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Citations:

Bluebook 20th ed.

Enrique Bacigalupo, Tienen Rango Constitucional las Consecuencias del Principio de
Culpabilidad, 5 Derecho Penal y Criminologia 247 (1982).

ALWD 6th ed.

Enrique Bacigalupo, Tienen Rango Constitucional las Consecuencias del Principio de
Culpabilidad, 5 Derecho Penal y Criminologia 247 (1982).

APA 6th ed.

Bacigalupo, E. (1982). Tienen rango constitucional las consecuencias del principio de
culpabilidad. Derecho Penal Criminologia, 5(18), 247-256.

Chicago 7th ed.

Enrique Bacigalupo, "Tienen Rango Constitucional las Consecuencias del Principio de
Culpabilidad," Derecho Penal y Criminologia 5, no. 18 (September-December 1982):
247-256

McGill Guide 9th ed.

Enrique Bacigalupo, "Tienen Rango Constitucional las Consecuencias del Principio de
Culpabilidad" (1982) 5:18 Derecho Penal y Criminologia 247.

MLA 8th ed.

Bacigalupo, Enrique. "Tienen Rango Constitucional las Consecuencias del Principio de
Culpabilidad." Derecho Penal y Criminologia, vol. 5, no. 18, September-December 1982,
p. 247-256. HeinOnline.

OSCOLA 4th ed.

Enrique Bacigalupo, 'Tienen Rango Constitucional las Consecuencias del Principio de
Culpabilidad' (1982) 5 Derecho Penal y Criminologia 247

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 ¿Tienen Rango Constitucional las
Consecuencias del Principio ,de
Culpabilidad?
ENRIQUE BACIGALUPO *

1
Todo lo referente a la culpabilidad es en la actualidad muy discu-
tido (1). Principalmente afirmaciones tales como: "la pena, según la
concepción general, presupone la reprochabilidad del comportamiento
penalizado y es su expresión" (2), o la similar que dice: "El principio
de culpabilidad significa que la pena criminal sólo puede fundamentar-
se en la comprobación de que el hecho puede serle reprochado al au-
tor" (3), resultan extremadamente problemáticas porque encienden de
inmediato la polémica sobre el determinismo o Indeterminismo del com-
portamiento humano. Sin embargo, seria erróneo creer que la discusión
en torno a la Idea de reprochabilidad o, lo que es lo mismo, a la funda-
mentación de la responsabilidad en la libre determinación del autor
(sea ésta real o supuesta), tiene tanta trascendencia práctica que quie-
nes niegan el libre albedrío, como premisa metafísica de la responsabi-
lidad penal, rechacen también las consecuencias que por lo general se
vinculan con el principio de culpabilidad (4). Por estas razones es posi-
ble afirmar que en la ciencia penal actual existe acuerdo respecto a la
vigencia de las consecuencias del principio de culpabilidad, aunque no
se verifique coincidencia alguna respecto de su fundamentación. En el
presente articulo, por lo tanto, no se quiere afirmar nada con respecto
a la culpabilidad en sí misma, es decir, como fundamento y medida de

* Profesor de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid.

1. Confr. Gimbernat Ordeig, "Estudios de Derecho Penal", 1976, pág. 57 y ss.
2. Stratenwerth, "Strafrecht A. T.", 3ra. ed. 1980, N9 10.
3. Jescheck, "Lehrbuch des Strafrechts", 3ra. ed. 1978, pág. 17.
4. Confr. Córdoba Roda, "Culpabilidad y Pena", 1977, pág. 18 y ss.; Gim-
bernat Ordeig, loc. cit. págs. 60 nota 12, 98 y ss.; Mir Puig, "Función de la pe-
na y teoría del delito en el Estado social y democrático de derecho", 1977,
pág. 66 y ss.; Muñoz Conde, en Jescheck, Tratado de Derecho Penal, 1981, pág.
36 y ss.; Quintero Olivares, "Represión. Penal y Estado de Derecho", 1976,
pág. 118 y ss.
 Enrique Bacigalupo

la pena, sino que se procura aclarar la cuestión del rango de las conse-
cuencias, que tradicionalmente se han fundamentado en ella, dentro del
orden jurídico español.

