las sentencias definitivas dictadas por los jueces
con competencia penal, el tribunal civil que fuere competente conforme a las reglas
generales.
En consecuencia, si se hubiere pronunciado una sentencia definitiva penal, aco-
giéndose la demanda civil deducida por la víctima en contra del imputado, único caso
en que ello es posible ante los tribunales del crimen en el nuevo sistema procesal
penal, la ejecución de la sentencia civil no deberá seguirse ante ellos, sino que ante
el tribunal civil que fuere competente conforme a las reglas generales.
El procedimiento que deberá aplicarse para obtener la ejecución de la sentencia civil
se nos señala en el artículo 472 al establecer que "en el cumplimiento de la decisión
civil de la sentencia, regirán las disposiciones sobre ejecución de las resoluciones
judiciales que establece el Código de Procedimiento Civil".
Ello implica que el único procedimiento que cabrá aplicar para la ejecución de
esa sentencia que contempla prestaciones civiles será el juicio ejecutivo, dado que no
cabe aplicar el procedimiento incidental que sólo es procedente cuando la ejecución
se solicita ante el tribunal que conoció del proceso en única o primera instancia.
Debemos recordar que conforme al artículo 233 del CPC el procedimiento in-
cidental sólo es aplicable "cuando se solicite la ejecución de una sentencia ante el
tribunal que la dictó dentro del plazo de un año contado desde que la ejecución se
hizo exigible, si la ley no ha dispuesto otra forma especial de cumplirla, se ordenará
su cumplimiento con citación de la persona en contra de quien se pide".
Constituye una situación excepcionalísima, en consecuencia, aquella que ocurre
respecto de los acuerdos reparatorios. Estos constituyen una salida alternativa, con-
sistente en el acuerdo entre imputado y víctima a través del cual el primero satisface
de algún modo las consecuencias generadas por el delito, normalmente -pero no
exclusivamente- con dinero, lo que es homologado por el juez de garantía, en los
casos y con las formalidades previstas en la ley, produciendo la extinción de la res-
ponsabilidad penal vía sobreseimiento definitivo, una vez cumplida las condiciones
o garantizadas a satisfacción de la víctima.
Es del caso que conforme el artículo 243, respecto de los efectos civiles de los
acuerdos reparatorios, se establece que ejecutoriada la resolución judicial que lo
aprobare, podrá solicitarse su cumplimiento ante el juez de garantía con arreglo a
lo establecido en los artículos 233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil,
es decir, a través del procedimiento de cumplimiento incidental, de competencia del
juez de garantía.
8. CARACTERÍSTICAS
requisitos previstos en el artículo 254 del CPC, debiendo ser presentada hasta quince
días antes de la audiencia de preparación del juicio (artículo 60), sin perjuicio de que
la víctima actor civil pueda intervenir en la fase de investigación, luego de su for-
malización, solicitando diligencias o medidas cautelares (artículo 61). La discusión,
prueba y fallo de la demanda civil se verifica dentro del juicio oral.
La acción civil meramente restitutoria, que debe ejercerse siempre ante el juez de
garantía, se puede hacer valer a lo largo de todo el proceso penal, y se tramita como
o
incidente conforme a lo establecido en el inciso I del artículo 189. Sin embargo,
tratándose de las cosas hurtadas, robadas o estafadas, más que establecer un proce-
dimiento se contempla la realización de trámites por parte del dueño para obtener su
restitución, puesto que ellas se entregarán al dueño en cualquier estado del juicio,
una vez que resulte comprobado su dominio y sean valoradas en conformidad a la
o
ley (artículo 189 inciso 2 ).
En todo caso, se dejará constancia mediante fotografías u otros medios que resul-
o
taren convenientes de las especies restituidas o devueltas (artículo 189 inciso 3 ).
c) La acción civil es contingente o eventual.
El ejercicio de la acción civil es facultativo y no obligatorio para su titular, y por
otra parte, no siempre se genera una pretensión civil con motivo de la comisión de un
hecho punible como ocurre por ejemplo en el delito de incendio de un bien propio.
El carácter eventual de la pretensión civil que puede motivar el ejercicio de la ac-
o
ción respectiva se reconoce expresamente en el inciso 2 del artículo 59 al señalarse
que "la víctima puede deducir respecto del imputado, con arreglo a las prescripciones
de este Código, todas las restantes acciones que tuvieren por objeto perseguir las res-
ponsabilidades civiles derivadas del hecho punible. La víctima podrá también ejercer
esas acciones civiles ante el tribunal civil correspondiente".
d) La acción civil es abandonable.
De conformidad a lo previsto en el inciso segundo del artículo 64, se considerará
abandonada la acción civil interpuesta en el procedimiento penal, cuando la víctima
no compareciere, sin justificación, a la audiencia de preparación del juicio oral o a la
audiencia del juicio oral.
Sobre el efecto del abandono, se ha señalado que ha surgido una gran interro-
gante, puesto que lo normal sería que la víctima perdería solamente su carácter de
parte dentro del proceso penal y lo obrado en él respecto de la acción civil, más no
la pretensión civil indemnizatoria, la que podría hacer valer posteriormente ante el
tribunal ordinario civil competente.
Algunos han extremado los efectos del abandono, generando una sanción no sólo
procesal, sino que material, al ver un inconveniente para que la víctima, declarado el
abandono pueda ejercer nuevamente la acción civil en sede civil en contra del imputa-
do, puesto que a ello se opondría "el inciso segundo del artículo 59, que expresamente
dispone que admitida a tramitación la demanda civil en el procedimiento penal, no se
podrá deducir nuevamente ante el tribunal civil. En este estadio procesal, la demanda
DERECHO PROCESAL PENAL 363
civil ya fue admitida a tramitación y, por tanto, debe concluirse que la posibilidad de
24
acudir a la sede civil ha precluido".
Discrepamos de lo señalado al respecto, por cuanto estimamos que el artículo 59
sólo se está refiriendo a la competencia y, en particular, al efecto de litispendencia
que se genera con motivo de la interposición de la demanda, efecto que se termina
cuando se produce el abandono, que sólo genera el término del proceso, pero no la
extinción de la pretensión.
e) La acción civil es independiente respecto de la acción penal.
La circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal no impedirá
que se dé lugar a la acción civil, si fuere legalmente procedente (artículo 67).
De acuerdo con ello, debemos entender que la extinción de la acción civil no
genera la extinción de la acción penal para la persecución del hecho punible (ar-
tículo 65).
No obstante, este carácter independiente de la acción civil respecto de la acción
penal y viceversa se ve atenuado en los siguientes casos:
i) Renuncia tácita de la acción penal privada por el ejercicio anticipado de la
acción civil.
Cuando sólo se ejerciere la acción civil respecto de un hecho punible de acción
privada se considerará extinguida por esa circunstancia la acción penal., sin considere
que constituye un ejercicio de la acción civil las solicitudes que se formulen dirigidas
a preparar la demanda o asegurar su resultado que se formularen durante el procedi-
miento penal (artículo 66).
ii) El ejercicio y resolución de la acción civil indemnizatoria que emanaría del hecho
punible supone que no se haya suspendido o terminado el procedimiento oral.
Si antes de comenzar el juicio oral, el procedimiento penal continuare de confor-
midad a las normas que regulan el procedimiento abreviado, o por cualquier causa
terminare o se suspendiere, sin decisión acerca de la acción civil que se hubiere dedu-
cido oportunamente, la prescripción continuará interrumpida siempre que la víctima
presentare su demanda ante el tribunal civil competente en el término de sesenta días
siguientes a aquel en que, por resolución ejecutoriada, se dispusiere la suspensión o
terminación del procedimiento penal.
En este caso, la demanda y la resolución que recayere en ella se notificarán por
cédula y el juicio se sujetará a las reglas del procedimiento sumario. Si la demanda
no fuere deducida ante el tribunal civil competente dentro del referido plazo, la pres-
cripción continuará corriendo como si no se hubiere interrumpido.
Si en el procedimiento penal se hubieren decretado medidas destinadas a cautelar
la demanda civil, éstas se mantendrán vigentes por el plazo indicado en el inciso
primero, tras el cual quedarán sin efecto si, solicitadas oportunamente, el tribunal
civil no las mantuviere.
2 4
MARÍN, Juan Carlos. "La acción civil en el Nuevo Código Procesal Penal. Su tratamiento procesal".
Págs. 33 y 34. Revista Centro de Estudios de la Justicia N° 6 Año 2005.
364 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
2 5
Sobre la materia, debemos recordar que en el antiguo sistema procesal penal se prevé por el artículo
450 bis del CPP una regla especial de suspensión de la prescripción civil en caso que se rechace la de-
manda civil por defectos formales en la sentencia definitiva que se pronuncia en el proceso penal. Dicha
suspensión de la prescripción de la acción civil se produce a favor del demandante civil y ella comprende
la fecha desde la cual hubiere sido debidamente cursada la acción civil en el Sumario Criminal, si se
hubiere hecho parte dentro de éste, o desde que interpuso la demanda civil en el Plenario Criminal si
no se hubiere hecho parte con anterioridad en el proceso penal, hasta que se dicta la sentencia definitiva
dentro del proceso penal que rechaza la demanda civil por defectos formales.
o
Al efecto, establece el inciso 2 del artículo 450 bis que "si se rechaza la demanda por vicios for-
males, sin resolver el fondo de la acción deducida, podrá renovarse ante el juez de letras en lo civil,
entendiéndose suspendida la prescripción en favor del demandante civil, desde que interpuso la demanda
DERECHO PROCESAL PENAL 365
Respecto de la prueba de la acción civil ejercida dentro del proceso penal y de las
cuestiones prejudiciales civiles que son conocidas por el juez del crimen, de confor-
midad a lo prescrito en el artículo 324, debemos tener presente que la prueba de esos
asuntos civiles se rigen en cuanto a su procedencia, oportunidad, forma de rendirla y
valor probatorio por las disposiciones del CPP, y sólo se sujeta a las normas civiles
en relación a la determinación de la parte que debe probar.
Dicho en otras palabras, sólo la carga de la prueba cabe determinarse respecto de la
acción civil y de las cuestiones prejudiciales civiles por las normas civiles cuando se
hacen valer en el proceso penal, en particular, por la aplicación del artículo 1698 del
Código Civil, debiendo regirse todos los demás aspectos de la prueba relativos a su
procedencia, oportunidad, forma de rendirla y valor probatorio por las disposiciones
del Código Procesal Penal.
2 5
Continuación nota
o, en su caso, desde que se constituyó en parte civil". Este principio no se contempla en el CPP, y sólo se
trata la corrección de vicios formales a iniciativa del tribunal en la audiencia de preparación del juicio
oral en su artículo 338.
CAPÍTULO CUARTO
COMPETENCIA Y DISPOSICIONES COMUNES
Los jueces cuando dictan sentencias
condenatorias, las penas que aplican no
obedecen a mano blanda ni dura, sino a mano
1
jurídica, a mano de un hombre de derecho.
I. LA COMPETENCIA
1. GENERALIDADES
Tal como señalamos previamente, la reforma al sistema procesal penal creó nuevos
órganos con competencia para la resolución de los conflictos de orden penal, denomi-
nados juzgados de garantía y tribunales orales en lo penal, a quienes les corresponde
ejercer la función jurisdiccional en única o primera instancia.
Los jueces de garantía poseen la plenitud de la competencia para conocer de los
asuntos penales en el nuevo sistema procesal penal, con excepción de aquellos que
son entregados a los tribunales orales en lo penal. Dicha competencia es ejercida
en única o primera instancia. Por su parte los tribunales de juicio oral en lo penal
poseen la plenitud de la competencia para conocer del juicio oral, competencia
que es ejercida en única instancia, dado que no resulta procedente interponer el
recurso de apelación en contra de sus resoluciones, cabiendo sólo la interposición
del recurso de nulidad.
Estos órganos jurisdiccionales, atendida la vigencia diferida y condicionada a la
entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal en la respectiva Región del país,
tienen competencia sólo respecto de los delitos cometidos a partir de dichas fechas
y no operan con efecto retroactivo respecto de hechos verificados con anterioridad a
la entrada en vigencia de las respectivas leyes, los que continuarán siendo conocidos
por los jueces de letras o el otro tribunal competente que corresponda, conforme a la
1
MEINS, Eduardo. "Seguridad ciudadana y tribunales de justicia". Revista Procesal Penal' N ° 2 3 .
Pág. 11. Julio 2 0 0 4 .
368 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
2 o
El artículo 7 transitorio de la Ley N° 19.665 dispone que "Las disposiciones de esta ley que in-
corporan, modifican o suprimen normas del Código Orgánico de Tribunales relativas a la competencia
o
en materia penal, entrarán en vigencia en la fecha que señala para la respectiva región el artículo 4
transitorio de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, N° 19.640, en relación con los
hechos acaecidos a partir de dicho momento. En consecuencia, las normas del Código Orgánico de
Tribunales relativas a la competencia en materia penal continuarán aplicándose, después de esa fecha,
respecto de las causas cuyo conocimiento corresponda a los juzgados del crimen y los juzgados de letras
con competencia en lo criminal, por referirse a hechos acaecidos con anterioridad. Lo anterior es sin
perjuicio de las reglas sobre nueva competencia territorial de los juzgados del crimen que se fijen por
o
las Cortes de Apelaciones respectivas en virtud del artículo 5 transitorio".
3
La instalación de los nuevos tribunales se efectuó también en forma gradual, en los términos con-
o o
templados en los artículos I y 2 transitorio de la Ley N° 19.665, modificada por la Ley N° 19.861.
En este sentido la única excepción real que puede observarse es la derivada del numeral 3 del mismo
artículo 52 del COT que entrega a la competencia de un Ministro de la Corte Suprema respecto de la
extradición pasiva.
4
Sobre la gradualidad de entrada en vigencia del sistema y sus modificaciones, nos remitimos a lo
indicado en la letra C del punto 6.2 del N° II del Capítulo Primero; 6 del N° IV. Ministerio Público del
Capítulo Segundo.
DERECHO PROCESAL PENAL 369
3.2. Enunciación
4 . 1 . CONCEPTO
La regla de la radicación o fijeza, o "perpetuatio iuridictionis" como se la denomina
desde antiguo, se encuentra consagrada en el artículo 1 0 9 del C O T , según el cual:
370 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
De acuerdo a lo previsto en el citado artículo 109 del COT, para que se produzca la
radicación del conocimiento de un asunto ante un tribunal es menester que concurran
los siguientes elementos:
a) Actividad del tribunal.
Es menester para que se produzca la radicación de un asunto ante un tribunal
competente que éste haya intervenido en el conocimiento del asunto, sea actuando
de oficio o a petición de parte.
Jamás será posible entender que el conocimiento de un asunto se ha radicado ante
un tribunal, si éste no ha actuado para su conocimiento.
b) Competencia del tribunal interviniente.
Para que se produzca la radicación no basta con la intervención de un tribunal en
el conocimiento de un asunto, sino que se requiere que esa actividad se hubiere reali-
5
COLOMBO C , Juan. La Competencia. Págs. 153 y 154. Editorial Jurpidica de Chile. Segunda edición
actualizada y aumentada. 2004.
DERECHO PROCESAL PENAL 371
zado por un tribunal que sea competente de acuerdo con las reglas de la competencia
absoluta y relativa.
Al efecto, el artículo 109 establece claramente que la radicación del conocimiento
del asunto debe efectuarse "ante tribunal competente",
c) Intervención del tribunal con arreglo a derecho.
Finalmente, la intervención del tribunal competente debe haberse efectuado con
arreglo a derecho, puesto que si las actuaciones realizadas por el tribunal y las partes
adolecen de irregularidades o se efectuaron ante un tribunal incompetente, éstas podrán
ser declaradas nulas y en consecuencia no producirán efecto alguno.
nocimiento efectivo de un determinado asunto, siendo claro que sólo cabría exigir la
competencia del tribunal a partir de ese momento.
b) Comenzará a correr el plazo previsto en el artículo 247.
El plazo previsto en el artículo 247 es para el cierre de la investigación formalizada,
esto es, para impedir que se mantenga en forma indefinida un proceso penal en su fase
de investigación con un determinado imputado a quien se le puede estar afectando sus
garantías más esenciales sin que exista una sentencia condenatoria ejecutoriada, y
c) El Ministerio Público perderá la facultad de archivar provisionalmente el pro-
cedimiento.
Este último efecto es lógico, dado que formalizada la investigación, el conferir
esta facultad al Ministerio Público importaría facultarlo para desconocer el mérito
de una resolución judicial, a la cual el Ministerio Público debe darle cumplimiento
mientras ella se encuentre vigente.
Debemos hacer presente que esta tesis se encuentra además en clara concordancia
6
con el instructivo N° 4 del Fiscal Nacional del Ministerio Público , contenido en el
oficio N° 113 de 20 de septiembre de 2000, en el cual se nos señala que "existe una
etapa preliminar de investigación o no formalizada, en la cual el Fiscal procederá
a evaluar las denuncias o las querellas, decretará las primeras diligencias, ordena-
rá diversas investigaciones a la Policía, interrogará a testigos y a posibles futuros
imputados, acompañará la documentación que sea necesaria a su carpeta de inves-
tigación, etc.
"La investigación preliminar que no ha sido formalizada, no tiene plazo de dura-
ción y podrá prolongarse por todo el tiempo que sea necesario, a menos que el Fiscal
aprecie que si no formaliza la investigación corre el riesgo de que la prescripción de
la acción penal extinga la responsabilidad penal por el delito cometido. En cambio si
el Fiscal decide formalizar la investigación, se suspenderá la prescripción de la acción
penal conforme lo establece el artículo 23 letra a) del nuevo Código.
"La plena intervención judicial y control del juez de garantía se produce cuando
se ha formalizado la investigación y luego cuando a éste le corresponde presidir
una serie de audiencias garantizadoras de la investigación, autorizar actuaciones del
Fiscal conforme al art. 9 del nuevo Código, conocer y resolver los antecedentes de
los acuerdos reparatorios, suspensión condicional del procedimiento, la petición de
juicio inmediato.
"En resumen, pueden existir investigaciones preliminares que nunca pasen a una
etapa de investigación formalizada y que sencillamente deberán ser archivadas en el
tiempo por las respectivas Fiscalías.
"En cambio, hay otras investigaciones que serán formalizadas y con ello se pasará
a una segunda fase de la investigación. Además la formalización en contra de un im-
putado es necesaria para pretender posteriormente una acusación en su contra, luego
6
Contenido en el Oficio N° 113 de 20 de septiembre de 2000.
DERECHO PROCESAL PENAL 373
7
Ministerio Público. Fiscalía Nacional. Instrucciones Generales N°s. 1 a 25. Septiembre-noviembre
2000. Págs. 73 y siguientes. Mayo 2001.
374 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
En todo caso, hacemos presente que en la actual regulación sólo proceden las
visitas que permiten asumir al Visitador el conocimiento de una causa en materia
civil, en las causas que se rigen por el antiguo sistema procesal penal, y en el actual
sistema procesal penal, sólo respecto de las causas penales militares (artículo 560
COT).
5.1. Concepto
Los elementos que deben concurrir para la aplicación del grado o jerarquía son
los siguientes:
a) Que el asunto se encuentre legalmente radicado ante un juez de primera in-
stancia, y
b) Que sea procedente el recurso de apelación en contra de la resolución pronun-
ciada por el tribunal de primera instancia.
Concurriendo estos elementos queda determinado de pleno derecho el tribunal
que debe conocer en segunda instancia, que siempre será el superior jerárquico del
de primera instancia.
La aplicación de la regla del grado o jerarquía se fundamenta en la estructura
jerárquica piramidal de los tribunales.
De acuerdo con lo anterior, de la apelación de las resoluciones dictadas en pri-
mera instancia por el juez de letras conoce la Corte de Apelaciones respectiva; y de
la apelación de las resoluciones pronunciadas en primera instancia por las Cortes de
Apelaciones conoce la Corte Suprema.
En el nuevo sistema procesal penal, la regla del grado o jerarquía para determi-
nar el tribunal competente sólo recibe aplicación respecto de los jueces de garantía
respecto de las resoluciones que ellos pronuncian y que admiten el recurso de apel-
ación (artículo 370), y no recibe aplicación respecto de los jueces de tribunal oral en
lo penal porque las resoluciones que pronuncian no son apelables (artículo 364) y
respecto del trámite de la consulta, por haber sido éste suprimido.
Creemos que la regla del grado o jerarquía debería ser modificada en el sentido de
vincularla a los recursos en términos más amplios que limitada sólo a la apelación, porque
ella opera respecto de todos ellos por regla general para determinar el tribunal superior
que debe conocerlo y porque, además, la competencia en el recurso de apelación por
parte del tribunal de alzada se ha ido delimitando, al igual que respecto de los recursos
extraordinarios, al extenderse la competencia específica del superior jerárquico sólo a
las peticiones concretas que se hubieren formulado al interponerlo.
6. REGLA DE LA EXTENSIÓN
6.1. Concepto
8
COLOMBO C, Juan. La Competencia. Pág. 159. Editorial Jurídica de Chile. Segunda edición actualizada
y aumentada. 2004.
378 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
sujeto activo, y sólo en contra del imputado, como sujeto pasivo, existiendo el dere-
cho para el actor de optar por deducir esta acción ante el tribunal civil (competencia
o
acumulativa o preventiva, artículo 59 inciso 2 ). Las otras acciones encaminadas a
obtener la reparación de las consecuencias civiles del hecho punible que interpusie-
ren personas distintas de la víctima, o se dirigieren contra personas diferentes del
imputado, deberán plantearse sólo y exclusivamente ante el tribunal civil que fuere
9
competente de acuerdo a las reglas generales en juicio sumario , no existiendo en
o
este caso una competencia acumulativa o preventiva (artículos 59 inciso 3 CPP y
o
171 inciso 3 del COT).
d) Las cuestiones prejudiciales civiles.
El artículo 173 COT, en su inciso primero, señala que "si en el juicio criminal se
suscita cuestión sobre un hecho de carácter civil que sea uno de los elementos que la
ley penal estime para definir el delito que se persigue, o para agravar o disminuir la
pena, o para no estimar culpable al autor, el tribunal con competencia en lo criminal
se pronunciará sobre tal hecho".
De acuerdo con ese precepto, podemos definir las cuestiones prejudiciales civiles
como todos aquellos hechos de carácter civil que el legislador penal ha considerado
como uno de los elementos para definir el delito, para agravar a disminuir la pena o
para no considerar culpable al autor.
La regla general es que corresponde al juez de garantía conocer de todas las cues-
tiones prejudiciales civiles que se hagan valer.
Sin embargo, y no obstante la amplitud de esta regla general, existen ciertas cues-
tiones prejudiciales civiles que por su naturaleza e importancia ellas no pueden ser
conocidas por el juez de garantía, sino que su conocimiento corresponde en forma
exclusiva a los jueces civiles o de tribunales especiales de acuerdo a lo previsto en
o o
los artículos 173 incisos 2 y 3 y 174 del COT. Tales excepciones son:
1) Las cuestiones sobre validez de matrimonio;
10
2) Las cuestiones sobre cuentas fiscales;
3) Las cuestiones sobre estado civil cuya resolución deba servir de antecedente
necesario para el fallo de la acción penal persecutoria de los delitos de usurpación,
o
ocultación o supresión de estado civil (artículo 173, inciso 3 COT);
4) La última excepción está contemplada en el artículo 174 COT, referente a los
delitos que versen sobre el dominio u otro derecho real constituidos sobre inmuebles,
la que nos señala al efecto: "Si contra la acción penal se opusieren excepciones de
carácter civil concernientes al dominio o a otro derecho real sobre inmuebles, podrá
suspenderse el juicio criminal, cuando dichas excepciones aparecieren revestidas de
fundamento plausible y de su aceptación, por la sentencia que sobre ellas recaiga,
hubiere de desaparecer el delito".
9
Artículo 59 CPP.
10
Esta cuestión prejudicial civil es conocida a través del juicio de cuentas por la Contraloría General
de la República.
380 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
7.1. Concepto
Esta regla se encuentra formulada en el artículo 112 del COT según la cual "siem-
pre que según la ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o
más tribunales, ninguno de ellos podrá excusarse del conocimiento bajo el pretexto
de haber otros tribunales que puedan conocer del mismo asunto; pero el que haya
prevenido en el conocimiento excluye a los demás, los cuales cesan desde entonces
de ser competentes".
