MERCADO CHIPANA DAVID LENIN

LA TEORÍA DE LA TÓPICA DE THEODOR VIEHWEG

Uno de los grandes debates de la filosofía jurídica es sobre la consideración del
derecho si es ciencia o no. Son muy pocos autores que han discutido sobre los
métodos lógico jurídico para formular científicamente al derecho bajo un
sistema. Entre uno de los teóricos y que vamos a tratar es el alemán Theodor
Viehweg, quien nos describe la tópica y jurisprudencia.

“Viehweg redescubre la tópica, enlazada con la retórica, como el arte de

descubrir y debatir cuestiones que son básicamente problemáticas… El
pensamiento de viehweg, supone un intento de proyectar un conjunto de
principios a los tópicos argumentivos de la ciencia jurídica que proceden de las
fuentes clásicas grecorromanas” (Sanz, 2016, P.3)

La tópica tuvo una considerable importancia en la formación antigua y

medieval, pues, en efecto, se dice que constituía una de las siete artes
liberales. Entrando al siglo xx, se comenzó a formarse un movimiento anti
formalista aglomeró a ciertos pensadores críticos aplicados al derecho, en ese
contexto se encuadra la tópica de la argumentación jurídica de Viehweg. La
tópica será conocida en antigüedad por Aristóteles y Cicerón, y fue la base de
la cual se edificó la técnica jurídica de los romanos según se refiere Viehweg,
este pensamiento problemático fue desenvuelto por la retórica y en la
actualidad se distingue de manera inequívoca del pensamiento sistemático.

“Viehweg desgrana esta cuestión del siguiente modo: si toda la estructura

jurídica se explica en razón de la necesidad de resolver problemas, es decir,
casos concretos, de entonces, la estructura total de la jurisprudencia solo
puede estar determinada desde el problema… A partir de dicho problema
podrán ser comprendidos y resueltos fondo” (Sanz, 2016, P.7).

A este respecto, Viehweg diferencia la existencia de una tópica de primer grado

y una tópica de segundo grado. La primera consiste en la búsqueda y elección
del tópico más adecuado al problema, la segunda ópera cuando ya existe un
catálogo de tópicos, elaborado por un grupo social de forma consensuada. Así
también, se nos dice que la primera tópica tiene carácter asistemático que
selecciona puntos de vista más o menos ocasionales, en cambio una segunda
tópica que tiene carácter sistemático a través del cual la conclusión podrá girar
alrededor del problema.

Viehweg distingue en su obra entre tópicos formales y materiales, aunque no

extrae consecuencias relevantes de esa diferenciación. Sin embargo, en el
ámbito de derecho público continental, estas clases de tópicos pueden ser
idóneas para distinguir entre los tópicos y las funciones que se les ha atribuido
a lo largo de la historia, así como para explicar la realidad actual de la
utilización de tópicos en el derecho público, determinando los distintos
parámetros de ajuste a derecho de la solución de problemas apoyada en
tópicos. A continuación, desarrollaremos ambos conceptos de tópicos.

“Los tópicos formales son argumentos contenidos en conceptos o

proposiciones que tienen valor tópico en sentido aristotélico. Son ideas con
capacidad analítica, aceptables universalmente, que ayudan en la búsqueda de
puntos de vista, argumentando en favor y en contra de lo opinable para la
solución del problema” (Reimer, 2016, p.191). Además, el Viehweg lo
describe con un valor sistemático intrascendente, porque no contiene en sí una
solución, sino que ayuda a encontrarla.

A diferencia de lo tópicos formales, “Los tópicos materiales aluden a aforismos,

máxima o reglas que contiene la solución sustantiva para un posible problema.
No son días para búsqueda de la solución, sino de la ofrecen directamente. Se
trata de argumentos cuya corrección se determina de forma externa a la
tópica” (Kriele, 1976, p. 142). Estos tópicos tienen una clara fuerza persuasiva
debido a su consolidación a lo largo de los siglos y a la invocación que realizan
de máximas que suelen parecer de sentido común o de justicia, apelando a la
coherencia, la racionalidad o hasta incluso la lógica. Por esta razón no tiene
capacidad analítica, pero sí una gran fuerza persuasiva.

Casos:

1. Los medios de comunicación, entre Radio Huancayo y la Emisora de

noticias de Quince Cincuenta violaron el principio de in dubio pro reo
acusando a Jose Avila Romero de un crimen de maltrato animal que
finalmente se demostró que no había cometido.

2. Otro ejemplo sería: hay discusión si el trabajador realizó o no horas

extras, a veces puede ser que haya duda o no haya duda; entonces, ahí
el juez no puede basarse en la duda para favorecer al trabajador.
Hay horas extras, no se puede porque aquí nuevamente estamos
discutiendo hechos. Se aplicaría  in dubio pro operario.