Dicho ésto es posible afirmar que en nuestros días se percibe un

acuerdo generalizado con respecto a la legitimidad de la aplicación de
una pena criminal. Fuera de las exigencias del principio de legalidad
(art. 25.1. CE) es preciso además:

a) La posibilidad de saber qué se hace y de conocer el reproche

social expresado en la punibilidad;

b) La posibilidad de haber evitado la comisión del delito o de ha-

ber dado cumplimiento a un mandato de acción (cuya infracción esté
penada por la ley);

c) Proporcionalidad de la pena aplicada con la gravedad del

hecho cometido.

Cabe señalar que, dentro de este acuerdo general, es posible cons-

tatar discrepancias respecto a la concreción de estas premisas, que sin
embargo no ponen en cuestión las premisas mismas. En este sentido se
discute si es suficiente con la posibilidad de conocer el reproche expre-
sado en la punibilidad o si, por el contrario, se requiere un conocimien-
to actual del mismo (5). Por otra parte, se debate sobre la manera en
que debe establecerse la proporcionalidad de la pena referida al hecho,
es decir, sobre los elementos del hecho (o del autor) que deben tomarse
en consideración en la individualización de la pena y el criterio pa-
ra mensurarlos (6).

Se discute también si la llamada culpa inconsciente es compatible

con el principio de culpabilidad (7) así como la relevancia que debe
otorgarse al error sobre la punibilidad, aunque es de presumir una ten-
dencia a abrirle las puertas del recinto de los errores relevantes (8). Fi-
nalmente no es incuestionable, desde el punto de vista del principio de
culpabilidad, la proporcionalidad de la pena cuando ella resulte de la
aplicación de la agravante de reincidencia, pues ésto dependerá del gra-

5. Confr. Torío, en "La reforíoa Penal y Penitenciaria", ed. por Fernán-

dez Albor, 1980, pág. 247 y ss.
6. Bacigalupo, "La individualización de la pena en la reforma penal" en
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense (Monográ-
fico N9 3), 1980, pág. 55 y ss.; Luzón Peña, "Medición de la pena y sustituti-
vos penales", 1979, pág. 39 y ss.
7. Confr. Arthur Kaufmann, "Das Schuldprinzip", 1961, pág. 140 y ss.
8. Confr. Bacigalupo, en Cuadernos de Política Criminal N9 6 1978, pág. 3
y ss.; Mir Puig, "Función de la pena y teoría del delito en el Estado Social y
Democrático de Derecho", 1979, pág. 56; Stratenwerth, Strafrecht 1, 3., ed.
1981, N9 563.
 ¿Tienen Rango Constitucional las consecuencias...

do de tolerancia que se asigne a aquel principio respecto de las institu-

ciones del derecho penal de autor (9).
De esta manera queda claro que, metodológicamente, el principio
de culpabilidad, como cualquier principio constitucional, requiere un do-
ble proceso de concreción: en primer lugar habrá que establecer sus con-
secuencias prácticas fundamentales, para determinar luego el contenido
de cada una de ellas. Tanto una como otra operación no se realizan "por
medio de pura deducción lógica de teoremas concretos, partiendo de po-
cos axiomas evidentes y atemporalmente válidos; se trata, por el con-
trario, de un proceso social de diferentes niveles y complejidad" (10)..

Nuestro objetivo, en este artículo, se reduce al problema de la je-

rarquía constitucional de las consecuencias prácticas del principio de
culpabilidad, razón por la cual no es posible ocuparnos de la cuestión
del contenido de cada una de ellas.
En términos generales puede decirse, entonces, que de acuerdo con
el principio de culpabilidad se requiere que la aplicación de una pena
esté- condicionada por la existencia de dolo o culpa, de conciencia de la
antijuricidad o de la punibilidad (11), de capacidad de comportarse de
acuerdo con las exigencias del derecho (imputabilidad), de una situa-
ción normal para la motivación del autor (exigibilidad). Así mismo, en
el momento de la individualización de la pena, el principio de culpabi-
lidad exige que la sanción sea proporcionada al hecho cometido (12).
Consecuentemente, serán incompatibles con el principio de culpa-
bilidad el "versare in re illicita", la fundamentación o agravación de
la pena por el mero resultado (responsabilidad objetiva y' delitos cua-
lificados por el resultado), la negación de la relevancia al error de tipo,
al de prohibición y al error sobré la punibilidad (12-Bis), la aplicación
de penas a quienes no hayan podido comprender las exigencias del de-
recho o comportarse de acuerdo con ellas y a quienes hayan obrado ba-
jo condiciones en las que la ley no exige su cumplimiento. En' el mo-
mento de la individualización de la pena, el principio de culpabilidad
excluye toda pena que supere con su gravedad la del hecho.
SII.