Este artículo no es más que una aplicación de uno de los fundamentos o bases del
ejercicio de la Jurisdicción consagrado en el inciso segundo del artículo 76 de la CPR
o
y en el artículo 10, inciso 2 del COT, en cuya virtud, reclamada la intervención de
los tribunales "en forma legal y en negocios de su competencia, no podrán excusarse
de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la contienda sometida a
su decisión".
8. REGLA DE LA EJECUCIÓN
8.1. Concepto
o
Señala el artículo 113, inciso I del COT que "la ejecución de las resoluciones
corresponde a los tribunales que las hubieren pronunciado en primera o en única
instancia".
Esta regla hace radicar el cumplimiento de las resoluciones en los tribunales que
las pronuncian en primera o en única instancia.
Este principio de carácter general reconoce tres excepciones en materia penal:
o
I . La ejecución de la sentencia definitiva penal y de las medidas de seguridad
establecidas en la sentencia pronunciada por el tribunal de juicio oral no debe ser
ejecutada ante él, sino que ante el juzgado de garantía que hubiere intervenido en el
respectivo procedimiento penal (artículo 113 inciso 2° del COT).
Nos encontraremos realmente frente a una excepción de la regla general cuando se
hubiere resuelto el conflicto penal en el juicio oral, puesto que en tal caso, no obstante
que la sentencia definitiva es pronunciada por el tribunal de juicio oral en lo penal, la
ejecución de la sentencia le corresponderá al juzgado de garantía.
Sin embargo, si la sentencia ha sido pronunciada por el juez de garantía en el
procedimiento abreviado o simplificado no nos encontraremos en tal caso frente
a una excepción de la regla general, sino que más bien ante una aplicación de
ella.
DERECHO PROCESAL PENAL 383
Es obvio que los tribunales que conocen de los recursos están investidos de la
facultad de ejecutar las resoluciones que pronuncien durante su tramitación. Al
o
efecto, el inciso 2 del artículo 113 COT señala que "De igual manera, los tribunales
que conozcan de la revisión de las sentencias firmes o de los recursos de apelación,
casación o de nulidad contra sentencias definitivas penales, ejecutarán los fallos que
dicten para su sustanciación. Podrán también decretar el pago de las costas adeudadas
a los funcionarios que hubieren intervenido en su tramitación, reservando el de las
demás costas para que sea decretado por el tribunal de primera instancia".
9.1. Generalidades
Determinado que un asunto debe ser conocido por un tribunal ordinario, es me-
nester determinar cual de ellos dentro de la escala jerárquica es el competente para
conocer de él.
Las reglas de la competencia absoluta determinan la jerarquía del tribunal ordinario
que será competente para el conocimiento de un asunto.
Las reglas de la competencia relativa determinan cual tribunal ordinario dentro de
una determinada jerarquía es el competente para conocer de un asunto.
Del estudio particular de estas reglas de la competencia absoluta y relativa nos
haremos cargo a continuación.
10.1. Generalidades
A . FALTAS
De las faltas conocen los juzgados de garantía a través de los siguientes procedi-
mientos:
a) Procedimiento monitorio.
Este procedimiento es aplicable sólo tratándose de las faltas que debieren sancio-
narse sólo con pena de multa (artículo 392).
b) Procedimiento simplificado.
Este procedimiento es aplicable respecto de todas las faltas con excepción de las
que debieren sancionarse sólo con pena de multas (artículo 388 CPP), y también
386 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
respecto de las faltas que debiendo sancionarse sólo con pena de multa, se hubiere
reclamado de ella por el imputado dentro del plazo legal en un procedimiento moni-
torio (artículo 392 inciso final).
Los crímenes y simples delitos son de competencia del juez de garantía o del
Tribunal oral en lo penal, dependiendo de la naturaleza de la acción penal, es decir
según se trate de crímenes o simples delitos de acción penal pública, de acción penal
privada y de acción penal pública, previa instancia particular.
a) Los crímenes o simples delitos de acción penal privada, es decir aquellos
en que la acción penal sólo puede ejercitarse por la víctima (artículo 55) y sólo
mediante la interposición de una querella (artículo 400), son de competencia de
los juzgados de garantía, conforme el procedimiento de acción penal privada,
contemplado en el Título II del Libro IV De los Procedimientos Especiales y
Ejecución del CPP.
b) Los crímenes o simples delitos de acción penal pública, es decir aquellos en
que la acción penal debe ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, y además
puede serlo por las personas que determine la ley (artículo 53), y en que la investiga-
ción puede iniciarse de oficio por el Ministerio Público, por denuncia o por querella
(artículo 172 CPP), son de competencia:
a) Del juez de garantía, si se tramitan conforme al procedimiento abreviado (artículo
406), o conforme el procedimiento simplificado (artículo 388), o
b) Del tribunal oral en lo penal, en el juicio oral (artículo 281 y siguientes).
Dicho lo mismo, pero desde la óptica de los procedimientos, podemos afirmar que
el tribunal competente y el procedimiento que debe aplicarse para la tramitación de
los crímenes o simples delitos de acción penal pública es:
a) El procedimiento abreviado (artículo 406 CPP).
Del procedimiento abreviado conoce el juez de garantía y se aplica si concurren
los siguientes requisitos copulativos:
a. 1. Se trate de crímenes o simples delitos respecto de los cuales el fiscal no re-
quiriere la imposición de una pena de muerte o privativa de libertad superior a cinco
años de presidio o reclusión menores en su grado máximo.
a.2. El imputado, en conocimiento de los hechos de la acusación y de los anteceden-
tes de la investigación que la fundaren, debe haber aceptado los hechos y manifestado
su conformidad con la aplicación de este procedimiento.
b) El procedimiento simplificado (artículo 388 CPP).
Del procedimiento simplificado conoce el juez de garantía y se aplica respecto de
los simples delitos respecto de los cuales el Ministerio Público requiriere la imposición
de una pena que no excediere de presidio o reclusión menores en su grado mínimo y
no recibiere aplicación el procedimiento abreviado.
c) El juicio oral (artículos 281 y siguientes).
DERECHO PROCESAL PENAL 387
Del juicio oral conoce el tribunal oral en lo penal, luego de concluida la investi-
gación, y constituye el procedimiento ordinario en el nuevo sistema procesal penal,
contemplándose en el Título III del Libro II del CPP .
Al igual que en el procedimiento civil, el legislador penal regula en el Título III
del Libro II del CPP el Juicio Oral, el que debe aplicarse para la solución de todos los
conflictos en caso que no se haya establecido un procedimiento especial.
El Juicio Oral se caracteriza por ser de aplicación general y por tener el carácter
de supletorio respecto de los otros procedimientos penales, al tenerse que aplicar sus
disposiciones a todas las gestiones, trámites y actuaciones de los otros procedimientos
que no estén sometidos a una norma especial (a título ejemplar, artículos 389, 405 y
415 del CPP).
Los crímenes o simples delitos de acción penal pública, previa instancia particular
son aquellos en que no puede precederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido
por el delito o las demás personas previstas en la ley hubiere denunciado el hecho
a la justicia, al Ministerio Público o a la policía (artículo 55). La investigación por
el Ministerio Público sólo puede iniciarse por la interposición de una querella o de
una denuncia presentada por dichas personas; pero una vez deducidas, la acción y el
procedimiento aplicable se rige por las normas de la acción penal pública.
Por su parte, las reglas de competencia relativa se vinculan con el elemento terri-
torio y persiguen establecer, dentro de la jerarquía ya determinada por las reglas de
competencia absoluta, el tribunal específico dentro de esa jerarquía que va a conocer
del asunto, normas que en materia penal, son de orden público, irrenunciables y no
admiten la prórroga de la competencia (artículo 182 COT).
En materia criminal el factor territorio presenta dos particularidades que lo dife-
rencian de las reglas civiles. Por una parte, es un elemento de orden público y, consi-
guientemente, improrrogable por la voluntad de las partes y, por otra, está determinado
por el lugar físico en que el delito se comete o dio inicio a su ejecución. Así, por lo
o
demás, lo señala el artículo 157, inciso I del COT al expresar: "Será competente
para conocer de un delito el tribunal en cuyo territorio se hubiere cometido el hecho
11
que da motivo al juicio".
" Como norma de excepción podemos mencionar el artículo 22 de la Ley sobre cuentas corrientes
bancadas y cheques que establece una regla particular de competencia relativa, en su inciso séptimo al señalar
que "será juez competente para conocer de los delitos que se penan en la presente ley, el del domicilio que
el librador del cheque tenga registrado en el Banco'''.
388 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
o
I . Si en ejercicio de las facultades que la ley procesal penal confiere al Ministerio
Público, éste decidiere investigar en forma conjunta hechos constitutivos de delito en
los cuales son competentes más de un juez de garantía en atención a haberse cometido
en más de un territorio jurisdiccional, continuará conociendo de las gestiones relativas
a dichos procedimientos el juez de garantía del lugar de comisión del primero de los
hechos investigados.
Es decir, el Ministerio Público, en la dirección exclusiva de la investigación, puede
decidir acumular las investigaciones de diversos delitos cometidos en distintos lugares
y, por ende, de la competencia territorial de diversos juzgados de garantía. En este caso
es competente para seguir conociendo de las investigaciones acumuladas el juzgado
de comisión del primero de los hechos,
o
2 . En el evento anterior, el Ministerio Público comunicará su decisión en cada
uno de los procedimientos que se seguirán en forma conjunta, para lo cual solicitará
la citación a una audiencia judicial de todos los intervinientes en ellos. El o los jueces
de garantía inhibidos harán llegar copias de los registros que obraren en su poder al
juez de garantía al que correspondiere continuar conociendo de las gestiones a que
diere lugar el procedimiento.
o
3 . Si el Ministerio Público decidiere posteriormente separar las investigaciones
que llevare conjuntamente, continuarán conociendo de las gestiones correspondientes
los jueces de garantía competentes de conformidad a la regla general contenida en
el artículo 157, precediéndose de conformidad a los incisos segundo y tercero del
artículo 159 del COT.
Por otra parte debe tenerse también presente dos normas relevantes aplicables a la
comisión de varios delitos por un mismo sujeto y/o la concurrencia de diversos sujetos,
alguno de los cuales se encuentre sometido a la competencia de los tribunales militares.
A la primera situación se refiere la norma contenida en el artículo 164 que dispo-
ne que cuando se dictaren distintas sentencias condenatorias en contra de un mismo
imputado, los tribunales que dictaren los fallos posteriores al primero no podrán
considerar circunstancias modificatorias que de haberse acumulado los procesos no
se hubieren podido tomar en cuenta. Deberán, asimismo, regular la pena de modo tal
que el conjunto de penas no pueda exceder de aquella que hubiere correspondido de
haberse juzgado conjuntamente los delitos.
En los casos del inciso anterior, el tribunal que dictare el fallo posterior deberá mo-
dificarlo, de oficio o a petición del afectado, a objeto de adecuarlo a lo allí dispuesto.
Por su parte, si siendo muchos los responsables de un delito, hubiere entre ellos
individuos sometidos a los tribunales militares y otros que no lo estén, el tribunal
competente para juzgar a los que gozan de fuero juzgará también a todos los demás
(artículo 169). En este caso, el fuero militar, por el cual uno de los varios intervinientes
queda sometido a los tribunales militares y no a los tribunales ordinarios, "arrastra"
a los demás individuos.
La redacción del precepto es amplia, ya que no habla de "autores" sino de "res-
ponsables", y en un delito no sólo es responsable el autor, sino también el cómplice
390 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
Hemos señalado con anterioridad que en nuestro país rige el principio de la terri-
o o
torialidad (artículo 6 CP, 5 COT), en razón del cual, la ley penal sólo rige en Chile y
en su territorio afecta a todos los habitantes, sean chilenos o extranjeros. Sin embargo,
también hemos visto que existe una importante excepción, contemplada en el artículo
o
6 del COT y en cuya virtud los tribunales chilenos pueden conocer de ciertos delitos
cometidos en el extranjero.
A esta excepción se refiere el artículo 167 de COT en los siguientes términos:
"Las competencias propias de los Jueces de Garantía y de los Tribunales Orales en lo
Penal respecto de los delitos perpetrados fuera del territorio nacional que fueren de
conocimiento de los tribunales chilenos serán ejercidas, respectivamente, por los Tribu-
nales de Garantía y Orales en lo Penal de la jurisdicción de la Corte de Apelaciones de
12
Santiago, conforme al turno que dicho tribunal fije a través de un auto acordado.
Existe, en todo caso, una regla especial de competencia referente a delitos califi-
cados como atentatorios contra la seguridad del Estado cuando éstos son perpetrados
fuera del territorio de la República. En efecto, de acuerdo al artículo 27, letra a) de
la Ley N° 12.927 sobre Seguridad del Estado, de la investigación de estos delitos
cometidos en el extranjero por chilenos y extranjeros al servicio de la República será
dirigida por el fiscal adjunto de la Región Metropolitana que sea designado por el
Fiscal Regional Metropolitano que tenga competencia sobre la comuna de Santiago,
sin perjuicio de las potestades del Fiscal Nacional que contempla la Ley Orgánica
13
Constitucional del Ministerio Público.
12
El auto acordado al que hace referencia el precepto legal transcrito precedentemente fue dictado
por la Corte de Apelaciones de Santiago el 22 de mayo de 2007 y publicado en el Diario Oficial de 19
de junio de 2007.
13
Artículo modificado por la Ley N° 19.806, de 31 de mayo de 2002.
DERECHO PROCESAL PENAL 391
A . DECLINATORIA DE COMPETENCIA
B . INHIBITORIA DE COMPETENCIA
se dirija al tribunal, que es incompetente pero que está conociendo del negocio, para
que se inhiba y le remita los autos (artículos 102 CPC y 52 CPP)
El tribunal ante el cual se presenta la solicitud debe analizar los antecedentes y
pronunciarse acerca de su competencia. Si estima que la solicitud es procedente, le
solicitará al tribunal que está conociendo del asunto que se inhiba de seguir conociendo
de él y le remita el proceso.
Requerido el tribunal que está conociendo del asunto deberá oír a la parte que ante
él litiga, y con lo que ella exponga o en su rebeldía, procederá a acceder a la inhibición
o negar lugar a ella. Si se niega se generará una contienda positiva de competencia.
Si acepta la inhibitoria, remitirá los autos al tribunal requirente, resolviéndose con
ello la cuestión de competencia.
Sobre la materia debemos tener presente, que si se suscitare un conflicto de com-
petencia entre jueces de varios juzgados de garantía en relación con el conocimiento
de una misma causa criminal, mientras no se dirimiere dicha competencia, cada uno
de ellos estará facultado para realizar las actuaciones urgentes y otorgar las autoriza-
ciones que, con el mismo carácter, les solicitare el Ministerio Público.
De los jueces entre quienes se hubiere suscitado la contienda, aquel en cuyo terri-
torio jurisdiccional se encontraren quienes estuvieren privados de libertad en la causa
resolverá sobre su libertad (artículo 72).
Lo transcendente desde un punto de vista orgánico es determinar el tribunal en-
cargado de resolver la contienda de competencia:
i) Juzgados de garantía en conflicto con superior común: la contienda es resuelta
por el tribunal superior común (p. ej. Juzgado de garantía de Ñuñoa y Las Condes:
o
Resuelve C. Ap. Stgo.). Artículo 190 inciso I COT.
ii) Tribunales en conflicto, de distinta jerarquía: será competente para resolver la
o
contienda el superior de aquel que tenga jerarquía más alta. Artículo 190 inciso 2
COT.
iii) Tribunales en conflicto que dependen de diversos superiores, iguales en jerar-
quía: será competente para resolver la contienda el que sea superior del tribunal que
o
hubiere prevenido en el conocimiento del asunto. Artículo 190 inciso 3 COT.
iv) Entre tribunales especiales y los tribunales ordinarios, dependientes ambos
de una misma Corte de Apelaciones: La contienda debe ser resuelta por la Corte de
o
Apelaciones. Artículo 191 inciso I COT.
vi) Entre tribunales especiales y los tribunales ordinarios, dependientes ambos
de diversas Cortes de Apelaciones: La contienda debe ser resuelta por la Corte de
Apelaciones que sea superior jerárquico del tribunal que hubiere prevenido en el
o
conocimiento del asunto. Artículo 191 inciso 2 COT.
vii) Si no pudieren aplicarse las reglas precedentes, resolverá la contienda la Corte
Suprema.
viii) Contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas
o administrativas y los tribunales inferiores de justicia: Corresponderá resolver la
o
contienda a la Corte Suprema. Artículo 191 inciso 4 COT.
DERECHO PROCESAL PENAL 393
D. EL RECURSO DE NULIDAD
respectiva comuna. Los asuntos se dividen entre los jueces que conforman el tribunal
de garantía y entre las diversas Salas del tribunal oral en lo penal de conformidad al
procedimiento objetivo y general que apruebe el comité de Jueces de conformidad a
lo previsto en los artículos 15, 17 y 23 letra a) del COT.
La jurisdicción es una función del Estado que requiere ser ejercida por un órgano
integrado por jueces imparciales. Si el juez que ejerce jurisdicción no es imparcial
no se configura uno de los presupuestos básicos para que nos encontremos ante el
debido proceso.
Para resguardar esta imparcialidad se ha establecido el sistema de las implicancias
y recusaciones.
Las implicancias y recusaciones conducen a una incompetencia accidental o sub-
jetiva conforme a lo previsto en el artículo 194 del COT.
De acuerdo con lo anterior, podemos afirmar que el debido proceso requiere de
un juez imparcial, esto es, que no sea parte en el conflicto, e imparcial, esto es, que
no tenga interés en el conflicto que debe resolver.
Las implicancias o recusaciones son inhabilidades por las causales previstas en
la ley, que inhabilitan a un juez o funcionario naturalmente competente para conocer
o participar en un determinado asunto, por considerarse que existe un interés pre-
sente que le hace perder la imparcialidad requerida en la función que desempeña.
Las implicancias y recusaciones, también denominadas causales de incompetencia
subjetiva se regulan en los artículos 194 y siguientes y 483 y siguientes del COT y
113 y siguientes del CPC.
14.1. Causales
Especial trascendencia tiene en esta materia, el inciso final del artículo 195 del
COT el que establece como causales de implicancias en el proceso penal, respecto de
los jueces con competencia criminal, además de las señaladas, las siguientes:
o
I Haber intervenido con anterioridad en el procedimiento como fiscal o defen-
sor;
o
2 Haber formulado acusación como fiscal, o haber asumido la defensa, en otro
procedimiento seguido contra el mismo imputado, y
o
3 Haber actuado el miembro del tribunal de juicio oral en lo penal como juez de
garantía en el mismo procedimiento.
Planteada la inhabilitación del juez de garantía, quien debiere subrogarlo conforme
a la ley continuará conociendo de todos los trámites anteriores a la audiencia de pre-
paración del juicio oral, la que no se realizará hasta que se resolviere la inhabilitación
(artículo 75 CPP). La subrogación del juez de garantía deberá verificarse de acuerdo
a las reglas contempladas en los artículos 206 a 209 del COT.
Las solicitudes de inhabilitación de los jueces del tribunal de juicio oral deberán
plantearse, a más tardar, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la re-
solución que fijare fecha para el juicio oral, y se resolverán con anterioridad al inicio
de la respectiva audiencia.
Cuando los hechos que constituyeren la causal de implicancia o recusación llegaren
a conocimiento de la parte con posterioridad al vencimiento del plazo previsto en el
inciso anterior y antes del inicio del juicio oral, el incidente respectivo deberá ser
promovido al iniciarse la audiencia del juicio oral.
Con posterioridad al inicio de la audiencia del juicio oral, no podrán deducirse
incidentes relativos a la inhabilitación de los jueces que integraren el tribunal. Con
todo, si cualquiera de los jueces advirtiere un hecho nuevo constitutivo de causal de
inhabilidad, el tribunal podrá declararla de oficio.
El tribunal continuará funcionando con exclusión del o de los miembros inhabi-
litados, si éstos pudieren ser reemplazados de inmediato en virtud de lo dispuesto en
el inciso quinto del artículo 281, o si continuare integrado por, a lo menos, dos jueces
que hubieren concurrido a toda la audiencia. En este último caso, deberán alcanzar
unanimidad para pronunciar la sentencia definitiva. Si no se cumpliere alguna de estas
condiciones, se anulará todo lo obrado en el juicio oral.
La normas para la integración del tribunal oral en caso de inhabilidad de alguno
de sus miembros se contemplan en los artículos 210 a 210 B del COT.
IMPLICANCIAS RECUSACIONES
Fuentes Artículo 195 Artículo 196
Extensión A todos los jueces; funcionarios judiciales A todos los jueces; funcionarios
y peritos judiciales y peritos
Obligación Artículo 199 Artículo 199
jueces
396 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
IMPLICANCIAS RECUSACIONES
Fundamento Presunción falta responsabilidad Presunción falta responsabilidad
Gravedad Mayor Menor
Modo de operar Declaración de oficio o voluntad de parte. Petición de parte, sin perjuicio tribu-
Artículo 200 nal la declare de oficio. Artículo 200
Disponibilidad Orden público Orden privado
Purga No existe Se purga artículo. Artículo 114 CPC
o
Renuncia tácita No existe Procede si no se alega dentro de 5
día. Artículo 125 CPC
Infracción Delito Prevaricación. Artículo 224 C. Penal No hay delito
Consignación Artículo 118 CPC Artículo 118 CPC
Efectos Artículos 119 y 120 CPC Artículo 119 y 120 C P C y 75 y 76
interposición CPP
Competencia Ante propio afectado. Artículo 203 COT Superior jerárquico Artículo 204 COT
Causal casación Basta su concurrencia Debe haber sido alegada 768
forma N° 2 CC, 541 N° 7 CPP y 374 letra
a) CPP
Naturaleza Incidente especial Incidente especial
jurídica
Vía amistosa No existe Procede 124 CPC
Apelación Inapelable, salvo la que pronuncia juez Inapelable, salvo la que acepte la
unipersonal desechando la implicancia recusación amistosa, o declare de
oficio inhabilitación por alguna
causal de recusación. Artículo 205
Efectos Integración y subrogación Integración y subrogación
14.5. Renovación
Generalidades
El CPP en los artículos 14 a 52, del Título II del Libro I, denominado "Actividad
procesal", contempla un conjunto de reglas de tipo general, normalmente denomi-
nadas disposiciones comunes a todo procedimiento, desde que precisamente reciben
aplicación en todos aquellos contemplados en el Código. Estas normas regulan:
Los Plazos (artículos 14 a 18)
Las Comunicaciones entre autoridades (artículos 19 a 21)
Las Comunicaciones y citaciones del Ministerio Público (artículos 22 y 23)
Las Comunicaciones y citaciones judiciales (artículos 24 a 33)
Las Resoluciones y otras actuaciones judiciales (artículos 34 a 38)
El Registro de actuaciones judiciales (artículos 39 a 44)
Las Costas (artículos 45 a 51)
Las Normas supletorias (artículo 52).
2. Los PLAZOS
En materia penal, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito civil, por regla general,
los actos procesales no se ven interrumpidos por días inhábiles, pudiendo ser realizados
todos los días y en todo horario. En consecuencia, por regla general todos los días
y horas son hábiles para realizar las actuaciones del procedimiento, sin suspenderse
por la interposición de días feriados (artículo 14). Nos encontramos en consecuencia
ante la manifestación de plazos continuos.
No obstante lo anterior, el legislador contempla una ampliación o prórroga legal
de los plazos concedido a los intervinientes, cuando un plazo de días venciere en un
día feriado, en cuyo caso dicho plazo se amplía hasta las 24 horas del día siguiente
o
(artículo 14 inciso 2 ) (por ejemplo si se trata del plazo para recurrir cuyo último día
recayere en un día feriado).
Todos los plazos legales son fatales e improrrogables, y a diferencia del proce-
dimiento civil, ello afecta tanto a los intervinientes como al tribunal (artículo 16).