3. La denuncia de violación en la feria y el casi inmediato archivo de la

causa nos ha dejado artículos como el publicado por Isabel Elbal el
pasado 31 de mayo, que utiliza los principios del Estado de Derecho
para defender la decisión de la jueza de archivar la denuncia de la chica,
que afirmó haber sido agredida sexualmente por un grupo de hombres.
La ventaja de citar principios tan venerables como in dubio pro reo es
que da la impresión de que el que se oponga a la tesis del autor no
comparte su defensa de la presunción de inocencia y el resto de las
garantías del procedimiento penal. Como bien afirma Isabel Elbal en su
artículo, la jurisprudencia sobre agresiones sexuales admite la
posibilidad de considerar probado el delito basándose solo en el
testimonio de la víctima, ya que no suele haber otros medios de prueba
que su relato y el del acusado. Evidentemente, este testimonio ha de
tener coherencia suficiente para convencer al juez. En el caso de Málaga
la jueza archivó el caso porque la chica no dijo la verdad sobre la hora
de salida de su trabajo y no declaró ante la policía que había estado
bebiendo y bailando con los acusados.
 Una forma del pensamiento
jurídico contemporánea
Util para el derecho, pero no
tienes condicion de metodo.
NO ES UN MÉTODO
La tópica sólo tiene capacidad
de persuasión subjetiva.

Tópica de primer grado Búsqueda de premisas.

TIPOS
No se aparta del
Tópica de segundo grado
pensamiento sistemático.
TEORÍA DE LA TÓPICA DE

Búsqueda de premisas para

VIEHWEG

resolver problemas.

Ayudan a la búsqueda de
HERRAMIENTAS Topicos formales
soluciones.

Topicos material Ofrece soluciones.

se centra en la necesidad de
APLICACIÓN adaptar al derecho a los
problemas de la realidad.

Suele agruparse en técnicas

que permiten resolver un
problema.

El principio de
proporcionalidad.
TÉCNICAS

Toma de decisiones.

Evaluación de costes y
beneficios
 LA NUEVA RETORICA FECHA CHAIN PERELMAN

Chaim Perelman plantea esta teoría que orienta a razonamiento jurídico del
juez en su compromiso para emitir una resolución equitativa, razonable y
ejemplar. “La nueva retorica pretende un modelo donde se completa la lógica
formal con una teoría del argumentación Y cuya definición emana del haya a
tratar por Aristóteles, la retórica tiene por objeto el estudio de técnicas
discursivas” (Nicolás, 2015, p. 30). De esto podemos deducir, que la nueva
retorica pretende la obtención de argumentos, justificaciones, demostraciones
racionales que va más allá de la deducción lógica y el control empírico.

La teoría de la nueva retorica muestra cómo las argumentaciones intentan

convencer a otros sobre la aceptabilidad de las opiniones, cuestionando el
criterio lógicos de validez formal. Por otro lado, carecen de técnicas
específicas para la resolución de problemas jurídicos pero se impone la
necesidad de utilizar razonamientos dialécticos y retóricos con el objetivo de
establecer acuerdo sobre los valores y su posterior aplicación.

Posteriormente analizaremos el concepto de auditorio, es importante a la hora

de entender la concepción de las técnicas argumentativa de Perelman. El
concepto de auditorio desde el punto de vista retórico, es el conjunto de
aquellos en quienes el orador quiere influir con su argumentación. La audiencia
particular es el limitado grupo de personas en concreto, pueden ser miembros
del tribunal, consejo de admistración, etc. Y el otro tipo de esa audiencia
denominada auditorio universal que constituye acto o los seres humanos
considerados razonables de convencer.

Como finalidad de esta teoría, según Serna, P.29 “La nueva retórica, teoría del
argumentación busca alcanzar un plano legitimador de la misma racionalidad
por la vía de la intersubjetividad del consenso o comunión de espíritus”.

En conclusión el derecho con mayor especialización en la práctica jurídica ha

de concebirse como argumentación, la actividad reto jurista cuando aplica el
derecho consiste fundamentalmente en argumentar. La habilidad y destreza
para presentar a buenos argumentos facilita innegablemente mejores
resultados, pues son acertada práctica argumentativa permitirá resolver de
mejor forma los conflictos jurídicos que se presenten y distinguir en esta
destreza al web jurista.
CASOS:

1. En este caso hace dos años antes, el entonces integrante de la Sala
Penal Especial, Eduardo, fue arrestado cuando recibía dinero por
parte del suboficial de la Policía Nacional, Willy , quien había sido dado
de baja y buscaba su reposición en el Poder Judicial. La coima sumaba
2,000 soles. El juez no impartía la justica equitativa y no era parcial y se
hacía comprar por uno billetes, incumplía la teoría de la nueva retórica,
porque además no aplicaba el derecho para a favor de la sociedad sino
solo para el mismo.

2. Otro ejemplo de esto es la creación de sindicatos, para proteger los

intereses de los trabajadores, pero a la vez para ser la voz del
trabajador, para manifestar su parecer en cada una de las situaciones
laborales de la cuales se ve rodeado.
 El arte de hablar en público
Concepto
de manera persuasiva.

El estudio de técnicas
Objeto
discursivas.

Se persuade por medio del

discurso.

Limitaciones Sin falsedades.