El análisis del tema debe comenzar por la comprobación de que el

principio de culpabilidad no ha sido reogído en forma expresa en la
Constitución Española ni se encuentra tampoco en las declar-ciones de
derechos suscritas por España que, de acuerdo con el art. 10.2 CE, de-

9. Confr. Bocke1mann, "Studlen zum Taterstrafrecht" (1), 1939, (II), 1940;

Árthur Kaufma¢nn, loc. -lt. pág. 187; Mir Putg, "La reincidencia en el Código
Penal", 1974.
10. Topitsch, Sozialphilosophle zwischen 'Ideologie und Wlssenschaft,. 3ra.
ed. 1971, pág. 92.
11. Confr. nota 8.
12. Cobo del Rosal-Víves Antón, Derecho Penal 1, 1980, pág. 90.
12-Bis. Confr. nota 8.
250 Enrique Bacigalupo

ben respetarse en la interpretación de las normas relativas a los dere-

chos fundamentales y a las libertades que la constitución reconoce. No
es fácil saber cuáles son las causas que han gravitado para que ni la
Constitución ni las declaraciones de derechos hayan incluido expresa-
mente en sus textos al principio de culpabilidad o a sus consecuencias.
Una explicación posible de esta situación podría formularse toman-
do en cuenta el origen intelectual y cultural de las teorías sobre los de-
rechos inalienables de la persona humana en el iluminismo europeo de
la edad moderna (13). La culpabilidad, dada su connotación subjetiva
tiene que haber representado, en realidad, todo lo contrario de una ga-
rantía de derechos inalienables; en el contexto del nacimiento de las
concepciones sobre los derechos fundamentales la culpabilidad debe ha-
ber sido percibida como un elemento ajeno a la cuestión del límite del
poder estatal. La preocupación básica de Beccaria por objetivar "la me-
dida del delito" está guiada sin duda por el fin de salvaguardar el prin-
cipio de inocencia y fundamentar en razones prácticas la exclusión de
toda legitimidad de la tortura (14). La gravedad del delito debía expli-
carse, por tanto, a través del "daño social" (15) y el fin político de la
pena no debía ser sino "la intimidación de los otros hombres" (16). Una
concepción de la gravedad del delito basada en la culpabilidad choca-
ba, dentro de estas premisas, con la reserva del ámbito personal inte-
rior respecto del poder del Estado. En este sentido decía Beccaria que
"la gravedad del pecado depende de la inescrutable malicia del corazón;
ésta no puede conocerse cuando se trata de seres finitos: ¿cómo se po-
drá obtener de ella la norma según la cual sancionar los delitos?" (17).
En España, sin embargo, el pensamiento de la Ilustración fue mu-
cho menos radical. Lardizabal (18) da lugar, para determinar "la ver-
dadera medida y quantidad de las penas", no sólo al "daño causado a
la sociedad" (19), sino también a la "libertad del delinqüente; según
ésta fuere mayor o menor, así se deberá agravar o disminuir la pena"
(20). De todas ¡ormas, la significación acordada a la culpabilidad en la
época de la codificación fue reducida (20-Bis). El Código Penal de 1848
contenía elementos incompatibles con el principio de culpabilidad, tales
como la presunción de la voluntariedad (art. 19, 29 párrafo) y además
fue interpretado sobre la base del versare in re illicita y, consecuente-
mente, admitiendo -cuando la ley lo preveía- delitos calificados ob-