Respecto de los plazos judiciales, por el contrario, y no existiendo norma especial en
materia penal, recibe plena aplicación el artículo 67 del CPC, y en consecuencia son
prorrogables si aquello se solicita antes del vencimiento y se alega justa causa.
La fatalidad de los plazos encuentra sin embargo una excepción en el artículo
17, que regula en carácter general el entorpecimiento en materia penal, ya que, ex-
cepcionalmente se prevé la concesión de un nuevo plazo, siempre que por hechos
inimputables, por un defecto en la notificación, por fuerza mayor o por caso fortuito,
un interviniente se hubiere visto impedido de ejercer un derecho o desarrollar una
actividad dentro del plazo establecido por la ley, en cuyo caso puede solicitarse al
tribunal un nuevo plazo, que puede ser otorgado por el mismo lapso. En todos estos
eventos el plazo para alegar el entorpecimiento es dentro de los 5 días siguientes al
cese impedimento.
El CPP regula especialmente el cómputo del plazo de horas establecido para las
actuaciones del proceso, los que comienzan a correr después de ocurrido el hecho
que fijare su iniciación, sin interrupción (artículo 15).
Finalmente el legislador permite la renuncia de los plazos, total o parcialmente,
en forma expresa. Si plazo fuere común requiere el consentimiento de todos los in-
tervinientes y aprobación del tribunal (artículo 18). La renuncia puede verificarse en
14
Esta aplicación del principio de la supletoriedad del Código de Procedimiento Civil respetando la
naturaleza o los principios que inspiran a los diversos procedimientos se ha consagrado expresamente en
los artículos 27 de la Ley N° 19.968 que crea los Tribunales de Familia y 432 del Código del Trabajo.
DERECHO PROCESAL PENAL 399
forma oral o escrita, pero en el juicio oral solo se admite la renuncia por dicha vía
o
(artículo 291 inciso 2 ).
15
Artículo agregado por Ley N° 20.074, de 14/11/2005.
DERECHO PROCESAL PENAL 401
Estas comunicaciones a los otros intervinientes puede hacerlo "por cualquier medio
razonable que resulte eficaz ", bajo su responsabilidad, siendo de su cargo acreditarlo
correspondientemente.
Si el interviniente prueba que por deficiencia de la comunicación se hubiere
encontrado impedido de ejercer oportunamente un derecho o desarrollar alguna
actividad dentro del plazo establecido por la ley, puede solicitar nuevo plazo con-
forme las condiciones y circunstancias del entorpecimiento regulado en el artículo
17 (artículo 22).
las que el tribunal puede aceptar, si, en su opinión, resultan eficientes y no causan
indefensión. Por ejemplo, notificación vía correo electrónico, fax, etc.
Respecto del domicilio de los intervinientes y en relación con las notificaciones,
debemos hacer presente desde ya que en su primera intervención en el procedimiento
los intervinientes deberán ser conminados por el juez, por el Ministerio Público, o por
el funcionario público que practicare la primera notificación, a indicar un domicilio
dentro de los límites urbanos de la ciudad en que funcionare el tribunal respectivo
y en el cual puedan practicárseles las notificaciones posteriores. Asimismo, deberán
comunicar cualquier cambio de su domicilio.
En caso de omisión del señalamiento del domicilio o de la comunicación de sus
cambios, o de cualquier inexactitud del mismo o de la inexistencia del domicilio
indicado, opera la sanción a que nos referiremos al tratar la notificación por el estado
diario.
A. NOTIFICACIÓN PERSONAL
16
"Podrá, además, usarse en todo caso (artículo 47finalC P C ) .
17
También se notifica personalmente en materia civil la resolución que da lugar al cumplimiento de
o
una sentencia en contra de un tercero dentro del procedimiento incidental (artículo 233 inciso 2 C P C ) ,
pudiendo también notificarse personalmente o por cédula, las notificaciones que se hagan a terceros que
no sean parte en el juicio o a quienes no afectan sus resultados (artículo 56 CPC), por ejemplo a peritos
o testigos; y las resoluciones que se dicten en el proceso, cuando éste ha estado paralizado sin que se
hubieren dictado resoluciones por un plazo de 6 meses (artículo 52 CPC).
DERECHO PROCESAL PENAL 403
i) Primera Notificación.
Rige en esta materia la norma prevista en el artículo 40 del CPC ya citado, por
lo que la primera notificación a la parte o personas a quienes haya de afectar re-
sultados, debe practicarse personalmente, con el contenido que regula el artículo
25 es decir, la notificación deberá incluir una copia íntegra de la resolución de
que se tratare, con la identificación del proceso en el que recayere, a menos que la
ley expresamente ordenare agregar otros antecedentes, o que el juez lo estimare
necesario para la debida información del notificado o para el adecuado ejercicio
de sus derechos.
Si la persona a notificar no es habida, aplica igualmente la norma del artículo 44,
pudiendo ser notificado personalmente no en persona.
Tratándose del querellante o denunciante, bastará su notificación por estado diario,
de acuerdo a las reglas generales.
ii) Notificaciones al imputado privado de libertad.
Las notificaciones al imputado que se encontrare privado de libertad se efectúan
en persona en el establecimiento o recinto en que se encontrare, aunque aquél se
encontrare fuera del territorio jurisdiccional del tribunal, por un funcionario del
establecimiento y bajo la responsabilidad del jefe del mismo. La notificación se
verifica mediante la entrega del texto de la resolución y cualquier otro antecedente
que el tribunal estime relevante. Puede ser enviada por cualquier medio idóneo (fax,
correo, etc.). Si el imputado no sabe leer o no puede, le debe ser leída (artículo 29
CPP).
Excepcionalmente el tribunal puede disponer, por resolución fundada, que la
notificación de determinadas resoluciones sea practicada en el recinto en que fun-
cione.
En el caso del sujeto privado de libertad ciertamente no opera la notificación per-
sonal subsidiaria, debiendo siempre ser notificado en persona.
iii) Notificación en audiencia.
Las resoluciones pronunciadas durante las audiencias judiciales se entenderán
notificadas a los intervinientes en el procedimiento que hubieren asistido o debido
asistir a las mismas (artículo 30).
En este evento, no hay entrega de antecedentes escritos, perfeccionándose la noti-
ficación por la comunicación verbal efectuada en la audiencia, quedando constancia
en el estado diario, pero sin que su omisión invalide la notificación. Los interesados
pueden pedir copias de los registros de actuaciones.
Considerando que el proceso penal se estructura sobre la base de la garantía de
18
la oralidad , la que se concreta en la realización de las diversas audiencias desa-
8
Ver las garantías del sistema procesal penal del apartado 3.2, letra B, del Capítulo Primero.
404 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
19 20
rrolladas ante el juez de garantía y el tribunal oral en lo p e n a l , será esta forma
de notificación la de mayor ocurrencia en la práctica en el actual sistema procesal
penal.
19
Las principales audiencias que le corresponde realizar durante la fase de investigación al juez de
garantía son:
a. Control de detención (artículo 132).
b. Formalización de la investigación (artículos 231 y 232).
c. Pronunciarse sobre la solicitud de otorgamiento, modificación o revocación de la prisión preventiva
o otra medida cautelar personal (artículos 142, 144 y 155 CPP).
d. Terminación de la prisión preventiva u otras medidas cautelares personales (artículos 152 y 155
CPP).
o
e. Cautela de garantías (artículo 10 inciso 2 ).
f. Prueba anticipada de testigos (artículos 191 y 192).
g. Declaración judicial del imputado como medio de defensa (artículo 98).
h. Cierre de la investigación en caso que el fiscal no lo hubiere efectuado dentro del plazo respectivo
(artículo 247).
i. Aprobar la suspensión condicional del procedimiento y los acuerdos reparatorios (artículo 245).
j . Conocer de la solicitud de sobreseimiento definitivo, temporal o no perseverar en la investigación
del fiscal de (artículo 249).
k. Preparación del juicio oral (artículo 260).
Por su parte el procedimiento monitorio, el simplificado, el abreviado y el de acción penal privada,
se desarrolla también en audiencias.
2 0
El juicio oral se desarrolla en una audiencia oral, en la que se establece la inadmisibilidad absoluta
de efectuar presentaciones, argumentaciones o peticiones por escrito, dado que toda intervención de
quienes participan en ella debe efectuarse verbalmente (artículo 291).
21
En materia civil se notifican por cédula:
i. La sentencia definitiva de primera o única instancia.
ii. La resolución que ordena la comparecencia personal de las partes.
iii. La resolución que ordena recibir la causa a prueba en el juicio.
iv. Cuando el tribunal lo disponga o la ley lo establezca (artículos 48, 211-2, 233, 442, 450, 595 y
629 CPC).
DERECHO PROCESAL PENAL 405
2 2
Corresponderá al jefe de la unidad administrativa que tenga a su cargo la administración de causas
del respectivo juzgado o tribunal autorizar el mandato judicial y efectuar las certificaciones que la ley
señale expresamente.
DERECHO PROCESAL PENAL 407
6. CITACIONES JUDICIALES
2 3
Ver las garantías del sistema procesal penal del apartado 3.2, letra B, del Capítulo Primero.
2 4
Como se señaló en el apartado V 1, concepto y funciones de la Policía y VI 5.2, principales derechos
del imputado, del Capítulo segundo, las actuaciones de investigación realizadas por el Ministerio Público
y la policía tienen el carácter de secretas para los terceros ajenos al procedimiento. El imputado y demás
intervinientes en el procedimiento podrán examinar y obtener copia de los registros y documentos de
la investigación fiscal y examinar los de la investigación policial, salvo orden del fiscal que disponga el
secreto para tales personas, respecto de determinadas actuaciones, registros o documentos, circunstancia
que no puede exceder de 40 días. No obstante ello, el imputado o cualquier otro interviniente puede
solicitar al juez de garantía, que ponga término al secreto o lo limite en cuanto a su duración, actuaciones
o personas a quienes afecte. Los funcionarios que hubieren participado en la investigación y las demás
personas que, por cualquier motivo, tuvieren conocimiento de las actuaciones de la investigación estarán
obligados a guardar secreto respecto de ellas (artículo 182).
DERECHO PROCESAL PENAL 409
El legislador estableció una regla de registro común aplicable a todo tribunal con
competencia penal:
a) Las audiencias deben ser registradas en forma íntegra.
b) Por cualquier medio que asegure fidelidad (audio digital, video u otro soporte
tecnológico equivalente) (artículo 41).
Debemos tener presente que esta materia fue objeto de modificación por la Ley
25
N° 20.074 . Antes de la modificación indicada el legislador establecía en el artículo
40 una regla de registro resumido de las audiencias ante el Juez de garantía, con la
sola excepción de las sentencias y demás resoluciones dictadas por el tribunal que
debían ser registrados íntegramente, y aquellas observaciones especiales que los
intervinientes solicitaran registrar íntegramente.
2 5
14 de noviembre de 2005.
410 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
En cuanto al examen de los registros, la regla general es el libre acceso para los
intervinientes, salvo las excepciones expresamente previstas en la ley. Los terceros
también, por regla general, tienen libre acceso a los registros, cuando den cuenta de
actuaciones que fueren públicas de acuerdo con la ley, salvo que durante la investiga-
ción o la tramitación de la causa, el tribunal restringiere el acceso para evitar afectar la
normal sustanciación o el principio de inocencia. En todo caso los registros son públicos
transcurridos 5 años desde la realización de las actuaciones consignadas en ellos.
A petición de los intervinientes o de cualquier persona, se expedirán copias de los
registros o de la parte de ellos que fuere pertinente, conforme a las reglas anteriores
sobre privacidad (artículo 43).
2 6
Podemos decir que antes de la reforma procesal penal, los esfuerzos se concentraron en incorporar
tecnología informática en los Juzgados Civiles y Cortes de Apelaciones del país, lo que básicamente
se concretó en:
a) Incorporación de terminales y sistemas elementales de Red.
b) Desarrollo del sistema para los Juzgados Civiles de Santiago y Corte de Apelaciones de Santiago,
que permite la distribución de causas entre los juzgados y el registro de resoluciones y escritos por esta
clase de Tribunales. Generación automática de Estados Diarios y Libros de Ingreso.
c) Implementación del Sistema de Seguimiento de causas para los Juzgados Laborales.
d) Implementación del Sistema de Seguimiento de causas para los Juzgados del Crimen.
e) Implementación del Sistema de Ingreso y Seguimiento de causas en Corte de Apelaciones de
Santiago y la Corte Suprema, etc.
DERECHO PROCESAL PENAL 411
2 7
Aun cuando en torno al concepto relativo a la "Sociedad de la Información" subsistan visiones
distintas que expliquen el fenómeno en formación, lo cierto es que en ella es posible distinguir claramente
sus nociones integradoras de ( 1 ) nuevas tecnologías, (2) información y (3) comunicación, elementos
indispensables para entender la realidad contemporánea, en la que la interrelación de los diversos ac-
tores de esta nueva sociedad es pieza fundamental. La Comisión de la Sociedad de la Información del
Ministerio de Ciencias de Portugal elaboró el denominado Libro Verde, el que se refiere a la Sociedad
de la Información como "...a una forma de desarrollo económico y social en el que la adquisición, al-
macenamiento, procesamiento, evaluación, transmisión, distribución y diseminación de la información,
con vistas a la creación de conocimiento y a la satisfacción de las necesidades de las personas y de las
organizaciones, juega un papel central en la actividad económica, en la creación de riqueza y en la
definición de la calidad de vida y las prácticas culturales de los ciudadanos'''.
412 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
con el objeto de alcanzar una justicia de calidad, que combine la eficacia, la celeridad
y agilidad, con el pleno respeto de los derechos y garantías de las personas.
En este contexto de digitalización y manejo de la información, nos encontramos
además, en lo particular, en otro de transformación desde un proceso escriturado a
uno oral, por lo que resulta fácil comprender la ineludible necesidad de utilizar los
medios tecnológicos a tal fin. Podemos así hablar de la transición desde el expediente
escrito a la carpeta digital.
Hemos de señalar en este punto que entendemos por "carpeta electrónica" o
"carpeta digital" el mecanismo en el que de forma exclusiva se registran digital o
informáticamente las actuaciones judiciales de todo orden realizadas por las partes,
terceros, auxiliares de la administración de justicia y el tribunal, de acceso público,
salvo las restricciones legales pertinentes, y que se mantiene debidamente a resguardo
tanto durante, como después de terminado el proceso.
Surge entonces la debida interrogante en torno a si esta carpeta electrónica o digital
satisface los requerimientos constitucionales y legales del debido proceso.
Para comenzar, y tal como se señaló previamente, debemos considerar que el
proceso constituye un imperativo constitucional y el debido proceso aún más, una
garantía fundamental, tanto en el orden privado como público. Dentro de las garantías
mínimas del debido proceso indicamos que éste, para ser debido, requería-además de
otros- el reconocimiento del derecho de acción y de defensa, la expedita resolución
del conflicto, la existencia de un contradictorio, la rendición de prueba y la igualdad
en el tratamiento de las partes.
Desde esta perspectiva aparece que no sólo no reciben afectación alguna las ga-
rantías señaladas, sino por el contrario la tramitación del proceso vía carpeta digital,
la eventual agregación de instrumentos y medios probatorios en general (en el ám-
bito civil), el registro digital de las actuaciones de los intervinientes, la posibilidad
de efectuar presentaciones electrónicas, la consulta del estado y demás actuaciones
judiciales vía web entrega a las partes, a sus apoderados judiciales y al tribunal bene-
ficios de que eventualmente no se disponen cuando nos enfrentamos a los registros
físicos, aportando transparencia, celeridad, inmediatez, accesibilidad, calidad de la
información, e incluso, comodidad.
En efecto, la carpeta digital puede evitar la mayor de las veces el desplazamiento
físico hasta dependencias del tribunal para efectuar presentaciones, formular solici-
tudes y demás gestiones que de contrario implican cualquier tipo de apersonamiento.
Al tratarse de archivos electrónicos que pueden ser remitidos vía correo electrónico e
incorporados de esta forma al proceso, las partes obtienen el consiguiente ahorro de
costos y riesgos, pudiendo siempre además caber la posibilidad de ser recepcionado
el mismo archivo en las dependencias del tribunal, en forma presencial, mediante
unidades de almacenamiento o soportes, para garantizar el acceso a las personas que
no cuenten con dispositivos informáticos.
La economía en este sentido debe entenderse en su doble acepción: en tanto eco-
nomía de costos, como de menor e innecesario desgate de la actividad jurisdiccional.
DERECHO PROCESAL PENAL 413
2 8
Aun cuando no es plenamente aplicable (por encontrarse excluidos de su aplicación los Tribunales
de Justicia, además del Congreso, respecto de quienes sólo se aplican ciertas obligaciones en materia
de transparencia activa, sin establecer procedimientos o mecanismos de solicitud de información, ni de
reclamo en caso de denegación), resulta pertinente hacer presente en este punto el reciente reconocimiento
constitucional del principio de la transparencia, en virtud del cual se consagra el derecho fundamental
de acceso a la información, en los siguientes términos: "El ejercicio de las funciones públicas obliga a
sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son públi-
cos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, asi como sus fundamentos y los procedimientos
que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quorum calificado podrá establecer la reserva o secreto de
aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos
órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacionaF.
2 9
Ley N° 20.285, Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a Información de la
Administración del Estado.
3 0
La Constitución Política de la República asegura a todas las personas el derecho de acceso a la
información. Así lo ha reconocido unánimemente la doctrina constitucional al señalar que "es posible
afirmar que el derecho de acceso a la información pública se encuentra reconocido en la Carta Funda-
mental-aunque no en forma explícita- como un mecanismo esencial para la vigencia plena del régimen
democrático y de la indispensable asunción de responsabilidades unida a la consiguiente rendición de
cuentas que éste supone por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía. Al mismo tiempo,
la publicidad de los actos de tales órganos, garantizada, entre otros mecanismos, por el derecho de
acceso a la información pública, constituye un soporte básico para el adecuado ejercicio y defensa de
los derechos fundamentales de las personas..."'. "el derecho a acceder a las informaciones que obran
en poder de los órganos del Estado forma parte de la libertad de expresión que, entre nosotros, se
encuentra consagrada en el articulo 19 N° 12 de la Carta Fundamentar, .. "este mismo Tribunal ha
sostenido que la libertad de informar incluye "el derecho a recibir informaciones" (Sentencia Rol N°
226, de 30 de octubre de 1995, considerando 20°).
Sentencia Rol N° 634-2006, de 9 de agosto de 2007, "Lean Casas Cordero, Carlos Eric con Director
o
Nacional de Aduanas", Considerando 9 .
414 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
31
Los primeros antecedentes relativos al gobierno electrónico se remontan a Dinamarca, en los años
70, al organizarse diversos municipios para compartir información mediante sistemas informáticos.
La tendencia se amplió a diversos países europeos y a Estados Unidos en los años 90, principalmente
con la explosión de Internet. El principio impulsor de estas políticas pasa, más que por un afán de
modernizar la gestión pública, por un deseo de transparencia y de mejora en las comunicaciones
hacia la ciudadanía.
El término Gobierno Electrónico (e-government), fue usado el 17 de diciembre de 1999 por el en-
tonces vicepresidente de Estado Unidos, Al Gore, a través del memorando del presidente Bill Clinton,
denominado "e-government directive" http://www.useu.be/ISSUES/goreI217.html.
3 2
La Agenda Digital es un programa en el que participa tanto el gobierno como privados, cuyos
objetivos son incrementar la competitividad y eficiencia, igualdad de oportunidades, calidad de vida,
transparencia, privacidad y seguridad, a través del uso de las tecnologías digitales. Entre sus logros
pueden destacarse el fomento a diversos sitios, como el de Trámite Fácil, que entrega información de
trámites que pueden realizarse a través de Internet; el de Servicio de Impuestos Internos, que permite
realizar gestiones en línea; los sitios de la Presidencia de la República y algunos ministerios, que infor-
man sobre sus actividades y programas; de la Cámara de Diputados y del Senado, que publican la tabla
de sesiones del día, estado de los proyectos de ley; el de la Biblioteca del Congreso Nacional, que pone
a disposición la legislación chilena actualizada, etc.
DERECHO PROCESAL PENAL 415
3 3
Nos referimos, por ejemplo al Sil, que en un pionero e incesante proceso evolutivo ha desarrolla-
do un conjunto de iniciativas para la atención a los ciudadanos, facilitando el acceso de ellos mediante
declaración pre-hecha, la atención mediante la oficina virtual del SU, el uso de teléfonos celulares con
el sistema de mensajes SMS (Short Messages Standard) en el que se puede visualizar el saldo a devolver
y sólo resta confirmarlo, la autorización a rollos de máquinas registradoras, la instalación de puestos del
SU en centros comerciales, capacitación a través de la red de infocentros y biblioredes, facilidades de
pago mediante tarjeta de crédito, obtención de clave secreta on line, iniciación de actividades y emisión
de boletas electrónicas por Internet, etc.
416 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
3 4
El autoacordado fue posteriormente complementado por las Actas N°s. 98-2009 y 189-2009, a
través de las cuales se introdujeron normas sobre gestión y administración en los Tribunales de Familia
y sobre distribución de causas entre los nuevos tribunales de letras del Trabajo, respectivamente.
DERECHO PROCESAL PENAL 417
3 5
Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000, de 7 de enero.
3 6
Artículos 229 y siguientes y 271 de la ley.
3 7
En mayo de 2001 se suscribió el Pacto de Estado para la Reforma de Justicia, el que previo el
desarrollo de nuevas tecnologías.
418 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
38
legalizó el uso de la videoconferencia , y permitió el uso de la videograbación como
3 9
medida de protección de los intereses de los menores , entre otros.
El artículo 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) regula el uso de la
tecnología para las actuaciones judiciales al señalar que tanto los órganos judiciales
como las personas que actúen ante ellos utilicen en el desarrollo de su actividad y en
el desempeño de sus funciones, en el ejercicio de sus derechos y en sus relaciones
cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, siempre que
sean compatibles entre sí y con respeto de las garantías y de los requisitos previstos
en las leyes de procedimiento.
u
El numeral 3 del mismo artículo dispone que l°) Los procesos que se tramiten
con soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la función
jurisdiccional por el órgano que la ejerce, así como la confidencialidad, la privacidad
y la segundad de los datos de carácter personal que contengan en los términos que
se establezcan legalmente".
En lo relativo a la documentación de las actuaciones judiciales mediante medios
técnicos el art. 146.3 de la LEC establece que "Los tribunales podrán emplear medio
técnicos de documentación y archivo de sus actuaciones y de los escritos y documentos
que recibieren, con las garantías a que se refiere el apartado quinto del artículo 135
de esta ley. También podrán emplear medios técnicos de seguimiento del estado de
los procesos y de estadística relativa a éstos".
En enero de 2007, se dicta el RD 84, que regula el sistema de comunicaciones
40
procesales a través de medios telemáticos denominado "Lexnet" , como iniciativa del
Ministerio de Justicia español, de aplicación gradual y que consiste en una plataforma
tecnológica que permite la remisión y recepción de escritos y documentos procesales,
basado en un sistema de correo electrónico seguro, mediante el empleo de la "firma
41
electrónica reconocida" . Esta plataforma dispone de funcionalidades que permiten:
- la presentación de escritos y documentos anexos.
- traslado de copias de escritos y documentos al órgano jurisdiccional y a los
apoderados, dejando constancia de la fecha y hora.
- reenvío de escritos recibidos por los abogados al órgano jurisdiccional.
- realización de actos de comunicación procesal provenientes de los órganos
jurisdiccionales.
- reenvío de las notificaciones emitidas por los órganos.
3 8
Con la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley Orgánica del Poder Judicial.
3 9
Artículos 433, 448, 707 y 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
4(1
Se trata de un sistema de comunicaciones electrónicas securitizadas para la Administración de
Justicia, basado en un sistema de correo electrónico seguro, que permite la comunicación bidireccio-
nal de las oficinas judiciales con los distintos operadores jurídicos, esto es, con los abogados y los
procuradores, facilitando tanto la realización de los actos de comunicación procesal con los órganos
como la presentación de escritos y de los documentos y el traslado de las copias de los mismos por los
profesionales del Derecho.
41
La firma electrónica reconocida se regula en la Ley de firma electrónica 59/2003.