LA NUEVA RETORICA DE

Pretende adhesión.
CHAIN PERELMAN

Un grupo concreto de
Particular
personas.
Auditorios particulares y
universales
A todos los seres humanos
Universal
razonables.

Se pretende ganar la
aprobación de la audiencia.

Los hechos y verdades se

Puntos de partida Con lo real configuran como punto de
partida.

Están los valores como punto

Lo preferible
de partida.

Aproxima diferentes
Unión elementos estableciendo una
sólidaridad entre ellas.
Técnicas
Separa elementos que
Disociacion forman parte de un mismo
sistema.
 TEORIA DEL DISCURSO DE JURGEN HABERMAS

El aspecto central en la teoría del discurso de Habermas es la afirmación de

que el conocimiento práctico fundamentado en la razón práctica es posible.
Sobre cómo se debe responder la cuestión relativa al fundamento de validez de
las normas morales, esto depende decisivamente del sentido y de la pretensión
de fundamento. Según Habermas, los juicios morales tienen validez de manera
incondicionada, esto es, contienen obligaciones categóricas en el sentido de la
filosofía de Kant. Su obligatoriedad no depende de intereses y deseos
contingentes de los seres humanos; vinculan la voluntad de cada ser humano
como tal, independientemente del tiempo, lugar o de la situación en que los
destinatarios de la norma se encuentren.

Por lo mismo, Habermas distingue nítidamente entre discursos de

fundamentación y discursos de aplicación. Mucho menos podemos esperar de
la teoría moral que nos proporcione las motivaciones que se deben seguir para
encontrar las normas reconocidas como moralmente válidas.

Habermas quiere mostrar que el objetivo del entendimiento universal sirve de

base a la comunicación humana. El objetivo de un entendimiento universal no
es en sí mismo un objetivo, pues muchos seres humanos quieren alcanzar un
estado de entendimiento universal precisamente debido a que el entendimiento
es, en este sentido, un objetivo de la humanidad. Y esto con total
independencia de las decisiones contingentes de los sujetos para alcanzar tal
fin. Quien se quiera apartar de dicho fin lesiona los fundamentos de existencia
del ser humano y, por lo mismo, según Habermas, se encontrará en un
callejón sin salida existencial.

Según Habermas, cada orador debe llevar a cabo un sometimiento a las

normas de la situación del lenguaje ideal, para poder estar convencido de que
participa en una situación de entendimiento. Si dicho orador considera que su
interlocutor no observa las reglas necesarias para el entendimiento, no se
podría concebir asimismo como participante en una situación de
entendimiento. Con esto, el sometimiento a la situación del lenguaje ideal llega
a ser la condición más importante de la posibilidad del entendimiento.

Asimismo, falta un criterio para determinar cuándo resulta necesario, para

resolver una duda llevar a cabo un discurso moral y cuándo un discurso ético.
Un discurso moral sólo puede ser exigido cuando las cuestiones de fondo en los
intereses generales resulten resolubles. Si este es el caso, eso puede ser
comprobado sólo con base en discursos reales llevados a cabo. Según
Habermas, debido a que una solución en el interés general puede hacer
adelantar cualquier solución de compromiso concreta, cada cuestión debe ser
comprobada desde un punto de vista moral.
La versión de Habermas de la teoría del discurso, cuyo objetivo consiste en
poner a disposición una teoría del conocimiento práctico, no se puede hacer
efectiva, puede ser tratado mediante un discurso ético o pragmático.

Organizador hecho en el programa Canva:

CASOS:

1. Juan es el abogado defensor de Roberto, que es acusado de violación y

Pedro es el abogado de la denunciante que es Maria. En el juzgamiento
de Roberto, el abogado de Maria argumenta su discurso de acusación
equivocadamente y no esclarece y no usa adecuadamente las pruebas a
su favor para acusar a Roberto. Cuando llega el momento de hacer la
defensa Juan hace un discurso magistral usando el In dubio pro libertatis
porque el abogado de Marian solo dijo lo que se acordó porque se puso
nervioso y solo puso más duda al proceso.

2. El famoso productor de series Peruanas Scott Budnick conoció a Abel

Díaz, en una clase de escritura creativa que impartió en Sylmar Juvenile
Hall. En ese momento pensó que el adolescente, acusado a los 16 años
por estar involucrado en el asesinato de un oficial de policía de Lima,
aprendía rápido y tenía potencial de tomar cursos universitarios
mientras estaba tras las rejas.

En cuestión de días, Scott Budnick, productor de la saga “The Hangover”

y conocido por su activismo en la justicia penal, se involucró en su
defensa. El ejecutivo se puso en contacto con varios abogados, y dos
destacados defensores, Blair y Michael, se hicieron cargo del caso, pro
bono.
CITAS TEXTUALES:

 Sanz Bayon, P. (2016). SOBRE LA TOPICA JURIDICA EN VIEHWEG (1st ed.). España.

 Instituto de Investigaciones Jurídicas - UNAM. (2020). Retrieved 22 July 2015, from
http://www.juridicas.unam.mx
 Carabante Muntada, J.(2011). LA TEORIA DISCURSIVA DEL DERECHO DE JURGUEN
HABERMAS.Mexico.