13. Confr. Topitsch, loc. cit., pág. 11.

14. "Dei delitti e delle pene", Livorno 1764, ed. de Gian Domenico Pisapía,
Milán 1973, N9 XII.
15. ib. idem. NI? XXIV.
16. ib. idem. N9 XII.
17. ib. idem. NI? XXIV. Sobre el mismo problema en España ver José An-
tón Oneca, "El derecho penal de la Ilustración", Estudio preliminar al "Dis-
curso sobre las penas" de Manuel de Lardizábal (1782), 1967, págs. 9 y ss.
con datos bibliográficos.
18. loc. cit. Cap. IV; § II, N9 1 y ss.
19. ib. idem. N9 6.
20. ib. idem. N9 7.
20-Bis. Bacigalupo, en ZStW, 1981.
 ¿Tienen Rango Constitucional las consecuencias... 251

jetivamente por el resultado. Por otra parte, su" sistema de individuali-

zación de la pena (art. 60 y stes.) no parece haber querido dar cabida
a la gravedad de la culpabilidad. Aquí no nos es posible debatir la cues-
tión de hasta qué punto hubiera sido posible una interpretación del Có-
digo de 1848 conforme al principio de culpabilidad. Lo cierto es que una
.parte considerable de la doctrina aceptó fuertes limitaciones al princi-
pio de culpabilidad (21), mientras que otra procuró reducir al máximo
los efectos de las restricciones de dicho principio (22).
III

Otra posible razón por la que el principio de culpabilidad no formó

parte de las declaraciones de derechos fundadasz en la teoría de los de-
rechos inalienables de la persona humana radica en el hecho de que el
concepto de culpabilidad (como presupuesto de la pena) es obra de los
dogmáticos post-hegelianos (Merkel, Jhering, HaIschner, etc.) y conse-
cuencia de una polémica relativamente reciente sobre la naturaleza de
la ilicitud (23). Pero además, durante los primeros treinta años de este
siglo la idea de la culpabilidad estuvo sometida a la influencia de la
concepción preventivo especial de la pena y fue, por tanto recargada -con
elementos sintomáticos del autor (24). Es evidente que bajo tales con-
diciones la culpabilidad no podía constituir ninguna limitación del po-
der penal del Estado; porque si la legitimidad de la pena dependía bá-
sicamente de las necesidades de la defensa social frente al autor deter-
minado y el carácter asocial de éste daba contenido a la culpabilidad,
la gravedad de esta culpabilidad y las necesidades de defensa social,
preventivo-especiales, serán prácticamente coincidentes.

Por este motivo, no debe llamar la atención que Eb.. Schmclt. dedi-
que un apartado a las excepciones del principio de culpabilidad, que, en
verdad, reduce sólo a los delitos calificados por el resultado (25).

En realidad, las condiciones necesarias para concebir al principio

de culpabilidad como una garantía de rango constitucional se dan- en
los años posteriores a la guerra, bajo un clima intelectual en el que se

21. Ver Rodríguez Muñoz, en E. Mezger Tratado de Derecho Penal, II, 3a

ed. 1957, pág. 35 y ss.
22. Cerezo Mir, en ADPCP 1970, pág. 300 y ss.;. Gimbernat Ordeig, "Delitos
cualificados por el resultado y causalidad", 1966; Rodriguez Mourullo, en "Co-
mentarios al Código Penal T', en Córdoba Roda-Rodríguez Mourullo, :art. 1,
párrafos 2 y 3; Angel Torío, en ADPOP, 1976, pág. 18 y ss. - -
23. Confr. Achenbach, "Historische und dogmatlsche Grundiagen der stra-
frechtssystematischen Schuldlehre", 1974, pág. 22 y ss.
24. Confr. v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 23 ed. 1921, pág.
160; Mezger, Strafrecht, Ein Lehrbuch, 3ra.. ed. 1949, ddéntica a la 2da. ed. de
1932, pág. 275; LUszt-Schm0dt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 26 ed. 1932,
pág. 231: "sólo esta concepción de la culpabilidad que incluye la peligrosidad
social -del autor pernite -tender un puente desde la teoría general del delito
a la teoría general del delincuente y explicar por qué la comunidad reacciona
a las acciones de un delincuente habitual con mayor rigor que respecto -de -la
acolón del llamado delincuente momentáneo".
25. loc. cit. pág. 236 y ss.
 Enrique Bacigalupo