DERECHO PROCESAL PENAL 419
4 2
MORENO RUBIO, JA, blog "Las nuevas herramientas Derecho y Sociedad del Conocimiento.
Implicaciones jurídicas de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación", 18 de mayo
de 2005.
4 3
DE HOYOS SANCHO, Montserrat. "Hacia un proceso civil más eficiente: comunicaciones telemáticas.
El sistema Lexnet".
420 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
El artículo 38 contempla la regla general en materia de plazos para dictar las re-
soluciones en materia penal. Conforme a ella:
a) Las cuestiones debatidas en una audiencia deberán ser resueltas en ella.
b) Las presentaciones escritas serán resueltas por el tribunal antes de las 24 horas
siguientes a su recepción.
En otras diversas disposiciones se contienen normas especiales relativas a los
plazos.
a) Así respecto del principio de oportunidad, la sentencia que deje sin efecto la
decisión del fiscal de aplicarlo debe pronunciarse, de oficio o a petición de parte, dentro
de los 10 días siguientes a la comunicación de esa decisión (artículo 170-3).
b) La decisión de absolución o condena en el juicio debe ser emitida al término
de la audiencia del juicio oral. Sólo excepcionalmente cuando el juicio se hubiere
prolongado por más de 2 días y la complejidad del caso no permitiere pronunciar
la sentencia inmediatamente, la deliberación puede extenderse hasta por 24 horas
siguientes, lo que se comunica a los intervinientes en la audiencia (artículo 343).
c) Al comunicar la decisión de absolución o condena, el tribunal puede diferir la
redacción de la sentencia, y la pena si es condenatoria, hasta por un plazo de 5 días,
fijando la audiencia de lectura. Este plazo puede ampliarse si el juicio hubiere durado
más de 5 días, 1 por cada dos de exceso (artículo 344).
d) La sentencia que resuelve recurso de nulidad, debe dictarse dentro de los 20 días
siguientes a la fecha en que hubiere terminado de conocer de él (artículo 384).
Las resoluciones judiciales serán suscritas por el juez o por todos los miembros del
tribunal que las dictare. Si alguno de los jueces no pudiere firmar se dejará constancia
del impedimento.
DERECHO PROCESAL PENAL 421
El año 2002 se dicta la Ley N° 19.799, que reglamenta los "Documentos electróni-
cos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma", tanto en el ámbito
44
público como privado , texto que establece el principio de la equivalencia de soportes,
45
entre el físico y el electrónico, firmado mediante firma electrónica.
46
Mediante el Acta N° 25, de fecha 30 de enero de 2009 , se aprobó el Autoacor-
dado sobre uso de documento y firma electrónica en el Poder Judicial, en el que se
deja constancia que el uso de la firma electrónica es imprescindible para la eficacia
los procesos de reforma en curso en el Poder Judicial.
Conforme esta normativa, los magistrados de los Juzgados de Garantía, Tribunales
de Juicio Oral en lo Penal, Juzgados de Familia, Juzgados Laborales, Juzgados de
Cobranza Laboral y Previsional, Juzgados de Letras con competencia en Garantía y
todos los que tramitan con carpeta electrónica, sean titulares, interinos suplentes o
subrogantes utilizarán firma electrónica avanzada, personal y exclusiva, a través de un
prestador de servicios de certificación acreditado, con arreglo a lo dispuesto en la Ley
19.799 y su Reglamento, y conforme la cual podrán emitir, toda clase de resoluciones,
actas, oficios y, en general, ejecutar toda otra actuación judicial.
9. LAS COSTAS
4 4
El Reglamento de la ley de documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación
se contiene en Decreto N° 181 (2002).
El ario 2004 se emite el Dictamen N° 4.941 sobre certificación y firma electrónica de los servicios
públicos.
4 5 o
Artículo 3 de la Ley N° 19.979.
4 6
Con vigencia a contar del 1 de abril de 2009.
4 7
Véase TAVOLARI, Raúl. "Tribunal competente para regulación de las costas". Boletín del Ministerio
Público N° 24. Septiembre 2005. Págs. 171 y siguientes.
422 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
' MAIER, Julio Bernardo. Boletín Jurídico del Ministerio de Justicia. Año 1 N°s. 2 y 3. Diciembre
2002. Pág. 81. Santiago. Chile.
424 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
2
GIMENO SENDRA, Vicente. Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. Derecho Procesal. Tomo
II. Proceso Penal. Pág. 353. Tirant Lo Blanch Derecho. Valencia. 1991.
3
Podemos señalar, en general, que el desarrollo sistemático del concepto global de medidas cautelares
se produce en el siglo XX, a través de la escuela italiana. La sistematización efectuada por esta escuela
reunió conceptos que presentaban elementos comunes (provisionalidad. instrumentalidad, periculum
in mora), reconociendo principios y características que ha uniformado la cautela tutelar en torno a las
medidas individuales: Embargo preventivo, secuestro, interventor judicial, etc. Como exponentes de ésta
podemos citar a Chiovenda (José) "Principii di diritto processuale civile" (1919), Carnelutti (Francesco)
"Caratere della sentenza di fallimento" (1931), Calamandrei (Piero) "Introducción al estudio sistemático de
las providencias cautelares" (1936), Allorio (Enrico) "Per una nozione del proceso cautelar" (1936).
4
ORTELLS RAMOS. Manuel. "Para una sistematización de las medidas cautelares en el proceso penal".
Pág. 445. Revista de Legislación y Jurisprudencia. 1978. Madrid. España.
426 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
5
Sobre la materia pueden consultarse los artículos "Constitución y CPP" de PFEFFER URQUIAGA,
Emilio. Págs. 625 a 641. Revista de Derecho Público Facultad Derecho Universidad de Chile. Vol. 63.
Año 2001; y MATURANA MIQUEL, Cristian. "Prisión Preventiva y Libertad Provisional; Análisis desde
una perspectiva procesal Constitucional con las realidades del sistema acusatorio y sistema inquisitivo".
Págs. 84 a 90. Revista de Derecho Público Facultad Derecho Universidad de Chile. Vol. 64. Año 2002.
6
No debe olvidarse que en la Constitución de 1980, el tratamiento de las medidas cautelares se
realiza bajo la óptica de la existencia de un sistema procesal inquisitivo, escrito, en el cual rige la doble
instancia, bajo la concepción de un procedimiento penal que contemplaba la resolución auto de proce-
samiento dentro del procedimiento penal
DERECHO PROCESAL PENAL 427
7
TC, Rol N° 739-2007.
8
Artículos 11 Declaración Universal de Derechos Humanos, 8 N° 2 Convención Americana de
Derechos Humanos y 14 N° 2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
428 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
El bien o derecho que resulta afectado por las medidas cautelares es la libertad am-
bulatoria, a cuyo respecto la CPR en su artículo 19 asegura a todas las personas:
o
7 ) El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
En consecuencia:
a) Toda persona tiene derecho de residir y permanecer en cualquier lugar de la
República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de
que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de
terceros;
b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni está restringida sino en los casos
y en la forma determinados por la Constitución y las leyes;
c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expre-
samente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma
legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante,
con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las vein-
ticuatro horas siguientes.
Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las
cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su dispo-
sición al afectado. El juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta
por cinco días, y hasta por diez días, en el caso que se investigaren hechos calificados
por la ley como conductas terroristas;
d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en
su casa o en lugares públicos destinados a este objeto.
Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arres-
tado o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente,
emanada de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que será público.
Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de
detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella.
Este funcionario está obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a
transmitir al juez competente la copia de la orden de detención, o a reclamar para
que se le dé dicha copia, o a dar él mismo un certificado de hallarse detenido aquel
individuo, si al tiempo de su detención se hubiere omitido este requisito;
e) La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva
sea considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la segu-
ridad dei ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades
para obtenerla.
La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por
o
los delitos a que se refiere el artículo 9 , será conocida por el tribunal superior que
corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la
apruebe u otorgue requerirá ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad,
el imputado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad
que la ley contemple (numeral modificado por Ley N" 20.050).
DERECHO PROCESAL PENAL 429
lador, no siendo posible reconocer al juez, ni a ninguna otra persona que forme o no
parte de otro Poder del Estado, ninguna facultad para los efectos de crear o modificar
las medidas que expresamente haya previsto el legislador.
Tratándose de las medidas cautelares personales en el proceso existe un verdadero
principio de la tipicidad cautelar personal, puesto que el juez sólo puede adoptar las
medidas que al efecto haya previsto expresamente el legislador y en la forma que
éste haya señalado.
Al efecto debemos recordar que el artículo 19 N° 7 letra b) de nuestra Carta Fun-
damental prescribe que:
"Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos
y en la forma determinados por la Constitución y las leyes ".
o
En el artículo 5 del CPP se contempla el mismo principio, pero en términos más
amplios para comprender cualquier medida cautelar personal, al señalar que:
"No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva ni aplicar cualquier
otraforma de privación o restricción de libertad a ninguna persona, sino en los casos
y en la forma señalados por la Constitución y las leyes.
Las disposiciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros
derechos del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas
restrictivamente y no se podrán aplicar por analogía ".
Las medidas cautelares personales que pueden adoptarse en el proceso penal y que
se contemplan en el Código Procesal Penal son:
o
I La citación (artículo 123 y 124),
o
2 La detención (artículo 125 a 138),
o
3 La prisión preventiva (artículos 139, a 154),
o
4 El arraigo judicial (artículo 155 letra d) primera parte), y
o
5 Las medidas privativas o restrictivas de libertad contempladas en el artículo
155, de:
5.1) La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado
señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del tribunal;
5.2) La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que
informarán periódicamente al juez;
5.3) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad
que él designare;
5.4) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito
territorial que fijare el tribunal;
5.5) La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos pú-
blicos, o de visitar determinados lugares;
5.6) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se
afectare el derecho a defensa, y
5.7.) La prohibición de aproximarse al ofendido o sufamilia y, en su caso, la obligación
de abandonar el hogar que compartiere con aquél.
DERECHO PROCESAL PENAL 431
9
Artículo 258.- Los Intendentes Regionales y Gobernadores Provinciales podrán dictar orden de
detención, siempre que estimen fundadamente que hay verdadero peligro en dejar burlada la acción de
la justicia por la demora en recabarla de la autoridad judicial, para aprehender y poner de inmediato a
disposición de dicha autoridad a los presuntos culpables de los siguentes delitos:
0
1 Crímenes y simples delitos contra la seguridad exterior y soberanía del Estado, o contra la se-
guridad interior, previstos en los Títulos I y II del Libro II del Código Penal y en la Ley de Seguridad
del Estado;
2° Falsificación de monedas, papel moneda, instrumentos de crédito del Estado, de establecimientos
públicos y sociedades anónimas o de bancos e instituciones financieras legalmente autorizadas;
o
3 Crímenes o simples delitos de tráfico de estupefacientes;
4° Crímenes o simples delitos que la ley tipifique como conductas terroristas;
5° Crímenes y simples delitos de sustracción y secuestro de personas, y
Continua nota
432 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
9
Continuación nota
o
6 Cualquier crimen o simple delito perseguible de oficio cometido en la sala o recinto en que el
Intendente Regional o Gobernador Provincial desempeña sus funciones y en los momentos en que las
ejerce;
Artículo 259. Los alcaldes podrán dictar orden de detención contra los responsables de los delitos
o o o
señalados en los números 4 , 5 y 6° del artículo 8 precedente, cuando la demora en recabarla de la
autoridad competente pueda dejar burlada la acción de la justicia.
Las personas aprehendidas por estos funcionarios serán puestas inmediatamente a disposición del
tribunal que corresponda.
DERECHO PROCESAL PENAL 433
(artículo 129) y la detención policial (artículos 83 y 85), puesto que ella sólo tiene por
objeto poner al detenido a disposición de las autoridades establecidas en la ley.
GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit. Tomo IT. Pág. 355. 1991
434 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
Específicamente, con relación a la prisión preventiva se indica que ella "es una
privación de libertad frente a un inocente. Antes de la condena con autoridad de cosa
juzgada, la presunción de inocencia rige siempre o no rige. De ello se sigue, necesa-
riamente, que la prisión preventiva no puede perseguir objetivos del derecho penal
material. Los fines de la prisión preventiva, por lo general, sólo pueden ser fines de
aseguramiento del procedimiento y de la ejecución ".
De acuerdo con ello, se nos señala en el informe "en relación con la prisión preven-
tiva, la regla general es que se trata de una medida cautelar de carácter excepcional,
que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares fueren insuficientes para
asegurar las finalidades del procedimiento", lo que se recoge expresamente en el inciso
o
2 del artículo 139.
" GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit. Tomo II. Pág. 354. 1991.
DERECHO PROCESAL PENAL 435
dispensable que eljuez tenga, no certeza, pero si un grado de verosimilitud del derecho
que se le está invocando ".
Al efecto, el artículo 122 del Código establece como principio de carácter general
que "las medidas cautelares personales sólo serán impuestas cuando fueren absolu-
tamente indispensables para asegurar la realización de los fines del procedimiento
y sólo durarán mientras subsista la necesidad de su aplicación".
En relación con la citación, se establece en el Informe de la Comisión que a ella "le
otorga un ámbito de aplicación más amplio que el que le asigna la legislación vigente,
ya que será la única medida coercitiva que recaiga sobre la libertad del imputado, que
podrá decretarse si la imputación se refiere a faltas, a delitos que la ley no sancione
con penas privativas ni restrictivas de libertad o bien cuando éstas no excedan las de
presidio o reclusión menores en su grado mínimo, esto es, de 540 días ".
En el Informe se señala "respecto de la detención, particularmente acerca de su pro-
cedencia, la regla general es que ningún habitante de la República podrá ser detenido
sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de
que dicha orden le fuere intimada en forma legal, a menos que fuere sorprendido en
delito flagrante, y, en este caso, para el único objeto de ser conducido ante la autoridad
que corresponda ".
Para los efectos de que se decrete la detención judicial, los requisitos que deben
concurrir son los siguientes:
o
I . Que exista una solicitud de un fiscal del Ministerio Público
o
2 . Que exista una orden del juez de garantía, y
o
3 . Que sea necesario que el imputado sea traído a la presencia del Ministerio
Público, sin previa citación, porque de otra manera la comparecencia pudiere verse
demorada o dificultada (artículo 127).
La regulación de esa materia nos parece francamente deficiente, puesto que no se
establece ninguna vinculación con el hecho delictivo y la participación para que se
decrete judicialmente la detención, como sí acontece en el N° 1 del actual artículo
255 del Código de Procedimiento Penal.
Ello trae como consecuencia que si desgraciadamente la ley no es lo suficientemente
precisa en la materia, pues los supuestos en que se encuentra permitida o en que es
obligatoria la detención, están regulados con gran amplitud, escasamente el principio
12
de legalidad puede desplegar su eficacia.
Finalmente, en el Informe se nos señala que "el juez podrá ordenar la prisión
preventiva del imputado, a solicitud del fiscal o del querellante, con posterioridad a la
declaración judicial indagatoria y a la formalización de los cargos, siempre que existan
antecedentes que justifiquen la existencia del delito que se investiga; que de las diligen-
cias de investigación realizadas aparezcan presunciones fundadas para estimar que el
12
LÓPEZ BARJA DE QUIROÜA, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal Penal. Pág. 220. Akal/Iure.
1999. ColoberVega. Madrid.
436 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
- En España se nos señala que para decretar la prisión es necesario que conste la
existencia de un hecho que reviste los caracteres de delito en relación con los hechos;
y que aparezcan motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a
13
la persona contra quienes se haya de dictar auto de prisión.
- En Alemania se exige que debe existir sospecha vehemente con respecto a la
comisión del hecho punible, esto es, debe existir alto grado de probabilidad de que el
imputado ha cometido el hecho y que están presentes todos los supuestos de punibi-
1 4
lidad y de la persiguibilidad.
- En Argentina, se nos señala que no se puede aplicar la prisión preventiva si no
existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante
acerca de la existencia del hecho y la participación del imputado en él. Este es un
límite sustancial y absoluto: si no existe siquiera una sospecha racional y fundada
acerca de que una persona puede ser autor del hecho punible, de ninguna manera es
15
admisible una prisión preventiva.
Finalmente, es menester tener presente que dado el carácter de excepcionalidad
de las medidas cautelares necesariamente las normas que las contemplan requieren
ser interpretadas restrictivamente.
o
Al efecto, el inciso segundo del artículo 5 del CPP establece que "Las disposi-
ciones de este Código que autorizan la restricción de la libertad o de otros derechos
del imputado o del ejercicio de alguna de sus facultades serán interpretadas restric-
tivamente y no se podrán aplicar por analogía".
En el Informe se dejó expresa constancia que la excepcionalidad de las medidas
cautelares personales conduce a la necesaria interpretación restrictiva de las normas
que las contemplan y a la prohibición de aplicarlas en forma analógica.
Se establece en dicho Informe que "e/ artículo 4", denominado 'Tratamiento
del imputado como inocente e interpretación restrictiva', contempla dos materias
diversas.
La primera es relativa al principio de inocencia, en virtud del cual ninguna persona
puede ser considerada culpable ni tratada como tal, en tanto no sea condenada por
medio de una sentencia firme.
La segunda exige interpretar restrictivamente las disposiciones que autoricen la
restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o del ejercicio de alguna de
sus facultades, e impide aplicarlas por analogía ".
Como ya se ha dicho, la libertad del imputado sólo cabe restringirla a modo de
cautela y para asegurar la aplicación de la ley punitiva.
13
LÓPEZ BARJA DE QUIROZ, Jacobo. Instituciones de Derecho Procesal. Ob. cit. Págs. 225 y 226.
14
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Pág. 259. Año 2000. Ediciones del Puerto Buenos Aires.
2000.
15 A
BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Pág. 199. 2 edición. Ad-Hoc. Buenos
Aires. 1999.
438 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
"Al aplicar toda esta normativa en forma restrictiva, lo que se busca en definitiva
es que su aplicación se limite taxativamente a lo determinado en la propia disposición
legal".
En síntesis, como nos señala Cafferata Ñores, sólo excepcionalmente, cuando el
imputado intente abusar de su libertad para frustrar el propósito de afianzar la justicia
que persigue el juicio previo, obstaculizando la investigación de la verdad o la actuación
de la ley (adulterando el material probatorio, poniéndose en rebeldía o fugando para no
cumplir la pena), nacerá el derecho del Estado de limitar o restringir la libre locomoción
del sospechoso (poder de arresto del artículo 18 C.N.). Será entonces el Estado quien
deberá demostrar la existencia en cada caso de los peligros que justifiquen la limitación
o restricción a la libertad del imputado: es decir, deberá evidenciar que tiene derecho
a encarcelar en el caso concreto, probando que lo contrario significaría admitir que
la justicia, en lugar de afianzarse, sería burlada. En suma, lo que debe presuponer es
el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso. La ley procesal
deberá establecer en qué casos el Estado tendrá derecho a limitarla o restringirla. La
nueva visión del tema incidirá favorablemente en un mayor respeto real, en la práctica
tribunalicia, a los derechos individuales del sometido a proceso, evitando innecesarias
restricciones de su libertad que se proyectarán, además, en su reputación, relaciones fa-
16
miliares y laborales, etc., sin provecho para la consecución de los fines del proceso.
16
CAFFERATA ÑORES, José. Excarcelación y eximición de prisión. Págs. 2 y 3. Depalma. Buenos
Aires. 1986.
DERECHO PROCESAL PENAL 439
"Sin embargo, este criterio no debe ser el único a tomar en consideración por el
órgano jurisdiccional, sino que debe conjugarse con otros, tales como la inexistencia
17
o no de antecedentes penales o el arraigo familiar y social del imputado".
Los peligros que permiten la detención o la prisión preventiva se encuentran
configurados por la necesidad de asegurar la realización del juicio o para asegurar la
imposición de la pena.
Sin embargo, debemos tener presente que el proceso penal en la actualidad, no
sólo tiene por objeto hacer efectiva la pretensión punitiva del Estado que emana de
la comisión de un delito, sino que tiende además a brindar protección a la víctima
de ese delito.
De conformidad con el texto de la Carta Fundamental, los antecedentes que con-
figuran el periculum in mora que justifica la adopción de una medida de privación
de la libertad a través de la detención o prisión preventiva se encuentra constituida
por encontrarse esas medidas por el juez como estrictamente necesarias (artículo 19
N° 7 e):
a) Para las investigaciones
El peligro en la demora está constituido en este caso por las acciones que pueda
realizar el imputado para impedir o perturbar la realización de diligencias que per-
mitan acreditar los hechos que harán posible hacer efectiva la pretensión punitiva
del Estado.
Este peligro deberá ser concreto, puesto que requiere que se precisen las diligencias
que impiden el otorgamiento de la libertad provisional.
En el inciso segundo del artículo 140 establece que "se entenderá que la prisión
preventiva es indispensable para el éxito de la investigación cuando existiere sospecha
grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigación mediante
la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de elementos de prueba; o
cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen
falsamente o se comporten de manera desleal o reticente ".
Además, procede la prisión preventiva respecto del imputado que no compareciere
o
a la audiencia del juicio oral (artículo 141 inciso 4 ).
En la doctrina, se ha cuestionado por algunos el peligro de entorpecimiento de la
investigación como antecedente para decretar la prisión preventiva. Al efecto, se ha
señalado que "el entorpecimiento de la investigación no puede constituir un anteceden-
te para el encarcelamiento de una persona porque el Estado cuenta con innumerables
medios para evitar la eventual acción del imputado. Además, es difícil de creer que el
imputado puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el que puede
evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la policía, los fiscales, la propia
justicia. Concederles a los órganos de investigación del Estado un poder tan grande,
supondría desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Además, si el Estado es
17
GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit. Tomo II. Pág. 354. 1991.
440 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
18
BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ob. cit. Pág. 199. Ad-Hoc. SRL.
1993.
19
ASENCIO MELLADO, José María. La prisión provisional. Pág. 36. Editorial Civitas. 1987.
2 0
Artículo modificado por la Ley N° 20.253, de 14 de marzo de 2008, el que incluía anteriormente
dentro de los motivos para considerar que la libertad del imputado era peligrosa para la seguridad de la
sociedad, además de los indicados. '"El hecho de encontrarse sujeto a una medida cautelar personal, en
libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios contemplados en la ley 18.216, y la existencia
de condenas anteriores cuyo cumplimiento se encontrare pendiente, atendiendo a la gravedad de los
delitos de que se trataren ".
21
Inciso incorporado por la Ley N° 20.253, de 14 de marzo de 2008. revisar la ley.
DERECHO PROCESAL PENAL 441
Las medidas cautelares personales en el proceso penal, al igual que todas las
medidas cautelares, deben estar destinadas a proteger la pretensión punitiva que se
ha hecho valer, por lo que deben guardar respecto de ella una relación cuantitativa
y cualitativa.
En consecuencia, las medidas cautelares personales, al igual que toda medida
cautelar, jamás pueden exceder el fin que se pretende a través de proceso penal.
En otras palabras, la violencia que se ejerce como medida de coerción nunca puede
ser mayor que la violencia que se podrá eventualmente ejercer mediante la aplicación
2
de la pena, en caso de probarse el delito en cuestión? '
La homogeneidad de las medidas cautelares quiere significar que "entre la acti-
vidad cautelar y la decisión que se espera debe contener la sentencia respecto de la
pretensión hecha valer en el proceso deben existir grados o niveles de igualdad, de
semejanza.
Por ejemplo, en un proceso civil, si estoy demandando para obtener una sentencia
declarativa, de mera certeza, fallaría la condición de homogeneidad de la medida
cautelar si yo pidiera que, para asegurar la declaración a la que aspiro, se embarguen
bienes del deudor. No hay entre lo que aspiro obtener y lo que pido para asegurar ese
resultado futuro, niveles de homogeneidad.
Puede resultar más simple en el proceso penal: si lo que es materia del proceso
penal es una conducta que se va a sancionar con una rigurosa pena privativa de libertad
(sobre 15 años), no sería homogénea una sentencia que suspendiera anticipadamente
al sujeto del ejercicio de sus derechos políticos, y a la inversa, si la conducta está san-
cionada con penas no privativas de libertad, atenta contra este principio, la posibilidad
que durante la tramitación del proceso, tengamos al sujeto privado de libertad.