sostenía en Alemania -- como lo señala Topitsch (26)- que "el cientifi-

cismo y el positivismo abrieron la puerta al Estado totalitario al negar
la dignidad metafísica de la persona humana". Si el cientificismo y el
positivismo habían sido una causa importante de la experiencia totalita-
ria nazi, resultaba claro que el Estado de Derecho, que se quería cons-
truir después de la segunda guerra mundial, debía garantizar que la pe-
na sólo podía proponerse fines utilitarios (básicamente preventivo-espe-
ciales) mientras ello no afectara la "dignidad de la persona humana"
que el positivismo había dejado fuera de la problemática de la ciencia
del derecho. En este sentido afirmaba Radbruch: "Con su convicción de
que 'la ley es la ley' el positivismo dejó a los juristas alemanes indefen-
sos frente a la ley de contenido arbitrario y delictivo" (27). El Estado
de Derecho, parece haberse pensado, debía fundarse en lo que el positi-
vismo había negado o no había reconocido, pues sólo de esa manera se
garantizarla que no se caería en la dictadura totalitaria (28).

En el campo del derecho penal estos puntos de vista se manifesta-

ron en las teorías de la pena y, básicamente, en un cambio del punto de
apoyo de las teorías de la unión: mientras hasta 1930 las teorías de la
unión habían privilegiado la prevención especial para buscar un acuer-
do con las teorías absolutas (fundadas en la retribución de la culpabi-
lidad), desde 1945 se invirtieron las relaciones: se toma como punto de
partida la retribución, que se constituye en el fundamento legitimante
de la pena, admitiéndose que se puedan tomar en cuenta las necesida-
des preventivas dentro del marco determinado por la gravedad de la cul-
pabilidad (29). De esta forma surgieron las Spielraumtheorie y la Ste-
llenwrttheorie, que proponen soluciones para lograr un acuerdo que par-
tiendo de la retribución permita también contemplar fines preventivos
de la pena. En la medida en que, por definición, la gravedad de la cul-
pabilidad por el hecho concretamente cometido no tiene por qué coin-
cidir con la gravedad de la pena abstractamente amenazada, es posible
lograr la base conceptual que permita concebir a la culpabilidad como
una garantía independiente respecto del principio de legalidad (30). La
culpabilidad puede ser el límite de la pena, sea o no el fundamento de
ésta (31), precisamente porque importa una dimensión diferente de la
prevención. No sería, por tanto, ajeno a la realidad, afirmar que ha sí-

26. loc. cit. pág. 72.

27. Ver nota siguiente, pág. 352.
28. Este parece ser el telón de fondo de las obras de post-guerra de Rad-
bruch "Gesetzlches Unrecht und übergesetzliches Recht", en Rechtsphiloso-
phie, 6ta. ed. pág. 347 y ss. y también de Welzel, "Die Frage nach der Rechts-
geltung", 1965. Este punto de vista no es universalmente aceptado: confr. H.
L. A. Hart, "Legal Positivism and the separation of Law and Moral", en Har-
vard Law Review, 1958, pág. 598; Topitsch en la Introducción al libro de Kel-
sen, "Aufsatze zur Ideologiekritik".
29. Comparar, por ej., para demostrar este desenvolvimiento de las teorías
de la unión: Jescheck, loc. cit. pág. 59 y ss. y Mezger, loc. cit. pág. 502 y ss.
30. Otra opinión Muñoz Conde, en Cuadernos de Política Criminal NI? 12,
pág. 52 y Quintero Olivares, en Cuadernos de Política Criminal N9 4, pág. 59
para quienes el límite de la culpabilidad y límite de la amenaza son idénticos.
31. Confr. Bacigalupo, en Rey. de la Facultad de Derecho de la Univ. Com-
plutense de Madrid (Monográfico N9 3) 1980, pág. 55 y ss.
 ¿Tienen Rango Constitucional las consecuencias...

do esta evolución y el contexto cultural en el que tuvo lugar lo que per-

mitió -en mi opinión- la formulación de la tesis que otorga al prin-
cipio de culpabilidad rango constitucional.
Consecuencia de esta manera de ver las cosas parece ser la deci-
sión del Tribunal Federal Constitucional alemán (BVerfG) que decidió
en favor del rango constitucional del principio de culpabilidad (32). El
Tribunal sostuvo en este sentido: "El principio del Estado de Derecho es
uno de los más elementales principios de la Ley Fundamental. Dentro
de él se encuentra no solamente la seguridad jurídica sino también la
justicia material. La idea de la justicia requiere que el supuesto de he-
cho y la consecuencia jurídica estén en una proporción justa recípro-
ca" ... "La pena, inclusive la de las contravenciones, se caracteriza -al
contrario de lo que ocurre con las medidas puramente preventivas- por-
que tiende a la represión y retribución de una conducta jurídicamente
prohibida" ... "Con la pena, inclusive con la contravencional, se formu-
la un reproche al autor. Tal reproche jurídico-penal presupone repro-
chabilldad, es decir, culpabilidad. De otra manera la pena seria una re-
tribución incompatible con el principio del Estado de Derecho respecto
de un suceso por el que el afectado no tiene por qué responder. La san-
ción jurídico-penal, o de naturaleza similar, de un hecho no cometido
culpablemente por el autor es contraria al Estado de Derecho y lesiona
al afectado en su derecho fundamental emergente del art. 2.1. de la
Ley Fundamental (GG) ",En otras sentencias el Tribunal Federal Cons-
titucional Alemán completa la idea de justicia material al afirmar que
al autor debe aplicársele "una pena justa, que tenga en cuenta el prin-
cipio del Estado de Derecho de la proporcionalidad" (33).

No cabe duda que a partir de estos principios son inconstituciona-

les las interpretaciones del derecho vigente basadas en el principio del
"versare in re llicita" y en consecuencia la mera calificación por el re-
sultado (34), el desconocimiento de relevancia al error en sus diversas
formas, la presunción de voluntariedad del art. 10, 29 párrafo del CP (35)
así como las penas que no guarden relación con la gravedad del
hecho cometido.

IV

Como hemos visto, la Constitución Española no contiene en forma

expresa el principio de culpabilidad. Sin embargo, éste podría derivarse
-como lo ha hecho el Tribunal Constitucional Federal Alemán- del
principio del Estado de Derecho (art. 1.1. de la CE) e inclusive de la
protección de la dignidad de la:persona humana contenida en el art.

32. Confr. BVerfG 20, 323 (331).

33. BVerfG 28, 386; además 23, 127; 28, 26; 28, 51; 29, 312;
25, 269; 45, 187.
34, Confr. Jescheck, loc. cit. pág. 209.
35. FÁto también resulta inconstitucional por quebrantar. el principio de
inocencia (ai.'.24, 2. CE): confr. Kern-Roxin, Strafverfahrensrecht, 13 ed..1975,
pág. 72; confr. también "Actes du XIIe Congrés Internablonal du Drolt Pénal"
AIDP., 1979, pág. 509.
 Enrique Bacigalupo