Es una relación de semejanza, no es una relación de identidad, porque si yo anticipo
el resultado de la sentencia a la que aspiro en términos idénticos, estaría vulnerando
un principio básico: que no hay ejecución sin título, porque querría decir que estoy
2 2
BINDER, Alberto. Ob. cit. Pág. 199. Ad-Hoc. SRL. 1993.
2 3
BINDER, Alberto. Ob. cit. Pág. 200. Ad-Hoc. SRL. 1993.
442 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
haciendo cumplir aquello que quiero sin que medie en mi favor la existencia del título
24
ejecutivo.
En el informe de la Comisión, se establece expresamente que "es útil tener en
cuenta, en el momento de legislar en relación con las medidas cautelares, la necesidad
de que éstas guarden una relación de finalidad con lo que el proceso persigue, lo que
se denomina la homogeneidad de las medidas cautelares.
La actividad que a través de ellas se verifica tiene que ser semejante a la que se
aguarda de la sentencia. En otras palabras, no se puede imponer una medida cautelar
que no tenga relación con el tema; tiene que haber un rango de semejanza".
25
El legislador, en virtud del principio de la proporcionalidad , excluye expresamente en
el artículo 141 del CPP la procedencia de la prisión preventiva en los siguientes casos:
a) Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas pecu-
niarias o privativas de derechos
b) Cuando se tratare de delitos de acción privada, y
c) Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una pena privativa
de libertad.
Lo anterior sin perjuicio de los eventos en que sí puede decretarse, los que serán
comentados al analizar en específico la medida.
En los casos señalados, la prisión preventiva se desestima, por regla general al ser
desproporcionada en relación con aquella que significaría la eventual sentencia con-
denatoria, atendida la gravedad del delito de que se trata. Por otro lado, la existencia
de este principio posibilita, por ejemplo, la aplicación preferente de aquellas medidas
cautelares menos gravosas para la libertad del imputado, relacionado esto con la instru-
mentalidad. Además, en el informe de la Comisión se deja expresa constancia que "Se
establece un conjunto de medidas cautelares personales menos intensas que la prisión
preventiva y que eljuez debe utilizar con preferencia a ésta cuando resulten adecuadas
para asegurar los objetivos del procedimiento. Entre las que debieren tener mayor efecto
práctico está el arresto domiciliario, que fue introducido con buenos resultados por la
Ley N° 19.164, en favor del que obra en legitima defensa de su persona o derechos o en
defensa de la persona o derechos de su cónyuge, parientes o de un extraño; la sujeción
a la vigilancia de una persona o autoridad; la prohibición de salir del país o del ámbito
territorial que fije el juez, y otras restricciones al libre desplazamiento, destinadas a
proteger a las víctimas o los resultados de la investigación.
Para garantizar el éxito de las diligencias de investigación, proteger al ofendido
o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o eje-
cución de la sentencia, después de formalizada la instrucción, el tribunal, a petición
del Ministerio Público, del querellante o la víctima, y salvo los casos en que sólo
2 4
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl. Charla "Las medidas cautelares en Diplomado Reforma Procesal Penal".
Universidad de Chile. 2002.
2 5
Véase DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Proceso Penal. Págs. 266 y siguientes. Editorial Jurídica
de Chile. 2007.
DERECHO PROCESAL PENAL 443
proceda la citación, podrá imponer al imputado una o más de las siguientes medidas:
el arresto domiciliario en su propia residencia, si ella se encontrare en la ciudad de
asiento del tribunal o en la que el propio imputado señalare dentro de esa ciudad; la
sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán
periódicamente al juez; la obligación de presentarse periódicamente ante el juez o
ante la autoridad que él designe; la prohibición de salir del país, de la localidad en
la cual resida o del ámbito territorial que fije el juez; la prohibición de concurrir a
determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares; la prohibición de comunicarse
con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho a defensa, y la
prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de
abandonar el hogar que compartiere con aquél.
En síntesis, se establece un conjunto de medidas cautelares personales menos
intensas que la prisión preventiva, al objeto de que el juez las utilice con preferencia
a ésta cuando resulten adecuadas para asegurar los objetivos del procedimiento ".
Debemos tener presente que se ha resuelto "en principio la prisión preventiva es im-
procedente en el artículo 141 letra a), pero esa improcedencia no es absoluta, pues todos
los casos del segundo inciso del artículo 141 configuran una regla general que encuentra
su excepción en el inciso cuarto de la misma disposición, entre cuyas hipótesis está la
de que el tribunal considere que el imputado pueda incumplir las condiciones referidas
en el inciso tercero del mismo artículo. La existencia de una condena anterior por delito
de la misma especie que el actual, la existencia de un proceso pendiente en su contra y
la circunstancia de que exista formalización en su contra por otros ilícitos, aunque a la
fecha actual no se consideren establecidos, lleva a esta Corte a considerar que el impu-
tado puede efectivamente incumplir las condiciones de permanecer en el lugar del juicio
y presentarse a los actos del procedimiento y a la eventual ejecución delfallo, de manera
26
que por esas exclusivas razones cabe confirmar la resolución de que se trata .
Finalmente la homogeneidad o proporcionalidad se considera por el legislador al
establecer la oportunidad en que debe ser revisada la prisión preventiva, atendiendo
el tiempo transcurrido (artículo 152).
Debemos señalar que el principio de proporcionalidad experimentó un retroceso
evidente con ocasión de las modificaciones introducidas por la Ley N° 20.253 res-
pecto de los casos de improcedencia de la prisión preventiva y a que nos referiremos
en ese apartado.
2 6
Corte Apelaciones Rancagua. 2.10.2004. Revista Procesal Penal N° 28. Págs. 78 y Sgtes. Di-
ciembre 2004.
444 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
dictación de la sentencia definitiva. Sin embargo, atendido los bienes afectados por
estas medidas cautelares, también se establece su término durante el curso del proceso
penal en atención a su tiempo de duración, aun cuando no se hubiere arribado a la
dictación de la sentencia definitiva ejecutoriada dentro de éste.
En efecto, siguiendo las palabras de Calamandrei, entendemos que las medidas
cautelares son temporales en el sentido de que ellas no duran siempre, sino que inde-
pendientemente de que sobrevenga otro evento, tienen por sí mismas una duración
limitada.
"Toda persona sometida a proceso tiene derecho a que tal proceso termine en un
tiempo razonable. Con más razón aún, toda persona que está privada de libertad durante
el proceso, tiene el derecho a que ese proceso termine cuanto antes; y si el Estado es
moroso en el desarrollo del proceso, tal encarcelamiento preventivo pierde legitimi-
dad. Si el Estado utiliza un recurso tan extremo como encarcelar a una persona para
asegurar el desarrollo del proceso adquiere paralelamente la obligación de extremar
todos los medios a su alcance para concluir el proceso cuanto antes.
"La aplicación práctica de este principio ha mostrado la necesidad de establecer
límites temporales absolutos para la prisión preventiva, no ligados directamente a la
duración del proceso. Toda prisión preventiva que se extienda más allá de un cierto
límite temporal se convierte de hecho en la aplicación de una pena, puesto que se ha
entendido que éste es un lapso razonable como para que un proceso finalice, aun si
27
se trata de un proceso complejo y dificultoso".
De acuerdo con lo anterior, las medidas cautelares personales tienen una duración
limitada dentro del curso del proceso en cuanto al tiempo durante el cual ellas se han
mantenido vigentes.
En el informe de la Comisión se deja expresa constancia de este principio de la
temporalidad, tanto respecto de la detención como de la prisión preventiva, señalán-
donos al efecto que: "La idea que se pretende promover es que el detenido esté el
menor tiempo posible privado de su libertad sin que el Ministerio Público o el juez
de control de la instrucción tengan conocimiento de este hecho, estableciendo plazos
reducidos para que sea puesto a disposición de estas autoridades o disponiendo,
cada vez que se pueda asegurar la comparecencia de la persona ante el tribunal, el
reemplazo de la detención por la citación.
Se han previsto límites temporales para la prisión preventiva. El juez, de oficio o
a petición de cualquiera de los intervinientes, decretará la terminación de la prisión
preventiva cuando no subsistieren los motivos que la hubieran justificado. Asimismo, se
ordenará la cesación de la prisión preventiva cuando su duración alcanzare la mitad
de la pena privativa de libertad que se pudiera esperar en el evento de dictarse sen-
tencia condenatoria o la que se hubiere impuesto existiendo recursos pendientes ".
Al respecto, en el artículo 152 del Código de Procesal Penal se contempla la
aplicación de este principio de la temporalidad, al establecer que se considerará por
el juez de garantía, en una audiencia oral a la que debe citar de oficio o a petición de
cualquiera de los intervinientes, la cesación o prolongación de la prisión preventiva
cuando:
- La duración de la prisión preventiva hubiere alcanzado la mitad de la pena
privativa de libertad que se pudiere esperar en el evento de dictarse sentencia con-
denatoria;
- La duración de la prisión preventiva hubiere alcanzado la mitad de la pena pri-
vativa de libertad que se hubiere impuesto, existiendo recursos pendientes.
Pero en todo caso, la medida cautelar personal en el proceso penal tiene siempre
una duración limitada, puesto que todas ellas deben cesar al momento de dictarse
sentencia absolutoria ejecutoriada. En caso de dictarse sentencia condenatoria eje-
cutoriada, las medidas cautelares personales cesan, puesto que en tal caso lo que
procede es cumplir la pena en la forma establecida en el fallo, abonándose a ella el
tiempo que hubiere permanecido el condenado detenido, sujeto a prisión preventiva
y privación de libertad domiciliaria impuesta en conformidad a la letra a del artículo
155 (artículo 348).
La norma original del proyecto que contemplaba la limitación temporal de la
prisión preventiva a dieciocho meses, en todo caso, a menos que existiere sentencia
condenatoria, fue eliminada por la Comisión de Comisión, Legislación y Justicia de
la Cámara de Diputados.
Al efecto, se nos señala en el Informe a propósito del artículo 181 que "se objetó
el hecho de tener detenida a una persona por más de dieciocho meses.
Se señaló que, de acuerdo a los tratados internacionales, la legislación tiene que
adecuarse a establecer una duración razonable para los juicios. Es una garantía
establecida en el Pacto de San José, por el cual la persona debe tener un juicio en
un plazo razonable o debe ser puesta en libertad. Lo lógico es que un juicio se haga
con la persona en libertad; por motivos de peligrosidad se detiene. Si el Estado no
es capaz de condenarla en ese período, que se restablezca la ley original.
Se consideró que el establecimiento de la disposición era un error, por cuanto,
en la práctica, conduce a que el juez tenga a la persona privada de libertad por
dieciocho meses. Establecer un límite es una cuestión inductiva, por lo que algunos
fueron partidarios de que el juez lo resuelva con el fiscal, lo que representa mayor
garantía para el imputado.
Se observó que no era un problema de garantía, sino de cómo obligar a los actores
del sistema a apurarse. Todos los mecanismos que se han utilizado no han funcio-
nado. Hay una cantidad de plazos sin sanción, que tampoco operan. La experiencia
comparada muestra que una de las maneras de obligar a los actores a apurarse es
poner sanciones reales en cuanto a las consecuencias del proceso. La solución es
poner dos años, pero que se permita al juez la facultad de descontar las demoras que
sean producto de la actitud dilatoria del imputado.
Dentro de los estándares internacionales, tener a un sujeto privado de libertad
más de dos años, sin condena, es una violación grave. En ningún país se acepta. En
446 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
Argentina, cada día de exceso de los dos años, se cuenta por dos. A los dos años, el
tipo tiene que ser liberado.
Esta norma está destinada también a controlar al juez.
La mayoría estuvo por no fijar plazos, para no poner trabas al juez.
Con motivo de los diferentes criterios esbozados, se trajo a colación el artículo
176, que no se aprobó, en el cual se establecía un procedimiento de revisión de oficio,
cuando el imputado había cumplido la mitad de la pena privativa de libertad.
Hubo consenso en establecer aquí ese procedimiento, para obligar al juez a citar
a una audiencia oral para resolver el problema.
En definitiva, por mayoría de votos, se eliminó la disposición que establecía que
la prisión no podría exceder, en caso alguno, de dieciocho meses, a menos que se
hubiere dictado sentencia condenatoria.
En forma complementaria, en el segundo inciso, se acordó agregar la siguiente
oración: "el juez citará de oficio a una audiencia oral, con el fin de considerar su
cesación o prolongación ".
La detención por su parte contempla también plazos de duración, lo que dependerá
de si ésta se realizó con o sin orden judicial
Así, la detención realizada en virtud de una orden judicial tiene por objeto la con-
ducción inmediata del detenido a la presencia del juez que hubiere dado dicha orden,
y en caso de no ser hora de despacho, el detenido podrá permanecer en el recinto
policial o de detención hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un
período que en caso alguno excederá las 24 horas.
Este plazo puede ser ampliado, pero una vez que el detenido hubiere sido puesto
a disposición del tribunal, en la audiencia de control de detención, a petición fundada
del Fiscal, pudiendo ampliarse hasta por 3 días. El fundamento del fiscal puede estar
referido a la imposibilidad de formalizar o solicitar medidas cautelares, ya que no
cuenta con los antecedentes necesarios o no está presente el defensor
El juez accederá a la ampliación del plazo de detención cuando estimare que los
o
antecedentes justifican esa medida" (artículo 132 inciso 2 ).
Si por el contrario, la detención se practica sin orden judicial, los agentes poli-
ciales deben informar al fiscal en el plazo máximo de 12 horas, en cuyo caso éste
puede dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el
juez dentro plazo máximo de 24 horas contado desde que la detención se hubiere
o
practicado (artículo 131 inciso 2 ).
2 8
CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Pág. 36.
Librería El Foro. 1996. Buenos Aires.
448 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
hubiere sido o debiera ser impuesta únicamente para garantizar la comparecencia del
imputado al juicio y a la eventual ejecución de la pena. El otorgamiento de caución
económica se encuentra también previsto para los efectos de hacer cesar las otras
medidas cautelares personales que se contemplan en el artículo 155. La caución que
reemplaza la prisión preventiva debe constituir una garantía real de comparecencia
del imputado a las actuaciones del procedimiento, esto es, un verdadero estímulo a
fin de que éste comparezca a cada una de las actuaciones en que sea requerido, frente
29
al riesgo de perder el monto de la misma.
Todas estas formas de hacer cesar la prisión preventiva requieren de un análisis
de los antecedentes del tribunal para los efectos de decretarla.
El carácter provisional se ve reforzado por la posibilidad de impugnar la resolución
que se pronuncia acerca de la prisión preventiva. Sin embargo, esta posibilidad es
más restringida por cuanto ella es apelable sólo cuando se hubiere pronunciado en
una audiencia (artículo 149).
La resolución que se pronuncia sobre el rechazo de la prisión preventiva también
es provisoria, porque ella puede ser decretada con posterioridad en una audiencia
cuando existieren otros antecedentes que a juicio del tribunal justificaren discutir
nuevamente su procedencia (artículo 144 inciso final).
Sin embargo, existen otros casos en que la cesación es establecida por el propio
legislador y de pleno derecho, como consecuencia de la dictación de determinadas
resoluciones dentro del proceso, aun cuando ellas no se encuentren ejecutoriadas.
Otra forma prevista por el legislador para hacer cesar la prisión preventiva dentro
del proceso penal es la que se genera con motivo de la sola dictación de sentencia
definitiva absolutoria, o cuando se decrete un sobreseimiento definitivo o temporal
que beneficie al imputado, puesto que ellas producen ese efecto aun cuando no se
encuentren ejecutoriadas de conformidad a lo previsto en el artículo 153. En este
caso, el tribunal puede disponer en lugar de la prisión preventiva alguna de las otras
medidas cautelares personales contempladas en el artículo 155 si las considerare ne-
cesarias para asegurar la presencia del imputado, las que permanecerán en vigencia
hasta la ejecutoriedad del fallo.
Se contempla también el cese de la prisión preventiva dentro del proceso penal con
motivo de la suspensión condicional del procedimiento en los términos previstos en
el artículo 237. En tal caso, y mientras dure el período de la suspensión provisional,
podrá disponerse que el inculpado cumpla con una o más de las condiciones previstas
en el artículo 238.
También cesa la prisión preventiva dentro del proceso penal con motivo de los
acuerdos reparatorios alcanzados en el procedimiento penal conforme a lo establecido
en el artículo 241, puesto que ellos extinguen la acción penal respecto del imputado
que hubiere intervenido en él (artículo 242). A consecuencia de la extinción de la
2 9
Tribunal Juicio Oral Antofagasta. 4.6.2003. Revista Procesal Penal N° 12. Págs. 157 y Sgtes.
Agosto 2003.
DERECHO PROCESAL PENAL 449
acción penal, en este caso no es procedente que respecto del imputado que hubiere
alcanzado el acuerdo se pueda disponer el cumplimiento de una o más de las medidas
cautelares personales contempladas en el artículo 238.
Finalmente, es menester tener presente que también se contempla la existencia
de medidas de seguridad respecto de los enajenados mentales, ya sea porque se en-
cuentren exentos de responsabilidad penal por haber cometido el delito en estado de
enajenación mental, o por no ser procedente su juzgamiento por haber sobrevenido
la enajenación mental luego de la comisión del delito (artículos 458 y 465). Estas
medidas de seguridad se caracterizan por tener una duración temporal de conformidad
a lo establecido en el artículo 464, que hace aplicables las normas que se contemplan
respecto de la prisión preventiva.
3 0
Ver RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Ricardo. El procesamiento. Doctrina y jurisprudencia. Regulación
legal y concordancias. Editorial Comares. Granada. 1999.
31
CHAHUÁN SARRAS, Sabas. Manual del Nuevo Procedimiento Penal. Págs. 220 y 221. Segunda
edición actualizada. Noviembre 2002. LexisNexis.
454 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
1. LA CITACIÓN
1.1. Reglamentación
o
La citación se encuentra reglamentada en el Párrafo 2 del CPP (artículos 123 y
32
124), sin perjuicio de tener en consideración lo previsto en el artículo 134 .
1.2. Concepto
3 2
Modificado por la Ley N° 19.789 de 30 de enero de 2002.
3 3
Ver Capítulo Cuarto.
3 4
Ver II. Disposiciones comunes a todo procedimiento, apartado 6 de la segunda parte del Capítulo
Cuarto.
DERECHO PROCESAL PENAL 455
La citación reconoce como reglas de procedencia una de tipo general y otras re-
lacionadas con el tipo de delito de que se trate.
La regla general de procedencia establece que la citación puede disponerse
respecto de cualquier delito, cuando sea necesaria la presencia del imputado en el
procedimiento.
De acuerdo con ello, dispone el artículo 123 del CPP que "cuando fuere necesaria
la presencia del imputado ante el tribunal, éste dispondrá su citación, de acuerdo
con lo previsto en el artículo 33 ".
Pero además existen ciertas situaciones en que sólo resulta procedente disponer
la citación del imputado, atendido el tipo de delito involucrado. Así, conforme el
artículo 124 sólo podrá decretarse la citación como única medida cautelar cuando la
imputación se refiere a:
3 5
MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos. "Las medidas cautelares personales en el nuevo CPP". Págs. 20 y
21. Revista de Estudios de la Justicia N° 1. Año 2002. Facultad de Derecho Universidad de Chile. En el
mismo sentido, HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno.
Tomo I. Pág. 357. Editorial Jurídica de Chile. 2002. Santiago. Chile.
3 6
PKEITER. Código Procesal Penal. Anotado y concordado. Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2001, artículo 123. Pág. 146, citado por HORVITZ, María Inés y LÓPEZ, Julián. Ob. cit., Tomo I. Editorial
Jurídica de Chile. Pág. 356.
DERECHO PROCESAL PENAL 457
a) Faltas;
b) Delitos que la ley no sancionare con penas privativas o restrictivas de liber-
tad.
Lo anterior se justifica en atención al principio de la proporcionalidad que debe
regir en relación con las medidas cautelares personales, a que nos referimos ante-
riormente. Es decir, el legislador ha considerado la pena que el ilícito lleva consigo,
motivo por el cual no resulta procedente en consecuencia afectar la libertad, más que
con la medida de menor intensidad, consistente precisamente en la citación.
Excepción:
Sin perjuicio de la regla general señalada, aun respecto de los delitos de menor
gravedad puede decretarse la detención o la prisión preventiva, y no la citación en
o
determinadas situaciones. Señala el inciso 2 del artículo 124 que "Lo dispuesto en
el inciso anterior no tendrá lugar en los casos a que se refiere el inciso cuarto del
artículo 134 o cuando procediere el arresto por falta de comparecencia, la detención
o la prisión preventiva de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 33 ".
En consecuencia procede la detención o la prisión preventiva, y no sólo cita-
ción:
a) En el caso de no comparecer el imputado a la citación
"En otras palabras, frente a la incomparecencia injustificada del imputado a la
citación judicial el tribunal, en la audiencia respectiva, puede directamente ordenar
su prisión preventiva. En este caso estamos frente a una prisión preventiva que opera
como una especie de sanción producto de la no comparecencia a la citación judicial
y cuya duración máxima, al igual que en el caso de la detención, se encuentra ex-
o o
presamente regulada en el propio inciso 3 del artículo 3 "hasta la realización de la
actuación respectiva. Por tanto, tan pronto como se realice dicha actividad el tribunal
s?
debe ordenar el cese de la prisión preventiva ".
b) Cuando se hubiere al imputado sorprendido cometiendo alguna de las faltas
contempladas en los artículos 494 N°s. 4, 5 y 19, exceptuando en este último caso los
38
hechos descritos en los artículos 189 y 233, 494 bis; 495 N° 21 y 496 N°s. 5 y 2 6 .
Debemos tener presente aquí que quien fuere sorprendido por la policía in fraganti
cometiendo una falta, o algún delito que la ley no sancionare con penas privativas ni
restrictivas de libertad de los señalados en el artículo 124, sólo procede la citación a
la presencia del fiscal, previa comprobación de su domicilio.
En este caso la policía se encuentra facultada para registrar las vestimentas, el
equipaje o el vehículo de la persona que será citada y, asimismo, podrá conducir al
imputado al recinto policial, para efectuar allí la citación.
3 7
MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos. "Las medidas cautelares personales en el nuevo CPP". Ob. cit.
Pág. 22. Revista de Estudios de la Justicia N° 1. Año 2002. Facultad de Derecho Universidad de
Chile.
3 8
Modificado por las Leyes N°s. 19.789, de 30 de enero de 2002; 19.950, de 5 de junio de 2004, y
20.253, de 14 de marzo de 2008.
458 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
Sin embargo, tratándose de las faltas enumeradas, es decir la amenaza con armas
blancas o de fuego, o respecto de quien las sacare durante una riña, las lesiones leves
(salvo violencia intrafamiliar), el hurto de hallazgo, las defraudaciones, e incendio,
inferior a 1 UTM, el hurto falta, los daños en propiedad particular o pública no superior
a 1 UTM, el proporcionar nombre falso u ocultamiento de identidad o domicilio y el
arrojar piedras u objetos en lugares públicos, no procede la citación, sino la deten-
ción, la que debe ser informada por el agente policial al fiscal, de inmediato, para los
efectos que éste decida ejercer su facultad de dejar sin efecto la detención u ordenar
que el detenido sea conducido ante el juez dentro del plazo máximo de las 24 horas.
Si el fiscal nada manifiesta, la policía deberá presentar al detenido ante la autoridad
o
judicial en el plazo indicado (artículos 124 inciso 2 , 134, y 131 inciso final).
Debemos tener presente que esta excepción sobre la procedencia de la detención
en relación con esas faltas no es originaria del Código.
Al respecto, se nos ha señalado que en un principio "las faltas no autorizaban sino
la citación, pero llegó un momento en que la policía entendió que tenía privada parte
de sus armas eficaces de prevención de los delitos al no poder practicar la detención
en relación con ciertos ilícitos. En consecuencia hoy el CPP permite respecto de al-
gunas faltas la detención, probablemente las que socialmente resultan más dañinas,
como son por ejemplo, la amenaza con arma blanca, los hurtos de menos de 5 UTM,
etc. Dicha facultad se encuentra en el nuevo artículo 134 del CPP, cuyo epígrafe lo
encabeza bajo el título de "citación, registro y detención".
Lo que ha ocurrido es que para satisfacer una necesidad política o de ordenamien-
to social ha debido sacrificarse un principio jurídico, por eso, aunque se mantiene
incólume el régimen sancionatorio de la falta (sigue sancionándose con multa) bajo
determinados supuestos y respecto de algunas de ellas se puede detener, no sólo
cuando se trate de flagrancia.
Aun cuando antes sólo había citación, ahora hay derecho al registro del sujeto, de
su vehículo, citación y detención y todavía más, el Código autoriza que para estas
actuaciones la persona pueda ser conducida al cuartel policial. El fundamento no es
de ciencia jurídica, es una explicación de seguridad interna y, en consecuencia, de
dotar a la policía de instrumentos más eficaces para cumplir su cometido de represión
del delito, accediéndose así a una presión muy fuerte que se ejerció para cambiar esta
situación, la que culminó con la mencionada reforma a los artículos 124 y 134 del
39
CPP.
Finalmente debemos señalar que existe un caso de procedencia facultativa de la
citación, tratándose, ya no de faltas, sino de simples delitos.
Dispone el inciso final del artículo 134 que podrá disponerse la citación cuando,
tratándose de un simple delito y no siendo posible conducir al imputado inmediata-
3 9
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl. Charla "Las medidas cautelares en Diplomado Reforma Procesal Penal".
Universidad de Chile. 2002.
DERECHO PROCESAL PENAL 459
mente ante el juez, el funcionario a cargo del recinto policial considerare que existen
suficientes garantías de su oportuna comparecencia.
Consecuentemente con lo señalado, y en tanto medida cautelar, la citación cons-
tituye también una garantía para el imputado, ya que en todos aquellos casos en que
debe disponerse la citación, no proceden otras cautelares de mayor intensidad. Es
por ello que el artículo 124 señala que respecto de los casos de procedencia "no se
podrán ordenar medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado, con
excepción de la citación ", salvo la detención o prisión preventiva hasta la realización
de la diligencia, conforme el artículo 33.
Si el imputado comparece se realizará la diligencia con motivo de la cual fue ci-
tado. Con posterioridad, el juez podrá a petición del fiscal o del querellante, ordenar
la detención, prisión preventiva u otra medida cautelar personal del imputado, si se
cumplen supuestos previstos en la ley.
Si el imputado no comparece con un motivo justificado, el tribunal fijará nuevo
día y hora para la práctica de la diligencia.
Si el imputado no comparece en forma injustificada, se dispondrá que la medida se
lleve a efecto por la fuerza pública, pudiendo decretar la detención o el sometimien-
to a prisión preventiva del imputado hasta la realización de la actuación respectiva
o 40
(artículo 33 inciso 3 ) .
2. LA DETENCIÓN
2.1. Reglamentación
o
La detención se encuentra reglamentada en el Párrafo 3 del CPP (artículos 125
a 138).
2.2. Concepto
La detención es la medida cautelar personal, adoptada en los casos, por las per-
sonas y en la forma prevista en la ley, por la cual se priva de la libertad personal al
imputado por un breve tiempo, con el fin de asegurar su comparecencia oportuna a
los actos del procedimiento, proteger el éxito de la investigación y asegurar los fines
del proceso penal.
Reviste particular importancia diferenciar la detención, que es una medida de
carácter cautelar y que por ello debe cumplir con los requisitos del fumus boni iuris
y pericullum in mora para decretarla, de lo que es un arresto, esto es, una medida
de apremio que tiene por objeto velar únicamente por el cumplimiento de una
4 0
Véase DURAN FUICA, Rodrigo. Las medidas cautelares personales en el nuevo proceso penal.
Págs. 134 y Sgtes. Librotecnia. Santiago. Chile. 2003.
460 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
41
obligación legal y que por ello cesa tan pronto cuando ella es cumplida , como
ocurre por ejemplo en el caso de incomparecencia prevista en el artículo 33, visto
a propósito de la citación.
El arresto, a diferencia de la detención, sólo tiene como finalidad permitir coer-
citivamente que una persona dé cumplimiento a una obligación propia dentro del
proceso y no tiene por finalidad cautelar o asegurar la eficacia de éste en relación con
el ejercicio de la pretensión punitiva que debe hacer efectiva en el futuro con motivo
de la dictación de la sentencia definitiva.
41
En este sentido puede consultarse a PAILLAS, Enrique, en el vol. II de su obra Derecho Procesal
Penal. Pág. 47. Editorial Jurídica de Chile. 1980. Santiago. Chile.
4 2
MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos. "Las medidas cautelares personales en el nuevo CPP". Ob. cit.
Págs. 28 y 29. Revista de Estudios de la Justicia N° 1. Año 2002. Facultad de Derecho Universidad de
Chile.
DERECHO PROCESAL PENAL 461
2.4.2.1. Presupuestos
2.4.2.2. Causales
Los motivos que justifican que se ordene por el juez de garantía competente la
detención del imputado para ser conducido a su presencia, sin previa citación, son
las siguientes:
a) Cuando de otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o dificultada
0 43
(artículo 127 inciso l ) ;
b) Cuando la presencia del imputado en una audiencia judicial fuere condición
de ésta, habiendo no comparecido el imputado. Para que se decrete la detención es
necesario que el imputado no hubiere comparecido a la audiencia, que hubiere sido
legalmente citado, y que su incomparecencia no obedeciere a una causa justificada
o 44
(artículo 127 inciso I ) ;
4 3
Corte Apelaciones. Valparaíso 10.11.2004. Revista Procesal Penal~N° 29. Págs. 57 y Sgtes. Enero
2005.
4 4 0
Corte Apelaciones. Valparaíso 10.11.2004. Revista Procesal Pénala 29. Págs. 57 y Sgtes. Enero
2005.
462 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
Nuestra Corte Suprema nos ha señalado que la facultad de los jueces para ordenar
la detención de los imputados contenida en el artículo 127 del CPP distingue dos
o
situaciones, la general del inciso I , que se refiere a la citación a comparecer a una
o
audiencia común, y la especial, del inciso 2 , cuando la audiencia supone la presencia
del imputado como condición de la misma, exigiéndose en esta última hipótesis, que
se haya cumplido con el emplazamiento previo en la respectiva orden de citación y
falta de comparecencia del citado sin causa justificada; por lo que la dictación de una
orden de detención sin cumplir con estos dos elementos antes reseñados vulnera el
derecho a la libertad personal y seguridad invidividual consagrada en el artículo 19
N° 7 protegida por la acción de amparo del artículo 2 1 , ambas normas de la Consti-
45
tución Política de la República.
46
En esta materia coincidimos con lo señalado por el profesor Tavolari y Ma-
47
r í n en cuanto a que la regulación de la detención en el nuevo CPP ha perdido su
naturaleza cautelar, y se la ha regulado cuando emana de una orden judicial del
juez de garantía como una medida coercitiva o de apremio. Son las citadas en este
mismo Capítulo.
En efecto, debemos recordar que, conforme al antiguo Código de Procedimiento
Penal, la detención es aquella medida por la que se priva por breve tiempo a un indi-
viduo de libertad, respecto del cual existen fundadas sospechas de participación en
un hecho que reviste caracteres de delito.
Conforme vimos al comentar los presupuestos generales de las medidas cautelares,
para decretar una medida cautelar es necesaria la concurrencia del fummus boni iuris
o "humo de buen derecho", que en el Código de Procedimiento Civil se refleja con
la idea de la concurrencia de "comprobantes que constituyan a lo menos presunción
grave del derecho que se reclama".
De acuerdo al antiguo Código de Procedimiento Penal, para que pueda un juez
decretar la detención es necesario que haga el examen de acerca de concurrencia de
este requisito común para decretar una medida cautelar, el que se manifiesta en que
para ordenar la detención de una persona requiere contar con sospechas fundadas
acerca de la participación en un hecho que revista caracteres de delito. En conse-
cuencia para ordenar la detención, se requiere un grado de convicción acerca de los
elementos previstos por el legislador, de modo que si el juez no tiene tales fundadas
sospechas o no se ha acreditado un hecho que revista caracteres de delito, no puede
decretarla, porque falta la concurrencia de los elementos esenciales previstos por el
legislador a tal fin.
4 5
Corte Suprema 6.3.2007. Rol 1.139-07. Revista Procesal Pénala 57. Págs. 4 5 y Sgtes. Marzo
2007.
4 6
TAVOLARI OLIVEROS, Raúl. Charla "Las medidas cautelares en Diplomado Reforma Procesal Penal".
Universidad de Chile. 2002.
4 7
MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos. Ob. cit. Págs. 2 8 y 29. 2 0 0 2 .
DERECHO PROCESAL PENAL 463
4 8
La jurisprudencia ha contemplado la naturaleza cautelar más que de una medida de apremio
de la detención dispuesta por el tribunal, al resolver respecto de una orden de detención solicitada
por el Ministerio Publico que '7a orden se negó por cuanto no había necesidad de cautela, ni pre-
supuesto material, indicándote además este juez al fiscal que ese control de identidad le parecía
del todo irregular, a lo que el fiscal aclaró que el sujeto sería dejado en libertad pues ya le habían
llevado su carne a la comisaria ". Sentencia 6.6.2006. Pronunciada por Eduardo Gallardo F. Juez
Titular 13 Juzgado Garantía Santiago. Págs. 259 y Sgtes. Revista Centro de Estudios de la Justicia
N° 7. Aflo 2006.
464 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
2.4.2.3. Procedimiento
49
La orden de detención es emitida por escrito por el juez de garantía, salvo los
o
casos urgentes reconocidos por el artículo 9 , en que la inmediata autorización u
orden judicial sea indispensable para el éxito de la diligencia, en cuyo caso puede
ser solicitada y otorgada por cualquier medio idóneo al efecto, tales como teléfono,
fax, correo electrónico u otro, sin perjuicio de la constancia posterior, en el registro
correspondiente.
Toda orden de detención, lo mismo que la de prisión, debe indicar.
a) El nombre y apellidos de la persona que debiere ser detenida o aprehendida o,
en su defecto, las circunstancias que la individualizaren o determinaren;
b) El motivo de la prisión o detención, y
c) La indicación de ser conducido de inmediato ante el tribunal, al establecimiento
penitenciario o lugar público de prisión o detención que determinará, o de permanecer
en su residencia, según correspondiere.
En aquellos casos en que la detención se practique en virtud de una orden verbal
del juez de garantía, el funcionario policial que la practique debe entregar una cons-
tancia de la orden, con indicación del tribunal que la expidió, del delito que le sirve
de fundamento y de la hora en que se emitió.
El cumplimiento de la orden corresponde a la policía, quien puede a tal efecto:
50
a) Efectuar el registro en lugares y recintos de libre acceso público (artícu-
lo 204).
b) Efectuar el registro y acceder a lugares y edificios cerrados, consintiendo su
propietario (artículo 205), o con orden del tribunal, previa petición del fiscal, en caso
contrario.
Antes de practicar la detención, el funcionario policial respectivo debe intimarla
en forma legal, lo que constituye una garantía constitucional consagrada en el artículo
19 N° 7 letra c). La intimación implica el derecho del imputado a que la orden le sea
exhibida (artículo 94 a) y a obtener copia de ella.
Además en el acto de la detención el funcionario debe informarle al detenido el mo-
tivo de la detención y los derechos que le asisten (artículo 135), y que consisten en:
a) Derecho ser informado sobre hechos imputados y derechos CPE y leyes (93 a).
b) Derecho a ser asistido por abogado (93 b).
c) Derecho a guardar silencio, o en caso de hacerlo, no bajo juramento (93 g).
d) Derecho a entrevistarse privadamente con su abogado (94 f).
e) Derecho a tener, a su costo, comodidades acordes con la seguridad del recin-
to.
4 9
Artículo 154.
5 0
El registro debe hacerse entre las 6 y las 22 horas, salvo que se trate de lugares de libre acceso
público, que se encontraren abiertos durante la noche. En casos urgentes, cuando solicitare autorización
para registro fuera del horario indicado, cuyo motivo debe constar en la resolución autorizatoria.
DERECHO PROCESAL PENAL 465
51
Artículo 95.
466 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
del fiscal quiere prolongar la privación libertad del sujeto, deberá solicitar y obtener
prisión preventiva del imputado o las otras medidas restrictivas de libertad, previa
formalización.
La audiencia de control de detención es la audiencia que la ley prevé a los
efectos de formalizar la investigación. Sin embargo y dado que la oportunidad
en que se practica la formalización de la investigación es una decisión del fiscal
o el abogado asistente del fiscal, ello no es obligatorio que se verifique en la
52 53
audiencia. " De la misma forma, si la detención no se hubiere practicado por
orden del tribunal, sino por flagrancia, tampoco sería menester que el fiscal for-
malizare en la audiencia.
Como señalamos, una vez practicada la detención, los agentes policiales o el encar-
gado del recinto deben conducir inmediatamente al detenido a la presencia del tribunal
que hubiere despachado la orden. Excepcionalmente el detenido puede permanecer en
el recinto policial o de detención, cuando no fuere hora de despacho, pero sólo hasta
la primera audiencia judicial, lo que no puede exceder de 24 horas.
De conformidad con lo indicado y el mandato, el detenido debe ser puesto a
disposición del tribunal inmediatamente dentro del plazo máximo de 24 horas de
practicada, para los efectos que el juez de garantía proceda a controlar su legalidad
en esta audiencia, denominada por ello como de control de la detención.
A esta audiencia, deben comparecer el juez de garantía, el fiscal y/o el abogado
asistente del fiscal, el imputado y su defensor.
Las situaciones que pueden presentarse en la audiencia de control de detención
son las siguientes:
54
i) Que no comparezca el fiscal o el abogado asistente del fiscal.
5 2
En cuanto a la formalización de la investigación y sus alcances consultar el apartado 11, II, Pro-
cedimiento ordinario por crimen o simple delito de acción penal pública del capítulo sexto.
5 3
Conforme información del Ministerio Público, contenida en su boletín estadístico año 2009,
durante ese año se realizaron un total de 301.510 audiencias, de las cuales 201.984 fueron audiencias
de control de detención. A su vez, el número de imputados formalizados en la audiencia de control de
detención fue de 137. 572.
5 4
La posibilidad que los abogados asistentes de los fiscales puedan participar en la audiencia de
control fue incorporado por la Ley N° 20.253.
El mensaje del proyecto de esta ley da cuenta que "El aumento del número de procedimientos y
audiencias en que deben tomar parte los fiscales, hace necesario facultar a los abogados asistentes de
éstos para participar, en plenitud de competencia, en la audiencia de control de detención, de manera
que puedan formalizar la investigación en nombre del Ministerio Público y solicitar las medidas cau-
telares que sean procedentes respecto del imputado.
De esta manera, el número de profesionales del Ministerio Público, en condiciones de formalizar
la investigación y solicitar las medidas cautelares correspondientes, se incrementa sin mayor gasto, y
se hace más eficiente y eficaz su accionar ".
En este sentido se puede señalar que conforme información del Ministerio Público, contenida en el
boletín estadístico correspondiente al año 2009, el total de audiencias durante ese año fue de 301.510,
DERECHO PROCESAL PENAL 467
La sanción que se contempla para este caso es darse lugar a la liberación del de-
o
tenido (artículo 132 inciso I ) .
ii) Que no comparezca el defensor del imputado.
La audiencia de control de detención no puede realizarse válidamente sin que el
imputado cuente con un abogado defensor (artículo 103).
En caso de ausencia del abogado defensor, debe entenderse ella como un caso de
abandono de hecho de la defensa, debiendo el tribunal designar de oficio un defensor
penal público que la asuma, a menos que el imputado se procurare antes un defensor
de su confianza. Tan pronto el defensor de confianza acepte el cargo, cesará en sus
funciones el designado por el tribunal (artículo 106).
iii) Que comparezca el fiscal o el abogado asistente del fiscal, el imputado y su
defensor.
La audiencia de control de detención debe iniciarse con la verificación de oficio por
el juez de garantía de haberse dado cumplimiento al deber de información de derechos
al detenido (artículo 136) y de haberse respetado las normas legales que establecen
sus derechos y garantías, dejando constancia en el respectivo registro (artículo 97),
adoptando de oficio las medidas para que el imputado pueda ejercer sus derechos si
no estuviere en condiciones para ello (artículo 10).
El Fiscal, o el abogado asistente del fiscal actuando expresamente facultado por
éste, en la audiencia de control de detención puede asumir las siguientes actitudes:
a) Si el Fiscal o el abogado asistente estimare que no cuenta con los antecedentes
necesarios para formalizar la investigación, puede solicitar una ampliación del plazo
de detención hasta por tres días, con el fin de preparar su presentación. El juez ac-
cederá a la ampliación del plazo de detención cuando estimare que los antecedentes
o
justifican esa medida (artículo 132 inciso 2 ).
b) Si el Fiscal, o el abogado asistente, cuenta con los antecedentes necesarios y se
encuentra presente el defensor del imputado, debe proceder a:
o
I Formalizar la investigación;
o
2 Solicitar que se decreten las medidas cautelares que estime procedentes.
El abogado del defensor puede oponerse a que se decreten las medidas caute-
lares solicitadas por el Fiscal o el abogado asistente, por estimarlas improcedentes al
no concurrir los requisitos previstos en la ley para decretarlas. Por otra parte, puede
solicitar al juez de garantía que fije al Fiscal un plazo para el cierre de la investigación
menor al plazo de los dos años previsto en la ley (artículos 234 y 247).
Si el Fiscal o el abogado asistente no formaliza la investigación y solicita alguna
medida cautelar personal respecto del detenido, éste debe ser dejado en libertad in-
condicional.
54
Continuación n o t a
de las cuales 201.984 correspondieron a audiencias de control de detención y 99.526 a audiencias de
formalización.
468 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
o 55
3 Adicionalmente, el Fiscal puede, en la audiencia de control de detención, luego
de formalizada la investigación, solicitar al juez de garantía que se pase directamente
al juicio oral.
Si el juez acogiere dicha solicitud, en la misma audiencia el fiscal deberá formular
verbalmente su acusación y ofrecer prueba. También en la audiencia el querellante
podrá adherirse a la acusación del fiscal o acusar particularmente y deberá indicar las
pruebas de que pensare valerse en el juicio. El imputado podrá realizar las alegaciones
que correspondieren y ofrecer, a su turno, prueba.
Al término de la audiencia, el juez dictará auto de apertura del juicio oral.
No obstante, el juez de garantía podrá suspender la audiencia y postergar esta reso-
lución, otorgando al imputado un plazo no menor de quince ni mayor de treinta días,
dependiendo de la naturaleza del delito, para plantear sus solicitudes de prueba.
Las resoluciones que el juez dictare en conformidad a lo dispuesto en este artículo
no serán susceptibles de recurso alguno (artículo 235).
5 5
Sólo el fiscal podría solicitar que la causa pasare ajuicio oral, en forma inmediata. El artículo 235
no fue modificado, y las facultades para actuar conferidas por la Ley N° 20.235 a los asistentes de los
fiscales, sólo está referida a la audiencia de control de la detención. En este sentido, se ha señalado por
Guillermo Piedrabuena que "nuestra opinión es que, siguiendo la línea del fallo del Tribunal Constitucional
tanto en la Ley 20.074 como en la presente Ley 20.253, el abogado asistente en principio, sólo podría
intervernir en aquellas actuaciones en que la ley expresamente le permita hacerlo, tal como lo exige el
inciso 2° del artículo 132. Sin embargo, hay situaciones muy similares a la que se refiere el inciso segundo
del artículo 132, en que hay buenas razones para sostener que sí pueden actuar los abogados asistentes,
facultados expresamente por el fiscal. En efecto, pensamos que se aplicaría también al caso previsto
o
en el inciso 3 del mismo artículo que se refiere a la formalización de la investigación y a las medidas
cautelares que fueren procedentes, en el caso de que la detención haya sido declarada ilegal. Lo mismo
sucede con el requerimiento del procedimiento simplificado que es réplica de la formalización en los
casos de los delitos de menor gravedad. Por el contrario, estimamos más bien que el abogado asistente
no puede actuar en materia de suspensión condicional del procedimiento, procedimiento abreviado,
petición de juicio inmediato, solicitud de prueba anticipada, etc. Sin perjuicio de lo anterior, existen
otras disposiciones del nuevo proyecto de ley en que sí expresamente se le dan facultades a los abogados
o
asistentes, como son los nuevos incisos I de los artículos 190 y 191 y los artículos 132 bis y 332 del
Código Procesal Penal". PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. Ley 20.253. Agenda Corta Antidelincuencia.
Págs. 62 y 63. 2008. Legis. Santiago Chile.
DERECHO PROCESAL PENAL 469
5 6
Modificado por la Ley N° 20.253.
5 7
Véase PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. Ob. cit. 2008.
5 8
Artículo 370.
5 9
Incorporado por Ley N° 20.253, de 14 de marzo de 2008.
6 0
Véase N° 3 parte resolutiva sentencia rol 1.001-2007. Véase PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo.
Ob. cit. Pág. 256. 2008.
470 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
Los casos en que la policía se encuentra obligada a detener a una persona, aún
cuando no cuente con una orden judicial previa, son los siguientes:
a) A quienes sorprendieren in fraganti en la comisión de un delito (artículo 129
o
inciso 2 ).
b) Al que quebrante las medidas privativas o restrictivas que se le hubieren impuesto
o
o tuviere orden de detención pendiente (artículo 129 inciso 4 ).
o
c) Detención en caso de control de identidad (artículo 85 inciso 5 ).
Estas hipótesis suponen la autorización constitucional y legal de proceder sin una
orden previa, pero cuya única finalidad es poner a los detenidos a disposición del tri-
bunal competente, quien debe proceder posteriormente con el control de la legalidad
de dicha actuación, motivo por el cual todo lo señalado respecto de la comparecencia
judicial del imputado y la audiencia de control de detención, es plenamente aplicable
a las situaciones que se analizarán a continuación.
2.5.2.1. Flagrancia
61
Artículo modificado por la Ley N° 20.050, de 26 de agosto de 2005.
DERECHO PROCESAL PENAL 471
6 2
Ver apartado III del Capítulo Tercero.
472 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
pública de persecución penal, las que pueden ameritar y justificar que se deje en liber-
tad a un detenido respecto de quien no se ejercerá la acción penal o se le propondrá
una salida alternativa.
La duración máxima de la detención efectuada por la policía es de 24 horas (ar-
tículo 131), pudiendo en la audiencia de control de detención solicitar el fiscal su
ampliación hasta por tres días contados desde esa audiencia. El juez accederá a la
ampliación del plazo de detención cuando estimare que los antecedentes justifican
esa medida (artículo 132).
Debemos hacer presente que el detenido debe ser puesto a disposición del tribunal
dentro del plazo de 24 horas para la celebración de la audiencia de control de detención
y no debe ser ingresado a un recinto penitenciario, atendido a que los encargados de
los establecimientos penitenciarios no podrán aceptar el ingreso de personas sino en
virtud de órdenes judiciales (artículo 133).
Por otra parte, tratándose de la detención de personas que gozan de fuero constitu-
cional (artículo 417), o de jueces, fiscales judiciales y fiscales del Ministerio Público
(artículo 426) que fueren sorprendidos en delito flagrante, el fiscal debe poner al dete-
nido inmediatamente a disposición de la Corte de Apelaciones respectiva, remitiendo
copia del registro de las diligencias que hubiere practicado y que fueren conducentes
63
para resolver el asunto.
En general, se ha sostenido que la situación de flagrancia es -según una definición
de la jurisprudencia española- una situación fáctica en la que el delincuente es sor-
prendido- visto directamente o percibido de otro modo - e n el momento de delinquir
64
o en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito.
Flagrante proviene de la expresión francesa "flagrance", que implica algo reluciente,
resplandeciente. De allí que podríamos decir que el delito flagrante es el que puede ser
percibido por los sentidos, en este caso, por el agente policial. Sin perjuicio de ello ve-
remos que las hipótesis de flagrancia se han ampliado de tal forma que la mayor de ellas
no se condicen con aquella supuesta percepción por los sentidos del agente policial.