10.1. CE. Pero esta solución sería de poco valor práctico porque la for-
ma más característica de lesionar el principio de culpabilidad o sus con-
secuencias está constituida por las sentencias judiciales y éstas sólo son
atacables por medio del amparo constitucional (art. 41.1. LOTC) que
-como se sabe- sólo se refiere a los "derechos y libertades reconocidos
en los artículos 14 a 29 de la Constitución". Una fundamentación que
excluyera al principio de culpabilidad de la tutela, la del recurso de am-
paro constitucional, renunciaría, en verdad, a imponer la primacía de
la Constitución en un ámbito que hoy en día es consustancial con la vi-
gencia del Estado de Derecho (36). El reconocimiento de un principio
que no pudiera efectívizarse en los casos más significativos de sus po-
sibles violaciones carecería de todo valor.
La tarea consiste, por lo tanto, en explicar las relaciones que vincu-
lan a los fundamentos del principio de culpabilidad y de sus consecuen-
cias (Principio del Estado de Derecho del art. 1.1. CE, reconocimiento
de la "dignidad de la persona" y del "libre desarrollo de la personalidad"
del art. 10.1. CE) (37) con los derechos y libertades del Capítulo II del
Título I de la Constitución, a los que se dispensa protección por medio
del amparo constitucional.
Estas relaciones no parecen ser otras que las ya mencionadas al co-
mienzo: las garantías y libertades del Título 1 de la Constitución son
concreciones específicas de la idea del Estado de Derecho, del respeto
de la persona en su dignidad y del libre desarrollo de la personalidad.
Es claro que ellas se corresmonden con las notas que se señalan como
esenciales del Estado de Derecho (38).
Verificada esta relación ya no podrían abrigarse dudas sobre la pro-
tección constitucional del principio de culpabilidad o de sus consecuen-
cias prácticas entre los "derechos fundamentales y las libertades públi-
cas" que se protegen en los arts. 14 a 29 de la Constitución. En la me-
dida en que el principio de culpabilidad puede descomponerse en
diversas consecuencias que se consideran ligadas a él, resulta dogmática-
mente posible fundamentar el reconocimiento de cada una de esas con-
secuencias en derechos fundamentales cuyo contenido las alcance im-
plícitamente.
En particular puede afirmarse, entonces, lo siguiente:
-La "posibilidad de saber qué se hace y de conocer el reproche so-
cial expresado en la punibilidad" como presupuesto de la aplicación de
una pena criminal está incluida en el principio de legalidad (art. 25.1.
y 9.3. CE) del que se deriva: "el principio de legalidad penal no es sólo
una garantía que regirá en el momento de la aplicación de la ley, sino
también en el momento de la decisión del autor a la ejecución de
la acción" (39).

36. Jescheck, loc. cit. pág. 17 y ss.

37. Confr. Schmidhauser, en Evangelisches Staatslexikon, ed. por Kunst-
Grundmann (ed. Kunst, Herzog, Schneernelcher), 1976, pág. 2569/2570.
38. Confr. Elías Díaz, en "Estado de Derecho y Sociedad Democrática", 74
ed. 1979. pág. 29.
39. Confr. Bacigalupo, "Injusto y punibilidad" (inédito), pág. 215.
 ¿Tienen Rango Constitucional las consecuencias... 255

-A su vez, la "posibilidad de haber evitado la comisión del delito (o

de haber ejecutado la acción debida)" es otra condición de la legitimi-
dad constitucional de aplicación de penas criminales, que se deduce de
la protección que el art. 17 CE otorga a la libertad y a la seguridad. Es-
ta garantía no se agota en el aspecto procesal de la detención, sino que
alcanza también a determinados aspectos del derecho penal material.
Nadie es libre ni goza de seguridad si el Estado puede aplicarle penas
por hechos u omisiones inevitables, es decir que no sean consecuencia
de su acción voluntaria evitable. Este aspecto de la garantía del art. 17
CE pone de manifiesto precisamente el fundamento de la ilegitimidad
de toda interpretación de la ley penal basada en el "versare in re ill-
cita" y por lo tanto de las agravaciones de la pena por el puro resulta-
do (delitos calificados por el resultado) (40).

-Por último, la "proporcionalidad de la pena concretamente apli-

cada al autor por el hecho cometido" encuentra protección constitucio-
nal en el art. 15 de la Constitución (41). La prohibición constitucional
de' penas "inhumanas y degradantes" contiene implícitamente un prin-
cipio de proporcionalidad: sólo la pena proporcionada a la gravedad del
hecho es humana y respetuosa de la dignidad de la persona, es decir,
no-degradante. La historia de la humanización de las penas es en gran
medida la de su adecuación a una proporcionalidad que no resulte lesi-
va del sentimiento jurídico de cada época. El principio de proporciona-
lidad de las penas es, sin embargo, una fórmula vacía mientras no se
establezcan. qué criterios de proporcionalidad quedan fuera de la legi-
timidad constitucional.