En nuestro sistema, la situación de flagrancia es un concepto legal, contenido en
el artículo 130, y se encuentra en ella:
a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;
En este caso, el sujeto aún se encuentra realizando los actos de ejecución del delito,
65
sin consumarlo todavía.
6 3 O
El fuero constitucional se contempla respecto de los diputados y senadores (artículo 61 inciso 2
CPR), los magistrados de los tribunales superiores de justicia, losfiscalesjudiciales y los jueces letrados
que integran el Poder Judicial (artículo 81 CPR) los intendentes, gobernadores y presidente del consejo
O
regional (artículo 124 inciso 3 CPR).
6 4
CISTERNA PINO, Adolfo. La detención por flagrancia en el nuevo proceso penal. Doctrina-Juris-
prudencia. Pág. 22. Librotecnia. Mayo 2004. Talleres Lom Ediciones. Santiago-Chile.
6 5
DURAN FICA, Rodrigo. Las medidas cautelares personales en el nuevo proceso penal. Pág. 169.
Librotecnia. Noviembre 2 0 0 3 . Talleres Lom Ediciones. Santiago-Chile.
DERECHO PROCESAL PENAL 473
6 6
MILLAN G. Iván. "El delito flagrante". Revista Procesal Penal N° 1. Págs. 22 y 23. Septiembre
2002.
6 1
Corte Apelaciones de Santiago. 19.4.2007. Revista Procesal Pena! N° 58. Págs. 36 y Sgtes. Abril
2007.
6 8
DURAN FICA, Rodrigo. Ob. cit. Pág. 169. 2003.
6 9
DURAN FICA, Rodrigo. Ob. cit. Pág. 170. 2003.
474 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
7 0
DURAN FICA, Rodrigo. Ob. cit. Pág. 170. 2 0 0 3 .
71
Inciso modificado por la Ley N ° 20.074, de 14 de noviembre de 2005. Antes de la modificación
se refería solamente "Al que personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto que reclamaren
auxilio, señalaren como autor o cómplice de un delito que acabare de cometerse". La discusión parla-
mentaria deja constancia que "La modificación legal amplió las hipótesis de flagrancia, configurándose
respecto de otros delitos distintos del hurto y robo. También opera si son terceros diferentes de la victima
quienes indican a una persona como delincuente flagrante. Por último, se pretende ampliar su ámbito
temporal al referirse a delitos "cometidos en el tiempo inmediato".
DERECHO PROCESAL PENAL 475
material, pero existen evidencias que permiten vincular certeramente al sujeto con el
delito cometido, elementos a tal punto demostrativos de tal vinculación, que sean en
realidad "destellos" de la flagrancia del delito, como son el señalamiento preciso del
hechor por parte del ofendido, o del algún testigo presencial, el hallazgo de efectos
o instrumentos del delito en poder del detenido, o cuando éste presente en sí mismo
huellas o señales que permitan presumir sin riesgo de error que es autor del hecho.
Esta flagrancia ficta o virtual tiene un marco temporal, dado tácitamente por la fórmula
"tiempo inmediato la comisión del delito". Las hipótesis contenidas en las d) y e) del
artículo 130, se relacionan con este tipo de flagrancia virtual.
De estas dos categorías o tipos de flagrancia se pueden extraer dos elementos o
requisitos comunes a ambas:
a) Marco temporal de coetaneidad o inmediatez; es decir, el delito se está come-
tiendo ahora mismo o ha transcurrido solamente un instante desde que se cometió, de
modo que su detención ocurre sin tardanza en relación con su comisión.
b) Ostensibilidad, dice relación con la particular forma de comisión del delito
y con las circunstancias que le rodean. Así pues, la huida del sujeto hace osten-
sible el delito cometido por él, y mientras esa huida se mantenga de algún modo
patente, hay delito flagrante. De igual forma, los objetos procedentes del delito,
las armas empleadas para cometerlo, las huellas o vestigios del mismo que pre-
sente el hechor en sus ropas o en sí mismo, hacen ostensible que él es el autor y
permiten detenerlo.
Es importante tener en claro que la coetaneidad o inmediatez se analizan expost
facto, después de la detención, en cambio la ostensibilidad se analiza ex ante y nunca
después de la detención. La ostensibilidad es contraria a los meros indicios, sospechas o
presunciones, por muy fundadas que éstas sean. Se opone a la ostensibilidad cualquier
actuación policial encaminada a descubrir el delito o aclarar sus circunstancias. Si es
preciso averiguar por ejemplo si tal o cual especie hallada en poder de una persona
sujeta a control de identidad, es o no producto de un robo o hurto, entonces ya no hay
delito flagrante de receptación y en tal caso, averiguado que sea que son mal habidas,
se deberá requerir la correspondiente orden judicial de detención.
Como se comprende, las circunstancias que rodean la detención, y que han de ser
ostensibles, deben cumplir con el requisito copulativo de la coetaneidad e inmedia-
tez.
Por ello, la huida del sujeto, si no es en tiempo inmediato a la perpetración del hecho,
no hace a este último ostensible. Tampoco el hallazgo de huellas o vestigios, armas
o instrumentos en el hechor, si el delito se cometió en un tiempo lejano a la captura.
Si la huida se produce en un tiempo lejano a la comisión del hecho, o si las huellas
o armas, efectos o instrumentos se encuentran en su poder largo tiempo después, no
se justifica esta excepcional forma de detención, y se requerirá entonces la correspon-
diente orden judicial o de funcionario competente, puesto que, o ya existe una notitia
criminis con datos más o menos precisos de su identidad o paradero, o bien sin estos
antecedentes, el margen de duda que sea ese sujeto y no otro el autor de hecho ya
476 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
7 2
CISTERNA PINO, Adolfo. Ob. cit. Págs. 43 a 46. 2004.
73
Cabría preguntarse por ejemplo si dentro de esas 12 horas resultó imposible para la policía solicitar
la orden judicial para detener a los sujetos.
7 4
Mensaje N° 188-354 de fecha 7 de julio de 2006.
7 5
14 de marzo de 2008.
DERECHO PROCESAL PENAL 477
Esta es, en todo caso, una norma complementaria de las reglas contenidas dentro
del artículo 130, porque en definitiva, independientemente del tiempo transcurrido,
no habrá flagrancia sin la concurrencia de los elementos materiales que exigen las
hipótesis de ese mismo artículo".
En definitiva el inciso final del actual artículo 130 dispone:
"Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entenderá por tiempo inme-
diato todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado,
siempre que no hubieren transcurrido más de doce horas ".
Consecuentemente el delito se reputará flagrante y la policía se encuentra habilitada
para detener sin orden previa a los sujetos que se encuentren en las hipótesis previstas
en el artículo 130, siempre que entre la comisión del hecho y la captura del mismo no
76
hubieren transcurrido más de 12 horas.
Finalmente debe señalarse que en todos los casos de flagrancia, la policía podrá
ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, cuando se encontrare en actual
persecución del individuo a quien debiere detener, para el solo efecto de practicar la
respectiva detención.
La Ley N° 20.074 modificó el artículo 129 ampliando los casos de flagrancia que
permiten efectuar la detención sin orden judicial o instrucción previa especial del
fiscal, de las siguientes personas:
- El sentenciado a penas privativas de libertad que hubiere quebrantado su con-
dena,
- El que se fugare estando detenido;
- El que tuviere una orden de detención pendiente;
- El que fuere sorprendido en violación flagrante de las medidas cautelares per-
sonales que le hubieren sido impuesto, y
- El que violare la condición abstenerse de frecuentar determinados lugares o
personas a las que estuviere sometido para protección de otras personas al decretarse
una suspensión condicional del procedimiento.
Durante la discusión parlamentaria los representantes del Ejecutivo precisaron que
la modificación propuesta tiene por objetivo incluir, dentro de los casos de flagrancia,
las situaciones antes indicadas, ya que "busca evitar ciertos problemas que se han
presentado con la interpretación de las disposiciones vigentes, con el fin de aclarar que
las personas sorprendidas en estas circunstancias siempre deberán ser detenidas ".
En consecuencia, la detención por flagrancia se extiende expresamente en la actua-
lidad, además a las situaciones antes señaladas, las que no se encuentran destinadas a
cautelar la sentencia definitiva que va a pronunciarse en el futuro dentro de un proceso,
Véase PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. Ob. cit. Págs. 119 y Sgtes. 2008.
478 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
sino que están más bien dirigidas a permitir el efectivo cumplimiento de resoluciones
judiciales ya pronunciadas dentro del proceso.
7 7
Modificado por las Leyes N°s. 19.789 de 30 de enero de 2002, 19.942 de 15 de abril de 2004 y
20.253, de 14 de marzo de 2008.
7 8
La ley se refiere a indicios, y no a "sospechas". Indicio proviene de la expresión latina "indicium",
lo que implica el fenómeno que permite conocer o inferir la existencia de otro no percibido (Diccionario
de la Real Academia Española). Durante la discusión parlamentaria una moción del Diputado Walter
proponía eliminar la referencia a los indicios, por la dificultad existente en algunos casos para su deter-
minación en la audiencia, reemplazándola por la apreciación que efectuara la policía. "El Diputado señor
Bustos estimó que la primera de estas indicaciones pasaba de una situación objetiva a una esencialmente
subjetiva por cuanto todo quedaba sujeto a una apreciación personal de las policías. A su juicio, esta
proposición excedía la antigua detención por sospecha, ya que se basaba en la sola apreciación policial,
sin requerir siquiera un indicio que era un elemento que daba cierta objetividad a la actuación policial.
Con la indicación propuesta, el juez nunca podría declarar ilegal una detención. Creía indispensable la
presencia de un elemento objetivo que permitiera discutir la concurrencia de un requisito que justificara
la existencia de una audiencia de control de la detención" (Primer Informe Comisión de Constitución.
Pág. 73).
7 9
Véase artículo 255 del Código Penal.
8 0
Antes de la modificación legal se utilizaba la expresión "tales como" para referirse a las hipó-
tesis.
DERECHO PROCESAL PENAL 479
Los casos que justifican proceder con el control de identidad son los siguientes:
i) Existencia de un indicio de que la persona hubiere cometido o intentado cometer
un crimen, simple delito o falta,
ii) Existencia de un indicio de que la persona se dispusiere a cometer un crimen,
simple delito o falta;
iii) Existencia de un indicio que la persona pudiere suministrar informaciones
útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta.
iv) En el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o
8 1
disimular su identidad
b) Procedimiento para llevar a cabo control de identidad.
1. Identificación en el lugar.
La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio
de documentos de identificación expedidos por la autoridad pública, como cédula de
identidad, licencia de conducir o pasaporte. El funcionario policial deberá otorgar a
la persona facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos.
Adicionalmente, durante este procedimiento, la policía podrá proceder al registro
de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se controla y
cotejar la existencia de las órdenes de detención que pudieren afectarle. Se explícita
actualmente que no es necesaria la existencia de nuevos indicios para proceder al
registro de las vestimentas, equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se con-
trola, bastando sólo los estimados para proceder al control
La policía procederá a la detención, sin necesidad de orden judicial y en con-
formidad a lo dispuesto en el artículo 129, de quienes se sorprenda, a propósito del
registro, en alguna de las hipótesis del artículo 130, así como de quienes al momento
82
del cotejo registren orden de detención pendiente.
2. Falta de identificación en el lugar, traslado a unidad policial más cercana.
En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si habiendo recibido
las facilidades del caso no le fuere posible hacerlo, la policía la conducirá a la unidad
policial más cercana para fines de identificación.
En dicha unidad se le darán las facilidades para procurar una identificación sa-
tisfactoria por otros medios distintos de los ya mencionados, dejándola en libertad
en caso de obtenerse dicho resultado previo cotejo de la existencia de órdenes de
detención que pudieren afectarle.
Si no resultare posible acreditar su identidad, se le tomarán huellas digitales, las
que sólo podrán ser utilizadas para fines de identificación, y cumplido dicho propósito,
serán destruidas.
En cualquier caso que hubiere sido necesario conducir a la unidad policial a la
persona cuya identidad se tratare de averiguar, el funcionario que practicare el traslado
81
Hipótesis agregada por Ley N° 20.253. Véase PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. Ob. cit. Págs.
90 y Sgtes. 2008.
8 2
Véase PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. Ob. cit. Págs. 90 y Sgtes. 2008.
480 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
8 3
La Ley N° 20.253 amplió este plazo desde 6 a 8 horas.
8 4
Modificado por las Leyes N°s. 19.789, publicada en el diario Oficial de 30 de enero de 2002, y
19.942 de 15 de abril de 2004.
8 5
Véase PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. Ley N° 20.253. Agenda Corta Antidelincuencia. Pág. 109.
2008. Legis. Santiago Chile.
DERECHO PROCESAL PENAL 481
3. LA PRISIÓN PREVENTIVA
3.1. Reglamentación
o
La prisión preventiva se encuentra reglamentada en el Párrafo 4 del CPP (artículos
139 a 153).
3.2. Concepto
8 6
Los delitos que permitían dicha atribución, entre otros, eran delitos contra la seguridad exterior e
interior, falsificación de monedas, tráfico de estupefacientes conductas terroristas sustracción y secuestro
de personas.
482 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
libertad del imputado por un tiempo indefinido durante la duración del proceso penal
en un recinto penitenciario, por no ser satisfactorias las medidas cautelares de menor
intensidad para asegurar el cumplimiento de las finalidades del procedimiento.
En nuestro proceso penal, la prisión preventiva deja de ser la consecuencia automática
de la transformación de la detención, con motivo de la dictación del auto de procesa-
miento, como ocurría bajo el régimen del antiguo Código de Procedimiento Penal.
La prisión preventiva siempre debe ser decretada por el tribunal mediante la dicta-
ción de una resolución judicial en la cual se analice expresamente su procedencia y se
fundamenten los motivos que la hacen procedente (artículo 143), teniendo un carácter
doblemente excepcional, ya que no sólo procede afectando la libertad del sujeto durante
el proceso, que constituye la regla general, sino que sólo tiene lugar cuando las demás
medidas cautelares personales fueren estimadas por el juez como insuficientes para
asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad,
o
o que existe peligro que el imputado se de a la fuga (artículo 139 inciso 2 ).
En este extremo es donde el sistema procesal penal encuentra su punto culmine
de contraposición entre la pretensión punitiva estatal y la pretensión de libertad del
sujeto. La prisión preventiva constituye la máxima restricción a la libertad ambulatoria
del imputado durante la tramitación del proceso.
Y es precisamente en este punto en que no debemos olvidar que las medidas cautela-
res tienen como finalidad particular el aseguramiento frente al riesgo de la inefectividad
de la sentencia por el transcurso del tiempo, de forma que dependen y se encuentran
supeditadas al procedimiento y especialmente vinculadas con los fines de éste.
Por ello las medidas cautelares en general, y en especial tratándose de la prisión preven-
tiva, no puedan considerarse ni constituirse en mecanismos anticipatorios de los efectos de
la eventual condena que haya de establecerse en la sentencia definitiva firme, ya que con
87
ello se afecta precisamente la presunción de inocencia y el derecho al juicio previo.
Pero la realidad es que esos propios fines del proceso no siempre encuentran
consenso en la misma doctrina, por una parte, y por otra es en materia de libertad y
restricción vía prisión preventiva de ésta donde suelen generarse la mayor parte de
los debates ciudadanos y políticos.
Así en el primer ámbito, la prisión preventiva bien puede estar justificada sólo en la
necesidad de impedir la fuga del eventual autor, o para evitar la destrucción de pruebas,
o bien en la necesidad de prevenir la comisión de otros delitos, protegiendo de esta
manera a la sociedad. Los primeros son propiamente fines procesales, los segundos
escapan a esta categoría, transformándola en un mecanismo de defensa social. Y es aquí
donde la realidad contingente, la necesidad de protección ciudadana tiende a utilizar
las medidas cautelares y en especial la prisión preventiva como un instrumento de
control, defensivo en contra del delito, desfigurando con ello la institución y creando
confusión legislativa, social, comunicacional, y en algunos casos, académica.
8 7
FALCONE, Roberto. "La prisión preventiva frente a los tratados internacionales de derechos humanos
y ley procesal penal". Revista Procesal Penal N° 27. Págs. 27 y Sgtes. Noviembre 2004.
DERECHO PROCESAL PENAL 483
8 8
Constituye sin duda un avance significativo el que la CPR haya adecuado la terminología utilizada
a propósito de la libertad y la prisión.
Incluso después de entrada en vigencia el sistema acusatorio y hasta el año 2005, señalaba la CPR
que e) La libertad provisional procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada
por el juez como necesaria para las investigaciones del sumario o para la seguridad del ofendido o de
la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla.
La reforma constitucional contenida en la Ley N° 20.050 adecuó el artículo 19 N° 3 letra e), el que
actualmente dispone:
e) La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea considerada
por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del ofendido o de la sociedad.
La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla ".
8 9
El Mensaje del Ejecutivo del proyecto de esta ley así lo recoge en forma expresa al señalar que
"Pese a todos los avances que nuestro país ha logrado en materia de modernización de su sistema
de enjuiciamiento criminal; de la eficiente gestión del Ministerio Público en la persecución penal; la
variada legislación aprobada por todos los sectores políticos representados en el Congreso Nacional;
y el reforzamiento humano y material de las policías, la ciudadanía da señales de temor subjetivo ante
el aduar de la delincuencia, que hace necesario introducir mejoras en el sistema, destinadas a reprimir
con mayor energía al delito y disminuir esa sensación de temor ".
9 0
Basta de derecho penal para enemigos, porque frente al enemigo no está todo permitido. Jakobs,
citado por FALCONE, Roberto. "La prisión preventiva frente a los tratados internacionales de derechos
humanos y ley procesal penal". Revista Procesal Penal N° 27. Págs. 47 y Sgtes. Noviembre 2004.
484 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
Los requisitos que deben concurrir copulativamente para que se decrete la prisión
preventiva son los siguientes:
a) Que se hubiere formalizado la investigación.
b) Petición del Ministerio Público o del querellante.
c) Realización de audiencia con la presencia del fiscal, imputado y su defensor.
d) Que las otras medidas cautelares sean insuficientes para asegurar finalidades
del procedimiento, la seguridad ofendido o de la sociedad.
486 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
Al efecto, dispone el artículo 140, en su inciso primero que "Una vez formalizada
la investigación, el tribunal, a petición del Ministerio Público o del querellante, podrá
decretar la prisión preventiva del imputado, ".
La formalización de la investigación es la comunicación que el fiscal efectúa al
imputado, en presencia del juez de garantía, de que desarrolla actualmente una inves-
tigación en su contra respecto de uno o más delitos determinados (artículo 229), la
que constituye un supuesto necesario para que el Ministerio Público pueda requerir
la prisión preventiva del mismo.
91
Artículo 142.
9 2
En caso de ser decretada la prisión preventiva, se genera una orden de prisión, la que debe extenderse
por escrito por el tribunal cumpliendo los requisitos comunes con la orden de detención, contemplados
en el artículo 154, ya analizados.
9 3
Artículo 122 inciso 2°.
9 4
Inciso modificado por la Ley N° 20.074.
488 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
9 5
MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos. Ob. cit. Págs. 3 4 y 3 5 . 2002. Facultad de Derecho Universidad
de Chile.
9 6
HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit. Tomo I. Págs. 3 4 6 y 347. 2 0 0 2 .
DERECHO PROCESAL PENAL 489
9 7
MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos. "Las medidas cautelares personales en el nuevo CPP". Pág. 35.
Revista de Estudios de la Justicia N° 1. Año 2002. Facultad de Derecho Universidad de Chile.
490 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
c) Cuando el imputado que no hubiere asistido a la audiencia del juicio oral, reso-
lución que se dictará en la misma audiencia a petición del fiscal o del querellante.
En todas estas hipótesis, que constituyen una excepción al principio de la propor-
cionalidad, la prisión preventiva opera como una especie de sanción frente a ciertas
omisiones del imputado en relación con determinadas obligaciones que la ley le ha
impuesto. En todos estos casos el elemento que posibilita la aplicación de esta medida
no es ninguno de los elementos que positivamente consagra el legislador para decretar
la prisión preventiva como medida cautelar, sino, un claro incumplimiento o amenaza
98
de él por parte del imputado.
9 8
MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos. Ob. cit. Pág. 3 7 . 2002. Facultad de Derecho Universidad de
Chile.
9 9
En cuanto a la estructura y presupuestos para que sea procedente decretar la prisión preventiva, el
CPP mantiene básicamente aquellos establecidos en el Código de Procedimiento Penal para la dictación
del auto de procesamiento en el artículo 274, el que dispone:
Articulo 274. Después que el juez haya interrogado al inculpado, lo someterá a proceso, si de los
antecedentes resultare:
1° Que está justificada la existencia del delito que se investiga, y
2° Que aparecen presunciones fundadas para estimar que el inculpado ha tenido participación en
el delito como autor, cómplice o encubridor.
El juez procesará al inculpado por cada uno de los hechos punibles que se le imputen, cuando
concurran las circunstancias señaladas.
492 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
o
en el artículo I del Código Penal, razón por la cual debe dársele su significado legal,
al tenor de lo prescrito por el artículo 20 del Código Civil. Más aun, una interpreta-
ción que propiciara la identificación de la voz delito exclusivamente con el elemento
tipicidad, constituiría a nuestro modo de ver una forma de interpretación extensiva
de una disposición del CPP que autoriza la restricción de la libertad del imputado, lo
o o 100
que está explícitamente prohibido por el artículo 5 inciso 2 C P P .
Considerando lo señalado, y la necesidad de interpretar restrictivamente las normas
que restringen la libertad del imputado, para que el tribunal disponga la prisión pre-
ventiva de éste, el peticionario deberá acreditar que existen antecedentes justificativos
de la existencia del delito, no sólo en sus aspectos típicos, sino también en lo relativo
a la antijuridicidad y culpabilidad.
Ahora bien, en este sentido, y en lo relativo al estándar de convicción al que debería
llegar el juez de garantía y eventualmente los jueces del juicio oral en lo penal si de-
bieren resolver sobre la libertad de los acusados, subsiste también el aparente distinto
estándar de convicción requerido entre el hecho punible y la participación, desde que
en este caso se exigen antecedentes que "justifiquen" el delito, en tanto que respecto
de la participación se exigen aquellos que permitan "presumir fundadamente".
Las presunciones fundadas constituyen aquel juicio lógico, en el que intelectual-
mente se ha inferido ciertas circunstancias desconocidas, de otras que sí son cono-
cidas, todo lo que se encuentra debidamente fundamentado. Este proceso intelectual
y lógico, que como veremos es el exigido respecto del elemento participación, no
es el requerido respecto del delito, el que debe estar basado en antecedentes que los
"justifiquen". Dado lo anterior, lo que puede afirmarse desde toda perspectiva es que
el legislador no utiliza el mismo estándar en uno y otro requisito, pareciendo ser más
exigente con este elemento relativo al hecho punible.
HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit. Tomo I. Pág. 4 0 5 . 2 0 0 2 .
DERECHO PROCESAL PENAL 493
1 0 1
HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit. Tomo I. Págs. 4 0 6 y 4 0 7 . 2 0 0 2 .
1 0 2
ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit. Págs. 4 7 2 y 4 7 3 . 1978.
103
MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos. Ob. cit. Pág. 14. 2002. Facultad de Derecho Universidad de
Chile.
494 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
- En España se nos señala que para decretar la prisión es necesario que conste la
existencia de un hecho que reviste los caracteres de delito en relación con los hechos;
y que aparezcan motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a
104
la persona contra quienes se haya de dictar auto de prisión
- En Alemania se exige que debe existir sospecha vehemente con respecto a la
comisión del hecho punible, esto es, debe existir alto grado de probabilidad de que el
imputado ha cometido el hecho y que están presentes todos los supuestos de punibi-
1 0 5
lidad y de la persiguibilidad.
- En Argentina, se nos señala que no se puede aplicar la prisión preventiva si no
existe un mínimo de información que fundamente una sospecha bastante importante
acerca de la existencia del hecho y la participación del imputado en él. Este es un
límite sustancial y absoluto: si no existe siquiera una sospecha racional y fundada
acerca de que una persona puede ser autor del hecho punible, de ninguna manera es
106
admisible una prisión preventiva.
- En nuestro país, se ha indicado que "se exige que el fiscal cuente al juez cuales
son los antecedentes que fundamentan los cargos que formula. Si de esta exposición,
que se realiza en la audiencia y que puede ser controvertida por la defensa, el juez llega
a la conclusión que el fiscal cuenta con un material que aparentemente le permitiría
promover la realización de un juicio con una buena probabilidad de éxito, entonces
puede dar por satisfecho el material necesario para las medidas cautelares.
- "El juez no puede, a estas alturas, saber ni entrar a indagar qué tan buenos son
los testigos de la fiscalía, qué tan sólidos son sus peritos ni como construirá sus pre-
sunciones, tampoco puede el juez contar con la versión de la defensa y no sabe cómo
esta última afectará los antecedentes proporcionados por el fiscal. En este momento,
le basta al juez con saber que existen determinados testigos, peritos y documentos que
aparentemente permitirán acreditar determinados hechos en el juicio oral. Si apreciados
estos antecedentes de un modo preliminar y necesariamente superficial, percibe el
juez que ellos dan cuenta de un caso sólido, entonces tenemos un caso que requiere
107
ser discutido en un juicio y se encuentra satisfecho el supuesto material.
En síntesis, se requiere que exista una carpeta de investigación en la cual se
contengan antecedentes que le permitan al Fiscal sostener en la audiencia en forma
fundada la comisión de un hecho delictivo y en el cual le ha cabido participación a
un imputado, con un grado de probabilidad a lo menos, el cual por ser provisional
podrá ser agravado, modificado o dejado sin efecto posteriormente según el avance
de la investigación, o de las pruebas que se rindan en el juicio oral.
1 0 4
LÓPEZ BARJA DE QUIROZ, Jacobo. Ob. cit. Págs. 225 y 226.
105
ROXIN, Claus. Ob. cit. Pág. 259. Año 2000.
106 a
BINDER, Alberto. Ob. cit. Pág. 199. 2 edición. 1999.
107
Véase DUCE, Mauricio y RIEGO, Cristian. Proceso Penal. Págs. 252 y 253 y Sgtes. Editorial
Jurídica de Chile. 2007.
DERECHO PROCESAL PENAL 495
Conforme la letra c) del artículo 141, para ordenar la prisión preventiva, se debe
acreditar que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar
que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y
determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la
seguridad de la sociedad o del ofendido o que existe peligro de que el imputado se dé
108
a la fuga, conforme a las disposiciones de los incisos siguientes (artículo 140 c ) .
En doctrina, el periculum in mora esencial que debe concurrir para que se decrete
la prisión preventiva es la concurrencia de factores que revelen el peligro de fuga del
imputado, que podría redundar en la inejecución de penas privativas de libertad.
"Para la determinación de la concurrencia de estos factores, el ordenamiento esta-
blece dos tipos de criterios: uno abstracto - l a gravedad de la pena- y otro concreto-
indagar sobre el peligro de fuga atendiendo a las circunstancias personales y sociales
09
de un imputado determinado.'
Al respecto, debemos tener presente que "la finalidad de evitar la fuga del imputado
es, ciertamente, la que más se acerca a la función cautelar de la prisión provisional.
Ahora bien, evitando la fuga del imputado se puede, en realidad, estar persiguiendo
dos fines distintos -aunque no excluyentes-: de una parte, mantener la presencia del
imputado durante el proceso declarativo, para que pueda servir a las necesidades pro-
batorias y para evitar que el proceso deba suspenderse en el caso de que esté excluido
realizarlo en rebeldía; de otra parte, asegurar su presencia para el momento en que
110
dictada sentencia firme, deba precederse a la ejecución de una pena corporal".
Debemos señalar que la fuga del imputado fue incorporada en el trámite de la Ley
N° 20.253 mediante la indicación de la senadora Alvear, recogiéndose actualmente
como causal genérica de procedencia y consecuentemente uno de aquellos elementos
que deben ser considerados por el tribunal.
"En cuanto la prisión provisional tenga la función de prevenir la comisión de
ulteriores delitos por parte del imputado, adquiere indudablemente, la naturaleza de
medida de seguridad.
111
ORTELLS RAMOS. Manuel. Ob. cit. Pág. 456. 1978.
1 1 2
ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit. Pág. 458. 1978.
DERECHO PROCESAL PENAL 497
113
MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos. Ob. cit. Pág. 3 8 . 2002. Facultad de Derecho Universidad de
Chile.
498 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
la idea de que los requisitos para decretar la prisión preventiva son aquilatados por
eljuez de garantía. Ella innova en cuanto considera que hay peligro para la sociedad
cada vez que el delito que se trate merezca pena de crimen, en lugar del enunciar un
catálogo de ilícitos
De esta forma, es el tribunal quien debe determinar las circunstancias constitutivas
del peligro para la sociedad, recibiendo del legislador una serie de criterios orienta-
dores, ya que para estimarla deberá considerar especialmente:
i) La gravedad de la pena asignada al delito
ii) El número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos
iii) La existencia de procesos pendientes, y
iv) El hecho de haber actuado en grupo o pandilla
Se entenderá especialmente que la libertad del imputado constituye un peligro
para la seguridad de la sociedad:
i) Cuando los delitos imputados tengan asignada pena de crimen en la ley que los
114
consagra.
ii) Cuando el imputado hubiere sido condenado con anterioridad por delito al que
la ley señale igual o mayor pena, sea que la hubiere cumplido efectivamente o no.
iii) Cuando se encontrare sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad
condicional o gozando de alguno de los beneficios alternativos a la ejecución de las
penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley.
Se entenderá que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad
del imputado cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir
que éste realizará atentados graves en contra de aquél, o en contra de su familia o de
sus bienes.
114
"Artículo 21. Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código y sus diferentes clases,
son las que comprende la siguiente:
ESCALA GENERAL
Penas de crímenes.
Presidio perpetuo calificado.
Presidio perpetuo.
Reclusión perpetua.
Presidio mayor.
Reclusión mayor.
Relegación perpetua.
Confinamiento mayor.
Extrañamiento mayor.
Relegación mayor.
Inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesionales
titulares.
Inhabilitación especial perpetua para algún cargo u oficio público o profesión titular.
Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos
educacionales o que involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad.
Inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesionales titulares.
Inhabilitación especial temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular" (inciso
primero).
DERECHO PROCESAL PENAL 499
Este tercer criterio se aleja de los fines cautelares que se reconoce a la prisión preventiva.
Al respecto Ferrajoli ha observado que "la perversión más grave del instituto, legitimada
desgraciadamente por Carrara y antes por Pagano, ha sido su transformación de instrumento
exclusivamente procesal, dirigido a "estrictas necesidades" sumariales, en instrumento
de prevención y defensa social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la
ejecución de otros delitos". Si analizamos con detención en este caso lo que existe es una
presunción de peligrosidad basada únicamente en la sospecha de que el sujeto puede co-
meter nuevos delitos en contra de la víctima, su familia o sus bienes. Lo que equivale de
hecho "a una presunción de culpabilidad; y al asignar a la custodia preventiva los mismos
fines, además del mismo contenido aflictivo que la pena, le priva de esa especie de hoja
de parra que es el sofisma conforme al cual sería una medida "procesal", o "cautelar", y
15
en consecuencia, "no penal", en lugar de una ilegítima penal sin juicio.
Finalmente, respecto de la posibilidad de fuga, como señaláramos, actualmente
se consagra como justificación general de la prisión preventiva, con lo cual se dio
solución a una evidente deficiencia, cuyo motivo anteriormente sólo cabía entenderlo
6
implícitamente contemplada en otras disposiciones."
En síntesis, "la necesidad de la prisión preventiva no puede simplemente inferirse
a partir de cláusulas abstractas como el peligro de la seguridad de la sociedad, sin
proporcionarle un contenido concreto que dé cuenta de qué es lo que se entiende por
peligro para la seguridad de la sociedad, cuestiones que de las alegaciones del fiscal
no alcanza a divisar este juez. Este no es un debate de sólo normas, pues se está deba-
tiendo acerca de la libertad o encierro de una persona de carne y hueso en concreto, y
es eso lo que debo decidir a propósito de lo que se me pide en esta audiencia. En esta
materia hay que tener presente la norma fundamental y rectora de la prisión preven-
tiva, que es el artículo 139 del CPP, y conforme al cual el encierro cautelar sólo debe
decretarse cuando quede de manifiesto que las demás medidas cautelares personales
sean insuficientes para resguardar los fines legítimos del procedimiento, y que no son
otros que asegurar la comparecencia del imputado a los actos del procedimiento y a la
ejecución de la sentencia (peligro de fuga) y proteger la eficacia de la investigación,
117
lo que no ha sido invocado en esta audiencia.
3.5. Resolución
115
MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos. Ob. cit.. Pág. 39. 2002. Facultad de Derecho Universidad de
Chile.
116
En este sentido, HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit. Tomo I. Pág. 4 1 1 .
2002.
117 0
GALLARDO FRÍAS, Eduardo. Juez titular Juzgado de Garantía de Santiago. RITN 73-2005. Revista
Procesal Penal N° 37. Págs. 189 y Sgtes. Julio 2005.
500 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
118
Conforme los datos estadísticos del boletín del Ministerio Público, durante el año 2009, el número
de prisiones preventivas otorgadas contabilizadas a nivel de imputados, alcanzó a 22.033.
1 1 9
ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit. Pág. 482. 1978.
DERECHO PROCESAL PENAL 501
Debemos tener presente que en este caso la apelación no requiere ser fundada y
contener peticiones concretas, como ocurre por regla general según lo previsto en los
artículos 365 y 367, de lo cual quedó constancia por las adecuaciones a la redacción
121
del artículo 149 que hizo la Comisión de Constitución del Senado.
En consecuencia, tratándose de aquellos delitos calificados como de mayor grave-
dad, el imputado no podrá ser puesto en libertad mientras no se encuentre ejecutoriada
la resolución que negare o revocare la prisión preventiva.
a) Tribunal competente
1 2 1
PIEDRABUENA RICHARD, Guillermo. Ob. cit. Pág. 169. 2008.
DERECHO PROCESAL PENAL 505
2 2
La Ley N° 20.253 eliminó los permisos con carácter indefinido.
506 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
5.7. Reglamentación
5.2. Características
5.3. Enumeración
123
Conforme los datos estadísticos del boletín del Ministerio Público, durante el año 2009, el nú-
mero de medidas cautelares del artículo 155 y prisiones preventivas otorgadas contabilizadas a nivel de
imputados, alcanzó a 61.429 y 22.033, respectivamente.
1 2 4
Como ejemplo de medidas "alternativas", podemos citar el uso del "brazalete electrónico GPS",
que como plan piloto desarrolla la Fiscalía Metropolitana Oriente, desde septiembre de 2009.
508 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
5.4. Requisitos
Los requisitos que deben concurrir copulativamente para que se decreten las me-
didas cautelares de menor intensidad que la prisión preventiva son los mismos que
deben cumplirse respecto de ésta, conforme a la remisión que efectúa el artículo 155
en su inciso final, constituidos por los siguientes:
1. Que se haya formalizado la investigación por parte del Ministerio Público
o
(artículo 155 inciso I ).
2. Que exista una petición del Ministerio Público, del querellante o la víctima al
o
juez para que se decrete la medida (artículo 155 inciso I ).
En consecuencia, el tribunal no puede decretar de oficio la medida cautelar de
menor entidad, al igual como acontece con la detención y la prisión preventiva.
Sin embargo, tratándose de estas otras medidas cautelares personales, la víctima
se encuentra legitimada para solicitarlas, situación que no se contempla en relación
o
con la prisión preventiva en el inciso I del artículo 140, lo que se relaciona con el
derecho que como tal le concede la letra a) del artículo 109 a solicitar medidas de
protección frente a probables hostigamientos, amenazas o atentados en contra suya
o de su familia.
3. Que se celebre una audiencia con la presencia del fiscal, del imputado y su de-
fensor para resolver acerca de la petición de estas medidas (artículo 156 en relación
con el artículo 142).
4. Que no se haya previsto respecto del delito que sólo sea aplicable la citación.
5. Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito que se inves-
tigare (artículo 156 en relación con el artículo 140 letra a)).
6. Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente que el impu-
tado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor (artículo
156 en relación con el artículo 140 letra b)), y
7. Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal considerar que
la medida cautelar personal de menor entidad que la prisión preventiva como nece-
DERECHO PROCESAL PENAL 509
1.1. Reglamentación
1.2. Concepto
Las medidas cautelares reales son aquellas que tienen por objeto privar, limitar
o disponer de los derechos patrimoniales durante el curso del proceso penal para
asegurar la pretensión civil que puede hacerse valer en el proceso penal y que puede
ser reconocida al momento de dictarse la sentencia definitiva en el proceso penal
(artículo 157 del CPP).
Tal como vimos oportunamente, en el proceso penal puede ejercerse la acción
civil, ya tanto restitutoria como indemnizatoria, y en este caso para hacer exigibles
las indemnizaciones especiales, o bien conforme a las reglas generales.
Dijimos también que sólo la víctima puede ejercer la acción civil indemnizatoria
en contra del imputado dentro del proceso penal, existiendo aquí una competencia
acumulativa o preventiva con los tribunales civiles, en tanto que las acciones civiles
ejercidas por personas distintas de la víctima, sólo pueden ser conocidas por los tri-
bunales con competencia civil.
De la misma forma, el juez de garantía tiene una competencia privativa para el
conocimiento de la acción restitutoria, que sólo puede hacerse valer dentro del pro-
ceso penal.
Ahora bien, incluso sin el ejercicio de acciones civiles, la sentencia condenatoria
penal puede tener un contenido patrimonial, desde que ésta debe pronunciarse sobre
125 126
la condena en costas , y la pena puede consistir en el pago de una multa , ya sea
en forma única, conjunta o alternativa con otra.
Para todos estos eventos resulta necesario asegurar el cumplimiento de la sentencia,
en sus aspectos patrimoniales, lo que justifica, conforme las consideraciones generales
que hemos efectuado en relación a las medidas cautelares, que en el proceso penal
puedan adoptarse medidas cautelares reales.
1.4. Requisitos
Debe tenerse en cuenta que al remitirse el CPP a las normas del CPC lo hace
también respecto de los presupuestos de concesión de las medidas precautorias, cuyo
requisito de orden general está constituido por la exigencia del fumus boni iuris en
orden a que el peticionario acompañe los "comprobantes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que se reclama" (artículo 298 CPC).
Dicho fumus boni iuris o apariencia, justificación del derecho subjetivo, en el
proceso civil está constituido por todo medio de prueba que sirva para acreditar,
verificar, confirmar o demostrar la pretensión ejercida, Comprobantes no es ni por
mucho, sinónimo de documentos, ya que comprobar implica "verificar, confirmar
una cosa por medio de cotejo o de demostración".
Por su parte presunción grave no está referida a su concepto legal como medio de
prueba, sino como aquel conjunto de antecedentes que permiten demostrar la vero-
similitud del derecho invocado. No se exige por cierto, la formación de certeza, sino
precisamente aquel "humo que colorea el buen derecho", un principio de existencia
del hecho de que se trata.
Ahora bien al exigirse para solicitar una medida precautoria en el proceso penal
que el peticionario acompañe comprobantes que constituyan a lo menos presunción
grave del derecho que se reclama, nos reenvía a la determinación del grado de
convicción que debe existir respecto del hecho y la participación del imputado,
ya que el derecho que se reclama deriva de la comisión del delito, cuestión que
analizamos a propósito de la prisión preventiva, a la que nos remitimos en este
apartado.
En la especie, no cabe duda que si la medida cautelar real en el proceso penal
puede ser dirigida en contra de un imputado, y que la resolución que la dispone im-
porta una clara perturbación de los derechos fundamentales de éste, sólo podrá ser
solicitada cuando existan antecedentes de los cuales pueda desprenderse a lo menos
un cierto grado de probabilidad en cuanto a la existencia del delito y la participación,
lo que sólo podrá apreciarse en el proceso penal a partir de la formalización de la
o
investigación. En este sentido, debemos tener presente que disponen los incisos I
o
y 2 del artículo 61 que "con posterioridad a la formalización de la investigación la
víctima podrá preparar la demanda civil solicitando la práctica de diligencias que
512 CRISTIAN MATURANA MIQUEL - RAÚL MONTERO LÓPEZ
considerare necesarias para esclarecer los hechos que serán objeto de su demanda,
aplicándose, en tal caso, lo establecido en los artículos 183 y 184. Asimismo, se po-
drá cautelar la demanda civil, solicitando alguna de las medidas cautelares reales
previstas en el artículo 157".
En este sentido se ha resuelto que "las medidas cautelares reales, si bien están
destinadas a asegurar en ciertos casos fines procesales no estrictamente penales (...),
sólo lo están en el contexto de un proceso penal en el cual el órgano que detenta la
persecución criminal (...) haya formulado una imputación formalmente, cuyo con-
tenido fáctico pueda ser conectado con la pretensión cautelar real del querellante
(...) el artículo 230 del Código Procesal Penal exige alfiscal, para solicitar medidas
cautelares (sin distinguir entre las reales y las personales), que previamente haya
formalizado la investigación. Si bien es cierto que se excluye a la víctima de dicha
128
disposición, no existe razón alguna para no extender a ella tal exigencia ".
Además, es necesario que concurra el periculum in mora, configurado por la
existencia de motivos graves y calificados que permiten presumir que la falta o de-
mora en la concesión de la medida se traducirá en serios perjuicios para la víctima al
no poder ver satisfecha su pretensión indemnizatoria de ser acogida en la sentencia
penal condenatoria, porque el inculpado intente ocultar, disipar, vender o gravar sus
bienes. Para tal efecto, deberá en su solicitud de precautoria determinar el monto de
los bienes sobre los cuales recaerá la medida conforme a lo previsto en el artículo
279 de CPC, los que deberán ser proporcionales a la pretensión civil indemnizatoria
que la víctima puede ver satisfecha en el proceso.
Finalmente, deberá rendirse caución u otra garantía suficiente a efectos de res-
ponder de los eventuales perjuicios que se causen con la medida cautelar solicitada
en contra del imputado.
128
Sentencia 24.6.2006. RIT 2396-2005. RUC 0510018515-8. Pronunciada por Luis Francisco
o
Aviles M. Juez Titular 8 Juzgado Garantía Santiago. Págs. 255 y Sgtes. Revista Centro de Estudios de
0
¡ajusticiar! 7. Año 2006.
DERECHO PROCESAL PENAL 513
Sólo se pueden decretar medidas precautorias reales en contra del imputado, dado
que no es posible ejercer una demanda civil en el nuevo proceso penal en contra de
o
los terceros civilmente responsables, conforme lo ya señalado (artículos 59 inciso 3
y 157).
"El presupuesto material de toda medida cautelar, penal o civil, en el proceso penal
es pues, la imputación. Sin el imputado no existe posibilidad alguna de adopción de
129
medidas cautelares, bien sean personales o reales".
El CPP dispone que las medidas cautelares reales puede solicitarse durante la
etapa de investigación.
Se deben solicitar al juez de garantía en las siguientes oportunidades:
a) En cualquier etapa del período de la investigación, en cuyo caso deberá dedu-
cirse por escrito y se regirán por las normas de las medidas prejudiciales precautorias
previstas en el Libro IV del Libro II del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo,
en este caso, concedida la medida, el plazo para presentar la demanda se extiende
hasta 15 días antes de la fecha fijada para la audiencia de preparación del juicio oral,
debiendo en su demanda solicitar que se decreten una o más de dichas medidas (ar-
o
tículo 157 inciso I en relación con los artículos 60 y 261 letra d).
b) La víctima, al deducir la demanda civil, puede solicitar que se decrete una o
más de dichas medidas precautorias. En este caso, estimamos que al no tratarse de una
medida prejudicial precautoria, debería tramitarse conforme a las normas previstas
en el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil.
1.8. Recursos
La resolución del juez de garantía que negare o diere lugar a la medida cautelar real
es apelable (artículo 158 CPP), el que debe concederse en el solo efecto devolutivo
(artículo 368 CPP).
1.9. Alzamiento
Las medidas cautelares reales decretadas contra el acusado deben ser alzadas,
luego de comunicada la sentencia penal penal absolutoria y de haberse rechazado la
demanda civil deducida en su contra (artículos 347, 355 y 368 CPP).
1 2 9
GIMENO SENDRA, Vicente. Ob. cit. Tomo II. Pág. 354. 1991.
D E R E C H O
P R O C E S A L P E N A L
Cristian Maturana Miquel
Raúl Montero López
En el proceso penal el litigio surge de la pugna existente entre, por una parte, el interés del Estado de hacer efectiva
la pretensión punitiva que emana de la comisión del delito y, por otro lado, el interés de mantención de la libertad
de aquellos en contra de quienes se dirige la imputación estatal. Consecuentemente, la pretensión punitiva, por una
parte, y la pretensión de libertad, por la otra, son los elementos estructurantes de todo proceso penal.
Al cumplirse una década desde la entrada en vigencia parcial del actual sistema procesal penal, esta obra pretende
servir como guía introductoria al estudio del proceso penal, entregando una mirada integral sobre él, sus instituciones,
principios y objetivos, analizando descriptiva y normativamente las instituciones e integrando la necesaria referencia
a la doctrina y la jurisprudencia que se ha pronunciado sobre algunos de sus aspectos más relevantes.
Este libro recoge en ocho capítulos los fundamentos, instituciones y procedimientos del proceso penal estatuido por
el Código Procesal Penal chileno.
El capítulo Primero se refiere al proceso penal en general y a los distintos sistemas procesales existentes, abarcando
el deludo proceso, las características, las fuentes, contenido, los fines, principios y garantías del actual sistema chileno.
En el capítulo Segundo se abordan, estructuran y desarrollan los diversos sujetos procesales, es decir, todos aquellos
que se encuentran facultados para intervenir en la persecución penal. Se refiere, por ende, este capítulo al tribunal,
al Ministerio Público, a la Policía, al Imputado, a la defensa, a la víctima y al querellante.
El capítulo Tercero se refiere a la acción dentro del proceso penal, tanto aquella de esta naturaleza, como la acción
civil que emana de la comisión del ilícito.
El capítulo Cuarto está reservado para la conceptualización y análisis de la competencia en materia penal y a las
disposiciones comunes a todo procedimiento, los plazos, notificaciones y citaciones judiciales y
del Ministerio Público, el registro de las actuaciones y las resoluciones judiciales.
En el capítulo Quinto se desarrollan y analizan las medidas cautelares en el proceso penal, la garantía afectada por
ellas, su relación con el principio de inocencia, los principios que las rigen y el estudio en particular de la citación,
la detención, la prisión preventiva, las medidas cautelares de menor intensidad y aquellas cautelares de tipo real.
El capítulo Sexto desarrolla en detalle el procedimiento ordinario por crimen o simple delito de acción penal pública
y sus diversas etapas, los principios de actuación del Ministerio Público y las distintas decisiones de éste que pueden
afectarle, las formas de darle inicio, los medios de control del ejercicio de la acción, el principio de oportunidad y
las salidas alternativas, la etapa de preparación del juicio oral, el juicio oral y la sentencia.
En el capítulo Séptimo se abordan diversos aspectos relacionados con la prueba, los grados de conocimiento, los medios
establecidos para el control de la convicción, el debido proceso, los principios formativos, el objeto y limitaciones de
la prueba y su carga, el procedimiento probatorio, los diversos sistemas de prueba y los distintos medios de prueba
consagrados por el legislador.
El capítulo Octavo se hace cargo de entregar las nociones básicas acerca de algunos procedimientos especiales, tanto
de aquellos propiamente tales, como los denominados procedimientos previos o antejuicios. Dentro de los primeros,
se describe el procedimiento abreviado, el procedimiento simplificado, el procedimiento monitorio, el procedimiento
por.crimen o simple delito de acción penal privada; dentro de los segundos, se refiere al procedimiento relativo a
personas que gozan de fuero constitucional, la querella de capítulos, la extradición y la situación del imputado enajenado
mental.
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CÓD.: LE1-391