En este último punto la discusión llevará necesariamente a las teo-

rías de la pena. Si se parte de la prevención general como fundamento
de la pena, la proporcionalidad estará determinada por la lógica de es-
ta concepción y la pena deberá ser mayor cuanto más pronunciado sea
el impulso delictivo que se supone en los autores potenciales, es decir,
en el público en general. La compatibilidad de este punto de vista con
la dignidad de la persona (art. 10.1. CE) se pone en duda desde Kant
(42). Por ese motivo, quienes dan cabida a la prevención general no de-
jan de reclamar una proporcionalidad con el hecho cometido (43), que
deberá referirse necesariamente a un criterio ajeno a la prevención ge-
neral misma (44), pues es indudable que el efecto intimidante general

40. Confr. Claus Lorenzen, Zur Rechtsnat ur. und verfassungsrechtsllchen

Problematlk der erfolgsqualfizierten Delikte, 1981, pág. 89 y ss.
41. El art. 15 exige tambdén la proporcionalidad de la pena abstractamen-
te amenazada, cuestión contra la que cabrían el recurso de Inconstituciona-
lidad (art. 31 L.O.T.C.) y la cuestión de inconstitucionalidad promovida judi-
cialmente (art. 35 L.O.T.C.).
42. Confr. Naucke, en Hassemer/Lüderssen/Naucke, "Hauptproblemeder Ge-
neralpravention", 1979, pág. 9.
43. Así Gimbernat Ordeig, Estudios de Derecho Penal, 1976, pág. 71 y s.;
Luzón, loc. cit. pág. 82, que estiman dicha proporcionalidad como inherente a
la prevención general.
44. Confr. Bruns, Strafzumessungsrecht, 2da. ed. 1974, pág. 236 y ss.;. Stra o,.
tenwerth, loc. cit. N9 27.
256 Enrique Bacigalupo
de las amenazas penales y de las penas concretamente aplicadas no de-
pende de su proporcionalidad sino del temor que infunden: son más te-
mibles las más graves y menos temibles las menos graves, con indepen-
dencia de su relación con el delito cometido o con el que se quie-
re prevenir.
Si, por el contrario, se parte de la prevención especial, la proporcio-
nalidad tendrá que vincularse con la tendencia del sujeto a reincidir.
Es sabido que este punto de vista permitiría, de ser utilizado sin limi-
taciones ajenas a su propia esencial, la aplicación de penas muy gra-
vosas por hechos de gravedad relativamente pequeños (penas agravadas
para multirreincidentes en delitos de reducida gravedad contra la
propiedad).
Por último, queda la posibilidad de establecer un marco ético-social
al que referir la gravedad del hecho (45), es decir dependiente de una
concepción ética interpretada y expresada por el tribunal y susceptible
de fundamentarse como compatible con la concepción de la ley.
Las tres posibilidades se apoyan en axiomas conocidos. Sería falso
creer que las dos primeras (prevención general y especial) tienen un
carácter empírico-científico del que carecería la última. Por ello, en la
medida en que la proporcionalidad de la pena sea aceptada como una
garantía constitucional, la decisión del Tribunal Constitucional en favor
de alguno de los tres criterios citados o de alguna combinación de los
mismos (teorías de la unión) será de singular importancia práctica. En
realidad, sólo es preciso tener en cuenta que se trata de una decisión
sobre axiomas. Lo importante no será el mayor fundamento "empírico"
de las premisas sobre las que recaerá la decisión, dado que ninguna de
ellas son probadas ni probables, ya que importan en última instancia
una elección en favor o en contra del determinismo o del indeterminis-
mo (46). Por lo tanto la racionalidad de la decisión estará condicionada
por el mayor grado de controlabilidad judicial que el criterio adoptado
ofrezca. Sobre este punto se requeriría una investigación particular que
no es posible realizar aquí.
Resumiendo es posible afirmar que:
-Lesiona los derechos fundamentales una sentencia que condene
sin requerir la concurrencia de dolo, culpa o que no acuerde relevancia
al error sobre el tipo, sobre la prohibición o sobre las circunstancias de
una excusa absolutoria (arts. 25.1 y 9.3 CE);
-Lesiona igualmente los derechos fundamentales toda sentencia que
se base en el "versare in re illicita" y sus consecuencias (p. e. delitos
calificados por el resultado) (art. 17 CE);
-Lesiona también los derechos fundamentales toda sentencia que
aplique una pena desproporcionada con la gravedad del hecho come-
tido (art. 15 CE).

45. Confr. Bacigalupo, Fest. für Welzel, 1974, pág. 477 y ss.; el mismo, Rey.
de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid (Mono-
gráfico N. 3) pág. 55 y ss.
46. Confr. Popper, Logik der Forschung, 6ta. ed. 1976, pág. 47 y ss.